01.derecho Romano Material Docente

FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES.
DEPARTAMENTO DE DERECHO Y RELACIONES INTERNACIONALES

Licenciatura en Derecho Executive Asignatura: Derecho Romano
PROGRAMA DE LA ASIGNATURA
N. UNIDADES DOCENTES SESIÓN

Los orígenes:
1 1
el derecho romano arcaico
El derecho romano preclásico
2 1
y clásico
El derecho romano
3 1
tardoimperial
El proceso civil en el derecho romano:
4 1
el procedimiento formulario (I)
El proceso civil en el derecho romano: el procedimiento
5 1
formulario (II) y la cognitio extraordinem clásica y postclásica
El derecho
6 1
de persona
El derecho
7 2
de familia
El derecho
8 2
de sucesiones (I)
El derecho de sucesiones (II)
9 2
y de donaciones
Los derechos reales:
10 2
concepto y clases
11 2
la posesión y la propiedad (I)
12 2
la propiedad (II)
Los derechos reales: servidumbres prediales,
13 3
usufructo, enfiteusis y superficie
Los derechos reales
14 3
de garantía
Las obligaciones:
15 3
concepto y clases
Las obligaciones: garantía, extinción
16 3
e incumplimiento de las mismas
Fuentes de las obligaciones: contratos reales
17 3
y contratos verbales
Fuentes de las obligaciones: contratos consensuales
18 3
y cuasicontratos
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FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES. DEPARTAMENTO DE DERECHO Y RELACIONES INTERNACIONALES
1. LOS ORÍGENES: EL DERECHO ROMANO ARCAICO
Tres acontecimientos, situándonos hacia mediados del siglo VIII

a.C., señalan la salida de Italia de la protohistoria: la colonización
griega, la ascensión del poder etrusco y la fundación de Roma.
La colonización griega tuvo lugar con la fundación de Cumas –al

oeste de Nápoles– hacia el año 750 a.C. A partir de este momento
se fundarán, en diversas oleadas, una porción de colonias en la
costa meridional de Italia, que son una réplica exacta de las
ciudades griegas. Su finalidad es eminentemente comercial, pacífica,
y no encontraron resistencia entre los pueblos indígenas. Como la
civilización griega llevaba siglos de avance, las consecuencias para
Italia serán fecundas. Las vicisitudes de esta colonización, tan
enriquecedora, han sido narradas detalladamente por historiadores
griegos.
Un pueblo que tendrá gran influencia en el destino de Roma es

el misterioso pueblo etrusco, que, arrancando de la costa al norte del
Lazio, llegó a ocupar la región comprendida entre los ríos Tíber y
Arno, y la mar Tirrena, y dando así su nombre a la Toscana, pues,
Tusci quiere decir ‘etruscos’. Los etruscos asumieron un gran
desarrollo artístico, cultural y económico. De hecho, transmitieron a
Roma elementos de sus costumbres, cultura y religión, tenidos
posteriormente por genuinamente romanos. También actuaron como
filtro en la recepción de aspectos de cultura griega –como podemos
apreciar en el alfabeto latino.
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Roma empieza a existir como una pequeña comunidad, que

forma parte de una federación de treinta pueblos latinos (o tribus) y,
por descontado, no tiene en sus albores la importancia que
pretenden darle los escritores romanos.
Debemos partir de un dato geográfico: Roma ocupaba, en

efecto, una porción privilegiada de la ribera del Tíber, en un lugar
fácilmente transitable con caminos habilitados para el tráfico de
comercio. Los 25 km que separan Roma del mar la resguardaban de
las incursiones de los piratas. Pues bien, los descubrimientos
arqueológicos, además de poner de manifiesto asentamientos
ininterrumpidos a partir del s. X a.C., muestran cambios cualitativos
en los asentamientos, sobre todo hacia la mitad del siglo VIII a.C., es
decir, coincidiendo con la fecha que la tradición asigna a la
fundación de Roma: 753 a.C. Los restos arqueológicos –viviendas y
necrópolis– muestran una auténtica diferenciación social por clases.
De todas maneras, más que de “fundación de la ciudad” actualmente
se suele hablar de “formación de la ciudad”, ya que ésta se realiza
mediante un proceso de integración de las diversas aldeas que hay
por los montículos.
En una segunda fase, la pavimentación del foro y de los

comicios –que implica obras de canalización de una zona
pantanosa mediante la Cloaca Máxima, que la tradición atribuye a
Tarquinio el Antiguo– significa un momento decisivo en el proceso
de formación del estado-ciudad, ya que, de esta zona irradiará toda
la vida pública y ciudadana de Roma. De esta manera, los
descubrimientos arqueológicos han modificado la visión global de la
historia de la Roma arcaica. En efecto, mientras que antes se partía
de un modelo de expansión lineal, los restos arqueológicos muestran
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claramente como Roma, después de haber asumido un gran

esplendor en la última época de la monarquía y el primer medio siglo
de la República, cae en un estancamiento económico, social y
cultural, que correspondería, a grandes rasgos, a la segunda mitad
del siglo V y todo el siglo IV a.C. Muestra de los altibajos del poder
romano en este período son la conquista de la importante ciudad
etrusca de Veyes (396 a.C.), seguida del devastador incendio de
Roma por los galos (387 a.C.), que tanto dificultará en el futuro el
conocimiento de la más antigua historia de Roma.
Según el relato tradicional, desde la fundación de Roma hubo

siete reyes: Rómulo, Numa Pompilio, Tulo Hostilio, Anco Marcio,
Tarquinio el Antiguo, Servio Tulio y Tarquinio el Soberbio. Durante el
reinado de los reyes latinos, hubo un esfuerzo por gobernar teniendo
en cuenta la opinión del Senado y con asentimiento del pueblo. En
cambio, los reyes etruscos –los dos Tarquinio– se caracterizaron por
su despotismo, que finalmente condujo a una sublevación popular y
a la expulsión de Tarquinio el Soberbio (510 a.C).
Tras rechazar las alternativas de monarquía hereditaria, adoptiva

y electiva, hoy en día se considera más plausible que la forma de
designación de los reyes en Roma fuese la del rex sacrorum. En
realidad el rey era “revelado” por los dioses, que transmitían su
voluntad mediante el Pontífice Máximo, quien lo comunicaba al
pueblo en el acto formal de la inauguratio. Eran los presagios los que
permitían al Pontífice Máximo –dentro de un ambiente saturado por
la superstición y las creencias mágicas– escudriñar la voluntad de
los dioses e investir de carisma real al escogido.
En cuanto a las facultades del rey, se comprende bien que, en

una pequeña comunidad agraria, no hubiera todavía una división de
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funciones, y que, por ello, el rey fuera tanto sumo sacerdote como
juez supremo y, por descontado, ostentaba el más alto mando
militar. Su omnímodo poder constituía el imperium.
Después de la expulsión del último de los Tarquinios (510 a.C.),

ocuparon el poder dos magistrados anuales que primero fueron
nombrados pretores y, después, por la relación de colegialidad que
les unía, cónsules. Gobernaron Roma hasta el año 451 a.C.
Pero, en aquel año, al prepararse un cuerpo de derecho, la Ley

de las XII Tablas, se confía el poder del Estado a una comisión de
diez personas, con la misión de que redactaran las leyes
proyectadas (decemviri legibus scribundis). Completada su tarea en
dos años, y después de un frustrado intento de volver al régimen del
consulado (449 a.C.), asumen el poder tribunos militares dotados de
potestad consular (tribuni militum consulari potestate), cuyo número
era de tres, aunque enseguida aumentó a seis. La reforma de las
Leyes Licinias Sextias o leges Liciniae sextiae del año 367 a.C.,
además de significar, prácticamente, el fin de las luchas entre
patricios y plebeyos, llevó consigo la vuelta al régimen consular y la
admisión de los plebeyos en esta magistratura suprema.
En todos estos cambios constitucionales se mantuvo el principio

que siempre que pasara el Estado por una situación de peligro
podría ser nombrado un dictador con plenos poderes. En otro orden
de cosas, el tránsito de la monarquía a la República no implica tanto
una democratización del estado-ciudad, como el triunfo de los linajes
aristocráticos frente al contrapoder del monarca.
Imperium y potestas son denominaciones que se refieren al

poder de los magistrados romanos, pero mientras que potestas es
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un término amplio, susceptible de aplicarse a cualquier magistrado,

sólo se puede hablar de imperium dictatoris, consulare, praetorium,
es decir, de aquellos magistrados que –como el dictador, los
cónsules o el pretor (collega minor de los cónsules)– se encuentran
en la cúspide de la organización constitucional romana.
Según explica la tradición, después de la caída de la monarquía

el año 510 a.C., el imperium del rex pasó a dos magistrados
anuales: los cónsules. Cabe distinguir entre el imperium militiae
(fuera de Roma) y el imperium domi (en Roma). El imperium militiae
es el del general en el campo de batalla, y va tan lejos que llega a
ser un poder de vida y muerte sobre los soldados: ius vitae necisque,
limitado al principio del siglo II a.C. por una de las leges Porciae. En
el imperium domi, “en casa”, es decir, en Roma, el imperium se veía
limitado por la anualidad, la colegialidad –que implicaba la
posibilidad de la intercesión, es decir, el derecho de veto del otro
cónsul– y por la provocatio ad populum o ius provocationis, esto es,
la posibilidad que tendía el ciudadano de apelar ante los comicios
contra un acto de coercitio del magistrado; estas instituciones eran
consideradas por los romanos como garantías de la libertad
ciudadana.
Como decíamos, el imperium o poder supremo de comando se

reservaba únicamente a los magistrados mayores: cónsules,
pretores, y dictador. Todos los otros magistrados tenían un poder
específico frente a aquel poder general que se llama potestas.
El imperium, además de comando militar, comprende:
• El derecho a recoger los auspicios, es decir, a hacer

presagios, adivinando la voluntad de los dioses mediante la
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observación del vuelo de las aves, el examen de las entrañas

de los animales, etc.
• El derecho a reunir el pueblo y el Senado: ius agendi cum
populo et cum senatu.
• La iurisdictio o facultad de “decir el derecho”, en el sentido
que veremos adelante al tratar la pretura.
• La coercitio o facultad de adoptar medidas sancionadoras que
podían llegar a la imposición de la pena capital.
• El ius edicendi o derecho de promulgar edictos.
Características de las magistraturas romanas son: la elegibilidad,

la anualidad –a excepción de la dictadura y la censura–, la
colegialidad, por la cual los magistrados ocupan conjuntamente el
cargo –con igualdad de poderes y de derechos de veto (ius
intercedendi)–, y por último la gratuidad.
Las magistraturas se dividen en ordinarias y extraordinarias; las

ordinarias, a su vez en permanentes y no permanentes. Además del
consulado, las magistraturas ordinarias y permanentes son aquellas
que funcionan ininterrumpidamente:
• La pretura: las Leyes Licinias Séxtias (367 a.C) crean, al lado

de los dos cónsules, como collega minor, la figura del pretor,
que observa, por tanto, respecto de los cónsules, una relación
de colegialidad impar. Aunque el pretor tenía imperium, es
decir un poder general que no difería del de los cónsules,
enseguida recibe como misión específica la de administrar
justicia (ius dicere, iurisdictio) y, cuando la expansión de
Roma posterior a las Guerras Púnicas (265 a.C.) hace
inevitables las relaciones con los extranjeros, se crea, el año
7
242 a.C., el llamado praetor peregrinus, para dirimir las

controversias que se susciten, en la ciudad de Roma, entre
ciudadanos romanos y extranjeros, o entre extranjeros.
Ambos pretores, el urbano –como empieza a llamarse al
antiguo pretor– y el peregrino, conservan así, esferas de
competencia perfectamente delimitadas.
• La cuestura: los cuestores son los ayudantes de los cónsules.

Primero tienen funciones de investigación criminal
(quaestores parricidii), a las cuales se suma, después, la
administración del tesoro estatal (quaestores aerarii).
• La edilidad: el nombre de aediles viene de la misión primitiva

de tener cuidado de los oficiosos religiosos (aedes, templo),
en este caso de la plebe. Sus funciones en la República
avanzada (aediles curules) se resumen en las palabras cura
urbis (policía de la ciudad), cura armonae (cuidado del
aprovisionamiento) y cura ludorum (organización de los
juegos). Ejercen una jurisdicción limitada en materia de
mercados.
• El tribunal de la plebe: esta magistratura, surgió de una

manera revolucionaria de las luchas entre patricios y
plebeyos; una vez superadas, enseguida se convirtió en una
pieza esencial de la constitución romana. Su función esencial
consistía en proteger al ciudadano desvalido (ius auxilii) y
tenía, además, el derecho de convocar la plebe y el Senado
(ius agendi cum plebe et cum senatu), y gozaba de
inviolabilidad (sacrosanctitas).
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El censor era un magistrado ordinario, pero no permanente,

nombrado cada cinco años para que ejerciera su cargo durante 18
meses. El pueblo romano, lejos de actuar de manera indiferenciada,
estaba agrupado en el censo, con finalidades militares y políticas. La
principal misión de los censores era la división de los ciudadanos en
clases, atendiendo a su riqueza (criterio timocrático). Los censores
se ocuparon, además, de la policía de las costumbres (cura morum)
y, después de la lex Ovinia (312 a.C.), tenían el derecho a nombrar
senadores (lectio senatus). También tenían un papel importante en
la administración de las finanzas. Revestir la censura significaba
para Roma la coronación de una brillante carrera política (cursus
honorum).
La dictadura era una magistratura no ordinaria. Cuando el

Estado atravesaba una situación de peligro, cualquier cónsul estaba
legitimado para solicitar el nombramiento de un dictador para que
ejerciera las funciones durante seis meses. Durante este tiempo
concentraba a su alrededor la totalidad de los poderes.
Hacia los inicios del s. IV a.C. –a raíz, entre otras, de la

conquista de Veyes en el 396 a.C.– hay una recrudescencia en las
luchas entre los dos estamentos, patricios y plebeyos, pues la
expansión romana provocó un cierto aumento de la movilidad social.
Los patricios se resisten a ceder sus privilegios estamentales,

pero las amenazas que planeaban sobre Roma –singularmente el
incendio de Roma por los galos el 387 a.C. – obligarán a la
concordia para poder subsistir. Por esto, las luchas estamentales
tenderán rápidamente a acabar con la admisión de la plebe en el
consulado. Las Leyes Licinias Sextias del año 367 a.C. establecen
que un cónsul ha de ser patricio, el otro, plebeyo y, como
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contrapeso, se reserva la pretura a un patricio. Después de esta

conquista decisiva, todo es mucho más fácil y los plebeyos también
consiguen ser admitidos en las otras magistraturas curules: el 356
a.C. en la dictadura, el 351 a.C. en la censura y el 337 a.C. en la
pretura. Como consecuencia de ello, los plebeyos llegarán a tener
un cierto peso en el Senado, que en aquella época había pasado a
ser una asamblea compuesta por ex magistrados.
No obstante, más que en términos de democratización, el

acuerdo constitucional de las Leyes Licinias Sextias se ha de ver en
términos de recomposición del estrato superior de la sociedad
romana. Así, surge una nueva aristocracia patricio-plebeya que
integra el segmento superior de la plebe, para después volver a
cerrarse en sí misma. Como veremos al tratar las asambleas
populares, del predominio de la aristocracia se pasará al predominio
de la riqueza (timocracia, oligarquía). En cambio, la res publica
gozará de estabilidad hasta el último tercio del siglo II a.C.
La estructura estamental de la sociedad romana arcaica, con el

predominio de la oligarquía patricia, se refleja fielmente en la
organización del Senado. Las luchas estamentales cambiaron esta
estructura, con la admisión de los plebeyos en las magistraturas
curules (a partir del 367 a.C.): los antiguos patres (patricios), se
sumaron a los conscripti (‘añadidos’, es decir, los plebeyos), y
resultó así la forma usual de dirigirse a los senadores como a patres
conscripti. Así, poco a poco, el Senado se fue convirtiendo en una
asamblea de ex magistrados, que incluía también los plebeyos.
El senado, como factor estable de la constitución romana,

contrasta con los magistrados, que cambian de un año para otro, y
con las asambleas populares, que tan sólo se reúnen
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esporádicamente, siguiendo la iniciativa de un magistrado con ius

agendi. Las decisiones del Senado (senatus consulta) se basan en
su auctoritas (prestigio moral, influencia), y no son ciertamente leyes
que se dirijan a los ciudadanos, como las que pueda elaborar un
parlamento moderno, sino indicaciones dirigidas a los magistrados,
después de una consulta en asuntos de importancia. La solicitud de
la auctoritas patrum en materia legislativa da lugar a una forma de
control de la actuación de los comicios.
Tan solo los titulares del imperium estaban facultados para

convocar al pueblo y proponer votaciones. El pueblo tampoco
entraba en los comicios de manera indiferenciada, sino que lo hacía
por un orden. Según la manera de agruparse del pueblo, podemos
distinguir:
• Comitia curiata: se remontan a los tiempos de la

monarquía. Estaban compuestas por treinta curias,
agrupadas en tres tribus. Sus competencias versan sobre
los siguientes ámbitos: adopción de un hijo como heredero
en el testamento comicial (testamentum calatis comitiis) y
en la nombrada lex curiata de imperio, que quizá era el acto
por el cual se investía de poder el soberano. Se supone que
esta asamblea se debía reunir con ocasión de la investidura
del rey.
• Comitia centuriata: la tradición, recogida por Tito Livio y
Dionisio de Halicarnaso, atribuye al rey Servio Tulio un
censo de ciudadanos romanos, que los agrupaba en cinco
clases según su fortuna. Las centurias tienen una doble
función, militar y política, ya que son, a la vez que unidades
de reclutamiento del ejército, unidades votantes. La
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justificación del criterio timocrático se basaba en el

equilibrio entre obligaciones militares y derechos cívicos: la
obligación de soportar el peso del ejército tenía como
contrapartida la ponderación del derecho de voto. Sus
competencias son: elección de magistrados mayores, es
decir, los dotados de imperium, la votación de las leyes, la
decisión sobre la paz o la guerra e imposición de penas por
delitos públicos.
• Comitia tributa: son mucho más recientes. Aquí el pueblo ya
no estaba dividido bajo un criterio timocrático, sino, más
democráticamente, según distritos geográficos, llamados
tribus. Sus competencias son: la imposición de penas
pecuniarias por delitos menores y la elección de
magistrados menores: ediles y cuestores.
• Concilia plebis: las asambleas de la plebe tuvieron un papel
decisivo. Sus competencias eran la elección de los
magistrados plebeyos y la votación de los plesbicita.
• Contiones: eran asambleas no formales; no se hacían
votaciones y eran utilizadas para comunicar alguna cosa al
pueblo o debatir propuestas del magistrado.
Las XII Tablas era una ley de mediados del siglo V a.C. y
constituyó el fundamento del ius civile. Era, en gran parte, una
recopilación de usos y costumbres aún vigentes. Su importancia se
refleja en la consideración como fuente de todo el derecho público y
privado, o como cuerpo de todo el derecho romano.
El relato tradicional, recogido por Tito Livio, Dionisio de

Halicarnaso y Pomponio, explica la génesis de las XII Tablas como
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un momento decisivo en las luchas entre patricios y plebeyos.

Efectivamente, la plebe exigía:
• Una equiparación con el patriciado, tanto en el aspecto

jurídico como en el político, social y económico;
• que las leyes estuvieran al alcance de todo el mundo;
• que se recortara el poder de los cónsules;
• que cesase la prohibición de contraer matrimonio entre
miembros de todas las clases;
• que se pusiera fin a la triste suerte de los deudores.
Estas reivindicaciones cristalizaron en el año 464 a.C., en la

propuesta del tribuno de la plebe Terentilio Arsa. Se nombró una
comisión para redactar un cuerpo de leyes, respondiendo a estos
postulados. El Senado se opuso a esta moción y pasaron años hasta
que la resistencia fue vencida. Sin embargo, una vez superada ésta,
se envió a Atenas y a otras ciudades griegas una embajada de tres
personas, con la finalidad de que estudiasen las leyes vigentes allá y
sobre todo su técnica legislativa. Finalmente, en el año 451 a.C.,
suspendidas las magistraturas ordinarias para evitar cualquier traba,
se nombró una comisión de diez personas (decemviri legibus
scribundis), a las que se transfirió el poder supremo y les fue
encargada la redacción de unas leyes.
La función conciliadora de los decenviros se cumple a

satisfacción de los patricios y plebeyos: gobiernan
“democráticamente”, convocando las asambleas populares, se dejan
guiar por los consejos del Senado y saben resolver los conflictos de
intereses de las dos clases, administrando justicia con imparcialidad.
Además, redactan diez tablas de leyes justas, que someten a la
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aprobación del pueblo. No obstante, al acabar el año de su mandato

extienden el rumor de que faltan todavía dos tablas para completar
la tarea legislativa. De esta manera, consiguen que se nombre una
segunda comisión de decenviros, de la cual ya forman parte tres
plebeyos, cuyos miembros completarán con dos leyes más las doce
tablas del derecho romano.
Así pues, los plebeyos pretendían dar seguridad y firmeza al

derecho mediante una redacción por escrito. En este sentido, las XII
Tablas limitaron el privilegio que tenían los pontífices al detener el
monopolio de la jurisprudencia.
La Ley de las XII Tablas no ha sido directamente transmitida (las

tablas originales se perdieron en el incendio de Roma provocado por
los galos el 387 a.C.), sino que se han conservado en fragmentos,
contenidos mayoritariamente en citas de escritores latinos. El estilo
es arcaico, lapidario y de una impresionante plasticidad. Como la
palingenesia o reconstrucción de los fragmentos se basa en unos
fundamentos totalmente hipotéticos, adoptaremos una sistemática
moderna.
Basado en el sistema de las legis actiones, tiene un carácter

formal y arcaico. Las legis actiones consisten en determinadas
fórmulas procesales y en actuaciones prescritas a las partes para la
defensa del mismo derecho. Algunas de las acciones de leyes
existían antes de las XII Tablas, y otras, al contrario, fueron
establecidas por la misma ley. El arcaísmo de estas leyes se refleja
claramente en la supervivencia de la autodefensa –que vino a
cristalizar en todo un ritual procesal–, y el formalismo, en la máxima
que quien se equivocara en el más pequeño detalle perdía el pleito
(ut…qui minimun errasset, litem perderet: Gayo 4,30). La ley
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regulaba la citación, la presencia indispensable de las partes en el

proceso, la transacción y la sentencia, que se tenía que dar antes de
que se pusiera el sol.
Todo el derecho penal de las XII Tablas presenta un carácter

eminentemente privado. El Estado interviene para restablecer el
orden jurídico violado únicamente allá donde el delito atenta
directamente. Así en el caso de perduellio (alta traición), de hostis
concitatio (incitar al enemigo que tome las armas contra Roma),
infrequentia (sustraer del censo para evitar prestar el servicio militar),
etc.
Hay dos principios que se interfieren constantemente en el

derecho penal privado de las XII Tablas: el talión y la composición.
El talión, que significa un progreso frente a una venganza privada
incontrolada, en tanto que afirma que la retorsión de la ofensa ha de
ser proporcionada a esta ofensa, es anterior a la composición. La
Ley prescribe el talión por el caso de lesiones graves, es decir, las
que dejan inútil un miembro fundamental (membrum ruptum),
siempre que el ofendido no quiera aceptar la composición. En
cambio, hay composiciones fijas para las lesiones leves (os fractum)
y para las iniuriae.
La Ley distingue entre homicidio voluntario y malicioso, y

homicidio casual. En el primer caso, el asesino queda sometido a la
venganza privada; en el segundo, se ha de hacer un desangre para
aplacar a los dioses. Así, se sacrifica un macho cabrío.
Hay diversas clases de hurto. Las principales son el manifestum

y el nec manisfestum. Se puede dar muerte al ladrón sorprendido in
fraganti si comete el hurto de noche, o de día, si se defiende; pero
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entonces hay que dar grandes voces para que comparezcan los
vecinos y puedan comprobar lo que sucede (endoploratio). En todo
caso, se azota al ladrón con una fusta y se libera a la víctima. En el
caso del fur nec manifestus (hurto no flagrante) es necesario fijar
previamente la culpabilidad de aquél.
La familia romana era agnaticia. Por lo tanto, lo que era decisivo

no era el parentesco sanguíneo (cognatio), sino el hecho de estar
sometidas diversas personas a la patria potestas de un paterfamilias
común. Paterfamilias no significa “progenitor”, sino más bien cabeza
de familia. Hay una norma que se refiere a la manera en que se
extingue la patria potestad sobre los filiifamilias: si un paterfamilias
vende tres veces sucesivamente un hijo, este queda liberado de la
patria potestad del padre. Para entender esta norma, que a priori,
nos puede parecer extraña, es preciso situarse en el contexto de un
Derecho primitivo, que utiliza siempre los mismos medios para
conseguir las finalidades socioeconómicas más diversas. Esta
norma debía tener su origen en el deseo de impedir excesivamente
la capacidad de trabajo de los hijos de la familia.
Se regula la sucesión ab intestato por el principio agnaticio. Así se

separan tres círculos de herederos:
• Heredes sui, es decir, las personas que estaban bajo la

potestad del difunto en el momento de su muerte.
• Proximus adgnatus, eso es, aquel que, juntamente con el

causante, estuvo alguna vez sometido a la patria potestas de
un pater familias común.
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• Gentiles, que son los que pertenecen a un círculo familiar más

amplio. La sucesión ab intestato sólo rige subsidiariamente
para el caso que no haya ningún testamento, porque la Ley,
reconoce expresamente la posibilidad de disponer mortis
causa de los propios bienes.
Estas normas también se aplican a la dación del tutor, que es

nombrado por el difunto en su testamento o por la Ley, según el
orden sucesorio ya establecido: heredes sui, adgnatus proximus y
gentiles.
La ley separa la propiedad de la posesión, estableciendo el

objeto sobre el cual, respectivamente, pueden recaer. La propiedad
tiene por objeto el heredium –constituido por la casa y el huerto– y
los agri divisi et adsignati –terreno arrebatado al enemigo y
distribuido entre los ciudadanos romanos. De acuerdo con el
carácter rural de la época de las XII Tablas, se regulaba, por lo que
parece minuciosamente, el derecho de vecindad. Así se establece el
limes o espacio de cinco pies, que ha de quedar libre entre dos
fincas para permitir el paso, y la actio aquae pluviae arcendae.
Según su importancia económico-social más o menos grande,

se agrupan las cosas en res mancipi: el fundus italicus, los esclavos,
los animales de tiro y carga, las servidumbres rústicas, es decir,
cosas que tienen un significado primordial para una economía
agraria, se requiere la forma solemne de la mancipatio o de la in iure
cessio; mientras que, para las res nec mancipi, hay bastante con la
simple traditio (entrega). Además, existe la posibilidad de usucapir
las res mancipi, adquiridas sin cumplir las formalidades prescritas
por el ius civile, y también las cosas, mancipi o nec mancipi,
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adquiridas de un no-propietario. El término es de dos años o de uno,

según si se trata, respectivamente, de la finca o de otro orden de
cosas.
Deber y responsabilidad se encuentran íntimamente ligados con

el Derecho moderno. En cambio, en el Derecho romano arcaico se
encontraban separados y por esto era imprescindible un acto formal,
generador de responsabilidad. A esta finalidad servía el nexum, es
decir, la auto pignoración del deudor al acreedor, de manera que
este adquiriese un Derecho de ejecución sobre el cuerpo del deudor:
si el deudor no cumplía su obligación, el acreedor lo podía vender
trans Tiberim –es decir, fuera del territorio del Estado romano–, o, en
caso que se tratara de diversos acreedores, podían matar al deudor
y repartirse su cuerpo. (partes secanto).
Al lado del nexo se regula la sponsio, promesa de carácter

formal que hace nacer una obligación. Para hacerla efectiva, la ley
introdujo la legis actio per iudicis arbitrive postulationem.
Algunas prescripciones de la Ley iban destinadas a limitar el lujo

y la ostentación en los entierros. Así, la prohibición de lloriqueos, la
de enterrar cadáveres con objetos de oro, la de pulir la madera
destinada a la pira, etc. Su finalidad social es evidente y contrasta
con otras normas de policía administrativa en la misma materia: así,
la prohibición de inhumar o incinerar cadáveres dentro del recinto de
la ciudad.
El juicio sobre las XII Tablas ha oscilado al largo de los siglos

entre dos polos opuestos: se ha exaltado esta obra como una
aportación impresionante del genio jurídico de Roma o se ha
denigrado por encarnar el primitivismo feroz. Creemos más acertado
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el primer punto de vista. Considerada con perspectiva histórica,

representa para su época un progreso indudable. No se trata ya
únicamente del avance inmenso que para el éxito de la seguridad
jurídica significó fijar el Derecho vigente por escrito. Es la maestría,
casi inconcebible en un pueblo joven, de una técnica legislativa
puesta al servicio de la resolución de un conflicto de intereses entre
dos clases sociales.
La interpretatio de los pontífices –a la cual, después, había de

seguir la de los juristas laicos– y las leyes votadas en las asambleas
populares fueron los cursos por los cuales discurrió la evolución del
ius civile después de las XII Tablas.
El colegio de los pontífices, corporación de tipo religioso

presidida por el Pontífice Máximo, tuvo un papel fundamental en la
vida jurídica de la Roma arcaica, donde las relaciones entre religión
y derecho eran muy estrechas. Su tarea de interpretatio del ius civile,
singularmente de las XII Tablas, fue decisiva en reiteradas
ocasiones. En efecto, es verdad que el texto legal queda como
petrificado, inmóvil, mientras la vida continua fluyendo, pero los
pontífices con una interpretación adecuada a las circunstancias y no
exenta de audacia, aunque siempre formalista, supieron adecuar la
Ley de las XII Tablas a las necesidades de los nuevos tiempos,
creando instituciones que se basaban en la letra de la Ley, aunque
el legislador ni remotamente las hubiera pensado.
Los pontífices estaban encargados de la custodia de los

formularios procesales y negociales, que eran secretos. En efecto,
dentro de una concepción mágica del lenguaje, se comprende que
todo dependa del uso de la palabra exacta –tanto en las relaciones
con los dioses como en las de los hombres entre sí– para que se
19
produjera el efecto pretendido. Por eso, al ser los pontífices los

únicos que conocían las fórmulas para procesos y negocios, los
particulares habían de recurrir a ellos necesariamente. Sin embargo,
el monopolio de los pontífices tendió ya a su fin cuando, hacia el año
300 a.C., Guineo Flavio, sustrajo al pontifex maximus Apio Claudio
las fórmulas mantenidas hasta entonces en secreto y las publicó.
La concepción romana de la ley difiere profundamente de la

moderna, lo que, en verdad, no tiene nada de extraño, pues los
presupuestos políticos y culturales son diversos. Hoy en día,
arrancando del dogma de la división de poderes, se atribuye al poder
legislativo la facultad de elaborar leyes y se llega prácticamente al
monopolio de la ley en la creación del Derecho. Por otro lado, la ley
trata de ser una regulación, la más completa posible, de todos los
futuros casos y tiene, por tanto, carácter abstracto.
En efecto, la ley tiene en Roma un papel muy secundario en la

creación del derecho. Las leyes republicanas suelen tener una
motivación muy concreta y, frecuentemente, tratan de resolver un
conflicto social determinado. Pensemos en la misma Ley de las XII
Tablas, que aparece como un episodio de las luchas estamentales.
De todas maneras, hay que señalar profundas diferencias entre la
Ley de las XII Tablas y las leyes republicanas posteriores.
En primer lugar, la Ley de las XII Tablas es una lex data, que
proviene de los decenviros, a quienes previamente se ha transferido
el poder supremo y, con éste, la facultad de legislar –más adelante
se utilizaran leges datae para dotar de estatutos provincias y
municipios). En cambio, las leyes posteriores son leges rogatae,
propuestas para un magistrado, dotado del ius agendi, en la
asamblea popular para su aprobación.
20
En segundo lugar, la Ley de las XII Tablas, todavía tiene un

carácter fragmentario –y a pesar que parte de un Derecho
consuetudinario que, mayoritariamente, se presupone, pero no se
recoge en la ley–, es considerada por los romanos como la fuente
del todo el Derecho público y privado. En cambio, la legislación
republicana posterior no volverá a tener un objetivo “codificador”, es
puramente coyuntural, responde casi siempre, a la necesidad de
resolver un problema muy concreto. Resulta también frecuente la
repetición monótona de las leyes sobre un mismo tema, lo cual es un
síntoma claro de su falta de efectividad.
Finalmente, la Ley de las XII Tablas ofrece un lenguaje claro,

conciso, elegante –los antiguos elogian frecuentemente la elegantia
verborum y la brevitas–, que contrasta con el estilo confuso y la
pedante minuciosidad de las leyes posteriores.
Las leyes se votan en los comicios centuriados a propuesta de

un magistrado que tiene el derecho a convocar la asamblea para
someterla a propuestas de ley (ius agendi cum populo); los
plebiscitos se votan en los concilia plebis, a propuesta del tribuno,
que es quien tiene el ius agendi cum plebe. Existe la posibilidad de
votar a favor de la propuesta –que se llama rogatio–, escribiendo
entonces en la mesita del voto V.R (uti rogas), la posibilidad de votar
en contra, escribiendo entonces A.P (antiquo iure probo), o,
finalmente, la posibilidad de abstenerse escribiendo N.L (non liquet).
No hay, en cambio, la posibilidad de proponer enmiendas.
Realizada la votación, el texto legal se publica en unas mesas

blanqueadas (tabulae dealbatae) para conocimiento general. La ley
consta de praescriptio, rogatio y sanctio.
21
• La praescriptio contiene datos del magistrado proponente,

el día de la votación, etc.
• La rogatio es el texto de la ley sometida a votación –
recordar la imposibilidad de formular enmienda.
• La sanctio, no es una sanción, tal como se entendería
vulgarmente, sino el caput tralaticium de impunitate, curiosa
cláusula por la cual se garantiza la impunidad a quien viole
una ley antigua para seguir la nueva, y que revela
claramente el conservadorismo romano, con esta idea, tan
extraña para nosotros, de la pervivencia del derecho.
De entre las leyes de la época arcaica destacan, entre otras:

• La lex Poetelia Papiria de nexis (326 a.C.), que abolió (o, al
menos, suavizó) la esclavitud por deudas.
• La lex Hortensia (287 a.C.), que declara vinculantes los
plebiscitos tanto para patricios como para plebeyos.
• La lex Aquilia de damno iniuria dato (286 a.C.), que regula
sobre bases nuevas la indemnización por daños a las cosas.
En realidad, se trata de un plebiscito, nombrado como una
ley en virtud de la equiparación de leyes y plebiscitos.
Al período siguiente, entre de otras:

• La lex Cincia (204 a.C.), en materia de donaciones.
• La lex Furia (181 a.C.), la lex Voconia (169 a.C.) y la lex
Falcidia (40 a.C.), en materia de derecho sucesorio.
Finalmente, no hay que olvidar que las leyes votadas en las

asambleas son también ius civile.
22
2. EL DERECHO ROMANO PRECLÁSICO Y CLÁSICO
Con la sumisión de Italia (265 a.C.) y el inicio de las guerras

púnicas (264 a.C.), que significaban la entrada de Roma en la
política mundial, comienza un nuevo período en la historia del
Derecho romano.
La ascensión definitiva de Roma a potencia universal se realizó

después del comienzo de la Segunda Guerra Púnica y hasta la
conquista definitiva de Macedonia en el 143 a.C. Así, Roma llegó a
dominar en poco más de medio siglo (218-143 a.C.) casi todo el
mundo antes conocido. Este fenómeno incitó por fuerza al estudio de
las causas de la grandeza de Roma, tema que ya había despertado,
allá por el siglo II a.C., la atención del historiador griego Polibio. Para
Polibio, la causa decisiva fue el feliz equilibrio de tres poderes en la
constitución romana: el monárquico de los cónsules; el aristocrático
del Senado, y el democrático del pueblo.
Las consecuencias económicas y sociales fueron

impresionantes. Las inmensas extensiones de terrenos que habían
caído en las manos de Roma muy pronto se convirtieron en
extensos latifundios, donde trabajaban grandes masas de esclavos –
que tenían su origen en la cautividad de guerra–, en tanto que a
Roma afluían riquezas de todas las urbes, procedentes de los
saqueos y de las indemnizaciones que, como daños de guerra,
tenían que pagar los pueblos vencidos. La importancia que fue
adquiriendo el comercio y la riqueza mobiliaria determinó la aparición
de una nueva clase privilegiada, los equites o caballeros, clase que
vino a situarse al lado de la aristocracia tradicional dueña de la
riqueza inmobiliaria.
23
La organización del imperio estaba dominada por la

contraposición entre civitas y regnum. La idea de civitas o Estado-
ciudad implica una comunidad política de ciudadanos, instalados en
un recinto amurallado para defenderlo de cualquier agresión, a la
vez que como ciudadanos participan, de una manera o de otra –y al
menos en teoría–, en los órganos de gobierno. El término Estado-
ciudad quiere decir, por tanto, que no se trata de una mera realidad
urbana, sino precisamente de la forma antigua de Estado
democrático. Por eso, para los romanos la libertas sólo se realiza en
el régimen de la civitas. El regnum, en cambio, es un Estado
territorial en el cual los súbditos obedecen un único soberano, que
tiene un poder ilimitado.
En tanto que en Italia los romanos encontraron un mosaico

variado de Estados-ciudad, la autonomía de los cuales respetaron
poco o mucho, fuera de Italia lo que fue decisivo fue la idea de
Estado territorial. El Estado romano se subrogó simplemente en la
anterior posición del soberano y el antiguo Estado territorial se
convirtió, sin más, en provincia romana. Por ello, al hablar de
organización del Imperio Romano, hay que distinguir entre Italia y las
provincias, y después, en Italia, el ager Romanus, del territorio
ocupado por los socii.
Las conquistas de Roma llevaron a veces a incorporar los

Estados vencidos al Imperio Romano. Por otro lado, Roma fundó
colonias de ciudadanos romanos (coloniae civium Romanorum), que
sirvieron para consolidar la expansión. Así, encontramos dentro del
ager Romanus:
a) El Estado-ciudad soberano: Roma.
24
b) Los municipia, es decir, comunidades que habían sido

alguna vez Estados independientes y después fueron
incorporados al Estado romano. A menudo se concedía a
los pertenecientes a estas comunidades el pleno derecho
de ciudadanía, pero lo más normal es que se equipararan
a los ciudadanos romanos sólo en el Derecho privado
(cives sine sufragio, tampoco disponían en general de
connubium).
c) Las coloniae civium romanorum. Eran los
asentamientos de ciudadanos romanos colocados en
puntos estratégicos para la dominación romana.
d) Fora et conciliabula civium Romanorum. Eran lugares
de reunión de ciudadanos romanos.
e) Socii. Eran los aliados de Roma.
La conquista y anexión de territorios fuera de Italia supuso la

creación de provincias.
La concesión de cargos extraordinarios, imprescindibles para

conducir las sangrientas y largas guerras exteriores, contribuyó de
forma decisiva a la crisis de la constitución republicana. Esto fue
llevando a una concentración de poder personal en manos de
caudillos militares de prestigio y provocó finalmente el derribo total
de la constitución republicana.
El Primer Triunvirato (Pompeyo, César y Craso, 60 a.C.)

desembocaría en otra guerra civil, que acabó con el triunfo de César,
asesinado en el año 44 por unos fanáticos republicanos. El Segundo
Triunvirato (Lépido, Antonio y Octavio, 43-32 a.C.), después de otra
contienda civil, acabó con la victoria de Octavio sobre Antonio en
25
Accium el año 31 a.C. Por ello, Octavio es el fundador del

principado.
La naturaleza fluctuante del principado de Augusto se ha de

captar a través de una perspectiva de una ideología política y de una
realidad sociológica. Se podría decir sociológicamente que el
régimen de Augusto se basaba en dos factores: uno de material, el
ejército; otro de moral, la convicción de todos que no podía salir del
caos de la guerra civil sino concentraba los poderes en una sola
mano.
Las dinastías que gobiernan Roma después de Augusto

corroboran ampliamente esta aserción.
a) Los Julios-Claudios (Tiberio, Calígula, Claudio y Nerón,

14-68 d.C.): vieron el esplendor del Imperio.
b) Los Flavios (Vespasiano, Tito y Domiciano, 69-96 d.C.).
c) Los Antoninos (Nerva, Trajano, Adriano, Antonio Pío,
Marco Aurelio, Cómodo, 96-192 d.C.): más que de
dinastía habría que hablar de emperadores adoptivos.
d) Los Severos (Septimio Severo, Caracalla, Heliogábalo,
Alejandro Severo, 193-235 d.C.): dinastía que se instaura
con Septimio Severo –proclamado emperador por las
legiones del Danubio– son una estirpe militar que todavía
dará estabilidad al imperio. El asesinato de Alejandro
Severo es el fin del Principado.
El contraste entre la constitución republicana y el princeps

condujo a un dualismo en la administración estatal. Por un lado,
continuaron subsistiendo las instituciones de la República –
magistraturas, Senado y asambleas populares–; pero, por el otro, el
26
princeps reunía un inmenso poder, que se concentraba en el

imperium proconsulare y en la tribunicia potestas. El imperium
proconsulare otorgaba al princeps el poder sobre el ejército y las
provincias: la tribunicia potestas le investía de las facultades del
tribuno de la plebe, es decir, ius auxilii (derecho de amparo) con la
correspondiente intercessio (derecho de veto) y sacrosanctitas
(inviolabilidad). Pero no por esto era Augusto tribuno de la plebe;
imperium proconsulare y tribunicia potestas eran facultades
constituidas a imitación de las magistraturas republicanas
correspondientes.
En la misma ciudad de Roma surgió una extensa burocracia.

