Aula dia 26/03/12

HISTRIA DO DIREITO DO BRASIL

Este livro no trata a historia do Brasil do ponto de vista historiogrfico. Este livro trata
basicamente do Brasil colnia.
O Brasil em termos polticos no deixou ainda suas bases coloniais. Na colnia
no se podia ser o ouvidor geral da colnia tinha que ser parente de algum, de uma
famlia X. Hoje no mudou nada o brasil ainda est muito arraigado na questo
colonial.
H o mesmo processo de centralizao desde poca da colnia. a tendncia
que temos centralizao fruto de uma tradio. Para o Wolkman isso no foi pensado
por nos, e sim dos comunistas.
Os ideais liberais influenciaram a classe alta, no se pensava em libertar a
populao. No foram levantes populares para a libertao, para garantir direitos
liberais fundamentais, mas sim com o objetivo de deixar de ser colnia e depender de
Portugal, pagar os impostos para outros pais. Os negros, os ndios no tiveram sua
situao modificada. A liberdade defendida foi a de comerciar livremente (primeiro
cdigo do brasil foi o cdigo comercial de 1850).
Muitas prticas que temos hoje so vindas dos negros incorporamos praticas
dos negros, dos ndios etc. mas no direito no h nada desses grupos. Nos institutos de
direito, nos cdigos, no h nenhum de origem brasileira.
O livro prope a mudana do olhar sobre o direito, no se busca ensinar a fazer
revoluo social pegar em armas. Trosksquista revoluo da russia tem mais
influencia de Trosk do que de Marx
Na pg 36
Assim as razes e a evoluo das instituies jurdicas so podero ser entendidas...
Reflexo do passado colonial no se pode esquecer de que o Brasil foi uma colnia o
brasil primrio.
Patrimonialismo tratar o publico como privado. por exemplo que um cargo
pblico seu. Pg 35 p de pgina.
J no que se refere estrutura poltica, registra-se a consolidao
de uma instncia de poder que, alm de incorporar o aparato
burocrtico e profissional da administrao lusitana, surgiu sem
identidade nacional, completamente desvinculada dos objetivos de
sua populao de origem da sociedade como um todo. Alheia
manifestao e vontade da populao, a Metrpole instaurou
extenses de seu poder real na Colnia, implantando um espao
institucional que evoluiu para a montagem de uma burocracia

patrimonial legitimada pelos donatrios, senhores de escravos e

proprietrios de terras. Pg 38
No interessa para o jurista incorporar os valores. Ns incorporamos
os valores no nosso dia a dia. Nas no no direito. As prprias
comunidades nacionais no reconhecem nela uma identidade
nacional um direito prprio, institutos prprios. Apropriaram-se de
institutos estrangeiros. O aparato poltico no ligava para a populao
como um todo .
A aliana do poder aristocrtico da Coroa com as elites agrrias locais
permitiu construir um modelo de Estado que defenderia sempre,
mesmo depois da independncia, os intentos de segmentos sociais
donos da propriedade e dos meios de produo. Naturalmente, o
aparecimento
do
Estado
no
foi
resultante
do
amadurecimento histrico-poltico de uma Nao unida ou de
uma sociedade consciente, mas de imposio da vontade do
Imprio colonizador. o Estado no se organizou, mas sim foi
implementado por vontade de dos mais poderosos. Instaura-se,
assim, a tradio de um intervencionismo estatal no mbito das
instituies sociais e na dinmica do desenvolvimento econmico.
(Vale foi privatizada) Tal referencial aproxima-se do modelo de Estado
absolutista europeu, ou seja, no Brasil, o Capitalismo se desenvolveria
sem o capital, (como desenvolver o capitalismo sem o capital,
sem empresa privada para desenvolver. A maioria das
empresas so estatais o Estado umaior do que sua
economia.) como produto e recriao da acumulao exercida pelo
prprio Estado.(o estado fica rico e v ai promovendo o capital, mas
sem promover o capitalismo.
dessas constataes que se pode auferir a confluncia paradoxal,
de um lado, da herana colonial burocrtica e patrimonialista; de
outro, de uma estrutura scio-econmica que serviu e sempre foi
utilizada, no em funo de toda a sociedade ou da maioria de sua
populao, mas no interesse exclusivo dos donos do poder (elite,
que no se diferencia do Estado s se aparece no estado se
for elite e dentro da estruturao politica e do direito
nosso direito direito de elite.) (pg 39)
O empreendimento do colonizador lusitano, caracterizando muito
mais uma ocupao do que uma conquista, trazia consigo uma
cultura considerada mais evoluda, herdeira de uma tradio jurdica
milenria proveniente do Direito Romano. O Direito Portugus,
enquanto expresso maior do avano legislativo na pennsula ibrica,
acabou constituindo-se na base quase que exclusiva do Direito ptrio.

