UNED. Facultad de Derecho.

PRUEBA DE EVALUACIN CONTINUA . DERECHO CONSTITUCIONAL I . MARZO 2015

Alumno: Manuel Manzano-Mons y Lpez-Chicheri. Centro asociado: Escuelas Pas, Madrid.

CASO PRCTICO
El Gobierno puso en marcha la necesidad de que los inmigrantes tengan tarjeta sanitaria para la asistencia sanitaria,
medida que pretende garantizar la sostenibilidad de la Sanidad pblica. Quienes carezcan de tarjeta sanitaria,
tendrn que hacer frente a los gastos que ocasione su asistencia sanitaria en centros de titularidad pblica. Los
inmigrantes que carezcan de permiso de residencia y trabajo dejarn de tener asistencia sanitaria como lo haban
venido teniendo hasta ahora, puesto que al no tener tarjeta sanitaria tendrn que pagar los gastos ocasionados. Segn
el Inem, unos 153.000 extranjeros irregulares estn empadronados en Espaa y estos precisamente son los que se van
a ver ms afectados por la medida adoptada por el Gobierno. A partir de la entrada en vigor de la norma, los
inmigrantes irregulares estarn fuera de la cobertura sanitaria que venan disfrutando salvo en casos de urgencias,
parto o asistencia a menores.
PREGUNTAS: NO HAGA VALORACIONES PERSONALES SOBRE EL CONTENIDO DE ESTE CASO PRCTICO. LA LIBERTAD IDEOLGICA
PERMITE TENER CUALQUIER OPCIN AL RESPECTO. SLO DEBE RESPONDER A ESTAS CUESTIONES DESDE PLANTEAMIENTOS
JURDICOS

1.- Cul es la norma que regula la situacin que se describe?. Bsquela e indique su contenido principal
( 2 folios)
2.- Puede regularse la obligacin de obtener tarjeta sanitaria para tener derecho a la asistencia sanitaria
gratuita mediante Decreto-Ley? (justifique su respuesta en 5 folios)
3.- Podra regularse la obligacin de obtener tarjeta sanitaria para tener derecho a la asistencia sanitaria
gratuita mediante Ley orgnica? (justifique su respuesta en 3 folios)
4.- Quin es competente (el Estado, o las Comunidades autnomas) para regular la asistencia sanitaria?
(justifique su respuesta en 2 folios)
5.- Cmo han regulado esta situacin que se plantea en el caso prctico las distintas Comunidades
Autnomas? (justifique su respuesta en 3 folios)
6.- Si un Tratado Internacional reconociera la obligacin de otorgar asistencia sanitaria a los
inmigrantes irregulares de manera gratuita, podran las autoridades espaolas exigir tarjeta sanitaria?
(justifique su respuesta en 3 folios).
7.- Cree que la medida es constitucional? Justifquelo en 3 folios

1.- Cul es la norma que regula la situacin que se describe?. Bsquela e indique su contenido principal
( 2 folios)
La situacin est regulada en el R. Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para
garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus
prestaciones. (BOE nm. 98, de 24 de abril de 2012; correccin de errores en BOE nm. 116, de 15 de
mayo de 2012).ltima actualizacin: 26 de diciembre de 2013.
La creacin de un sistema nacional de salud en Espaa ha sido uno de los grandes logros del Estado del
bienestar, que ha situado a la nacin en la vanguardia sanitaria mundial. Sin embargo, la ausencia de
normas comunes sobre aseguramiento en todo el territorio, el crecimiento desigual en las prestaciones, la
falta tambin de adecuacin de algunas a la realidad socioeconmica y la propia falta de rigor y nfasis
en la eficiencia han conducido a una situacin de grave dificultad econmica sin precedentes: todos los
pases de la Unin estn analizando y adoptando medidas que permiten optimizar sus modelos
asistenciales y farmacuticos y, en especial, el gasto farmacutico y su peso en el gasto sanitario. La
implantacin de medidas en este mbito es muy intensa, en especial en los pases a los que ha afectado
con ms intensidad la crisis econmica dentro del modelo configurado de los servicios de salud de la
Administracin General de Estado y los de las Comunidades Autnomas, que garantizan la proteccin
de la salud y se sustentan en la financiacin pblica, la universalidad y la gratuidad de aquellos. Los
antecedentes estn en la Ley 49/1998, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para
1999 dispuso en el (Cap. III, Tt. I) que sera el Estado, a travs de las transferencias presupuestarias a
las comunidades autnomas, el que asumira totalmente la financiacin pblica de la asistencia sanitaria,
desvinculndose con ello la asistencia sanitaria de las aportaciones a la Seguridad Social. Esta
separacin de fuentes de financiacin no ha llevado aparejada la necesaria delimitacin de funciones a la
hora del reconocimiento de los derechos. Las comunidades autnomas, en el marco de sus respectivas
competencias, han extendido el derecho de cobertura sanitaria de forma muy diversa y sin tener en
cuenta la legislacin europea en materia de aseguramiento, poniendo en riesgo la solvencia del propio
Sistema y abocndolo a procedimientos de infraccin por parte de la Comisin Europea que reclama la
aplicacin efectiva del principio de igualdad de trato.
El dictamen motivado 2009/2341 de la Comisin Europea dirigido al Reino de Espaa por su negativa a
expedir la tarjeta sanitaria europea a personas residentes en Espaa con derecho a recibir asistencia
sanitaria con arreglo a la normativa de algunas comunidades autnomas, puso de manifiesto la fragilidad
del mecanismo de reconocimiento del derecho a la proteccin de la salud en Espaa 1. Por otra parte, la
Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unin y de los
miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros 2. Sin
embargo, el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulacin y residencia en
Espaa de ciudadanos de los Estados miembros de la Unin Europea y de otros Estados parte en el
Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo no transpuso el artculo 7 de la citada Directiva
2004/38/CE en sus trminos, circunstancia que supuso un grave perjuicio econmico para Espaa,
1

Reglamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre coordinacin de los sistemas de seguridad social, y su
Reglamento (CE) n. 987/2009 id. de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicacin, hacen efectivo el principio de igualdad de
trato en las prestaciones derivadas de la accin protectora de la seguridad social entre los ciudadanos comunitarios europeos, sea cual sea su lugar de origen,
asimilando stas a las de los ciudadanos del pas donde se presten.
2

Esta disposicin modifica el Reglamento (CEE) n. 1612/68 y deroga las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE,
75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, y regula tambin en su artculo 7 las condiciones que se deben cumplir en aquellos casos en los que un
ciudadano europeo desee residir en otro Estado miembro - distinto del que es originario - por un periodo superior a tres meses.

especialmente por la imposibilidad de garantizar los retornos de los gastos ocasionados por asistencia a
ciudadanos europeos.
Las medidas del real decreto-ley analizado tienen como objetivo fundamental afrontar una reforma
estructural del sistema de Salud dotndolo de solvencia, viabilidad para reforzar las medidas de cohesin
hacindolo sostenible en el tiempo y materializado en cualquier caso en un instrumento normativo de
efecto inmediato. Por todo ello, el Gobierno consider que concurran los presupuestos necesarios de
extraordinaria y urgente necesidad establecidos en el artculo 86 de la Constitucin Espaola que le
habilitan para aprobar estas medidas mediante el mecanismo de un real decreto-ley. El Cap. I del real
decreto-ley comentado regula la condicin de asegurado y su Disposicin final tercera modifica el
artculo 12 de la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
Espaa3, precepto que no tiene naturaleza orgnica segn establece la disposicin final cuarta de dicha
ley4, as como en su Disposicin final quinta en la que se modifica el artculo 7 del Real Decreto
240/2007, de 16 de febrero5.
3

Disposicin final 3.- Mod. del art. 12 de la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin
social. Se modifica el artculo 12 de la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social,
que tendr la siguiente redaccin: Artculo 12. Derecho a la asistencia sanitaria. Los extranjeros tienen derecho a la asistencia sanitaria en los trminos
previstos en la legislacin vigente en materia sanitaria.. El texto original deca: Artculo 12. Derecho a la asistencia sanitaria. 1. Los extranjeros que se
encuentren en Espaa inscritos en el padrn del municipio en el que residan habitualmente, tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas
condiciones que los espaoles. 2. Los extranjeros que se encuentren en Espaa tienen derecho a la asistencia sanitaria pblica de urgencia ante la
contraccin de enfermedades graves o accidentes, cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha atencin hasta la situacin de alta mdica. 3.
Los extranjeros menores de dieciocho aos que se encuentren en Espaa tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los
espaoles. 4. Las extranjeras embarazadas que se encuentren en Espaa tendrn derecho a la asistencia sanitaria durante el embarazo, parto y postparto.
4
Es significativo por lo que respecta al estudio de Derecho Constitucional: LO 4/2000, Disposicin final 4. Artculos no orgnicos. Los preceptos
contenidos en los artculos 10, 12, 13 y 14 no tienen carcter orgnico, habiendo sido dictados en ejercicio de lo dispuesto en el artculo 149.1.2.a de la
Constitucin. - (CE 1978. 149, 1, 2, 1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:1. La regulacin de las condiciones bsicas
que garanticen la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales.2. Nacionalidad,
inmigracin, emigracin, extranjera y derecho de asilo.)
5
Disp. final 5.- Modificacin del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulacin y residencia en Espaa de ciudadanos de los
Estados miembros de la Unin Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo. El artculo 7 del Real Decreto
240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulacin y residencia en Espaa de ciudadanos de los Estados miembros de la Unin Europea y de otros
Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo queda modificado en los siguientes trminos: Artculo 7. Residencia superior a tres
meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unin Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo. 1. Todo
ciudadano de un Estado miembro de la Unin Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo tiene derecho de
residencia en el territorio del Estado Espaol por un perodo superior a tres meses si: a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en
Espaa, o b) Dispone, para s y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en
Espaa durante su perodo de residencia, as como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en Espaa, o c) Est matriculado en un
centro pblico o privado, reconocido o financiado etc...que cubre todos los riesgos en Espaa etc...posee recursos suficientes para s y los miembros
de su familia para no convertirse en una carga... o d) Es un miembro de la familia que acompaa a un ciudadano de la Unin Europea etc. 2. El
derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliar a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando
acompaen al ciudadano de la Unin Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo o se renan con l en el Estado
espaol, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1.3. A los efectos de la letra a) del
apartado 1, el ciudadano de la Unin Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo que ya no ejerza ninguna actividad
por cuenta ajena o por cuenta propia mantendr la condicin de trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en los siguientes casos: a) Si sufre una
incapacidad temporal resultante de una enfermedad o accidente; b) Si, habiendo quedado en paro involuntario debidamente acreditado, tras haber estado
empleado durante ms de un ao, se ha inscrito en el servicio de empleo competente con el fin de encontrar un trabajo; c) Si, habiendo quedado en paro
involuntario debidamente acreditado tras concluir un contrato de trabajo de duracin determinada inferior a un ao o habiendo quedado en paro involuntario
durante los primeros doce meses, se ha inscrito en el servicio de empleo competente con el fin de encontrar un trabajo. En este caso, la condicin de
trabajador se mantendr durante un perodo que no podr ser inferior a seis meses; d) Si sigue una formacin profesional. Salvo que se encuentre en
situacin de paro involuntario, el mantenimiento de la condicin de trabajador exigir que la formacin guarde relacin con el empleo previo. 4. No obstante
lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 y en el apartado 2, nicamente el cnyuge o persona a la que se refiere el apartado b) del artculo 2 y los hijos a
cargo tendrn el derecho de residencia como miembros de la familia de un ciudadano de la Unin Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el
Espacio Econmico Europeo que cumple los requisitos de la letra c) del apartado 1 anterior. 5. Los nacionales de un Estado miembro de la Unin Europea o
de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo estarn obligados a solicitar personalmente ante la oficina de extranjeros de la
provincia donde pretendan permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisara de Polica correspondiente, su inscripcin en el Registro
Central de Extranjeros. Dicha solicitud deber presentarse en el plazo de tres meses contados desde la fecha de entrada en Espaa etc. 6. Junto a la
solicitud de inscripcin, deber presentarse el pasaporte o documento nacional de identidad vlido y en vigor del solicitante, as como la documentacin
acreditativa del cumplimiento de los requisitos exigibles etc. 7. En lo que se refiere a medios econmicos suficientes, no podr establecerse un importe
fijo, sino que habr de tenerse en cuenta la situacin personal de los nacionales de un Estado miembro de la Unin Europea o de otro Estado parte en el
Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo. En cualquier caso, dicho importe no superar el nivel de recursos por debajo del cual se concede
asistencia social a los espaoles o el importe de la pensin mnima de Seguridad Social.

2.- Puede regularse la obligacin de obtener tarjeta sanitaria para tener derecho a la asistencia sanitaria
gratuita mediante Decreto-Ley? (justifique su respuesta en 5 folios)
El decreto-ley como instrumento legislativo posee cierta tradicin en precedentes fragmentarios en
regmenes de interinidad como forma habitual de legislar en periodos dictatoriales 6
Su
constitucionalizacin se introducir en el art. 80 de la Constitucin de 1931, con carcter provisional
para cuando no se hallare reunido el Congreso, exigiendo acuerdo unnime del Gobierno y aprobacin
de dos tercios de la Diputacin Permanente con limitacin de su vigencia al tiempo que tarde el
Congreso en resolver o legislar sobre lo dictado7. Ejemplos de legislacin de urgencia con fuerza de ley
en el Derecho comparado aparecen tambin en el art. 77 de la Constitucin italiana de 19478, como
"medidas provisionales con fuerza de ley", adoptadas por el Gobierno, en casos extraordinarios de
necesidad y urgencia, que deben ser presentadas el mismo da para su convalidacin ante las Cmaras,
las cuales, aun disueltas, sern convocadas y se reunirn dentro de los cinco das siguientes. Los
decretos pierden eficacia desde su origen si no se convierten en ley dentro de los sesenta das de su
publicacin, si bien las Cmaras pueden, no obstante, regular mediante leyes las relaciones jurdicas
surgidas bajo el imperio de decretos no convalidados. En el art. 38 de la Constitucin francesa de 1958,
el Gobierno tiene que ser previamente autorizado por el Parlamento para tomar medidas en materias
reservadas a la ley, mediante una ley de habilitacin que a su vez fijar el plazo para la ley de
ratificacin9.
En el marco de la CE 1978, la figura jurdica se contempla en su art. 86, dentro del captulo relativo a la
elaboracin de las leyes, que atiende en primer lugar a las normas con rango de ley emanadas del
Gobierno - legislacin delegada y decreto-ley - tan slo precedidas en prevalencia por las Leyes
Orgnicas. Entre esos dos supuestos constitucionales, el ltimo constituye la manifestacin de una
facultad propia del Ejecutivo, frente a los decretos legislativos en los que la facultad de legislar se ejerce
6

Un ejemplo de ello en Espaa es la dictadura de Primo de Rivera (1923-1930); citado en: Garca-Escudero Mrquez, Piedad, jun. 2005 (act. ngeles
Gonzlez Escudero, enero, 2011), Sinopsis artculo 86. Fuente: http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=86&tipo=2
7