Además, hay que destacar el papel relevante del consilium principis,
órgano formado por los funcionarios de rango más elevado a la vez
que por destacados juristas, y que asesoraba al princeps en sus
funciones normativas y jurisdiccionales.
En la Antigüedad tuvo vigencia ilimitada el principio de la

personalidad del Derecho: cada pueblo vivía según su propio
Derecho. Así, el Derecho romano, per se, sólo regía para los
ciudadanos romanos; los extranjeros estaban sistemáticamente
excluidos. Así pues, el ius civile era Derecho civil en el sentido más
estricto de la palabra, es decir, un auténtico Derecho nacional.
Debido a la entrada de Roma en la política y el comercio

mundial, en su expansión como potencia universal (a partir del 265
a.C.) constantemente surgían relaciones jurídicas entre romanos y
extranjeros. El praetor peregrinus, era el encargado de dirimir y
enjuiciar las controversias suscitadas entre dichas partes. Como
consecuencia se plantearon dos problemas.
27
En primer lugar, ¿qué Derecho tenía que aplicar el pretor

peregrino? Hoy en día se hubiera resuelto este problema mediante
las reglas del Derecho internacional privado, es decir, normas de
colisión que, caso por caso, remiten al Derecho que corresponde
aplicar. Al contrario, los romanos fueron desarrollando gradualmente,
a medida que las necesidades lo iban exigiendo, un nuevo Derecho,
que también era Derecho romano, mucho más flexible y que se
aplicaba a las relaciones con extranjeros: el ius Gentium.
El segundo problema era el proceso que debía aplicarse. Dentro

del ámbito de la magistratura del pretor peregrino tuvo que
desarrollarse un nuevo procedimiento más elástico que el de las
legis actiones (propio del ius civile), y éste fue el procedimiento
formulario. Este proceso estuvo destinado al principio a las
relaciones con los extranjeros. Asimismo, el 130 a.C., por la lex
Aebutia, fue admitido también en los litigios entre romanos. Por fin,
la lex Julia del año 17 a.C. derogó el antiguo procedimiento de las
legis actiones, y el proceso formulario fue establecido como
obligatorio entre los ciudadanos. Constituye el procedimiento civil
típico del Derecho romano clásico.
El ius civile, es el Derecho propio de los ciudadanos, un Derecho

que sólo es aplicable a los ciudadanos romanos; el ius Gentium es
un Derecho que no solamente es aplicable a los ciudadanos
romanos. La distinción se refiere, por tanto, al ámbito de aplicación
de las normas jurídicas. El ius Gentium, es un Derecho romano, de
alcance internacional, que se configura por el sentido jurídico
romano con características propias. Así pues, cuando Roma impone
su presencia en el Mediterráneo, no ya como una potencia más, sino
como centro dominante, el viejo ius civile aparece insuficiente, dadas
28
sus características de Derecho vinculado a las condiciones de un

pueblo originariamente agricultor y profundamente conservador.
Ius civile (Derecho civil) e ius Gentium (Derecho de los

extranjeros) son categorías que se refieren al ámbito de aplicación
del Derecho. En las fuentes de producción de éste se refieren al
contrario, a los conceptos de ius civile - ius honorarium (Derecho de
los magistrados). El Derecho creado por éstos se colocaría delante
del ius civile, constituido por las decisiones de las asambleas
populares. Podemos hablar de ius honorarium –pues las
magistraturas eran gratuitas, es decir, los honores–, o bien de ius
praetorium (Derecho del pretor), en sentido estricto. La finalidad del
ius praetorium era la de ayudar, completar, y además, corregir el ius
civile.
Pasando del terreno de Derecho material al del Derecho

procesal, el proceso formulario, nacido en la jurisdicción del praetor
peregrinus, presenta una característica bipartición, porque la primera
fase se desarrolla delante del pretor –in iure; ius designa aquí el
lugar donde se dice el Derecho–, y la segunda delante de un juez
privado –apud iudicem.
El pretor se ocupaba de la cuestión del Derecho; el juez de la

cuestión de hecho, esto es, de la valoración de la prueba y de dictar
sentencia. Esta actividad de los magistrados que consiste en
preparar un proceso, los romanos la llamaban iurisdictio. Pero había
también otros supuestos de protección jurídica pretoria que no se
fundaban en la iurisdictio del pretor, sino en su imperium como los
interdictos o la rescisión total (restitutio in integrum).
29
La creación del Derecho pretorio fue realizada por medio de los

edictos. Estos consistían en bandos que o bien eran dictados para
un asunto concreto –edicta repentina– o bien constituían el
programa para todo el año que el magistrado permanecería en su
cargo –edicta perpetua.
No era necesario que cada magistrado confeccionara un edicto

totalmente nuevo y así es como se formó un núcleo de normas que,
transmitidas de un edicto a otro, se fueron manteniendo como una
parte inalterable de aquél –edictum tralaticium. Por fin, el emperador
Adriano encargó al jurista Salvio Juliano (130 d.C.) la redacción final
del edicto pretorio –un definitivo Edictum perpetuum, que refundiese
todos los edictos de los magistrados jurisdiccionales. De esta
manera el edicto fue codificado y, por eso mismo, perdió su fuerza
creadora de Derecho.
Hoy en día, sólo conocemos el edicto en la redacción de Juliano,

e incluso ésta, parcialmente, porque nos ha llegado mediante
fragmentos, recogidos en el Digesto de Justiniano, pertenecientes a
los comentarios al edicto escritos por los juristas romanos.
Ius civile e ius praetorium, aparecen, al fin y al cabo, como dos

masas de normas contrapuestas en el texto de Papiniano. Así,
mientras el ius civile lo integren las XII Tablas, la legislación popular
posterior, la interpretatio prudentium y los senadoconsultos, el ius
honorarium acabará cristalizando en el Edicto perpetuo.
El punto de partida de toda la evolución jurídica lo constituyó el

arcaico ius civile, rígido y formalista, que respondía a las
elementales necesidades de una pequeña comunidad agraria como
era la Roma primitiva. Delante se sitúa, no obstante, el ius
30
honorarium, que como creación de los magistrados jurisdiccionales –

singularmente el pretor–, es un Derecho mucho más flexible y
moderno, adaptado ya a la vida económica y mercantil que se había
ido desarrollando con la expansión política de Roma.
Los juristas se encuentran delante de estos dos estratos

jurídicos y deciden los casos que se les presentan, respetando el
dualismo sin confundirse ambas esferas del Derecho.
Con el principado se introduce un nuevo y decisivo factor de

poder, el princeps, que a su manera, es decir, poco a poco, irá
creando Derecho. Efectivamente, cuando el ius honorarium agote su
vigor y potencia creadora, será el Derecho imperial –ius novum– lo
que pasará a dominar toda la evolución, y su influencia tenderá a
incrementarse con el apogeo del absolutismo.
Al principio los pontífices mantenían una posición de monopolio

en la jurisprudencia, que venía dada por su saber concreto. Por eso
emitían dictámenes –respondere–, redactaban formularios para
negocios concretos –cavere– e instruían las partes en un proceso
con determinadas fórmulas orales –agere.
No obstante, las funciones de respondere, cavere y agere –en

definitiva toda la jurisprudencia–, se irán secularizando e irán a parar
al más amplio círculo de los juristas laicos; si bien, al principio dichas
funciones quedaron restringidas al ámbito de la nobleza senatorial.
El Derecho romano, es antes que nada, un Derecho de juristas.

Ahora bien, la aportación de los grandes juristas clásicos no está en
el hecho que hayan elaborado conceptos jurídicos abstractos, o en
el hecho que hayan construido un sistema completo o acabado a
31
partir de estos conceptos. Su aportación magistral está, sobre todo,

en el magistral tratamiento del caso concreto y en la seguridad con
la que resolvían los más complicados casos jurídicos. El Derecho
romano es, por tanto, a diferencia de los modernos ordenamientos
jurídicos del continente europeo, un Derecho casuístico. Esto explica
la aversión de los juristas romanos frente a conceptos abstractos.
Se habla de jurisprudencia clásica tanto para indicar que es la

época en que el Derecho de juristas alcanza su máximo esplendor,
como para subrayar la idea de canon, de modelo del pensamiento
jurídico.
La etapa preclásica del derecho romano, también llamada

aristocrática de la jurisprudencia clásica, comprende desde el año
130 a.C., fecha de la lex Aebutia, hasta el comienzo del principado
de Augusto el 30 a.C. Este período se caracteriza, en primer lugar,
por el encuentro de la jurisprudencia romana con la griega. Parece
clara la influencia directa de la lógica y lingüística estoicas, de la
dialéctica y –aún mucho más remota– de la retórica griega.
En segundo lugar, hay que destacar el hecho de que los juristas

forman un estamento que se caracteriza por su autorictas, esto es,
por su prestigio social que dimana de su linaje, de su talante moral y
de su competencia como especialistas. Asesoran a las partes,
aunque también al pretor y al juez privado gratuitamente, lo que no
significa, sin más, desinteresadamente, porque su prestigio les
proporciona la popularidad necesaria para emprender una brillante
carrera política.
32
De entre los grandes juristas de esta época destacan Q. Mucio

Escévola –cónsul el 95 a.C.–, Servio Sulpicio Rufo –cónsul el 51
a.C.– y Cayo Aquilio Galo –pretor el 66 a.C.
Q. Mucio Escévola, de noble linaje plebeyo, pertenecía a una

familia de juristas y acusaba ya la influencia de la filosofía griega. Se
nos presenta como el primero que ordenó el ius civile por categorías
conceptuales. Marca, pues, el tránsito de la “jurisprudencia cautelar”
–una práctica que consiste en la redacción de fórmulas negociales y
procesales– a la jurisprudencia científica.
A la generación inmediatamente posterior pertenecen dos

contemporáneos y amigos de Cicerón: A. Galo y Servio Sulpicio.
Cayo Aquilio Galo ha pasado a la historia por ser el creador de la
fórmula edictal que reprime el dolo y que, de una manera u otra, han
acogido los ordenamientos jurídicos modernos.
Servio Sulpicio Rufo, sin duda el jurista más genial de la época,

procede de una familia patricia y adopta plenamente los métodos de
la ciencia griega. Cicerón elogia su profundo conocimiento de la
lógica estoica, que enseña a distribuir un todo en sus partes
constitutivas, a explicar lo que está latente definiéndolo, a explicitar
lo que es oscuro mediante la interpretación, a ver primero lo que es
ambiguo, para distinguirlo después, y, finalmente a tener una regla
que sirva para discernir lo que es verdadero de lo que es falso y a
ver qué consecuencias se desprenden de unas premisas dadas.
Además S. Sulpicio Rufo es un profundo conocedor de la

lingüística estoica, que utiliza para resolver problemas jurídicos.
Había empezado estudios de retórica con Cicerón, pero los
abandonó para dedicarse a la jurisprudencia. De S. S. Rufo queda
33
por destacar, finalmente, un primer comentario al edicto del pretor y

su fecunda tarea de magisterio mediante sus múltiples discípulos.
En la etapa clásica del derecho romano, que va desde el

principado de Augusto (30 a.C.) hasta la redacción del Edicto
perpetuo por obra de Salvio Juliano en tiempos de Adriano (130
d.C.), la jurisprudencia romana alcanzó su perfección más acabada.
Los hechos más característicos de este período derivan, sin duda,
de la introducción del principado.
Así, los dos momentos de apogeo que presenta esta época

intermedia –al principio y al final– coinciden con el más grande
esplendor del principado (Augusto, por un lado, y Trajano y Adriano
por el otro). Además, gracias a una innovación de Augusto, los
juristas ya no derivarán su auctoritas de su noble linaje, sino de la
misma auctoritas del princeps. Efectivamente, Augusto concede a
los juristas que él escoge el ius respondendi –derecho de dar
respuestas– ex auctoritate principis; lo que supuso la instauración
del monopolio en la actividad de dictaminar públicamente, ya que
ésta quedó reservada a los juristas del princeps. Esto implicaba
convertir en vinculantes para los tribunales los dictámenes de los
juristas del princeps. Desde este momento se estrechó mucho más
la unión entre juristas y el emperador.
Según la tradición, surgieron también en época de Augusto las

famosas escuelas de Derecho de los proculeyanos y de los
sabinianos. Su fundación se remonta a la rivalidad entre Labeón y
Capitón. Este antagonismo domina todo el período. Fueron los
proculeanos Labés, Nerva, Próculo, Neracio y Celso; sabinianos, en
cambio, Sabino, Casio, Javolé y Juliano.
34
Labeón destaca, además de por su actitud crítica ante el

principado, por su sólida y extensa formación y una obra amplia e
influyente –en la que destaca un comentario ad edictum. Sabino fue
el primer jurista del estamento de los caballeros que obtuvo de
Tiberio el ius respondendi. Sus libri III iuris civilis se convirtieron en el
comentario estándar del ius civile. Celso, jurista de temperamento
polémico que le hace llegar ocasionalmente a la agresividad,
muestra un extraordinario dominio del lenguaje. Éste se manifiesta
en el hecho que, frecuentemente, condensa su pensamiento en
aforismos y máximas de gran profundidad, que han pasado a la
literatura jurídica moderna.
No menos original y, en cambio, mucho más equilibrado es

Juliano. La fuerza de su razonamiento y su fecunda capacidad
innovadora lo hace aparecer a los ojos de los romanistas modernos
como el más gran jurista romano. Además, de una extensa actividad
literaria, Juliano tuvo una brillante carrera política y, además, fue el
redactor del Edictum Perpetuum.
Las obras de los juristas romanos se pueden encuadrar en

diferentes géneros literarios:
• Libri ad Sabinum: después que Masurio Sabino escribiera sus

libri III iuris civilis, fue corriente basarse en esta obra para
tratar el ius civile (libri ad Sabinum).
• Libri ad edictum: eran los comentarios al edicto del pretor.
• Por la índole casuística del Derecho romano, surgieron
colecciones de casos prácticos que pueden ser calificadas como una
literatura de problemas. A estos pertenecen los responsa –colección
de dictámenes dados realmente–, las quaestiones –dictámenes
35
emitidos realmente, unidos a casos prácticos imaginarios que sirven

para fomentar la respuesta del jurista– y los digesta –colecciones
casuísticas que seguían la ordenación del edicto del pretor. Celso y
Juliano escribieron extensos volúmenes de Digesta.
Entre los años 130 d.C. y 230 d.C. discurre la llamada etapa
clásica tardía del derecho romano; al empezar a decaer la potencia
creadora de la jurisprudencia romana. Además, los juristas estaban,
casi sin excepción, al servicio del emperador.
Al inicio de esta etapa –todavía época de los Antoninos–

encontramos a Pomponio y Gayo. Pomponio fue un espíritu muy
productivo, que dejó tras de sí una gran obra de comentarios –ad Q.
Mucium, ad Sabinum, ad edictum. De ellos también procede un corto
compendio de la jurisprudencia romana, que ha llegado hasta
nosotros mediante el Digesto de Justiniano.
Gayo es importante para nuestros conocimientos de Derecho

clásico. No porque fuera un gran jurista, sino porque sus
Institutiones –que fechan del 160 d.C.– son la única obra clásica que
ha llegado a nosotros casi íntegramente.
El famoso jurista Papiniano –que encontró bajo el Gobierno de

Caracalla un violento final– escribió Responsa y Cuestiones, a la
altura de los mejores juristas de la etapa clásica. Ulpiano y Paulo
tienen poca fuerza creadora; sin embargo, recogieron y
estructuraron en sus grandes comentarios (ad Sabinum y ad
edictum) las aportaciones de la jurisprudencia clásica. Paulo y
Ulpiano marcan el final de la jurisprudencia clásica.
36
Como la constitución política y la historia de las fuentes forman

una unidad inescindible; aquí se refleja también el dualismo entre
constitución republicana y princeps. Así, en consonancia con el
dogma de la restauración de la libera res publica, las asambleas
populares y plebeyas continuaron ostentando la facultad de votar
leyes y plebiscitos, respectivamente. El mismo Augusto estimuló la
actividad legislativa de los comicios, incluso, él mismo propuso
numerosas leyes y plebiscitos. No obstante, y a diferencia de lo que
sucede con las leyes de la República, que son esporádicas y de
carácter coyuntural, la legislación de Augusto ofrece –en su intento
de planificar diversos aspectos de la vida jurídica romana– una
impresionante coherencia estructural.
A pesar de todo ello, al cambiar los presupuestos de la vida

constitucional, la decadencia de las asambleas del pueblo fue
inevitable. Después de Augusto, y gradualmente, fueron muriendo
las asambleas populares. Con esto, el Senado experimentó una
ampliación de sus competencias. Así, aunque lo cierto era que los
senadoconsultos eran, en sí mismos, meras recomendaciones
dirigidas a los magistrados; la evolución política llevaría a atribuirles
fuerza análoga a la de la ley.
En esta actividad legislativa, el Senado se vio, a su vez, más

influido por los princeps. Como éste también podía proponer
senadoconsultos con una oratio (discurso), la acumulación de poder
alrededor del emperador condicionó tanto al Senado que este
siempre coincidía con la propuesta imperial.
El princeps no pretendió asumir, en principio, para sí mismo

ninguna facultad legislativa, ya que esto no era compatible con el
dogma de la restauración de la libera res publica. No obstante,
37
mediante discretas y heterogenias atribuciones, obtuvieron una

posición en extremo potente. El carácter heterogéneo de estas
atribuciones esclarece la variedad de su creación jurídica, que
cristaliza en:
• Edicta: en principio el princeps tenía –igual que los otros

magistrados– el ius edicendi, esto es, el derecho a emitir
disposiciones generales o edictos. Mas estos edictos no
limitaban su vigencia a un año –como en tiempos de la
república–, sino que valían para toda la vida y no estaban
coartados por la colegialidad entre los magistrados. La
conocida constitutio Antoniniana que extendió la ciudadanía
romana a todos los habitantes libres del imperio, se vehiculó
a través de un edicto.
• Decreta: eran las decisiones judiciales del princeps, que

también podía ser elegido juez por los particulares. En virtud
de su auctoritas, estas decisiones adquirieron enseguida la
fuerza de crear Derecho.
• Rescripta: son respuestas del princeps a diversas cuestiones

jurídicas. Se manifiestan de dos formas diferentes:
- Si el solicitante de la opinión imperial era una
entidad de Derecho público o una personalidad
importante, entonces el princeps respondía con una
carta (epistula).
- Si se trataba, en cambio, de un particular, entonces
se añadía a la solicitud una anotación (subscriptio) y
la decisión era elevada a conocimiento público por
una proclama.
38
• A través de los mandata el princeps daba instrucciones a

sus funcionarios. Al principio sólo tenían carácter interno, pero
con el tiempo cobraron validez general.
Edicta, decreta, rescripta y mandata fueron reunidos bajo el nombre

de constitutiones principis. En el siglo II d.C. la vigencia análoga a la
ley de estas constituciones se fundamentaba, según Gayo, en el
hecho de que: “el princeps había recibido su poder del pueblo”.
39
3. EL DERECHO ROMANO TARDOIMPERIAL
El principado de Augusto mostraba, por un lado, la coexistencia

de la libera res publica y el princeps y, por el otro, la de los
ciudadanos romanos dominadores y la de los súbditos. Esta
diferencia se esfumó con el paso del tiempo hasta que el emperador
Antonio Caracalla extendió la ciudadanía romana a todos los
habitantes libres del imperio.
Tras la muerte del último de los emperadores de la dinastía de

los Severos (235 d.C.) se desató una oleada de anarquía que llevó
al imperio al cariz del abismo. La crisis fue total y se extendió al
ámbito político, económico, social y cultural. Mucho antes, la presión
de los pueblos bárbaros que envolvían al Imperio se hacía
incontenible. En Oriente la frontera del Éufrates era desbordada por
los persas, y lo mismo sucedía, al norte, con los germánicos en las
fronteras del Rin y del Danubio.
En política interior, el problema sucesorio se agudizaba; los

diferentes ejércitos, que ahora tenían el papel decisivo, luchaban
entre ellos hasta el agotamiento para imponer sus pretensiones y
cuando, al fin, elevaban al poder a un emperador, éste no se
mantenía suficiente tiempo como para estabilizar la situación; pues,
por regla general, era asesinado.
La situación económica, mantenida hasta el momento con cierta

prosperidad con los Severos, se vuelve catastrófica. A ello
contribuyen muchos factores: las continuas incursiones de los
bárbaros, con su ola de devastaciones y saqueos de campos,
provocan una fuga masiva de colonos realmente demoledora para
40
una economía eminentemente agraria –comercio e industria ya

estaban en una vía muerta.
La inflación galopante tiene múltiples causas; aunque la mayor

hay que atribuirla a la inseguridad general provocada por la continua
inestabilidad. La crisis cala tan hondo que afecta a algunas clases
ricas también. La burguesía de los municipios es la más afectada.
La crisis política, social, económica llega a un momento que tan

sólo una reforma global puede pararla. Después de unos intentos
nulos protagonizados por Aureliano, Tácito o Probo, se consiguió un
orden duradero bajo Diocleciano (280-305 d.C.).
El nuevo orden estatal bajo Diocleciano fue el de la monarquía

absoluta. El emperador ya no era el primer ciudadano (princeps),
sino un soberano absoluto (dominus). Por lo tanto, ya no había
continuidad con la libera res publica. El Senado y las magistraturas,
aunque seguían existiendo, no tenían a penas ningún papel en la
vida política.
La posición soberana del emperador se reflejaba en los signos

exteriores de origen oriental –diadema, vestidos color púrpura, etc.–
y, más todavía, en el culto divino al emperador. Después que
Teodosio elevara el cristianismo a religión oficial, el culto divino al
emperador mudó al culto a un único Dios, quien, para el bien común
de los hombres había dado potestad al emperador como su vicario
para los asuntos de este mundo.
La concepción estatal de Diocleciano era la de un Estado

coactivo. No solamente en el aspecto político, sino también en el
plan económico y en el social se mostraba una inaguantable presión
41
por parte del Estado. La reorganización del imperio fue, asimismo,

una magna obra de la monarquía absoluta. Así la Administración
central sufrió profundas modificaciones.
Para resolver el problema dinástico, Diocleciano creó la

tetrarquía: dos Augustos y dos Césares tendrían que gobernar el
Imperio Romano que, entonces, se dividió en una mitad oriental y en
otra occidental. Cada Augusto tenía que adoptar un César que,
después, sería su sucesor. Sin embargo, este sistema no se
mantuvo y Diocleciano mismo vio como fracasaba su propia
creación.
La administración territorial se subdividió en diócesis; y éstas, a

su vez, en numerosas provinciae (provincias). Había una estructura
jerárquica piramidal de funcionarios. En la cima de esta
administración territorial había cuatro praefacti praetorii, dos en cada
una de las partes del imperio, el occidental y el oriental.
Aunque la tetrarquía tenía un carácter meramente funcional de

división de competencias y respetaba, por lo tanto, la unidad del
imperio; Oriente y Occidente tenderían a separarse cada vez más.
No solamente desde Constantino, que estableció la capital oriental
en Bizancio –desde entonces rebautizada como Constantinopla en
su honor–, sino también la estrategia de defensiva y la situación
económica –bastante mejor en Oriente– comportaron la
disgregación.
Así, en el año 395 d.C., al morir el emperador Teodosio el

Grande, éste dividió el Imperio entre sus hijos Arcadio (en Oriente) y
Honorio (en Occidente), lo que consumó la definitiva separación.
42
El imperio de Occidente, preso de las incursiones de los

bárbaros, arrastró una existencia miserable hasta su caída definitiva
el año 476 d.C. –fecha convencional para el fin de la Edad antigua–,
en tanto que Oriente se fue recuperando y aguantó casi un milenio
más –concretamente hasta el año 1453, momento de la conquista
otomana de la ciudad de Constantinopla y fin convencional de la
Edad media.
La corrupción de la literatura jurídica se produjo antes de

Diocleciano con la aparición del Derecho vulgar. Con la muerte del
último emperador de la dinastía de los Severos (235 d.C.) acabó el
período clásico. Hasta la subida al trono de Diocleciano, la literatura
clásica estuvo sometida a una fuerte revisión que, asimismo, no trató
de alterar los textos, sino de explicarlos y completarlos.
Y así fueron apareciendo nuevas ediciones de los escritos

clásicos, más o menos reelaborados; pero también obras
elementales que todavía circulaban bajo el nombre de juristas
clásicos. En realidad, se trataba de refritos tardíos de sus escritos.
Entre estos destacan las Pauli sententiae, las regulae Ulpiani y las
res cottidianae o aurea de Gayo.
Como en época diocleciana y constantina las obras jurídicas

eran cada vez menos accesibles, se redactaron colecciones de
extractos de escritos clásicos. Tal fue el caso de los llamados
Fragmenta Vaticana, una colección de extractos de juristas clásicos
como Papiniano, Paulo y Ulpiano.
Así, entre los factores que determinaron la evolución del

Derecho romano en la época tardoimperial sobresale el Derecho
43
romano vulgar. Modernamente, los estudiosos del Derecho romano

conceptúan la esencia del derecho vulgar en dos notas:
a) Representa la praxis postclásica de los romanos de

provincias.
b) Supone una corrupción delante del genuino derecho
romano.
El Derecho romano vulgar es el Derecho creado por los juristas

a partir del Derecho aplicado y que se fue formando anárquicamente
mediante una interpretación errónea de textos clásicos y
concepciones jurídicas propias de las provincias, lo cual comportaba
un Derecho distante del sistema de Derecho romano clásico.
La estructura del Estado absoluto exigía un desplazamiento de

la facultad legislativa. Así, se pasó de la tradicional oratio del
emperador en el Senado a la formulación de constituciones
imperiales otorgadas, que el Senado meramente ratificaba. Además,
los viejos edictos del emperador, a su vez, actuaban como
auténticas leyes llamadas leyes generales o edictales.
Los rescripta, al contrario, no tenían esta validez, pues estaban

reservados a casos excepcionales, por lo que se llegó a prohibir su
uso y alegación como precedente.
Bajo Diocleciano se elaboraron dos colecciones privadas de las

constituciones imperiales. La primera, el Codex Gregorianus,
contenía constituciones desde Adriano hasta Diocleciano; la
segunda, el Codex Hermogenianus, sólo contenía constituciones de
Diocleciano. Ambas colecciones tuvieron una enorme influencia en
la evolución posterior del Derecho.
44
Para salir del caótico estado de las fuentes del Derecho en la

época tardoimperial, se publicaron una serie de leyes que fijaban
qué escritos de juristas clásicos podían ser aducidos en juicio; pues
a diferencia de lo que ocurre hoy en día, entonces no solamente los
hechos, sino también el derecho, podían ser objeto de prueba.
Dos de estas leyes de citas fueron publicadas bajo Constantino.

La primera, en el 321 d.C., derogaba las anotaciones críticas de
Paulo y Ulpiano a los escritos de Papiniano. La segunda, en el 322
d.C., proclamaba la autenticidad de las Pauli sententiae. La ley de
citaciones más famosa fue, asimismo, la publicada por Teodosio II y
Valentiniano III el año 426 d.C.
Después de estas leyes sólo podían ser alegados en juicio los

cinco juristas siguientes: Gayo, Ulpiano, Paulo, Modestino y
Papiniano. Si resultaba disparidad de opiniones entonces prevalecía
la opinión de la mayoría; en caso de empate, decidía la opinión de
Papiniano.
Dado que estas leyes no fueron capaces de eliminar la caótica

situación de las fuentes, Teodosio II pretendió resolverlo al realizar
una codificación de las constituciones imperiales (leges) y de los
escritos de los juristas (iura). Después de algunos intentos nulos,
surgió un voluminoso código de leges: el Codex Theodosianus. Éste
comprendía las principales constituciones imperiales desde
Constantino. Fue publicado el año 438 d.C. para la parte oriental del
imperio, y al año siguiente su vigencia se extendió a la parte
occidental. Finalmente, las constituciones imperiales posteriores
también fueron recopiladas como novellae post theodosianae.
45
El año 476 d.C. supuso el fin del Imperio romano de Occidente.

A pesar de ello, no se extinguió la vigencia práctica del Derecho
romano. Así, y para perpetuar su vigencia, tuvo gran influencia que
los reyes germánicos asumieran la posición del soberano anterior.
Este hecho fue subrayado por la investigación española, pues a
diferencia de ésta, la doctrina alemana lo enfoca todo desde el punto
de vista del principio de la personalidad. Ambas tesis permiten la
continuidad del Derecho romano, pero conducen a resultados
distintos. La española hacia la vigencia territorial del Derecho, la
alemana hacia la vigencia personal.
Un cierto apoyo para la interpretación española lo constituye el

llamado Edictum Theodorici. Este no procede del rey ostrogodo
Teodorico el Grande, como hasta hace poco se suponía, sino del
tiempo del rey visigodo Teodorico II, como han demostrado las
investigaciones de Rasi, Vismara y de D’Ors.
Como Teodorico II reinó desde el año 453 hasta el 466, es decir,

en una época en la cual todavía existía, el edicto no fue publicado
por Teodorico II, sino puede ser por el titular de la prefectura de las
Galias, Magno de Narbona. Estas circunstancias aclaran el hecho de
que la investigación contemporánea haya aceptado unánimemente
la vigencia territorial.
En cambio, sí hay una ardua discusión sobre si el Código

euriciano tuvo vigencia territorial o no. Según la doctrina alemana,
fue elaborado por juristas romanos –los llamados prudentes– y
estaba destinada a los visigodos. Fue publicado el año 475 d.C. Por
ello, constituye una fuente del Derecho vulgar y ha tenido un
importante papel en la evolución del Derecho europeo.
46
Más importante aún es la Lex Romana Visigothorum, también

llamada Breviario de Alarico, promulgada en el año 506 d.C. Surgió
en tierras plenamente romanizadas, esto es, el sur de la Galia e
Hispania. Fue publicada por el rey visigodo Alarico II para la
población romana. Se considera que el Breviario, como el Código
euriciano, también fue escrito por una porción de juristas romanos
(prudentes).
La principal fuente utilizada fue el Codex Theodosianus –en una

edición refundida de las instituciones de Gayo, un epítome de las
sentencias de Pablo, algunas constituciones de los Códigos
gregoriano y hermogeniano, y un breve responsum de Papiniano. A
excepción de las Instituciones de Gayo, hay una paráfrasis
(interpretatio), que sirve de aclaración a cada una de las fuentes.
En cambio, en Oriente el Derecho romano tomó un notable

apogeo en el siglo V. Las aspiraciones clasicistas de los profesores
de Derecho en las escuelas de Beirut y Constantinopla fueron
decisivas para el resurgimiento del interés por la jurisprudencia
romana.
Estas escuelas se esforzaron para llegar a una comprensión

dogmática del Derecho clásico, generalizando y sistematizando el
material de las fuentes. Las escuelas eran facultades de Derecho
institucionalizadas, con un plan de estudios fijo, donde se impartía el
saber de las constituciones imperiales y de la literatura jurídica
clásica.
La influencia de estas escuelas en la evolución jurídica de la

época postclásica fue exagerada a los años veinte del siglo pasado.
Hoy día, se acentúa principalmente la importancia que tuvieron las
47
dos escuelas citadas –Beirut y Constantinopla– por el buen éxito de

la compilación justinianea.
Justiniano I (527-565 d.C.) parece romper las coordenadas

espaciales y temporales de una exposición de historia del Derecho
romano. Pero no es así. En efecto, aunque Roma cae en poder de
los bárbaros el año 476 d.C., el Derecho romano alcanza un nuevo
esplendor en Oriente por su obra compiladora de las leges y los iura,
transmitiendo los valores del Derecho clásico para la posteridad. Ello
justifica que el fin de su reinado en el segundo tercio del siglo VI sea
considerado como el cierre de la evolución jurídica romana.
El reinado de Justiniano destaca por su ambicioso proyecto de

renovación del Imperio Romano. Esta ambición se expresaba en la
recuperación parcial de los territorios del Imperio Romano de
Occidente, Roma incluida.
Justiniano nació en el seno de una familia de habla latina en un

pequeño pueblo llamado Tauresium, cerca de Justiniana Prima,
alrededor del año 482 d.C. Su madre, que se llamaba Vigilantia, era
la hermana del general Justino, quien desde el ejército alcanzó la
dignidad imperial convirtiéndose en Justino I.
Justino adoptó a Justiniano, lo acogió en Constantinopla y le

formó en jurisprudencia, teología e historia. Se sabe que Justiniano
sirvió un tiempo en la guardia imperial, aunque los detalles concretos
de su carrera son desconocidos.
Al morir el emperador Anastasio I en el año 518 d.C., Justino fue

proclamado emperador –con la inestimable ayuda de Justiniano.
Durante el reinado del nuevo emperador (518-527), Justiniano fue su
48
mano derecha y delfín. De hecho, a finales de su reinado, cuando

Justino I empezó a sentirse viejo, otorgó a Justiniano importantes
responsabilidades en el gobierno.
Así, en el 521 Justiniano fue nombrado cónsul y posteriormente

comandante en el ejército del este. Él ya actuaba como regente
virtual antes que Justino I lo nombrara emperador socio el 1 de abril
del 527 d.C. Cuatro meses más tarde Justino I murió y, el 1 de
agosto, Justiniano asumió definitivamente y de modo formal el
control del gobierno imperial.
Debido a sus hábitos de trabajo incansable, lo apodaban como

“el emperador que nunca duerme”. Parece ser que era de carácter
cordial y nada distante. Se rodeaba de hombres y mujeres de gran
talento, “hombres nuevos”, seleccionados no según su origen
aristocrático, sino según sus méritos.
Hacia el año 525 se casó con Teodora, cortesana de 20 años.

Justo unos pocos años antes, ello habría sido imposible por
prohibición legal. Sin embargo, su tío y emperador Justino I aprobó
una ley que permitía el matrimonio de personas de distintas clases
sociales. Teodora se convertía así en una persona muy influyente en
la política del Imperio, por lo que los emperadores posteriores
siguieron el precedente de Justiniano y se casaron con mujeres de
origen no aristocrático. Inicialmente, dicho matrimonio provocó un
fuerte escándalo. Sin embargo, Teodora demostró ser muy
inteligente y lista, con buen criterio y firme defensora de su esposo.
Su obra política se guió por la idea de la reconstitución del

imperio romano con las raíces centradas en una base ideológica
cristiana. En Occidente, en largas campañas, llevadas a cabo sobre
49
todo por sus generales Belisario, Narsés y Juan Troglita, conquistó

Numidia a los vándalos, la región sur-este de España a los visigodos
y las islas Baleares. Dominó toda Italia, con las islas de Córcega,
Cerdeña y Sicilia y conquistó la capital del reino ostrogodo (Ravena).
Contuvo por la fuerza el avance eslavo y búlgaro, y extendió de
nuevo los límites del imperio a las antiguas provincias de Tracia e
Iliria hasta el río Danubio.
El año 562, Justiano firmó un compromiso de paz con el

emperador persa Cosroes I, quien aprovechando las luchas en
Occidente había invadido Antioquia desde Orontes, rompiendo de
esta manera el acuerdo de la llamada “Paz Perpetua”.
La compilación justinianea aparece en conexión con la grandiosa

obra de su impulsor. Justiniano I se propuso restaurar la unidad del
Imperio romano en un triple aspecto: político, religioso y jurídico.
La obra jurídica de Justiniano consta de una compilación

(Codex) de las constituciones imperiales (leges), de otra compilación
(Digesta) con extractos de los juristas clásicos (iura) y de una obra
elemental (Institutiones).
La extraordinaria personalidad de Justiniano I, unida al evidente

acierto en la elección de sus colaboradores y el fecundo trabajo de
las escuelas orientales fueron los factores decisivos para la
transmisión de los valores del Derecho clásico a la posteridad. El
juicio de las diversas épocas sobre el Cuerpo de Derecho Civil
justinianeo (Corpus Iuiris Civilis) ha estado fuertemente condicionado
por su especial actitud.
50
Así, mientras épocas inmediatamente posteriores veían el

Corpus Iuris Civilis como un libro de autoridad del que extraer
normas aplicables como Derecho vigente, y tendían a subrayar la
importancia de la labor legislativa de Justiniano; otras más cercanas
en el tiempo sólo veían un espléndido monumento histórico, y se
inclinaban a destacar –preferentemente en el Digesto– el mosaico
de aportaciones que revelaba la presencia de los juristas clásicos.
Por ello, en ocasiones, atacaron –incluso con pasión

humanística– al mismo emperador por haber alterado los materiales
clásicos recibidos. En todo caso, es justo señalar que esta doble
consideración de la compilación justinianea, como material histórico
y como derecho vigente, también estuvo presente en el mismo
Justiniano.
Si se conocen los detalles de la compilación es gracias a las

mismas constituciones de Justiniano. En ellas se establecen las
directrices para los trabajos legislativos y las órdenes de publicación
de las partes ya acabadas de la compilación. Las constituciones
suelen aparecer clasificadas según las palabras por las que
empiezan.
Después de su ascenso al poder en el año 528 d.C., Justiniano

tomó la resolución de realizar una nueva recopilación de las
constituciones imperiales. A este respecto, hay que recordar que el
Codex Theodosianus fecha del año 438 d.C. Así, mediante la
“Constitutio Haec Quae Necessario” nombra una comisión formada
por altos funcionarios –entre los que destaca Triboniano como
magister officiorum– y el profesor de Derecho Teófilo.
51
En poco más de un año acabaron la obra conocida como el

primer Codex. Fue puesta en vigor por la “Constitutio Summa Rei
Publicae”. Lamentablemente, este Codex Justinianus sólo ha llegado
hasta nuestros días a través de papiro egipcio. Aunque peor suerte
corrieron las leyes publicadas tras el primer Codex Justinianus.
Promulgadas con el fin de resolver cuestiones jurídicas
controvertidas y preparar así los trabajos legislativos posteriores, se
perdieron en la oscuridad de los tiempos.
Sin embargo, sabemos por la Constitutio Deo Auctore que en el

año 530 d.C. le fue encomendada a Tiboniano la misión de formar
una nueva comisión para reunir el Derecho de los juristas (iura) en
una grandiosa recopilación. La comisión, formada principalmente por
profesores y abogados del praefectus praetorio, estaba autorizada
para adaptar los textos de los juristas clásicos a las nuevas
exigencias, introduciendo las alteraciones que fueran necesarias.
Los comisionistas trabajaron con tal entusiasmo que acabaron

su trabajo en el breve período de tres años. La obra fue publicada el
mismo año 533 d.C. y obtuvo fuerza de ley. Se le dio el nombre de
Digesta o Pandectae, lo que significa “el todo ordenado”. El Digesto
está dividido en cincuenta libros, subdivididos a su vez en títulos
rubricados. Los títulos contienen extractos de escritos de juristas
clásicos. En total, 9.142 fragmentos.
Bajo la dirección de Tiboniano, escribieron también los

profesores de derecho Teófilo y Doroteo un pequeño tratado para
principiantes (Institutiones), al que se le dio –juntamente con el
Digesto– fuerza de ley. Las instituciones están divididas en cuatro
libros y los libros en varios títulos.
52
Para armonizar el primer Codex con las Quinquaginta

decisiones y el Digesto acabado de publicar, Triboniano recibió –
juntamente con el profesor Doroteo y tres abogados– el encargo de
elaborar una nueva edición del Codex.
El trabajo fue tan rápido que el Codex refundido (Codex

repetitae praelectionis) pudo ser publicado a finales del año 534. El
Codex Justinianus final se dividía en doce libros, libros que a su vez
estaban divididos en títulos, en los que se contienen extractos de
constituciones imperiales –más de 4.600– dispuestos por orden
cronológico.
El Digesto es, sin duda, la fuente más importante de la historia

del derecho romano. No sólo es la fuente principal para el derecho
justinianeo; sino que nuestro conocimiento sobre derecho clásico se
basa casi en exclusiva en él.
Digesto, Instituciones y Codex constituyen el llamado Cuerpo de

Derecho Civil (Corpus Iuris Civilis). Esta expresión, que no es de los
tiempos de Justiniano, se debe a la edición conjunta de los tres
libros (Digesto, Instituciones y Codex) de Dioniso Godofredo en el
año 1583. Dicho nombre se instauró con la voluntad que el conjunto
de la obra justinianea se distinguiese del Cuerpo de Derecho
Canónico (Corpus Iuris Canonici).
Sin embargo, las reformas legislativas del emperador no

acabaron con el Corpus, ya que con el paso del tiempo se dieron
numerosas leyes nuevas (novellae, novae leges), que modificaron la
administración del Estado y la Iglesia, pero también el Derecho
privado y, particularmente, el Derecho de familia y sucesiones. A
53
diferencia de la gran compilación editada de forma bilingüe, casi

todas las Novelas fueron redactadas en griego.
Las Novelas no estaban recogidas en una colección oficial, sino

que, a lo largo del tiempo, surgieron diversas colecciones privadas:
a) La más antigua es la llamada Epitome Juliani, que contiene

veinticuatro novelas en latín. Por ello se supone que estaban
destinadas a la parte de Italia dominada por los bizantinos.
b) La segunda recibe el nombre Authenticum, pues durante la

época de Irnerio, entre los siglos XI y XII, se creyó
erróneamente que se trataba del texto original de las Novelas.
La importancia de esta colección latina estriba en que fue uno
de los textos que se aplicó para la recepción del Derecho
romano en la península. A modo de ejemplo, y sólo en
Cataluña se recibieron noventa y nueve Novelas de esta
colección.
c) Después apareció una colección mucho más completa y

perfecta, pues contiene ciento sesenta y ocho Novelas, las
latinas en latín y las griegas en griego. Recibe el nombre de
Colección griega de Novelas.
d) Finalmente, una especie de apéndice de la anterior colección

es la conocida como Edicta Justiniani, que contiene trece
Novelas de Justiniano.
54
4. EL PROCESO CIVIL EN EL DERECHO ROMANO:

EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO
Es tradicional comenzar las exposiciones del Derecho procesal

romano contraponiendo una época precívica, en la que habría
imperado la autoayuda –imponiendo cada uno por sí mismo o
apoyado por su clan su derecho por la fuerza– a otra época en la
que la civitas, el Estado, ya aseguraría al particular la protección de
su derecho.
En el Derecho romano arcaico, tal como lo conocemos mediante

las XII Tablas, los casos en los que el ordenamiento jurídico permite
o, incluso, prescribe la autoayuda son frecuentes. Así, en el caso de
que el demandado se resistiera a comparecer ante el pretor, el
demandante lo podía tomar y, de viva fuerza, llevarlo, o, en el
supuesto de que hubiera recaído sentencia condenatoria y se dieran
determinadas condiciones, el acreedor podía tomar al deudor y
convertirlo prácticamente en reo hasta que pagase o, incluso,
venderlo como esclavo pasados ciertos plazos.
De todas maneras, hay que advertir que ningún ordenamiento

jurídico puede proscribir por completo la autoayuda. Esta se continúa
admitiendo, dentro de ciertos límites tales como la legítima defensa –
que ha de resultar adecuada a la situación de peligro creada por el
ataque sufrido. También se admite en la defensa de la posesión.
Sin embargo, el desarrollo del aparato estatal en el régimen del

Principado llevó a limitar cada vez más la autoayuda. Las leyes de
Augusto condenaban la violencia privada y un decreto del
emperador Marco Aurelio sancionó al acreedor que quisiera cobrar
55
por sí mismo, sin recurrir al juez, con la pérdida del derecho que
intentaba imponer por medios reprobables.
Otro tema distinto es el ya apuntado de si los casos de

autoayuda que aparecen en las XII Tablas se pueden considerar
como una supervivencia de una época anterior, precívica, en la que
sólo era posible la violencia como medio para la defensa privada de
los derechos.
Esta conclusión, a la cual llegó JHERING desde una concepción

naturalista, era aceptada cuasi unánimemente por los modernos
romanistas, hasta que, al final de la década de los años cincuenta
del siglo XX, BROGGINI mostró su improbabilidad, pues se basaba en
una idea inaceptable del Derecho y de la sociedad precívica, en la
que los hombres habrían vivido prácticamente en perpetua lucha por
imponer el propio derecho por la fuerza.
En la protección jurídica del Estado el concepto de jurisdicción

resulta clave. Hoy en día, se suele concebir la jurisdicción como “la
potestad dimanante de la soberanía del Estado, ejercida
exclusivamente por […] tribunales, independientes y
predeterminados por la ley, de realizar el Derecho en el caso
concreto, juzgando de manera irrevocable y ejecutando lo que se ha
juzgado”.
Ahora bien, en Roma debemos distinguir entre iurisdictio e

iudicatio. En efecto, tanto el proceso de las acciones de la ley –
propio del ius civile– como el proceso formulario –propio del ius
honorarium– presentan una división característica en dos fases.
56
La primera fase, llamada in iure, se desarrollaba delante del

magistrado jurisdiccional. La otra, llamada apud iudicem, tenía lugar
delante de uno o diversos jueces privados elegidos por las partes
con la misión de recibir y valorar las pruebas aportadas y, una vez
formada su convicción, dictar sentencia.
Ahora bien, iurisdictio era la facultad del magistrado de introducir

y preparar un proceso, para ayudar a fijar los términos del litigio,
mientras que la iudicatio era la facultad del juez o jueces privados de
dictar sentencia. Por tanto, el magistrado tenía la facultad de
preparar un iudicium, es decir, un procedimiento delante del iudex.
El medio que el Estado ponía a disposición de los particulares

para la defensa de sus derechos era la acción. Ahora bien, la
palabra acción tiene en la ciencia moderna del Derecho dos
acepciones, que resultan muy difíciles de separar con nitidez en las
fuentes romanas:
• Se habla de acción en sentido formal para indicar la facultad

que tiene el particular de provocar la actividad jurisdiccional
del Estado en un caso concreto, con independencia de que
éste tenga derecho o no.
En cambio,
• acción en sentido material es el contenido de la reclamación

o, como, se suele decir, la pretensión: que se declare que la
propiedad de la cosa litigiosa, que se indemnice el daño
causado por el demandado.
57
Se podría pensar que en el sistema de las acciones de ley del

ius civile predominaba la noción de acción en sentido formal, ya que
las acciones de la ley eran actuaciones rituales prescritas por el
ordenamiento jurídico para la defensa del propio derecho.
En cambio, cuando el pretor hablaba, por ejemplo, de actione

teneri –estar sujeto por una acción o ser deudor, según el Derecho
honorario– adoptaba el término actio como equivalente de
pretensión. Así pues, había una persona (acreedor) que tenía ante el
deudor la posibilidad de entablar una reclamación procesal con éxito.
Al margen de estas consideraciones, el problema era mucho

más complejo; no en vano la acción es uno de los temas favoritos de
los procesalistas modernos.
La persona que ejercita la acción se llamaba actor

(demandante), la persona contra quien iba dirigida, reus
(demandado).
En las fórmulas se designaba el demandante como Aulus

