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La retencin es una obligacin que por mandato judicial se exige a quien debe hacer
entrega de bienes o pagos al deudor, debiendo el retenedor reservarlos a orden y
disposicin de la autoridad jurisdiccional que decret esta medida preventiva. Esta
medida supone la innovalizacin de bienes y valores del afecto que efecta un tercero,
quien se encuentra en posesin de ellos (no siempre en calidad de deudor).
Alessandri anota que por la retencin se da orden a la persona que tienen la cosa de
retenerlas y no entregarla sin orden del tribunal. Momroy seala que a travs del
embrago en retencin se solicita a este deudor (se refiere al tercero) del autor
mantenga en su posesin el bien del deudor embrago. Tratndose de una medida
cautelar, no encontramos ante mandato judicial que debe ser necesariamente
cumplido por este tercero que pasa a ser el retenedor, quien queda sujeto a la decisin
judicial respecto del destino del bien retenido.
Para Casarino Viterbo la medida precautoria de retencin de bienes determinados
recae exclusivamente sobre dinero o cosas muebles. Su objeto preciso es asegurar el
resultado de la accin instaurada, impidiendo que el demandado disponga de ese
dinero o de esas cosas muebles durante el curso del juicio, a fin de que, en definitiva,
respondan al cumplimiento de la sentencia que se dicte
Para Devis Echanda embargo es el acto judicial mediante el cual se pone fuera del
comercio una cosa y a rdenes de la autoridad que lo decreta.
Safontas dice del embargo que es medida precautoria acordada a todo acreedor, y
el medio de hacer eficaces los juzgamientos; que se realiza con el concurso y
vigilancia de la justicia.
1.5 Diferencia entre Depsito y R tencin
La figura del depsito en el embargo puede parecerse o trasformarse en retenedor y
depositario a la vez, pero existe una diferencia importante entre depsito y detencin.
El primero es una figura de carcter o tipo real segn el cual una persona recibe de
otra una cosa para custodiarla, obligndose a devolver cuando lo solicite el
depositante o ejecutante en el embargo. Si no la devuelva est obligacin en todo
caso a apagar su valor, intereses, costas e incluso una responsabilidad penal.
En cambio la retencin es una obligacin que judicialmente se impone a quien debe
hacer pagos o entrega al deudor o ejecutado, para que los reserve (retenga) a orden y
disposicin del juez de la causa que ordena esta medida.
El retenedor no modifica su relacin jurdica con el deudor sino que simplemente
debido al mandato judicial que se notifica asume la obligacin de entregar la cosa
retenida desde que le sea exigible y en el modo y forma en que el deudor le exigir.[4]
1.6 Embargabilidad
En lnea generales la embargabilidad es la idoneidad de un bien para ser objeto de
embargo (debiendo reunir dicho bien determinados caracteres para que aqulla se
configure). La validez y eficacia jurdica de un embargo depende as de una serie de
factores como, por ejemplo, que no sea el bien sobre el que se pretende la afectacin
calificado legalmente de inembargable.
La nocin de embargabilidad denota la relacin positiva que existe entre ciertos bien,
por una parte, y la validez y eficacia jurdica de la medida cautelar es estudio, por la
otra, en la hiptesis de que dicho bien pase a ser objeto del embrago.
Es efecto del incumplimiento del mandato judicial de embargo por parte del retenedor
el borde pago impuesto a ste, en el caso que hubiese el retenedor pagado al
efectuado, infligiendo la resolucin cautelar, tendr que realizar nuevamente el pago a
la orden del Juzgado que tiene que coincidir con el anterior efectuado, siendo
incorrecto pesar que al rgano jurisdiccional tenga que abonarle el doble del valor que
originalmente pag al efectuado. Precisamente el artculo 660 del Cdigo Procesal
Civil precepta que si el retenedor, incumpliendo la orden de retener, paga
directamente al efectos ser obligado a efectuar nuevos pagos a la orden del Juzgado.
Contra esta decisin procede apelacin sin efecto suspensivo. [9]
3.5 Doble Pago
Si el retenedor, incumpliendo la orden de retener paga directamente al afectado, ser
obligado a efectuar nuevo pago a la orden del Juzgado. contra este decisin procede
apelacin sin efecto suspensivo.