(Art. 80 CE 1931) Cuando no se halle reunido el Congreso, el Presidente, a propuesta y por acuerdo unnime del Gobierno y con la aprobacin de los
dos tercios de la Diputacin permanente, podr estatuir por decreto sobre materias reservadas a la competencia de las Cortes, en los casos excepcionales
que requieran urgente decisin, o cuando lo demande la defensa de la Repblica. Los decretos as dictados tendrn slo carcter provisional, y su vigencia
estar limitada al tiempo que tarde el Congreso en resolver o legislar sobre la materia.
8

CI 1947, Art. 77. No podr el Gobierno, sin delegacin de las Cmaras, dictar decretos que tengan fuerza de ley ordinaria. Cuando en casos
extraordinarios de necesidad y de urgencia el Gobierno adopte, bajo su responsabilidad, medidas provisionales con fuerza de ley, deber presentarlas el da
mismo para su conversin a las Cmaras, las cuales, incluso hallndose disueltas, sern debidamente convocadas y se reunirn dentro de los cinco das
siguientes. Los decretos perdern todo efecto desde el principio si no fueren convertidos en ley dentro de los sesenta das de su publicacin. Las Cmaras
podrn, sin embargo, regular mediante ley las relaciones jurdicas surgidas en virtud de los decretos que no hayan resultado convertidos. Texto originario
de la Constitucin de la Repblica italiana promulgada el 27 de diciembre de 1947 y en vigor desde el 1 de enero de 1948, actualizado con las
modificaciones introducidas por las leyes de revisin constitucional. Recurso en http://www.ces.es/TRESMED/docum/ita-cttn-esp.pdf. La cita de la CI
incorporada por Garca-Escudero Mrquez P. (op.c. 2005) est equivocada en la pg. oficial del Congreso de los Diputados, al citar errneamente al art. 67 CI
en lugar del art. 77 CI, que es el que atae a este anlisis.
9

El artculo 38 de la CF de 1958 prev la delegacin del poder legislativo al Ejecutivo para que ste, mediante ordenanzas, dicte medidas que normalmente
son del dominio de la ley. Una vez vencido el plazo otorgado, tales ordenanzas no pueden ser modificadas sino por una ley. Aun cuando la prctica de la
delegacin del poder legislativo suponga una desviacin caracterizada del principio de separacin de poderes, no significa ninguna innovacin en la vida
poltica francesa: la III Repblica tena ya sus "decretos-leyes", lo mismo que la IV sus "leyes-cuadro", meros antecedentes de las "ordenanzas" de la V. La
realidad poltica ensea y subraya de por s la necesidad de recurrir al Ejecutivo legislador, en ciertas circunstancias, de ah que se pueda considerar el
artculo 38 actual como realista y consecuente dentro de la lgica de la Constitucin (preeminencia del Ejecutivo), ya que sus autores fijaron directamente,
pese a torcerse as el mecanismo bsico del parlamentarismo, las modalidades de esta delegacin, en vez de abandonarlas al azar de la elaboracin emprica.
Con relacin a las leyes-cuadro (loi-cadre), es una tcnica ingeniosa que realiza la delegacin del poder legislativo mediante una ley que ordena al Gobierno
presentar un proyecto de ley reformando una materia de la legislacin vigente. Si la Asamblea no rechaza dicho proyecto al vencerse el plazo asignado para
estudiarlo, aquel entrar en vigor, tanto si la Asamblea lo acept expresamente como si no lleg a examinarlo(en Lions, Monique La Constitucin Francesa
de 4 de octubre de 1958 Boletn de/Instituto de Derecho Comparado de Mxico, UNAM. ao XII, enero-abril de 1959, nm. 34, Mxico, D.F. pg. 528 y
nota 3 ibid.)

por delegacin de las Cortes para cada caso. Adems de constituir una facultad propia del Gobierno, el
decreto-ley configurado por el citado artculo se definir por tres peculiaridades:
- extraordinaria y urgente necesidad
- limitaciones materiales en atencin a lo excluido de su regulacin
- carcter provisional como "disposiciones legislativas provisionales" por el ap. 1 del precepto constitucional que
se completa en su ap. 2 por la regulacin de la intervencin del Congreso de los Diputados 10.

Esta triple limitacin del decreto-ley se deriva de ser una excepcin a la potestad legislativa de las
Cortes afectando al principio de divisin de poderes 11. As, el TC ha reconocido el juicio puramente
poltico del Gobierno para la apreciacin de la concurrencia de tales circunstancias, sin perjuicio de que
pueda controlar supuestos de uso abusivo o arbitrario (STC 29/1987) 12 que pudieran desvirtuar la
potestad legislativa ordinaria de las Cortes Generales que pueden tambin legislar mediante
procedimiento de urgencia (STC 6/1983)13. Esa extraordinaria y urgente necesidad que lo habilita puede
ser apreciada por el Gobierno con un cierto margen de discrecionalidad, debiendo sin embargo hacerse
explcita - algo habitualmente en los prembulos de estas disposiciones - , y desde luego no autoriza para
incluir disposiciones ajenas a la situacin contemplada o modifiquen de forma instantnea la situacin
jurdica existente. Su existencia puede ser contrastada en va parlamentaria o por el propio TC (STC
29/1982)14. Ahora bien, el control que compete al TC en este punto es externo, pues debe verificar pero
10

Constitucin Espaola. Cortes Generales BOE nm. 311, de 29 de diciembre de 1978, Referencia: BOE-A-1978-31229, TEXTO CONSOLIDADO,
ltima modificacin: 27 de septiembre de 2011. Art. 86. 1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podr dictar disposiciones
legislativas provisionales que tomarn la forma de Decretos-leyes y que no podrn afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los
derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I, al rgimen de las Comunidades Autnomas ni al Derecho electoral general. 2. Los
Decretos-leyes debern ser inmediatamente sometidos a debate y votacin de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere
reunido, en el plazo de los treinta das siguientes a su promulgacin. El Congreso habr de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su
convalidacin o derogacin, para lo cual el Reglamento establecer un procedimiento especial y sumario. (la cursiva es nuestra).
11

En tal sentido se pronunciara el TC (Sentencia T.C. 6/1983, de 4 de febrero FJ 5) referido a un recurso de inconstitucionalidad, en donde el Tribunal
seala que en el sistema constitucional espaol no rige de manera absoluta el principio de legalidad para todo lo que atiende a la materia tributaria, y la
reserva de ley se limita a la creacin de los tributos y a su esencial configuracin, dentro de la cual puede genricamente situarse el establecimiento de
exenciones y bonificaciones tributarias, pero no cualquiera otra regulacin de ellas, ni la supresin de las exenciones o su reduccin o la de las
bonificaciones, porque esto ltimo no constituye alteracin de elementos esenciales del tributo. En sus fundamentos jurdicos (5) seala como la
Constitucin ha adoptado "una solucin flexible y matizada respecto del fenmeno del decreto-ley, que, por una parte, no lleva a su completa proscripcin
en aras del mantenimiento de una rgida separacin de los poderes, ni se limita a permitirlo en forma totalmente excepcional en situaciones de necesidad
absoluta, entendiendo por tales aquellas en que pueda existir un peligro inminente para el orden constitucional. Nuestra Constitucin ha contemplado el
decreto-ley como un instrumento normativo del que es posible hacer uso para dar respuesta a las perspectivas cambiantes de la sociedad actual, siempre
que su utilizacin se realice bajo ciertas cautelas". es interesante sealar como el propio texto oficial del Congreso de Piedad Garca Escudero (o.c.) y dos
libros de constitucionalistas citan equivocada e inexplicablemente la sentencia refiriendo el fragmento a la sentencia nmero 29/1982, de 31 de mayo. Entre
estos textos cabe citar a: Garca Cuadrado, Antonio M. Derecho, Estado y Constitucin: El estatuto cientfico y otros temas fundamentales de derecho
constitucional, Ed. Club Universitario, 2010. pg. 129 y del mismo autor, El ordenamiento constitucional, Ed. Club Universitario, 2012 pg. 256 notas 395 y
396. El fragmento citado puede consultarse en http://portaljuridico.lexnova.es/jurisprudencia/JURIDICO/33715/sentencia-tc-6-1983-de-4-de-febrero-ceprincipio-de-legalidad-en-materia-tributaria-alcance.
12
STC 29/1987, FJ. 5 b en http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/SENTENCIA/1987/29#complete_resolucion&completa
13
STC 6/1983 FJ 5 y FJ 6 en http://portaljuridico.lexnova.es/jurisprudencia/JURIDICO/33715/sentencia-tc-6-1983-de-4-de-febrero-ce-principio-delegalidad-en-materia-tributaria-alcance
14
(STC 29/1982 antec. ap. c a e) La apreciacin de si existe o no extraordinaria y urgente necesidad no es una potestad discrecional del Gobierno,
sino que muy por el contrario la potestad que el artculo 86 de la Constitucin le otorga, se inscribe en el marco del ejercicio de potestades regladas, segn
lo dispuesto en ese mismo precepto y en el contexto de toda la Constitucin. Siguiendo el criterio, que se afirma es mayoritariamente dominante en la
doctrina, de que la definicin constitucional del presupuesto de hecho habilitaste necesidad extraordinaria y urgente es un ejemplo tpico del concepto
jurdico indeterminado, se concluye que su aplicacin, slo permite una nica solucin justa, es decir <se da o no se da,> excluyendo cualquier tipo de
discrecionalidad en este terreno. d) Como consecuencia del criterio interpretativo expuesto, se afirma que el Gobierno debe probar o justificar
suficientemente la concurrencia de una extraordinaria y urgente necesidad que aconseja dictar un Decreto-ley, pues lo contrario supone hurtar al
Parlamento el conocimiento de elementos de juicio imprescindibles para valorar la oportunidad de la decisin adoptada por el Gobierno. e) La apreciacin
de la existencia de una <extraordinaria y urgente necesidad ha de realizarse caso por caso y entendiendo que <necesidad>, es algo ms que simple
conveniencia u oportunidad; <extraordinaria> equivale de inusual e imprevisible; y <urgente>, debe interpretarse en el sentido de que no sea susceptible
de resolverse por el procedimiento legislativo ordinario y, ni siquiera por el procedimiento de urgencia. Tales supuestos que configuran el hecho habilitaste,
deben concurrir simultnea y conjuntamente, de tal forma que no puede apreciarse la existencia de aqul cuando falta alguno de los tres elementos
determinantes y configuradoras del mismo. En este ltimo supuesto el Gobierno no estara legitimado para ejercer la potestad que le reconoce el artculo
86 de la C.E. Esto se resuelve mediante el FJ 2 : 2. El control parlamentario de los Decretos-leyes se realiza por el Congreso de los Diputados, segn el
procedimiento establecido al efecto y de acuerdo B criterios tanto de oportunidad poltica como jurdico-constitucionales, lo que no es obstculo para que

no sustituir, el juicio poltico o de oportunidad que corresponde al Gobierno y al Congreso de los

Diputados en el ejercicio de la funcin de control parlamentario, tal como se ha visto (tambin en STC
182/1997)15. No deben tampoco confundirse las circunstancias justificativas de los decretos-leyes con el
peligro grave para el sistema constitucional o el orden pblico a que se refieren las situaciones previstas
en el artculo 116 de la CE 1978 sobre los estados de alarma, de excepcin y de sitio, y las competencias
y limitaciones correspondientes, sino entendidas como necesidad relativa respecto de situaciones
concretas de objetivos gubernamentales difciles de prever que requieren una accin normativa
inmediata en un plazo ms breve que el requerido por va normal o por el procedimiento de urgencia
para la tramitacin parlamentaria (STC 6/1983). En esta sentencia y en otras posteriores, el TC concluye
que la utilizacin de este instrumento legislativo tiene que reputarse constitucionalmente lcito en todos
aquellos casos en que hay que alcanzar objetivos de gobernacin que, por circunstancias difciles o
imposibles de prever, requieran accin normativa inmediata16.
En lo referente a las materias enumeradas en el art. 86.1 CE 1978 especifica que no podrn ser afectadas
por los decretos-leyes lo que se refiera a las instituciones bsicas del Estado, derechos, deberes y
libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I, ni tampoco el rgimen de las Comunidades
Autnomas, ni el Derecho electoral general por su procedimiento especial de aprobacin, y as lo ha
puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional (STC 60/1986). Asimismo, no cabe regular por decretoley aquellas materias atribuidas especficamente a las Cortes Generales por la Constitucin tales como
leyes de presupuestos generales del Estado (134.1 CE), autorizacin de tratados internacionales (93 y
94.1 CE) que son objeto de una potestad de las Cortes Generales distinta de la legislativa (STC
155/2005)17 y como ocurre por otra parte tambin con otras potestades constitucionales de las Cortes
cualquier Decreto-ley, a partir de su publicacin, pueda ser residenciado ante es-e T. C por quienes Se encuentren legitimados al efecto. como es el caso
que ahora nos ocupa, en relacin con el Real Decreto-ley 10/1981, de 19 de junio. El T. C,. conoce del mismo en razn a la competencia que le es atribuida
en los artculos 161, nmero 1 a) de la C. E y 27, nmero 2 b) de su L.O.T.C., y resuelve en base a criterios estrictamente jurdico-constitucionales,
cimentados sobre la necesidad de determinar, de una parte, si se han respetado o no los requisitos exigidos en la Constitucin para que el Gobierno pueda
ejercitar la potestad normativa excepcional de dictar Decretos-leyes y, de otra, si del contenido material de la norma se deriva o no una violacin de la
Constitucin. Este doble pronunciamiento del T. C. entraa una previa y necesaria consideracin sobre la naturaleza jurdica del Decreto-ley a la luz de lo
dispuesto en el artculo 89 de la C. E. y dems disposiciones que a continuacin se contemplan, cuestin sta que ha sido expresamente suscitada por las
partes. Aprobado por el Gobierno un Decreto-Ley y publicado en el <Boletn Oficial del Estado>, empieza a surtir efectos en el ordenamiento jurdico en el
que provisionalmente se inserta como una norma dotada con fuerza y valor de Ley, debiendo ser sometido inmediatamente a debate y votacin por el
Congreso de los Diputados en el ineludible plazo que dispone el artculo 8 , nmero 2, de la C.E La doble va que a estos efectos fiscalizadores prev el
artculo 88 de la Constitucin, en sus apartados segundo y tercero ha venido a decantarse en la prctica parlamentaria en el sentido del necesario y previo
pronunciamiento sobre la totalidad del Decreto-Ley pero una vez convalidado ste, se posibilite el acudir a tramitarlo como proyecto de ley por el
procedimiento de urgencia (artculo 86, nmero 3, de la C. E.), si bien es cierto que nada se opone a una interpretacin alternativa de ambas vas.
quedando este punto al criterio de oportunidad que puede establecer en un futuro el Congreso de los Diputados Ello supone que si, de acuerdo con la
prctica actual, una vez obtenido el pronunciamiento favorable 3 la totalidad que exige el artculo 86, nmero 2, se decide acudir tambin a la tramitacin
del Decreto-ley por la va del artculo 86, nmero 3, el resultado final del procedimiento legislativo ser una ley formal del Parlamento, que sustituye en el
ordenamiento jurdico, tras su publicacin, al Decreto-ley y cuya residenciabilidad ante el T.C es posible en los trmino y con el alcance que tanto la
Constitucin como la L.O.T.C. preven.
15