(pg 42) - at hoje entendemos que o que vem da Europa

melhor. Copiamos o direito Portugues, que foi uma cpia do
direito Romano.
Analisando as razes culturais da legislao brasileira, escreve A. L.
Machado Neto que, dos trs grupos tnicos que constituram nossa
nacionalidade, somente a do colonizador luso trouxe influncia
dominante e definitiva nossa formao jurdica. Se a contribuio
dos indgenas foi relevante para a construo de nossa cultura, (no
o direito) o mesmo no se pode dizer quanto origem do Direito
nacional, pois os nativos no conseguiram impor seus mores e suas
leis, participando mais na humilde condio de objeto do direito
real, (protege o ndio no tem que se incorporar nada dos
costumes e hbitos do ndio) ou seja, objetos de proteo jurdica.
Igualmente o negro, para aqui trazido na condio de escravo, se
sua presena mais visvel e assimilvel no contexto cultural
brasileiro, a sua prpria condio servil e a desintegrao cultural a
que lhes impelia a imigrao forada a que se viam sujeitos, no lhes
permitiu tambm pudessem competir com o luso na elaborao do
Direito brasileiro. O direito brasileiro no incorporou nada dos
valores de negros e ndios que eram grande grupo
formao bsica do Brasil. se o direito formou-se sem o
pluralismo ele se mantem se o pluralismo.
Lei da boa razo feita para adequar as leis lusitanas ao
Brasil. No sculo XVIII, com as reformas pombalinas, a grande
mudana em matria legislativa foi a Lei da Boa Razo (1769) que
definia regras centralizadoras e uniformes para interpretao e
aplicao das leis, no caso de omisso, impreciso ou lacuna.
(quando a norma no estava se adequando).A Lei da Boa
Razo minimizava a autoridade do Direito Romano, da glosa e dos
arestos, dando preferncia e dignidade s leis ptrias (o direito
romano no tao importante) e s recorrendo quele direito,
subsidiariamente, se estivesse de acordo com o direito natural e as
leis das Naes Crists iluminadas e polidas, se em boa razo fossem
fundadas (pode-se dar direito s leis ptrias, somente se
estiver de acordo como as leis Crists e polidas fazer
adaptaes desde que se mantenha a forma europeia. (pg 44)
No resta dvida de que o principal escopo dessa legislao era
beneficiar e favorecer a Metrpole. A experincia poltico-jurdica
colonial reforou uma realidade que se repetiria constantemente na
histria do Brasil: a dissociao entre a elite governante e a imensa
massa da populao.
O modelo jurdico hegemnico durante os primeiros dois sculos
de colonizao foi, por consequncia, marcado pelos princpios e
pelas diretrizes do Direito aliengena (estranho ao ndio e ao
negro) - segregador e discricionrio com relao prpria populao
nativa -, revelando, mais do que nunca as intenes e o