3.5.1 Pago
Cumplimiento de la prestacin que constituya el objeto de la obligacin, ya sea sta
una obligacin de hacer o una obligacin de dar. Constituye una forma tpica de
extinguir las obligaciones. Mas en concreto, abono de un asuma de dinero debido.
Reparacin de ofensa o agravio. Entrega, en el plazo oportuno, el sueldo o jornal
convenidos. Recompensa. Sufriendo de condena, sancin o correctivo.
Se articulan como requisitos del pago los siguientes: a) Una obligacin anterior de
hacer o no hacer, de dar o no dar; b) dualidad al menor de sujetos, acreedor el uno y
deudor el otro, o recprocamente con una y otra cualidad; c) la voluntad de pagar, para
diferencia el pago de otros negocios en su nombre o por l; e) un acreedor que recibe
el pago por s o persona facultad para aceptar en su nombre y por su cuenta.
El pago no puede consistir sino en lo debido, en todo lo debido y solamente en lo
debido. Como lugar se estar al convenio o fijado. Supletoriamente rigen el lugar de la
obligacin cuando ase contrajo y el dominio del deudor.
Con respecto al tiempo se est a lo estipulado o regulado por el alguna disposicin
imperativa. El plazo debe respetarse por ambas partes, y en la deuda, se entender
fijado a favor del deudor, por ello libre para pagar siempre, salvo expreso precepto o
clusula. Como efecto ms importante, el pago libera al deudor y extingue la
obligacin.
SUB-CAPTULO 2
EL SECUESTRO
1. Aspectos preliminares y antecedentes
Secuestro deriva del latn sequestrum que significa accin y efecto de secuestrar; de
las cinco acepciones que contiene, la tercera, referida al Derecho, atribuye a secuestro
el siguiente significado: Depsito judicial por embargo de bienes o como medida de
aseguramiento en cuanto a los litigiosos.141
El secuestro convencional o judicial fue conocido por el Derecho Romano como
procedimiento para preparar la rei vindicatio. En el secuestro el custodio no era
considerado como un mero detentador sino como un titular por el concepto de la
possessio ad interdicta142 .
143 Las siete partidas del sabio rey Don Alonso el IX, glosadas por el lic. Gregorio
Lpez, del Consejo Real de Indias de S.M. Tomo II, que contiene la 3, 4, y 5,
partida., Madrid, 1829, en la Oficia de D. Len Amarita con especial permiso de S.M. ,
bajo del examen y aprobacin de la Inspeccin General de Instruccin Pblica. pp.
132, 133, 134.
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En nuestra legislacin nacional, el cdigo de procedimientos civiles de 1912, el
secuestro judicial y el secuestro conservativo, se encuentran regulados bajo la
denominacin de embargo preventivo. El secuestro judicial, encuentra equivalencia en
el tenor del artculo 234: En los juicios sobre propiedad, puede embargarse
preventivamente la cosa que es materia del pleito, si de los documentos presentados
resulta acreditado verosmilmente el derecho alegado y hubiere motivo fundado para
temer la prdida, destruccin o deterioro de la cosa.
En la exposicin de motivos se seala que procede el embargo de la misma cosa
demandada en los juicios sobre propiedad, para hacer efectivo el secuestro cuando
sea necesario ponerla a cubierto de actos que haran ilusoria la sentencia que se
expida. El secuestro conservativo tambin con el nombre de embargo preventivo
puede identificarse con la regulacin contenida en el artculo 226 del mencionado
cdigo; en el que se establece que El embargo preventivo procede, ya se trate de
asegurar el pago de una deuda o el cumplimiento de cualquiera otra obligacin
apreciable en dinero; debiendo el acreedor fijar la cantidad en que estima la obligacin
y los bienes en que ha de recaer el embargo.
2. Concepto
El secuestro es una medida cautelar especfica que tiene finalidad asegurativa y cuya
manifestacin inmediata consiste en el desapoderamiento del bien respecto del
obligado. La finalidad asegurativa se manifiesta, por un lado, en la preservacin de un
bien determinado cuya propiedad o posesin discuten las partes en un proceso
cognitorio; y por el otro, tal finalidad se concreta en el aseguramiento o garanta del
cobro de determinada acreencia, reclamada en un proceso de ejecucin, slo en este
supuesto el secuestro es una medida para futura ejecucin forzada.