La STC 182/1997, de 28 de octubre examina la constitucionalidad de un incremento de las tarifas de IRPF a mitad de ejercicio. La justificacin de dicha
reforma se encontraba en la necesidad de obtener mayores ingresos para reducir el dficit pblico y cumplir los requisitos del Programa de Convergencia. En
su FJ 3: Existe una reiterada jurisprudencia constitucional. asentada en las SSTC 29/1982. 6/1983 y 29/1986, acerca de los requisitos exigidos por la
Constitucin para que el Gobierno pueda ejercitar la potestad normativa excepcional de dictar Decretos-leyes. El arto 86 C.E. habilita. desde luego. al
Gobierno para dictar, mediante Decreto-ley. normas con fuerza de Ley. pero en la medida en que ello supone la sustitucin del Parlamento por el Gobierno.
constituye una excepcin al procedimiento legislativo ordinario y a la participacin de las minoras que ste dispensa. y como tal sometida en cuanto a su
ejercicio a la necesaria concurrencia de todos los presupuestos circunstanciales y materiales enunciados en dicho precepto que lo legitime. Entre los que se
incluyen. en lo que aqu importa. la necesaria conexin entre la facultad legislativa excepcional y la existencia del presupuesto habilitante. esto es una
situacin de extraordinaria y urgente necesidad.
16

Slo en dos ocasiones, SSTC 68/2007 y 137/2011, ha declarado el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad de un decreto-ley (el Real Decreto-ley
5/2002, de 24 de mayo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de proteccin por desempleo y mejora de la ocupabilidad y Real Decreto-Ley
4/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de liberalizacin en el sector inmobiliario y transportes), por falta del presupuesto habilitante, al entender que no
concurra una situacin de extraordinaria y urgente necesidad.(En Garca-Escudero Mrquez ibid.)
17
Pleno. Sentencia 155/2005, de 9 de junio de 2005. Recursos de inconstitucionalidad 73/1999 y 3247/1999 (acumulados). Promovidos por Diputados del
Grupo Parlamentario Socialista del Congreso en relacin con el Real Decreto-ley 14/1998, de 9 de octubre, y la Ley 13/1999, de 21 de abril, de adhesin de
Espaa a diversos Acuerdos del Fondo Monetario Internacional. Autorizacin parlamentaria a la celebracin de tratados internacionales y lmites a los
Decretos-leyes: organizaciones internacionales, obligaciones financieras para la hacienda pblica, procedimiento parlamentario. Inconstitucionalidad y

Generales cuya intervencin no puede ser sustituida mediante decreto-ley 18. Respecto de cada materia, la
delimitacin del TC ha sido:
a) Ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado. El Tribunal Constitucional interpretado como instituciones
bsicas "aquellas organizaciones pblicas sancionadas en el propio texto constitucional cuya regulacin reclama
una ley", en donde se incluye a Gobierno y Administracin del Estado (STC 60/1986). Entiende que el decreto-ley
no puede realizar una regulacin general ni sentar las lneas esenciales de la regulacin, pero s aspectos parciales y
concretos de alguna parte del ordenamiento de una institucin concreta.
b) Derechos, deberes y libertades de los ciudadanos (Ttulo I de la Constitucin). El mbito negativo de exclusin
contemplado en el artculo 86 en esta materia es ms amplio que el positivo de exigencia de ley orgnica del artculo
81.1, ms restringido, pues slo cubre el desarrollo general de un derecho o, en todo caso, la regulacin esencial de
dicho desarrollo aunque se produzca en leyes sectoriales (STC 111/1983).

Particular atencin ha merecido la utilizacin del decreto-ley en materia tributaria: las sentencias STC
6/1983 y STC 182/1997 incluyen entre los deberes cuya afectacin est vedada al decreto-ley el de
contribuir al sostenimiento de las cargas pblicas (art. 31.1 CE) si bien interpreta que el decreto-ley no
puede establecer, crear o implantar un nuevo tributo ni determinar sus elementos esenciales. No
obstante, no coincide el mbito de la afectacin del deber de contribuir con el de la reserva de ley
establecida en los arts. 31.3 y 133.1. y 3 de la CE 197819.
c) Rgimen de las Comunidades Autnomas. La STC 29/1986 declara que esta limitacin debe interpretarse en el
sentido de que el decreto-ley no puede afectar al rgimen jurdico-constitucional de las Comunidades Autnomas,
incluida su posicin constitucional otorgada, esto es, que no puede regular el objeto propio de aquellas leyes que, de
acuerdo con el artculo 28.1 LOTC sirven de parmetro para enjuiciar la constitucionalidad de las dems: leyes
delimitadoras de competencias y leyes de armonizacin. Sin embargo, el decreto-ley podr regular materias en las
que incida una competencia legislativa del Estado, aunque una Comunidad Autnoma tenga competencias. La
limitacin constitucional no se refiere a cualquier regulacin que indirectamente incida en las competencias
autonmicas (STC 23/1993).

La declaracin de la "provisionalidad" de los decretos-leyes se completa con una doble intervencin

parlamentaria: para su convalidacin o derogacin, por el Congreso de los Diputados (86.2 CE) y la
posibilidad de su tramitacin como proyecto de ley (86.3 CE). El trmite de convalidacin corresponde
exclusivamente al Congreso de los Diputados sin intervencin del Senado. Se trata de una ratificacin
del decreto-ley para que deje de ser una norma provisional. El artculo 86.3 CE dispone que las Cortes
podrn tramitar (los decretos-leyes) como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia. De esta
forma, se permite al Congreso - con capacidad limitada de respuesta frente al decreto-ley - adaptar su
regulacin haciendo uso de su potestad legislativa ordinaria para introducir las modificaciones que
considere oportunas en la regulacin definitiva.

nulidad de preceptos estatales. Votos particulares.

18

En cuanto a las materias citadas en el artculo 86, el Tribunal Constitucional ha sealado que la clusula restrictiva "no podrn afectar" debe ser
entendida de modo tal que ni reduzca a la nada el decreto-ley - instrumento normativo previsto por la Constitucin - ni permita que por decreto-ley se regule
el rgimen general de los derechos, deberes y libertades del Estado o se vaya en contra del contenido o elementos esenciales de alguno de tales derechos
(STC 111/1983) o de los elementos estructurales esenciales o generales de la organizacin y funcionamiento de instituciones estatales bsicas (aunque s
otros aspectos accidentales o singulares, STC 60/1986).
19

Vulnerara el artculo 86 CE cualquier intervencin o innovacin normativa que, por su entidad cualitativa o cuantitativa altere sensiblemente la posicin
del obligado a contribuir segn su capacidad econmica en el conjunto del sistema tributario. Para examinar si ha existido afectacin por el decreto-ley de un
derecho, deber o libertad regulado en el Ttulo I CE no debe atenderse al modo como se manifiesta el principio de reserva de ley en una determinada materia,
sino a la configuracin constitucional del derecho o deber afectado en cada caso y a la naturaleza y alcance de la concreta regulacin de que se trate (SSTC
182/1997, 137/2003).Citado en Garcia- escudero Mrquez . P. o.c. ibid.

Evidentemente, un decreto- ley no puede conferir derechos a ciudadanos sino atender a regulaciones de
necesidad especfica y oportunidad seg. el tan citado art. 86 de la CE: el derecho a la tarjeta sanitaria
gratuita se encuentra regulado por la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesin y calidad del Sistema
Nacional de Salud. BOE nm. 128, de 29 de mayo de 2003 y se menciona tanto en el prembulo 20
como en los arts. 3 bis de la citada, y sustancialmente en el art. 57 dentro de sus cinco apartados. El R.
Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema
Nacional de Salud se fundamenta en una situacin excepcional que tiene como objetivo fundamental
afrontar una reforma estructural del sistema de Salud dotndolo de solvencia y viabilidad hacindolo
sostenible como normativa de efecto inmediato. El Gobierno consider que concurran los presupuestos
necesarios de extraordinaria y urgente necesidad establecidos en el artculo 86 de la Constitucin
Espaola que le habilitan para aprobar estas medidas mediante el mecanismo de un real decreto-ley. El
Cap. I del real decreto-ley comentado regula la condicin de asegurado y su Disposicin final tercera
modifica el artculo 12 de la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en Espaa , precepto que no posea naturaleza orgnica segn establece la disposicin final
cuarta de dicha ley , as como en su Disposicin final quinta en la que se modifica el artculo 7 del Real
Decreto 240/2007, de 16 de febrero. Se trata pues de una regulacin de un derecho establecido
anteriormente por ley. El texto fue convalidado mediante Acuerdo de convalidacin mediante
Resolucin de 17 de mayo de 2012, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicacin
del texto legislativo.
Ello se debe a que el primer control, poltico y de oportunidad, pero que tambin puede enjuiciar la
concurrencia de los requisitos constitucionales corresponde al Congreso de los Diputados, si bien el
control sobre la constitucionalidad de los decretos-leyes compete al Tribunal Constitucional, por tratarse
de un "acto del Estado con fuerza de ley", en la terminologa del artculo 27.2.b de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional, control que puede instarse a partir de la publicacin del decreto-ley. Para
apreciar la concurrencia del presupuesto habilitante, el Tribunal no slo debe analizar las razones o
motivos aducidos por el Gobierno durante la aprobacin de las medidas impugnadas, sino que tambin
puede aceptar como situacin de necesidad la que haya sido reflejada durante los propios debates de
convalidacin, trmite en el que se efecta el control de dicho presupuesto del decreto-ley por el
Parlamento, aun cuando no haya sido formalmente incorporada a la exposicin de motivos de la norma
impugnada, sobre todo si aqulla queda ratificada por otros datos existentes (STC 137/2003). La
posibilidad de declarar inconstitucional un decreto-ley por infringir el artculo 81 de la Constitucin,
regulando materia propia de ley orgnica, aparece expresamente en el artculo 28.2 LOTC. As, el
Tribunal Constitucional ha admitido la posibilidad de controlar los siguientes tipos:
- Decreto-ley no convalidado ya que pudo surtir efectos importantes durante su vigencia.
- Decreto-ley convalidado, en la medida en que el acuerdo del Congreso no sirve para corregir los excesos en que el
Gobierno pudiera haber incurrido (STC 6/1983).
- Decreto-ley sustituido por una ley posterior, de la que tiene existencia separada y puede tener contenido diverso, no
resultando corregido el decreto-ley de sus excesos por convertirse en ley.21
20

(L. cit. Pr. VII ) Por otra parte, para facilitar el acceso de los ciudadanos a las prestaciones de la atencin sanitaria del Sistema Nacional de Salud, se
regula la tarjeta sanitaria individual, que, sin perjuicio de su gestin en su mbito territorial por las comunidades autnomas, incluir, de manera
normalizada, los datos bsicos de identificacin del titular, su derecho a las prestaciones y la entidad responsable de la asistencia sanitaria.
21
Citado por Garca- Escudero P. (ibid.) La autora seala diferente bibliografa citando los trabajos de Salas, Astarloa, Jimnez Campo o Santolaya que
figuran en enlace y que aqu se incluyen: Astarloa Huarte-Mendicoa, Ignacio, Artculo 86. Decretos-leyes, en Comentarios a la Constitucin espaola de
1978 / dirigidos por . Alzaga Villaamil, Madrid,: Cortes Generales 1996-1999. V. VII.; Garca-Trevijano Garnica, Ernesto En torno al Decreto-Ley
Revista espaola de derecho del trabajo. - 69 (ene.-feb. 1995), pp.107-120; Jimnez Campo, Javier voz Decreto-ley., en Enciclopedia jurdica bsica /
[director Alfredo Montoya Melgar]. Madrid : Civitas, 1995. V. II; Salas Hernndez, Javier Los decretos-leyes en la Constitucin espaola de 1978.--Madrid,
Civitas, 1979; Salas Hernndez, Javier Los decretos-leyes en la teora y en la prctica constitucional en Javier Salas., en Estudios sobre la Constitucin
espaola : homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterra / coord., S. Martn-Retortillo. Madrid : Cvitas, 1991. V. I, p. 267-326; Santolaya Machetti,
Pablo, El rgimen constitucional de los decretos-leyes -Madrid : Tecnos, 1988; Tur Ausina, Rosario, El control parlamentario de los decretos-leyes / Madrid

3.- Podra regularse la obligacin de obtener tarjeta sanitaria para tener derecho a la asistencia sanitaria
gratuita mediante Ley orgnica? (justifique su respuesta en 3 folios)
La cuestin se sustanciar acudiendo a lo que la CE 1978 ampara para las materias propias de Ley
Orgnica, algo que se expresa en no menos de cuarenta referencias en el texto consolidado 22. La
definicin de Ley Orgnica se contiene en el captulo segundo De la elaboracin de las leyes del Tit.
III De las Cortes Generales del texto (art 81 ss.). Cabe sealar que - antes de proceder a esa definicin
ya se ha citado el concepto - algo que revela una tcnica legislativa ciertamente discutible, por hacer
mencin en un texto que refiere precisamente la estructura del Estado a instrumentos legislativos que
figuran ms adelante definidos en la Constitucin 23. El art. 81.1 definir su alcance como ...relativas al
desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas..[o]...que aprueben los Estatutos
de Autonoma y el rgimen electoral general y las dems previstas.... Este instrumento legislativo
requiere para su aprobacin, modificacin o derogacin mayora absoluta del Congreso, dentro de una
votacin final sobre el conjunto del proyecto de Ley Orgnica (ap. 2 ibid.). El art. 82 id. - si bien no hace
referencia directa a la Ley orgnica como concepto - si refiere algo de su condicin al establecer la
facultad de delegacin de las Cortes Generales hacia el gobierno de la potestad de dictar normas con
rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artculo anterior, es decir, que las Cortes
no podrn delegar en el Gobierno la facultad de dictar leyes orgnicas ya que eso pertenece
constitucionalmente a la exclusiva competencia del Congreso. El supremo ordenamiento hace - tal y
como se ha dicho - numerosas referencias algo desordenadas al concepto, tanto positivas como
negativas. Por otra parte, y en lo referente al procedimiento de proyecto el trmite no distingue entre
clases de leyes (art. 90)24 debiendo ser comunicado por el Presidente del Congreso al Presidente del
Senado para su deliberacin, veto o enmiendas motivadas (el veto deber ser aprobado por mayora
absoluta) 25. Entre las prescripciones de orden negativo que la CE 1978 establece, cabe sealar el art. 87
sobre iniciativa legislativa del Gobierno, Congreso y Senado, o de las Comunidades Autnomas para
proyectos o proposiciones de ley (art. 87.2) sealando en el ap. 3 la exigencia de LO y las limitaciones
para lo que se refiere a las formas de ejercicio y requisitos de la iniciativa popular para la presentacin

: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002

22
BOE nm. 311, de 29 de diciembre de 1978, Referencia: BOE-A-1978-31229, TEXTO CONSOLIDADO, ltima modificacin: 27 de septiembre de
2011
23
La cuestin puede apreciarse - por referencia a la necesidad de una LO - en Art. 8. 2 (bases de la organizacin militar); Art. 54. (Defensor del Pueblo);
Art. 55.(suspensin de derechos en estado de excepcin o de sitio); Art. 57.5 (abdicaciones y renuncias del monarca); Art. 69.2 (eleccin de Senadores); Art.
75.3. (funcionamiento de las Cmaras en lo relativo a delegacin en Comisiones Legislativas Permanentes la aprobacin de proyectos o proposiciones sobre
reforma constitucional, cuestiones internacionales, leyes orgnicas y de bases y los Presupuestos Generales del Estado); art. 79.2 (metodologa de acuerdos
de Cmaras y mayoras especiales para leyes orgnicas) es decir, siete referencias previas a la definicin del propio instrumento que no aparece descrito
hasta el art. 81.1 del texto constitucional.
24