comprometimento da estrutura elitista de poder. Nesse sentido, para

Antonio C. Mendes, a subjugao da populao era praticamente
completa, pois, distribuda entre raros colonos livres e uma maioria
de trabalhadores escravos, seus direitos estavam codificados no
arbtrio dos donatrios das capitanias, que enfeixavam em si a figura
do nico proprietrio, do nico responsvel pelos castigos e pelas
penas, chefe industrial e militar, distribuidor de sesmarias e de
prmios (com a populao, voc impe o poder dos
donatrios, que tinham direito de distribuir o direito como
quisesse dai nossa formao patrimonialista Dono
-Estado).
O liberalismo serviu para liberar o Brasil de ser colnia e no sua populao. Wolkmer
diz que a burguesia acha que no est ameaada, mas est. Brasil absolutista, pois
Portugal no participou de revolues.
Cumpre ressaltar, nessa trajetria, que os traos reais de uma
tradio subjacente de prticas jurdicas informais no-oficiais podem
ser encontrados nas remotas comunidades de ndios e negros do
Brasil colonial. Sob tal prisma essencial o resgate histrico de um
pluralismo jurdico comunitrio, localizado e propagado atravs das
aes legais associativas no interior dos antigos quilombos de
negros37 e nas redues indgenas38 sob a orientao jesutica,
constituindo-se nas formas primrias e autnticas de um Direito
insurgente, eficaz, no - estatal. (pg 45). Deve-se buscar nas
praticas sociais desses povos, como os ndios, como os negros, como
qualquer pratica social, para se saber o que o direito. Encontra-se
um direito para alm do estado. Transcendente ao Estado.
Em 1549 como se vai buscar praticas jurdicas em uma pessoa
que voc mal reconhece como ser humano? (ndios, negros). Tal
polmica passa pelo questionamento da natureza humana, pela
legitimidade e pela capacidade jurdica dos ndios, levantadas por
Francisco de Vitoria, na Universidade de Salamanca (1539); no se
reconhece a existncia de juridicidade nas praticas dos ndios, nem se
considera os ndios muitas vezes como ser humano.
Rico/pobre se Joaquim Barbosa lhe chamasse para jantar na casa dele, se
algum diz que no vai pq Joaquim negro, racista.
O brasil, desde a poca colonial, quando comeou a se estruturar, no considerou
os ndicos, caboclos, analfabetos. Se copiava as praticas europeias, o acesso aos cargos,
desde a poca colonial, muito restrito e depende muito mais de sua participao
poltica do que sua habilidade para o cargo. Essa pratica domina tanto a parte executiva
e os autos cargos da Parte Judiciria desde o Brasil colonia. No se coloca algum
estranho nos altos cargos. Por tratar-se da espinha dorsal do governo

real, o acesso magistratura, enquanto funo privilegiada, impunha

certos procedimentos de triagem, com critrios de seleo baseados
na origem social. Ainda que o apadrinhamento e a venda clandestina
no fossem descartados, impunha-se um processo de recrutamento
que assegurasse padro mnimo de eficincia, organizao e
profissionalismo.
Em geral, o exerccio da atividade judicial era regido por uma
srie de normas que objetivavam coibir envolvimento maior dos
magistrados com a vida local, mantendo-os eqidistantes e leais
servidores da Coroa. Dentre algumas dessas regras, vale lembrar a
designao por apenas um perodo de tempo no mesmo lugar, as
proibies de casar sem licena especial, de pedir terras na sua
jurisdio e de exercer o comrcio em proveito pessoal. Ainda que
essas regras se impusessem em Portugal, no Tribunal Superior da
Bahia, sua violao acabava sendo constante, tanto por parte de
desembargadores portugueses (aqueles que pretendiam permanecer
no pas) quanto de magistrados brasileiros. Na Bahia sempre houve
problemas para o cumprimento das regras.
Uma anlise da administrao da justia no perodo colonial revela, segundo Stuart B.
Schwartz, a inter-relao e a convivncia de duas modalidades complexas e opostas de
organizao scio-poltica: a) relaes burocrticas calcadas em procedimentos
racionais, formais e profissionais;
b) relaes primrias pessoais baseadas em parentesco, amizade,
apadrinhamento e suborno.75 O entrelaamento desses dois sistemas de organizao burocracia e relaes pessoais - projetaria uma distoro que marcaria profundamente o
desenvolvimento de nossa cultura jurdica institucional. (pg 57).
Desde essa poca trata-se as pessoas de forma distinta, observando seu
patrimnio, sua influencia, etc...
Essa particularidade reconhecida na sociedade colonial veio a ser o fenmeno
que Stuart B. Schwartz identifica como o abrasileiramento dos burocratas, ou seja, a
insero numa estrutura de padres rigidamente formais de prticas firmadas em laos
de parentesco, dinheiro e poder. O abrasileiramento da magistratura significava a
corrupo das metas essencialmente burocrticas, porquanto os critrios de validade
passavam a ser imputados a pessoas, posio social e a interesses econmicos. A
corrupo cobria um lastro de desvios da legislao e das regras burocrticas.76
Evidentemente, os magistrados, em diversas ocasies, empregaram o poder e a
influncia do seu cargo para obter vantagens pessoais, convenincias ou para proteger
suas famlias e dependentes. (...) Frequentemente o abuso do cargo se dava para a
obteno de vantagens pessoais diretas,77 o que implicava favorecimento e suborno
capazes de subverter a prpria justia.
Pg 68