Agerius (qui agit, persona que ejercitaba la acción) y el demandado
como a Numerius Negidius (qui negat, persona que negaba, que se
defendía). Demandante y demandado recibían el nombre de partes.
Se podían señalar tres épocas en la historia del proceso civil

romano:
a. acciones de ley (ius civile)

b. proceso formulario (ius honorarium)
c. cognición extraordinaria (ius novum o Derecho imperial)
58
Para comprender su justo significado, lo mejor es relacionar

estos tipos de procesos con la pluralidad de estratos dentro del
ordenamiento jurídico romano: las acciones de la ley son el proceso
típico del ius civile; el proceso formulario surge y se desenvuelve en
el ámbito del Derecho pretorio y la cognitio extra ordinem es el
proceso propio del Derecho imperial.
El rasgo común a las acciones de ley y al proceso formulario es

la partición del procedimiento en dos fases: una fase que se
desarrolla in iure –ius aquí es una metonimia y no significa, por
tanto, Derecho, sino el lugar donde se aplica el Derecho, esto es, los
estrados del magistrado–, es decir, delante del magistrado
jurisdiccional, y otra fase apud iudicem, es decir, delante de un juez
privado elegido por las partes.
En cambio, en la cognitio extra ordinem no hay bipartición ni,

consecuentemente, separación entre magistrado y juez.
A su vez, las acciones de la ley se diferenciaban netamente del

proceso formulario porque en ellas se prescribía el uso de las
palabras y gestos rituales para la defensa del propio derecho, cuya
inobservancia llevaba aparejada la pérdida del pleito.
Por el contrario, en el proceso formulario, primero, las partes

exponían libremente sus pretensiones frente al magistrado y,
después, de común acuerdo, redactaban un pequeño documento
(formula) en la que quedaban fijados los términos de la controversia,
y que serviría posteriormente al juez de pauta para su actuación.
La relación entre acción y derecho subjetivo es diferente de los

diversos estratos jurídicos. En el ámbito del ius civile se puede decir
59
que la acción deriva del derecho subjetivo. Así, ser dominus ex iure
Quiritium comporta disponer de la acción reivindicatoria –acción del
propietario civil no poseedor frente el poseedor no propietario civil.
En cambio, el Derecho honorario, se nos presenta

primariamente como un sistema de actuaciones típicas; lo que es
decisivo es si existe un remedio procesal (acción, excepción, etc.) a
disposición de una persona.
Así, en el caso de la adquisición de una res mancipi por simple

traditio, lo que es primario es que el adquirente sea protegido por el
pretor mediante la figura jurídica de la exceptio rei venditate et
tradite, lo que es secundario es cómo se denomina esta situación –
llegando hasta tal punto que los juristas emprenden para ésta una
expresión tan aséptica como in bonis habere, esto es, que el
comprador tenga la cosa en su patrimonio.
El proceso de las acciones de ley presenta, pues, un carácter

arcaico y formalista. Su arcaísmo se manifiesta en el hecho de que
permite ampliamente la autoayuda.
Su carácter formalista radica en que uno debe atenerse a un

ritual muy rígido, de manera que el más leve error determina la
pérdida del proceso. Además, este procedimiento sólo era accesible
a los ciudadanos romanos.
Muy posiblemente en el ámbito de la jurisdicción del praetor

peregrinus –creado el año 242 a.C.– surge un nuevo proceso, que
se aplica tanto a los litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros
como a los que tienen lugar entre extranjeros –cuando en ello
resultan competentes los tribunales romanos. Este proceso coexiste
60
primero con el de las acciones de ley, para después llegar a

desplazarlo definitivamente.
Una lex Aebutia de mediados del s. II a.C. y dos leges Iuliae de

la época de Augusto en el 17 a.C. son, según veremos, dos hechos
importantes en esta evolución.
En la misma época de Augusto surge, al lado del proceso

formulario, un nuevo tipo de proceso: la cognitio extra ordinem. Es el
proceso propio del Derecho y tiene efectivamente en sus inicios
carácter extraordinario, ya que solamente se aplica a supuestos muy
especiales.
Poco a poco irá desplazando lentamente pero de forma

inexorable al proceso formulario. Una constitución imperial del 342
d.C. promulgada por los sucesores de Constantino derogó
definitivamente las formulae.
En cuanto a las acciones de ley, son declaraciones solemnes o

gestos rituales que el ordenamiento jurídico prescribe a los
particulares para la defensa de su propio derecho. Según Gayo, su
nombre se debe al hecho de que nacieron de las leyes –
especialmente de las XII Tablas–, y al tenor de éstas, por lo que se
cumplían con su mismo rigor inexorable.
Las acciones de ley eran el proceso propio del ius civile y, como
tal, sólo eran accesibles a los ciudadanos romanos. Su carácter
arcaico quedaba de manifiesto en la constante remisión a la
autoayuda –citación in ius vocatio, aprehensión corporal manus
iniectio, etc.–, lo que revelaba un estadio primitivo del que todavía no
61
se podía prescindir. De hecho, su formalismo es patente en el ritual

prescrito, que se ha de observar taxativamente.
Las maneras de litigar por acciones de ley son cinco:
1) legis actio sacramento,

2) legis actio per iudicis arbitrive postulationem,
3) legis actio per condictionem,
4) legis actio per manus iniectionem,
5) legis action per pignoris capionem.
Las tres primeras acciones de ley son declarativas, es decir,

pretenden obtener que se pronuncie sentencia sobre la existencia
de un derecho puesto en cuestión, en cambio, las dos últimas sirven
para conseguir la ejecución de una sentencia preexistente –o de
títulos de ejecución análogos– y son, por esto, acciones ejecutivas.
Cuando las relaciones con extranjeros se volvieron más

frecuentes y los litigios inevitables, un nuevo magistrado, el praetor
peregrinus se encargó de dirimir las controversias entre ciudadanos
romanos y extranjeros o las de los extranjeros entre sí, con un nuevo
tipo de proceso, mucho más flexible que el anterior: el proceso
formulario.
En realidad, la fórmula era un pequeño documento escrito, que

resumía los términos en los que quedaba fijada la controversia entre
las partes y que, remitida por magistrado al juez a modo de
instrucción, servía a éste como pauta de actuación.
La estructura general de la fórmula era, pues, la de una orden

imperativa que el magistrado dirigía al juez, para que éste condenara
62
en caso que se lograra probar el supuesto contemplado en la

intentio, o bien para que absolviese en caso contrario.
Las partes de la fórmula son:
• Intentio: Es la parte de la fórmula en la que se plasma la

pretensión del actor. Hay un tipo de fórmulas que tratan
simplemente de fijar la existencia de un hecho. Así, por
ejemplo, si Ticio es o no liberto. Estas fórmulas llamadas
prejudiciales, sólo constan de intentio.
Por lo demás, existen dos tipos de intentio: Certa, cuando la

pretensión del actor es tan clara que no necesita concreción
ulterior. En cambio, otras veces, la intentio recae sobre un
incertum; por lo que se expresa, por ejemplo, en la fórmula
diciendo “lo que el demandado deba dar o hacer según la
buena fe”. A esta cláusula que explica la intentio incierta se le
llama demonstratio.
• La condemnatio es la parte de la fórmula en la que se

concede al juez la facultad de condenar o absolver al
demandado. El rasgo fundamental es que tiene que
concretarse de forma dineraria, esto es, aunque venza el
demandante que pide un objeto concreto, el juez debe
condenar al demandado a pagar una determinada cantidad de
dinero. Al igual que la intentio, la condemnatio puede ser
cierta o incierta. Es cierta cuando la cantidad a pagar por el
demandado ya está fijada por la propia fórmula.
• La adiudicatio es la cláusula que faculta al juez para poner fin

a un estado de comunidad adjudicando a cada uno de los
63
comuneros o de los herederos su parte correspondiente. Esta

cláusula sólo se da, por tanto, en los juicios divisorios.
• La exceptio, es la cláusula mediante la cual el demandado

puede adoptar la actitud de no oponerse rotundamente a la
pretensión del actor. En efecto, puede que, sin negar los
hechos en que se basa ésta alegue, no obstante, otros que
paralicen la eficacia de aquéllos. Así pues, es una cláusula en
forma de hipótesis negativa, que se coloca entre la intentio y
la condemnatio de la fórmula. Es decir, esta cláusula contiene
un hecho que, de ser cierto, viene a paralizar la eficacia de la
pretensión del actor.
• La praescriptio es una cláusula de la fórmula, que se coloca al

comienzo de ésta, bien para favorecer al actor –praescriptio
pro actore–, bien para favorecer al demandado –praescriptio
pro reo. Su finalidad es la de delimitar la pretensión, evitando
la consumición de la acción al trabarse la litis contestatio.
Entre las praescriptiones pro reo nombraremos únicamente la
longui temporis praescriptio, cuyo el estudio corresponde a
otra sección del programa.
De esta manera, las acciones de la ley gradualmente cayeron

en desuso y fueron derogadas por una Lex Aebutia –cuya fecha
desconocemos con exactitud, pero que convencionalmente se suele
fijar en el año 130 a.C.– y por dos leges Iualiae de la época de
Augusto –probablemente del año 17 a.C.
El proceso se inicia con la in ius vocatio o citación delante del

pretor. Igual que en la época de las acciones de la ley, es asunto del
actor procurar la comparecencia del demandado ante el pretor, pero
64
ahora ya no es la fuerza la que –en primer término– ampara la

citación, sino el pretor mismo.
Normalmente el demandado debe contestar a la citación con una

promesa de comparecer (vadimonium), que eventualmente –es
decir, cuando haya asegurado la solvencia del demandado–, debe
asegurarse presentando fiadores.
Para presionar al demandado a dar vadimonium, el pretor lo

amenaza con una multa en caso de no comparecer y concede una
actio in factum al actor para reclamarla. Si a pesar de todo, el
demandado no comparece, las consecuencias pueden ser mucho
más graves: del embargo de la cosa objeto del litigio a las acciones
reales, y de todo el patrimonio del deudor a las acciones personales
(missio in bona) con los trámites que después veremos.
Presentadas las partes delante del magistrado, el actor anuncia

la acción que ejercerá –editio actionis– y, consecuentemente, la
solicita al magistrado –postulatio actionis. El magistrado se
encuentra, pues, ante la alternativa de conceder –dare actionem– o
de denegar la acción solicitada –denegare actionem.
Así, lo primero que debe hacer el pretor es examinar si

concurren los llamados presupuestos procesales:
• Respecto a su propia jurisdicción y competencia, tendrá que

ver si el asunto a tratar es susceptible de tramitarse por el
procedimiento formulario o, al contrario, pertenece a la
cognitio extra ordinem; si es competente por razón de lugar,
de la materia, de las personas, etc;
65
• Respecto de las partes, tendrá que examinar su capacidad

jurídica procesal, su capacidad de postulación (representación
procesal) y legitimación, es decir, si pueden ser parte no sólo
en un proceso cualquiera (capacidad para ser parte y
capacidad procesal), sino en este proceso concreto
(legitimación o interés procesal).
Por ello, puede ser interesante recurrir a las denominadas

interrogationes in iure. Así, por ejemplo, para fijar la
legitimación del demandado, el actor –acreedor de la masa
hereditaria– le puede preguntar si es heredero y en qué cuota,
a fin de determinar si es a él a quién debe dirigirse para
cobrar y en qué proporción le puede reclamar una deuda del
difunto.
Si el magistrado comprueba que no se dan todos los

presupuestos procesales o que, a pesar de darse, la pretensión del
actor no es digna de protección jurídica, entonces deniega la acción
solicitada –denegatio actionis.
Esta denegatio actionis no consume la acción. Hay que esperar

que el magistrado acabe el año de su cargo, si es que quiere probar
fortuna de nuevo volviendo a reclamar.
Si, al contrario, concurren los presupuestos procesales y el

pretor estima digna de protección la pretensión del actor, entonces le
concederá la acción solicitada –ya sea una acción prevista en el
edicto actio in ius o una acción a medida del supuesto planteado
actio in factum.
66
Varios acontecimientos pueden darse en aquel momento para

que concluya el proceso:
• Confessio in iure: Si el demandante reconoce los hechos que

alega el actor y se aviene a su pretensión, entonces ya no es
necesario el proceso, porque a quien confiesa se le tiene por
juzgado –confessus pro iudicato habetur. Como mucho, hará
falta una estimación del valor del litigio –lo que tendrá lugar
por medio de una actio confessoria.
• Iusiurandum necessarium: En casos muy especiales –el

ejemplo típico es el del crédito para el cual no hay otro medio
de prueba–, el actor recurrirá al trámite del juramento. Este
juramento delante del pretor –iusiurandum in iure delatum– es
necesario –iurisiurandum necessarium– en el sentido de que
no se puede resistir y es decisorio en el sentido de que
desemboca en el final del proceso.
En efecto, cuando el actor pide al demandado que jure que no

debe tal o tal otra cantidad, este puede adoptar dos actitudes:
1) jurar simplemente que no debe nada, en cuyo caso saldrá
absuelto, o 2) devolver el juramente, en cuyo caso, si el actor
jura que debe tal cantidad, el demandado es condenado. No
es posible que el demandado se resista a jurar porque el
pretor amenaza con la missio in bona. Si el demandado
reconoce que la afirmación del actor es fundada estamos, otra
vez, en el caso anterior.
• Indefensio: El demandado puede adoptar una actitud de

cómoda pasividad, sin afirmar ni negar nada, limitándose a no
defenderse. En este caso, falta el acuerdo necesario para
67
constituir un proceso y el pretor interviene coactivamente,

amenazando con un embargo, que, si se trata de una acción
real, lleva a situar al actor en posesión del objeto litigioso –
actio ad exhibendum para bienes muebles, interdictum quem
fundum para bienes inmuebles en el caso de la rei vindicatio)–
y, en cambio, si se trata de una acción personal, sitúa al actor
en posesión de todo el patrimonio del deudor –missio in bona.
Si no se da ninguno de los expuestos, existe un acuerdo para

litigar, acuerdo sobre la fórmula con sus correspondientes cláusulas
–si tiene que inserirse una exceptio o, eventualmente, después de
ésta una replicatio–, entonces debe llegarse a un acuerdo sobre el
juez o jueces –recuperatores– que han de dirimir el litigio. Si las
partes coinciden en el nombramiento de una persona idónea como
juez, el magistrado la nombra, sobre la base de las personas que
figuran en una lista, que tiene carácter oficial. El magistrado emitirá,
además, un decreto en virtud del cual concede un iudicium delante
del juez privado –iudicium dare.
El fondo convencional del proceso romano resplandece en la litis

contestatio, momento en que se fijan definitivamente los términos de
la controversia. La etimología de la expresión litis contestatio resulta
clara: litem contestari es fijar los términos del litigio delante de
testigos.
La importancia de la litis contestatio se refleja, sin duda, en sus

efectos. El efecto principal es la consumición de la acción –efecto
preclusivo–, que se expresa en los aforismos bis de eadem re ne sit
actio o non bis in idem; trabada la litis contestatio, no se puede
volver a iniciar otro proceso sobre el mismo asunto –eadem res.
68
No obstante, esta consumición de la acción opera, de dos

formas diferentes:
• Cuando se trata de lo siguiente:
a) De iudicia legitima: Categoría introducida por las leges

Iuliae del 17 a.C. que dan eficacia civil al procedimiento
formulario para los juicios entre ciudadanos romanos, que
se sustancian en el recinto de la ciudad de Roma o una
milla extramuros y delante de un juez único –y no delante
de un colegio de recuperatores.
b) De acciones personales.
c) De fórmulas con intentio in ius, la consumición de la acción

opera ipso iure, esto es, automáticamente.
• Cuando se trata de lo siguiente:
a) De iudicia imperio continencia: Categoría opuesta a la de

iudicia legitima.
b) De acciones reales.
c) De fórmula con intentio in factum. En estos casos, la

consumición de la acción opera por la vía de la excepción
–ope exceptionis– y el pretor concede al demandado la
exceptio rei in iudicium deductae –excepción de la cosa
deducida en el juicio.
69
5. EL PROCESO CIVIL EN EL DERECHO ROMANO:

EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO (II) Y
LA COGNITIO EXTRAORDINEM CLÁSICA Y POSTCLÁSICA
En cuanto a las clases de acciones el dualismo ius civile-ius

honorarium se manifiesta en la clasificación fundamental de las
acciones en civiles y honorarias.
Las acciones civiles son las acciones cuya pretensión se basa

en el ius civile. El núcleo de estas acciones está constituido por las
fórmulas que substituyeron a las acciones de la ley arcaica.
Seguramente el caso más claro lo constituye la condictio, que
suplantó a la antigua legis actio per condictionem –quizás por medio
de la lex Aebutia–, como queda bien patente mediante la
confrontación del tenor literal de la una y la otra.
En cambio, la legis actio per iuducis arbitrive postulationem se

puede considerar como el precedente de un grupo de acciones más
avanzadas, caracterizadas por sus fórmulas con demostratio, entre
las cuales destacan las llamadas acciones de buena fe o, en otro
subgrupo, los juicios divisorios.
Finalmente, la antiquísima legis actio sacramento in rem fue

substituida por la rei vindicatio, prototipo de las acciones reales,
aunque, naturalmente, aquí las innovaciones fueron muy profundas y
radicales.
De la misma manera, la propia acción ejecutiva para

aprehensión corporal –legis actio per manus iniectionem– fue
suplantada por la más progresiva actio iudicati, en la que la
ejecución no es ya personal, sino patrimonial.
70
En todos estos casos la evolución tiene lugar, pues, en el ámbito

del ius civile. Las nuevas fórmulas, hasta incluso adaptadas a las
nuevas necesidades, se continúan basando en él.
Sin embargo, donde resplandece la potencia creadora del

Derecho por parte del pretor es en las acciones honorarias. Los
expedientes de que se sirve el pretor son muy varios y dan pie a una
subclasificación de estas acciones:
• El pretor utiliza la ficción “como si”; es decir, considera como

real un hecho irreal o a la inversa, un hecho irreal como real.
El ejemplo típico es el de la acción publiciana, en la que el
pretor finge que ha transcurrido el plazo de la usucapión y
opera, en consecuencia, como si el demandado ya fuera
propietario civil al efecto de otorgarle protección.
• Otras veces, para conseguir el efecto de la representación en

las fórmulas hay una transposición de personas: Aparece un
nombre en la intentio de la fórmula –el nombre de la persona
que va a hacer el negocio– y otro en la condemnatio –el de la
persona sobre la que deben recaer los efectos del negocio, es
decir, el representado.
• La innovación más radical es que el pretor estime digno de

protección un hecho no previsto por el ius civile y conceda
una acción basada simplemente en este hecho –actio in
factum.
• Cuando el pretor proceda a reconocer un supuesto análogo a

otro ya previsto por el ius civile –ad exemplum iuris civilis–, se
habla de acción útil –actio utilis.
71
Una clasificación de gran importancia es la que separa las

actiones in rem de las actiones in personam.
Como dice muy gráficamente su nombre, las actiones in rem son

las que se dirigen contra las cosas; y tanto es así, que no consignan
en la intentio el nombre del demandado, sino tan sólo en la
condemnatio.
El ejemplo más claro es el de la acción reivindicatoria, en la que

el propietario civil no poseedor reclama su cosa frente a cualquier
poseedor no propietario.
En cambio, las actiones in personam van dirigidas contra una

persona determinada, el deudor, de quien se pretende que haga o
deje de hacer algo o bien responda por algo.
A continuación estudiaremos las fases del proceso formulario.

En primer lugar, hablaremos de la comparecencia.
Una vez hecha la litis contestatio y redactada la fórmula, las

partes se ponen de acuerdo para comparecer ante el juez privado.
Ahora bien, a diferencia de lo que sucedía en el proceso arcaico,
que prescribía la presencia de las partes, en la fase apud iudicem
del proceso formulario ya no es imprescindible la comparecencia de
ambos litigantes, porque el acuerdo de litigar ya ha quedado
establecido.
Si tan sólo comparece una de las partes, el juez dictará

sentencia a favor suyo. No obstante, lo normal será que
comparezcan ambas partes y que aleguen oralmente ante el juez lo
que estimen más conveniente a su derecho.
72
La oralidad del procedimiento implica la publicidad, pero también

la inmediatez: el juez puede formar su convicción por el contrato
directo con las partes y los materiales del proceso.
En cuanto a la fase de la prueba, ésta es preliminar. La división

del trabajo que comporta la bipartición del proceso hace que el
jurista se ocupe, fundamentalmente, de la fase in iure, que se
concentra en el estudio de la cuestión del Derecho y que relega al
abogado –normalmente un orador– la materia de la prueba de los
hechos.
Esto explica el desinterés de los juristas romanos por las

cuestiones de prueba, tema retórico, y que las fuentes jurídicas no
ofrezcan una regulación completa del asunto.
Con la prueba, cada una de las partes trataba de aportar al

conocimiento del juez el convencimiento sobre la existencia o
inexistencia de los hechos relevantes señalados por la fórmula de
acuerdo con la alternativa si paret/non paret, es decir, si resulta
probado o no resulta probado.
En cuanto a la valoración de la prueba, hoy en día se suele

hablar de dos principios antitéticos:
• El principio de la libre apreciación de la valoración de la

prueba parte de conceder al juez la facultad de decidir en el
caso concreto el valor que debe darse a cada medio de
prueba según su experiencia.
• Según el principio de la prueba legal, tasada o formal, el

ordenamiento jurídico establece como un baremo que fija el
73
valor que el juez tiene que dar a cada uno de los medios de
prueba aportados. Por ejemplo, dar preferencia al documento
escrito frente la declaración de los testigos.
Ahora bien, en esta apreciación, el juez tiene que limitarse al

material probatorio aportado por las partes –principio
dispositivo–, sin que le sea lícito aportar nuevos datos o hacer
indagaciones de oficio –principio inquisitivo.
El mismo principio de libre apreciación de la prueba explica que

en el Derecho clásico las presunciones tuvieran un margen muy
escaso. La presunción consiste en dar por cierto un hecho B, cuya
existencia se desconoce, por su normal conexión con otro hecho A,
cuya existencia sí se conoce.
Así, por ejemplo, el artículo 116 del Código Civil español

presume como “hijos del marido los nacidos después de la
celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes
a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges”.
Otro problema es de la carga de la prueba, es decir, quién –actor

o demandado– sufrirá las consecuencias de la falta de prueba de un
hecho. También aquí los romanos procedieron casuísticamente,
aunque, en general, se puede decir que la parte que afirma un
hecho, a ella le incumbe su prueba.
Así, el actor tiene que probar los hechos contenidos en la

intentio, en tanto que el demandado debe probar el hecho en el que
se basa la exceptio.
74
Los medios de prueba están constituidos, fundamentalmente,

por el trípode siguiente: testigos, documentos y juramentos. Según
hemos visto, el juez privado valora libremente las pruebas
aportadas, pero convendría advertir que en el Derecho romano
clásico, dominado por la oralidad, el documento no tiene la
importancia primordial que los ordenamientos jurídicos actuales les
conceden.
En cuanto a la sentencia, se lleva a cabo una vez que el juez ha

formado libremente su opinión. Entonces llega el momento de
pronunciar la sentencia. No obstante, en tanto que hoy en día el juez
es un funcionario y tiene la obligación inexcusable de fallar, en el
proceso romano clásico el juez se puede excusar de hacerlo,
alegando que el asunto no resulta claro –non liquet.
A pesar de ello, lo normal era que hubiera formado su opinión

(sententia) sobre el asunto y que dictase condenando o absolviendo
el demandante, según la alternativa (condemna-absolve) y dentro de
los límites marcados en la condemnatio de la fórmula.
El efecto principal de la sentencia era su fuerza ejecutiva, de

manera que surgía la obligación de cumplirla o de someterse a la
actio iudicati. Además, la sentencia tenía la autoridad de cosa
juzgada, de manera que no era posible volver a plantear otra vez el
mismo asunto ante los tribunales.
Finalmente, la sentencia una vez pronunciada, resultaba

inmodificable e inatacable. Por tanto, el juez que la había dictado no
la podía alterar y tampoco se podía apelar o recurrir ante el
magistrado.
75
El único remedio de carácter excepcional –extraodinarium

auxiliium– contra la sentencia injusta era la restitutio in integrum, que
no tiene carácter de apelación. El juez que dictaba una sentencia
injusta “haciendo su causa”, esto es, actuando de manera parcial,
incurría en responsabilidad.
A continuación hablaremos de los complementos

extraprocesales de la jurisdicción pretoria: interdicta, missio in
possessionem, missio in bona, stipulationes praetoriae, y restitutio in
integrum.
La actividad jurisdiccional del pretor se completaba con una

porción de medios que se basan en su imperium. Son los siguientes:
• Interdicto. El pretor protege con su imperium un interés

público con los interdictos. Aunque el verbo latino interdicere
significa prohibir, en el lenguaje jurídico el substantivo
interdictum tiene un significado más amplio, porque engloba
tanto una prohibición como un mandato.
Los interdictos son órdenes o prohibiciones que emanan del

pretor para resolver provisionalmente una situación y que
tienden a ordenar la exhibición o restitución de una cosa o a
prohibir que se ejerza violencia para cambiar una situación.
De esto resulta la clasificación fundamental de los interdictos

exhibitorios, prohibitorios y restitutorios.
o Los interdictos exhibitorios contienen la orden de

exhibir una cosa: exhibeas. El ejemplo típico es el del
interdictum de tabulis exhibendis, que obliga a su
76
destinatario a exhibir un testamento determinado que

está en poder suyo y que puede interesar a otra
persona.
o Los interdictos restitutorios contienen la cláusula

restituas, que impone la obligación de restablecer una
situación o de restituir una cosa. Así, el llamado
interdictum de vi armata se da cuando el poseedor de
una finca ha sido expulsado violentamente utilizando
fuerza armada.
o Los interdictos prohibitorios contienen una cláusula en

que el pretor prohíbe que se ejerza violencia para
alterar una determinada situación (vim fieri veto).
Este es el caso del interdictum uti possidetis, así

nombrado por las palabras con las cuales comienza,
y que se concede al poseedor del inmueble ante otro
que también pretende la posesión.
Por su destinatario, los interdictos pueden ser simples o

dobles, según el mandato o prohibición del pretor vaya
dirigido a una de las partes o a ambas.
El interdicto es una orden sumaria de carácter provisional y

su destinatario puede adoptar una de las dos actitudes
siguientes: a) Obedecer simplemente, acatar, sin más, la
orden del pretor. b) No obedecer, porque considera
discutible la posición de la otra parte, caso en el que se
entabla ya un verdadero proceso. Este proceso puede tener
dos modalidades diversas: una, primitiva, que tiene lugar
77
cruzando las partes una apuesta (per sponsionem), y otra

más moderna, mediante una fórmula especial, llamada per
formulam arbitrariam.
• Missio in possessionem/missio in bona. El embargo es el

medio coactivo por excelencia del que dispone el pretor para
apoyar y ejecutar sus órdenes. El caso típico es del
demandado que se niega a litigar, siendo declarado
indefensus por el pretor.
Esta situación de indefensio comporta diversas

consecuencias, según se trate de una acción real o personal.
En el caso de una actio in rem no hay propiamente una
obligación de litigar: si el demandado se niega a defender la
cosa, el pretor ordena al demandante que se la lleve si es
mueble o semoviente y otorga un interdicto si es inmueble.
En definitiva, si hay, pues, una puesta en posesión de un
bien concreto.
En las acciones personales, si el demandado se niega a

defenderse, la consecuencia es mucho más grave: el pretor
pone al demandante en posesión de todos los bienes del
deudor: missio in bona.
En virtud de una primera orden –ex primo decreto–, la

puesta en posesión es únicamente con la finalidad de
conservarlos y como medio de presión; pero si el deudor se
obstina en su actitud, el pretor puede emitir una segunda
orden que lleve al demandante a una posesión con
posibilidad de usucapir.
78
• Stipulationes praetoriae. Son promesas que el pretor obliga a

hacer a las partes en forma de stipulatio, bien para
garantizar la buena marcha del proceso o el cumplimiento de
la sentencia.
Los ejemplos típicos serían la cautio indicio sisti, para

asegurar la comparecencia del demandado, o la cautio
iudicatum solvi, para asegurar el cumplimiento de la
sentencia, o bien sin relación con un proceso actual, como
sucede con la cautio ususfructuaria.
• Restitutio in integrum. La rescisión total es un remedio de

carácter excepcional y subsidiario, ya que sólo lo concede el
pretor cuando no hay otro instrumento procesal.
En virtud de la restitutio integrum, en determinados

supuestos previstos en su edicto, el pretor considera como
inexistente un acto jurídico que, no obstante, reúne los
requisitos para su validez, choca con la equidad y produce
una lesión patrimonial injusta. Las causas por las cuales se
concedía eran:
o Intimidación o violencia. En aquellos casos en los que

hubiera mediado violencia y ésta fuera probada.
Asimismo, existía dicho remedio para los casos en los
que mediara intimidación o amenaza, la cual debía
ser lo suficientemente fuerte y creíble, y no simples
amonestaciones capaces de amedrentar a
pusilánimes con poco carácter.
79
o Engaño. En este supuesto se exigía un esfuerzo

racional y consciente para conseguir o confundir a
otro y lograr así celebrar un acto jurídico que
entrañaba elementos deliberadamente desconocidos
por una de las partes.
o Ser menor de edad. Suponía la falta de capacidad

legal, es decir, la inexistencia en grado de actor de la
persona a la que afectaba.
o Privar injustamente al acreedor de acción. Supone la

negación de la igualdad entre iguales en la que se
fundamenta el Derecho romano; provocando injusticia
e indefensión.
o Ausencia. Este supuesto implica que, a falta de una

de las partes, la otra no puede celebrar un negocio
jurídico por la falta de uno de sus elementos
sustanciales.
o Error. Se trata de un supuesto más difícil de apreciar

en el que no concurre mala fe por ninguna de las
partes; pero que debido a un “error” o confusión, esto
es, un hecho o factum no se identifica correctamente
el objeto del negocio, o su naturaleza esencial.
La cognitio extra ordinem es el proceso típico del Derecho

imperial. Su nombre corresponde con sus inicios en la época de
Augusto como un proceso extraordinario, reservado a casos muy
especiales.
80
Así, la cognitio extra ordinem fue ganando gradualmente terreno

en la época clásica y se convirtió en el proceso ordinario de la época
postclásica.
La cognitio extra ordinem, surge, pues, en el ámbito de la

jurisdicción imperial, a medida que los emperadores reconocen la
exigibilidad jurídica a determinadas pretensiones, que hasta
entonces sólo habían tenido fuerza moral.
Así, Augusto sancionó la exigibilidad jurídica de los fideicomisos

–encargo de confianza que hace el testador al heredero para
después de su muerte.
Así, surge un proceso especial en el seno de la jurisdicción, lo

que implica el surgimiento de un nuevo magistrado: el praetor
fideicomisarius, quien, en su función, no se ajusta a las pautas del
proceso formulario.
La cognitio extra ordinem pondrá de manifiesto una vez más la

íntima relación existente entre estructuras políticas y proceso. En
efecto, la concentración de poder en la figura del princeps
determinará que la cognitio extra ordinem atraiga –sucesivamente–
nuevas materias a su ámbito y que así desplace el proceso
formulario, hasta que una constitución del año 342 d.C. promulgada
por los sucesores de Constantino derogue definitivamente el proceso
formulario en el que se basaban las grandes creaciones del Derecho
clásico.
El hecho característico del nuevo proceso es que se

concentra todo en una instancia. Aquí faltan las dos fases
81
características: in iure y apud iudicem y la división de funciones entre

magistrado y juez privado que ello implicaba.
Como veremos, de aquí derivan consecuencias importantes. En

este contexto, la litis contestatio pierde su significado originario como
punto de inflexión entre las dos fases procesales.
El nuevo juez-funcionario asume ahora todas las funciones –

aunque le puede auxiliar un subordinado, el iudex pedaneus–,
impulsa el proceso de oficio e impone la posición rectora al papel
modesto de las partes.
Por otro lado, encajar el proceso extra ordinem en la

estructura jerárquica de la administración imperial –en la que el
nuevo juez-funcionario conoce por delegación del emperador–
implica finalmente la posibilidad de apelar contra la sentencia que
recaiga en instancia, ante el carácter inatacable de las sentencias
del ordo iudiciorum privatorum –expresión moderna que designa el
orden procesal anterior a la cognitio extraordinaria.
La necesidad de remitir las actuaciones escritas al órgano

superior implicaba que se acabara imponiendo el principio de
escritura frente al de oralidad. Otro aspecto que es preciso tener en
cuenta en la cognitio extra ordinem es el devengo de elevadas
costas judiciales.
En la época postclásica, la citación se hace por escrito mediante

el llamado libellus conventionis. La demanda no sólo sirve para
iniciar el litigio, sino que también cierra la pretensión del actor. Esta
citación puede ser, además, autorizada oficialmente.
82
El demandante tiene que responder el libellus conventionis con

el libellus contradictionis –si es que no se doblega ante la posición
del actor. Además, debe dejar la caución para comparecer en juicio
–cautio indicio sisti.
A diferencia de lo que sucedía en la época clásica, ahora el

proceso podía seguir aunque una de las partes no compareciese,
pues el magistrado lo impulsaba de oficio.
Al desaparecer la bipartición del proceso, la litis contestatio,

que marcaba el punto de separación entra la fase in iure y la fase
apud iudicem, pierde su antigua importancia. Los efectos que
producía la litis contestatio ahora se vinculan a la sentencia.
Respecto a la prueba en la cognitio extra ordinem postclásica

las innovaciones en materia de prueba son tan profundas que los
principios procesales que ahora imperan son justamente los
opuestos a los del Derecho clásico.
Así, frente al principio dispositivo, propio del Derecho clásico,

ahora rige el principio inquisitivo –en materia de aportación de
pruebas– y la desconfianza del legislador ante el juez impone el
principio de la prueba tasada –frente al de la libre apreciación de la
prueba.
En este marco no es extraño que proliferen las presunciones

tanto iuris tantum como iuris et de iure. Dentro del principio de la
prueba tasada y de la tendencia a la escritura, propia del Derecho
postclásico, los documentos adquieren una gran relevancia.
83
En efecto, son un medio de prueba prácticamente indiscutible

cuando son otorgados por un funcionario público o un notario. De
hecho, Justiniano regula la prueba testifical en la novela XC.
En cuanto a la sentencia y los recursos, la sentencia ofrece los

rasgos siguientes que la diferencian netamente de la que se daba en
la época anterior:
• Como consecuencia de la galopante inflación que se produce

a partir del siglo IV ya no es necesariamente en dinero.
• Se consigna por escrito.
• Es apelable en sucesivas instancias que culminan en el

prefecto del pretorio o en el emperador mismo.
Respecto a la ejecución de la sentencia, en esta ésta época

existe una ejecución personal y otra patrimonial. La ejecución
personal –con el encarcelamiento del deudor– va siendo restringida
por los emperadores.
En cuanto a la ejecución patrimonial, subsiste la ejecución

concursal sobre todo el patrimonio del deudor. No obstante, a su
lado, gana terreno una ejecución singular, limitada a bienes
concretos del deudor –pignus in causa iudicati captum.
84
6. EL DERECHO DE PERSONA
En la moderna ciencia del Derecho es fundamental la distinción

entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. Por capacidad
jurídica se entiende la posibilidad de ser titular de derechos y
obligaciones. En cambio, capacidad de obrar es la posibilidad de
realizar actos jurídicos lícitos con efecto vinculante. Cuando se trata
de la posibilidad de realizar actos jurídicos con efecto vinculante se
habla de capacidad negocial; en cambio, cuando se trata de la
posibilidad de responder por la comisión de actos ilícitos se habla de
capacidad delictual. Hoy por el mero hecho de nacer se es persona,
es decir, se tiene capacidad jurídica –artículo 29 del Código Civil–; y,
por otra parte, el ordenamiento jurídico reconoce la condición de
persona, esto es, de sujeto de derecho a determinados entes
colectivos –corporaciones y fundaciones.
Aplicando estos conceptos abusivamente al Derecho romano, se

suele decir: persona es el sujeto de derecho, pero en el Derecho
romano ni todos los hombres son personas, ya que existe la
institución de la esclavitud, ni todas las personas son hombres, ya
que –como hoy– al lado de personas físicas estaban las personas
jurídicas.
En las fuentes, la palabra persona designa tanto el hombre libre

como el esclavo (Gayo, 1, 9). Así pues, no tiene el significado
técnico de sujeto de derecho ni de alguien con capacidad jurídica.
En realidad la idea romana de capacidad no es única o rígida, sino
que está determinada en relación con el status libertatis, el status
civitatis y el status familiae. Status no es, sin duda, capacidad
jurídica, sino más bien, situación jurídica.
85
Se podría decir, no obstante, que la plena capacidad jurídica la

causa la concurrencia de tres requisitos, que los determinan los tres
status: ser hombre libre, ser ciudadano romano y ser persona sui
iuris, es decir, no estar sometido a la potestad de otra persona.
La persona humana comienza con el nacimiento y se extingue

con la muerte. Para que una persona se pueda considerar nacida se
exigen los tres requisitos siguientes:
• Nacimiento efectivo: se refiere al hecho que se produzca un

desprendimiento total del seno materno.
• Nacimiento con vida: no era asunto fácil determinar esto en

los recién nacidos. Por esto, los Derechos primitivos exigen
la emisión de un grito del recién nacido como una señal de
vida y éste es todavía el punto de vista de los juristas
proculeyanos, en tanto que los sabinianos se decantan a
favor del hecho que hay bastante con cualquier
manifestación de vida del recién nacido. Justiniano acogerá
este punto de vista. Su relevancia práctica estriba en que, a
efectos del derecho sucesorio, puede ser interesante saber si
el feto llegó a vivir unos instantes tras el nacimiento.
• Figura humana: aunque el nacimiento determina el momento

en el que una persona comienza su existencia, en casos
aislados puede ser relevante el momento de la concepción o
el tiempo de la gestación. Así, hay que distinguir entre la
concepción en matrimonio legítimo y la concepción en
matrimonio no legítimo al efecto de la adquisición de la
ciudadanía. En el primer caso, el hijo sigue la condición del
86
padre en el tiempo de concepción y en el segundo, la de la

madre en el momento de su nacimiento.
En ocasiones,y para salvaguardar los derechos del que nacerá

(nasciturus), se considera el feto como ya nacido. Este es el caso de
los postumi, los nacidos después de la muerte de su padre, pero
considerados como ya nacidos al efecto de salvaguardar sus
derechos hereditarios. Con la misma finalidad, se puede nombrar un
curator ventris, que vele por los derechos del que nacerá.
Un registro de nacimientos sólo aparece en la época de Augusto

y no tiene carácter general; ni tan sólo es el único medio de prueba
del nacimiento, sino que está sujeto a la libre apreciación del juez.
Este registro se reservó a los hijos legítimos hasta la época del
emperador Marco Aurelio. El derecho romano no conoce, en cambio,
un registro de defunciones.
La persona humana se extingue con la muerte. El Derecho

romano no conoce, a diferencia de los ordenamientos jurídicos
modernos, la institución de la declaración de defunción en caso de
desaparición de una persona. Probablemente, la razón es que al ser
el matrimonio romano una situación de hecho –que requiere, entre
otros, el requisito de la convivencia–, esta institución no era tan
necesaria.
En caso de que diversas personas murieran conjuntamente en

un siniestro, se considera que todas han muerto a la vez. Pero aquí
tampoco se puede hablar de una presunción de conmoriencia, sino
de una imposibilidad de saber quién ha muerto primero. La cuestión
naturalmente puede tener importancia práctica dentro del
mecanismo de la sucesión hereditaria. En cambio, el Derecho
87
justinianeo conoce presunciones de premoriencia en casos

concretos: así en caso de que un padre y un hijo mueran en un
mismo siniestro, se establece una presunción de premoriencia,
atendiendo al grado más grande o más pequeño de fortaleza de
ambos: si el hijo es púber, se presume que sobrevivió al padre; en
cambio, si el hijo es impúber, se presume que premurió al padre.
Estas presunciones totalmente arbitrarias, han pasado a algún
código civil moderno.
Conviene examinar las circunstancias más importantes que

modifican la capacidad de obrar:
• Edad: La distinción fundamental es la de púberes e

impúberes. Hubo una controversia entre los sabinianos y los
proculeyanos sobre el límite entre ambos tipos de personas.
Para los sabinianos, era la madurez sexual, comprobada caso

a caso, mediante la inspectio corporum, la que era decisiva
para determinar la pubertad; en cambio, los proculeyanos,
que más bien atendían a un criterio de seguridad jurídica,
establecían los catorce años para los varones y los doce para
las hembras como edad en que, en todos los casos y sin tener
en cuenta las diferencias individuales, se llegaba a la
pubertad.
Justiniano acogió el punto de vista de los proculeyanos.