La ley orgnica configurada en el artculo 81 de la Constitucin se define por dos notas: su contenido y su procedimiento. En cuanto a lo primero, las
materias reservadas a la ley orgnica son identificadas por el propio artculo 80 (desarrollo de derechos fundamentales y libertades pblicas, Estatutos de
Autonoma y rgimen electoral general) o por otros preceptos de la Constitucin a los que aqul remite, que pueden sintetizarse como normas reguladoras de
los rganos constitucionales o de relevancia constitucional y del ejercicio de determinados derechos o de la configuracin del Estado autonmico. Por lo que
al procedimiento se refiere, adems de la exigencia por el artculo 87.2 de aprobacin por el Congreso de los Diputados por mayora absoluta en una
votacin final sobre el conjunto del proyecto, otros preceptos constitucionales introducen limitaciones procedimentales: no cabe en materia de ley orgnica
la delegacin legislativa en Comisin (75.3), la iniciativa legislativa popular (87.3) ni la aprobacin por decreto-ley (artculo 86, que enumera con otra
terminologa materias similares a las contenidas en el artculo 81). La primera y la tercera limitaciones son simple consecuencia de la reserva de la
aprobacin final de las leyes orgnicas en favor del Pleno del Congreso de los Diputados, que ha de expresar su voluntad mediante una mayora cualificada.
(En Garca-Escudero Mrquez. Piedad , junio, 2005. Actualizada por Fernando Galindo Elola-Olaso,feb. 2011. Sinopsis artculo 81
http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=81&tipo=2
25

El proyecto no podr ser sometido al Rey para sancin sin que el Congreso ratifique por mayora absoluta, en caso de veto, el texto inicial, o por
mayora simple, una vez transcurridos dos meses desde la interposicin del mismo, o se pronuncie sobre las enmiendas, aceptndolas o no por mayora
simple... El plazo de dos meses de que el Senado dispone para vetar o enmendar el proyecto se reducir al de veinte das naturales en los proyectos
declarados urgentes por el Gobierno o por el Congreso de los Diputados.(art. 90 CE 1978).

de proposiciones de ley26, y tambin (art. 141) la necesidad de LO para cualquier alteracin de los
lmites provinciales del territorio nacional.
El TC dej establecido (STC 5/1981) y ha reiterado (STC 213/1996) que las leyes orgnicas y las
ordinarias no se sitan propiamente en distintos planos jerrquicos, por lo que el principio de jerarqua
normativa no es fundamento para enjuiciar la posible inconstitucionalidad de una ley ordinaria por
supuesta invasin del mbito reservado a la ley orgnica: con ello el TC parece tomar partido con la
doctrina que articula las relaciones ley orgnica/ley ordinaria por el principio de competencia. Si la
reserva de ley orgnica impide a una ley ordinaria regular las materias reservadas (interpretadas
restrictivamente, segn SSTC 160/1987 y STC 224/1993), sera tambin disconforme que la ley
orgnica invadiera materias reservadas a la ley ordinaria (STC 5/1981 y STC 127/1994) que parece ser
el sentido de la pregunta del Departamento. As, cuando en una misma ley orgnica concurren materias
estrictas y materias conexas, la propia ley orgnica seala (siguiendo las indicaciones de la STC 5/1981)
cules de sus preceptos contienen materias que pueden ser alteradas por una ley ordinaria. En defecto de
esta declaracin o si su contenido no fuere ajustado a derecho, es el propio Tribunal Constitucional
quin deber indicar qu preceptos pueden ser modificados por ley ordinaria. No obstante, para que una
ley sea orgnica, su ncleo afectar a esas materias reservadas a la ley orgnica y slo puede incluir
preceptos que excedan del mbito estricto de la reserva cuando su contenido desarrolle el ncleo
orgnico y siempre que constituyan un complemento necesario, debiendo en todo caso el legislador
concretar los preceptos que tienen tal carcter (STC 76/1983). Sin embargo, la reserva de ley orgnica
no es incompatible con la colaboracin internormativa, no existiendo imposibilidad para que la ley
orgnica llame a la ordinaria a integrar disposiciones de desarrollo, siempre y cuando tal remisin no
entrae defraudar la reserva constitucional en su favor. Esta remisin ser difcil de evitar para en el
desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades pblicas, pudiendo constituir una tcnica
sustitutiva de la consistente en la inclusin en la propia ley orgnica de normas ajenas al mbito
reservado como una materia conexa (STC 137/1986) cosa que se traduce en imperativa cuando se trata
de articular las competencias estatales con las autonmicas (STC 137/1986). De las tres materias
directamente reservadas a la ley orgnica por el artculo 81 CE, ha merecido especial atencin por la
jurisprudencia constitucional el "desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas".
desde una interpretacin que debe ser restrictiva, por la exigencia de mayora absoluta para su
aprobacin (SSTC 160/1987 y STC 127/1994) delimitando el Alto Tribunal la nocin de desarrollo
como regulacin general del derecho o libertad o como ordenacin de aspectos esenciales de su rgimen
jurdico (SSTC 93/1988 o 173/1998), incluyendo asimismo las leyes que establezcan restricciones de
tales derechos o libertades (STC 101/1991). En cuanto a los propios derechos y libertades afectados, el
Tribunal se pronunci por su limitacin estricta a los comprendidos en la Seccin 1 del Captulo II del
Ttulo I de la Constitucin (STC 76/1983), esto es, a los artculos 15 a 29 CE, exigindose forma
orgnica para las leyes que los desarrollen de modo directo en cuanto tales derechos, pero no cuando
meramente les afecten o incidan en ellos (STC 6/1982). Queda claro as que la pregunta debe ser
contestada negativamente y de hecho la cuestin de la tarjeta sanitaria esta regulada por una ley
ordinaria que ya se ha citado en el apartado anterior27.
26

(art. 87.3) En todo caso se exigirn no menos de 500.000 firmas acreditadas. No proceder dicha iniciativa en materias propias de ley orgnica,
tributarias o de carcter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia.
27

Las citas sobre sentencias del TC se han tomado de: Garca-Escudero Mrquez. Piedad , junio, 2005. Actualizada por Fernando Galindo Elola-Olaso,feb.
2011. Sinopsis artculo 81 http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=81&tipo=2. Se consideran correctas para el alcance
de este trabajo, aunque habra que comprobarlas de acuerdo con las fuentes: de hecho, en otros apartados se han encontrado inexactitudes en la metodologa
de citas de los autores. La extensin tasada del trabajo impide ir ms all, aunque en este punto la coincidencia de sentencias del TC supone que la
conclusin es correcta. Otra cuestin es que la CE 1978 hubiese situado el derecho a la salud dentro de la Seccin 1. De los derechos fundamentales y de
las libertades pblicas (arts 15 a 29) ni siquiera en la Seccin 2. De los derechos y deberes de los ciudadanos (arts. 30 a 38) para situarlos dentro del
captulo tercero De los principios rectores de la poltica social y econmica, lo cual revela que la salud de los ciudadanos no se consider aparentemente un

10

Por otra parte, la CE 1978 es extraordinariamente prolija en lo que se refiere a la determinacin positiva
para leyes orgnicas ms all de las relativas a derechos fundamentales establecidos en el texto28.
Citando por orden de aparicin en el texto constitucional, (art. 92) sobre referndum 29, tratados
internacionales (art. 93) por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio
de competencias derivadas de la Constitucin 30; (art. 104) sobre funciones, principios bsicos de
actuacin y estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad 31; (art. 107) sobre el Consejo de Estado
como supremo rgano consultivo del Gobierno32; (art. 116) sobre estados de alarma, excepcin y sitio33;
(art. 122) sobre el poder judicial, su estatuto, rgimen de incompatibilidades y composicin (ap.3) 34; (art.
135) sobre adecuacin de las Administraciones Pblicas al principio de estabilidad presupuestaria y
dficit estructural mximo permitido al Estado y a las Comunidades Autnomas, en relacin con su
producto interior bruto y rganos de coordinacin institucional (ap. 3) 35; (art. 136) sobre el Tribunal de
Cuentas, su composicin, organizacin y funciones36; (art. 143 y 144) sobre el derecho a la autonoma
reconocido en el artculo 2 de la Constitucin37; (art. 147). sobre Estatutos de Autonoma y su reforma
(ap.3); (art 148, 32 ap. sobre competencias CCAA) ap, 22 sobre Comunidades Autnomas en vigilancia
derecho fundamental en 1978, al excluirse de las secciones correspondientes y pasar a un captulo instrumental tal y como - quiz - pudiera situarse hoy en
da (cfr, La salud: Derecho fundamental, Mesa de trabajo de Bogot sobre desplazamiento interno, sept 2005 en http://www.disasterinfo.net/desplazados/informes/mencoldes/13/boletin13.pdf.
28

As, el derecho a la salud est incluido dentro del Ttulo I CE 1978 De los derechos y deberes fundamentales arts. 43, 50 y 51 inc. Debe sealarse, no
obstante, que estos preceptos se recogen en el cap. tercero De los principios rectores de la poltica social y econmica cuando hoy da se hubiera considerado
un derecho fundamental ms propio de ser incluido en un captulo ms propio (p. ej. el cap. segundo Derechos y libertades) lo cual da idea de la evolucin
del Derecho en este punto , con respecto a la idea de los constitucionalistas de 1978 quiz ms preocupados de otros mbitos.
29
Ley Orgnica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulacin de las distintas modalidades de referndum.
30
Puede encontrase la referencia en http://www.judicatura.com/Listados/Bilaterales2.asp?vMaterias=%20&vBase=BI
31
Ley Orgnica 2/1986, de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
32
Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. Sealar su sorprendente art. 8. 1. Quienes hayan desempeado el cargo de Presidente del
Gobierno adquirirn la condicin de Consejeros natos de Estado con carcter vitalicio, y en cualquier momento podrn manifestar al Presidente del
Consejo de Estado su voluntad de incorporarse a l.
33
Ley Orgnica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepcin y sitio.
34
Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Jefatura del Estado BOE nm. 157, de 2 de julio de 1985.Referencia: BOE-A-1985-12666.
TEXTO CONSOLIDADO ltima modificacin: 30 de octubre de 2014.
35
Este artculo fue objeto de una reforma constitucional promulgada el 27 de septiembre de 2011. B.O.E., nm. 233, de 27 de septiembre de 2011. La
reforma del artculo 135 de la Constitucin, de 27 de septiembre de 2011, la segunda que se ha realizado desde la aprobacin de la Constitucin en 1978, ha
supuesto una profunda modificacin de este precepto, el cual se encuadra en el Ttulo VII relativo a las materias de Economa y Hacienda. Los dos apartados
que inclua este artculo en su anterior redaccin han quedado convertidos en seis, lo que da una idea de la profundidad y relevancia de la reforma llevada a
cabo. Slo el apartado 3 de la actual redaccin conserva la regulacin de la deuda pblica, refundiendo eso si, la redaccin de los anteriores dos apartados e
introduciendo algunos cambios. Los restantes cinco apartados son de nueva redaccin y su eje central, as queda reflejado en la nueva redaccin, es asegurar
el cumplimiento del principio de estabilidad presupuestaria por parte, principalmente, del Estado y de las Comunidades Autnomas. Esta ley, de capital
importancia para articular con detalle el principio de estabilidad presupuestaria, introduce una serie de principios que permiten crear un marco coherente y
completo. Estos principios son: el de sostenibilidad financiera; eficiencia en la asignacin y utilizacin de los recursos pblicos; responsabilidad y lealtad
institucional. No obstante, lo ms relevante es la fijacin de un lmite de dficit estructural del 04% del PIB, y del lmite del volumen de deuda pblica en el
60% del PIB. Asimismo, es relevante la distribucin entre Administraciones Pblicas que efecta del nivel de endeudamiento medido en porcentaje sobre el
PIB nacional. Para la Administracin General del Estado el porcentaje es del 4% del total, para las Comunidades Autnomas el 13%, y para el conjunto de
las Corporaciones Locales del 3%. Por otra parte, la Ley Orgnica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera,
establece nuevos lmites al endeudamiento de las Comunidades Autnomas, de forma tal que la deuda pblica de cada una de ellas no podr exceder del 13%
del PIB regional. Esta norma ha experimentado una reforma con posterioridad, mediante la Ley Orgnica 4/2012, de 28 de septiembre, con el objeto de
reforzar las obligaciones de cumplimiento de los lmites de gasto por parte de las Comunidades Autnomas y las Entidades Locales, para lo cual se
intensifican las medidas de disciplina fiscal y financiera. Son muchos los cambios que en el mbito presupuestario introduce la nueva ley; as, la Disposicin
adicional segunda de la norma citada regula la trascendental cuestin de la responsabilidad por incumplimiento de Derecho comunitario. Ahora se establece
de modo inequvoco la responsabilidad de las distintas Administraciones Pblicas respecto a las sanciones que se imponga al Reino de Espaa, asumiendo
esa responsabilidad en la parte que les corresponda. Adems, se regula un especfico control de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional,
sobre las leyes, actos con fuerza de ley y disposiciones normativas sin fuerza de ley que vulneren el artculo 135 de la Constitucin (en Vicente Moret,
Letrado de las Cortes Generales. 2012, Sinopsis artculo 135 (http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=135&tipo=2).
36
Ley Orgnica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas.
37

Art. 144.CE 1978, Las Cortes Generales, mediante ley orgnica, podrn, por motivos de inters nacional: a) Autorizar la constitucin de una
comunidad autnoma cuando su mbito territorial no supere el de una provincia y no rena las condiciones del apartado 1 del artculo 143. b) Autorizar o
acordar, en su caso, un Estatuto de autonoma para territorios que no estn integrados en la organizacin provincial .c) Sustituir la iniciativa de las
Corporaciones locales a que se refiere el apartado 2 del artculo 143.