Eram profundamente contraditrias as aspiraes de liberdade entre diferentes

setores da sociedade brasileira. Para a populao mestia, negra, marginalizada e
despossuda, o liberalismo, simbolizado na Independncia do pas, significava a
abolio dos preconceitos de cor, bem como a efetivao da igualdade econmica e a
transformao da ordem social. J para os estratos sociais que participaram diretamente
do movimento em 1822, o liberalismo representava instrumento de luta visando
eliminao dos vnculos coloniais. Tais grupos, objetivando manter intactos seus
interesses e as relaes de dominao interna, no chegaram a reformar a estrutura de
produo nem a estrutura da so ciedade. Por isso, a escravido seria mantida, assim
como a economia de exportao
No se pode usar a situao superior para usurpar do outro. A Igreja um estado
superior. Mas essa superioridade esta pautada no agir com o outro agir tico. A
superioridade para o princpio tomista eu sou superior, e em funo disso eu tenho a
obrigao de ajudar. A melhor forma de se entender a tica crist entender a relao do
pai com o filho. O pai superior ao filho essa superioridade deve se refletir numa
responsabilidade pela vida do outro. No se pode afirmar que so iguais, como o
liberalismo falava isso causa uma situao de irresponsabilidade para com aquele que
est abaixo, inferior. (o mais pobre, fraco).
O tomista, esta preocupado com quem est morrendo. A teologia diz que a
democracia vai dar conta disso?
No contexto inicial da colonizao e da explorao das riquezas, no houve lugar para
qualquer elaborao de idias originais, pois toda e qualquer produo terica ficou
reduzida propagao missionria e repetio dos ensinamentos evanglicos,
mediatizados e impostos pelos jesutas. No mimetismo sacralizado que marcaria os
primeiros sculos da colonizao, no comporta registrar uma teoria jurdica
secularizada, pois toda concepo sobre lei, direito e justia restringia-se s diretrizes
tico-religiosas da Igreja Catlica, que refletia um jusnaturalismo tomista-escolstico.
Aponta-se que os primrdios de um trabalho de cunho jusfilosfico, no Brasil, teria
aparecido somente no sculo XVIII, de autoria do poeta inconfidente de nacionalidade
portuguesa Toms Antonio Gonzaga (1744-1809). Mas, ao contrrio do que se poderia
esperar de um intelectual afinado com certas concepes iluministas, republicanas e
liberais, seu Tratado de Direito Natural, ao refletir, sem muita originalidade de
pensamento, pressupostos identificados com o jusnaturalismo de inspirao teolgica,
destinava-se claramente a no desagradar os meios culturais dominantes na
Metrpole.39
Em suma, a concluso que se pode extrair desta perspectiva histrica
e da releitura questionadora das idias e das instituies jurdicas
a imediata necessidade de articular, na teoria e na prtica, um
projeto crtico de reconstruo democrtica do Direito. s se vai
conseguir superar toda essa tradio e cultura, primeiro assumindo
uma postura crtica. No se pode transformar o curso de direito em
um curso acrtico, no reformador, assumir um postura passiva. O
problema no como se v a norma. Se ve como escravo da norma.

Como fazer para o texto legal deixe de ser contraftico? Postura

critica, deixar a passividade terica sobre as coisas. Articular na
teoria e na pratica primeiro um projeto crtico de reconstruo
democrtica do direito. O wolkmar lana bases para um projeto que
de conta da pluralidade, que no seja autoritrio nem contraftico,
mas sim por meio da democracia - no estrutura como deveria ser a
estrutura democrtica.
Depois deve-se escutar as partes envolvidas no caso em
questo.
Por consequncia, redefinir essa trajetria de idias e instituies
jurdicas (pblicas/privadas) no Brasil envolve, concretamente, a
problematizao e a ordenao pedaggica de estratgias efetivas
(ordenao pedaggica isso no um manifesto comunista,
no um pedido de revoluo, um grito anrquico. Apesar de
ser marxista no esta pedindo revoluo esta pedindo
alterao de ensino, ensino de um direito de uma forma
direito que gerar aes praticas, concretas e distintas) fundadas na democracia, no pluralismo e na interdisciplinaridade que conduzem a uma historicidade social do jurdico, capaz de formar
novos operadores e juristas orgnicos, comprometidos com a
superao dos velhos paradigmas e com as transformaes das
instituies arcaicas, elitistas e no-democrticas. Uma cultura
jurdica que reflita idias e instituies, sintonizada com anseios e
aspiraes dos sujeitos sociais e dos cidados de nova juridicidade.
Estudo dirigido Histria do direito no Brasil Antnio Carlos Wolkmer.
1- Qual a funo do estudo da histria?
Para se fazer a reconstruo democrtica do direito a partir de um projeto crtico
proposto por Wolkmer, faz-se necessrio entender a realidade brasileira

sob uma

perspectiva histrica e da experincia poltico-jurdica colonial, que se repete

constantemente na histria do Brasil.
o estudo da histria que permite um reexame questionador, principalmente dos
estudantes de direito, das ideias e instituies jurdicas afim de se fazer um
reconstruo democrtica do direito.
2- Toda norma jurdica eficaz?