Aunque dentro de los impúberes, debe distinguirse entre
infantes –“infans: qui fari non potest”, esto es, “quien no puede
hablar con razón y sentido”, para los cuales Justiniano fija el
límite de los siete años– e impúberes infantia mayores, que
son los impúberes que ya han pasado a la infantia.
88
Sin duda, los infantes no tienen ninguna capacidad de obrar,

mientras que los impúberes infantia maiores –especialmente
si se acercan ya a la pubertad– pueden hacer negocios
jurídicos que redundan en beneficio suyo, como la aceptación
de la donación. Así mismo para obligarse necesitan la
autorización del tutor (auctoritas tutoris). Cuando intervienen
sin tutor en un negocio jurídico que produce obligaciones para
ambas partes, como la compraventa, se considera que este
negocio puede favorecer al menor, para no perjudicarlo.
Los impúberes infantia mayores tienen capacidad delictual en

cuanto a delitos privados del ius civile; en cambio, no
responden por los delitos privados del Derecho honorario.
La llegada a la pubertad significaba para el viejo ius civile una

capacidad de obrar total. Ahora bien, la expansión de Roma y
la multiplicación de las relaciones comerciales pusieron de
manifiesto que esta regulación era inadecuada. Por ello, una
Lex Laetoria de alrededor del 200 a.C. protegió a los menores
de veinticinco años contra la posibilidad de engaño
(circumscriptio) mediante una restitutio in integrum o una
exceptio. Además, a petición del menor, el pretor le podía
nombrar un curator que le asistiera y le evitara el riesgo de
engaño.
• Sexo: La mujer adulta que no estuviera sometida a la patria

potestas del paterfamilias ni a la manus del marido necesitaba
un tutor. Esta exigencia, que ya se encuentra en las XII
Tablas, subsistió en el Derecho clásico, si bien, atendiendo a
su carácter irracional, sufrió progresivas atenuaciones. Al
89
tutor mulieris no le corresponde ni cuidar la persona de la

mujer, ni la gestión de sus bienes. Sin embargo, debía
intervenir en los procesos y en los negocios del ius civile
como la mancipatio o la in iure cessio y en la asunción de
deudas.
• Enfermedad mental: Los dementes (furiosi) no tienen, en

principio, capacidad negocial. No obstante, se consideraron
válidas las declaraciones de voluntad que hacen en los
intervalos lúcidos (dilucida intervalla).
• Prodigalidad: El pródigo, es decir, la persona que dilapida su

patrimonio, tenía una posición jurídica parecida a la de los
impúberes infantia mayores. No obstante, no parece que se
les llegara a aplicar el régimen de los negotia claudicantia. La
incapacitación del pródigo significaba para él la pérdida del
ius commercium.
Tanto los dementes como los pródigos estaban sometidos a

un curator, que, o bien procedía del círculo de sus agnados –
las XII Tablas ya conocen este curator legitimus–, o bien era
nombrado por el pretor. El curator ha de velar por el
patrimonio del demente o del pródigo sin que, por lo que
parece, la cura de la persona haya preocupado demasiado a
los juristas clásicos.
A continuación hablaremos de los tres status. El status libertatis

es la posición jurídica o condición social de los esclavos.
La institución de la esclavitud ocupa un lugar relevante en la

historia política, económica y social de Roma. La razón es clara: la
90
fulgurante expansión de Roma, fruto de las guerras de la conquista,

provoca la aparición de grandes masas de esclavos, que serán
utilizados en la explotación de los latifundios y que, en general,
tendrán una consideración social detestable.
De todas maneras, la estructura misma de la sociedad romana,

en la que la opulencia había creado una gran diversidad de estratos
sociales, hace que la condición social de los esclavos no sea
unitaria. Así, el esclavo culto, que suele proceder de Grecia y es
utilizado como médico o como pedagogo, frecuentemente recibe un
trato humano y se integra incluso en la familia. De esta manera se
introduce, en casos aislados, un rasgo humano en la institución de la
esclavitud. En esta época se hace notar también la influencia del
estoicismo, que proclamará que todos los hombres son libres por
naturaleza.
El cristianismo no adopta la actitud radical de abolir, sin más, la

institución de la esclavitud, pero endulza considerablemente su
crudeza. La epístola de San Pablo a Filemón, esclavo fugado, en la
que le recomienda que vuelva con su amo, es reveladora de esta
actitud de la Iglesia.
Justiniano, influido por el cristianismo, lleva a cabo amplias

reformas que tienden a acabar con la crueldad del amo frente al
esclavo. Aunque Justiniano llega a proclamar que todos los hombres
son iguales, esta declaración no significa, ni remotamente, un intento
de acabar con la institución de la esclavitud.
En definitiva, lo que observamos a lo largo de la historia de la

esclavitud es que, en el camino hacia la libertad, tan importantes son
las infraestructuras económicas como lo puedan ser las creencias e
91
ideologías. La historia de la esclavitud es, pues, una parte

importante de la historia social y económica de la antigüedad.
En cuanto a la condición jurídica de los esclavos, al principio

éstos no tienen la consideración de persona, sino la de cosa y, como
tales, no tienen derechos (servile caput nullum ius habet). No
obstante, de hecho, ciertas situaciones los aproximan al régimen
jurídico de las personas. Así, el esclavo, con el consentimiento del
amo, puede establecer una relación permanente con una esclava,
relación que es cualificada de contubernium.
En el ámbito del Derecho patrimonial es corriente la práctica de

otorgar al esclavo una masa de bienes (peculium) con que el
esclavo puede negociar. Así, se da la paradoja de que el esclavo, no
teniendo capacidad jurídica, tiene, en cambio, cierta capacidad de
obrar. Las adquisiciones del esclavo revierten en beneficio de su
amo y por esto mismo el pretor le hace responder de las deudas
contraídas por el esclavo hasta el límite del peculio. El amo también
responde de los delitos del esclavo para la actio noxalis pero se
puede liberar de responsabilidad librando el esclavo al ofendido
(noxae deditio).
A continuación, veremos las causas de la esclavitud: “Los

esclavos nacen o se hacen”. De esto resulta la clasificación
siguiente:
• Nacimiento de madre esclava: Como mater semper certa est,

el hijo de la madre esclava en el momento del parto también
es esclavo, sin atender al hecho que el padre sea un hombre
libre o no. Esta es la regla primitiva que después se va a
atenuar por el favor libertatis, en el sentido de que el hijo se
92
consideraba libre si la madre fue libre en algún instante de la

gestación.
• Cautiverio de guerra: La esclavitud es una institución del ius

gentium, es decir, común a todos los pueblos de la
antigüedad, de manera que no solamente se convierte en
esclavo el enemigo que cae prisionero de los romanos, sino
también el romano que cae prisionero del enemigo. No
obstante, para el ciudadano romano se atenúa la rigidez de
esta regla, tanto en el caso de que muera en cautiverio como
en el caso de que, consiguiendo escapar, vuelva a Roma. Así,
se dan las tres instituciones siguientes:
a) Captivitas: Cae en las manos del enemigo y se

convierte en esclavo suyo.
b) Fictio legis Corneliae: Muere en cautiverio y muere

como un esclavo. Sin embargo, en virtud de la fictio
legis Corneliae –de la época de Sila–, se finge que el
ciudadano romano ha muerto en el campo de batalla,
es decir, cuando todavía era libre. La finalidad práctica
de esta ficción es preservar la validez de las
disposiciones testamentarias del finado, que de otra
manera serían nulas, ya no es eficaz el testamento de
alguien que se ha convertido en esclavo.
c) Postliminium: Una situación muy interesante se da

cuando el ciudadano romano consigue escapar del
cautiverio y vuelve a Roma. El ius postliminium regula
esta situación: El ciudadano recupera a sus antiguos
derechos, que quedaron como en suspenso mientras
93
estaba en cautividad. No obstante, aquí hay dos

excepciones: en la posesión y el matrimonio no se
considera que se recuperen los antiguos derechos,
sino que, a la vuelta del cautiverio, se establece una
nueva relación.
Aunque el cautiverio de guerra y el nacimiento de madre esclava

son las causas principales de la esclavitud, dada la permanencia en
el tiempo de la civilización romana también existieron otras. Así,
dejando a parte el Derecho arcaico, en el que se daba la venta trans
Tiberim del deudor insolvente, conviene exponer algunos casos del
Derecho clásico:
• Las penas graves, que comportaban condena a trabajos

forzados, implicaban la pérdida de la libertad. Los que
sufrían estas penas eran los llamados servi publici, servi
sine domino o servi poenae, ya que no tenían como amo un
particular.
• El hombre libre, que se vende como esclavo, para participar

del precio de la venta, cae en la esclavitud como pena por
su conducta.
La esclavitud se extingue, fundamentalmente, por manumisión o

por disposición de la ley.
La manumisión es un acto por medio del cual el amo concede la

libertad al esclavo –y, como efecto reflejo, le concede también la
ciudadanía. La distinción entre ius civile e ius honorarium es,
también aquí, patente. El ius civile conoce tres formas de
manumisión:
94
• Manumissio vindicta: Comparecen ante el pretor el esclavo,

su amo y un tercero, llamado adsertor libertatis. Este hace
una afirmación solemne de la libertad del esclavo, el amo
calla y el pretor, basándose en el principio que quien calla –
teniendo que hablar– otorga, proclama solemnemente la
libertad del esclavo. Así, pues, se trata de una forma de
manumisión modelada a imagen y semejanza de la antigua
legis actio sacramento in rem.
• Manumissio censu: Consiste simplemente en la petición
hecha al censor por el amo o con el asentimiento del amo de
que se inscriba al esclavo en el censo de los ciudadanos
libres.
• Manumissio testamentaria: Es el acto de dar libertad al
esclavo por medio del testamento. Sin embargo, el testador
puede dar al esclavo la libertad directamente o encargar al
heredero que lo haga. En el primer caso, el patrón del liberto
es el difunto, –o como decían los romanos, el liberto tenía su
patrón en el más allá. En el segundo caso, el patrón es el
heredero, ya que fue éste quien le dio la libertad.
• Manumisiones del ius honorarium: no son solemnes. Se
hacen por manifestación del amo ante testigos –inter
amicos–; admitiéndole en la mesa del amo; o por una simple
carta.
La suprema división del Derecho de personas es la que

distingue entre hombres libres y esclavos. A su vez, los libres se
dividen en ingenuos, es decir, personas que han sido, desde su
nacimiento, libres, y libertos, es decir, hombres que habiendo sido
esclavos salieron de esta condición, bien por manumisión o bien por
disposición de la ley.
95
La manumisión solemne para un acto de Derecho civil –m.

vindicta, censu, testamento– confiere la libertad y la ciudadanía.
Pero todavía hay ciertas limitaciones a la capacidad de los libertos
que se manifiestan tanto en el ámbito del Derecho público como en
el privado.
En el campo del Derecho público, la limitación más obvia es que

el liberto no tiene el ius honorum o derecho a ser elegido para
cargos públicos. Además, su ius sufragi está limitado, en el sentido
de que, aunque puede votar, lo hace en una de las cuatro tribus
urbanas, confundido con la plebe.
En cuanto al Derecho privado, el liberto continúa ligado a su

antiguo amo, ahora llamado patronus, y esta vinculación determina
una porción de deberes. El más importante es el de respetar al
patrón, tributándole el honor, obsequium y reverentia. Además el
liberto puede estar obligado a prestar determinados servicios al
patrón (operae libertorum), siempre que haya asumido o confirmado
esta obligación después de la manumissio, por medio de una
stipulatio o de un juramento. Los derechos de patronato pasan a los
hijos, si bien con ciertas limitaciones.
Hay situaciones que, sin ser de esclavitud, implican una

limitación a la libertad tan drástica que casi ni se equiparan. Y son:
• La situación del filiisfamilias que ha sido vendido por el pater.

• El que va a ser rescatado del enemigo –redemptus ab
hostibus– mediante un precio sólo recupera la libertad cuando
haya pagado completamente el precio que va a dar por él el
redemptor.
96
• El gladiador (auctoratus) que arrienda los servicios del

empresario.
• En el Derecho arcaico los additi o nexi, deudores insolventes
que han pasado a la potestad del acreedor.
• El hombre libre que, de buena fe, cree que es esclavo de otro
–homo liber bona fide serviens–.
De acuerdo con el status civitatis, las personas se dividen en

cives romani, latini y peregrini.
• Cives romani. El punto de partida es el principio de la

personalidad del Derecho, que hace el Derecho romano se
reserve, por definición, a los ciudadanos romanos. Y por esto
sólo el ciudadano romano goza de plenos derechos. Así, el
ciudadano romano dispone de lo siguiente: en el Derecho
público, del ius sufragi o derecho de voto y del ius honorum o
derecho a ser elegido para el cumplimiento de las
magistraturas; en el Derecho privado tiene el ius commercii o
derecho a realizar válidamente actos del ius civile; el ius
conubii o derecho a contraer matrimonio válido según el ius
civile; el derecho a ser titular de poderes del Derecho de
familia –patria potestas, manus, tutela–; el derecho a adquirir
el dominium ex iure Quiritium; y también a hacer testamento o
a ser instituido heredero y el ius actionis o derecho a la tutela
de los tribunales romanos.
Las maneras de adquirir la ciudadanía romana son:
a) Nacimiento de padres romanos. Es preciso distinguir

entre matrimonio legítimo y no legítimo. En el primero,
el hijo sigue la condición del padre en el momento de la
97
concepción. En cambio, en el segundo, el hijo sigue la

condición de la madre: si ésta es ciudadana, el hijo
también lo será, aunque el padre no lo sea.
b) Manumisión. Siempre que ésta tenga lugar en forma

solemne con las limitaciones de la lex Aelia Sentia y de
la lex Iunia Norbana.
c) Disposición legal. Una lex Acilia repetundarum del S. II

a.C. concedía la ciudadanía romana al provincial que
hubiera obtenido la condena de un magistrado
concusionario.
d) Concesión por parte del populus, o en la época del

imperio, por parte del princeps.
• Latini. Los latinos se agrupan en tres clases:
a) Latini prisci: son los antiguos aliados de Roma.
b) Latini coloniarii: son los habitantes de las colonias que

Roma fundó en el transcurso de su expansión. Estos
latinos gozaban, del ius commercii, del ius actionis y de
la testamenti factio.
c) Una categoría artificial de latinos es la de los latini

Iuniani, que son los manumisos sin forma solemne que
gozan del ius commercii y del ius actionis, y no tienen
testamenti factio.
• Peregrini. Son los hombres libres que viven

dentro de las fronteras del Imperio Romano, sin ser, por otro
lado, ni Cives ni Latini. Los peregrini pueden pertenecer a una
98
comunidad con la cual Roma ha hecho un foedus (aequum o

iniquum) y que se gobierna por sus propias leyes, o no
pertenecer a ninguna comunidad, porque ha desaparecido
después de una rendición sin condiciones. En el primer caso,
se habla de peregrini alicuius civitatis, en el segundo, de
peregrini dedictii. La diferencia entre las dos clases de
peregrini se fundamenta en el hecho de que, mientras que los
peregrini alicuius civitatis se rigen por su propio Derecho (lex
civitatis), los peregrini dedictii no tienen un estatuto jurídico
definido. Ahora bien, ambas categorías de peregrini participan
de las normas del ius gentium por lo que se refiere a sus
relaciones con los ciudadanos romanos.
En cuanto al status familiae, diremos que resulta decisivo el

hecho de la sujeción de diversas personas a la potestad de otro,
llamada paterfamilias. El vínculo de sangre aquí no resulta decisivo:
por un lado, el adoptado está sometido a la potestad del
paterfamilias, aunque no haya sido engendrado por él; por otro lado,
el hijo emancipado no está sometido a la potestad del paterfamilias,
ya que aunque hubiera sido engendrado por él, salió de su patria
potestas por el hecho de la emancipación. Paterfamilias, no
equivale, pues, a “progenitor” sino, simplemente, a “cabeza de
familia”. En realidad, para ser paterfamilias, ni tan siquiera hace falta
tener personas sometidas a nuestra potestad; simplemente basta
que uno mismo no esté sometido a la potestad de otra persona. De
esta manera, la palabra paterfamilias adquiere un cierto carácter
“honorífico”: incluso el impúber será llamado paterfamilias, si no está
sometido a la potestad de otra persona.
99
El status familiae determina la posición jurídica del individuo en

relación con la familia. De acuerdo con lo que hemos expuesto, las
personas se dividen en independientes (sui iuris) y dependientes de
la potestad de otra (alieni iuris). La persona sui iuris por antonomasia
es el paterfamilias, sin que esta cualificación tenga –como se ha
visto– nada que ver con el hecho de tener él mismo personas
sometidas a su potestad, ni con el hecho de ser progenitor, ni tan
siquiera con el hecho de haber asumido una determinada edad. Lo
que es decisivo es que se trate de un varón, ciudadano romano, libre
y que no esté sometido a la patria potestas de otro. Las personas sui
iuris tienen, en principio, plena capacidad patrimonial.
En cuanto a la mujer, siempre hay alguien que ejerce una

potestad sobre ella: unas veces es el paterfamilias (patria potestas),
otras es el marido –manus; en el matrimonio cum manu, el marido
adquiere la potestad sobre la mujer, frente al matrimonio sine manu,
en el que la mujer romana permanece en su familia de origen,
sometida a la patria potestas de su paterfamilias. A la mujer sui iuris
se le nombra un tutor.
El poder que concede la patria potestad al paterfamilias sobre

las personas sometidas a él es amplísimo. Consecuentemente, la
limitación de la capacidad de los alieni iuris –al principio, al menos–
es dramática. Así, las adquisiciones del filiusfamilias revierten en
beneficio del paterfamilias y, aunque aquél compareciera en juicio, la
ejecución de la sentencia por deudas del hijo de la familia chocará
con el muro de la patria potestas. El pretor remediará esta situación
con una porción de acciones que, desde los glosadores, se llaman
actiones adiecticiae qualitatis. El paterfamilias responde también de
100
los delitos del hijo por la actio noxalis, pero se puede liberar de
responsabilidad entregando el hijo al ofendido –noxae deditio.
En el derecho de personas las facultades del paterfamilias

comprenden, hasta el llamado ius vitae nevisque –esto es, derecho
de vida y muerte sobre los hijos–, que si no se llega a ejercitar es
debido a las limitaciones, que dimanan de la propia consciencia de la
sociedad.
El hecho que configura la familia romana es, pues, la sumisión

de diversas personas a la patria potestas de un paterfamilias común.
Este hecho determina el concepto de familia por antonomasia, es
decir, la familia proprio iure. De esto se deduce necesariamente que
a la muerte del paterfamilias se disuelve la familia proprio iure; los
descendientes varones, inmediatos del difunto (es decir, tanto los
hijos del difunto como sus nietos a los cuales hubiera premuerto a su
padre) se convierten en otros tantos paterfamilias; la uxor in manu,
las hijas bajo patria potestad y las esposas in manu de hijos
premuertos acontecen sui iuris.
La sumisión de diversas personas a la patria potestas de un

paterfamilias común es también decisiva para el parentesco. Se trata
de un parentesco agnaticio, basado en la patrilinealidad. Así, las
personas que están sometidas a la patria potestas de otra son los
liberi. Resulta curioso que se utilice la palabra liberi (libres) para los
hijos –en sentido agnaticio. Sin embargo, se comprende bien
contraponiéndolos a los servi (esclavos), que también están
sometidos al poder omnímodo del paterfamilias. Tan decisivo es el
hecho de la sumisión a la patria potestas, que la mujer no puede
tener liberi, ya que ella no ejerce la patria potestas.
101
Las personas que estuvieron sometidas a la patria potestas de

un paterfamilias común constituyen los agnados. Aun así todavía
podemos trazar un círculo más amplio de parientes –ya en sentido
impropio: son los pertenecientes a un mismo clan o gens. La
descendencia del tronco común de la mujer el nomen –que no debe
confundirse con el prenomen o nombre de pila de cada persona.
Para el cómputo del parentesco se utilizan los conceptos de

línea y grado. La línea puede ser recta o colateral. Así, abuelos,
padres y nietos están unidos por línea recta. El grado mide la
proximidad del parentesco.
El parentesco agnaticio, basado en la patrilinealidad, es propio

del ius civile. Con el tiempo se fue imponiendo socialmente el
parentesco cognaticio, basado en los vínculos de la sangre y que,
por tanto, tiene en cuenta tanto el padre como la madre. Primero
será el pretor y después algunos senadoconsultos de la época
imperial los que tendrán en cuenta estos vínculos y harán profundas
innovaciones en el ius civile.
Con el tiempo también se tuvo en cuenta el parentesco por

afinidad, es decir, el parentesco que une a un cónyuge con los
parientes de otro.
A continuación haremos referencia a las personas jurídicas. En

el sistema moderno español de la ciencia del Derecho es
fundamental la contraposición entre sujeto y objeto de derecho.
Ahora bien, sujeto de Derecho no solamente lo es la persona
individual, el hombre, sino también ciertas agrupaciones de personas
o de bienes, que el ordenamiento jurídico eleva a unidad, para
convertirlos en centro de imputación de derechos y obligaciones. Así
102
surge la distinción entre personas físicas (hombres y mujeres) y

personas jurídicas, que pueden ser corporaciones, asociaciones o
fundaciones.
Frente al hecho de que hay finalidades que superan en mucho la

vida y las fuerzas de una persona individual, el ordenamiento jurídico
reacciona con el expediente técnico de la “personificación” de
colectividades de personas y de bienes: igual que existe la persona
humana como un sujeto de derechos, se pueden considerar estas
colectividades como una unidad, diferente de los miembros que la
componen.
De esto a considerar que la persona jurídica es una ficción del

ordenamiento jurídico sólo hay un paso y este paso se da en la baja
edad media. Aunque los glosadores, cuando hablaban de
universitas –colectividad de personas y de bienes–, no la
consideraban como una unidad que se contraponía a sus miembros.
El recurso técnico será, pues, el de la ficción: del mismo modo que
hay personas físicas, hay personae fictae, personas ficticias,
creación del ordenamiento jurídico, que finge una unidad allá donde
en la realidad hay una pluralidad de miembros. Y, al igual que las
personas físicas tienen miembros que les sirven para actuar,
también los tienen las personae fictae, al actuar por medio de los
representantes. Es decir, aquí se pasa de la metáfora a la
construcción jurídica. Los posglosadores fueron los primeros que
acogieron esta doctrina; para luego ser los autores del siglo XVI los
que le dieron amplia difusión.
Respecto a las corporaciones, son agrupaciones de personas,

de carácter necesario o voluntario, que tienen una finalidad
permanente y a las cuales el ordenamiento jurídico considera como
103
una unidad, o sea, como un centro de imputación de derechos y

obligaciones, a pesar de la mutación de los miembros que las
componen.
Respecto a las fundaciones, son el patrimonio adscrito a una

finalidad al cual el ordenamiento jurídico dota de personalidad
jurídica. De la metáfora se pasa, una vez más, a la construcción
jurídica: igual que un patrimonio pertenece a una persona, un
patrimonio puede pertenecer a una finalidad. En la dogmática
moderna la fundación está totalmente desvinculada de la persona
del fundador para pasar a pertenecer a una finalidad.
La influencia del cristianismo en la época posclásica y

justinianea lleva al florecimiento de las instituciones que se dedican
a obras piadosas. Sin embargo, no se trata de fundaciones en
sentido jurídico, sino donationes sub modo: el fundador transmite a
la Iglesia un capital determinado con la carga de que se utilice para
una finalidad determinada: atender un asilo de ancianos, un hospital,
etc. De hecho, no fue hasta finales de la época justinianea cuando la
fundación se independizó del fundador; aunque en ningún caso llegó
a considerarse que el propio patrimonio, adscrito a una finalidad,
fuera un sujeto de derecho.
104
7. EL DERECHO DE FAMILIA
La concepción moderna del matrimonio y la concepción romana

son absolutamente distintas. En la concepción moderna se pueden
distinguir dos acepciones: el matrimonio como un acto –matrimonio
in fieri o contrato matrimonial– y el matrimonio como estado –
matrimonio in facto esse–, es decir, la situación estable que proviene
de aquel contrato matrimonial.
El matrimonio romano se centra en el segundo de estos

significados. Así podemos estar de acuerdo con A. D’ORS cuando
define el matrimonio romano diciendo: “en el concepto romano
pagano, hay matrimonio legítimo (iustae nuptiae) cuando un hombre
(vir) y una mujer (uxor) que han llegado a la pubertad y que reúnen
las otras condiciones legales conviven con apariencia conyugal
honorable (honor matrimonii, affectio maritalis). La existencia de la
dote, por ejemplo, podrá ser un fuerte indicio para indicar la
existencia de este honor maritalis, que separa el matrimonio de una
unión estable entre un hombre y una mujer como pueda ser el
concubinato, pero en todo caso lo que es esencial es el elemento
externo de la convivencia, penetrado por el elemento interno del
consentimiento duradero (affectio maritalis) o intención de
comportarse recíprocamente como marido y mujer. De esta manera,
la affectio no es, como hoy en día, un consentimiento inicial, sino
duradero, de manera que, cuando cesa, desaparece igualmente el
matrimonio mismo.
El matrimonio es un estado, una situación socialmente

reconocida. Esto implica que la vinculación entre matrimonio y
Derecho, por un lado; y entre matrimonio y religión, por otro, no siga
105
en Derecho romano tan viva como hoy en día. Lo que es decisivo es

la ética social en la que se basa el matrimonio romano como
situación de hecho. Los romanos se fijan en el honor maritalis y en la
affectio, para sopesar si en un momento dado hay matrimonio o no.
El matrimonio romano es una institución del ius civile y como tal,

propia de los ciudadanos romanos. Únicamente era matrimonio
legítimo (matrimonium iustum) el que contraían ciudadanos romanos
–ya hemos visto como algunos extranjeros disponían,
excepcionalmente, del connubium. Sólo los hijos habidos en este
matrimonio estaban sometidos a la patria potestas del paterfamilias y
ellos solamente podían ser sui heredes.
Una definición, atribuida a Modestino, discípulo de Ulpiano,

resume eficazmente la concepción realista del matrimonio romano:
“El matrimonio es la unión de varón y mujer, consorcio de toda la
vida, comunicación de Derecho divino y humano.” Esta definición
consta de tres partes bien diferenciadas:
1. Esta “unión de varón y mujer” representa la base

naturalista del matrimonio, de manera que no sólo se podría
aplicar al matrimonio, sino también a todo tipo de relaciones
sexuales, como ahora el concubinato, las uniones entre
esclavos (contubernia).
2. Consortium omnis vitae no quiere decir, propiamente,

“consorcio para toda la vida” –aunque en el Derecho
justinianeo se tiende a interpretarlo en el sentido de la
indisolubilidad del matrimonio–, sino más bien “suerte
común” (consortium) de toda la vida –es decir, de todas las
cosas, tan prósperas como adversas, de la vida.
106
3. “Comunicación de Derecho divino y humano”: Por

suscitar dudas de si la definición se refiere al matrimonio
cum manu o, incluso dentro del matrimonio cum manu, al
que se celebraba mediante la confarreatio. No obstante, ya
que estamos en una situación de hecho valorada
socialmente, parece posible que la definición de Modestino
se refiera a otro tipo de matrimonio. En la época justinianea,
en cambio, “la comunicación de Derecho divino y humano”
servirá de base para una interpretación netamente cristiana.
Ulpiano enuncia aquí una regla de Derecho que tendrá una

importancia decisiva en toda la evolución jurídica ulterior –a partir de
los canonistas de la baja edad media– y que pasará al Derecho
canónico moderno: la esencia del matrimonio la constituye el
consentimiento, no la cópula carnal –es decir la consumación del
matrimonio–; nuptias non concubitus, sed consensus facit.
Evidentemente, Ulpiano con la palabra consensus se refiere al
consentimiento inicial, no al duradero; pero no hay que olvidar que
se trata de un caso concreto en el que es preciso separar dos
momentos: consentimiento inicial y deductio in domum mariti implica
la posibilidad de consumación del matrimonio, la redacción y
disposición del documento dotal.
En determinados casos –establecer donaciones, etc.– en las

que es necesario determinar el momento del comienzo del
matrimonio, lógicamente adquiere relevancia el consensus como
consentimiento inicial y el matrimonio aparece en el sentido de
matrimonio in fieri, es decir, como el acto de contraer matrimonio.
Fuera de estos casos excepcionales, lo que es relevante es el
consentimiento duradero, la affectio. Así pues, cuando se plantean
107
dudas sobre la existencia de un matrimonio concreto, a efectos de

prueba adquiere una gran importancia el hecho de la deductio in
domum mariti, y también la existencia de un documento dotal –ya
que la dote es un indicio muy fuerte del honor matrimonii.
Los requisitos para contraer matrimonio son los siguientes: a)

capacidad natural; b) capacidad civil; y c) consentimiento.
a) Capacidad natural: La madurez sexual presupone haber

llegado a la pubertad. Para determinar la pubertad, los
sabinianos se atienen, caso por caso, a la inspectio corporum;
mientras que los proculeyanos se fijaban, de manera general,
en los catorce y doce años para varones y mujeres,
respectivamente. La falta de aptitud sexual en los castrados
implicaba que no podían contraer matrimonio. En cambio, no
se prohibía el matrimonio en casos menos evidentes de
impotencia.
b) Capacidad jurídica (connubium): La capacidad jurídica,

enunciada por el connubium, implica que ambos cónyuges
están en posesión del status libertatis y del status civitatis. En
cuanto al status libertatis, naturalmente los romanos no
reconocen como un matrimonio una relación sexual estable
entre esclavos –contubernium–.
El matrimonium es una institución del ius civile y, como tal, en

principio sólo es accesible a los ciudadanos romanos –y a los
Latini prisci. Excepcionalmente se puede concebir el
conubium o derecho a contraer matrimonio romano a
extranjeros, bien aisladamente o bien a una comunidad entera
por medio de una lex publica. Naturalmente los romanos no
108
desconocían que en otros ordenamientos jurídicos había

instituciones paralelas al matrimonio romano. Lo que ocurre
es que se limitaban a afirmar la peculiaridad del matrimonium
iustum como una institución del ius civile.
La capacidad jurídica (conubium) para contraer matrimonio

varió, sin duda, al largo de las diversas épocas. Así, hasta el
año 445 a.C. –lex Canuleia– no existió el connubium entre
patricios y plebeyos.
c) Consentimiento: Para la existencia de matrimonio es requisito

indispensable el consentimiento de los cónyuges. Ahora bien,
este consentimiento no es –a diferencia de los Derechos
modernos– un consentimiento inicial, sino un consentimiento
duradero (affectio maritalis), que se manifiesta en la recíproca
voluntad de los cónyuges de permanecer unidos en
matrimonio.
Si los contrayentes están bajo potestad, entonces es necesario

también el consentimiento del paterfamilias. Sin duda, este
consentimiento es meramente inicial y la tendencia fue su paulatina
pérdida de importancia. En el marco de su legislación matrimonial,
Augusto permitió que se pidiera el consentimiento del magistrado,
cuando el paterfamilias se opusiera infundadamente al matrimonio.
A continuación veremos los impedimentos como expresión de

una condición negativa de la validez del matrimonio. Así, podríamos
hablar de monogamia y exogamia para referirnos, respectivamente,
a los impedimentos de lazos anteriores y parentescos. El matrimonio
romano es esencialmente monogámico. Y, por ello, el matrimonio
109
anterior constituye un impedimento al nuevo matrimonio. La bigamia

lleva la nota de la infamia y se castiga como un delito público.
En la línea recta el matrimonio se prohíbe en términos absolutos.

En la línea colateral está prohibido hasta el tercer grado: así, se
prohíbe el matrimonio entre hermanos o entre tío y sobrino y no, en
cambio, el matrimonio entre primos hermanos; aunque su solución
no fue la misma durante toda la historia del derecho romano. En
parentesco de afinidad se prohíbe el matrimonio el matrimonio entre
suegra y yerno, suegro y nuera, padrastro e hijastra, madrastra e
hijastro. En época cristiana estas prohibiciones se extienden a la a la
línea colateral.
Asimismo, también se prohíbe el matrimonio de la adúltera con

su cómplice-amante, en virtud de la lex Iulia de adulteriis del año 18
a.C.; y posteriormente, el matrimonio del raptor con la raptada.
También se prohíbe a la viuda contraer matrimonio antes que
transcurran diez meses desde la muerte de su marido, prohibición
que después se extenderá al divorcio.
Augusto se encontró con un problema demográfico, que además

afectaba al reparto social que pugnaba por preservar: Por una parte,
a lo largo de la última época de la República habían ido
descendiendo los nacimientos. Por la otra, las manumisiones de
esclavos determinaban que adquirieran la ciudadanía elementos de
procedencia no romana. La legislación matrimonial de Augusto
buscó poner freno, al problema demográfico. Las leyes de Augusto
son la Lex Iulia de adulteriis del 18 a.C. –ya mencionada–, la Lex
Iulia de maritandis ordinibus del 18 a.C. y la Lex Papia Poppapea
nuptialis del 9 d.C.
110
Las leyes de Augusto establecieron una obligación general de

contraer matrimonio para todos los romanos comprendidos entre
veinticinco y los sesenta años y para las romanas mayores de veinte
y más pequeñas de cincuenta. Además, la lex Papia Poppaea desea
que estos matrimonios sean fecundos: tres hijos, al menos, para los
matrimonios ingenuos; de cuatro en adelante para los matrimonios
de los libertos. Ni siquiera la viudedad o el divorcio eximían de estas
obligaciones, sino que pasados unos plazos determinados, volvía la
obligación de contraer matrimonio. Es natural que la sanción por
incumplimiento de estas obligaciones sólo pudiera ser indirecta. Se
otorgaban ventajas a los que las cumplían, como era la preferencia
para solicitar y obtener cargos públicos. Además, tener tres hijos en
Roma, cuatro en Italia o cinco en las provincias era causa de
exención de determinadas munera (cargas); la mujer que gozara del
ius liberorum –es decir, que tuviera tres hijos si era ingenua; o cuatro
si era liberta– quedaba exenta de tutela.
Al lado de estos imperativos matrimoniales también había

prohibiciones: se prohibió a los ciudadanos ingenuos casarse con
mujeres de mala reputación como las prostitutas o adúlteras.
Además, los senadores y sus descendientes tampoco podían
contraer matrimonio con libertos, ni artistas, o hijas de artistas. La
infracción de estas normas no implicaba la nulidad del matrimonio.
Las esponsalias eran una promesa recíproca de futuro

matrimonio. El régimen de las esponsalias sufrió una profunda
evolución a lo largo de la historia del Derecho romano. En el
Derecho arcaico sólo cabían suposiciones. Indudablemente el
nombre sponsalia procede de la sponsio, promesa formal que servía
para la conclusión. Es posible que al principio esta promesa se
111
hiciera entre el padre de la novia y el futuro contrayente. Por otro

lado, es posible que en la época arcaica las esponsalias implicaran
la obligación de contraer matrimonio. En todo caso, lo que sabemos
es que en las comunidades latinas mantuvieron este régimen hasta
el año 90 a.C. y que los romanos muy pronto llegaron a excluir su
eficacia vinculante.
Siendo el matrimonio romano una situación de hecho, no se

puede hablar claramente de una celebración del matrimonio. Lo que
había era una porción de actos sociales que iniciaban la convivencia
conyugal y que tenían, por tanto, una gran importancia.
Los actos que tendían a llevar a cabo la adquisición de la manus

sobre la mujer tampoco deben confundirse con la celebración del
matrimonio. Ni tan sólo se puede confundir con las dos formas de
matrimonio cum manu y sine manu, respectivamente, sino que lo
que hay es una concepción unitaria de matrimonio. En principio, la
regla general era la adquisición de la manus sobre la mujer, pero en
época avanzada se pasaba al matrimonio libre, sine manu.
Hay tres formas de adquisición de la manus sobre la mujer:

confarreatio, coemptio y usus. La confarreatio era una forma de
adquisición de la manus que tenía, evidentemente, un carácter sacro
y que, probablemente se reservaba a los patricios. La ceremonia
consistía en la ofrenda a Júpiter de un pan de espelta (panis
farreus), que se cocía conjuntamente, como símbolo de la vida en
común, en presencia de dos sacerdotes, el pontifex maximus y el
flamen dialis, y de diez testigos. Esta forma cayó en desuso en la
última época de la República y fue reestablecida por Augusto y
Tiberio por motivos de culto.
112
La coemptio es una aplicación de la mancipatio al Derecho de

familia. Esta mancipatio es una compraventa ficticia que, con una
cláusula adecuada, provoca el traspaso de la potestad que el
paterfamilias tiene sobre la mujer al marido.
La manus sobre la mujer se podía adquirir también por el

usus, es decir, por su ejercicio continuado a lo largo de un año. Se
trataba, en realidad, de una interpretación extensiva de una norma
de las XII Tablas que prescribía que la propiedad se adquiere
mediante el usus continuado de la cosa, durante dos años si se
trataba de inmuebles o durante un año para las otras cosas (ceterae
res). Pues bien, el ejercicio continuado de la manus sobre la mujer
durante un año provoca la adquisición. De todas maneras, se podía
evitar esta consecuencia ausentándose la mujer tres noches
consecutivas de la casa del marido (usurpatio trinoctii). En este caso,
pues, no hay adquisición de la manus por usus.
El matrimonio se disolvía por alguna de las causas siguientes:

por muerte de uno de los cónyuges, por capitis deminutio maxima,
media, minima y el divorcio.
La capitis deminutio maxima era la causa prevista cuando el

ciudadano romano caía prisionero del enemigo y se convertía en
esclavo; por lo que, consecuentemente, el matrimonio se disolvía.
Ahora bien, si el ciudadano romano escapaba del cautiverio y volvía
a Roma, recuperaba todos sus derechos –en virtud del ius
postliminii– a excepción de la posesión y del matrimonio. Tanto el
matrimonio como la posesión son situaciones de hecho y, como
tales, no entran en la regla general del ius postliminiii. Ambas
instituciones constan, efectivamente, de un elemento externo –el
corpus en la posesión; la convivencia en el matrimonio– y un
113
elemento interno –el animus en la posesión y la affectio maritalis en

el matrimonio. Es más, en el caso de que el ciudadano romano
volviese después de su cautiverio con su cónyuge, en realidad lo
que se iniciaba era una nueva situación de hecho con honor
matrimonii y affectio maritalis; es decir, ya se trata de un nuevo
matrimonio. La mujer del ciudadano romano podía iniciar un nuevo
matrimonio con otro, sin necesidad de esperar a ver si el marido
volvía o no del cautiverio. Justiniano modificó este régimen
estableciendo la necesidad de esperar cinco años. Si a los cinco
años no se tenía noticias del cautiverio, la mujer podía considerar,
sin más, disuelto el matrimonio (divortium bona gratia). En cambio, el
incumplimiento de estos requisitos se consideraba como un
divortium sine causa y, como tal, sometido a severas penas.
La capitis deminutio media suponía el caso típico de la

deportatio, que comportaba la pérdida de la ciudadanía romana.
Así, al desaparecer el conubium, se extinguía también el matrimonio.
Justiniano cambió este régimen.
La capitis deminutio minima se preveía en los casos de adopción

del yerno o de la nuera, pues ello implicaba la disolución del
matrimonio, ya que los cónyuges mediante este acto se convertían
en hermanos (agnados) y, con esto, desaparecía el conubium.
Justiniano cambió este régimen al exigir la emancipación del propio
hijo antes de la adopción del yerno o nuera; con lo que permanecía
subsistente el matrimonio.
El supuesto más importante de disolución del matrimonio lo

constituye, asimismo, el divorcio. La propia naturaleza del
matrimonio romano implicaba su disolución por cesación de la
affectio maritalis: el matrimonio se disolvía cuando acababa la
114
intención de ser marido y mujer. De esta manera, el Derecho

romano, desde la época arcaica, mantuvo el principio libera
matrimonia esse antiquitus placuit –desde la antigüedad se quiso
que los matrimonios fueran libres. Por otro lado, el Derecho romano
clásico no requiere forma alguna, ni depende de la existencia de
determinadas causas. Lo que hay es lo siguiente: por un lado, la
conciencia social habría desaprobado un divorcio infundado, y por
otro, cuando el divorcio era debido a la mujer, eso comportaba
sanciones de tipo económico –dote. Finalmente, los cónyuges no
podían excluir por adelantado la posibilidad del divorcio. En cambio
en el Derecho justinianeo, el divorcio se produce mediante
declaración oral o escrita, comunicada al otro cónyuge en presencia
de testigos. Por otro lado, se consolida un régimen de causas justas
que da lugar a los tipos de divorcio siguientes:
• Divortium ex iusta causa: se caracteriza por la existencia de

una causa justa que da base al divorcio. Por ejemplo, para el
hombre, el adulterio de la mujer o, para la mujer, la falsa
acusación de adulterio.
• Divortium bona gratia: por causa que no deriva de culpa de

ningún cónyuge, como la impotencia sobrevenida o el
cautiverio de guerra.
• Divortium sine causa: divorcio arbitrario que proviene de uno

de los cónyuges sin base en una causa justa.
• Divortium commune consensu: tampoco aquí no hay iusta

causa, pero sí acuerdo entre los cónyuges para disolver el
matrimonio.
115
Al divortium sine causa se aplicaban sanciones económicas:

pérdida de la dote de la mujer, si el divorcio lo arranca ella; pérdida
de los derechos del marido sobre la dote, si el divorcio se debe a él.
Justiniano prohibió el divorcio communi consensu, pero su

sucesor, Justino II, lo volvió a permitir.
El concubinato es una unión estable entre un hombre y una

mujer, pero que no tiene honor matrimonii ni affectio maritalis. La
prole nacida de esta unión tiene la consideración de legítima y, sobre
todo, no cae bajo la patria potestas del paterfamilias.
El régimen de bienes del matrimonio romano está totalmente

dominado por la concepción fundamental de la manus. Los romanos
llamaban manus al poder marital, utilizando, por tanto, el símbolo de
la mano, que protege a la vez que domina. Cuando el matrimonio se
celebra adquiriendo el marido la manus sobre la mujer, ésta no tiene
ninguna capacidad patrimonial. Por lo tanto, si la mujer era sui iuris,
lo que tenía pasaba automáticamente al marido –régimen de
absorción de bienes. Lo mismo sucedía en el caso de que la mujer
estuviera sometida a la patria potestas de su paterfamilias y
cambiara la manus del marido: cualquier aportación que se hiciera al
matrimonio tenía que pasar forzosamente a la propiedad del marido.
En realidad, lo corriente era que se hiciera una aportación al
matrimonio, llamada dote, para compensar a la mujer por la pérdida
de sus derechos sucesorios en la familia de origen, ya que si la hija
no hubiera salido de la potestad paterna, le habría correspondido –
como a cualquier hijo– una parte de la herencia. Por otro lado, la
pérdida de los derechos sucesorios en su familia de origen se veía
compensada con la adquisición del derecho a suceder en la familia
del marido, en la que sucedía como si fuera una hija más –loco filiae.
116
En cambio, en el matrimonio libre (sine manu) la mujer

continuaba perteneciendo a la familia de su padre. Por lo tanto, todo
lo que ella adquiriese revertía automáticamente en beneficio de su
paterfamilias o, en el caso que la mujer fuera sui iuris, se formaba un
patrimonio separado. En estos dos casos, el principio que dominaba
era el de separación de bienes. Y, consiguientemente, la mujer no
tenía ningún derecho sucesorio en la herencia del marido.
Dos principios completan este cuadro. La llamada praesumptio

Muciana y la prohibición de donaciones entre cónyuges. La
praesumptio Muciana –llamada así porque su creador es el jurista
republicano Quinto Mucio Escévola– establecía que todas las
adquisiciones de la mujer, cuya procedencia no se pueda
determinar, se presume que proceden del marido. Esta presunción
tenía un papel muy importante a la hora de fijar el alcance de
algunos legados del marido a favor de la mujer.
Por otro lado, se establecía el principio de la prohibición de

donaciones entre cónyuges bajo pena de nulidad. Lo que se trataba
de evitar es un empobrecimiento del cónyuge para que predomine el
afecto. La jurisprudencia tendió a limitar la prohibición, exceptuando
los regalos módicos y estableciendo una convalidación para los
casos en los que el donante muriera sin revocar la donación.
La dote es el conjunto de bienes que la mujer, o un tercero en

nombre suyo, entrega al marido para ayudar a sostener las cargas
del matrimonio –onera matrimonii.
Aunque la dote surge, probablemente, en el matrimonio cum

manu como una compensación anticipada a la mujer por la pérdida
de sus derechos sucesorios en la familia de origen, muy pronto se
117
extiende al matrimonio sine manu, en el que toma el carácter de una

ayuda para sostener las cargas del matrimonio. De manera que hay
una unidad de régimen, y en las fuentes, cuando se habla de dote,
no se suele especificar si se trata de matrimonio cum manu o sine
manu.
En el matrimonio cum manu, esto es, cuando la mujer no tiene

capacidad patrimonial, el marido se convierte en propietario de la
dote. Ahora bien, la misma regla se aplica al matrimonio sine manu
y, por tanto, la propiedad de los bienes dotales también pasa al
marido. Se trata de una propiedad funcional, es decir, la dote tiene
una función que ha de cumplir en la familia –ayudar a sostener las
cargas del matrimonio– y la propiedad del marido sobre la dote
solamente se mantiene mientras desempeñe esta función. Cuando
desaparezca hay que restituir la dote a la mujer o a sus herederos.
Se denomina dos profecticia la dote constituida por el

paterfamilias de la mujer. En cambio, dos adventicia es la dote
constituida por cualquier otra persona (hermano, tío, etc...), incluida
la mujer misma. El caso originario lo debió constituir la dos
profecticia. Cuando se estipula la restitución de la dote, recibe le
nombre de dos recepticia.
La dote puede ser estimada o inestimada, según si se evalúan

los bienes dotales o no. A su vez, la estimación de la dote puede ser:
por un lado, taxationis causa, es decir, simplemente para tasar por
adelantado el importe de la responsabilidad del marido a falta de la
restitución de la dote; o, de otra, venditionis causa, para tasar
totalmente el riesgo de perder las cosas del marido.
118
En el Derecho clásico hay tres formas de constitución de la dote:

dotis datio, dotis promissio y dotis dictio.
• La dotis datio consiste en una transmisión de la propiedad de

los bienes dotales y utiliza la fórmula adecuada: mancipatio o
in iure cessio para las res mancipi; traditio, para las res nec
mancipi. La transmisión de la propiedad tenía lugar
automáticamente, aunque no se hubiera celebrado todavía el
matrimonio. Pero si éste no se llegaba a celebrar, el marido
tenía que restituir los bienes dotales para evitar un
enriquecimiento injusto a costa de la mujer. Para reclamar la
restitución, se disponía de una condictio.
• La dotis promissio era una promesa de constitución de la

dote, hecha en forma de stipulatio, que obligaba a transmitir la
propiedad de los bienes dotales.
• La dotis dictio era una promesa unilateral de constitución de la

dote. Sólo podían utilizar esta forma la mujer, su padre o
ascendientes paternos.
La restitución de la dote en el Derecho romano ofrece un

ejemplo de conversión de usos sociales en principios jurídicos. El
punto de partida lo constituye la polaridad entre la norma jurídica
según la cual el marido es el propietario de la dote y la realidad
social, del riesgo de que al disolverse el matrimonio, se privara
injustificadamente a la mujer del medio de subsistencia que
significaban para ella los bienes dotales.
En el Derecho clásico encontramos dos acciones para la

restitución de la dote: la actio ex stipulatu y la actio rei uxoriae.
119
La actio ex stipulatu respondía al supuesto de que las partes

hubieran previsto ya por adelantado, la posibilidad de disolución del
matrimonio y que hubieran firmado a este efecto una stipulatio o
promesa formal de restitución de la dote. Esta era una acción de
Derecho estricto dirigida a la restitución de un incertum.
La actio rei uxoriae era para los casos en los que las partes no
hubieran estipulado nada previamente. Contenía una cláusula quod
melius aequius erit –lo que sea mejor y más cuantitativo–, es decir
era una acción basada en la equidad y la buena fe y dejaba, por lo
tanto, un gran margen al arbitrio judicial.
La diferencia más notable entre ambas acciones radicaba en el

contenido de la restitución: así, mientras que la actio ex stipulatu
tendía pura y simplemente a la restitución de la dote, porque es de
Derecho estricto, la actio rei uxoriae basada en la equidad y la buena
fe, permitía una porción de matices a la hora de determinar el
contenido de la restitución, o sea, era más flexible.
En el Derecho justinianeo, Justiniano llevó a cabo profundas

innovaciones en materia de la dote, todas tendentes a fortalecer los
derechos de la mujer.
En primer lugar, el marido deja de ser considerado durante el

matrimonio propietario de la dote y pasa a ser un mero usufructuario
ex lege. En cuanto a la restitución de la dote, Justiniano refunde las
dos acciones anteriormente citadas en una sola, que se acabará
llamando actio de dote. Además de suprimir los derechos de
retención y de derogar el edictum de alterutro, crea una hipoteca
general sobre los bienes del marido para asegurar la restitución de la
dote.
120
Los conceptos fundamentales del Derecho arcaico aparecen

dominados por la estructura agnaticia de la familia romana. El poder
del paterfamilias sobre los hijos es la patria potestas. Este poder
tiene un carácter tan absoluto que, incluso hasta en el Derecho
clásico, mostrará los rasgos de su arcaísmo con típicas
supervivencias. Además el Derecho arcaico ofrece una gama de
facultades del paterfamilias que se mantendrán al menos hasta la
época del principado. Fundamentalmente son las siguientes:
• Ius vitae necisque: El paterfamilias tiene derecho de vida y

muerte sobre los hijos, es decir, puede matar al hijo que
cometa delitos graves.
• Ius vendendi: El paterfamilias puede vender el hijo y esta

venta tiene diferentes efectos según si lo vende en Roma o
fuera de Roma. Fuera de Roma provoca la caída del hijo en la
esclavitud y si el hijo vuelve a Roma, naturalmente, no
recupera la ciudadanía ni la libertad. En cambio, si es vendido
en Roma, el hijo cae en una situación de cuasi esclavitud; el
poder del paterfamilias queda como latente y renace tan
pronto como el adquirente emancipe al hijo de su potestad.
Cabe recordar que una norma de las XII Tablas disponía que
si el paterfamilias vendía a su hijo tres veces, el hijo quedaba
definitivamente libre de la potestad de su padre.
• Noxae deditio: cuando el hijo de familia cometía un delito, el

padre podía, a elección suya, asumir la responsabilidad o
liberarse de ésta poniendo a disposición de la víctima al autor
del delito –noxae datio o deditio.
121
El Derecho clásico acusa una notable pervivencia de todas estas

concepciones arcaicas. Esto es debido en parte al conservadurismo
de los romanos, que preferían ir transformando gradualmente las
instituciones en vez de suprimirlas de “golpe y porrazo” para
siempre.
En la época postclásica fue decisiva la influencia del cristianismo

en la regulación de las relaciones paternofiliales. Así, Valentiniano I
derogó definitivamente el ius vitae nevisque y Justiniano limitó
severamente la venta del hijo y la circunscribió a casos de extrema
necesidad, a la vez que derogó la noxae deditio. La patria potestas
cobró un carácter más humano al basarse en la pietas.
En la familia romana sólo el paterfamilias tenía capacidad

patrimonial. El filiusfamilias, en virtud de su sumisión a la potestas
del pater, no tenía ninguna capacidad patrimonial. Así, no podía ser
propietario y todas las adquisiciones que hiciera revertían en
beneficio del pater.
Estos principios sufrieron una atenuación con la institución de los

peculia. Peculium es una porción de bienes o dinero que el pater
concede al filius con carácter libremente revocable. El filius no es
propietario del peculio, sino un mero administrador. A la muerte del
filius el peculio vuelve necesariamente al pater. Ahora bien, en la
época imperial asistimos a un desarrollo del régimen de los peculios,
caracterizado por ser irrevocable y por su progresiva autonomía
respecto del pater.
El punto de partida de esta evolución lo constituyó el peculium

castrense, formado por los bienes que el hijo adquiría en el servicio
militar. Augusto permitió que el hijo dispusiera de este peculio mortis
122
causa y los juristas clásicos fueron ampliando las facultades de

disposición de éste. Constantino introdujo la innovación de sostener
los bienes que el hijo hubiera adquirido por herencia materna a la
intervención del pater. Prácticamente lo que tiene aquí el pater es un
usufructo. Justiniano lo único que hizo fue generalizar todas estas
normas: para él, peculium era el auténtico patrimonio del
filiusfamilias, el cual, en este sentido, vio reconocida su capacidad
patrimonial.
A continuación hablaremos de la adquisición y la extinción de la

patria potestas. Ésta se extingue y se adquiere por causas naturales
y por medio de un acto jurídico. El efecto fundamental del iustum
matrimonium es que los hijos habidos en este caen bajo la potestas
del pater. Esta patria potestas es tendencialmente vitalicia: no se
extingue con la llegada del hijo a una determinada edad, sino que
puede durar perfectamente hasta la muerte del pater. Cuando el
paterfamilias muere, se constituyen tantas familias como hijos
varones deja y, a su vez, éstos pasan a tener la autoridad de aquél
sobre los descendientes.
De la misma manera que la confarretaio, la coemptio y el usus

provocan la adquisición de la manus sobre la mujer, la adopción
determina la adquisición de la patria potestas sobre un tercero.
La adrogatio o adopción de una persona sui iuris es un acto

jurídico en el que su ceremonial revela su origen arcaico. Se
celebraba ante los comicios curios a iniciativa del pontifex maximus y
requería no solamente el consentimiento de arrogante y arrogado,
sino también al asentimiento del pueblo, agrupado en treinta curias.
123
La adoptio, en sentido estricto, es la adopción de una persona

alieni iuris. La emancipatio, es una manera de salir de una patria
potestas tendencialmente vitalicia. El medio jurídico se basa en la ya
mencionada norma de las XII Tablas sobre la triple venta del hijo. Al
producirse ésta, el hijo quedaba libre de la potestas del padre.
Justiniano derogó esta forma de emancipación y la sustituyó por una
declaración del padre ante el juez competente en presencia del hijo,
que daba también su asentimiento.
En cuanto a la figura de la tutela, un texto de Paulo nos ha

conservado la definición del jurista republicano Servio Sulpicio: La
tutela es un poder y potestad sobre la persona libre, otorgado y
permitido por el Derecho civil, para proteger la persona que, por su
edad, no se puede defender por sí misma. La tutela de los
impúberes es, pues, una institución del ius civile que tiene una
función tuitiva.
Hay tres tipos de tutela, atendido el nombramiento del tutor:
• La tutela legítima es la que procede de la ley. La ley de las XII