11

y proteccin de sus edificios e instalaciones (ley orgnica) y ap. 9 Seguridad pblica, sin perjuicio de la
posibilidad de creacin de policas por las Comunidades Autnomas por los respectivos Estatutos ( ley
orgnica); (art. 150) sobre capacidad del Estado para transferir o delegar en las Comunidades
Autnomas, mediante ley orgnica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal
susceptibles de ello; (art. 151. 1). No ser preciso dejar transcurrir el plazo de cinco aos, a que se
refiere el apartado 2 del artculo 148, cuando la iniciativa del proceso autonmico sea acordada dentro
del plazo del artculo 143.2, adems de por las Diputaciones o los rganos interinsulares
correspondientes, por las tres cuartas partes de los municipios de cada una de las provincias afectadas
que representen, al menos, la mayora del censo electoral de cada una de ellas y dicha iniciativa sea
ratificada mediante referndum por el voto afirmativo de la mayora absoluta de los electores de cada
provincia en los trminos que establezca una ley orgnica. art. 151. 2, 5; (art. 157) ap. 3, exigencia de
LO para regular el ejercicio de las competencias financieras para los impuestos cedidos total o
parcialmente por el Estado; recargos sobre impuestos estatales y otras participaciones en los ingresos del
Estado a las CCAA. (art. 161) sobre competencia del TC, tanto establecidas en la CED 1978 o por leyes
orgnicas; (art. 161) legitimacin de recurso de inconstitucionalidad (salvo lo descrito en los ap. 1 y 2
una ley orgnica determinar las personas y rganos legitimados); (art. 165) Una ley orgnica regular el
funcionamiento del Tribunal Constitucional, el estatuto de sus miembros, el procedimiento ante el
mismo y las condiciones para el ejercicio de las acciones; Disp. transitoria Quinta (Las ciudades de
Ceuta y Melilla podrn constituirse en Comunidades Autnomas si as lo deciden sus respectivos
Ayuntamientos, mediante acuerdo adoptado por la mayora absoluta de sus miembros y as lo autorizan
las Cortes Generales, mediante una ley orgnica, en los trminos previstos en el artculo 144). Disp.
Derogatoria de otras leyes orgnicas anteriores ( Ley 1/1977, de 4 de enero, para la Reforma Poltica,
Ley de Principios del Movimiento Nacional, de 17 de mayo de 1958; el Fuero de los Espaoles de 17 de
julio de 1945; el del Trabajo, de 9 de marzo de 1938; la Ley Constitutiva de las Cortes, de 17 de julio de
1942; la Ley de Sucesin en la Jefatura del Estado, de 26 de julio de 1947, todas ellas modificadas por la
Ley Orgnica del Estado, de 10 de enero de 1967, y en los mismos trminos esta ltima y la de
Referndum Nacional de 22 de octubre de 1945. En tanto en cuanto pudiera conservar alguna vigencia,
se deroga definitivamente derogada la Ley de 25 de octubre de 1839 en lo que pudiera afectar a Alava,
Guipzcoa y Vizcaya, as como la Ley de 21 de julio de 1876 y cuantas disposiciones se opongan a lo
establecido en la CE 1978.

12

4.- Quin es competente (el Estado, o las Comunidades autnomas) para regular la asistencia sanitaria?
(justifique su respuesta en 2 folios)
Con relacin a la asistencia sanitaria, el Estado tiene competencias exclusivas respecto a las bases de la
sanidad, as como en toda la legislacin sobre productos farmacuticos38, adems de la coordinacin
general de la sanidad segn el art. 149.1.16 CE. Adems, habiendo sido establecido las bases y en
virtud del art. 148.1.21 CE segn el cual las Comunidades Autnomas pueden asumir competencias en
sanidad e higiene, todas las Comunidades han organizado y regulado sus propios servicios de salud,
que integran el Sistema Nacional de Salud. De ese modo, ser la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de
Sanidad, la que garantiza el modelo con la creacin del Sistema Nacional de Salud; sin embargo, la Ley
16/2003, de 28 de mayo, de cohesin y calidad del sistema nacional de salud, tiene como finalidad
establecer el marco legal necesario para desarrollar la coordinacin de las distintas administraciones
pblicas con un sistema totalmente centralizado 39, aunque hay que tener en cuenta que la coordinacin
no supone prdida de competencias, sino obligacin de colaboracin. As, existen hoy diferentes
sistemas autonmicos de Salud en donde no existe problema para su total autonoma, s bien deben
respetar unos mnimos; concretamente, el reconocimiento de los mismos derechos y obligaciones en
cualquier parte del territorio nacional (art. 139.1 CE), con garanta de un nivel mnimo de prestaciones
de los servicios pblicos (art. 158.1 CE) y la existencia de posibles consensos en la gestin y acuerdos
de cooperacin entre las Comunidades Autnomas (art. 145.2 CE). Cualquier ciudadano puede acceder a
cualquier sistema autonmico de salud, lo mismo que sucede con los ciudadanos de la Unin Europea
sin limitaciones, ni tan siquiera por cuestiones financieras. La asuncin de competencias por parte de las
Comunidades Autnomas sirve para aproximar la asistencia sanitaria al ciudadano y facilitarle garantas
de equidad, calidad y participacin segn la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesin y calidad del
sistema nacional de salud. La competencia estatal de coordinacin general presupone obviamente la
existencia de competencias de las Comunidades en materia de sanidad, competencias que el Estado debe
respetar, pues nunca ni la fijacin de bases ni la coordinacin general deben llegar a vaciar de contenido
las citadas, sin perjuicio de las normas que sobre la materia puedan dictar las Comunidades autnomas
en virtud de sus competencias dirigidas a una mejora en su mbito territorial de ese mnimo comn
denominador estatal40.
Los Estatutos de las Comunidades Autnomas, en general, al no tener competencia exclusiva, regulan
que corresponde a la Comunidad Autnoma el desarrollo legislativo y la ejecucin de la legislacin
bsica del Estado, con especial referencia a la coordinacin hospitalaria, incluida la de la Seguridad
Social o a la coordinacin de la sanidad privada con el sistema sanitario pblico 41. Probablemente, la
regulacin ms amplia en esta materia se encuentra en las Comunidades Autnomas de Catalua y
Andaluca. As, las competencias se consideran compartidas, en el Estatuto de Catalua (art. 162.3) 42, si
bien debe tenerse en cuenta que al no tener la asistencia sanitaria casi ninguna relacin con la Seguridad
38

En materia de fijacin de precios para especialidades farmacuticas vase STC 98/2004, de 25 de mayo.(tomado de nota 130) en Garca Via, J.:
Distribucin de competencias Estado-Comunidades Autnomas ponencia X Congreso Nacional de la Asociacin Espaola de Salud y Seguridad Social,
Madrid, 24-25 de octubre de 2013.
39

Si bien, con importantes problemas de financiacin, crendose un Fondo general, as como un Fondo de cohesin sanitaria, regulado por el Real Decreto
207/2010, de 26 de febrero. De esta manera, este Fondo de suficiencia se convierte en la pieza clave del sistema de financiacin. El problema financiero,
aunque tiene su origen en las propias transferencias a las Comunidades autnomas, se consolida por el aumento de competencias de la CCAA, con un
incremento del nivel de gasto sin el correspondiente incremento de ingresos. En esta materia cabe recordar que dos Comunidades Autnomas, Catalua y
Madrid, decidieron cobrar una tasa correspondiente a un euro por cada receta mdica, la primera en junio de 2012 y la segunda en enero de 2013. El
Gobierno present un recurso ante el Tribunal Constitucional en relacin a la medida en Catalua en enero de 213 que ha sido suspendida definitivamente
desde el mes de mayo de 2013 (ibidem)
40
STC 32/1983, de 28 de abril y STC 98/2004, de 25 de mayo (citas en notas 134 y 135 ibidem) .
41
Cfr. Estatuto de Autonoma de Asturias (art. 11), Cantabria (art. 25), La Rioja (art. 9), Murcia (art. 11), Castilla-La Mancha (art. 32), Canarias (art. 30),
Extremadura (art. 8) o Madrid (art. 27). (ref. en notas 136 y 137 idem.)

13

Social, sino con la Sanidad, la asimilacin a uno u otro precepto no presupone un determinado sistema,
sino que el conjunto est amparado por la Ley General de Sanidad (que regul el Sistema Nacional de
Salud SNS), de manera que en esa conexin aparecen algunas lagunas en las que se determina una
relacin como en el ejemplo que propone el profesor Jordi Garca Via43 en la transferencia de funciones
y servicios del Instituto Social de la Marina al SNS44.
Puede verse, en consecuencia que el catlogo de prestaciones del SNS no es cerrado y puede
actualizarse segn los recursos disponibles, los progresos de la ciencia o la aparicin de nuevas
patologas y demandas sociales, segn el art. 8 del RD. 1030/200645. Junto a la cartera de servicios
bsicos, las Comunidades autnomas, en el mbito de sus competencias, pueden aprobar sus respectivas
carteras de servicios, que han de incluir al menos la cartera de servicios del sistema nacional (art. 11.1
ibidem)46 si disponen de los recursos adicionales necesarios, como sucede en relacin a prestaciones de
prtesis. Es evidente tambin que este marco de actuacin de las CCAA al ampliar su catlogo supone
establecer mayor proteccin, pero tambin genera ciertas desigualdades territoriales, ya que no todos los
ciudadanos tienen derecho a las mismas prestaciones, sin que existan razones objetivas que justifiquen
su regulacin en una Comunidad y no en otra. Cabe preguntarse, en consecuencia, si esa universalidad y
equidad como principios bsicos del sistema sanitario aceptados de manera generalizada, supone la
misma proteccin para todos los ciudadanos o los mismos mnimos, con independencia del resto que
puede ser completado por las Autonomas, algo que lleva tambin a una reflexin sobre los interrogantes
que plantean los diferentes sistemas de gestin, ya que las Comunidades autnomas estn capacitadas
para establecer conciertos con el objeto de prestar servicios sanitarios con medios ajenas a ellos, segn
el art. 90.1 de la Ley general de Sanidad, como ha sucedido recientemente en Madrid47.

42

Con relacin a la ordenacin, la planificacin, la determinacin, la regulacin y la ejecucin de las prestaciones y los servicios sanitarios,
sociosanitarios y de salud mental de carcter pblico en todos los niveles y para todos los ciudadanos o la ordenacin, la planificacin, la
determinacin, la regulacin y la ejecucin de las medidas y las actuaciones destinadas a preservar, proteger y promover la salud pblica en todos los
mbitos, incluyendo la salud laboral, la sanidad ambiental y la vigilancia epidemiolgica o la planificacin de los recursos sanitarios de cobertura
pblica y la coordinacin de las actividades sanitarias privadas con el sistema sanitario pblico o en el Estatuto de Andaluca (art. 55) al reservar en
materia de sanidad interior y, en particular y sin perjuicio de la competencia exclusiva que le atribuye el art. 61, la ordenacin, planificacin,
determinacin, regulacin y ejecucin de los servicios y prestaciones sanitarias, sociosanitarias y de salud mental de carcter pblico en todos los niveles y
para toda la poblacin. (Citado por Garca Via, J.: Distribucin de competencias Estado-Comunidades Autnomas ponencia X Congreso Nacional de la
Asociacin Espaola de Salud y Seguridad Social, Madrid, 24-25 de octubre de 2013.) recurso en http://www.aesss.org/2013/09/j-garcia-vina-distribucionde-competencias-estado-comunidades-autonomas/#_ftn130
43

Jordi Garca Via es Catedrtico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,. Universidad de Barcelona (datos en o.c.)
Areta Martinez, Universalizacin de la asistencia sanitaria pblica y compensacin interterritorial, Los nuevos marcos de relaciones laborales en el
renovado estado de las autonomas. XXI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pg. 907.
(Nota de prstamo de la n 147 de Garca Via op. cit.)
45
R. D. 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su
actualizacin (BOE 16 septiembre 2006), Art.8. Procedimiento de actualizacin de la cartera de servicios comunes (desarrollado en 7 apartados).
46
Art. 11. (1) idem. Cartera de servicios complementaria de las comunidades autnomas. 1. Las comunidades autnomas, en el mbito de sus
competencias, podrn aprobar sus respectivas carteras de servicios, que incluirn, cuando menos, la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de
Salud, la cual debe garantizarse a todos los usuarios del mismo.
44

47

Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. Jefatura del Estado, BOE nm. 102, de 29 de abril de 1986, Referencia: BOE-A-1986-10499, TEXTO
CONSOLIDADO, ltima modificacin: 28 de marzo de 2014, art. 90.1 Las Administraciones Pblicas Sanitarias, en el mbito de sus respectivas
competencias, podrn establecer conciertos para la prestacin de servicios sanitarios con medios ajenos a ellas. A tales efectos, las distintas
Administraciones Pblicas tendrn en cuenta, con carcter previo, la utilizacin ptima de sus recursos sanitarios propios.

14

5.- Cmo han regulado la situacin que se plantea en el caso prctico las distintas Comunidades
Autnomas? (justifique su respuesta en 3 folios)
El R Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril supuso una modificacin radical de la Ley 16/2003, de 28 de
mayo, de cohesin y calidad del Sistema Nacional de Salud, en concreto de su artculo 3 que haca
referencia a los titulares de los derechos a la proteccin de la salud y a la atencin sanitaria, entre los que
inclua a los espaoles y a los extranjeros. El concepto se transforma para titularlo en condicin de
asegurado, por lo que, conforme a la nueva redaccin del artculo 3.1, la asistencia sanitaria en Espaa,
con cargo a fondos pblicos, a travs del SNS se garantizar a aquellas personas que ostenten dicha
condicin restringida a cuatro supuestos (artculo 3.2):
a) Ser trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, afiliado a la Seguridad Social y en situacin de alta o asimilada a
la de alta.
b) Ostentar la condicin de pensionista del sistema de la Seguridad Social.
c) Ser perceptor de cualquier otra prestacin peridica de la Seguridad Social, incluidas la prestacin y el subsidio por
desempleo.
d) Haber agotado la prestacin o el subsidio por desempleo y figurar inscrito en la oficina correspondiente como
demandante de empleo, no acreditando la condicin de asegurado por cualquier otro ttulo.

Su desarrollo reglamentario se produjo con la aprobacin del R.D. 1192/2012, de 3 de agosto, por el que
se regula la condicin de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en Espaa a
travs del SNS. Esta norma confirma los supuestos establecidos en el Real Decreto-ley 16/2012 y
excluye de la condicin de asegurado a los extranjeros que carezcan de una autorizacin en vigor para
residir en territorio espaol48. Como consecuencia, los inmigrantes en situacin administrativa irregular
pasan a estar excluidas del SNS a partir del 1 de septiembre de 201249. De ese modo, la nueva norma
supone que la titularidad del derecho a la salud deja de ser universal para estar supeditada a la condicin
de asegurado, y por lo tanto sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos vinculados a la participacin en
el mercado laboral y ello excluye de esta proteccin a las personas no nacionales en situacin
administrativa irregular, es decir, a denominados inmigrantes sin papeles. El 17 de mayo de 2012, el
Real Decreto-ley 16/2012 fue convalidado en el Congreso de los Diputados amparndose la medida
fundamentalmente en la necesidad de poner freno al turismo sanitario: basndose en un informe del
Tribunal de Cuentas (2012) de 29 de marzo, que analiza la gestin de las prestaciones sanitarias en el
marco de los reglamentos comunitarios y de los convenios bilaterales de la Seguridad Social suscritos
por Espaa con otros pases, que evidenciaba las prdidas econmicas por no facturar a otros pases la
asistencia mdica y farmacutica. Un argumento esgrimido para limitar el alcance del derecho a la
asistencia sanitaria ha sido, precisamente, la ubicacin de los artculos 41 y 43 de la CE 1978: ambos
artculos se encuentran en el Captulo III dedicado a los principios rectores de la poltica social y
econmica, y no al amparo del Captulo II, Derechos y libertades, cuya Seccin 1 (De los derechos
fundamentales y de las libertades pblicas) enuncia una serie de derechos humanos
constitucionalizados (derechos fundamentales) cuyo cumplimiento es exigible ante los tribunales. Los
derechos recogidos en el Captulo III, en cambio, slo operaran a modo de directrices a seguir por los
poderes pblicos en sus polticas, pero careceran de fuerza vinculante ante una eventual exigencia de
48

Los ciudadanos de los pases que conforman la Unin Europea, el Espacio Econmico Europeo y Suiza que estn inscritos en el Registro Central de
Extranjeros, s que tendrn la condicin de asegurados. Artculo 2.1 y 2.2 del Real Decreto 1192/2012:
49

El Real Decreto-ley 16/2012 slo contempla una excepcin: en un aadido al modificado artculo 3 (artculo 3 ter) establece que los extranjeros no
registrados ni autorizados en Espaa, recibirn asistencia sanitaria en las siguientes modalidades: a) De urgencia por enfermedad grave o accidente,
cualquiera que sea su causa, hasta la situacin de alta mdica. b) De asistencia al embarazo, parto y postparto . El mismo artculo contempla asimismo que
en todo caso, los extranjeros menores de dieciocho aos recibirn asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los espaoles.