Sim, partindo do pressuposto realista, toda norma jurdica eficaz. Se ela no for eficaz
ela no existe como norma jurdica. Para wolkmer o grupo quilombola produz
ordenamento jurdico. Se este grupo resolve seus conflitos com essas normas, mesmo
que contrarias ao Estado, so jurdicas. Validade e juridicidade so as mesmas coisa.
Porque o wolkmer no pode ser chamado apenas do realista? Pois o realismo
parte do pressuposto que se tem apenas um ordenamento jurdico/eficaz resultado do
comportamento das pessoas. Se pressupe, para tanto, que as pessoas se comportam da
mesma maneira.
Wolkmer diz que no se pode dizer que as pessoas se comportam da mesma
maneira, portanto, existem vrios ordenamentos (pluralidade de comportamentos). s
assumindo essa pluralidade de formas de vida, de comportamentos e ordenamentos,
que se consegue uma postura crtica para enfim alcanar a democracia.
3- Qual a funo da lei da boa razo?
A Lei da Boa Razo, foi elaborada no sculo XVIII para adequar as leis lusitanas s
leis ptrias (brasileiras). Esta lei, definia regras para interpretao e aplicao das leis
brasileiras no casos de impreciso, omisso ou lacunas das leis ptrias. Alm disso,
minimizava a autoridade do Direito Romano, dando preferncias s leis brasileiras,
somente se estas estiverem de acordo com as leis crists, se em boa razo fossem
fundadas.
Portanto, a Lei da Boa Razo, tinha como objetivo fazer adaptaes nas leis brasileiras
para manter a forma europia, beneficiando e favorecendo a metrpole lusitana.
Os portugueses reparavam que suas prprias leis, importadas no Brasil, no dava
muito certo nem mesmo para o interesse deles. A lei da Boa razo no foi para incluir as
classes emergentes.
4- Porque a obra trata essencialmente do perodo colonial?
Segundo Wolkmer, a estrutura poltica brasileira surgiu sem identidade nacional,
completamente desvinculada dos objetivos da sociedade ptria. Esta estrutura foi
incorporada da metrpole lusitana, em que o Estado no se organizou e no foi
resultado de um amadurecimento histrico poltico do Brasil, e sim da imposio do
Imprio colonizador.

Quanto as leis, o Direito portugus por ser considerado mais evoludo e herdeiro de
uma tradio poltica do Direito Romano, constituiu, segundo Wolkmer, na base quase
que exclusiva do direito ptrio.
Portanto, o Brasil em termos polticos no deixou suas bases coloniais, no
incorporando os valores dos negros e ndios, para a sua formao jurdica. Assim as
razes e a evoluo das instituies jurdicas s podem ser entendidas a partir do reflexo
do passado colonial, j que o direito brasileiro se formou sem o pluralismo existente
poca.
5- O que significa patrimonialismo?
O conceito de patrimonialismo deve ser interpretado sob o prisma de Weber, ou seja,
um tipo de dominao que no diferencia a esfera pblica da privada. No Brasil, pode
ser notado o patrimonialismo quando o poder pblico visto como exclusivo de uma
classe social dominadora, constituda por oligarquias agrrias e grandes propriedades de
terra.
Segundo o autor, ao analisar o processo de formao de nossas instituies e de seus
atores sociais, verifica-se que a herana colonial (patrimonialismo e mentalidade
conservadora) marcou profundamente o desenvolvimento posterior da sociedade
brasileira - tanto no Imprio quanto na Repblica.

6- Quais as especificidades do liberalismo brasileiro?