Tablas atribuye la tutela a las personas siguientes:
a) A los sui heredes, es decir, a las personas que se

encontraban en potestad del causante en el momento de su muerte.
b) Al proximus adgnatus, es decir, a la persona que,

juntamente con el causante, se encontró alguna vez bajo la patria
potestas de un paterfamilias común;
c) A los gentiles, es decir, a los integrantes de grupo

familiar más amplio.
124
• La tutela testamentaria es la que establece el pater en su

testamento para los hijos impúberes, que una vez muerto se
convierten en sui iuris.
• La tutela dativa es una forma más reciente, establecida por la

lex Atilia (alrededor del 210 a.C.) para el caso de que no haya ni
tutor legítimo, ni tutor testamentario. En este caso, es el magistrado
quien se encarga de nombrar tutor al menor.
La función primordial del tutor no es cuidar de la persona del

pupilo, sino más bien ocuparse de la administración de su
patrimonio. La intervención del tutor en los negocios del menor sigue
cursos diversos, según se trate de impúberes que han pasado la
infancia –impúberes infantia maiores– o de infantes.
El impúber infantia maior necesita la auctoritas, es decir, el

asentimiento del tutor para negocios que impliquen para él una
contraprestación –una compraventa, por ejemplo. Si el tutor no
interviene con su auctoritas en este negocio jurídico, sólo vale
parcialmente, es decir, en lo que favorece al menor.
En cambio, el impúber infantia maior puede llevar a cabo sin

necesitar el asentimiento del tutor todos los negocios que no
conlleven una contraprestación: aceptación de una donación, etc. En
el caso de los infantes o del pupilo ausente, no sirve el mero
asentimiento del tutor, sino que se hay que recurrir a una especie de
representación indirecta: quien actúa no es el pupilo, sino el tutor –
negotiorum gestio–; así los efectos del negocio son responsabilidad
del tutor y deben trasladarse al pupilo con un nuevo acto.
125
Las facultades del tutor son realmente amplias. Siguiendo una

vieja concepción, se considera que actúa “como si fuera el amo”
(domini loco). El único límite de actuación que tiene es el interés del
pupilo.
Respecto a la responsabilidad del tutor, existen dos acciones,

procedentes de la época de las XII Tablas:
• La accusatio suspecti tutoris, acción popular dirigida a la

remoción del tutor testamentario infiel, que tenía carácter
infamante.
• La actio rationibus distrahendis, aplicada, por lo que parece,
tan sólo a la tutela legítima, que era una acción penal
privada, encaminada a exigir la rendición de cuentas del tutor
infiel.
En cuanto a la tutela mulierum, se orienta pues, en su progresivo

debilitamiento, hasta llegar a su desaparición. La función del tutor se
limita a prestar su asentimiento (auctoritas) a los negocios que la
mujer sui iuris hace por sí misma.
Por último, la curatela es una institución que tiene por objeto

la protección de personas sui iuris incapaces. Hay tres formas de
curatela: cura furiosi, cura prodigi y cura minorum. El curator cuidaba
de la administración de los bienes del menor, mientra que la cura de
la persona quedaba, en cambio, en un segundo plano. Las
pretensiones entre el curator y la persona sometida a curatela se
regulaban por la actio negotiorum gestorum.
El Derecho justinianeo tiende a aproximar las figuras de la

tutela y la curatela. Por esto, a diferencia del Derecho clásico, en el
126
que la intervención del curator es para negocios concretos, el

curator justinianeo adquiere un cierto carácter de permanencia y el
menor ha de contar en todo caso. Por otro lado, las normas de la
tutela se aplican a la curatela.
127
8. EL DERECHO DE SUCESIONES (I)
La parte del Derecho objetivo que regula la sucesión mortis

causa es el Derecho de sucesiones, concebido, por tanto, como el
conjunto de normas que regulan el destino de los bienes de una
persona después de su muerte. La investigación romanística
moderna definitivamente ha aclarado el concepto de sucessio en el
sentido de colocarse en la posición jurídica que ocupaba otra
persona. Lo que se destaca no es el traspaso de derechos de una
persona a otra, sino la identidad de posición jurídica.
En la sucesión mortis causa al difunto se le llama –tanto en el

Derecho romano como en los Derechos modernos– causante, en
tanto que la persona que sucede recibe el nombre de heredero. La
doctrina moderna y algunos códigos distinguen entre sucesión
universal y sucesión a título particular. Así, por ejemplo, el artículo
660 del Código Civil español dice lo siguiente: “llámase heredero el
que sucede a título universal, y legatario el que sucede a título
particular”.
En el Derecho de sucesiones se manifiesta con vigor la

contraposición entre ius civile e ius honorarium. Así, según el
Derecho civil hay un sucesor que se llama heres y según el Derecho
honorario, un sucesor que recibe un nombre más modesto: bonorum
possessor. En ambos casos se trata de sucesión –por tanto, a título
universal–, esto es, de ocupar la posición jurídica del causante, de
reemplazarlo en el conjunto de las relaciones jurídicas. Lo que
sucede es que la sucesión se basa unas veces en el ius civile y
otras, en cambio, en el Derecho del pretor.
128
La palabra hereditas, derivada de heres, tiene, dos acepciones:

en la acepción dinámica indica el fenómeno de la sucesión. En
cambio, en la acepción estática indica el patrimonio del difunto.
Como ya hemos visto, el pretor, interviene para: 1) ayudar, 2)

suplir, 3) corregir el Derecho civil. Así, cuando el pretor concede la
bonorum possessio a un heres, en realidad lo que hace es “ayudar”
el derecho civil. En cambio, cuando se concede la bonorum
possessio a una persona que no sea heres, se pueden dar dos
casos diferentes: o no hay heres y, por tanto, el pretor, llena una
laguna del ius civile, esto es, “suple” el Derecho civil; o al contrario,
puede haber un heres, caso en el que cabe la colisión con el ius
civile. Si el pretor apoya el bonorum possessor contra el heres,
entonces se habla de bonorum possessio cum re y, naturalmente, se
trata de una auténtica función correctora del ius civile.
Por la relación o la ausencia de relación de la bonorum

possessio con el testamento, podemos distinguir tres clases:
• Bonorum possessio secundum tabulas testamenti, cuando el

pretor concede la bonorum possessio a una persona instituida
heredera en un testamento.
• Bonorum possessio ab intestato, cuando no hay testamento.
• Bonorum possessio contra tabulas testamenti, cuando se
concede la bonorum possessio contra herederos instituidos
en el testamento.
Un concepto fundamental en el Derecho de sucesiones es el de

la delación. Delación es la llamada de la herencia: “delata” hereditas
intellegitur, quam quis possit adeundo consequi, según el Digesto,
una herencia se entiende deferida cuando se puede adquirir con la
129
aceptación. Ahora bien, la delación no se da en el caso de los

heredes sui ni de los esclavos; ambos son heredes necessarii, en el
sentido de que adquieren la herencia automáticamente con la
muerte del paterfamilias, sin que, por tanto, se requiera un acto de
aceptación y sin que, además, la puedan rechazar. Estos herederos
necesarii se contraponen a todos los otros, que son voluntarii.
Hay dos clases de delación: la delación testamentaria y la

delación ab intestatio. La delación testamentaria significa que la
herencia se ofrece a las personas instituidas por el causante en su
testamento. En cambio, en la delación ab intestato, que tiene lugar
en defecto de testamento, el fundamento de la llamada no es la
voluntad del causante, sino la ley, que establece un orden sucesorio
determinado.
Hay una porción de principios del Derecho sucesorio romano

que, en realidad, se pueden reducir a los dos siguientes: el primero,
el carácter universal de la sucesión; y el segundo, la primacía de la
delación testamentaria sobre la delación ab intestato. El principio de
universalidad de la sucesión nos indica que el heredero ocupa la
misma posición jurídica que tenía el causante, en el sentido de que
se incardina en el conjunto de sus relaciones jurídicas. De aquí se
derivan consecuencias importantes.
En primer lugar, el principio de la responsabilidad ultra vires

hereditatis, es decir, el heredero responde de todas las deudas del
causante, aunque el activo de la herencia no llegue para cubrir estos
débitos. Esto implica que una herencia no comporta,
necesariamente, la atribución de ventajas patrimoniales; porque se
puede dar perfectamente el caso de una hereditas damnosa en la
que el pasivo supere el activo.
130
Otra consecuencia del principio de universalidad de la sucesión

es que la delación testamentaria y la ab intestato se excluyen
mutuamente en el sentido de que no se puede suceder
simultáneamente como heredero testamentario y como heredero ab
intestato. De aquí se deduce que si el causante dispone de una
parte de la herencia, en la otra parte no son llamados a la sucesión
los herederos ab intestato, sino que los llamados por testamento
aumentan proporcionalmente su cuota. Es lo que se denomina ius
adcrescendi.
Del principio de universalidad de la sucesión también se deduce

la imposibilidad de instituir heredero en cosa cierta y determinada.
Es decir, no le sucede en algo en particular y concreto, sino en todo,
en bloque. Otra consecuencia del principio de universalidad de la
sucesión es la consustancialidad de testamento e institución de
heredero: la institución de heredero es condición necesaria y
también suficiente para la existencia de testamento.
La primacía de la delación testada sobre la intestada es otro de

los grandes principios del Derecho hereditario romano que se
mantiene en todas sus épocas, al menos a partir de las XII Tablas.
En realidad, el propio nombre de la sucesión ab intestato nos
muestra, claramente, que se trata de un tipo de sucesión que sólo
entra en juego en defecto de la sucesión testamentaria. La evolución
histórica del Derecho sucesorio romano, tal como la conocemos a
partir de la época de las XII Tablas, está dominada por la idea de
pluralidad de estratos jurídicos.
El derecho de las XII Tablas se caracteriza por los rasgos

siguientes: a) una sucesión testamentaria que ya tiene primacía
sobre la sucesión ab intestato, y que se caracteriza por el formalismo
131
del testamento; b) una sucesión ab intestato organizada alrededor

de la familia agnaticia –heredes sui, adgnatus proximus, gentiles–; c)
una sucesión forzosa que arranca del principio de que los herederos
domésticos se les ha de instituir o desheredar, imponiendo, por
tanto, como único límite a la libertad testamentaria la obligación
formal de desheredar expresamente a los sui heredes.
El ius honorarium introduce modificaciones por medio de la

institución fundamental de la bonorum possessio. En esencia son las
siguientes: a) En la sucesión testamentaria las reformas van
dirigidas a superar el formalismo del ius civile. B) En la sucesión ab
intestato establece un nuevo orden sucesorio que supera en gran
manera la vieja concepción de la familia agnaticia, propia del ius
civile, para dar también relevancia a los vínculos de sangre. C) En la
sucesión forzosa protege determinados herederos preteridos por el
testamento, otorgándoles la bonorum possessio contra tabulas.
El Derecho imperial prosigue la evolución iniciada por el pretor.

Con todo, no consigue superar completamente los residuos de la
antigua concepción agnaticia de la familia ni llegar, en general, a
unificar el caos de normas del Derecho sucesorio. Sólo Justiniano
llegará, en sus Novelas, a reducir a una cierta unidad esta compleja
materia.
Sobre la sucesión intestada cuando no hay un testamento válido

o cuando, incluso siendo el testamento inicialmente válido,
sobreviene posteriormente la invalidez, o, finalmente, cuando
ninguno de los herederos llamados llega a ser heredero; el punto de
partida es, pues, la primacía de la delación testamentaria: sólo
cuando no hay testamento válido y eficaz se abre la sucesión ab
intestato.
132
En las XII Tablas encontramos el texto siguiente: “Si hay un

muerto intestado, sin tener heredero propio, el agnado próximo
tendrá la herencia. Si no hay un agnado, los gentiles tendrán la
herencia.” En las XII Tablas se distinguen, pues, tres clases de
herederos: heredes sui, adgnatus y gentiles, tomando como base el
parentesco agnaticio.
Los heredes sui son las personas que estaban sometidas a la

patria potestas o a la manus del causante en el momento de su
muerte. El adgnatus proximus es la persona que, juntamente con el
causante (cuius), alguna vez estuvo sometida a la patria potestas o a
la manus de un ascendiente común. En defecto de los dos
anteriores, la ley de las XII Tablas llama a suceder a los gentiles,
miembros de la gens, del clan, del grupo familiar en sentido amplio.
Las ideas cristianas y humanitarias de Justiniano encontraron su

máxima expresión en la novela CXVIII. Ésta lleva una rúbrica muy
significativa por sus pretensiones de generalidad: “Constitución que
suprime los derechos de los agnados y que define las sucesiones ab
intestato”.
El nuevo Derecho sucesorio ya no se basa, pues, en el

parentesco agnaticio, sino en los vínculos de sangre y, además, en
una completa equiparación entre varones y hembras. Así, en líneas
generales –pero no en los detalles– resulta de una sencillez
impresionante.
El nuevo orden de preferencia de la sucesión será el siguiente:

1) descendientes; 2) ascendientes y 3) parientes colaterales.
133
A continuación hablaremos de la sucesión testamentaria

comenzando por la definición del concepto de testamento.
En las fuentes romanas encontramos dos definiciones de

testamento: una de Ulpiano y otra de su discípulo Modestino. El
testamento es la manifestación de nuestra voluntad, realizada
delante de testigos, y conforme a Derecho, y de manera solemne,
para que valga después de nuestra muerte –dice Ulpiano. En
cambio, Modestino lo define como “la manifestación conforme a
Derecho de nuestra voluntad, sobre lo que uno quiere que se haga
después de su muerte.”
El testamento es un acto que contiene disposiciones mortis

causa, y sin duda es fundamental en la institución del heredero. La
esencia del acto consiste en una declaración de voluntad, realizada
de forma solemne delante de testigos y destinada a desplegar sus
efectos después de la muerte del testador. Además, tiene un
carácter revocable –el testador puede cambiar de voluntad cuantas
veces quiera hasta el momento de su muerte: el testamento que
valdrá siempre será el último, ya que revoca los anteriores– y tiene
carácter personalísimo –no hay ni representación voluntaria ni legal.
Resumiendo, podríamos decir que el testamento es un acto

unilateral y mortis causa, de carácter personalísimo y libremente
revocable por el cual una persona instituye al heredero.
En cuanto a las formas de testamento, el ius civile conoce tres

formas de testamento: testamentum calatis comitiis, testamentum in
procintu y testamentum per aes et libram.
134
• El testamentum calatis comitiis es un testamento que se

otorga ante los comicios curiados, que se reúnen a este
efecto dos veces al año. Ofrece un gran parecido con la
adrogatio, y plantea el problema de si el pueblo es un mero
testigo o, al contrario, también actúa manifestando su
aprobación a lo que dispone el testador.
• El testamentum in procintu –testamento en pie de guerra– es
el testamento que se realiza en campo de batalla, antes de
lanzarse al combate, por el que se manifiesta la propia
voluntad a los compañeros más próximos. Es, por lo tanto,
igual que el testamento ante los comicios, un testamento oral,
mas a diferencia de aquél, no tiene carácter público, sino
privado, y se produce en circunstancias excepcionales.
• El testamentum per aes et libram –testamento por el rito del
bronce y la balanza– es una aplicación del principio de
economía de los medios jurídicos, que se explica recurriendo
al método de las supervivencias: la mancipatio, acto que tiene
múltiples aplicaciones, aquí se utiliza para otorgar testamento.
El ritual de este testamento, como el toda mancipatio, es el de

una venta simbólica, en presencia de cinco testigos,
ciudadanos romanos, púberes y otro más de igual condición,
que lleva una balanza. El significado de la balanza se
entiende bien, si pensamos que en la Roma arcaica el dinero
no se contaba sino que se pesaba, porque no consistía en
monedas, sino en lingotes de bronce. La balanza es, pues,
una supervivencia de otra época.
El ius honorarium crea una nueva forma de testamento,

basándose en el testamento per aes et libram del Derecho civil. En
135
efecto, en su edicto el pretor, promete la bonorum possessio a la

persona que le presente las tablas de un testamento sellado por
siete testigos, en que aparezca instituido el heredero.
El Derecho imperial de la época postclásica arranca de la

oposición entre el testamento civil (oral) y el testamento pretoriano
(escrito), pero acaba por borrar los contornos de los dos estratos
jurídicos. En el siglo V d.C. encontramos las formas de testamento
siguientes:
• El testamento privado puede ser escrito u oral. A su vez, el

testamento escrito puede ser abierto, cuando se lee y los testigos
que intervienen quedan percatados de su contenido, o cerrado,
cuando el testador presenta un documento, que se cierra y se sella
ante testigos, y declara que este es su testamento. En ambos casos
se requiere la presencia de testigos. También intervienen en el
testamento oral siete testigos delante de los cuales el testador
expone cuál es su voluntad.
• Las dos formas de testamento público son:
a) El testamentum apud acta conditum es una

exposición oral, realizada delante de la autoridad
judicial o municipal, que se hace constar
documentalmente con carácter público.
b) El testamentum principi oblatum, declaración de

voluntad del testador, de carácter análogo al anterior,
pero con la particularidad de que se realiza ante el
emperador y que el magister officiorum lo documenta
y archiva.
136
Las reformas de Justiniano en materia de testamento no son

decisivas. Paralelamente a los testamentos expuestos, hay otros que
responden a circunstancias especiales. Al adaptar la forma de los
testamentos a estas circunstancias, el ordenamiento jurídico crea los
testamentos especiales. Aquí mencionamos:
• El testamentum ruri conditum es un testamento que se hace

en el campo, donde no siempre es fácil encontrar testigos.
Por eso se admite que los testimonios únicamente sean cinco,
pero han de quedar percatados del contenido del testamento.
• El testamentum pestis tempore conditum es un testamento
que se hace cuando el testador sufre una enfermedad
contagiosa. En este caso, se admite que los testigos no estén
en presencia inmediata del testador.
• El testamentum parentum inter liberos es el testamento que
únicamente se refiere a los descendientes del testador. Para
otorgar este testamento, es suficiente con un documento de
puño y letra del testador, que lleve la fecha correspondiente.
Si el testamento a favor de los descendientes se quiere hacer
oralmente, basta con que la declaración de última voluntad se
haga ante dos testigos.
• El testamento del ciego exige una cautela especial. En la
época postclásica se realizaba ante notario, o delante de ocho
testigos; sin duda, se ha de leer el testamento en voz alta.
• El testamentum militis: era el testamento militar que simplificó
notablemente las formalidades del testamento para facilitar la
tarea de testar a los soldados –no sabemos el entroncamiento
que pueda tener con el antiguo testamentum in procintu, el
cual cayó en desuso en la época de César. A este testamento
no se le aplican ni el principio de incompatibilidad de la
137
sucesión testada e intestada, ni las reglas sobre la institutio

ex re certa, ni el principio de que sólo es válido un único
testamento, ni se le aplica la Lex Falcidia, etc.
A continuación nos referiremos a la testamenti factio, la

incapacidad y la indignidad. La testamenti factio activa es la
posibilidad de otorgar un testamento ajustado a la ley romana. Sólo
la tiene el que esté en posesión de los tres status. Por lo tanto, quien
sea libre, ciudadano romano y paterfamilias. Por otro lado, el
impúber, el demente y el pródigo no tienen capacidad para otorgar
testamento. En principio la mujer sólo puede testar con la auctoritas
del tutor, pero la decadencia de la tutela de las mujeres hace que
cada vez la mujer tenga más posibilidades de ser heredera.
La denominada por los intérpretes testamenti factio passiva es la

aptitud para ser instituido heredero o legatario en testamento.
Cuando falta, estamos ante un caso de nulidad y el instituido no es
llamado a heredar. Es posible instituir heredero o legatario a un
esclavo propio, si en el mismo testamento se da la libertad. También
se puede instituir heredero o legatario un esclavo ajeno, aunque, sin
duda, la eventual adquisición revertirá en beneficio de su amo.
No es posible la institución a favor de personae incertae. Así, no

vale una institución del tipo “el primero que venga a mis exequias”,
como tampoco, por la misma razón, una institución del tipo “instituyo
herederos a los pobres”. Al principio, no se permitía la institución de
municipia, pero en el principado se admitió que un municipio pudiera
ser instituido heredero por el mismo liberto, y en la época postclásica
se admite que cualquier persona pueda instituir heredero al Estado,
a la Iglesia y a las fundaciones piadosas.
138
La testamenti factio pasiva debe existir tanto en el momento del

otorgamiento del testamento como en la muerte del testador y en el
Derecho justinianeo, incluso hasta en el momento de adquirir la
herencia.
La incapacidad no se refiere a la posibilidad de instituir, sino

únicamente a la capacidad de adquirir. Los casos más importantes
del Derecho clásico proceden de la legislación matrimonial de
Augusto, que establece que los solteros no pueden adquirir en
absoluto –aunque se les dé un plazo de cien días para contraer
matrimonio– y los orbi –casados sin hijos, o con menos de tres– sólo
podían adquirir la mitad de la herencia. Estas incapacidades no se
aplican a los parientes consanguíneos dentro del sexto grado.
La indignidad es diferente a la incapacidad. Aquí se incluye tanto

la delación como la adquisición de la herencia; pero el indigno es
repudiado de lo que ha adquirido, que normalmente va a parar al
fisco o, en casos excepcionales, a una tercera persona. Los casos
de indignidad son muy variados, pero tienen como común
denominador la observancia de una conducta desleal con el
causante.
En cuanto al contenido del testamento la heredis institutio es

condición necesaria y suficiente para la existencia de testamento:
condición necesaria porque sin institución de heredero no hay
testamento; condición suficiente, porque basa con que haya
institución de heredero para que haya testamento. La
consustancialidad de testamento e institución de heredero hace que
muchos autores definan el testamento, sencillamente como “el acto
jurídico unilateral, de última voluntad, por el cual se instituye
heredero”. El testamento podrá contener otras disposiciones mortis
139
causa, como las manumisiones, legados, nombramiento de tutores,

etc.; asimismo, sólo la institución del heredero es esencial para la
existencia de testamento.
En realidad, según explican los juristas romanos, un testador

puede hacer testamento sólo con tres palabras: Titius heres esto –
sea Ticio heredero–. Ahora bien, cada una de las palabras está
calculadamente sopesada:
• La palabra heres designa con contundencia el sucesor

universal ex iure civili en la posición jurídica del causante.
• La palabra Titius cumple el requisito de que este
nombramiento recae sobre una persona cierta, porque el
nombramiento de personae incertae –así, “los pobres”, o “el
primero que venga a mi funeral” – resulta nulo, del mismo
modo que la institución como heredero de una persona
jurídica también se consideraba nula.
• La palabra esto (sea) es una forma verbal imperativa. Y se
exige este requisito para que conste claramente, de manera
que no haya ninguna duda, la resolución terminante del
testador de nombrar un heredero. No obstante, el Derecho
clásico irá admitiendo otras fórmulas.
El testador puede instituir uno o varios herederos. En el segundo

caso, lo normal será que establezca las cuotas hereditarias. Aunque
sino lo hace, se considera que los diversos instituidos como
herederos heredan por partes iguales. Hablar de una “división por
partes” no significa que nos referimos al hecho que se asignan a los
herederos cosas concretas y determinadas, sino que se trata de
140
“cuotas ideales”, de fracciones numéricas, de partes alícuotas de la

herencia –una sexta parte, dos novenas partes, etc.
En este caso, el principio de incompatibilidad de las sucesiones

testada e intestada hace que no se abra la sucesión ab intestato,
sino que el derecho de los herederos instituidos se extienda sobre la
porción de la herencia de cual no dispuso el testador, en proporción
con las respectivas cuotas de los herederos –ius adcrescendi. El
caso inverso a esto no presenta dificultades: cuando el testador
dispone por encima de las doce unciae de la herencia, el exceso se
reduce proporcionalmente.
El heredero es un sucesor universal. Este principio colisiona con

la institución de heredero que exceptúa una cosa determinada
(detracta re certa) y con la institución en cosa determinada (heredis
institutio ex re certa). Por ello, para salvar la validez del testamento,
los juristas clásicos recurren al expediente de considerar como no
puesta la mención de cosa cierta.
Sin embargo, la evolución lleva a atenuar esta regla: 1) Al final

de la época clásica se admite que cuando sean diversos los
instituidos ex re certa, el árbitro de decisión de la herencia tiene que
asignar a cada uno de los herederos la cosa cierta por la que va a
ser instituido. 2) Justiniano llega mucho más lejos: en el supuesto
que sólo uno de los herederos haya sido instituido ex re certa,
establece que deudas y créditos de la herencia sólo pasaran a los
herederos ex quota.
El principio semel heres semper heres –el que es una vez

heredero ya los es siempre– conlleva que no se pueda someter al
nombramiento de heredero ni a condición ni a término resolutorio: el
141
cumplimiento del hecho futuro e incierto en el que consista la

condición resolutoria o la llegada del término provocaría que se
dejara de ser heredero; lo cual resulta incompatible con el
comentado principio.
En cuanto a la interpretación del testamento, la voluntad

testamentaria es el nervio de todo el testamento. Ahora bien,
determinar cual es voluntad del testador exige una interpretación del
testamento. Pues bien, el año 93 a.C., en la llamada causa Curiana
se plantea el problema de si ha de prevalecer una interpretación
literal, aferrada a las palabras del testamento, o una interpretación
que atienda más la voluntad del testador. Si prescindimos de la
compleja casuística de las fuentes, podemos decir que la solución
romana es, en definitiva, la que después adopta el artículo 675 del
Código Civil.
Así, si no hay ambigüedad en las palabras del testador, no se

permite la “investigación de la voluntad”. No obstante, si las palabras
del testador admiten diversos sentidos, prevalece aquél que parezca
más conforme con su voluntad. En cuanto a la nulidad inicial del
testamento se da en los casos siguientes:
• Si el testador no tiene testamento factio.

• Si hay vicio de forma en el otorgamiento del testamento.
• Por un defecto en la institución del heredero.
• Por preterición de un heredero necesario.
En cambio, hay nulidad sobrevenida cuando nace un postumus

suus después de haber sido otorgado el testamento, al cual el
testador no va a desheredar en forma; y cuando el testador pierde la
142
testamenti factio –por ejemplo, por capitis deminutio– después de

hacer el testamento.
El testamento es ineficaz, es decir, que incluso siendo válido no

produce efectos, a falta de delación de la herencia –así, cuando el
instituido o instituidos como herederos premueren al testador o, en la
institución condicional, cuando la condición no se cumple– y a falta
de aceptación del heredero o herederos voluntarios.
En cuanto a la revocación es el acto por el que el testador deja

sin efecto su testamento. El testamento es, sin duda, un acto
unilateral revocable, pero se hay que distinguir:
• El ius civile sólo permite la revocación del testamento con el

otorgamiento de otro testamento nuevo; la mera destrucción
material de la tabulae testamenti no equivale a la revocación
–porque lo que cuenta es la nuncupatio y no la
documentación del acto.
• El régimen del ius honorarium es diverso: aquí lo decisivo es

la escritura y los siete sellos de los testigos. La destrucción
del documento equivale a su revocación; pero el pretor
todavía va más lejos y corrige el ius civile, en el sentido que
si el testador rompe sellos, ralla nombres, etc. en su
testamento civil, esta actuación es interpretada como
revocación del testamento.
• En el Derecho Justinianeo, el testamento se revoca: 1) por un

nuevo testamento válido; 2) por destrucción voluntaria del
documento; 3) por declaración de voluntad de revocar el
143
testamento hecha ante tres testigos, o ante el juez o cuando

transcurran diez años desde la redacción del testamento.
En cuanto a la sucesión forzosa el ordenamiento jurídico

establece unos límites a la libertad de testar que dan lugar a la
misma. La evolución jurídica arranca de unos límites puramente
formales, para acabar llenando la sucesión forzosa de un contenido
material.
Respecto a la sucesión forzosa formal, el ius civile establece un

límite muy claro a la libertad testamentaria: sui heredes instituendi
sunt vel exheredandi –instituir o desheredar los heredes sui. Cuando
el testador contraviene este principio no instituyendo y no
desheredando los sui, se produce el fenómeno de la preterición que
provoca la nulidad del testamento, con los matices que se detallan a
continuación:
• Si se quiere desheredar un suus hijo varón, entonces se tiene

que hacer nominatium, es decir, mencionarlo por su nombre
–la preterición de este acto provoca la nulidad del
testamento.
• En cambio, para los otros herederos sui (hijas o nietos),

basta de desheredarlos conjuntamente –la preterición de
éstos deja vigente el testamento, pero los preteridos tienen
que percibir su cuota ab intestato en concurrencia con los sui
instituidos y la mitad de cuota dejada a los extranei.
• Si, después de hacer el testamento, nace un postumus no

desheredado expresamente, este hecho provoca también la
invalidez del testamento y se abre la sucesión ab intestato.
144
Hacia el final de la República aparece la institución de querela

inofficioso testamenti, que permite impugnar un testamento como
inoficioso cuando el testador, sin causa justificada, no dejara a sus
parientes más próximos al menos una cuarta parte de lo que les
habría correspondido como herederos ab intestatio. Así, se abre
paso a la idea de una sucesión forzosa de contenido material,
basada en la idea de un officium pietatis, de un deber moral del
testador de instituir a los parientes más próximos. Pueden, entonces,
ejercitar la querela en plazo de cinco años las personas siguientes:
descendientes, ascendientes, hermanos carnales y hermanos
consanguíneos. La querela se dirige contra el instituido en
testamento para provocar la inoficiosidad.
En cuanto a la herencia yaciente podríamos referirnos

conceptualmente a ésta como la herencia en el lapso que hay entre
la muerte del causante y la aceptación del heredero. La herencia
yaciente presenta el problema siguiente: por una parte, no se puede
decir que el titular sea el causante, ni el heredero; por otra, en esta
herencia se pueden producir modificaciones. Así, en el caso que
haya un servus hereditarius, que naturalmente no tiene capacidad
jurídica, pero sí capacidad de obrar, las modificaciones pueden ser
importantes, ya que el esclavo hereditario puede celebrar
válidamente una stipulatio o una mancipatio o celebrar otro tipo de
contratos –obligando a la herencia– o puede, incluso, ser instituido
heredero o legatario.
En cuanto a la adquisición de la herencia, es preciso distinguir

entre:
145
• Heredes necessarii: Son los herederos que adquieren la

herencia automáticamente, sin la necesidad de aceptación,
hasta incluso, en contra de su voluntad. No pueden, por
tanto, repudiar la herencia. Existen dos clases de heredes: a)
Heredes sui et necessarii, son los hijos sometidos a la patria
potestas del causante en el momento de su muerte. b)
Heredes necessarii, son los esclavos a los que el testador ha
dado la libertad e instituido herederos.
• Heredes voluntarii: Se aplica el régimen de la delación y

adición de la herencia a todas las otras personas. Se les
difiere –es decir, se les ofrece– la herencia, y tienen la
posibilidad de aceptarla o no. El acto adquisitivo se llama
adición.
Otra forma de adquisición de la herencia es la usucapio pro

herede. La posibilidad de adquirir por usucapión la herencia yaciente
o singulares cosas hereditarias experimenta una evolución que
conocemos por medio de fragmentos del libro de las Instituciones de
Gayo. En cuanto al momento posterior a la adquisición de la
herencia nos referiremos a la comunidad hereditaria.
En el Derecho arcaico, a la muerte del paterfamilias, los sui

heredes podían continuar la comunidad doméstica, sin que se
dividiera la herencia. Los coherederos constituían así el consortium
recto non cito –comunidad de domini no dividit. Esta comunidad
tenía dos características fundamentales: a) tenía por objeto no
solamente la herencia, sino también las futuras adquisiciones de los
comuneros; y b) cada uno de ellos podía disponer de las cosas
comunes, y no solamente de su cuota, obligando también a los
otros.
146
En la época preclásica muere el consortium ercto non cito y

surge un nuevo tipo de comunidad hereditaria llamado a permanecer
hasta nuestros días y basado en la idea de cuota o parte ideal. De
manera que ahora el heredero ya no tiene un derecho sobre el total,
sino un derecho limitado, que se expresa en forma de fracción
aritmética (1/2, 1/3, etc.,) y sirve como módulo para grado de
participación de cada uno en la comunidad.
147
9. EL DERECHO DE SUCESIONES (II) Y DE DONACIONES
Una consecuencia de la llamada de todos los herederos a la

totalidad del as hereditario es el llamado ius adcrescendi. Este se da
tanto en la sucesión testamentaria como en intestada.
Uno de los casos de ius adcrescendi en el testamento ya lo

conocemos: cuando el testador no agota la totalidad del as
hereditario, el que saldo no abrirá la sucesión ab intestatio –atendida
la incompatibilidad de la sucesión testamentaria y ab intestato–, sino
que, si se trata de un heredero único, este adquiere simplemente la
totalidad de la herencia y, si se trata de diversos coherederos, el
saldo pasará a incrementar la porción de cada uno de los herederos
en proporción con su respectiva cuota.
En la sucesión ab intestato, si uno de los llamados de igual clase

o grado no llega a adquirir, su cuota acrece por partes iguales a la
de los otros.
En cuanto a la figura de la colación, ésta surge de la necesidad

eventual de equiparar los diversos descendientes del causante
cuando algunos, en vida del causante, hayan tenido oportunidad de
hacer adquisiciones por su cuenta o hayan recibido bienes del
causante. Históricamente se distinguen tres tipos de colación:
• Collatio emancipati: Cuando el pretor llama a los liberi a la

bonorum possessio ab intestato –en la clase unde liberi– o a
la bonorum possessio contra tabulas, se produce una
desigualdad evidente entre hijos emancipados e hijos no
emancipados: mientras que los primeros han podido hacer
todo tipo de adquisiciones para sí mismos, las adquisiciones
148
de los segundos revirtieron en el paterfamilias, y ahora se

repartirán entre todos los liberi. Para remediar esta iniquidad,
el pretor obliga a los hijos emancipados a hacer una cautio o
satisdatio –promesa reforzada con fiadores– de la cual
aportaran a la masa hereditaria la cuota de su patrimonio que
resulte equitativa –según el arbitrium boni viri. Mientras no
haya satisdatio, no se admiten los emancipados en la
herencia paterna. La colación no se efectúa entre los
emancipados entre sí, sino entre estos y los sui, y solamente
en la medida en la que la bonorum possessio de los
emancipados perjudique a los sui.
• Collatio dotis: una situación de iniquidad parecida se daba

respecto a la hija (emancipada o no), que recibió una dote del
padre, en vida de éste, y que, a su muerte, solicita la bonorum
possessio intestati o contra tabulas. Es cierto que en el
Derecho clásico el marido es el propietario de la dote; pero
también es verdad que la mujer tiene la expectativa de la
restitución de la dote en caso de divorcio o muerte del marido.
Y por esto la mujer ha de prometer –sin duda, en forma de
satisdatio–, que, en caso que tenga lugar la restitución de la
dote, esta se imputará a la masa hereditaria.
• Collatio decendentium: en el derecho postclásico la collatio

emancipati experimenta un notable retroceso, en consonancia
con la ampliación de la capacidad patrimonial de los hijos de
familia mediante peculios. En efecto, al poder adquirir los no
emancipados por sí mismos, desaparecerá el fundamento de
la collatio bonorum.
149
En el Derecho justinianeo encontramos ya los rasgos de la

institución de la colación tal como pasa a los derechos modernos.
Así, todos los descendientes que sucedan ab intestato a un
ascendiente común –bien sea por derecho propio o por derecho de
representación– tienen que colacionar a la masa hereditaria la dote,
la donatio propter nuptias y la donatio ad emendam militiam.
Finalmente, la novela XVIII de Justiniano extiende la obligación de
colacionar a la sucesión testamentaria.
A continuación haremos referencia al heredero y al patrimonio

heredado: la responsabilidad del heredero para las deudas de la
herencia. El heredero se incardina en la posición jurídica del
causante: si el causante era propietario, acreedor o deudor, ahora lo
será, respectivamente, el heredero. De esto ya se deducen dos
consecuencias tan lógicas como rigurosas:
• La confusión de ambos patrimonios. La confusión hereditaria

tiene lugar tanto en las relaciones jurídicoreales como en las
relaciones obligatorias y, sin duda, tanto desde el lado activo
como desde el pasivo. Así, si el causante era titular de una
servidumbre, y el predio sirviente ya pertenecía al heredero, la
servidumbre se extingue por confusión –y lo mismo pasa en el
caso inverso, si el heredero es titular de la finca dominante y
el causante, de la finca sirviente. Lo mismo sucede con los
derechos de obligación: si el causante y heredero eran,
respectivamente, acreedor o deudor el uno del otro, la
obligación se extingue por confusión.
• La responsabilidad ilimitada del heredero por las deudas de la

herencia. La responsabilidad ultra vires hereditatis es otra
consecuencia del fenómeno sucesorio, es decir, del hecho de
150
incardinarse el heredero en la posición jurídica del causante.

En Roma el heredero sucede en bloque –per universitatem–
en la posición jurídica del causante, es decir, en todas sus
relaciones jurídicas –siempre que, sin duda, estas no sean
personalísimas e intransmisibles.
La consecuencia de todo esto es clara: El heredero no recibe

necesariamente con la herencia una ventaja patrimonial, sino que se
puede encontrar con una hereditas damnosa, es decir, con una
herencia cargada de deudas, en la que el pasivo supere al activo.
Así, los acreedores de una herencia saneada pueden ver en grave
riesgo sus expectativas de cobrar, si el heredero que sucede es
insolvente. Es lógico pues, que a lo largo de la historia del derecho
romano se arbitraran remedios para evitar consecuencias tan
dañosas. Estos remedios siguen lógicamente una doble dirección:
En beneficio de los herederos, se dan los remedios siguientes.
• Ius abstinendi: el filius familias era heres suus et necesarius.