15

cumplimiento50. No obstante, este argumento parece perder fuerza a la luz de dos circunstancias: de una
parte, la firma y ratificacin por parte del Estado espaol de una serie de tratados y convenios
internacionales sobre derechos humanos, que no solo reconocen derechos fundamentales, sino que
constituyen normas vinculantes, de obligado cumplimiento. Por otra parte, la propia Constitucin
espaola realiza, en su artculo 10.2, una remisin a la Declaracin Universal de Derechos Humanos y a
cuantos tratados internacionales sobre derechos humanos hayan sido ratificados por Espaa, para
interpretar las normas del texto constitucional concernientes a derechos fundamentales y libertades. Por
lo tanto, los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Espaa son parte integrante
del Derecho interno, as como principios rectores y parmetros de interpretacin a seguir. Esta
circunstancia, por lo tanto, debera ser tenida en cuenta a la hora de analizar el marco jurdico del
derecho a la salud en Espaa.
La reaccin al Real decreto Ley 16/2012 en las CCAA ha sido diversa: algunos Gobiernos autonmicos
manifestaron, desde el principio, su oposicin a dejar sin tarjetas sanitarias (y por extensin, sin acceso a
la asistencia primaria de salud y la atencin de especialistas) a las personas inmigrantes en situacin
administrativa irregular. Hay otras que han interpuesto recursos de inconstitucionalidad o han declarado
que lo van a hacer y Gobiernos autonmicos que han manifestado que van seguir atendiendo a todas las
personas en sus servicios de salud, aunque falte por detallar de qu forma van a asegurar la atencin. Por
otro lado, existen regiones donde se buscan soluciones administrativas para mantener la cobertura
sanitaria general, pues se da la paradoja de que el aseguramiento y la financiacin del sistema sanitario
es, a grandes rasgos, competencia estatal, mientras la provisin de servicios es competencia
autonmica51. Segn algunas opiniones profesionales, las medidas que han tenido que adoptar las
50

Cabe destacar aqu unas declaraciones de la ex Defensora del Pueblo, M Luisa Cava de Llano (2012), donde hace referencia a la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional para distinguir entre derechos que no pueden ser objeto de limitacin por pertenecer a la persona en cuanto tal, y aquellos que s
pueden ser objeto de restricciones para los extranjeros, como el derecho a la salud. (Cebeiro, Mnica. La Defensora del Pueblo ve fallos muy graves en los
Centros para Inmigrantes. El Pas (25 de enero de 2012).
51

La diversidad de posiciones se pone de manifiesto (fuente: http://www.derechoacurar.implicate.org/las-comunidades-autonomas-ante-la-exclusion-de-laspersonas-migrantes-sin-permiso-de-residencia-de-la-atencion-sanitaria/) pues p. ej. Andaluca, desde el principio, Andaluca se ha mostrado contraria a la
reforma y ha interpuesto un recurso de inconstitucionalidad; la Junta de Andaluca rechaza el real decreto tanto por considerar que invade competencias
autonmicas como porque atenta contra el derecho a la salud y el Estatuto de Autonoma. El Estatuto de Autonoma de Aragn recoge en su art. 14 que
todas las personas tienen derecho a acceder a los servicios pblicos de salud, en condiciones de igualdad, universalidad y calidad. El Gobierno de
Aragn ha manifestado que ninguna persona se va a quedar sin atencin pero ya se han detectado casos de personas inmigrantes a las que se les ha negado la
expedicin o renovacin de la tarjeta sanitaria individual. Incluso, la Administracin est solicitando a menores de 18 aos y mujeres embarazadas un
informe que certifique que carecen de recursos cuando la legislacin no exige este documento. Asturias ha anunciado que atender a los inmigrantes
irregulares a travs del SNS aunque carezcan de tarjeta, incluidas consultas con especialistas, y les recetar medicamentos mientras no lo impida una
normativa que desarrolle el decreto estatal que les excluye del sistema. La Consejera de Sanidad ha explicado que crear un registro especfico para quienes
carezcan de tarjeta para facilitar la forma en la que se les podr concertar cita, pasar consulta o llevarles los historiales clnicos sin estar en el sistema. El
Gobierno Balear y el IB Salut (servicio autonmico de salud) han manifestado que cumplirn las circunstancias del Gobierno central en relacin a la
atencin sanitaria a los inmigrantes irregulares. El presidente balear ha asegurado que la potestad para decidir si se cobrar a los inmigrantes irregulares por
recibir asistencia sanitaria en Espaa corresponde al Ministerio de Sanidad. El Gobierno canario ha asegurado que no va a permitir desigualdades en la
asistencia sanitaria pblica que se va a dar atencin a todos los pacientes que tengan un proceso abierto, sean inmigrantes o no y que todas las
enfermedades que tengan relacin con la salud pblica, han sido, son y seguirn siendo diagnosticadas, tratadas y controladas por el Servicio Canario de
Salud. La atencin a los inmigrantes irregulares que tengan actualmente un proceso clnico abierto se mantendr. Sin embargo, el Gobierno canario no ha
especificado cmo se materializar la atencin a personas sin permiso de residencia ni si ese acceso se mantendr en las condiciones anterior al real decreto.
La Consejera de Sanidad y Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria dej de emitir nuevas tarjetas de asistencia sanitaria a las personas inmigrantes que
se encuentren en situacin irregular. Esto significa que no se reconoce el derecho a la asistencia a nuevos usuarios en esa situacin, pero, de momento, no se
suspende el derecho a quienes ya lo tenan reconocido. La medida vena recogida en una instruccin interna del Servicio Cntabro de Salud (SCS). En
Castilla-La Mancha, las personas inmigrantes sin permiso de residencia no podrn acceder a la tarjeta sanitaria que da acceso a atencin primaria,
diagnstico, especialistas, etc. El Gobierno de Castilla-La Mancha ha reiterado que se garantizar la atencin de urgencia y la asistencia sanitaria a
menores de 18 aos o mujeres embarazadas, pero no ha aclarado que suceder con la atencin sanitaria primaria para personas inmigrantes sin permiso de
residencia. El gobierno de Castilla y Len no se ha manifestado sobre la medida: Catalua manifest que seguir atendiendo a todas las personas que residen
en el territorio y propone la creacin de una tarjeta sanitaria especial para los inmigrantes sin papeles que les garantice el acceso a la sanidad pero que no
permita obtener la tarjeta sanitaria europea, incluso manifestando la posibilidad de interponer un recurso de inconstitucionalidad contra el real decreto. La
Generalitat valenciana se ha mostrado favorable a una frmula para seguir prestando asistencia sanitaria normalizada a los inmigrantes en situacin
administrativa irregular mediante una tarjeta sanitaria nueva con carcter excepcional y transitorio. La Junta de Extremadura ha sealado que la exclusin
de las personas inmigrantes sin permiso de residencia de la atencin sanitaria no se trata de una medida de ahorro, sino, ms bien, de una forma de poner
orden y acabar con ciertos abusos del sistema sanitario pblico. Desde all se asegura que toda persona seguir teniendo derecho a la asistencia sanitaria
aunque esa asistencia conlleva la obligacin del pago por parte de un tercero, que en este caso sera bien el pas de origen, a travs de los acuerdos

16

comunidades autnomas para ejecutar el Real Decreto-ley 16/2012 son heterogneas y carecen de
coordinacin, algo que contribuye a hacer ms profundas las desigualdades en salud entre los diferentes
territorios del Estado. Durante los dos aos transcurridos desde su aprobacin, diferentes mecanismos de
derechos humanos europeos y de Naciones Unidas vienen advirtiendo al gobierno espaol sobre las
consecuencias de los recortes en polticas sociales y, especficamente, sobre el impacto de la reforma
sanitaria en los colectivos de poblacin ms vulnerables. En general, solamente diez comunidades
autnomas han dispuesto medidas para proporcionar atencin sanitaria a las personas inmigrantes en
situacin administrativa irregular sin recursos, ocho de ellas en forma de programa complementario
para el colectivo de personas no aseguradas ni beneficiaras sin recursos y dos reconociendo el derecho a
la atencin sanitaria de igual manera que el resto de la poblacin residente (Andaluca y Asturias). Entre
el resto de comunidades se han definido condiciones de acceso a la atencin mdica -sin emitir tarjeta
sanitaria- en determinados supuestos y con criterios diferentes entre unas y otras. Como resultado,
aparece un men diverso de regulaciones de la cobertura sanitaria que vara considerablemente de unas
regiones a otras. Otra caracterstica de la mayora de los programas especiales creados por las
comunidades autnomas es su escasa efectividad 52. Tambin la prestacin farmacutica es regulada de
manera desigual entre las distintas comunidades, limitndose por lo general a cubrir nicamente algunos
supuestos. Las personas que estn sufriendo la exclusin sanitaria se encuentran en una situacin de
enorme desamparo, no solo por no recibir asistencia mdica cuando la necesitan, sino tambin porque no
estn siendo informadas adecuadamente de sus derechos y de las distintas alternativas que las
autonomas han puesto en marcha para paliar los efectos del Real Decreto-ley. Segn la ONG Mdicos
del Mundo siguen producindose denegaciones de asistencia sanitaria a menores de edad y mujeres
embarazadas - cuando sta es obligatoria -; facturaciones de la asistencia en urgencias - aunque debe ser
gratuita y universal -; y numerosos casos de incumplimiento de las normas de las que se han dotado las
propias comunidades para minimizar los efectos adversos del cambio legislativo. La situacin
de precariedad econmica de muchas familias hace que los copagos constituyan una barrera
infranqueable para el acceso a los frmacos, impidiendo con ello el seguimiento de tratamientos que
podran poner fin a sus enfermedades o al menos disminuir su gravedad. Igualmente, resulta
prcticamente imposible la deteccin temprana de enfermedades con riesgos para la salud pblica si
cientos de miles de personas que viven en Espaa no acceden a la atencin primaria53.
bilaterales, o bien con algn convenio especial como el propuesto por el Real-Decreto 1192/2012 del 4 de agosto. Galicia ha manifestado - a travs de la
Consellera de Sanidade - que est a la espera de que el Ministerio lleve a cabo el desarrollo normativo del Real Decreto 16/2012 y el presidente Alberto
Nez Feijo, se ha declarado no partidario de disminuir la asistencia sanitaria a los inmigrantes sin permiso de residencia. El Gobierno riojano no se ha
manifestado sobre la aplicacin o no de la exclusin de las personas inmigrantes sin permiso de residencia. La Comunidad de Madrid lleg a iniciar la
aplicacin de la exclusin de las personas inmigrantes sin permiso de residencia de la atencin sanitaria aunque, posteriormente, rectific y aclar que no se
dejara sin asistencia a los que ya tuvieran acceso. Posteriormente, el consejero de Salud madrileo manifest que mantendra la atencin a los enfermos
crnicos. Navarra anunci pocos das despus de la aprobacin del real decreto que aplicara el mismo a las personas inmigrantes empadronadas despus del
30 de abril 2012. Es decir, mantendra la tarjeta sanitaria a aquellas personas empadronadas antes de esa fecha, pero para quienes llegaron a la comunidad a
partir de ese da se le solicitar el permiso de residencia para la obtencin de la tarjeta sanitaria. Sin embargo, no ha elaborado hasta la fecha un reglamento
que concrete este anuncio. El Gobierno del Pas Vasco ha manifestado que mantendr la asistencia sanitaria a los inmigrantes en situacin administrativa
irregular en las mismas condiciones que antes de la reforma planteada por el Gobierno central. El Gobierno de Murcia ha afirmado que aplicar la retirada de
la tarjeta sanitaria a inmigrantes sin permiso de residencia.
52

Por ejemplo, slo 1.470 personas han logrado cruzar con xito los trmites burocrticos necesaria para beneficiarse del programa gallego; apenas 500 han
accedido al programa aragons y slo 145 al canario, una cifra ridcula si tenemos en cuenta que 48.000 personas perdieron su tarjeta sanitaria en las islas
(Con motivo del Da Internacional de la Salud, 7 de abril de 2014, Mdicos del Mundo hizo pblico el informe Dos aos de reforma sanitaria: ms vidas
humanas en riesgo donde se sealan estas cifras) recurso en http://tomalapalabra.periodismohumano.com/2014/04/08/dos-anos-de-reforma-sanitaria-masvidas-humanas-en-riesgo/.
53

A pesar de la advertencia del Departamento en no incluir consideraciones polticas en el ejercicio, se considera que la cuestin trasciende de la propia
prctica poltica para entrar en la ms especfica de los derechos humanos. El marco regulador del derecho a la salud en Espaa no se agota con la
Constitucin y con la normativa jurdica interna sobre el tema. Espaa ha suscrito una serie de Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que
tambin regulan el derecho a la salud y que al haber sido vlidamente ratificados, obligan jurdicamente al Estado espaol. La ONG Mdicos del Mundo ha
solicitado que las comunidades autnomas, de manera transitoria y hasta recuperar la universalidad del Sistema Nacional de Salud, pongan en marcha
acciones para hacer efectivo en su territorio el pleno cumplimiento y respeto del Derecho a la Salud:1/poner fin de manera inmediata a las prcticas de
facturacin por la atencin de urgencias a las personas inmigrantes sin tarjeta sanitaria;2/ garantizar de manera efectiva la atencin sanitaria a menores de
edad y mujeres embarazadas;3/ garantizar el acceso a los servicios de salud y prestacin farmacutica tanto para las personas inmigrantes excluidas del