O liberalismo brasileiro em muito se distingue do liberalismo europeu. Este foi
articulado por setores emergentes que lutavam contra os privilgios da nobreza,
enquanto aquele foi direcionado justamente para adequar os interesses das oligarquias e
grandes proprietrios de terra.
O liberalismo brasileiro representou a necessidade de reordenao do poder nacional e a
dominao das elites agrrias. Segundo o autor, o estado liberal brasileiro surgiu da
vontade do prprio governo, representante da elite dominante, e no em virtude de um
processo revolucionrio, como o europeu.
Ademais, no levou em conta a concepo de democracia e no representava nenhuma
relao com a vontade popular. Tratava-se segundo o autor, de uma concepo elitista

que negava s massas populares a participao neste processo. Caracterizando-se como

um liberalismo conservador, elitista, antidemocrtico e antipopular", matizado por
prticas autoritrias, formalistas, ornamentais e ilusrias.
O liberalismo emergiu como uma nova concepo do mundo. Cultivado

pela

burguesia contra o absolutismo, visava as novas condies de produo de riqueza e

desenvolvimento do mercado. Defendia a liberdade, o individualismo, a tolerncia, e
sobretudo, a diminuio do controle estatal, para alcanar o pleno desenvolvimento
econmico e o direito de propriedade. A partir deste conceito genrico, pode-se entender
algumas especificidades do liberalismo brasileiro.
O liberalismo brasileiro, desde a sua incorporao, teve que lidar com uma estrutura
patrimonialista e conservadora, marcada pela dominao da elite agrria. Os segmentos
revolucionrios comuns do liberalismo, no tiveram espao no Brasil, pois a populao
de maioria analfabeta e alienada, tinham conhecimento revolucionrio limitado. Deta
forma, o liberalismo revolucionrio europeu, d lugar a um liberalismo brasileiro
marcado pelos interesses dos grandes proprietrios de terra, que eram vinculados
monarquia.
A principal limitao do liberalismo brasileiro foi sua existncia conjunta ao
instituto da escravido, sendo limitado os discursos de igualdade e liberdade em um pas
marcado pela explorao dos negros.
Outra limitao, foi o absolutismo reformista de D. Pedro II, que aps a
independncia, assume o rtulo de liberalismo oficial, desclassificando qualquer outro
tipo de liberalismo, que eram considerados extremistas, radicias e desqualificados.
Portanto, o Brasil marcado por um liberalismo que tinha como intuito principal a
organizao do poder, e intuitos secundrios que variavam de acordo com cada grupo
social aqui presente. Mas, no fim, foi marcado por um liberalismo minoritrio que
defendia o patrimonialismo e a clientela.
7- Quais as criticas Rui Barbosa?
guia de Haia, um jurista que no estudou no brasil. Rui Barbosa era visto como um
jurista pautado no vernculo jornalstico europeu que se preocupava apenas com as

classes dominantes, mas no considerava as classes marginais. No lhe interessava a

brasilidade. Reproduzia o direito internacional.
Rui Barbosa, renomado intelectual, h algumas dcadas sintetizou o bacharelismo
jurdico dentro de uma cultura jurdica tradicional, individualizada e formalista.
Em seu tempo, ele descreve, que para a elite e a sociedade em geral a figura do
advogado era definida como um ser que possua idealismo poltico, que usava um
vernculo jornalstico e erudita.
Dentro deste bacharelismo jurdico, citado por Rui, os excessos de dotes verbalsticos,
leituras de literaturas slidas e histricas com exageros e apelos retricos fizeram com
que os juristas, responsveis em resolver conflitos e fazer com que a sociedade viva de
forma harmnica, se interessassem pelo universo jurdico estrangeiro se esquecendo da
realidade brasileira, distanciando os cidados do direito positivo nacional, fazendo com
que eles o vissem de forma utpica.
interessante ressaltar, que atualmente, nota-se que e a tradio advocatcia do passado
manifesta-se nos dias de hoje, continuando a desvincular os cidado da organizao
estatal por esta no conseguir corresponder as novas, emergentes e cotidianas
necessidades da massa coletiva.
Crticas feitas Rui Barbosa, indagam que apesar da manuteno e defesa da legalidade
terem sido realizadas distantes das grande massas populares, nada impende que este fato
pode se redefinir, comeando pelo advogando enquanto profissional e cidado. H que
se repensar no exerccio da prtica jurdica, fazendo com que o Direito, efetivamente,
consiga atender os anseios de toda a sociedade.
Acredita que Rui Barbosa estudou um direito pautado numa cultura tradicional,
individualizante. Ele no conhecia o direito do Brasil. Tinha um vernculo
difcil, e no se preocupava com a realidade do Brasil, e sabia muito sobre as
autoridades. Revelou pouco interesso aos anseios locais, no se interessava pela
brasilidade.
Wolkmer acredita que o direito no deve ser igual para todos.
Para o wolkemer o direito no deve ser o mesmo para todos.
8- Discorra sobre a estrutura judiciria do Brasil colnia.