Ugo Rocco considera que el secuestro es una orden o una inyuncin con que el
rgano jurisdiccional competente, a solicitud de un sujeto interesado, le quita la
disponibilidad de un bien, mueble o inmueble, o de una universalidad de bienes, o de
una hacienda a otro sujeto que los detenta, o de una cosa que constituya una prueba
real preconstituida, proveyendo a la custodia de ellos, en
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forma que quede inmodificada la situacin de hecho y de derecho, evitando el peligro
de que por hechos naturales o voluntarios sean suprimidos, eliminados o restringidos
los intereses de derecho sustancial o procesal que se siguen de la tal situacin de
hecho o jurdica 144
Por su parte, Lino Enrique Palacio sostiene que En sentido estricto , denomnase
secuestro a la medida cautelar en cuya virtud se desapodera a una persona de un bien
sobre el cual se litiga o se ha de litigar o de un documento necesario para deducir una
pretensin procesal cita como ejemplo del primer supuesto el depsito de la cosa
mueble que ha de pedirse mediante una pretensin real() y cuya admisibilidad est
condicionada a que hubiere motivos para tener que se pierda o deteriore en manos del
poseedor; cita como ejemplo del segundo supuesto el secuestro de un documento
cuando no emplazado no cumpliera con la exhibicin ordenada.145
Explica Silvia Marr, siguiendo a Podetti, que dentro del mbito del proceso y en un
sentido amplio, secuestro es el apoderamiento fsico de cosas en virtud de una orden
judicial para su depsito transitorio o custodia146. Ms estrictamente debe
considerarse que secuestro es la medida judicial decretada con la finalidad de
aprehensin jurisdiccional de una cosa litigiosa o embargada sobre la cual pesa una
carga, deber u obligacin procesal de presentacin al pleito147.
3. Clases
La tipificacin y diversificacin del secuestro como medida cautelar, en judicial y
conservativo, provienen de la recepcin legislativa a partir de los aportes del
procesalismo italiano. A su vez, la distincin entre una y otra forma de secuestroexplica Uggo Rocco- fue introducida en la terminologa jurdica italiana siguiendo y
obedeciendo la influencia del derecho francs148
.
144 Rocco, Ugo: Tratado de Derecho Procesal Civil. T.V. Editorial Depalma, Buenos
Aires, 1977. p.152
145 Palacio Lino Enrique: Manual de Derecho Procesal Civil. Decimoctava edicin
actualizada. Edit.
Lexis Noxis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, pp. 786-787.
146 Marr Silvia: Medidas Cautelares Editorial Astrea Buenos Aires, 1997, p.142.
147 Marre Silvia: Ob. Cit. p. 142l
148 Rocco Ugo: Tratado de Derecho Procesal Civil. T.V. Editorial Depalma Buenos
Aires 1977, p.152.
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3.1. El secuestro judicial.
Como ya lo adelantamos el secuestro judicial en Derecho Romano estaba considerada
como una modalidad de depsito. El profesor sanmarquino Carlos Rodrguez Pastor
(+) informa que en el derecho romano se llamaba secuestro al depsito en poder de
un tercero, de una cosa respecto de la cual se haba promovido un litigio entre dos o
ms personas, con el encargo de conservarla y devolverla a quien obtuviese decisin
favorable149 o segn las condiciones previamente establecidas por las partes. Este
era de dos clases: voluntario y judicial. Funcionaba no slo respecto los muebles, sino
tambin de los inmuebles y de las personas. El secuestratario tena proteccin a
travs de interdictos. Para obtener la restitucin de la cosa del secuestratario exista la
actio depositi sequestrataria.