Heredero necesario adquiere automáticamente la herencia.
Las consecuencias eran muy graves si se trataba de una
hereditas damnosa, atendida la responsabilidad ultra vires del
heredero. Por ello, el pretor les concedió el ius abstinendi –el
derecho a abstenerse de la herencia. Por lo tanto, si el heres
suus et necesaarius no se inmiscuía en la herencia, esto es,
no hacía actos que no implicaran la aceptación, resultaba
heredero tan sólo de nombre, con la consecuencia que no
respondía con su propio patrimonio ante los acreedores. A
estos, pero, les interesaba saber si el heres suus et
151
necessarius se abstenía o no, y por esto podían recorrer a

una interrogatio in iure.
• Beneficium inventarii: El beneficio de inventario es una

innovación de Justiniano –establecida a favor de todo tipo de
herederos, incluidos los heres extranei– de la cual el
emperador se sintió especialmente orgulloso. Consiste en la
facultad que tiene el heredero de aceptar o repudiar la
herencia intra vires hereditatis, esto es, hasta donde llegue el
patrimonio hereditario, siempre que: haga un inventario de
todos los bienes de la herencia, lo empiece en el plazo de un
mes, a partir de la delación, lo lleve a cabo en el plazo de dos
meses, y un notario y peritos acrediten que el inventario es fiel
y que se ha relacionado lealmente todos los bienes.
En beneficio de los acreedores de la herencia, se dan los

remedios siguientes.
• La postulatio suspecti heredis: En caso de conducta dolosa

del heredero, los acreedores de la herencia podían solicitar al
pretor que este obligara al heredero causa cognita a hacer
una satisdatio –promesa garantizada mediante fiadores–, a fin
de garantizar sus créditos. En caso de acceder el pretor a la
petición de los acreedores, la negativa del heredero a hacer la
satisdatio provocaba una missio in possessionem, que podía
comportar, finalmente, a una venditio bonorum –venta
pública–, dirigida a satisfacer los créditos de la herencia.
• Separatio bonorum: Los acreedores de la herencia que corren

el riesgo de no ver satisfechos sus créditos pueden solicitar al
pretor la separación del patrimonio del heredero y el difunto,
152
de manera que primero se satisfagan sus créditos con cargo a

la herencia. Concedida la separación, los acreedores de la
herencia podían cobrar sus créditos antes que los acreedores
del heredero. El problema surgía naturalmente, si los bienes
de la herencia no eran suficientes para satisfacer sus créditos.
En este caso se dieron dos actitudes: 1) se puede pensar que,

como ninguno podía ir contra sus propios actos, los
acreedores se tenían que contentar con el patrimonio del
difunto, sin que sea de recibo que toquen el patrimonio del
heredero; o 2) se puede razonar que pedir la separación es
asegurar únicamente sus preferencias sobre el patrimonio del
difunto, pero que, como no han cobrado, pueden continuar
persiguiendo el patrimonio del heredero, hasta donde llegue,
para la total satisfacción de sus créditos. Ulpiano y Paulo se
pronunciaron en el primer sentido; Papiniano, en cambio en el
segundo.
En cuanto a la protección procesal del heredero, también

distinguiremos entre el ius civile y el ius honorarium.
El Ius civile protege al heres mediante la hereditatis petitio. Esta

es la acción de petición de la herencia y que la ejercita quien afirma
in iure ser heredero civil y está dispuesto a probarlo apud iudicem,
para que se declare su cualidad de heres y se le ponga en posesión
de los bienes hereditarios.
De esta definición se desprenden tres rasgos característicos de

la heredis petitio:
153
• La legitimación activa corresponde al heres, es decir, al

heredero según el Derecho civil. Por tanto, esta acción no
protege el bonorum possessor.
• La legitimación pasiva la tiene –es decir, por ser el
demandado– no solamente quien posee “como heredero” (pro
herede), sino también quien posee “como poseedor” (pro
possessore), sin ningún derecho. Con Justiniano –del mismo
modo que ocurre con la acción reivindicatoria–, también están
legitimados pasivamente los ficti posesores, es decir, tanto
quien dejó dolosamente de poseer, como quien simula poseer
para atraerse a un proceso.
• Como actio in rem que es, concede al demandado la
posibilidad de no intervenir en el proceso. Para este caso, el
pretor concede al actor el interdicto quam hereditatem.
El ius honorarium concede al bonorum possessor el interdicto

quorum bonorum, tanto contra el poseedor pro herede como contra
el poseedor pro possessore. Por otro lado, hemos visto que el
bonorum possessor puede repeler, en una serie de casos, la
hereditatis petitio del heredero con una exceptio doli.
Según hemos visto, la heredis institutio es una disposición mortis

causa contenida en el testamento que provoca el fenómeno de la
sucesión universal: El heredero se incardina en el conjunto de
relaciones jurídicas del causante. Pues bien, el legado también es
una disposición mortis causa, ordenada en testamento, pero que
provoca únicamente una adquisición a título particular, que se hace
a cargo del heredero y en beneficio de un tercero. Para el legatario
significa, pues, la adquisición de una ventaja patrimonial, en virtud
de una liberalidad del testador.
154
En cuanto a las formas de legado, según explica Gayo, son las

siguientes:
• El legatum per vindicationem es un legado que tiene eficacia

real, es decir, un legado que transmite la propiedad
directamente, sin necesidad de una actividad específica.
Como nadie no puede dar lo que no tiene, se requiere que el
testador sea propietario civil –dominus ex iure Quiritium– de
las cosas legadas. La fórmula de este legado fundum
Sempronianum do lego –dono y lego la finca semproniana–
expresa claramente esta atribución directa de propiedad del
testador al legatario, sin necesidad de ninguna actividad
especifica por parte del heredero dirigida a esta transmisión
de propiedad.
• El legatum per damnationem es, en cambio, un legado que

tiene eficacia meramente obligatoria: no transmite
directamente la propiedad al legatario. Sin una actividad
específica del heredero, dirigida a la transmisión de la
propiedad, el legatario no obtendrá el dominio de la cosa
legada. El número de cosas que se pueden legar con esta
forma es muy variada: permite legar cosa ajena –esto es, que
no sea del testador–, por lo que, entonces, el heredero queda
obligado a conseguirla para transmitirla posteriormente al
legatario o –en caso que no pueda adquirirla– a pagar su
valor. La fórmula de este legado refleja también su carácter:
heres meus Lucio Titio damnas esto fundum Sempronium
dare, esto es, quede obligado mi heredero a donar la finca
semproniana a Lucio Ticio.
155
• El legatum per praeceptionem es una variante del legatum

per vindicationem: es un legado de eficacia real, pero con la
particularidad que se establece a favor de los coherederos.
• El legatum sinendi modo es una variedad del legatum per

damnationem en el cual, en vez de imponerse al heredero
una actividad –por ejemplo, la de transmitir la cosa al
legatario–, se le obliga a tolerar alguna cosa. Por ejemplo,
permitir que el legatario, por sí mismo, tome posesión de la
cosa legada.
La época postclásica –incapaz de comprender estos preceptos

que considera sutilezas de los juristas clásicos– ve la desaparición
de los tipos de legados. Este es el sentido que debe atribuirse a la
disposición de Constantino que deroga las verba solemnia (palabras
solemnes). Justiniano completa la evolución estableciendo que lo
importante no son las palabras, sino la intención del testador: según
resulte de esta voluntad, el legatario tendrá una acción personal o
una acción real. Ahora bien, la exención de formalidades implica
necesariamente una aproximación de legados y fideicomisos:
Justiniano declara expresamente que ha hecho la equiparación de
ambas dos figuras.
En cuanto a los sujetos del legado, nos referiremos a aquellas

personas que intervienen, esto es: el disponente, el legatario y el
gravado.
En el Derecho clásico, el disponente es el testador, porque el

legado sólo se puede disponer en testamento –mientras que los
fideicomisos se pueden disponer también fuera del testamento, por
ejemplo, en un codicilo. En el derecho justinianeo, en cambio,
156
también se pueden ordenar legados fuera del testamento. En todo

caso, el disponente tiene que tener capacidad para ordenar legados.
El legatario es la persona favorecida por el legado. El que está

gravado por el legado es el heredero, ya que el legado va a cargo de
la herencia –o, si se legó cosa ajena per damnationem a cargo del
mismo heredero.
El objeto del legado es muy variado y da lugar a una pluralidad

de clases. En general, se puede legar todo lo que tenga un valor
patrimonial. Así, se puede legar cosa propia del testador o cosa
ajena, cosa específica, cosa genérica o, incluso, se puede conceder
al legatario una opción. Se puede legar un crédito, pero también una
deuda, o constituir una dote. Los problemas surgen quizá cuando se
les plantea el legatum partitionis, legado de parte de la herencia, ya
que implica la necesidad de separar la figura de este tipo de
legatario de la de un heredero.
La adquisición del legado por parte del legatario está

subordinada a la adquisición de la herencia por parte del heredero.
Así, si se trata de un heres necessarius, el legatario adquiere el
legado en el momento de muerte del causante. En cambio, si se
trata de un heres voluntarius, el legado se adquiere con la
aceptación de la herencia por parte del heredero. Ahora bien, para
evitar las consecuencias perjudiciales que para el legatario podía
tener que el instituido heredero retardara indefinidamente la
aceptación de la herencia –con la consecuencia que el legado se
podía perder, definitivamente, para los herederos del legatario–, la
jurisprudencia creó la distinción entre dies cedens y dies veniens,
con lo cual el legado prácticamente se adquiría en dos fases:
157
• Dies cedens o, como decían los romanos, dies legati cedi,

significa el momento en el que el legado comienza a producir
efectos; más concretamente, el momento en el que el
legatario ya adquiere una expectativa que se transmite a sus
herederos. Se podría pues, traducir dies cedens como
“delación del legado” o, puede ser como “devengo del
legado”. Este momento coincide con la muerte del testador –
aunque con las leyes de Augusto este momento se retrasa a
de la apertura del testamento, Justiniano volverá al régimen
primitivo. Por otro lado, si se trata de un legado sujeto a
condición o a término incierto, entonces el dies cedens se
retrasa al momento en que se cumpla la condición o llegue el
plazo.
• Dies veniens –los romanos lo llamaban dies venit– es el

momento de la adquisición del legado. El dies veniens
coincide con el momento de adquisición de la herencia por el
heredero gravado con el legado. Este momento es el de la
muerte del causante en el caso de los heredes necesarii y el
de la aceptación de la herencia, para los heredes voluntarii. El
legado se adquiere sin necesidad de aceptación, con la
llegada del dies venit, aunque naturalmente queda abierta una
manifestación de voluntad en caso de no querer aceptar el
legado –repudiación del legado.
En cuanto a la invalidez e ineficacia de los legados puede

proceder de un vicio en el testamento que los ordena como del
legado mismo.
158
El legado no produce efectos cuando el instituido heredero no

acepta la herencia. No obstante, el pretor admite que el legado
produzca sus efectos en un supuesto: cuando el heredero
testamentario es a la vez el pariente ab intestato más próximo del
testador y repudia la herencia para que se abra la sucesión ab
intestato y para escapar así al gravamen del legado, el pretor
concede al legatario la posibilidad de hacer valer su derecho. El
legado resulta, pues, eficaz.
En el Derecho justinianeo el testamento impugnado por los

herederos forzosos no provoca la caída de los legados. En el
derecho clásico ya encontramos precedentes de esta tendencia a
mantener los legados.
Al margen de de estos dos casos, está claro que la validez y

eficacia de los legados depende de la del testamento.
Incluso siendo válido y eficaz el testamento, el legado puede no

serlo. El vicio puede proceder de diversas causas: defecto de forma
en la ordenación del legado; falta de testamenti factio con el
legatario; contenido inmoral o ilícito de legado –cuando el legado se
impone al gravado como pena por una conducta suya–; por vicio de
la voluntad, etc.
El momento clave para la validez del legado es la redacción del

testamento: si en este momento el legado no hubiera sido válido,
tampoco no lo sería en cualquier momento posterior en el que no se
dé el supuesto de invalidez.
En el contexto de la ineficacia del legado, debe tratarse de las

limitaciones legales al legado. El problema arranca de la costumbre
159
romana de presumir de ostentación, dejando una gran cantidad de

legados, que reducen drásticamente el caudal hereditario. Así, el
último heredero perdía el interés por la herencia y se
desaprovechaban los legados a falta de aceptación de la herencia.
Para evitar esta situación, se dieron una serie de leyes dirigidas a
restringir la libertad de ordenación de los legados.
• Una Lex Furia testamentaria –del final del siglo III o del
principio del siglo II a.C.– dispuso que no se pudieran ordenar
legados de mil o más ases –exceptuados los parientes
consanguíneos más próximos. Sin embargo, se pudo burlar
fácilmente esta ley; había bastante con ordenar muchos
legados inferiores a mil ases.
• La lex Voconia del año 169 a.C. prohibió que se adquiriera

por legado de un ciudadano de la primera clase del censo
más de lo adquirieran el heredero o herederos.
• Finalmente, la lex Falcidia, del año 40 a.C., prohibió al

causante que dispusiese –a título de legado– de más de tres
cuartas partes de la herencia y reserva el cuarto restante al
heredero.
En cuanto a la revocación del legado es el acto mediante el cual

el testador deja sin efectos el legado. Esta revocación puede ser
expresa o tácita. La revocación expresa se hace utilizando las
palabras contrarias a aquellas con las cuales se ordenó el legado: si
se dijo do, lego –dono y lego–, ahora se dirá non do, non lego. La
revocación tácita se da cuando hay un acto del testador que implica
una voluntad contraria al acto de disposición del legado.
160
Respecto de los fideicomisos, las regulae de Ulpiano nos

suministran la definición de fideicomiso siguiente: “Fideicomiso es lo
que se deja no con palabras civiles, sino a corte de ruego; ya que el
fideicomiso no proviene del Derecho civil, sino que se basa en la
voluntad de lo que deja.”
Vemos, pues, como el texto resuelve claramente la oposición

entre voluntad y forma a favor de la primera. El fideicomiso no
requiere palabras solemnes (verba civilia), sino que se hace a corte
de ruego –por ello, el fideicomiso se puede ordenar tanto oralmente
como por escrito. No se basa en el rigor formal del ius civile, sino en
la voluntad del deponente. De aquí se derivan dos consecuencias
importantes más: a) No hace falta que el fideicomiso se ordene en
un testamento –lo usual es que se haga en un simple codicilo–; b) al
prescindir del rigor de la forma, la voluntad puede adoptar el
contenido más variado –así, el fideicomiso puede tener por objeto
tanto una cosa concreta del patrimonio del difunto como este mismo
patrimonio en su conjunto, un derecho, la realización de una
manumisión, etc.
La propia etimología de la palabra fideicommissum nos ilustra

sobre sus orígenes: fidei commitere alude al hecho de
encomendarse a la lealtad de una persona, confiar que hará el
encargo que le encomienda. Y es que en sus orígenes el fideicomiso
no estaba amparado por el derecho, y la única sanción era de tipo
moral. La conversión de esta obligación moral en una obligación
jurídica se opera en la época de Augusto, que crea una protección
jurídica para la vía de la cognitio extra ordinem. Des de Claudio hay
un pretor especial, el praetor fideicommisarius, que puede obligar a
que cumpla el encargo que se le va a confiar. Poco a poco se va
161
aproximando el régimen de legados y fideicomisos, sobre todo a

partir de Constantino, hasta que finalmente Justiniano los equipara
plenamente.
Los sujetos del fideicomiso son el fiduciante, el fiduciario y el

fideicomisario. Aquí las posibilidades se multiplican, al no ser
necesaria para el fideicomiso la existencia de un testamento, de
manera que:
• El fiduciante, es decir, la persona que dispone del fideicomiso,

que no tiene porque ser necesariamente el testador.
• El fiduciario, es decir, la persona que tiene que cumplir el

fideicomiso, puede ser cualquier que reciba algo mortis causa
–es decir, el heredero testamentario o ab intestato, legatario,
donatario mortis causa, etc. e incluso, el propio fideicomisario.
• El fideicomisario, es decir, la persona beneficiada por el

fideicomiso, puede ser cualquiera –precisamente el
fideicomiso surgió, en gran manera, para burlar las leyes
sobre incapacidad sucesoria.
El objeto del fideicomiso es tan variado que esta figura no

solamente competirá con el legado, sino también con la institución
del heredero, ya que también se puede establecer un fideicomiso
sobre la herencia en bloque. Es el llamado fideicomiso universal.
La idea del fideicomiso universal es sencilla: aquí el fiduciario

se compromete a transmitir la herencia al fideicomisario y lo hace
por medio de una mancipatio nummo uno –es decir, mediante una
compraventa simbólica: el precio es un sestercio. Naturalmente el
fideicomisario tiene que comprometerse –y lo hará por medio de
162
stipulationes– al hecho que al final las deudas de la herencia no

pesen sobre el fiduciario, que en realidad actúa como mero
transmisor de la herencia del causante.
A continuación, nos referiremos al Derecho de donaciones. La

donación es una atribución patrimonial que hace el donante por
simple ánimo de liberalidad, sin esperar, por lo tanto,
contraprestación del donatario.
En el derecho clásico la donación es la causa donationis, que

puede estar presente en los negocios jurídicos más variados. Una
cosa es la donación, la causa donationis, y otra bien distinta es el
acto mediante el cual se manifiesta –mancipatio, in iure cessio,
estipulatio, acceptilatio, etc. Por ello hay tres formas de exteriorizar
la donación: donationis in dando, donationis in obligando y
donationis in liberando.
La donación, la causa donationis, se puede hacer efectuando la

transmisión de la propiedad de una cosa, mediante mancipatio, in
iure cessio, traditio ex iusta causa –donatio in dando/dare,
transmisión de la propiedad–; pero también se puede exteriorizar por
medio de una stipulatio que hace surgir una obligación a cargo del
donante y a favor del donatario –donación obligatoria, donatio in
obligando–; finalmente, se puede remitir una deuda –por ejemplo,
por medio de una acceptilatio– a fin de hacer una donación –donatio
in liberando.
La donación, como causa donationis, implica, pues, una

atribución patrimonial gratuita; es decir, hecha sin esperar una
contraprestación. Por tanto, la donación es un acto de liberalidad
que hecho espontáneamente. Como bien dice Papiniano, donari
163
videtur quod nullo iure conceditur, es decir, “se considera donado lo

que es concedido sin que haya un derecho que obligue.”
En cuanto a los requisitos de la donación del derecho clásico

se plantean una serie de problemas dogmático en aras a la precisión
de los mismos. La donación, como acto gratuito de atribución
patrimonial, siempre implica un empobrecimiento y enriquecimiento
correlativos de donante y donatario.
Algunos autores como SAVIGNY afirmaron que se da esa

correlación, otros no. Así, la donación puede funcionar como causa
donationis en la usucapión de cosa ajena y, asimismo, no producirse
un empobrecimiento del donante. En realidad, como observa
justamente la doctrina más autorizada, el requisito del
empobrecimiento-enriquecimiento aparece en las fuentes en
conexión con un tipo específico de donaciones: las donaciones entre
cónyuges –únicamente se prohíben las donaciones entre cónyuges
que impliquen un empobrecimiento de uno de los cónyuges con el
enriquecimiento correlativo del otro. A la inversa, los clásicos
admiten la usucapión que tiene por causa (donationis) una donación
de cosa ajena entre cónyuges, ya que no hay empobrecimiento del
cónyuge donante.
En la determinación del significado de “liberalidad espontánea”,

sin duda, habría de matizar. La liberalidad o, lo que es lo mismo, la
ausencia de contraprestación se tiene que entender en un sentido
jurídico, no económico –así, el esclavo, que al convertirse en libre
paga una obligación contraída con anterioridad a su liberación, no
hace una donación, aunque, de hecho, el acreedor no tuviera acción
para reclamar.
164
También presentan problemas las palabras, aparentemente

claras, “sin esperar contraprestación”. La opinión dominante
considera que incluso no siendo el animus donandi un requisito
independiente, los juristas clásicos difícilmente pudieron prescindir
de él.
Los juristas clásicos hablan de donationes, cosa que es bastante

expresiva de la diversidad existente.
• Donatio sub modo es la donación que está acompañada de

una carga (modus) para el donatario; carga que,
naturalmente, en ningún caso no tiene el carácter de una
contraprestación. Presentan el problema de separar el
aspecto jurídico y el económico.
• Donatio remuneratoria es la donación que se produce como

compensación económica por servicios recibidos.
• Donatio mortis causa: se enfrenta a los legados. Aquí el

donante hace la donación para el caso de que el donatario le
premuera. Se trata de un tipo de donación sometida a la
condición de la muerte del donante y se puede someter tanto
a condición suspensiva como a condición resolutoria.
En cuanto a la revocación de las donaciones es el de ingratitud

del donatario. En el Derecho clásico este supuesto de revocación
arranca de un caso concreto (ingratitud del liberto-donatario-respecto
165
del patrón- donante), para convertirse en regla general en el

Derecho justinianeo.
Otro caso típico que aparece aisladamente en el Derecho

postclásico, y que llega a los códigos modernos, es el de la
revocación de donaciones por supervivencia o sobreveniencia de
hijos.
166
10. LOS DERECHOS REALES: CONCEPTO Y CLASES
El estudio de los derechos sobre cosas o derechos reales

comienza con el concepto de cosa. Dos términos nos interesan
particularmente: bona (bienes) y res (cosa). Para que estos términos
salgan de la plurivocidad del lenguaje común y adquieran un
significado tecno-jurídico se requiere una doble valoración
económica y jurídica.
Así, Ulpiano explica como el término bona se utiliza en una

acepción natural y en otra civil: natural, en el sentido de cosas que
son susceptibles de producir una utilidad; civil, en el sentido de
patrimonio –es decir, como el conjunto de bienes y derechos
evaluables en dinero y que se atribuyen a una persona.
También hoy en día la palabra bien tiene una acepción técnica

en el lenguaje de la economía y, aunque en el lenguaje jurídico se
habla tanto de bienes como de cosas, el jurista suele preferir este
segundo término.
En el derecho de cosas romano (res) tiene tres acepciones

fundamentales. Res como patrimonio; res como objeto de derecho; y
res como cosa corporal sobre la que recaen derechos reales.
Res significa ocasionalmente patrimonio, aunque el pretor suele

hablar de bona. Las fuentes nos ofrecen dos conceptos de bona: a)
bona/patrimonio –conjunto de cosas corporales y derechos
pertenecientes a una persona susceptibles de valoración
económica–; b) bona/patrimonio –el saldo que queda después de
extraer el pasivo al activo.
167
Res como objeto de derecho resulta ser un concepto central,

tanto en las Instituciones de Gayo como en la ciencia moderna del
derecho, justamente por su valor sistemático: para el plan expositivo
de Gayo es fundamental la contraposición persona-res; para la
dogmática actual, la contraposición sujeto-objeto de derecho.
En este sentido, res incluye tanto las cosas corporales como las
incorporales. Gayo considera res corporales las tangibles (quae
tangi possunt), como son un esclavo, una finca, etc., y como a res
incorporales, las intangibles o incorpóreas (quae tangi non possunt),
como son las que consisten en derechos, como la herencia, el
usufructo o las obligaciones.
Res en el sentido más estricto es únicamente la cosa corporal

(corpus), concreta e independiente, susceptible de proporcionar una
utilidad económica y, como tal, de ser objeto de derecho. Debemos
tener en cuenta que los romanos incluían en esta consideración a
los esclavos.
En todos los ordenamientos jurídicos encontramos divisiones de

las cosas, con la finalidad de someterlas a regímenes jurídicos. Con
frecuencia, en Roma se funden estos dos aspectos.
En la cúspide de todas las clasificaciones encontramos res extra

e intra commercium, que justamente resuelve el problema de la
susceptibilidad de las cosas para ser objeto de derecho. En efecto,
res extra commercium son las cosas que no son susceptibles de
tráfico patrimonial, mientras que la res intra commercium son las
cosas que pueden ser objeto de tráfico patrimonial.
168
A su vez, las res extra commercium pueden ser sustraídas del

tráfico patrimonial por preceptos: 1) de derecho divino –res divini
iuris–; o 2) de derecho romano –res extra comercium humani iuris.
Las res extra commercium divini iuris se dividen en los tipos

siguientes:
• Res sacrae, que son las cosas consagradas a los dioses

superiores, como los templos o los altares.
• Res religiosae, que son, en primer término, los entierros

paganos, bajo la custodia de los dioses inferiores.
• Res sanctae, que son cosas que se ponen bajo la protección

de los dioses, por ejemplo, las puertas y murallas de la
ciudad.
Las res commercium humani iuris son las siguientes:
• Res publicae, las cosas del populus Romanus, que se

reservan al uso de todos los ciudadanos, como los ríos
públicos –que para los romanos son todos los que tienen un
cabal perenne–, las riberas de los ríos, las vías públicas, etc.
• Res communes omnium, las cosas que naturalmente

pertenecen a todos los hombres; así, el aire, el agua
corriente, los mares, etc.
• Res universitatis, las cosas que pertenecen a los municipios y

están destinadas al uso público.
El fundus itálico, los animales de tiro y carga, los esclavos y las

más antiguas servidumbres rústicas –las de paso y la de
169
aquaeductus– son res mancipi; todas las otras cosas son res nec
mancipi.
En las fuentes y en los autores modernos hay acuerdo en este

punto, y también al considerarlas res prestisiores –hoy hablaríamos
de cosas de más importancia económico social.
En cambio, existen serias discrepancias a la hora de valorar el

criterio de la clasificación, si bien lo más probable parece que todas
las res mancipi enumeradas tengan en común concurrir a satisfacer
las necesidades de una explotación agraria.
Hay que tener en cuenta que esta clasificación surgió en la Roma

arcaica y estaban sometidas a un régimen jurídico diverso. Así, para
la transmisión de la propiedad de una res mancipi se requere el acto
formal de la mancipatio o de la iure cessio, mientras que la res nec
mancipi se transmiten por simple traditio.
La distinción entre res mancipi y res nec mancipi, propia del

derecho romano arcaico, se mantiene en el preclásico y en el clásico
–a pesar de la interrupción de la “propiedad pretoria”, que tiende a
perder importancia en el derecho postclásico y es finalmente abolida
por Justiniano.
En realidad, en la época de Justiniano la distinción entre fincas

itálicas y provinciales era un mero anacronismo.
La clasificación de las cosas en res mancipi y nec mancipi es

fundamental para el Derecho clásico; al lado suyo la distinción entre
cosas muebles e inmuebles tiene una importancia secundaria,
aunque resulta claro que hay clasificaciones que ningún
170
ordenamiento jurídico no puede desconocer, ya que están, por

decirlo así, en la naturaleza de las cosas.
Así, obviamente, sólo se pueden regular relaciones de vecindad

en los inmuebles; hablar de furtum o de actio ad exhibendum sólo es
posible respecto de las cosas muebles, etc.
En las XII Tablas encontramos la distinción entre fundi y cetarae

res –las otras cosas– en materia de usucapión. Así, para la
usucapión de las fincas se requieren dos años, mientras que para la
usucapión de las otras cosas basta con un año.
Esta diversidad de régimen se da también en la longi temporis

praescriptio –institución paralela a la usucapio, que se aplica en las
provincias–, ya que la posesión continuada de un inmueble durante
diez años –inter praesentes, es decir, cuando el usucapiente y el
propietario de la cosa residen en el mismo municipio– o veinte –inter
absentes– lleva al poseedor a una situación de inatacabilidad.
Justiniano aplicará el régimen de la usucapio a las cosas

muebles, y exigirá tres años para la adquisición de la propiedad y a
los inmuebles, la longi temporis praescriptio, para la cual mantiene
los mismos plazos.
Aunque en la época postclásica y justinianea la distinción entre

bienes muebles e inmuebles haya ganado terreno, en realidad,
ninguna época del derecho romano no llega a asumir la importancia
que esta tiene en el derecho germánico o en los ordenamientos
jurídicos modernos.
171
La fungibilidad de las cosas es la aptitud para ser sustituidas por

otras de la misma categoría y se basa, por lo tanto, en el criterio de
su identificabilidad natural.
En realidad, los romanos no hablan de cosas fungibles y no

fungibles, sino, más concretamente, de “cosas que se toman en
consideración por su peso, nombre o medida” –res, quae pondere,
numero mesura consistunt– y no en su individualidad concreta: así
como diez mil sestercios de trigo.
En cambio, cosas no fungibles son cosas que no pueden ser

sustituidas por otras ya que tienen una individualidad propia, así
como un cuadro o un esclavo.
El criterio de distinción de las cosas fungibles y no fungibles,

según hemos visto, era objetivo, basado en una cualidad natural
como la no-identificabilidad o identificabilidad; mientras que la
distinción entre cosas genéricas y específicas se basa en la voluntad
de las partes, es decir, en un criterio subjetivo.
Sin duda, lo normal será que las partes hagan coincidir la

obligación de cosa genérica con la de cosa fungible y la obligación
de cosa específica con la de cosa no fungible; pero nada impide
adoptar el criterio contrario: así, si se estipula la entrega de los
esclavos (cualquiera), estaremos ante una obligación de cosa
genérica –que versa sobre cosas no fungibles.
En cambio, si se estipula la entrega del esclavo Esticus,

estaremos ante una obligación de cosa específica –que versa sobre
cosa no fungible.
172
Las cosas consumibles son aquellas de las que no se puede

hacer un uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman o
destruyan. En cambio, las cosas no consumibles son las
susceptibles de uso repetido.
La movilidad –es decir, la susceptibilidad de una cosa para ser

trasladada de un lugar a otro–, la fungibilidad y la consumibilidad son
cualidades naturales de las cosas, que sirven de base a las
clasificaciones ya examinadas.
En cuanto a la divisibilidad ya no utilizaremos un criterio natural

como anteriormente sino un criterio económico.
Así pues, para el Derecho romano sólo son divisibles las cosas
susceptibles de fraccionamiento sin que implique la mengua de su
valor económico.
Por este motivo, una piedra preciosa, que, sin duda, físicamente
pueda ser fraccionada, no es, desde un punto de vista jurídico, una
cosa divisible, porque el valor económico de los fragmentos a los
cuales se puede reducir no es equivalente a la piedra entera.
Las fuentes romanas no sólo hablan de una división en partes

materiales, sino también de una división en partes o cuotas ideales.
La cuota o parte ideal mide el grado de participación en un derecho
común de cada uno de los comuneros. Es la idea de copropiedad
(pro indiviso, pro parte).
Un texto célebre de Pomponio contiene una tripartición de los

corpora que ha ejercido una gran influencia en la historia de las
estructuras dogmáticas:
173
• La primera clase de cosas, que se pueden nombrar

simples, son las que constituyen una unidad orgánica
independiente, como un esclavo, una biga, una piedra.
• La segunda clase de cosas son las compuestas por

otras singulares –corpora ex contingentibus–, como un
edificio, una nave o un armario; se trata, pues, de una
unión de cosas que forman un complejo unitario, sin
que las partes que lo componen pierdan su
individualidad.
• La tercera clase de corpora del texto de Pomponio está

constituida por agregados de cosas homogéneas que,
todavía no están unidas entre ellas de manera material
(corpora ex distantibus), al tener un nombre común
muestran que forman un todo único.
La cosa accesoria es la que tiene una función instrumental en

relación con la otra, que se considera la principal. Se trata, pues de
dos cosas que tienen una entidad autónoma, pero que entran en una
relación de subordinación, de manera que una sirve a la otra.
En el lenguaje del Derecho se entiende por frutos no solamente

los productos orgánicos que una cosa matriz produce y reproduce
periódicamente, sin que mengüe la sustancia, sino también los
rendimientos que una cosa produce en virtud de una relación
jurídica.
Por lo tanto, son frutos tanto los productos del reino vegetal y
animal –leche, lana, etc.– como los rendimientos, derivados de una
relación jurídica –los alquileres de edificios, las rentas, etc.
174
En la tradición romanística se habla de frutos naturales y frutos

civiles, respectivamente, para separar estas dos clases de frutos.
A continuación ya nos introducimos de pleno en el ámbito

jurídico de los derechos reales. En la moderna ciencia del Derecho
privado se suele definir el patrimonio como el conjunto de bienes y
derechos –o simplemente como el conjunto de derechos– evaluables
en dinero y que pertenecen a una persona.
Y por este motivo los derechos patrimoniales son los que tienen
un contenido económico, es decir, que son susceptibles de ser
reducidos a un equivalente en dinero mediante una valoración. Pues
bien, hoy dentro de los derechos patrimoniales hay una neta
separación entre derechos reales y derechos de crédito.
Asimismo, una tipología de los conceptos jurídicos permite situar

cada concepto en su contexto histórico y, después, compararlos
para abstraer caracteres comunes. Así, el planteamiento resulta el
siguiente: ¿existe alguna distinción romana que se corresponda con
la clasificación moderna entre los derechos reales y los derechos de
obligación?
La respuesta es clara: la distinción entre acciones in rem y

acciones in personam. Una vez más, los romanos no enfocaban un
problema jurídico desde un punto de vista estático del derecho
subjetivo, sino des del punto de vista dinámico de la acción.
Un texto de las Instituciones de Gayo nos orienta en esta

perspectiva: “La acción va hacia una persona cuando litigamos con
alguno que nos está obligado, en virtud de contrato o de un delito;
esto es, cuando pretendemos que dé algo, haga algo o responda por
175
algo. La acción se dirige a una cosa, bien cuando pretendemos que

una cosa corporal sea nuestra, o que nos competa un derecho
cualquiera, como, por ejemplo, el derecho de usar una cosa o de
usarla y percibir los frutos, o un derecho de paso o de conducir agua
por otra posesión, o que se eleve por encima de una determinada
altura o de vistas; o cuando la acción del otro litigante es negatoria.”
Como su nombre indica gráficamente, la actio en personam se

dirige contra una persona determinada, el deudor obligado, del cual
se pretende que dé algo, haga algo o responda por algo.
En cambio, en la actio in rem afirmamos que una cosa corporal

es nuestra –acción reivindicatoria–; o que nos competa un derecho
determinado sobre una cosa ajena, como un derecho de uso; un
derecho de usufructo; una servidumbre (de paso, de acueducto, de
construir más alto, de vistas); o una acción negatoria –de la
existencia de los nombrados derechos reales limitados.
Desde un punto de vista moderno, pandectístico, se suele

centrar la distinción entre los derechos reales y derechos de
obligación en los puntos siguientes:
• En cuanto a los sujetos, en los derechos de obligación

aparecen inmediatamente cara a cara: un sujeto activo
(acreedor), que tiene la facultad de exigir el cumplimiento de
la prestación, y un sujeto pasivo (deudor), que ha de hacer la
prestación.
En los derechos reales, en cambio, de manera inmediata

aparece únicamente el sujeto activo, el titular del derecho real
–por ejemplo, el propietario.
176
El sujeto pasivo es universal e indeterminado: en efecto, el

ordenamiento jurídico impone a toda la comunidad un deber
general de carácter negativo, es decir, el deber de abstenerse
de perturbar el disfrute del titular del derecho real.
• En cuanto al objeto, sucede justamente lo contrario. En el

derecho real el objeto salta inmediatamente a la vista –por
ejemplo, pensemos en la cosa objeto del derecho de
propiedad–, mientras que en el derecho de obligación el
objeto resulta ser una cosa tan inmaterial como es un acto del
deudor.
• En cuanto a las acciones, los derechos reales están

protegidos por actiones in rem, mientras que los derechos de
obligación están tutelados por actiones in personam.
De aquí su diversa eficacia: mientras que el derecho real se

puede hacer valer erga omnes –delante de todos los
miembros de la comunidad–, el derecho de obligación se
ejercita únicamente delante una persona determinada (el
deudor).
• Al afectar los derechos reales a toda la comunidad, requieren

una cierta publicidad. Esta publicidad en Roma es deficiente,
porque falta una institución del tipo del registro de la
propiedad moderno y porque instituciones como la mancipatio
o la in iure cessio proporcionan una publicidad muy imperfecta
a la constitución, transmisión y extinción de los derechos
reales.
177
• En cuanto a su duración, se puede decir que, por regla

general, los derechos de obligación tienden a extinguirse –
evidentemente el acreedor quiere que el deudor le pague
como más pronto mejor–, mientras que los derechos reales
tienden a perdurar.
Como excepciones se podrían mencionar el usufructo, que ha

de tener necesariamente una duración limitada, para la grave
disminución de las facultades del propietario que implica.
Los demás derechos reales de garantía, como la prenda o la

hipoteca se constituyen para asegurar el cumplimiento de una
obligación principal y tienen una naturaleza accesoria y
siguen, por tanto, las vicisitudes de la obligación garantizada;
ya que una vez extinguida ésta, también se extingue el
derecho real que le servía de garantía.
En cuanto a la clasificación de los derechos reales se organiza

en torno a una doble contraposición: 1) Propiedad y posesión; y 2)
Propiedad y derechos reales sobre cosa ajena.
La propiedad es el patrón de los derechos reales: no solamente

es el derecho real por excelencia, sino también el presupuesto de
todos los otros, que por esto se llaman derechos reales sobre cosa
ajena –iura in re aliena. Este mismo nombre, iura re aliena, indica
que la propiedad es su prius lógico.
Lo mismo sucede con la posesión; cuando el ordenamiento

jurídico, partiendo de la mera tenencia material de la cosa, configura
la posesión como una institución jurídica, tiene que arrancar de la
propiedad.
178
Así, por ejemplo, al plantear en qué condiciones el hecho de la

posesión lleva a la adquisición de la propiedad; o cuando se
protegerá el hecho posesorio mediante los interdictos, que prejuzgan
los papeles de demandante y demandado en un proceso futuro
sobre la propiedad de la cosa.
Por tanto, el ordenamiento jurídico no admite que concurran

sobre la cosa derechos reales sin la propiedad, sino tan sólo con la
propiedad. Así, imaginemos que el contenido de la propiedad esté
integrado por dos grandes bloques de facultades:
• De uso y goce –aprovechamiento de las utilidades que

es susceptible de producir la cosa–; y
• De disposición –como la posibilidad de enajenar,
hipotecar, etc.
Cuando alguna de estas facultades se atribuye a una persona

diferente del propietario –bien por voluntad de éste o por disposición
del Derecho objetivo–, estaremos ante un derecho real sobre cosa
ajena.
Más claro: según mengüen al propietario las facultades de

disposición –estas últimas eventualmente– estaremos ante un
derecho real de uso y goce o ante un derecho real de garantía. Ya
hemos visto que estos últimos se constituyen para asegurar el
cumplimiento de una obligación principal y tienen, por ello, carácter
accesorio.
De aquí resulta la clasificación siguiente de los derechos reales

sobre cosa ajena:
179
1) Derechos reales de placer y goce:
• Servidumbres prediales: Derecho en el predio

ajeno que limita su pleno dominio.
• Usufructo: Derecho a aprovecharse de los

frutos de una cosa de propiedad ajena.
• Uso: Derecho, derivado del uso, de servirse de

cosa ajena.
• Habitación: Derecho real que tiene una persona

de ocupar, con sus familiares o con las
personas a su servicio, una casa o una parte de
la misma.
• Enfiteusis: Contrato de cesión perpetua o por

largo tiempo de un bien inmueble mediante el
pago de un canon anual o otras prestaciones al
que realiza la cesión, quien conserva el dominio
directo.
• Superficie: Derecho real sobre cosa ajena que

corresponde a una persona que planta o edifica
sobre el suelo de otro.
2) Derechos reales de garantía:
• Fiducia: pacto por el que una persona concede

a otra la titularidad de un bien o de un derecho
con una finalidad determinada que sólo las
partes conocen.
180
• Prenda: cosa que se pone en manos de

alguien como garantía del pago de una deuda,
del cumplimiento de una obligación.
• Hipoteca: derecho dado por contrato como

garantía a un acreedor sobre una propiedad
del deudor sin transferencia de la posesión.
En la época postclásica hay una cierta tendencia a confundir los

derechos reales y a reducirlos al paradigma de la propiedad, que
frecuentemente se confunde, asimismo, con la posesión.
En el Derecho justinianeo se consolida la clasificación de las

servidumbres en dos grandes categorías:
1) Servidumbres prediales.
2) Servidumbres personales: en las que se engloban el

usufructo, el uso y la habitación.
181
11. LOS DERECHOS REALES: LA POSESIÓN Y LA PROPIEDAD (I)
El estudio de la posesión comienza con una paradoja.

Aparentemente se trata de una noción muy sencilla, más bien
intuitiva: la posesión es la tenencia material de algo (una cosa),
dejando de lado el derecho que se tenga sobre ésta o como se haya
producido la mencionada tenencia. Asimismo, hay pocos conceptos
en la ciencia del derecho que hayan sido discutidos.
La razón estriba en que en el fondo de toda la problemática late

la oposición entre lo fáctico y lo normativo. Así, cuando se afirma de
manera incisiva que “la posesión es la más tangible de las
instituciones jurídicas”, hay que matizar inmediatamente que la
institución jurídica de la posesión, incluso emanando de un hecho
tangible como la tenencia material, no puede vincular esta tenencia
material con consecuencias jurídicas.
La institución jurídica de la posesión ya no resulta, pues, tan

tangible. Al principio parece como si el ordenamiento jurídico pudiera
prescindir hasta de definir la posesión, pues puede parecer
innecesario tener que definir una cosa que todos percibimos con los
sentidos. Sin embargo, el problema nace cuando el ordenamiento
jurídico sí vincula consecuencias jurídicas para un tipo de tenencia
material y, en cambio, para otro no. De esta manera, el
ordenamiento jurídico se enfrenta a dos problemas:
1. ¿Cuándo la adquisición de la posesión llevará a la adquisición

de la propiedad? En otras palabras, ¿qué requisitos se tienen
que dar para que el hecho se transforme en derecho?
182
2. ¿Cuándo el ordenamiento jurídico tendrá que proteger el

hecho de la posesión por sí mismo y cuando no?
Los juristas clásicos resuelven estos dos problemas con una

doble antítesis:
1. Possessio naturalis – possessio civilis; esto es,

posesión natural – posesión civil.
2. Possessio naturalis – possessio ad interdicta. Esta

antítesis tiene su encaje sistemático en el ius civile y en
el ius honorarium, respectivamente. En el Derecho
postclásico se oscurecen estas distinciones, al
confundirse los dos órdenes: ius civile e ius
honorarium.
Para el estudio de la materia conviene separar el derecho

clásico del postclásico y justinianeo, y –dentro del primero– el ius
civile del ius hononrarium. La posesión en el Derecho clásico, como
ya hemos visto, tiene una doble antítesis que sirve para separar la
posesión natural –la mera tenencia de la cosa ante la que el
ordenamiento jurídico es todavía neutral, es decir, la tenencia a la
que el ordenamiento jurídico no vincula efectos– de la posesión
jurídica, que ya produce determinados efectos.
Los juristas clásicos consideran que para qué la posesión

conlleve la adquisición de la propiedad debe existir iusta causa –por
ejemplo, una compraventa o una donación, es decir, actos que
sirven de soporte a la transmisión de la propiedad. Por lo tanto, la
possessio civilis es equivalente a la possessio ex iusta causa.
183
Existen dos tipos de causas netamente contrapuestas que se

refieren respectivamente, a la adquisición originaria (possessio pro
suo) y a la adquisición derivativa de la propiedad (todos los otros).
Para el estudio de la adquisición derivativa de la propiedad conviene
partir de tres textos de Gayo que nos llevaran a profundizar en la
tradición –entrega de la cosa– y en la usucapión –adquisición de la
propiedad por la posesión continuada de la cosa.
En efecto, en las Instituciones hay tres pasajes que permiten

aprehender una idea clara sobre la unidad entre iusta causa
traditionis y iusta causa usucapiendi en la Roma clásica. Tratan de
los supuestos siguientes:
• Entrega de una res nec mancipi, verificada ex iusta

causa por el dominus ex iure Quiritium. Gayo dice que
hay una gran diferencia entre las res mancipi y las nec
mancipi. Así, desde el punto de vista de su adquisición
explica que las res nec mancipi devienen de otro pleno
iure –es decir, tanto por derecho civil como por derecho
honorario– por la entrega misma, con la condición que
sean corporales y, por tanto, susceptibles de tradición.
Como consecuencia, si yo te dispongo un vestido, oro o

plata, a causa de una venta, donación o por otra causa
justa, aquella cosa se convierte en tuya
inmediatamente, siempre que yo fuese el propietario.
La disposición de una res nec mancipi, hecha ex iusta
causa por su propietario conduce, por tanto, a la
adquisición inmediata de la propiedad.
184
• Entrega de una res mancipi, hecha ex iusta causa por

el dominus ex iure Quiritium. Para la transmitir la
propiedad de una res mancipi es necesaria una de
estas formas solemnes: la mancipatio o la in iure
cessio. Si la transmisión de ésta tuviera lugar mediante
una simple traditio según el Derecho civil, la cosa no
pasaría a ser del adquirente, ya que para ello hubiera
sido necesario una de las dos formas solemnes
mencionadas anteriormente. Sólo con el transcurso del
tiempo se adquirirá la cosa por usucapión.
En cambio, según el Derecho honorario, la cosa

inmediatamente pasa a ser del adquirente. El plazo
exigido para la usucapión es de uno o dos años, según
se trate de bienes muebles o inmuebles (fundi et
aedium). Aquí no se hace ninguna referencia a la
buena fe, dato que conviene resaltar especialmente.
Naturalmente aquí debe sobreentenderse la iusta

causa, de otra manera no tendría sentido hablar de la
omisión de la mancipatio o de la iure cessio, ni que la
cosa se convierta in bonis por parte de quien la recibe.
Respecto, a la propiedad pleno iure del adquirente, se
desprende de este bonis quidem tuis ea res efficitur ex
iure Quiritium vero mea permanebit –aquella se hace
de tu propiedad bonitaria, pero continúa siendo mía
según el derecho civil.
• Entrega de una res mancipi o nec mancipi, efectuada

en virtud de una iusta causa por un non dominus. La
185
usucapión opera como remedio para las cosas que nos

han sido transmitidas por un no-propietario, con la
condición que las hayamos recibido de buena fe, es
decir, creyendo que quien nos las transmitía era el
dueño. Esta figura jurídica de la usucapión resuelve
aquí la falta de titularidad del tradens (transmitente).
Este requisito señala el ámbito de la buena fe: el
adquirente debe creer que el tradens era dueño.
La distinción existente entre posesión natural y posesión ad

interdicta –propia del ámbito del ius honorarium– persigue la
finalidad de separar los casos en los que la tenencia material no está
protegida de aquellos otros en los que esta protegida por los
interdictos.
¿Cuál es la razón por la cual se protege la posesión? Respecto

a la propiedad, que es un derecho, el problema ni se plantea. Sin
embargo, la naturaleza misma de la posesión como hecho implica
esta pregunta.
SAVIGNY la responde diciendo que se tutela la posesión para

proteger la paz social, mientras que para otros, como JHERING, se
protege la posesión porque su posición avanzada es la imagen
externa de la propiedad; de manera que, protegiendo a los
poseedores, también protegeremos –indirectamente– los
propietarios.
Es verdad que se pueden dar casos en que, al proteger un

poseedor, lo defendamos ante un verdadero propietario. No
obstante, este siempre tiene la posibilidad de entrar en el fondo del
asunto, ejercitando la acción reivindicatoria. Así pues, para JHERING,
186
la tutela de la posesión es el complemento necesario de la tutela de

la propiedad.
Un segundo problema es determinar los requisitos que deben

concurrir para que se dé la protección interdictal. La posesión consta
de dos elementos: uno material, el corpus possessionis, y otro
espiritual, el animus domini. El corpus es la tenencia material, el
contacto físico con la cosa, mientras que el animus es la intención de
tratar la cosa como propia –posesión en nombre propio.
Ahora bien, hay tres casos que no encajan en esta teoría: el

acreedor pignoraticio –persona que recibe una cosa en concepto de
prenda–, el secuestratario –persona que recibe una cosa litigiosa en
depósito, con el encargo de transmitirla al vencedor del litigio– y el
precarista –persona que recibe la posesión de una cosa con carácter
libremente revocable. Estas tres personas están protegidas por los
interdictos y, asimismo, es evidente que no tienen intención de tener
la cosa como propia –son poseedores en nombre ajeno.
Así pues, vemos la polaridad entre lo fáctico y lo normativo.