O Wolkemer no quer que saibamos o nome dos tribunais, e sim que voltarmos
histria com uma postura crtica. uma burocracia infundada.
Nas capitanias hereditrias os aplicadores do direito eram os donatrios, que eram os
donos de terras que exerciam as funes de administradores, chefes militares e juzes. A
primeira autoridade da Justia Colonial foi o cargo particular de ouvidor subordinado
aos donatrios das capitanias com competncia sobre aes cveis e criminais. Depois
com a transformao das capitanias em provncias unificadas, os governadores gerais
eram os agentes profissionais, com funo de facilitar uma justia mais centralizada e
controlada pela Coroa. Os ouvidores passaram a ser os ouvidores gerais, e tinham mais
autonomia em relao administrao politica, mas tinham responsabilidades em nome
do interesse da metrpole. De suas decises, em questes de justia e os conflitos de
interesses na maioria das vezes, no cabia apelao nem agravo. Com o aumento da
populao, o numero de empregados aumentou, A organizao judiciria, reproduzindo
na verdade a estrutura portuguesa, apresentava uma primeira instncia, formada por
juzes singulares que eram distribudos nas categorias de ouvidores, juzes ordinrios e
juzes especiais. Por sua vez, estes se desdobravam em juzes de vintena, juzes de fora,
juzes de rfos, juzes de sesmarias etc. A segunda instncia, composta de juzes
colegiados, agrupava os chamados Tribunais de Relao que apreciavam os recursos ou
embargos. Seus membros designavam-se desembargadores, e suas decises, acrdos.
J o Tribunal de Justia Superior, de terceira e ltima instncia, com sede na Metrpole,
era representado pela Casa da Suplicao, uma espcie de tribunal de apelao.
certo que tais tribunais superiores (Desembargo do Pao e Casa da Suplicao), mesmo
sendo transferidos para o Brasil em 1808, seguiram sendo sempre instituies remotas
para a maioria dos brasileiros. O tribunal de Relao do RJ tinha a funo de tornar
mais eficaz o judicirio e sua jurisdio compreendia Rio de Janeiro, Minas Gerais, So
Paulo e o sul do Pas. O Tribunal tinha sua essncia em receber os recursos de instancia
inferior, mas no era sua nica competncia, poderia tambm reconhecer de aes novas
cveis ou criminal. As apelaes e agravos das decises dos Tribunais de Relao
subiam para a Casa da Suplicao.
Esse Tribunal efetivou com sua formao, uma justia centrada na burocracia e tinha
funcionrios treinados na metrpole. Os magistrados demonstravam total lealdade
Coroa, o que acarretava no futuro algumas promoes, e os mesmos eram regidos por
normas que objetivavam mant-los longe da vida local de forma a garantir essa

lealdade, porem essas normas eram algumas vezes violadas. O critrio mais relevante
para o ingresso na carreira de magistrado era a origem social, ou seja, a maioria dos
magistrados era de classe media; mas alm da origem social deveria ser formado pela
Universidade de Coimbra, ter exercidos dois anos a profisso e ter sido selecionado no
exame de ingresso ao servio publico. A designao da funo de desembargador para o
Tribunal da Relao resultava de nomeao do Rei, atravs fia Mesa do Desembargo do
Pao, devendo o escolhido atender a um perfil jurdico-institucional que estava
definido em normas de variada natureza.
Mais tarde a unio de dois sistemas, a burocracia e as relaes sociais (apadrinhamento,
suborno) marcariam de forma distorcida o desenvolvimento de nossa cultura jurdica.
o que Stuart B. Schwartz identifica como o abrasileiramento dos burocratas, ou seja,
a insero numa estrutura de padres rigidamente formais de prticas firmadas em laos
de parentesco, dinheiro e poder. Pois os magistrados abusavam do poder para obter
vantagens.
Wolkmer quer que pensamos sobre a burocracia, a diversidade distante que no
atinge a muitos brasileiros. Esses tribunais todos no conseguiriam resolver os
problemas de caboclos, moradores de favela, etc.
9- Em que medida a pluralidade foi considerada para a formao do direito
brasileiro?
Desde o incio da colonizao, alm da marginalizao e do descaso pelas prticas
costumeiras de um Direito nativo e informal, a ordem normativa oficial implementava,
gradativamente, as condies necessrias para institucionalizar o projeto expansionista
lusitano. A consolidao desse ordenamento