El secuestro judicial como es evidente tiene carcter asegurativo conservativo porque
est destinado a la custodia y cuidado de un bien, en tanto se dilucide en el proceso
cautelado o principal el conflicto de intereses respecto a la propiedad o posesin sobre
el bien. Francesco Carnelutti grafica esta situacin del modo siguiente: Cuando dos
contienden acerca del disfrute de una cosa, se halla en posicin indiscutiblemente
superior el que la posee. Las razones de esa superioridad son prcticas e intuitivas:
basta, para mencionar una de ellas, imaginar la hiptesis de dos aspirantes a una
herencia importante, poseda por
uno y reclamada por el otro; el poseedor tiene, por lo menos, sobre su adversario, y
con mayor motivo si ste no cuenta con otros bienes de fortuna la ventaja de sacar de
la propia cosa controvertida a los medios para sostener el proceso. Para asegurar la
igualdad entre las partes, puede resultar conveniente que la cosa no sea poseda por
ninguno de los dos150 he ah la trascendencia y finalidad del secuestro judicial.
El legislador nacional ha optado por mantenerse dentro de esta concepcin, tal como
consta en la primera parte del artculo 643 del CPC: "Cuando el proceso
149 Rodrguez Pastor, Carlos: Prontuario de Derecho Romano. Segunda Edicin.
Fundacin M.J. Bustamante
De La Fuente, Lima Per. P.182.
150 Carnelutti, Francesco: Sistema de Derecho Procesal. UTEHA Argentina, 1944. T.I.
pp.249, 250.
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principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o
posesin sobre determinado bien, la medida puede afectar a ste, con el carcter de
secuestro judicial, con desposesin de su tenedor y entrega a un custodio designado
por el juez". Como puede presumirse este escenario procesal es el correlato de una
opcin contractual infructuosa. Ciertamente, si las partes no pudieron celebrar
secuestro convencional o contractual151, quien se considere con mejor derecho sobre
la propiedad o posesin sobe el bien trasladar el conflicto al rgano jurisdiccional
para que sea ste quien lo dilucide en un proceso cognitorio. Mientras tanto, sobre el
bien objeto de disputa, el Juez, a pedido de parte, dispone la desposesin respecto de
su tenedor y la entrega a un custodio con fines de aseguramiento para garantizar su
intangibilidad y evitar su menoscabo. El secuestro obtenido de este modo, como
medida cautelar es subsidiario del contrato de secuestro que no pudo celebrarse; es el
secuestro constituido por decisin judicial; de all el nombre.
Si el inters sustancial-explica Ugo Rocco- atae a derechos que se traducen en
poderes de una persona sobre una cosa (derechos reales), se puede dar lugar al
secuestro judicial de los bienes muebles o inmuebles, de las haciendas u otras
universalidades de bienes sobre los cuales recae el derecho real, cuando haya
controversia sobre este derecho.152
Enrico Redenti de modo conciso explica que el secuestro judicial "tiende a impedir la
sustraccin o alteracin de bienes individualmente determinados, cuya propiedad o
posesin se controvierte o de bienes comunes en espera de divisin153.
Finalmente, debemos acotar que el secuestro judicial, en atencin a su finalidad est
ligado exclusivamente a los procesos de cognicin; nico escenario
151 En el Per el secuestro convencional o contractual estuvo legislado por el Cdigo
Civil de 1852, en forma escueta, sin tener por lo dems mayor uso social, por tal razn
no fue regulado en el Cdigo Civil de 1936, sin embargo, en el Cdigo Civil de 1984
fue nuevamente resucitado, para tenerlo como un smbolo de arqueologa legislativa.
152 Rocco, Ugo: Ob. Cit. p.p. 154-155.
153 Redenti, Enrico: "Derecho Procesal Civil" 1.1. EJEA Buenos Aires, 1957, p.106
Carlos Antonio Prez Ros 202 procesal en el que se resuelve la concreta la
dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien.
3.2. El secuestro conservativo.
"Cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, puede
recaer en cualquier bien del deudor, y con el carcter de secuestro conservativo,
tambin con desposesin y entrega al custodio..."(2a parte del artculo 643 del CPC).