17

6.- Si un Tratado Internacional reconociera la obligacin de otorgar asistencia sanitaria a los

inmigrantes irregulares de manera gratuita, podran las autoridades espaolas exigir tarjeta sanitaria?
(justifique su respuesta en 3 folios).
Los tratados o convenios internacionales han sido considerados siempre por la doctrina, el Derecho
internacional consuetudinario o convencional y la jurisprudencia, nacional e internacional, como
superiores a las normas de Derecho interno, a las que se imponen. Ello quiere decir que el orden jurdico
internacional prevalece - con las objeciones propias de los juristas de los diferentes Estados - sobre la
propia Constitucin. Pero la Constitucin espaola de 1978, como la mayora de las Constituciones
actuales, no contiene una expresin de la jerarqua superior del Derecho internacional, sino un
tratamiento del papel del Derecho internacional consuetudinario, en unos casos, y en todos un
tratamiento de los tratados frente a la Constitucin. Esta jerarqua superior se admite, en numerosos
casos de forma explcita, no slo desde el punto de vista del Derecho internacional cuando as lo
enuncia, sino por parte de textos constitucionales que admiten tal supremaca, permitiendo la
transferencia del ejercicio de competencias soberanas a organizaciones internacionales surgidas de un
tratado que ha sido firmado y ratificado por el propio Estado, lo cual suscita una polmica abierta 54. Los
Tribunales Constitucionales de los diversos pases han trabajado as para conciliar la validez del tratado
de transferencia de derechos y negar al mismo tiempo que ello signifique la supremaca de un orden
jurdico que no es el estatal. Se llega, por tanto, a una contradiccin entre lo establecido por el orden
jurdico internacional y lo ejecutado en ocasiones por el ordenamiento interno de los Estados, algo que
se pone de relieve en la prctica estatal, que unas veces acepta y otras niega que esa transferencia de
competencias soberanas a una organizacin internacional sea posible. La doctrina - al apoyar en
numerosas ocasiones esta posicin - incurre entonces en un notorio dualismo suscrito por un lado al
ordenamiento jurdico internacional y de otra el orden jurdico interno no sujeto ms que
condicionalmente y en puntos concretos al primero55.
La identificacin del derecho a la salud como un derecho constitucional constituye un primer paso para
asegurar su tutela jurisdiccional habilitando as, por ejemplo, el empleo de la accin de amparo, y la
jurisdiccin del TC. Sin embargo, para la adecuada tutela del derecho no basta con identificarlo como un
derecho y se hace necesaria una tarea hermenutica capaz de precisar su contenido en cuanto a
titularidad, deudor de las obligaciones negativas y positivas impuestas por el derecho, su alcance y
tambin sus restricciones o limitaciones. Se hace necesario, en consecuencia, una tarea concreta de
especificacin normativa y dogmtica, similar a la efectuada tradicionalmente con los derechos civiles y
polticos, y con algunos derechos sociales tales como los derechos laborales y los relacionados con la
seguridad social. Aunque el trabajo de especificacin del contenido mnimo esencial, es decir, del
contenido impuesto por la Constitucin y los instrumentos internacionales de derechos humanos a los
Sistema Nacional de Salud como para las nacionales que encuentran en el copago una importante barrera de acceso;4/ divulgar ampliamente de forma
adecuada y hacer cumplir las medidas diseadas a todo el personal adscrito al sistema de salud autonmico. Se mencionan a continuacin las principales
normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos de las que Espaa es parte y que contemplan el reconocimiento del derecho de prestacin
sanitaria: Sistema Regional, Unin Europea: Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea (2000); Consejo de Europa: Carta Social Europea
(1961): Sistema Universal (Naciones Unidas) Declaracin Universal de Derechos Humanos -DUDH- (1948); Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales PIDESC- (1966); El derecho a la salud tambin viene reconocido en otros Tratados Internacionales de Derechos
Humanos que han sido ratificados por Espaa. Se pueden citar, entre otros, los siguientes: Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin Racial (1965): artculo 5 (e) (iv); Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer
(1979): arts. 11 (1) (f), 12 y 14 (2) (b); Convencin sobre los Derechos del Nio (1989): art. 24 y Convencin sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (2006): art. 25. Recurso en Lema Tom, Margarita, La reforma sanitaria en Espaa: Especial referencia a la poblacin inmigrante en
situacin administrativa irregular Eunoma. Revista en Cultura de la Legalidad N 5, septiembre 2103febrero 2014 , pp. 95-115, en
http://eunomia.tirant.com/?p=2233.
54
Marn Lpez, Antonio, Orden Jurdico Internacional y Constitucin Espaola Revista de Derecho Poltico UNED n 45 1999, pp 35-67; pp. 35 ss.
recurso en http://dx.doi.org/10.5944/rdp.45.1999.8737.
55
ibidem

18

poderes polticos y, por ende, obligatorio existen algunas ideas para efectuar su delimitacin 56. Como ya
se ha sealado, el derecho a la salud se refiere parcialmente por artculos de la CE 1978, y ms
extensamente por declaraciones y tratados internacionales de derechos humanos de jerarqua
constitucional. Pues bien, los principios de interpretacin comunes a los tratados internacionales sobre
derechos humanos prescriben la interpretacin integradora y pro homine,57 es decir, la interpretacin ms
favorable a la persona. Concretamente, en el caso de la Constitucin espaola y de los tratados y
declaraciones de jerarqua constitucional, esto supondra una operacin interpretativa consistente en la
identificacin del derecho concreto dentro del texto constitucional as como en los distintos instrumentos
internacionales de jerarqua constitucional suscritos por Espaa. En segundo trmino, establecer la
comparacin de los diversos textos que consagran el derecho y por ltimo la integracin interpretativa
de los aspectos ms favorables a los individuos contenidos en esos textos58.
Semejante ejercicio impondra al intrprete considerar la extensin de ese derecho en los arts. 25 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, XVI de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes
del Hombre; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; 23 inc. 3 y
4, 24, 25, 26, 27, 32 y 39 de la Convencin sobre los Derechos del Nio; 10 h), 11.1 e) y f), 11.2, 12, 14
b) y c), y 16 e) de la Convencin Internacional para la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer, 5 e.iv) de la Convencin Internacional para la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin Racial y otros que se han citado en apartados anteriores (v. nota. 53), si bien,
dada la considerable extensin de estos textos, el intrprete debera integrar los aspectos ms favorables
a la persona, teniendo adems en consideracin las especificaciones realizadas por los instrumentos
internacionales y por la Constitucin en funcin de su situacin (relaciones de trabajo o de consumo) o
de sus circunstancias subjetivas (gnero, grupo racial o tnico, etc. ) o de una combinacin de ambas,
como ser mujer y habitar en poblaciones rurales (o ser nio o nia con discapacidad) 59. La interpretacin
de los textos de instrumentos internacionales requerira tambin de un ejercicio suplementario, que es la
verificacin de la existencia, en sede internacional, de interpretaciones generales o particulares del
alcance del derecho, provenientes de rganos de supervisin o aplicacin de los instrumentos
mencionados. La opinin del profesor Marn Lpez60, es que la supremaca del Derecho internacional
convencional sobre la Constitucin, en principio, es evidente (art. 95 CE 1978), por cuanto la
celebracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias exigir la previa revisin
constitucional. Ello significa que mientras la Constitucin no sea reformada no se podr celebrar ningn
tratado de esta clase sobre la materia y si se celebrara sera un tratado inconstitucional, aunque el tratado
sera vlido y Espaa habra incurrido en responsabilidad internacional. El problema ser entonces si un
tratado bilateral, multilateral sobre alguna materia, o bien transfiera el ejercicio de competencias
56

Un ejemplo en anlisis comparado puede verse en Ariza Clerici, Rodolfo El derecho a la salud en la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
http://www.juridice.com.ar/doctrina/salud.htm; Tambin Gonzlez, Enrique El derecho a la salud, en Vctor Abramovich, Mara Jos An y Christian
Courtis (comps.), Derechos sociales: instrucciones de uso,
Fontamara, Mxico, 2003 , pp. 143-180.
57

Pinto, Mnica El principio pro homine. Criterios hermenuticos y pautas para la regulacin de los derechos humanos, en Martn Abreg y Christian
Courtis (comps.), La aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Ed. Del Puerto-CELS,
1997, pp. 163-171.
58

Un anlisis de esta clase en Parra Vera, Oscar, El derecho a la salud en la Constitucin, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales, Defensora
del Pueblo, Bogot, 2003 (nota de prstamo de la nota n 7 en Courtis, Christian, La aplicacin de tratados e instrumentos internacionales sobre derechos
humanos y la proteccin jurisdiccional del derecho a la salud: apuntes crticos) recurso en:
http://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/assets/files/documentos/la-aplicacion-de-tratados-e-instrumentos-internacionales-sobre-derechos-humanos-y-laproteccion-jurisdiccional-del-derecho-a-la-salud-apuntes-criticos.pdf
59

La cita de legislacin proviene de Courtis, Christian, La aplicacin de tratados e instrumentos internacionales sobre derechos humanos y la proteccin
jurisdiccional del derecho a la salud: apuntes crticos) recurso en: http://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/assets/files/documentos/la-aplicacion-detratados-e-instrumentos-internacionales-sobre-derechos-humanos-y-la-proteccion-jurisdiccional-del-derecho-a-la-salud-apuntes-criticos.pdf
60
Antonio Marn Lpez (1927-2003) fue Catedrtico de Derecho Internacional Pblico y Privado (1975) de la Universidad de Granada.

19

soberanas a una organizacin internacional, puede prevalecer sobre la propia Constitucin. Si es

contrario, caben dos soluciones: o no se ratifica el tratado por anticonstitucional, o si el Estado pierde
con ello una serie de intereses, se reforma la Constitucin. Si hubiera que reformar la Constitucin por
un tratado, se pone de manifiesto que, en tal situacin de conflicto, el ordenamiento constitucional
ceder ante el inters tutelado por la norma de Derecho internacional. Esta situacin desapareca si
hubiera una autntica Constitucin Europea, a la que se someteran las normas constitucionales de los
Estados miembros. Por otra parte, la supremaca del ordenamiento jurdico internacional ha cobrado
enorme importancia con la adhesin espaola a los tratados comunitarios y a su derecho derivado. El
ordenamiento comunitario se introduce en el Derecho espaol con todas sus normas, y es de aplicacin
prioritaria y directa sobre la reglamentacin nacional, incluida la Constitucin y los Estatutos de
autonoma61. El Tribunal de justicia comunitario es el rgano que controla la conformidad de las reglas
de derecho interno con el derecho supranacional, de manera que el control interno slo es posible en las
cuestiones relativas a la autonoma nacional sobre un procedimiento de control que no pertenece al
ordenamiento comunitario62. La superioridad del Derecho internacional sobre la CE 1978 se pondra de
relieve con la primera reforma de la Constitucin espaola63 y la jurisprudencia posterior a la reforma de
la Constitucin espaola, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, han confirmado
la superioridad del orden jurdico comunitario sobre el ordenamiento jurdico espaol. En la misma
opinin de Antonio Marn Lpez slo faltara el reconocimiento explcito por el TC de la superioridad
del ordenamiento jurdico internacional sobre la propia Constitucin como parte integrante y principal
del ordenamiento jurdico espaol, aunque no sera eso probable, ya que su misin de interpretacin de
la Constitucin podra llevarle a consecuencias contradictorias en ese mbito. Este reconocimiento de la
supremaca originara tambin una posicin coherente con la mantenida por Espaa al participar en la
elaboracin, desarrollo y ejecucin del Derecho internacional consuetudinario y convencional, que
afirma la jerarqua de ordenamientos, mientras que el Estado niega esa supremaca de forma explcita
cuando se trata del texto fundamental 64. La compleja pregunta hipottica del Departamento est sujeta a
los anteriores razonamientos, pues Espaa debera otorgar asistencia sanitaria a los inmigrantes
irregulares de manera gratuita, simplemente por su condicin. La exigencia de tarjeta sanitaria es una
cuestin no orgnica y burocrtica que respalda el derecho de los asegurados, una prctica que sera de
aplicacin discrecional y regulacin por las autoridades para esos casos, pero que no menoscabara
evidentemente la obligacin de asistencia establecida en el Tratado Internacional suscrito.
7.- Cree que la medida es constitucional? Justifquelo en 3 folios
61

El Tribunal Constitucional en su declaracin de 1 de julio de 1992 reconoce que son posibles atribuciones o cesiones para el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitucin. Sin embargo, la STC 79/1992, de 28 de mayo de 1992, matiza que el Estado no puede ampararse por principio en su
competencia exclusiva sobre las relaciones internacionales (art. 149, 1, 3. de la CE.) para extender su mbito competencial a toda actividad que constituya
desarrollo, ejecucin o aplicacin de convenios o tratados internacionales y, en particular al derecho derivado europeo. (Marn Lpez, Antonio, Orden
Jurdico Internacional.. op. cit. pg. 66).
62

Existe tambin el control de constitucionalidad o verificacin preventiva de si el tratado a concluir es contrario o no a la Constitucin. Esto es posible
pues est previsto en el artculo 161, 1 de la CE 1978 y en los artculos 95,2 y 78 de la LOTC. Se trata de un control preventivo. En un segundo momento,
hay un control reparador o a posteriori. En Derecho espaol una vez manifestado el consentimiento para formar parte del convenio el control se reconoce
por los artculos 78 y 27, 2 de la LOTC. de 3 de octubre de 1979. En el caso de que se plantee la cuestin o se interponga un recurso sobre una regla
comunitaria, el Tribunal Constitucional podra solicitar del Tribunal de Justicia de las Comunidades un pronunciamiento acerca de su validez e interpretacin
en el orden comunitario (ibid. pg 67).
63

Ratificacin del Tratado de Maastricht de 7 de febrero de 1992, que concret la necesidad de introducir el derecho de sufragio pasivo de los extranjeros
comunitarios y que en virtud de lo establecido en el art. 8 b era incompatible con el art. 13, 2 de la Constitucin. As, en su declaracin de 1 de julio de 1992
el TC est afirmando tcitamente: 1. que todo tratado tiene efectos en el orden interno de un Estado en tanto que su ordenamiento jurdico lo haya aceptado
por no ser contrario a la norma fundamental; 2. que la reforma de la Constitucin espaola se opera porque un instrumento jurdico de carcter
internacional, como el Tratado de Maastricht, dispone que la cuestin que regula se impone al orden jurdico nacional, incluida la Constitucin, que debe
adaptarse a los textos de Derecho internacional, consuetudinario o convencional (ibidem pg. 67).
64
ibid.