formalista e dogmtico est calcada

doutrinariamente, num primeiro momento, no idealismo jusnaturalista; posteriormente,

na exegese positivista. (p. 49-50)
Sobre o Direito indgena, Wolkmer afirma que Naturalmente, a legalidade oficial
imposta pelos colonizadores nunca reconheceu devidamente como Direito as prticas
tribais espontneas que organizaram e ainda continuam mantendo vivas algumas dessas
sociedades sobrevivente. Vale dizer que o mximo que a justia estatal admitiu, desde o
perodo colonial, foi conceber o Direito indgena como uma experincia costumeira de
carter secundrio. (p. 52)

Assim possvel perceber que desde a poca do Brasil colnia no era admitido o
pluralismo jurdico, fazendo prevalecer a vontade da elite dominante (de quem detinha o
poder), deixando a margem os interesses das formaes sociais que l existiam (os
menos favorecidos, como os indgenas). Os resqucios da imposio da vontade dessa
elite notrio no Direito Brasileiro, em que a vontade dos poderosos prevalece sobre
as demais. O Direito Estatal Brasileiro fruto de uma sociedade profundamente
dividida, onde a dominao de uns pelos outros o primado principal, e o
individualismo, o marcante trao caracterstico.

10- Qual grupo social deve organizar o processo revolucionrio?

Depreende-se que o autor acredita que o processo revolucionrio brasileiro
deveria ter sido organizado pelos estudantes de direito. Mas Wolkmer no faz um
movimento panfletrio, no se quer uma guerrilha, uma revoluo efetivamente. Devese adotar uma postura crtica quanto forma que se estuda o direito, se assumindo uma
postura critica, questionando o dogmatismo as normas.
11- Por que o autor admite pressupostos marxistas?
Pode se assumir uma postura critica independente de ser comunista. Ele usa de
Marx a diferena de classe superior e inferior, a diferena de poder. Se se v a diferena
de poder, pressuposto marxista. Isso importante para se assumir uma postura crtica.
O que Wolkmer gosta em Marx a diferena entre classe marginal e classe dominante.
Se estudando a classe marginal se adquire esprito critico.
A diferena do Wolkmer do Marx que aquele no revolucionrio, no quer levante
armado, diferentemente deste.
AULA DIA 21/05/12
HABMANS
uma tentativa de solucionar e encontrar caminhos para toda a especificidade ftica
que encontramos desde o nosso nascimento. Existe, como aprendemos, um pluralismo,
atuante dentro de uma mesma sociedade. A democracia um conceito fundamental para
aproximar os conceitos (validade e eficcia) dentro de uma perspectiva plural. Se estou
falando em democracia, temos que rever um pouco deste conceito.

Democracia no a deciso da maioria.

Para entendermos o que democracia, temos que analisar o que chamamos de processo.
Qual o processo legitimo, democrtico que o juiz deve realizar para ter uma processo
legitimo? Ele deve dar garantias para que o destinatrio da norma, tenha garantia
institucionalizada de participao de um processo de construo da norma.
No um favor que o juiz d, mas sim uma garantia. Excepcionalmente o juiz
vai dar uma sentena sem escutar as partes, participar do processo. No s o juiz que
vai tentar fazer isso, assim como o advogado, o promotor, etc.
Quanto mais se concorda com a sentena, mais se tenta cumprir, ou seja, quanto
mais se participa do processo, mais se influencia no processo e mais a sentena se
tornar eficaz. Pelo contrrio, quando no se participa do processo, quando no se
participa da formao desta sentena, mais cresce a possibilidade desta sentena
ineficaz.
Portanto, essa garantia de participao no processo decisrio, que faz com que
o a sentena seja eficaz.
Qual a garantia que se tem de se participar do processo legislativo? No h. Se
participa a cada dois anos em nveis distintos pelas eleies. Mas uma vez que se
constitui aquela cmara legislativa, no se tem mais a participao, ela fecha as portas.
Quem possibilita a democracia o direito. Quando da garantia de participao;
possibilita a legitimidade da norma atravs desta garantia.
Oramento participativo: uma boa ideia, pois se utiliza da