3.2.1. Primeras noticias
El antecedente histrico del secuestro conservativo lo encontramos en el derecho
romano en la denominada legis actio per pignoris capionem por la cual ciertos
acreedores podan tomar en prenda bienes de sus deudores, sin intervencin de la
autoridad y hasta en ausencia del contrario154; el acreedor tena derecho a vender la
prenda no rescatada y hacerse cobro de su crdito. Emilio Betti considera que el
origen histrico del secuestro conservativo debe buscarse en la figura de la
pignoracin privada del antiguo Derecho germnico (el acreedor insatisfecho tomaba
en prenda, por propia autoridad, los bienes del deudor) elaborada despus por el
Derecho Comn. Posteriormente se llega a exigir que la toma de prenda ejecutada por
el acreedor sea aprobada por la autoridad judicial, ya en su fase ms evolucionada se
instituye la autorizacin previa de la autoridad judicial, que por otra parte no supona
declaracin de derechos a favor del acreedor155.
154 Ihering, R.V: El Espritu del Derecho Romano, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y
Sociales, S.A. Madrid, 1997, p.70 155 Betti, Emilio: Teora general de las obligaciones.
Tomo II. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, p. 436.
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3.2.2. Concepto
Es una medida cautelar para futura ejecucin forzada patrimonial que el juez ordena
con la finalidad de asegurar el cobro del crdito del titular de la medida. Asegura el
pago dispuesto en mandato ejecutivo. Es la especie de secuestro para futura
ejecucin forzada patrimonial y por tal razn puede recaer en cualquier bien del
deudor. No se discute la propiedad ni la posesin del bien; no obstante, este tipo de
secuestro es el que conduce a la expropiacin jurisdiccional mediante la ejecucin
forzada.
Giuseppe Chiovenda explica que el secuestro de conservacin tiene por finalidad
conservar aquellas garantas de crditos que pueden ms fcilmente desaparecer,
como los muebles (...) y las cantidades debidas al deudor por un deudor suyo. Informa
seguidamente que las leyes italianas medievales admitan tambin el arresto personal
del deudor sospechoso de huida (especialmente con relacin a extranjeros), institucin
conservada en algunas leyes modernas (por ejemplo, la alemana y la austriaca)156.
Por su parte, Piero Calamandrei ratifica los conceptos expuestos por su maestro, al
considerar, siempre bajo el carcter de instrumentalidad hipottica de las medidas
cautelares, que el secuestro (conservativo) no agota en s mismo los fines de la
justicia, sino que fundndose anticipadamente sobre la hiptesis de que la futura
declaracin de certeza puede resultar favorable al acreedor, se emplea
Como qued dicho precedentemente, las dos modalidades reguladas por el cdigo
procesal civil se diferencian entre s por su finalidad ltima o mediata: en el secuestro
judicial la medida se dispone para garantizar la intangibilidad y menoscabo del bien en
tanto se dilucide, en proceso de cognicin, el mejor derecho de propiedad o posesin
sobre el referido bien. En el secuestro conservativo la medida se dispone para
asegurar el pago de una obligacin, dispuesto mediante mandato ejecutivo.
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Al secuestro se aplican las disposiciones referidas al embargo en cuanto sean
compatibles con su naturaleza, luego puede ordenarse el secuestro sobre los bienes
del ejecutado aunque estos se encuentren en posesin de tercero, con las reservas
del caso (parte final del artculo 643 concordante con el 642 del CPC).
La norma establece que Cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en
mandato ejecutivo, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carcter de
secuestro conservativo, tambin con desposesin y entrega al custodio (art. 643 del
CPC). Se infiere que el secuestro conservativo puede dictarse nicamente despus
que se haya expedido mandato ejecutivo, que en esta circunstancia representa la
condicin o presupuesto para el dictado de aquella medida cautelar. Resulta
sumamente cuestionable la restriccin del secuestro conservativo al aseguramiento
del pago dispuesto en mandato ejecutivo por dos razones:
1) No existe sustento vlido que limite o condicione esta opcin cautelar al dictado del
mandato ejecutivo porque la pretensin sobre obligacin de dar suma de dinero no es
exclusiva del proceso ejecutivo, puede ser reclamada en proceso de cognicin aun
cuando estuviera contenida en ttulos ejecutivos segn el artculo 18.2 de la Ley de
Ttulos Valores, mas ello en modo alguno elimina la necesidad de contar con una
opcin cautelar firme y eficaz como lo es el secuestro conservativo.