Pongamos por caso que el ordenamiento jurídico no reconoce al
arrendatario una posesión jurídica –y, como consecuencia, no lo
protege con los interdictos–, a pesar de la tenencia material de la
cosa; en cambio, el arrendador, que no tienen el contacto físico con
la cosa, es considerado por el derecho como poseedor jurídico y, por
tanto, goza de protección interdictal.
Así, la norma se separa del mundo de los hechos y la posesión,

que había arrancado de un hecho tan sencillo como la tenencia
material de la cosa, al separarse de ésta, deja de ser “la más
tangible de las instituciones jurídicas”.
187
En el Derecho postclásico y justinianeo se producen profundas

innovaciones en la materia posesoria. En primer lugar, al confundirse
las esferas de ius civile y del ius honorarium aparece, en vez de la
doble dicotomía possessio naturales–possessio civilis y possessio
naturales–possessio ad interdicta, la tripartición possessio naturalis,
possessio ad interdicta y possessio civiles. Se tiende a ofuscar la
distinción entre estas dos últimas. En segundo lugar, se tiende a
hacer del animus el centro de la teoría de la posesión y se olvida la
possessio ex iusta causa. Finalmente, se consolida la figura de la
posesión de derechos –possessio iuris–, concebida como el ejercicio
de un derecho.
Es decir, si consideramos como posesión el ejercicio de un

derecho, es indiferente que éste sea la propiedad o un derecho de
las características del usufructo, las servidumbres, la superficie, etc.
Los clásicos no llegaron a difuminar tanto el contacto físico con la
cosa hasta el punto de incluir –con carácter general y como a objeto
de posesión– los derechos, es decir, cosas incorporales.
El corpus es la tenencia material de la cosa, el contacto físico

con ésta. Si bien, hay que tener en cuenta que el hecho puramente
físico se transforma en un hecho social: lo que cuenta es la
posibilidad de establecer contacto físico con la cosa, o, como
BONFANTE explica con exactitud, la possessio corpore es “cualquier
tipo de relación del hecho que, en la economía y en la consciencia
social, permite actuar sobre la cosa cuando se desee, excluyendo a
los otros”. Como también se ha visto, el animus es el elemento
interno que modifica la posesión: la intención de tener la cosa para
sí mismo.
188
La condición necesaria para la adquisición de la posesión es la

concurrencia de dos elementos: corpus y animus. Por lo tanto, la
condición suficiente para que se pierda la posesión es la
desaparición de uno de estos: corpus o animus. En cambio, una
excepción aparente de estas reglas la constituye el caso del servus
fugitivus, en la que se admite, no obstante, que se retenga la
posesión. Pero se trata de una excepción que confirma la regla.
En efecto, los juristas clásicos se cuidaban bien de advertir que

la continuación de la posesión sobre el esclavo huido se admitía
utilitatis causa –por causa de utilidad– pues, por otra parte, la
voluntad del esclavo sería suficiente para privar de la posesión a su
amo. En definitiva, la valoración social del corpus y del animus –el
elemento de carácter mutable– es el que resulta decisivo a la hora
de determinar la adquisición de la posesión –y también para
establecer su conservación o pérdida.
Por lo tanto, se comprende fácilmente que esta valoración

llevará a unas exigencias mayores en la adquisición originaria que
en la adquisición derivativa. Así, por ejemplo, en la cacería –
supuesto de adquisición originaria– no se toma posesión del animal
herido, sino que es necesaria su aprehensión efectiva, “porque –
según el Digesto– pueden suceder muchas cosas que impidan su
captura".
La cualidad física de la cosa es esencial para un hecho como es

la posesión. Así, resulta decisiva la naturaleza mueble o inmueble de
la cosa. En los bienes muebles, que pasan de mano en mano, el
problema es muy inferior que en los inmuebles, en los que la
valoración social es decisiva. Aquí asistimos a un proceso de
espiritualización de los requisitos de la traditio:
189
• Traditio clavium apud horrea: La entrega de las llaves de un

almacén donde se guardan mercancías equivale a la entrega
de las mismas cuando esta operación se hace apud horrea –
al lado del mismo almacén. No se trata, en absoluto, de una
traditio ficta o symbolica, para la que las llaves –lejos de ser
un mero símbolo– sirven para una cosa tan concreta como
abrir el almacén y estableces el contacto físico con la cosa.
• Signatio mercium: Análogamente, el señalamiento de las

mercancías con una contraseña –por ejemplo, la marca en
vigas de madera o en recipientes de vino– por parte del
adquirente es considerada por algunos clásicos como una
traditio.
• Traditio brevi manu: La “tradición abreviada” se da cuando el

accipiens ya tiene de antemano la cosa en su poder –
posesión natural. En este caso no es necesario una entrega
real de la posesión. Así, por ejemplo, cuando el depositario
de un anillo se decide a comprarlo, no es necesario que lo
entregue al depositante-vendedor, sino que directamente
retiene la posesión en concepto de amo; lo mismo ocurre
cuando un arrendatario compra la posesión dada en
arrendamiento y pasa a poseerla por sí mismo.
• Constitutum possessorium: Si en la traditio brevi manu una

persona que poseía nomine alieno –en nombre ajeno– pasa
a poseer nomine propio –en nombre propio–, en el
constitutum possessorium, caso inverso, una persona que
poseía nomine propio pasa a poseer nomine alieno.
190
Así por ejemplo, una persona que era propietaria de una

posesión y que, por tanto, la poseía nomine propio, la vende y
pasa a poseerla como arrendatario –nomine alieno. Ahora
bien, aunque ambos casos se presten a un paralelismo claro,
entre ellos existe una profunda diferencia: en la traditio brevi
manu una persona que tenía el contacto físico con la cosa, lo
continúa teniendo; mientras que en la constitutum
possessorium, una persona que no tenía el contacto físico con
la cosa (el adquirente), sigue sin tenerlo –poseedor por medio
del arrendatario, antes vendedor. En este caso, pues, se
produce una clara derogación de las reglas de la traditio.
A continuación, exponemos un texto de Celso acerca de esta

problemática:
“Puedo empezar a poseer en nombre de otro lo que estoy

poseyendo en el mío propio, y con esto no cambio la causa
de la posesión por mí y ante mí, sino que dejo de poseer yo y
me hago mediador de una posesión ajena, porque no es lo
mismo poseer por uno mismo que poseer en nombre ajeno,
ya que posee aquél en cuyo nombre se posee y el procurador
actúa como mediador de una posesión ajena.”
En el texto aparece una contraposición clara entre possessio

nomine propio y possessio nomine alieno. La primera es una
verdadera posesión jurídica, la segunda, una mera possessio
naturalis. Por ello la construcción dogmática de Celso resulta
acertada.
En cuanto a la tutela de la posesión, ésta parte directamente de

su consideración como un hecho y por ello no se basa en la
191
iurisdictio del pretor –actividad dirigida a la constitución de un

proceso convencional–, sino en el imperium del magistrado, en su
poder de comandante. Así pues, la posesión no se protege por
medio de acciones, sino mediante los interdictos.
Como dice A. D’ORS, el interdicto es “una orden decretada por el

pretor para mantener la paz y seguridad de las relaciones privadas,
en especial, para hacer respetar las situaciones de apariencia
jurídica, a fin que las reclamaciones contra esta se hagan
procesalmente, no de propia mano, y no se perturbe la paz pública”.
Los interdictos posesorios constituyen un grupo importante de

interdictos. La distinción entre propiedad y posesión lleva a su
protección separada: lo que se discute concretamente en los
interdictos posesorios no es el derecho a poseer (en virtud de un
derecho real o de crédito), sino el hecho mismo de la posesión.
Conviene tratar separadamente los interdictos para retener la

posesión y los que son para recuperarla.
Los interdicta retinendae possessionis tratan de mantener el

poseedor en su situación actual. Con frecuencia, no obstante, habrá
que terminar quien es realmente el poseedor sin vicios (iusta
possessio) y, por ello, estos interdictos son dobles, es decir, la orden
del pretor va dirigida por igual a ambos litigantes. Sólo en caso que
quien perturba la posesión no acate la orden, se actuará en el
proceso interdictal.
Con frecuencia estos interdictos servían para distinguir los

papeles de demandante y demandado de una futura acción
reivindicatoria –el auténtico proceso sobre la propiedad de la cosa.
192
La distribución de la carga de la prueba hacía que la posición del

demandante fuera mucho más ventajosa que la del demandando, a
quien correspondía la prueba de su derecho.
Estos interdictos contenían la exceptio vitosae possessionis –

possessio vitiosa se opone a iusta possessio–, que sólo
aprovechaba ante el adversario concreto –esto es, no permitía
oponerse a lo que nuestro adversario poseía, a su vez, con vicios
respecto de un tercero–; es decir, el pretor no mantenía en la
posesión a aquél de los dos contendientes que hubieran arrebatado
la cosa a otro por la fuerza (vi), que poseyera la cosa
clandestinamente (clam) ante el otro, o que tuviera la cosa en
precario (precari, posesión libremente revocable) respecto del otro.
Esta posesión vi, clam vel precario era la llamada possessio vitiosa.
El interdictum uti possessio –así llamado porque su fórmula

comienza con estas palabras– protegía la posesión de los bienes
inmuebles y tenía el tenor literal siguiente: “Prohíbo que se use la
fuerza para impedir que continuéis teniendo el inmueble de que se
trate, tal cual lo poseo, sin violencia, ni clandestinidad, ni en precario,
el uso respecto de el otro”.
Se trata pues de un interdicto prohibitorio, como revela la

expresión “prohíbo que se use la fuerza” (vim firi veto); se trata de un
interdicto doble, porque el mandato va dirigido contra aquél de los
litigantes que sea autor de la perturbación; un interdicto en que
resulta protegido el que tuviera, con relación al otro, una posesión
pacífica –no violenta–, pública –es decir, no clandestina– y en
nombre propio –esto es, que no hubiera recibido de otro la cosa en
precario.
193
El interdictum utrubi –llamado así porque la primera palabra de

la fórmula es utrubi– servía para la protección de la posesión de los
bienes muebles. Su tenor literal era el siguiente: “Prohíbo que se use
la fuerza para impedir que se lleve el esclavo en cuestión aquél de
vosotros que durante la mayor parte del año precedente se haya
poseído, sin violencia, ni clandestinidad, ni en precario respecto del
otro”.
Por tanto, se trata de un interdicto prohibitorio, doble, y por el

que resulta protegida la persona que poseyó el bien mueble durante
más tiempo el último año, sin violencia, ni clandestinidad, ni en
precario respecto de su adversario. Este régimen cambia en el
derecho justinianeo, que siempre protege al poseedor actual y que,
así, aproxima el interdicto utrubi a la uti possidetis.
Como en Derecho clásico el interdicto utrubi no protegía

indefectiblemente al poseedor actual, sino que quien hubiera
poseído la cosa sin vicios durante la mayor parte del año anterior,
también podía usarlo, eventualmente, para recuperar la posesión.
Esta función recuperatoria desaparece en el derecho justinianeo, al
proteger siempre el interdicto utrubi al último poseedor sin vicios.
Los interdicta recuperandae possessionis tratan de reintegrar en

la posesión a lo que han expulsado.
El intedictum unde vi servía para recuperar la posesión de los

bienes inmuebles y tenía la fórmula siguiente: “Restituirás el
demandante en la posesión de dónde la han expulsado con violencia
tú o tus esclavos y en todo lo que en aquel momento él tenía,
suponiendo que no hubiera obtenido la posesión con violencia,
clandestinidad o en precario respecto de tí”.
194
El interdictum de vi armata: En el supuesto que se utilizara una

cuadrilla de hombres para expulsar al poseedor, se daba el
interdictum une vi armata, que no contenía la exceptio vitiosae
possessionis ni la limitación del plazo a un año.
En las fuentes romanas no hay una definición de propiedad. Se

suelen aducir dos motivos para explicar este hecho sorprendente:
1) La aversión que los juristas romanos sienten hacia los

conceptos abstractos les hace enfocar los problemas des del
punto de vista dinámico de la acción y esto hace que se
sientan poco inclinados a definir derechos subjetivos.
2) La dificultad de incluir en una misma definición las diversas

formas de propiedad, aunque este segundo argumento
parezca menos convincente.
En las fuentes romanas no hay una definición de propiedad y,

asimismo, en el derecho común encontramos múltiples definiciones
romanísticas. Y es que, en realidad, cada época va a ser capaz de
destilar de las fuentes romanas el concepto de propiedad que más le
convenía, que resultaba más adecuado a sus concepciones
económicosociales. Partiendo de frases sueltas, cada época
confeccionó sus definiciones de propiedad, para cubrirlas con el
mantel de la autoridad del Derecho romano.
De esta manera, el concepto de propiedad se ve reflejado en el

espejo de las fuentes romanas. Los textos romanos se limitaban a
reflejar la imagen de propiedad que cada época situaba delante
suyo. Un estudio somero de estas definiciones nos ayudará a
195
deshacer los prejuicios que hay sobre el concepto romano de

propiedad y a perfilar sus rasgos.
Una definición muy característica es la del humanista holandés

NOODT: “el dominio es el derecho de disponer sobre la cosa, a no ser
que lo impidiera la fuerza o el Derecho”.
Sin duda, la referencia a la fuerza (vi) resulta muy extraña, y

aunque ésta desaparece en otros autores que dan una definición
parecida, precisamente hemos querido reproducir la de NOODT para
delatar claramente que procede de una definición romana de libertad
en la que, a decir verdad, tampoco no resulta elegante poner en un
mismo plano lo que es fáctico y lo que es normativo –vi aut iure.
Resulta muy sugestivo comprobar que el porvenir de la historia

ha vinculado dos ideas que, de hecho, tienen una afinidad evidente:
propiedad y libertad. También se dice de las posesiones, igual que
de las personas, que son libres cuando no están sometidas a
ninguna sujeción. Y en Roma el paralelismo llega tan lejos que
servitus, opuesta a libertas, designa tanto la esclavitud del derecho
de personas como la sujeción de una posesión a otra del propietario
diferente –servidumbre predial. Por otro lado, conviene tener en
cuenta todos estos datos empíricos cuando se critique un concepto
liberal de la propiedad. Las concepciones de la propiedad que
emanan del concepto mismo de libertad serán liberales.
Otra definición de la propiedad es la siguiente: “El derecho de

usar y abusar de la cosa hasta donde lo permita la razón del
Derecho.” Esta definición se solía citar para resaltar la ilimitación de
las facultades del propietario –que llegaría ni más ni menos hasta la
posibilidad de destruir la cosa. Pero todo esto se basa en una
196
intolerable confusión. Es verdad que en Roma se habla de uti y

abuti, pero es en relación con la clasificación de las cosas. Así, las
res quae in abusu consistunt son las cosas de las que no se puede
hacer un uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman, es
decir, simplemente, las cosas consumibles.
La pandectística alemana elaboró en el siglo XX el concepto de

propiedad que mejor se acomodaba a las necesidades de una
sociedad en plena Revolución Industrial. Este concepto se
caracterizó por las notas de abstracción y elasticidad. Se suele decir
que la propiedad es “la señoría más general, en acto o en potencia,
sobre la cosa.” Ahora nos referiremos tanto al concepto propiedad
como a su contenido económico social, pero no en la tradición
romanística sino, en el Derecho romano.
El primer problema que se nos plantea es si la Roma originaria

conoció la propiedad privada inmobiliaria. Este tema ha sido
discutido con viveza y gran pasión durante más de un siglo. La
opinión dominante afirma que la forma de propiedad sobre
inmuebles sería la colectiva. La propiedad privada sería posible sólo
sobre la casa y un pequeño huerto de media hectárea. El punto de
partida de esta teoría es la tradición que Rómulo habría distribuido
entre todos los ciudadanos, que tendría carácter hereditario.
El derecho de propiedad es el fruto de un proceso de

diferenciación que acabará por conducir a los otros derechos reales,
ya que la propiedad no solamente es el prius lógico, sino también su
prius histórico. Este proceso arranca de un poder omnímodo que
tenía el paterfamilias sobre personas y cosas. Improntas de este
poder unitario las encontramos en la palabra latina familia, la cual,
en la época de las XII Tablas todavía significa “herencia” –formada
197
por personas y cosas. Después surge la diferenciación: cuando este

poder recae sobre la mujer, se llama manus; cuando recae sobre los
hijos; patria potestas –estos poderes, manus y paterfamilias será el
germen del futuro derecho de familia–; cuando recae sobre los
esclavos, se llama mancipium –también es el nombre originario de la
propiedad–; o cuando recae sobre la domus será el dominium. No
obstante, este término es de aparición tardía: mucho antes surge
dominus.
Otro problema que se discute es el origen del carácter absoluto,

erga omnes, de la propiedad romana. Una teoría muy difusa cree
que en la época arcaica únicamente habría habido una propiedad
relativa. En efecto, en la época de las acciones de ley la propiedad
estaba protegida por la legis actio sacramento in rem. En esta acción
había una afirmación y contraafirmación simétricas del mismo
derecho: “Digo que esta cosa es mía por derecho quiritario.” Por
tanto, cada una de las partes es a la vez actor y demandante y el
juez no puede rechazar ambas pretensiones como infundadas, sino
que tiene que fallar a favor de aquél de los pretendientes que tenga
mejor derecho a la cosa.
Así, aparece un concepto de propiedad relativa –sólo se refiere a

las partes en el proceso– que solamente será sustituida por la
propiedad absoluta cuando en el proceso formulario se repartan
perfectamente los papeles de demandante y demandado. Esta teoría
fue criticada severamente y con razón hace tres decenios por un
autor húngaro, DIÓSDI, en una obra sobre la propiedad arcaica y
preclásica.
Dominium ex Quiritium, es la propiedad del derecho civil. Para

que exista es necesario que se den los siguientes requisitos:
198
• En cuanto a las personas: como institución de derecho

civil sólo es asequible a los ciudadanos romanos.
• En cuanto al objeto: sólo es posible sobre las fincas

itálicas –no sobre las provinciales– y sobre los bienes
muebles.
• En cuanto al acto de adquisición: tiene que tratarse de una

manera reconocida por el ius civile: mancipatio para las
res mancipi, traditio para las res nec mancipi, in iure
cessio para las dos clases de cosas, o también la
usucapio, para solucionar los defectos que surjan. El
dominium ex iure Quiritum está protegido por la rei
vindicatio.
Cuando se entregaba (traditio) una res mancipi ex iusta causa y

era el propietario quien hacía la entrega, no pasaba la propiedad
civil, pero el pretor protegía al adquirente con una exceptio rei
venditae et traditae, si poseía, o con una actio Publiciana, si había
perdido la posesión. Por lo tanto, esta situación daba lugar a una
especie de “propiedad pretoria”, aunque la mayoría de clásicos
prefiere decir que el adquirente tiene la cosa en su patrimonio –in
bonis esse– para expresar el hecho que el adquirente sea mantenido
en su adquisición –hasta que adquiera la propiedad civil por
usucapión.
En las provincias no era posible el dominium ex iure Quiritium –

pero sí un derecho análogo de placer y goce. El suelo provincial
pertenecía al populus o al princeps –según la provincia fuera
senatorial o imperial–, que lo ceden a los particulares para que lo
utilicen a cambio de un stipendium o tributum, es decir, de un canon.
199
La propiedad provincial estaba protegida por una acción parecida a

la reivindicatoria –en el edicto del pretor aparecía bajo la rúbrica: si
ager estipendiarius petatur.
El dominium ex iure Quiritium se reservaba exclusivamente a los

ciudadanos romanos. Por ello, el pretor peregrino –y si convenía el
gobernador de la provincia– tuvieron que modelar una defensa
procesal de la propiedad de los no romanos a imagen y semejanza
de la acción reivindicatoria.
El rasgo de la abstracción/ilimitación planteaba, obviamente,

problemas dogmáticos cuando concurrían diversos derechos de
propiedad sobre la misma cosa. Los romanos configuraron la
copropiedad a partir de dos notas:
• Cuota ideal. En la copropiedad cada uno de los derechos no

recae sobre partes materiales, sino sobre una cuota ideal que
mide el derecho de cada comunero sobre la cosa. Así, decir
que cuatro personas son copropietarias por partes iguales de
un caballo no significa que el derecho de propiedad de cada
uno recaiga sobre una parte material –una pata y la parte del
lomo correspondiente–, sino que la división es puramente
ideal, por cuotas; en nuestro caso, la propiedad de cada una
recae sobre una cuarta parte del total. Por lo tanto, se trata
de una copropiedad pro indiviso, pro parte.
Cada copropietario puede disponer libremente de su cuota y,

por tanto, enajenarla, incluso a terceros. Asimismo, para
disponer de la cosa en su totalidad hace falta el
consentimiento de todos, ya que cada uno de los
200
copropietarios, aisladamente, tiene derecho de veto –ius

prohibendi.
• Posibilidad de salir de la situación de indivisión. Siempre se

puede salir del estado de indivisión ejercitando la acción de
división de la cosa común –actio communi dividundo, o por
herencia, la actio familiae erciscundae.
201
12. LOS DERECHOS REALES: LA PROPIEDAD (II)
En cuanto a las limitaciones de la propiedad –que deben

distinguirse de las servidumbres prediales que tienen su origen en la
voluntad de los particulares– se pueden clasificar en limitaciones por
razón de interés privado y limitaciones de interés público.
Las limitaciones por razón de interés privado –relaciones de

vecindad– las encontramos en:
1. Las XII Tablas permiten la entrada a la posesión del vecino en

días alternos para recoger las bellotas propias que hayan
caído en su fundo –interdictum de glande legenda.
2. Las XII Tablas también permitían que se cortaran las ramas

del árbol de la posesión vecina que se proyecten sobre la
propia hasta una altura de quince pies –interdictum de
arboribus coercendis.
3. También en las XII Tablas rige el principio que los predios

inferiores tienen que recibir las aguas que influyan de manera
natural procedentes de los predios superiores. Para destruir
las obras hechas con la finalidad de impedir o cambiar el
curso natural de las aguas, se concede la actio aquae pluviae
arcendae.
4. En épocas sucesivas se va ampliando el número de

limitaciones de la propiedad urbana relativas a la distancia, la
altura, las luces y la vista.
5. Un célebre texto de Ulpiano plantea el problema de si se

puede introducir el humo procedente de una taberna casiaria
202
–fábrica de quesos– a la posesión superior. La respuesta es

clara: no, a no ser que haya una servidumbre.
La razón es muy interesante, porque parece establecer un

criterio general: in suo enim alii hactenus facere licet,
quatenus nihil in alienum immitat –es decir, que es lícito que el
propietario ejerza cualquier actividad en su propia posesión,
en tanto que esto no suponga una inmisión en una posesión
ajena.
En cuanto a las limitaciones de interés público diremos que la

cuestión importante es saber si los romanos conocieron la
expropiación forzosa por causa de utilidad pública, es decir, la
posibilidad que el Estado prive a un ciudadano de su propiedad,
después de la indemnización correspondiente y por causa de utilidad
pública. La respuesta más adecuada parece la siguiente: aunque no
hay una institución de carácter general como la moderna
expropiación forzosa, en las fuentes sí que hay casos aislados de
expropiación equiparables a las del derecho moderno. El ejemplo
más notable lo constituía la regulación contenida en un
senadoconsulto de aquaeductibus del s. II a.C.
A continuación estudiaremos las formas de adquisición

derivativa de la propiedad: mancipatio, in iure cessio y traditio. La
mancipatio es una acto formal, abstracto, del ius civile, que se utiliza
en el derecho clásico con diversas finalidades. Entre éstas, la
transmisión de la propiedad de las res mancipi.
La mancipatio es un acto per aes libram, es decir, una

solemnidad que se cumple con el ritual del bronce y la balanza.
Gayo la describe en los términos siguientes: «Reunidos cinco
203
testigos, ciudadanos romanos púberes, y otro más de igual condición

que sostiene una balanza y que se llama pesador o fiel contraste
(libripiens), el adquirente (mancipatio accipiens), teniendo en su
mano un trozo de bronce (raudusculum), dice lo siguiente: “afirmo
que este esclavo me pertenece por derecho civil y lo compro por el
rito del bronce y la balanza”.» Después golpea la balanza con el
trozo de bronce y lo entrega al comprador a tallo de precio.
Esta es la mancipatio del Derecho clásico, que tiene un campo

de aplicación amplio. Gayo nos dirá que se trata de una imaginatio
venditio –una venta imaginaria o simbólica. No obstante, en una
primera época, era una compraventa al contado que se efectuaba
intercambiando en este acto la cosa y un precio consistente en
barras de bronce que se pesaban.
La energía traslativa de la mancipatio no dimana de una iusta

causa –ya que es un negocio abstracto que está desconectado de
su causa–, sino del cumplimiento de una forma: si se cumple y el
transmitente es propietario, pasa la propiedad. Si el transmitente no
es propietario, entonces el adquirente ya incoa la usucapión y se dan
los otros requisitos para ésta.
En todo caso, el transmitente responde con la actio auctoritatis

en caso que no preste por adelantado su auctoritas –garantía en
caso de evicción– o cuando el transmitente y el adquirente
sucumban ante un tercero que afirme y demuestre ser el auténtico
propietario. La actio auctoritatis se dirige a conseguir del vendedor el
doble del precio.
La in iure cessio –cesión ante el pretor– es una acto formal y

abstracto, modelado a imagen y semejanza de la legis actio
204
sacramento in rem. Se trata pues, de un proceso aparente que tiene

un papel importante en la constitución y extinción de derechos sobre
personas o cosas. Como modo de adquirir la propiedad, se aplica
tanto a las res mancipi como a las res nec mancipi.
El acto no deja traslucir su finalidad económico-social. Del acto

la única cosa que se desprende es una atribución formal de la
propiedad o, por encima de ésta, que hay una transmisión de la
propiedad que pasa de enajenante a adquirente. La in iure cessio es
un acto abstracto y, por lo tanto, está desconectado de su causa.
Los espectadores percibirán que la propiedad, por ejemplo del
esclavo Estico, pasa de Ticio a Cayo, pero no sabrán si detrás hay
una compraventa, una donación u otra causa justa.
La in iure cessio se utiliza menos que la mancipatio, porque es

lógico que no se recurra al pretor si se puede celebrar un ritual con
un grupo de amigos –como en el caso de la mancipatio–; pero tiene,
no obstante, una gran importancia. En los derechos reales se utiliza
para lo siguiente: 1) para transmitir la propiedad, tanto de las res
mancipi como de las res nec mancipi; 2) para constituir un usufructo
o derechos análogos; 3) para constituir servidumbres rústicas y
urbanas; 4) para la constitución de una fiducia. La in iure cessio casi
no se practica en la época posclásica, y desaparece definitivamente
en la época justinianea.
La traditio es la entrega de la cosa. Así, en este sentido amplio,

se refiere a toda transmisión de la posesión. En cambio, en sentido
estricto, indica la entrega de la cosa que transmite la propiedad
porque va acompañada de una iusta causa, siendo el tradens
propietario. Si el que la entrega es una res nec mancipi, pasa la
propiedad civil (dominum ex iure Quiritium); al contrario, si se
205
entrega una res mancipi, sólo pasa la propiedad pretoria –in bonis
habere.
Para comprender mejor la traditio como acto informal y causal,

podemos separar tres órdenes de problemas:
1. Entrega de la cosa. En este apartado entran todos los

problemas de adquisición de la posesión; basta con
remitirlos a los que hemos mencionado anteriormente.
2. Iusta causa. El requisito de la iusta causa traditionis no

tendría que plantear grandes problemas. El punto de
partida es muy claro: cuando se entrega una cosa a
causa de una venta, una donación o de otra iusta
causa –constitución de la dote, etc.–, no hay duda que
se transmite la propiedad civil o pretoriana, según se
trate de una res nec mancipi o de una res mancipi,
respectivamente.
En cambio, la mera entrega de la cosa en un depósito,

comodato o arrendamiento provoca un mero traspaso
posesorio sin que pase la propiedad: todo el mundo
sabe que hay que devolver la cosa. En definitiva, hay
una serie de actos a los cuales la conciencia colectiva
reconoce la virtualidad de servir de soporte para la
transmisión del dominio y de otros, en cambio, no. Lo
que es decisivo es la finalidad económico-social que
motiva la entrega, es decir, que vaya dirigida a una
transmisión de dominio o no. Pues bien, la iusta causa
traditionis está definida por el derecho común como
206
una “causa habilis ad dominium transferendum” –causa

hábil para transferir el dominio.
En la práctica la traditio venía siendo sustituida por una cláusula

de estilo –una cláusula que los notarios solían incluir en los
documentos que autorizaban– que señalaba que el
desapoderamiento y apoderamiento correlativos se habían
producido.
La teoría del título y el modo procede de la glosa medieval. El

mero acuerdo de voluntades –pacto o contrato, respectivamente– sin
entrega no transfiere la propiedad, la entrega sin acuerdo de
voluntades previo, tampoco. Por tanto, para la transmisión de la
propiedad se requiere un título –pacto o, mejor, contrato
antecedente– y un modo –ejecución de las obligaciones contraídas
en este contrato.
Con SAVIGNY se inicia una decidida reacción contra esta teoría.

Parte de un ejemplo trivial: cuando yo entrego unas monedas a un
captador es evidente que la propiedad pasa y, asimismo, no hay un
contrato antecedente. Así pues lo decisivo es el acuerdo real
abstracto.
La regla general es que el tradens tiene que ser propietario para

que se produzca la transmisión de la propiedad por traditio. En otras
palabras: lo normal es que sea el propietario quien tenga la potestas
alienandi –poder de disposición sobre la cosa.
En cuanto a la usucapión es definida por Ulpiano como una

dominii adeptio per continuationem possessionis anni bienni, esto es,
adquisición de la propiedad mediante la posesión continuada
207
durante uno o dos años. Por lo tanto, la usucapión es la adquisición

de la propiedad por la posesión continuada de una cosa durante el
tiempo señalado por la ley. La posesión continuada de una cosa
durante un cierto tiempo lleva consigo que el hecho se transforme en
derecho.
El fundamento de la usucapión reside en dar seguridad y certeza

a las relaciones jurídicas: “para que las propiedades de las cosas no
estén –según Gayo– largo tiempo en un estado de incertidumbre, ya
que el propietario tiene bastante con un año o dos para perseguir su
cosa, es decir, el plazo que se concedió al poseedor en la
usucapión.”
En el derecho arcaico, concretamente en las XII Tablas,

encontramos dos reglas acerca de dicha figura jurídica:
1. El poseedor de una cosa adquiere la propiedad –o, más

exactamente, la acción para su defensa– cuando haya
transcurrido el plazo de dos años, si se trata de fincas, o de
un año, si se trata de las otras cosas.
2. Hasta el transcurso de estos plazos el enajenante tiene que
dejar su garantía (auctoritas).
En las XII Tablas también encontramos una prohibición expresa

de usucapir las cosas hurtadas y una prohibición de usucapir para
los extranjeros. La época del Derecho clásico se caracteriza por una
fina elaboración conceptual de los requisitos de la usucapión que
culmina con la exigencia de la iusta causa usucapiendi y de la bona
fides.
208
Así, en el Derecho clásico encontramos dos tipos de usucapión:

primero, la usucapión del propietario bonitario; y, segundo, la
usucapión del poseedor de buena fe.
La usucapión del propietario bonitario se aplica al supuesto de la

traditio ex iusta causa de una res mancipi efectuada por el dominus.
Aquí la usucapión soluciona un vicio de forma de la transmisión: la
no realización de la mancipatio o in iure cessio. Inicialmente hay
como un desdoblamiento de la propiedad: el enajenante continúa
siendo propietario civil –dominus ex iure Quiritium–, el adquirente
tiene únicamente una especie de propiedad pretoria –in bonis
habere.
La usucapión, pues, ajusta las esferas del ius civile y del ius
honorarium y hace recaer la plena propiedad –dominium pleno iure–
en una misma persona. Aquí, pues, cabe destacar dos puntos que
resultan evidentes:
• La unidad entre la iusta causa usucapiendi –que llevará a la

adquisición de la propiedad civil por usucapión– y la iusta
causa traditionis –que lleva a la adquisición inmediata de la
propiedad pretoria. Obviamente se trata de un mismo
negocio –compraventa, donación, etc.– previsto mediante la
usucapión por el ius civile y por medio de la tradición por el
ius honorarium.
• No se exige bona fides en este tipo de usucapión; está claro

que la buena fe se refiere siempre al vicio que solucionará la
usucapión y, como en nuestro caso el vicio es un defecto de
forma –la no realización de la mancipatio o de la in iure
cessio–, sería realmente desrazonable que el pretor sólo
209
protegiera al adquirente que creyera que las res mancipi se

transmitían por traditio –ante la realidad de la decadencia de
aquellos actos solemnes.
La usucapión del poseedor de buena fe se aplica a las res

mancipi o nec mancipi que fueron transmitidas por un no-propietario,
o más exactamente, por persona que no tenía la potestas alienandi.
Por lo tanto, aquí la usucapión soluciona un defecto de titularidad –o
mejor, de la legitimación del transmitente. Sin duda, se requiere
buena fe, concebida como la creencia que quien nos transmitió la
cosa era su dueño o, más exactamente, que tenía potestas
alienandi.
La usucapión llevaba a la adquisición del dominium ex iure

Quiritium y, por ello, se deduce su ámbito de aplicación: en cuanto a
las personas, sólo era accesible a los ciudadanos romanos y a los
latinos, y en cuanto a las cosas, sólo se podían usucapir fundus
itálicos –ya que los provinciales no eran susceptibles de dominium
ex iure Quiritium– y los bienes muebles.
Los requisitos de esta usucapión son:
• La posesión continuada de una cosa durante un cierto lapso

de tiempo. La posesión ha de ser ininterrumpida. En caso de
interrupción (usurpatio) de la posesión, la usucapión debe
empezar de nuevo. Los plazos son los mismos en el derecho
clásico que en las XII Tablas: dos años para los inmuebles y
un año para las otras cosas. En la usucapión clásica, el
heredero continúa la posesión de su causante sumando su
propio tiempo de posesión al de aquél –successio in
possessionem.
210
La mera accesio temporis es diferente de la sucessio

possessionem. En aquel caso, el adquirente, a título
particular, puede sumar el tiempo que poseía el transmitente,
pero se tienen que dar de nuevo los otros requisitos de la
usucapión. Asimismo, la accessio temporis funciona en el
cómputo del plazo de un año del interdictum utrubi.
• La iusta causa usucapiendi cualifica la posesión y la eleva a

la categoría de possessio civilis. Una definición muy exacta
de la iusta causa la encontramos en ARANGIO-RUIZ: “[…] es una
situación jurídica objetiva, que por sí misma justificaría la
adquisición inmediata de la propiedad, pero que por
insuficiencia formal del acto de transmisión o atribución –
traditio rei mancipi o acto discrecional del pretor– o por
defecto de derecho en el transmitente –adquisición a non
domino– sólo sirve para iniciar la usucapión”.
En la fuentes romanas no hay una definición de causa de la

usucapión, pero sí que se enumeran las iustae causae: pro
emptore (como comprador), pro donato (como donatario,
etc.), pro dote, pro soluto, pro legato, pro herede, pro
derelicto, pro suo. Podemos distinguir tres tipos de causas:
1) Las mismas causas derivativas de la traditio: pro

emptore, pro donato, pro dote, pro soluto.
2) Causas derivadas de una adquisición mortis causa
(pro herede, pro legato,) o de renuncia efectiva de
la propiedad (pro delicto).
3) La adquisición originaria prevista por el título pro
suo, aunque este título también se interpreta en un
211
sentido muy diverso como un “título putativo”.

Aunque se había añadido a estos títulos la
usucapión basada en un acto del pretor (ex
decreto).
La denominación del título (pro emptore, pro donato, etc.)

expresa que la relación jurídica que incluye ha de ser válida.
Así, pro emptore quiere decir que la compraventa tiene que
ser válida, etc. De esta manera aparece un marcado
contraste entre estos títulos que exigen la validez de la
relación jurídica anterior (compraventa, donación, etc.) y el
título pro soluto, que no exige la validez de la relación jurídica
anterior (stipulatio, legatum per damnationem y otros casos),
sino tan sólo la de la solutio correspondiente (pago o
cumplimiento).
• Bona fides. La buena fe consiste en una discrepancia entre la

creencia de uno y la realidad. Esta discrepancia versa
sencillamente en que uno cree que se recibe la cosa de su
propietario, cuando en verdad el tradens no es propietario. El
artículo 1.950 del Código Civil español nos da una definición
que se ajusta mucho más a las fuentes romanas que a las
formulaciones de los romanistas actuales. Dice así: “La
buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la
persona de quien recibió la cosa era dueño y podía transmitir
su dominio”.
La buena fe se refiere al momento inicial de la usucapión, es

decir, en la usucapión pro emptore tiene que estar presente
en el momento de la compraventa y en el de la entrega, pero
212
ya no es necesaria después. En el título pro soluto la buena

fe se tiene que dar en el momento de la solutio –como suelen
decir los intérpretes: mala fides supervieniens non nocet. El
derecho canónico invertiría, asimismo, este principio en:
mala fides supervieniens nocet.
Al final de siglo II, en las provincias se desarrolla, paralelamente

a la usucapio, partiendo de la práctica y con el reconocimiento
posterior del derecho imperial, la institución de la longui temporis
praescriptio, que se aplica a los inmuebles provinciales, primero, y a
los bienes muebles, después. Como su nombre indica, al principio es
simplemente un medio de defensa que tiene a disposición suya el
demandado que haya poseído durante un cierto tiempo. Después se
configura como una auténtica adquisición de la propiedad y así se
aproxima al régimen jurídico de la usucapio.
Los requisitos que implica son la posesión continuada de una

cosa hábil, el iustum initium possessionis –que equivale a la iusta
causa– por el plazo de diez años inter praesentes –cuando el
prescribente y el propietario viven en el mismo municipio– y de
veinte años inter absentes –cuando residen en municipios diferentes.
En cuanto a la época postclásica, dominada a partir de

Constantino por el fenómeno del vulgarismo, se caracteriza por la
caída del nivel científico. La elaboración curiosa de los requisitos de
la usucapión resultaba, pues, totalmente inadecuada para la época.
Desaparece la usucapión de uno o dos años del ius civile, así como
la longui temporibus praescriptio de las provincias. En su lugar,
aparecen una porción de prescripciones especiales.
213
En cuanto al Derecho justinianeo, el clasicismo de Justiniano

comporta una vuelta al derecho clásico –y a los requisitos de la
usucapión que hemos estudiado–, pero el cambio de coordenadas
espaciales y temporales ya no imponía límites. Así, desaparece la
distinción entre res mancipi y res nec mancipi, y también desaparece
la usucapión del propietario bonitario.
Por otro lado, Justiniano funde la antigua usucapio del ius civile
con la longi temporis praescriptio de las provincias. La usucapio se
aplica a los bienes muebles y requiere una posesión ininterrumpida
de tres años, mientras que la longi temporis praescriptio, aplicable a
los inmuebles, tiene un plazo de diez años inter praesentes y de
veinte años inter absentes.
Finalmente, Justiniano introduce una praescriptio de treinta

años, que dispensa de la prueba del título que, en cambio, exige la
buena fe. La exigencia de la buena fe en esta tricennalis praescriptio
es pues, una innovación justinianea.
A continuación pasamos a ver los modos de adquisición

originaria de la propiedad más significativos. La ocupación es una
manera originaria de adquirir la propiedad, que consiste en la
aprehensión de una res nullius –cosa sin dueño, como una pieza de
cacería–, con intención de conseguirla. En cambio, el tesoro es “un
antiguo depósito de dinero del cual no hay recuerdo, de manera que
es como si no tuviera dueño”.
Cuando dos cosas, una principal y otra accesoria,

pertenecientes a propietarios diferentes se unen –de forma natural o
artificial– el dueño de la cosa principal también adquiere la
214
accesoria. Las concepciones económico-sociales deciden lo

siguiente:
a) Si se trata de una cosa orgánica, estable y permanente.
b) ¿Qué cosa es la principal y cuál es la accesoria?
La solución a ambos problemas es decisiva para su régimen

jurídico. Efectivamente, si la unión no es orgánica, estable y
permanente, sino que las cosas se pueden separar, el propietario de
la cosa accesoria puede exigir la separación con la actio ad
exhibitionem. Para el caso contrario, en la doctrina romanística es
muy corriente la clasificación siguiente, que trata de reducir a la
unidad la casuística variada de las fuentes:
• Accesión de un inmueble a inmueble –incrementos

fluviales, insula in flumine nata, alveus derelictus.
• Accesión de mueble a inmueble –siembra o edificación

en suelo ajeno.
• Accesión de mueble a mueble –ferruminatio y

plumbatio, textura, scriptura y pinctura.
La especificatio es la creación de una cosa nueva mediante la

elaboración de materia ajena. Así, por ejemplo, cuando se mezclan
vino y miel para producir mulsum. La confusio es la mezcla de
líquidos de una misma especie y conmixtio es la mezcla de sólidos.
Así, por ejemplo, habrá confusio cuando se mezcle aceite de

dos barriles diferentes; conmmixtio, en cambio, cuando se mezcle el
contenido de dos sacos de trigo. Ambas figuras se distinguen de la
215
accesión, ya que en las cosas que se mezclan no pueden

considerarse una como principal y la otra como accesoria; tampoco
no se trata de especificación, ya que no surge una cosa nueva.
En la adquisición de frutos naturales, mientras éstos están

unidos a la cosa que los produce, son una pars fundi. En cambio,
cuando se separan de la cosa madre y se convierten en cosas
independientes; por lo que el poseedor de buena fe se convierte en
propietario, pudiendo éste ser distinto al dueño del árbol por simple
separatio –cualquiera que sea la forma en que ésta se produzca: por
ejemplo, un ladrón arranca los frutos de un árbol.
En cuanto a la protección de la propiedad civil tenemos el

mecanismo legal de la acción reivindicatoria –procedimiento per
formulam petitoriam. Es la acción real que tiene el propietario civil no
poseedor contra el poseedor no propietario para obtener la
declaración de su derecho y, en consecuencia, la restitución de la
cosa o el pago de su equivalente en dinero. Esta definición nos
puede servir como guión para exponer la materia.
La acción reivindicatoria es el prototipo de actio in rem. Por un

lado, la intentio de su fórmula no contiene el nombre del demandado
–que sólo aparecerá en la condemnatio–, sino que se limita a afirmar
la pertenencia –si conviene del derecho del actor.
El proceso clásico, con su separación neta entre posesión y

propiedad, distribuye perfectamente los papeles de demandante –
legitimación activa– y demandado –legitimación pasiva. Este reparto
de papeles es precisamente uno de los resultados más tangibles del
proceso interdictal previo:
216
• Quien afirma in iure que es propietario y está

dispuesto a demostrarlo apud iudicem puede estar
legitimado activamente en la acción reivindicatoria, es
decir, ser demandante con la acción reivindicatoria.
Naturalmente se exige que no sea poseedor.
• El poseedor no propietario puede estar legitimado

pasivamente en la acción reivindicatoria, es decir, el
demandado con la acción reivindicatoria. Los juristas
clásicos más antiguos exigen que no se trate de un
poseedor protegido por los interdictos y excluyen, por
tanto, la mera posesión natural. No obstante, al final
de la época clásica también se admite que se pueda
demandar al poseedor natural, a condición que este
derive su posesión del mismo demandante.
Respecto de la carga de la prueba, la actitud del demandado

poseedor, puramente pasiva, es evidentemente muy favorable.
Quien padecerá las consecuencias de la falta de prueba de su
derecho es el demandante –aquí la usucapión simplificaba la prueba
del demandante y el peso de esta recaería al haber tenido una
possessio ex iusta durante uno o dos años. El proceso interdictal
sirve para distribuir los papeles de demandante y demandado en la
reivindicatio.
Esta acción tiende a obtener la restitución de la cosa o el pago

de su equivalente en dinero. En efecto, en el Derecho clásico rige el
principio de la condena pecuniaria y, en principio, no se puede privar
al demandado vencido de la cosa por la fuerza. Aquí opera la
cláusula arbitraria –“a no ser que la cosa se restituya según su
arbitrio”–, en virtud de la cual el juez ofrece al demandado vencido
217
que restituya la cosa para salir absuelto y, en caso que éste se

niegue a hacerlo –pudiendo restituirla–, hace jurar al demandante
qué valor tiene para él la cosa. Se trata, pues, de un juramento
estimatorio que tiene por función determinar, de manera subjetiva, el
valor de la cosa.
Por último, vamos a referirnos a la protección de la propiedad

pretoria. El pretor protegió dos supuestos:
a) Propietario bonitario adquiere una res mancipi, mediante una

simple traditio. Siempre vence.
b) Poseedor de buena fe es el que adquiere erróneamente de un
no propietario.
• Vence ante terceros.