20

La pregunta se refiere a la constitucionalidad del R. Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas

urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad
de sus prestaciones. (BOE nm. 98, de 24 de abril de 2012; correccin de errores en BOE nm. 116, de
15 de mayo de 2012), un asunto que ha sido discutido en numerosos foros. A lo largo del texto, ya se han
ido viendo parte de los pros y los contras mantenidos por particulares e instituciones 65. Como resumen,
cabe establecer aqu unas conclusiones abreviadas de un dictamen del Defensor del Pueblo en donde se
establece una amplia fundamentacin jurdica66. Segn dicho texto, el examen de constitucionalidad
debe circunscribirse, necesariamente, a la regulacin que efecta el Real Decreto-ley 16/2012 respecto
del acceso al sistema de sanidad pblica por parte de personas extranjeras no registradas ni autorizadas
como residentes en Espaa, utilizando como base los artculos 10.2 y 13.1, CE 1978 de hay que
recordar que el TC ha precisado la libertad que el artculo 13.1 de la CE concede al legislador para
regular el ejercicio de los derechos y libertades pblicas que el ttulo I garantiza a los extranjeros en
Espaa y los lmites a los que se ve sometido en el establecimiento de diferencias respecto de los
nacionales67 y as, el TC ha establecido criterios para identificar aquellos derechos que la Constitucin
proyecta universalmente68. En esta situacin se encontraran el derecho a la vida, a la integridad fsica
y moral, a la intimidad, la libertad ideolgica, pero tambin el derecho a la tutela judicial efectiva y el
derecho instrumental a la asistencia jurdica gratuita, el derecho a la libertad y a la seguridad, y el
derecho a no ser discriminado por razn de nacimiento, raza, sexo, religin o cualquiera otra condicin y
circunstancia, todos reconocidos expresamente por el TC como pertenecientes a las personas en cuanto
tales, pero que no constituyen una lista cerrada y exhaustiva69 . En otro nivel o categora se encontraran
los derechos que corresponden a los extranjeros en las condiciones establecidas por las normas
correspondientes. As, el Tribunal Constitucional ha expuesto como el art. 13 CE 1978 autoriza al
65

Entre otros, El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 12 de febrero actual (2013), ha acordado admitir a trmite el recurso de
inconstitucionalidad nm. 414-2013, promovido por el Gobierno de Catalua contra los artculos 1.Uno, Dos y Tres; 4.Uno, Cuatro, Cinco y Catorce; 6,
apartados 2 y 3; 8.Dos; 10.Cuatro y disposicin final sexta Uno del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la
sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones. El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia
de 12 de febrero actual, ha acordado admitir a trmite el recurso de inconstitucionalidad nmero 419-2013, promovido por el Gobierno Vasco, contra los
artculos 1.Dos; 2.Tres y Cuatro y 4.Trece del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema
Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones. El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia 12 de febrero actual, ha
acordado admitir a trmite el recurso de inconstitucionalidad nmero 433-2013, promovido por el Gobierno de Canarias, contra los arts. 1; 3; 4.14; 6; 8
apartados 1, 2 y 3; 9; disposicin adicional primera y disposicin final sexta del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para
garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones .Recurso en
https://www.boe.es/boe/dias/2013/02/22/indice_departamentos.php?d=46&e=TRIBUNAL+CONSTITUCIONAL.
66

Solicitudes de interposicin de recurso de inconstitucionalidad en Solicitudes de intervencin ante el tribunal constitucional, anexo E5, pg. 46 ss.
Recurso en http://www.defensordelpueblo.es/es/Documentacion/Publicaciones/anual/Documentos/E_5_Recursos_2013.pdf
67

Se plantea as, por primera vez ante este Tribunal, la posible inconstitucionalidad de una ley que niega el ejercicio de determinados derechos no a los
extranjeros en general, sino a aquellos que no dispongan de la correspondiente autorizacin de estancia o residencia en Espaa. Este dato ha de resultar
decisivo para el enjuiciamiento que debemos efectuar, ya que si bien la Constitucin no distingue entre los extranjeros en funcin de la regularidad de su
estancia o residencia en Espaa, s puede resultar constitucional que el legislador atienda a esa diferencia para configurar la situacin jurdica de los
extranjeros siempre que, al hacerlo, no vulnere preceptos o principios constitucionales (STC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 2). En esta misma lnea, el
Tribunal Constitucional ha sealado tambin que: De todo ello no se concluye que el legislador no est facultado ex artculo 13.1 CE para configurar las
condiciones del ejercicio de determinados derechos por parte de los extranjeros, teniendo en cuenta la diversidad de estatus jurdico que existe entre los que
no gozan de la condicin de espaoles, como ha hecho la Ley Orgnica 14/2003, de 20 de noviembre, en relacin con los nacionales de los Estados
miembros de la Unin Europea (aadiendo un nuevo apartado al artculo 1 de la Ley Orgnica 4/2000). En concreto, como ya se ha avanzado, el legislador
puede tomar en consideracin el dato de su situacin legal y administrativa en Espaa y exigir a los extranjeros la autorizacin de su estancia o residencia
como presupuesto para el ejercicio de algunos derechos constitucionales que por su propia naturaleza hacen imprescindible el cumplimiento de los
requisitos que la misma ley establece para entrar y permanecer en territorio espaol. Esta opcin no es constitucionalmente ilegtima, como ya ha sido
puesto de manifiesto por diversas decisiones de este Tribunal (STC 236/2007, FJ 4).(cita en Solicitudes de interposicin de recurso o.c. ibid. pg. 47.)
68

Nuestra jurisprudencia ha reiterado que existen derechos del Ttulo I que corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta
posible un tratamiento desigual respecto de los espaoles (STC 107/1984, FJ3). Estos derechos son los que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como
ciudadanos. O dicho de otro modo, se trata de derechos que son imprescindibles para la garanta de la dignidad humana que, conforme al artculo 10.1 de
nuestra Constitucin es el fundamento del orden poltico espaol (SSTC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ3; 99/1985, de 30 de septiembre, FJ2; y 130/1995,
de 11 de septiembre, FJ2). Tambin nos hemos referido a ellos, como derechos inherentes a la dignidad de la persona humana (STC 91/2000, de 30 de
marzo, de FJ7).
69
STC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ3.

21

legislador a establecer restricciones y limitaciones a tales derechos70. Con relacin a la presunta

contradiccin entre el precepto constitucional impugnado y los tratados internacionales ratificados por
Espaa en materia de derechos y libertades, es preciso tener presente que el TC ya ha explicado el
significado de la interpretacin a la que alude el artculo 10.2 CE 71 . Cabe tambin referir que el TC ha
tenido ocasin tambin de pronunciarse en torno a la exigencia - prevista en la Ley General de Sanidad de residir en Espaa, como requisito para el reconocimiento del derecho a la asistencia sanitaria dentro
del SNS72. Por todo ello, no puede considerarse, a la luz de la doctrina del TC, que exista fundamento
para sostener que la disposicin haya incurrido en la presunta vulneracin de lo dispuesto en los
artculos 10.2 y 13.1 del texto constitucional. Con relacin a la vulneracin del art. 43 CE debe sealarse
que en el mismo se reconoce el derecho a la proteccin de la salud y encomienda a los poderes pblicos
organizar y tutelar la salud pblica a travs de medidas preventivas, prestaciones y servicios, si bien
determina tambin que la ley establecer los derechos y deberes al respecto. En consecuencia, el
precepto no expone un contenido concreto de medidas, remitiendo al legislador la articulacin de ese
derecho. En este sentido, conviene recordar que el derecho a la proteccin de la salud aparece como un
derecho constitucional con formulacin explcita en el art. 43. pero est relegado - tal y como se indic
antes73 - al captulo III del ttulo I de la CE 1978. El alcance de los principios rectores de la poltica
social y econmica (arts. 39 a 52), entre los que se encuentra el precepto dedicado a la proteccin de la
salud (art. 43), viene regulado por la propia Constitucin, en su art. 53.3, con dos incisos, el primero de
los cuales indica que el reconocimiento, el respeto, y la proteccin de los principios reconocidos en el
captulo III informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes
pblicos. El segundo seala que slo podrn ser alegados ante la jurisdiccin ordinaria de acuerdo
con lo que dispongan las leyes que los desarrollen. La conclusin que parece extraerse - tal y como se
apunt antes -, es que en ese cap. III del ttulo I no existen derechos subjetivos en sentido estricto; no
hay derechos con la calificacin de fundamentales, una denominacin que la propia Constitucin reserva
para otros preceptos, concretamente, en los artculos 15 a 29 CE 197874. Por otra parte, es preciso tener
presente que dichos principios rectores no comprometen al poder pblico para la consecucin de un
resultado fctico, sino que imponen el deber de adoptar cierta legislacin para hacer efectivo el derecho
a la proteccin de la salud75. Tal y como ha sido reconocido por el TC, dentro del margen de libertad del
legislador para su accin en el sistema sanitario, las circunstancias econmicas y sociales adquieren una
especial relevancia76. As, la inconstitucionalidad no puede derivarse, en principio, de lo que no regula,
sino de lo que regula, pudiendo apreciarse que una omisin incurre en inconstitucionalidad nicamente
70

...De nuestra jurisprudencia se deduce que este sera el rgimen jurdico de derechos tales como el derecho al trabajo (STC 107/19884, de 23 de
noviembre, FJ 4), el derecho a la salud (95/2000, de 10 de abril, FJ 3), el derecho a percibir una prestacin de desempleo (STC 130/1995, de 11 de
septiembre FJ 2) y tambin con matizaciones el derecho de residencia y desplazamiento en Espaa (STC 24/2000, de 31 de enero, FJ 4).(ibid. pg. 48).
71

no convierte a tales tratados y acuerdos internacionales en canon autnomo de validez de las normas y actos de los poderes pblicos desde la perspectiva
de los derechos fundamentales. Si as fuera, sobrara la proclamacin constitucional de tales derechos, bastando con que el constituyente hubiera efectuado
una remisin a las Declaraciones Internacionales de Derechos Humanos o, en general, a los tratados que suscriba el Estado espaol sobre derechos
fundamentales y libertades pblicas. Por el contrario, realizada la mencionada proclamacin, no puede haber duda de que la validez de las disposiciones y
actos impugnados en amparo debe medirse slo por referencia a los preceptos constitucionales que reconocen los derechos y libertades susceptibles de
proteccin en esta clase de litigios, siendo los textos y acuerdos internacionales del artculo 10.2 una fuente interpretativa que contribuye a la mejor
identificacin del contenido de los derechos cuya tutela se pide a este Tribunal Constitucional (STC 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4.a).
72

En la STC 95/2000, de 10 de abril, se debati si la demandante cumpla la condicin exigida a los extranjeros por el artculo 1.2 de la Ley 14/1986, de
25 de abril, General de Sanidad, para poder acceder al derecho a la proteccin de la salud y a la atencin sanitaria, a saber, que tengan establecida su
residencia en el territorio nacional, sin discutir la constitucionalidad de tal requisito (STC 236/2007, de 7 de noviembre FJ 4). Ibid. pg. 48.
73
Nota 27 del presente trabajo.
74

Esta tesis ha sido sustentada por el Tribunal Constitucional, al afirmar que: Los preceptos del captulo III no son meras normas sin contenido, sino que,
por lo que a los rganos judiciales se refiere, sus resoluciones habrn de estar informadas por su reconocimiento, respeto y proteccin, tal y como dispone
el artculo 53.3 CE (STC 154/2006, de 22 de mayo, FJ 8).
75

En este sentido, el TC ha especificado que: ... el contenido del mandato del art. 43 CE reside en la obligacin de los poderes pblicos de organizar la
salud pblica y de tutelarla a travs de las medidas, las prestaciones y los servicios sanitarios (STC 95/2000, de 10 de abril, FJ 3).

22

cuando el texto constitucional impone al legislador una determinada medida. En este sentido, el TC ha
declarado que la inconstitucionalidad por omisin solo existe cuando la Constitucin impone al
legislador la necesidad de dictar normas de desarrollo constitucional y el legislador no lo hace 77. Esta
doctrina parece otorgar constitucionalidad al la disposicin en lo que se refiere al art. 43 CE, pues el
legislador se ha decantado por una determinada opcin que la Constitucin le otorga, aunque pudieran
existir hipotticamente otras frmulas para prestar el servicio encomendado. Otra cuestin a examinar
sera la vulneracin del principio de igualdad (arts. 9.2 y 14 CE 1978), para lo cual es preciso partir del
hecho de que la condicin de asegurado que efecta el art. 1.1 del R. Decreto-ley 16/2012, de 20 de
abril, no distingue entre personas de nacionalidad espaola y extranjeras con autorizacin para residir en
territorio espaol, dado que estas ltimas, siempre que acrediten alguno de los ttulos requeridos
legalmente, consiguen la citada condicin con los mismos requisitos y consecuencias jurdicas que los
ciudadanos de nacionalidad espaola. Por otra parte el TC ya ha resumido los rasgos doctrinales
esenciales en su interpretacin del art. 1478. Expuesta la doctrina del TC con relacin al principio de
igualdad consagrado sera preciso advertir tambin la incorporacin de un tertium comparationis
imprescindible para ponderar si la supuesta discriminacin hacia terceros -que muchos de los recursos y
peticiones de inconstitucionalidad han proclamado - tendra lugar al establecerse una desigualdad de
tratamiento injustificado para acceder a la condicin de asegurado en el SNS entre los extranjeros sin
autorizacin de residencia en Espaa y los espaoles y extranjeros autorizados a residir en territorio
nacional. De ser as, no pueden establecerse como trminos de comparacin para entender vulnerado el
principio de igualdad, situaciones distintas, como las de las personas sin autorizacin de residencia y las
que residen legalmente. Por consiguiente, al tratarse de realidades no comparables, el legislador est
autorizado para extraer consecuencias jurdicas distintas de situaciones diferentes. La respuesta final al
enunciado es que el texto analizado es perfectamente constitucional en toda su extensin.

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As, sobre los condicionantes econmicos de los derechos sociales, y ms en concreto respecto del modelo de la Seguridad Social, el TC ha sealado: El
artculo 41 de la Constitucin espaola impone a los poderes pblicos la obligacin de establecer o mantener un sistema protector que se corresponda
con las caractersticas tcnicas de los mecanismos de cobertura propios de un sistema de Seguridad Social. En otros trminos, el referido precepto
consagra en forma de garanta institucional un rgimen pblico cuya preservacin se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales,
estableciendo un ncleo o reducto indisponible por el legislador, de tal suerte que ha de ser preservado en trminos recognoscibles para la imagen que de la
misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar. Salvada esta indisponible limitacin, el derecho que los ciudadanos puedan ostentar en materia de
Seguridad Social es un derecho de estricta configuracin legal, disponiendo el legislador de libertad para modular la accin protectora del sistema, en
atencin a circunstancias econmicas y sociales que son imperativas para la propia viabilidad y eficacia de aqul (STC 37/1994, de 10 de febrero, FJ 3).
En esta misma lnea, y en cuanto al sistema sanitario, el alto tribunal ha precisado que: ... la sostenibilidad del sistema sanitario pblico impone a los
poderes pblicos la necesidad de adoptar medidas de racionalizacin del gasto sanitario, necesarias en una situacin caracterizada por una exigente
reduccin del gasto pblico, de manera que las Administraciones Pblicas competentes tienen la obligacin de distribuir equitativamente los recursos
pblicos disponibles y favorecer un uso racional de este sistema (ATC 96/2011, de 21 de junio, FJ 6).Ibid. pg. 50
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(SSTC 24/1982, de 13 de mayo, FJ 3, y 74/1987, de 25 de mayo, FJ 4), de forma que la inconstitucionalidad de una norma por omisin solo puede
entenderse producida cuando es la propia Constitucin la que impone al legislador la necesidad de integrar su texto en aspectos no contemplados por ella
(STC 317/1994, de 28 de noviembre, FJ 4). El Tribunal Constitucional aade adems, en especfica referencia a los derechos de idntico contenido que la
naturaleza de los principios rectores de la poltica social y econmica que recoge el captulo III del ttulo I de nuestra Constitucin hace improbable que una
norma legal cualquiera pueda ser considerada inconstitucional por omisin, esto es, por no atender, aisladamente considerado, el mandato a los poderes
pblicos y en especial al legislador, en el que cada uno de esos principios por lo general se concreta (STC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 4).Ibib. pg. 51.
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a) No toda desigualdad de trato en la ley supone una infraccin del artculo 14 de la Constitucin, sino que dicha infraccin la produce slo aquella
desigualdad que introduce una diferencia de situaciones que puedan considerarse iguales y que carecen de una justificacin objetiva y razonable. b) El
principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurdicas, debiendo considerarse iguales los supuestos de
hecho cuando la utilizacin o introduccin de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional. c) El principio de igualdad no
prohbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino solo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en
criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente afectados. d) Por ltimo, para que la diferencia
resulte constitucionalmente lcita no basta con que lo sea el fin que en ella se persigue sino que es indispensable adems que las consecuencias jurdicas
que resultan de tal distincin sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de modo que la relacin entre la medida adoptada, el resultado que se produce y
el fin pretendido por el legislador supone un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos
(SSTC 76/1990, de 26 de abril, FJ 9, y 177/1993, de 31 de mayo, FJ 2). ibid. pg. 52.

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