Sin embargo, por excepcin, puede accederse al secuestro de bienes de modo
subsidiario, sin requerirse mandato ejecutivo, cuando la medida cautelar solicitada
como primera opcin es una de embargo en forma de depsito y slo en este caso. La
norma establece que "Cuando el embargo en forma de depsito recae en bienes
muebles del obligado, ste ser constituido en depositario, salvo que se negare a
aceptar la designacin, en cuyo caso se
proceder al secuestro de los
mismos..."(primera parte del artculo 649 CPC).
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4. Secuestro sobre bienes especficos
4.1. Secuestro de vehculos (art.647 cpc)
"El vehculo sometido a secuestro ser internado en almacn de propiedad o
conducido por el propio custodio, accesible al afectado o veedor, si lo hay. El vehculo
no podr ser retirado sin orden escrita del juez de la medida. Mientras est vigente el
secuestro, no se levantar la orden de captura o de inmovilizacin."
Debe entenderse como primera alternativa que el designado como custodio es el
propietario de un almacn. El demandante de la medida de secuestro debe ofrecer
como custodio a una persona que sea propietaria de almacn o que sea conductor de
un local que preste servicios de almacenaje o pueda actuar como almacn.
Otra condicin que establece la norma es que dicho local presente accesibilidad tanto
para el afectado como para el veedor en el caso que fuere designado.
Carlos Antonio Prez Ros 210 de elementos perifricos tales como pantallas, lectoras
de soportes magnticos, cintas, discos, diskettes,etc. b) Procesador central.Dispositivo en el que se ejecutan las operaciones lgico-matemticas, conocido
comnmente como unidad central de proceso (CPU en ingls); tiene la misin de
interpretar y ejecutar las instrucciones, as como de controlar todas las partes que
comprende el ordenador. Consta de tres unidades: Unidad de memoria, unidad de
control y unidad aritmtica lgica.
c) Dispositivo de salida. Sirven para proporcionar al mundo exterior los resultados
obtenidos en el proceso de informacin; estos dispositivos son la pantalla, la
impresora, lector de CD-ROM, graficadoras, parlantes para sistemas multimedia, etc.
A nivel estructural la computadora est integrada por los siguientes elementos:
a) Hardware.- Est constituido por las partes mecnicas, electromecnicas y
electrnicas, como estructura fsica de las computadoras y encargadas de la
captacin, almacenamiento y procesamiento de informacin, as como la obtencin de
resultados.
b) Software.- Es el soporte lgico de la computadora, es la creacin intelectual
susceptible de convertirse en un bien inmaterial o incorporal que es objeto de
derechos y de proteccin jurdica, son bienes muebles para efecto de su trfico
jurdico, de conformidad con el artculo 886 del Cdigo Civil.
Retornando al artculo que comentamos, podemos efectuar determinadas precisiones:
Cuando el artculo 647 del CPC precisa que el afectado con la medida tendr derecho
a retirar la informacin contenida en los soportes magnticos, pticos o similares en el
caso de dictarse secuestro conservativo o embargo sobre ellos, se prioriza la
proteccin jurdica de la privacidad de los datos cuyo uso, destino y preservacin
pertenecen al mbito particular del afectado.
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El propsito principal de la norma es garantizar al afectado el derecho a retirar la
informacin contenida en el la unidad de memoria del CPU.
El secuestro conservativo o embargo ordenado recae directamente sobre los
componentes de la estructura fsica de la computadora; es decir, sobre el hardware. La
medida no comprende al software, por lo que puede afirmarse que el afectado tendra
el derecho no slo a retirar la informacin sino incluso desinstalar los programas que
tuviera instalados en la computadora.
En otros supuestos, como quiera que el software es susceptible de operaciones
contractuales por estar en el trfico jurdico, entonces no puede estar exento de
eventuales medidas cautelares cuando la naturaleza de la pretensin principal as lo
exija.
Con relacin al embargo consideramos que el embargo en forma de depsito es la
nica forma posible, en el que ante la negativa del afectado a constituirse como
depositario de sus bienes, tendra que procederse al secuestro conservativo siempre
que as hubiera sido dispuesto.
4.3. Secuestro de bienes dentro de una unidad de produccin o comercio (art.
651 CPC).