• Sucumbe ante el verdadero propietario.
En el primer caso se imponía siempre el propietario bonitario; en

el segundo caso triunfaba el poseedor de buena fe ante terceros,
pero sucumbía ante el verdadero propietario. Conviene tratar ambos
supuestos juntos porque son los casos de possessio ex iusta causa
y possessio ad usucapionem. Además, deben separarse los
supuestos en los que se conserva la posesión de aquéllos otros en
los que se ha perdido –ya que de esto depende que se disponga de
una exceptio o de una actio, respectivamente.
En caso que el adquirente de una cosa por traditio ex iusta

causa hubiera perdido su posesión antes de consumarse la
usucapión, el pretor le concedía la acción publiciana. Era una acción
pretoriana ficticia, paralela a la acción reivindicatoria. En esta,
partiendo de la traditio ex iusta causa, el pretor indica al juez que
218
juzgue como si hubiera transcurrido el plazo de la usucapión. Y aquí

reside la ficción.
Si quien ejercitaba esta acción contra el verdadero propietario

era el poseedor de buena fe, aquél le podía oponer la exceptio iusti
domini y la realidad de ser propietario civil se imponía ante la ficción
de una usucapión consumada.
En cambio, si quien ejercitaba esta acción era el propietario

bonitario, se imponía ante el propietario civil, ya que todavía se
podía oponer a la exceptio iusti dominii de este una replicatio rei
vinditae et traditae o una replicatio doli, según los casos.
La exceptio/replicatio rei vinditae et traditae tenía lugar,

fundamentalmente, para proteger el comprador de una res mancipi
por simple traditio –siendo alienante propietari). La exceptio
/replicatio doli se daba, entre otros, contra el alienado que
pretendiera reivindicarla de su adquirente. Juntamente con estas
excepciones edictales no hubo de otros in factum.
219
13. LOS DERECHOS REALES: SERVIDUMBRES PREDIALES, USUFRUCTO,

ENFITEUSIS Y SUPERFICIE
La explotación óptima de fincas pertenecientes a diferentes

propietarios impone que se rompa su aislamiento y que se
establezcan relaciones de sujeción entre ellos para aprovecharlas
mejor. Así, surgen las servidumbres –servitutes, iura praediorum.
En el lenguaje técnico del Derecho se habla del predio

dominante para indicar la finca a favor de la cual está constituida la
servidumbre, y de predio sirviente para designar al que la padece.
Las servidumbres (iura praediorum, servitutes) se pueden enfocar
desde su lado activo –en consideración al predio dominante–, como
iura praediorum, y entonces son “derechos reales sobre cosa ajena
que limitan las facultades del propietario, en beneficio del propietario
de la otra finca, al cual procuran una utilidad concreta”.
Análogamente se podrían definir desde el lado pasivo, que entonces
subraya el aspecto de carga o gravamen.
A continuación exponemos los principios generales siguientes:
1. Las servidumbres son derechos reales, no solamente en el

sentido de recaer sobre fincas (iura praediorum), sino
también porque justamente los sucesivos propietarios del
predio dominante son los que se benefician y los
sucesivos propietarios del predio sirviente, los que las han
de sufrir. Aquí también se tiene que distinguir el aspecto
jurídico del aspecto económico, pues está claro que el
contenido económico de la servidumbre –por ejemplo, la
facultad de pasar por una finca– también puede atribuirse
en concepto de derecho personal o de crédito –como una
220
relación obligatoria que se establezca exclusivamente

entre los propietarios actuales de cada finca–, sin que en
este supuesto haya un derecho real y, por tanto,
servidumbre en sentido jurídico.
2. La servidumbre se configura como un derecho real sobre

cosa ajena. Esto implica la imposibilidad que exista una
servidumbre sobre cosa propia, es decir, la necesidad que
los predios –dominante y sirviente– pertenezcan a
diferentes propietarios. Esto determina que cuando la
calidad del propietario de las dos fincas confluya en una
misma persona, la servidumbre se extingue por confusión.
También aquí convienen separar el contenido económico

del aspecto jurídico: una finca puede continuar ofreciendo
ventajas a la otra pero, al pertenecer al mismo propietario,
no puede haber derecho real sobre cosa ajena y, por
tanto, no hay servidumbre, sino el ejercicio normal de las
facultades del propietario.
3. La servidumbre no puede consistir en hacer. El propietario

del predio sirviente únicamente puede hablar de
servidumbre (pati) o, simplemente, de obligación de no
hacer (non facere). Este principio es una simple
consecuencia de la naturaleza de derecho real de la
servidumbre, que impone al sujeto pasivo una mera actitud
de abstención.
221
4. Las servidumbres son inherentes al predio dominante y al

predio sirviente, es decir, son activamente y pasivamente
irrescindibles de las fincas a las cuales pertenecen. Los
romanos explican agudamente esta idea diciendo que la
servidumbre es una qualitas fundi. Igual que una finca
puede ser bonita, grande o sana, y todas estas cualidades
son otras tantas ventajas, una servidumbre –vista de del
lado activo, como a ius fundi– representa una ventaja. De
la idea física se pasa a la idea de cualidad jurídica. A su
vez, una doble exigencia, utilitas y vicnitas, deriva del
principio de la qualitas fundi.
5. La servidumbre tiene que reportar al predio dominante –y

no únicamente a su propietario– una utilidad objetiva, es
decir:
a) No se pueden constituir servidumbres que

satisfagan un mero capricho del propietario –como
puede ser recoger manzanas en la posesión vecina,
pasear por ésta, cenar, etc.
b) Lo que es decisivo es la utilidad objetiva del predio

dominante y la mera utilidad subjetiva de su propietario.
6. Además, las fincas tienen que ser vecinas, si bien la

vecindad no quiere decir necesariamente contigüidad; hay bastante
con que ambas fincas estén situadas de manera que uno pueda
beneficiarse de la utilidad concreta que le reporte al otro.
222
7. Las servidumbres son indivisibles: no se pueden adquirir ni

imponer por partes ideales. Por tanto, si hay diversos
copropietarios del predio sirviente es necesaria la
concurrencia de todas las voluntades para imponer una
servidumbre, sin que se pueda limitar la servidumbre a la
cuota de cada uno. La razón es, sencillamente, que el uso
de la servidumbre es indivisible. Al contrario, nada no
impide que si hay un solo propietario del predio sirviente,
la servidumbre se limite a una parte de la posesión.
En cuanto a la clasificación de las servidumbres, el derecho

romano distingue entre servidumbres rústicas y urbanas. El criterio
de distinción es su localización –campo o ciudad respectivamente–
así como su función económico-social: cuando el ius praedii concede
a la finca dominante una utilidad que sirve la mejor explotación
agraria, la servidumbre es rústica; en cambio, cuando la ventaja que
el ius praedii proporciona a la finca dominante es para un edificio,
estamos ante una servidumbre urbana.
Por tanto, conviene separar los diversos tipos de servidumbres

rústicas y urbanas. Entre las servidumbres rústicas –ius praediorum
rusticorum– encontramos:
1) Servidumbres de paso: Se clasifican en iter, actus y via. El

iter concede a su titular el derecho de pasar por el predio
sirviente a pie, a caballo o en litera; el actus, el de conducir el
ganado e incluso carruajes; y, finalmente, la via es un paso
más amplio (ocho pies en rectas y dieciséis en curvas) que
además comprenden las facultades del actus y del iter. Las
servidumbres de paso –juntamente con la de aquaeductus–
223
son las más antiguas y tienen la consideración de res

mancipi.
2) Servidumbres de aguas: Su contenido es el aprovechamiento

de cualquiera de las utilidades que sean susceptibles de
proporcionar el agua. La más antigua es la aquaeductus,
definida sencillamente como el derecho de hacer pasar agua
por una posesión ajena.
3) Servidumbres consistentes en la extracción de materiales:

servitus create eximendae (derecho a extraer la piedra). Debe
recordarse que la destinación de materiales no puede ser la
venta; es imprescindible que se utilicen en beneficio del
predio dominante.
4) Servidumbres de pastos (servitus pascendi): derecho de llevar

el ganado a pastar al predio sirviente.
Entre las servidumbres urbanas –iura praediorum urbanorum–

encontramos:
1) Servidumbre de luces y vistas: la finalidad de estas

servidumbres es la de impedir construcciones que disminuyan
la luz o las vistas del predio dominante.
2) Servidumbres de desguace de edificios: según la manera de

derramar las aguas, gota a gota o torrencialmente, por medio
de una conducción (flumen), nos encontramos con las
servitus fluminis. El derecho a desguazar aguas negras por el
predio sirviente da lugar a la servitus cloacae mittendi.
224
3) Servidumbres de muros y proyecciones: servidumbre de

apoyo de la biga en la pared vecina o de apoyo del propio
edificio al muro del vecino, que obligan a mantener el muro en
buen estado; servitus proicendi –derechos a proyectar
balcones o terrazas sobre la finca vecina– y servitus
protegendi –derecho a proyectar una cubierta protectora
sobre la finca ajena.
En cuanto a la constitución de las mismas diferenciamos entre

dos etapas del derecho romano, éstas son el derecho clásico y el
derecho justinianeo.
Las servidumbres rústicas más antiguas (iter, via, actus

aquaeductus) son res mancipi; por tanto, se pueden construir por
mancipatio. Por otro lado, todas las servidumbres sobre predios
itálicos se pueden constituir por in iure cessio.
En la deductio, el propietario de dos fincas que enajena una por

mancipatio o in iure cessio, se puede reservar una servidumbre en
beneficio de la posesión sobre la cual conserva la propiedad.
En el legatum per vindicationem, el testador dispone mortis

causa de dos fincas a favor de dos personas diversas y establece
entre ellos una servidumbre. En la adiudicatio, al hacer partes en
una acción divisoria, el iudex puede atribuir a uno de los
copropietarios una servidumbre, que, como consecuencia, grava, a
otro u otros.
En el Derecho arcaico y preclásico era posible la usucapión de

las servidumbres. Sin embargo, una lex Scribonia, de fecha
desconocida –aunque puede ser del final de la República–, abolió
225
este tipo de usucapión para preservar la integridad de las facultades

del propietario.
Sobre las fincas provinciales no era posible ni la mancipatio ni la

in iure cessio. Por lo tanto, no se podían constituir servidumbres ni
por mancipatio, ni por in iure cessio, ni tampoco por deductio.
Las pactiones y stipulationes constituían la manera de suplir este

vacío, por medio de las cuales el constituyente se obligaba, él mismo
y sus herederos, a no perturbar el goce de la servidumbre por los
sucesivos propietarios del predio dominante. Resulta claro, pues, el
efecto real de este modo de constitución.
En el Derecho justinianeo desaparece la distinción entre res

mancipi y res nec mancipi –y, con ésta, el régimen diverso de fincas
itálicas y fincas provinciales–, y también los actos formales de la
mancipatio y la in iure cessio. Consecuentemente, ya no se pueden
constituir servidumbres de estas formas solemnes.
Además del legado, de la adiudicatio y de la deductio, en el

Derecho justinianeo se dan las formas de constitución siguientes:
a) Pactiones et stipulationes: Es el modo más corriente de

constitución de servidumbres, porque llenó el vacío dejado
por la mancipatio y la iure cessio.
b) La patientia, que equivale a una quasi-traditio, consiste en

tolerar expresamente el uso de una servidumbre.
c) El ejercicio de una servidumbre durante el tiempo

inmemorial –diuturnus usus, vetustas, con antecedentes
en el Derecho clásico.
226
d) La prescripción, a diferencia de lo que ocurría en el

derecho clásico, el derecho posclásico y el justinianeo
aplican la longis temporis praescriptio a las servidumbres
rústicas. Por lo tanto, el ejercicio de una servidumbre,
durante diez años inter praesentes o de veinte inter
absentes, determina la adquisición.
e) Constitución tácita de servidumbres: el derecho justinianeo

reconoce, si bien de manera aislada, una forma de
constitución tácita de servidumbres que hoy la dogmática
civilística llama constitución por destinación del padre de
familia: si el propietario de dos fincas las utiliza de manera
que una proporcione determinadas ventajas a la otra, aquí
no hay servidumbre, ya que no es posible servidumbre
sobre cosa propia. Ahora bien, si enajena una de las dos
sin alterar esta situación, ya hay propietarios diferentes, y,
por tanto, se puede considerar constituida tácitamente una
servidumbre entre ellos.
En cuanto a la extinción de las servidumbres se extinguen por

las siguientes causas:
a) Por confusión, al confundir en una misma persona la

propiedad de los predios dominante y sirviente. Este modo
de extinción es una simple consecuencia del principio
nemini res sua servit.
b) Por renuncia de titular del predio dominante. En el derecho

clásico esta renuncia tiene lugar por medio de una in iure
cessio, modelada a imagen y semejanza de la actio
negatoria.
227
c) Por la alteración de los predios dominante o sirviente, que

impide la subsistencia de la servidumbre.
d) Por non usus: cuando no se ejercita una servidumbre

rústica durante un lapso de tiempo determinado –dos años
en el derecho clásico; diez años inter praesentes o veinte
inter absentes en el derecho justinianeo–, se produce su
extinción por non usus. En las servidumbres urbanas no se
requieren un mero non usus, sino que el dueño del predio
sirviente lleve a cabo justamente el acto prohibido por la
servidumbre –por ejemplo, edificar más arriba en la
servitus altius non tollendi– durante aquel tiempo, lo que
da lugar a la llamada usucapio libertatis.
En cuanto a la protección de las servidumbres, ésta es similar a

la de la propiedad y la posesión. Así pues, distinguimos los
supuestos en los que procede una acción de los casos en los que
procede un interdicto:
a) Las servidumbres están protegidas por la vindicatio

servitutis –llamada actio confesoria en el derecho
justinianeo–, que, como su nombre indica, imita la
reivindicatio, que protege la propiedad. En principio, sólo
está legitimado de forma pasiva el propietario del predio
sirviente, que discute la existencia de la servidumbre; no
obstante, el derecho clásico ya admite la legitimación de
terceros, cuando esto sea necesario.
b) El ejercicio de hecho de la servidumbre está protegido por

una porción de interdictos prohibitorios, cuyos nombres
expresan los supuestos a los que se aplican.
228
A continuación hablaremos del usufructo y figuras afines a éste.

El origen del usufructo surge en estrecha relación con las
disposiciones mortis causa en un caso muy concreto: a la muerte del
paterfamilias, se trataba de asegurar a su viuda unas condiciones de
vida similares a las que hasta entonces había tenido y, por otro lado,
de respetar los derechos de los hijos como herederos.
La necesidad de proveer la viuda de todo lo necesario se debió

sentir especialmente en el matrimonio sine manu, pues en el
matrimonio cum manu la mujer entra, como sabemos, en la sucesión
intestada como una hija más –loco filiae. Así, pues, el usufructo
debió surgir como respuesta a la proliferación de los matrimonios
sine manu, en una época en que la expansión de Roma ya había
provocado el cambio de costumbres.
El origen alimentario del usufructo explica una porción de rasgos

que este derecho conservará a lo largo de su evolución ulterior:
• La forma prevalente de constitución es el legado.
• El carácter personalísimo e intransferible que presenta,

atendida su función económico-social.
• El carácter temporal, porque al ser un derecho tan amplio

sobre bienes ajenos, lo contrario equivaldría a vaciar de
contenido el derecho de propiedad.
• Su función económico-social explica bien las notables

diferencias que separan esta institución de las servidumbres
prediales:
229
a. En cuanto a las personas, su carácter personal e

intransferible.
b. En cuanto a las cosas, que pueda recaer no solamente
sobre bienes muebles e inmuebles, sino también sobre
cosas consumibles (cuasiusufructo) o incluso, sobre
derechos.
c. En cuanto a su contenido, vemos que la grave mengua
de las facultades del propietario se compensa bien con
el carácter temporal del usufructo.
Paulo, conceptualmente, en el Digesto; lo define así: “El

usufructo es un derecho sobre cosas ajenas que permite usarlas y
percibir sus frutos dejando fuera de peligro su sustancia.”
A continuación enumeramos las características que le son

propias a esta figura jurídica:
1) Ius alienis rebus: El usufructo es un derecho real sobre cosa

ajena.
2) Utendi fruendi: El contenido del usufructo es un ius utendi

fruendi –derecho de usar la cosa y percibir los frutos de la
misma.
3) Salva rerum substantia: Para que los derechos de propiedad y

usufructo sobre una misma cosa resulten compatibles, es
necesario, además de la limitación temporal del usufructo,
señalar límites al contenido de las facultades de uso y
disfrute, del usufructuario; así, el usufructuario tiene que
respetar la naturaleza y destinación económica de la cosa.
230
También se puede dar el cuasiusufructo: la regla salva rerum

substantia implica, en principio, que el usufructo sólo pudiera recaer
sobre cosas inconsumibles. Ahora bien, cuando se legaba el
usufructo de un patrimonio, la distribución de las cosas en
consumibles e inconsumibles determinaba, naturalmente, una
extensión diversa del contenido del usufructo.
Especialmente en el caso del dinero –el bien consumible por

excelencia–, siente la necesidad de extender el régimen del
usufructo a las cosas consumibles, y se establece que se pueda
legar en usufructo cualquier tipo de cosas que haya en el patrimonio
de una persona.
Como consecuencia, surge una figura híbrida que se caracteriza

por la disparidad siguiente: desde el punto de vista de su función
económico-social, el cuasiusufructo no difiere del usufructo; pero si
atendemos a su naturaleza jurídica, son diferentes. La diferencia
más notable es que en el cuasiusufructo hay una autentica
transmisión de la propiedad al usufructuario, que obliga a devolver
un tantundem eiusdem generis –mucho más del mismo género–, y
no las cosas consumibles recibidas.
Por tanto, la consumibilidad de las cosas es un rasgo tan

fundamental, que determina una desnaturalización del concepto del
usufructo, al chocar frontalmente con el principio salva rerum
substantia. Por este motivo, desde un punto de vista estrictamente
jurídico, el llamado cuasiusufructo se aproxima mucho más a un
mutuo que no a la figura del usufructo.
En cuanto al régimen jurídico del usufructo, diremos que al

concurrir sobre la cosa fructífera dos derechos reales –propiedad y
231
usufructo–, tenemos que examinar las facultades que sobre la cosa

tienen el propietario (dominus) y el usufructuario (fructuarius) o,
sencillamente, los derechos y obligaciones del usufructuario.
En primer lugar, el usufructuario tiene el ius possidendi, es decir,

el derecho a exigir la entrega de la posesión de la cosa para poder
ejercitar su derecho. El derecho fundamental del usufructuario es,
sin duda, percibir los frutos, tanto naturales como civiles. La forma
de adquirir los frutos es la perceptio y no la mera separatio, lo que
indica que su derecho deriva del derecho de la propiedad.
El usufructuario no puede transmitir el derecho de usufructo,

pero puede, en cambio, ceder su ejercicio, tanto onerosamente
como lucrativamente.
Sin duda, el usufructuario no tiene facultades de disposición

sobre la cosa –que se reservan al propietario–; de manera que el
fructuarius no solamente no puede enajenar o hipotecar la cosa, sino
que tampoco no la puede gravar con servidumbres que impliquen un
cambio en la naturaleza y destinación económica de la cosa. Así
pues, por ejemplo, no podrá constituir una servidumbre de
desguace, pero, en cambio, sí que podrá gravar la cosa con una
servidumbre altius non tollendi, que deja la finca en su mismo
estado.
En cuanto a las obligaciones del usufructuario tienen que

nombrarse las siguientes:
1) Cuidar la cosa con la debida diligencia.
2) Restituir al nudo propietario al término del usufructo.
232
Para garantizar ambas obligaciones, debe dejar la cautio

usufructuaria.
En cuanto a las figuras afines al usufructo, el uso y la habitación

son derechos análogos al usufructo, pero de contenido más limitado.
Respecto del uso, diremos que si el usufructo es un ius utendi

fruendi, el usus simplemente es un ius utendi. En principio,
únicamente debió recaer sobre cosas no fructíferas, lo que planteó el
problema de señalar los límites de este derecho. El límite del
contenido del derecho de uso, según una interpretación unánime de
los juristas romanos, es permitir al usuario que perciba los frutos de
la cosa, siempre y cuando estos sirvan para satisfacer sus
necesidades o las de su familia.
Respecto a la habitatio, que da a su titular y a su familia el

derecho a utilizar una casa o alguna pieza de ésta, en la época
clásica se suscitó una discusión sobre si se trataba de un usufructo o
de un uso. Justiniano resolvió la controversia considerando habitatio
como un ius proprium, y concedió a su titular la facultad de arrendar
el bien objeto de habitatio.
Los modos de constitución del usufructo son parecidos a los de

las servidumbres: in iure cessio –o si conviene, mancipatio–,
deductio, legatum per vindicationem, –manera original de
constitución y que a lo largo de toda la evolución del usufructo
continúa siendo el más importante– y adiudicatio.
Considerado como una res incorporalis, en el derecho clásico el

usufructo no era susceptible ni de traditio ni de usucapio. Asimismo,
233
el derecho justinianeo admite tanto la traditio como la longi temporis

praescriptio como modos de constitución del usufructo.
Asimismo, otro modo de constitución son las pactiones et

stipulationes, que en la época clásica sólo se aplican a las
posesiones provinciales y que en la justinianea adquieran vigencia
general.
En cuanto a su extinción todavía hay una analogía evidente

entre las causas de extinción de las servidumbres –por su naturaleza
común de derechos reales sobre cosa ajena–, se han de tener en
cuenta el carácter personalísimo y el carácter temporal del usufructo.
Así pues, a continuación pasamos a enumerar las causas de

extinción que son las siguientes:
1) Debido a su naturaleza de derecho real de cosa ajena, el

usufructo se extingue al reunirse en una misma persona la
propiedad y las facultades que incluían la titularidad del
usufructo. De todas maneras, el carácter temporal del
usufructo hace que las fuentes no hablen aquí de confusio,
sino de consolidatio, cosa que subraya que lo normal es que
la propiedad vuelva a su plenitud originaria.
2) Renuncia del usufructuario, que en el Derecho clásico tiene

lugar mediante una in iure cessio, modelada a imagen de la
vindicatio ususfructus.
3) Destrucción material de la cosa o destrucción jurídica –

cuando esta queda fuera de commercium.
4) Non usus, en los términos ya vistos para las servidumbres.
234
5) Cumplimiento del plazo o de la condición resolutoria –caso

frecuente, atendido la naturaleza temporal del usufructo.
6) Muerte o capitis derninutio del usufructuario –en consonancia

con el carácter personalísimo del usufructo.
También la protección del usufructo es doble: el derecho de

usufructo propiamente dicho está protegido por la vindicatio
usufructus –llamada actio confesoria en las fuentes justinianeas–,
mientras que su ejercicio se protege por interdictos, que imitan los
interdictos posesorios –uti possidetis, unde vi– y que se conceden
como interdictos útiles.
A continuación nos referiremos al derecho real de superficie y la

enfiteusis.
En el Derecho justinianeo superficie y enfiteusis son derechos

reales sobre cosa ajena, transmisibles inter vivos y mortis causa y
que, como contraprestación al pago de un canon o pensión anual,
conceden a su titular un amplio poder sobre un inmueble ajeno: la
enfiteusis, con la finalidad de cultivar la tierra y la superficie, con la
finalidad de levantar una construcción.
Ambas instituciones nacen en el ámbito del derecho público a

partir de arrendamientos que entes públicos hacen a los particulares.
Así, toman su punto de partida de una mera relación obligatoria que,
al pasar a tener un carácter estable, es protegida por los interdictos
y después, al protegerse por una actio in rem, adquiere la
configuración de derecho real sobre cosa ajena.
Ahora bien, a pesar de su naturaleza de derechos reales sobre

cosa ajena, enfiteusis y superficie conceden a su titular unas
235
facultades tan amplias que la consciencia social las va aproximando

gradualmente a la propiedad. Incluso todo esto tiene un reflejo
jurídico que en su régimen imita frecuentemente el de la propiedad –
proceso que se da primero en la enfiteusis:
a) Concesión de casi todas las acciones del propietario a los

titulares de estos derechos –si bien como acciones útiles.
b) Posibilidad de hipotecar estos derechos, y, en el caso del

enfiteuta, adquisición de frutos por mera separación –igual
que el propietario.
La enfiteusis y la superficie son instituciones jurídicas de un

enorme contenido social. Por ello, siguen las vicisitudes de la historia
política, social y económica y su mismo contenido cambiante, lo que,
unido a sus raíces en el derecho público, hace que no sea fácil
trazar sus perfiles jurídicos a lo largo de la historia del derecho
privado romano.
En cuanto a la enfiteusis es preciso diferenciar tres momentos

en la historia del derecho romano:
1) Derecho preclásico y clásico: el ius in agro vectigali.

2) Derecho postclásico:
• Siglo IV: ius perpetuum y empphyteusis
• Siglo V: configuración de la emphyteusis como un
derecho sui generis por obra del emperador Zenón.
3) Derecho justinianeo: la emphyteusis como ius in re aliena
(s. VI).
236
El punto de partida lo constituye el dualismo entre ager publicus

y ager privatus. Así, cuando la expansión de Roma da lugar a que se
concentren en las manos de la res publica grandes extensiones de
terreno, parte de este suelo es cedido a los particulares, que tienen
que pagar anualmente un canon o vectigal. La forma de estas
concesiones es la de un arrendamiento (locatio) hecho por los
censores. Al principio estos arrendamientos duran lo mismo que el
censor en su cargo (cinco años). Después tienen que ser renovados.
Sin embargo, muy pronto la presión de las circunstancias –la

situación política, económica y social– hace que, en la práctica, los
arrendamientos se transformen en perpetuos y hereditarios. Por otro
lado, no solamente la res publica romana hace las concesiones, sino
también otros entes públicos –municipios, colonias, templos,
colegios sacerdotales, etc. Este derecho es enajenable e hipotecable
y también se puede usucapir la cosa.
Así se produce un agudo contraste entre una construcción

jurídica tradicional –el ius in agro vectigali como arrendamiento– y
los amplios poderes que el ius in agro vectigali atribuye al
concesionario, que lindan con un estrecho marco de la locatio. En
definitiva, aunque los juristas clásicos se aferren a la figura de la
locatio, el ius in agro vectigali adquiere una fisonomía propia por el
carácter perpetuo y hereditario y por su protección mediante una
actio in rem.
En cuanto al Derecho clásico y posclásico, distinguimos que en

el siglo IV se dan unas profundas transformaciones políticas,
económicas y sociales que derivan de la crisis del siglo III d.C., lo
que determina que ya en las fuentes de principio del siglo IV
encontremos una variedad de relaciones del hombre con la tierra
237
que LEVY concreta en las cinco siguientes: locatio, emphyteusis, ius

perpetuum, ius privatum salvo canone y ius privatum dempto
canone.
La emphyteusis y el ius perpetuum ya aparecen en la

constitución de Constantino. Ambos derechos difieren entre ellos
tanto por el objeto sobre el que recaen como por los poderes que
confieren a su titular.
En cuanto al objeto sobre el que recaen los mencionados

derechos, debe tenerse en cuenta que en el siglo IV hay tres masas
de bienes que tienden a diferenciarse:
a) Los bienes del fisco que, como consecuencia de la

institucionalización del principado, primero, y del creciente
absolutismo estatal, después, tiende a convertir en el
auténtico patrimonio estatal.
b) La res privata, que representa una cosa similar al que hoy

nombraríamos bienes de la Corona, vinculados, por tanto, a
la función imperial.
c) El patrimonium o fortuna privada del emperador. Pues bien,

sobre los fundi patrimoniales, es decir, sobre los predios
pertenecientes a la fortuna privada del emperador, se
constituyen tanto arrendamientos ordinarios (locationes)
como arrendamientos a largo plazo que reciben el nombre de
emphyteusis.
En el siglo V la configuración de la emphyteusis como derecho

sui generis por obra del emperador Zenón lleva a la fusión y
238
confusión del ius perpetuum y emphyteusis. Se configura el contrato

de enfiteusis como una locatio. La cosa perece por el concedente.
En cambio, si se otorga al contrato de enfiteusis la naturaleza de

una compraventa, la cosa arrendada perece por el concesionario o
enfiteuta, ya que en ambos casos se parte de la base que las cosas
perecen para su dueño.
Al afirmar Zenón que la enfiteusis es un tertium genus, da a la

enfiteusis una regulación especial, que reparte riesgos: si la cosa
desaparece definitivamente, el concedente soporta la desaparición;
en cambio, si la cosa sólo padece un deterioro pasajero, el enfiteuta
carga con el riesgo y debe continuar pagando el canon.
En el siglo VI la emphyteusis se configura como ius in re aliena.

Es un derecho real sobre cosa ajena que concede a su titular la
facultad de transmitirlo inter vivos y mortis causa. El enfiteuta tiene la
obligación de pagar el canon anual convenido y, en caso de
transmisión inter vivos de este derecho, está obligado a dar el aviso
al propietario que tiene un derecho de preferente adquisición y, en
caso que el propietario no ejercite este derecho, tiene el derecho a
percibir el dos por ciento del precio de la enajenación. El derecho de
enfiteusis se extingue por comiso de la finca, cuando el enfiteuta no
paga el canon o los impuestos durante tres años consecutivos o por
el incumplimiento de la obligación de informar, inherente a la
enajenación.
El enfiteuta está protegido por una actio in rem, que imita la

reivindicatoria, y además tiene, por vía útil, los remedios procesales
que se conceden al propietario.
239
Finalmente, en cuanto al derecho de superficie diremos que

sigue una evolución paralela a la de la enfiteusis. En el Derecho
justinianeo la superficie es el derecho real sobre cosa ajena
transmisible inter vivos y mortis causa, que otorga a su titular el
derecho a edificar sobre suelo ajeno a cambio de un canon
especialmente llamado pensio o solarium. La superficie, que en los
inmuebles urbanos cumple una función análoga a la de la enfiteusis
en los inmuebles rústicos, responde, pues, a la necesidad de otorgar
a persona distinta del propietario del suelo un derecho real sobre lo
que se construya.
240
14. LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA
En cuanto a los derechos de garantías reales y garantías

personales diremos que el crédito es una actividad que es el centro
de gravedad de cualquier sistema económico desarrollado. Ahora
bien, como dejar dinero comporta siempre el riesgo de la no-
devolución, el derecho objetivo suministra medios al acreedor para
poner freno a este riesgo.
En primer lugar, se puede decir que el deudor responde ante el

acreedor por el cumplimiento de la obligación con todos sus bienes
presentes o futuros, porque sino cumple está expuesto a la
ejecución que, en el derecho romano clásico es patrimonial y
concursal. Ahora bien, además de esta responsabilidad general del
deudor, en casos concretos la responsabilidad se puede extender o
intensificar: se extiende cuando, por medio de un fiador, al lado del
patrimonio del deudor surge otro que responderá en caso de fallar el
del deudor.
La responsabilidad del deudor se intensifica cuando, dentro del

patrimonio del deudor, se afecta a un bien o bienes para que
respondan preferentemente del cumplimiento de la obligación. En el
primer caso se habla de garantía personal; en el segundo, de
garantía real. Ambas dos instituciones persiguen la misma finalidad:
procurar la seguridad que el crédito será satisfecho.
En el primer caso, mediante la designación de una persona

contra la que el acreedor se puede dirigir en el caso de no ser
satisfecho su crédito por el deudor; en el segundo, mediante la
afectación de una cosa o cosas al cumplimiento de la obligación.
241
Los romanos prefirieron la garantía personal. Esta preferencia se

manifiesta de diversas maneras. Así, las cautiones –promesas
reforzadas por estipulación– exigidas por el pretor eran dadas
mediante una stipulatio y garantizadas con fiadores, no con garantía
real. La lex Malacitana requería garantías reales tan sólo en caso
que las personales fueran insuficientes. En la fórmula serviana –con
la cláusula neque eo nomine satisfactum esse– se presuponía que
no solamente el cumplimiento de la obligación extinguía la hipoteca,
sino que también lo hacia la dación de fiadores.
En la época de los Severos, un texto de C. Escévola dice lo

siguiente: “Habiendo recibido de ti quinientos denarios, te rogué que
tomaras hipotecas y no fiadores”. Aquí parece que se da por hecho
que la forma normal de garantizar una obligación es la fianza. Todo
esto son muestras de la preponderancia de la garantía personal y
explican, en parte, el escaso desarrollo del derecho hipotecario
romano.
En el derecho clásico las garantías reales son las tres

siguientes: fiducia, prenda e hipoteca. En la fiducia la garantía se
constituye transmitiendo la propiedad; en la prenda, la posesión, y
en la hipoteca, sin transmitir ni en la propiedad ni la posesión. En el
derecho justinianeo desaparece la fiducia.
En la fiducia cum creditote el deudor (fiduciante) enajena a su

acreedor (fiduciario) una cosa de su propiedad mediante una
mancipatio o de una in iure cessio y obliga, mediante un pactum
fiduciae, a retransmitir la propiedad al fiduciante de la misma forma
una vez satisfecho el crédito.
La fiducia consta, pues, de un doble acto:
242
1. Un acto formal de transmisión de la propiedad (mancipatio o

in iure cessio).
2. Un acto informal: el convenio de la fidelidad (pactum

fiduaciae), que obliga al acreedor a retransmitir la propiedad,
una vez ha satisfecho la deuda.
Estos dos actos producen, respectivamente, dos efectos:
1. Un efecto real: la transmisión de la propiedad.
2. Un efecto meramente obligatorio: la obligación de retransmitir

la propiedad haciendo una mancipatio o una in iure cessio en
sentido inverso.
Todo esto implica la necesidad de separar las facultades y la

responsabilidad del fiduciario.
En efecto, el fiduciario (acreedor) puede disponer de la cosa

como propietario que es éste, y, hasta enajenarla a un tercero, pero
se verá sujeto a la responsabilidad que dimana del ejercicio de la
actio fiduciae por parte del deudor (fiduciante), si es que éste ha
satisfecho la deuda antes de su vencimiento.
Cuando se trata de un inmueble rústico que el deudor tiene que

continuar cultivando, se añade un constitutum possessorium a la
transmisión de la propiedad: el deudor fiduciante pasa a poseer la
cosa como detentador (possessio naturales) a título de arrendatario.
En cambio, el fiduciario (acreedor) tiene la posesión jurídica. Con

esto se evita un tipo de usucapión anómala llamada usureceptio ex
fiducia. Además, se suelen convenir dos cláusulas, alternativamente,
243
para regular qué sucederá en caso de que no se pague la deuda: la

lex comisoria y el pactum de distrahendo.
En virtud de la cláusula de comiso (lex commisoria) –abolida por

Constantino en el año 320 d.C. –, el acreedor fiduciario hace suya la
cosa definitivamente si el deudor no paga a tiempo. En cambio, por
muerte del pactum distrahendo, el acreedor no satisfecho tiene la
dificultad de proceder a la venta de la cosa –para cobrarse con cargo
al precio de ésta. Asimismo, en este caso tiene que restituir al
deudor superfluum o sobrante –diferencia positiva entre el precio de
venta y el importe de su propio crédito.
El tercero, el adquirente de la cosa, se convierte en su

propietario porque se considera que el acreedor estaba legitimado
para la enajenación (potestas alienandi), a pesar de no ser él mismo
el dueño de la cosa, ya que, en definitiva, enajena con el
consentimiento del deudor propietario. Se puede dar en fiducia tanto
res mancipi como res nec mancipi. Sin embargo, en el caso de las
últimas, no es posible utilizar la traditio ex iusta causa, sino que debe
utilizarse la in iure cessio.
En efecto, la finalidad económico-social de garantía no es causa

habilis ad dominium transferendum y, por lo tanto, no puede
constituir una iusta causa de la transmisión de la propiedad. Por eso
se tiene que emplear un acto formal y abstracto como es la in iure
cessio. Asimismo la desaparición de estos actos formales comporta
la desaparición de la fiducia.
Se comprende fácilmente que la fiducia ofrece al acreedor una

seguridad muy completa al transmitirle la propiedad de cosa dada en
garantía, mientras que presenta graves desventajas para el deudor,
244
que queda desprotegido ante eventuales actos dispositivos de un

acreedor que abuse de sus facultades. En realidad, como bien vimos
en la dogmática pandectística, en la fiducia hay una desproporción
evidente entre la finalidad económico-social que se trata de asumir
(garantía) y el medio de que se utiliza para esto (transmisión de la
propiedad).
Las fuentes romanas utilizan la palabra pignus en una doble

acepción. En sentido estricto, originario, es un derecho real sobre
cosa ajena que se constituye transmitiendo al deudor tanto la
constitución de la garantía con transmisión de la posesión (pignus en
sentido estricto) como la que se hace conservando el deudor la
posesión de la cosa (hypotheca).
Respecto a ello recogemos dos textos de Ulpiano que confirman

dichas consideraciones: “Hablamos de prenda en sentido propio
cuando la posesión pasa al acreedor; de hipoteca, cuando la
posesión no pasa al acreedor. […] La prenda se constituye no
solamente por la mera tradición, sino también por el simple acto,
aunque no tenga lugar la entrega de la cosa.”
Por eso los romanos conciben la prenda y la hipoteca como una

institución unitaria. Las engloban bajo el nombre de pignus y las
incluyen en la redacción julianea del Edicto bajo una misma fórmula.
Esto se debe a la manera en la que aparece la hipoteca en Roma:
partiendo de la prenda en la que era necesaria la transmisión de la
posesión, se admitió, no obstante –en ciertos casos en los que el
pignorante necesitaba la cosa por razones de tipo económico–, que
no hubiera bastante con un simple acuerdo sin entrega de la
posesión.
245
Es decir, que la hipoteca no solamente no nace en Roma como

una institución autónoma, sino que la distinción entre garantía con
transmisión y sin transmisión de la posesión no se consideró que
fuera tan esencial que hubiera que caracterizar instituciones jurídicas
diferentes. Por eso, la mayoría de las veces en las fuentes se habla
de pignus o prenda, tanto en los casos en los que hay transmisión
de la posesión como en los casos en los que no hay.
El origen de la hipoteca se encuentra en un caso muy concreto:

En los arrendamientos rústicos era costumbre que el acreedor
conviniera con el arrendatario que las herramientas de cultivo,
propiedad de éste último, garantizaran el pago del canon
arrendaticio. El pretor protegió al inquilino mediante un interdicto
(interdictum Salvianum). Ahora bien, la naturaleza de este interdicto
nos indica si estamos ante una verdadera hipoteca o no. En efecto,
el interdictum Salvianum es un interdicto para adquirir la posesión,
luego podemos hablar de una hipoteca, porque en el momento en el
que el acreedor (arrendador) ejercita el interdicto, el deudor
(arrendatario) es todavía poseedor de la cosa. En cambio, si se
considera que el interdictum Salvianum es para retener la posesión,
entonces esto implica que el acreedor ya tenía y, por tanto, estamos
ante una prenda (pignus, en sentido estricto).
Pues bien, la opinión dominante parece estar de acuerdo en

que, originariamente, el interdictum Salvinianum era para retener la
posesión, porque el hecho de introducir las herramientas a la
posesión equivalía a una traditio. Como se ha visto, el inquilino era
poseedor de un inmueble y, al introducir en él las herramientas,
éstas también caen en su esfera de poder. Por este motivo la
protección por el interdictum Salvianum todavía no implica la
246
existencia de un derecho real de hipoteca. Se puede hablar de

hipoteca cuando el inquilino está protegido ante cualquiera mediante
una acción real, que para el derecho romano era la susodicha acción
serviana.
Probablemente el creador de esta acción fue el jurista Servio

Sulpicio (s. I a.C.). Por lo tanto, encontramos la figura de la hipoteca
(pignus conventum) a partir del caso concreto del pignus de los
invecta et illata en el siglo I a.C.
A continuación, abordaremos la cuestión sobre qué momento se

extendió esta acción a todos los casos en los que había una
convenio pignoris. Algunas investigaciones, entre las que destaca un
importante trabajo de campo de investigación de KUNKEL, apuntan su
extensión por obra de Salvio Juliano (s. II d.C). Según nuestro
parecer, las circunstancias económicas de la época también
confirman esta hipótesis. En efecto, en la época de los primeros
emperadores adoptivos ya se oía la necesidad de fomentar y
asegurar el crédito fondiario.
También resulta importante la determinación de cuándo y cómo

se produjo la recepción de la palabra hypotheca en las fuentes. En
este sentido, es importante destacar que aquí no se trata de una
recepción de instituciones jurídicas griegas. Hubo un tiempo en que,
partiendo del hecho que en el derecho hipotecario romano
encontramos un número insólito de expresiones griegas (hypotheca,
hyperocha, anticresis, etc.), se pensó que esta recepción se dio en la
época clásica e incluso, antes.
Hoy en día este punto de vista está totalmente desacreditado, ya

que la crítica moderna ha determinado que la hipoteca griega, a
247
diferencia de la romana, parte de la mera responsabilidad real. Al

contrario, aquí se trata de fijar cuándo penetra el término hypotheca
en el lenguaje jurídico romano. Así, desde que FEHR publicó el 1910
su tesis doctoral, que defiende la interpolación sistemática de esta
palabra por parte de los compiladores, la cuestión ha sido muy
debatida. No obstante, se ha conseguido llegar a algunos resultados
bastante seguros. Así, la conclusión que hoy se cree poder sacar es
que aunque esta palabra pueda estar ocasionalmente interpolada,
algunos clásicos ya habían hecho uso.
El deudor puede constituir, sucesivamente, varias hipotecas

sobre una misma cosa, ya que no pierde la posesión de la misma.
Este supuesto es netamente distinto de los dos siguientes:
1. Subhipoteca: Aquí el que hipoteca no es el deudor, sino el

acreedor. La hipoteca no recae sobre la cosa, sino sobre
el propio derecho del acreedor.
2. Constitución simultánea de varias hipotecas por el
deudor: Aquí cada hipoteca se encuentra en la misma
situación que las demás; cada acreedor puede reclamar
la cosa de manos de terceros, en tanto que entre los
acreedores hipotecarios, triunfa el que tiene la posesión.
Es posible que el ius distrahendi sólo lo tenga el acreedor
hipotecario que posee la cosa y los demás sólo tengan
acción contra éste para reclamarle lo que sobró de la
venta (superfluum), pero las fuentes nada dicen sobre
este punto.
3. El caso especialmente interesante es el de una pluralidad
de hipotecas sucesivas sobre la misma cosa.
248
La segunda hipoteca, al igual que la hipoteca en general, surge

desde la práctica, arrancando de un caso concreto. El pretor,
apoyado por los juristas, va a ayudar a desarrollar esta figura jurídica
que, a comienzos del siglo II a.C. empieza a ser imprescindible para
el crédito fondario en continua expansión. En la aparición de la
segunda hipoteca podemos distinguir las siguientes fases:
• Negocio de subrogación en el puesto de un acreedor

hipotecario único.
• La segunda hipoteca como derecho subordinado a la
extinción de la primera: el ius offerendi del segundo
acreedor hipotecario.
• El derecho del segundo acreedor al superfluum.
• La acción hipotecaria del segundo acreedor.
• El presunto ius distrahendi del segundo acreedor
hipotecario.
No obstante, ya de entrada, conviene hacer dos observaciones:

1) El negocio de subrogación en el puesto de un acreedor
hipotecario único no es un caso de segunda hipoteca. Si lo
exponemos es únicamente por ser a partir de este supuesto de
donde nace la segunda hipoteca. 2) El segundo acreedor no llegó
nunca en Roma a tener el ius distrahendi. Si se examina esta
posibilidad es únicamente a efectos de una mejor comprensión de
los derechos del segundo acreedor hipotecario.
El negocio de subrogación en el puesto de un acreedor

hipotecario único fue un negocio bastante frecuente en la época
clásica, constituyendo el punto de arranque de la segunda hipoteca y
es bien sencillo: el deudor hipoteca a su acreedor una cosa en
249
garantía de una obligación y, luego –es decir, cuando va a vencer el

plazo y el acreedor amenaza ya con vender la cosa para cobrarse
con cargo al precio de venta–, busca a un segundo capitalista que
adelante dinero, con el que pagará al primer acreedor; a su vez, el
segundo acreedor se hace constituir una nueva hipoteca sobre la
cosa para garantizar la devolución del dinero que adelantó.
Los requisitos necesarios para que se dé la subrogación, es

decir, para que el nuevo acreedor pueda ocupar con su hipoteca el
lugar del anterior, son los siguientes:
1. El pago al acreedor primitivo que, en virtud de la

accesoriedad de la hipoteca, extingue su hipoteca.
2. Constitución de otra hipoteca a favor del nuevo acreedor
–que adelantó el dinero con qué fue satisfecho el anterior.
3. Qué la cosa esté en ese momento in bonis del deudor.
Desde luego, no hay en este negocio hipotecario dos hipotecas

que coexistan sobre una misma cosa, sino que a una hipoteca que
se extingue sucede otra nueva que se constituye sobre la cosa. Mas
este negocio hipotecario va a ser, desde la práctica, el punto de
partida, esto es, el germen de la segunda hipoteca.
En el negocio hipotecario que acabamos de comentar el pago al

acreedor anterior y la constitución de la nueva hipoteca coinciden en
el tiempo. No hay, por tanto, dos hipotecas que coexistan sobre la
cosa.
Ahora bien, la segunda hipoteca nace cuando en este esquema

entra la siguiente variación: se constituye la hipoteca a favor del
segundo acreedor y se subordina su eficacia al pago del primer
250
acreedor. De este modo ya coexisten dos hipotecas sobre la cosa:

una primera hipoteca que garantiza el crédito de manera
incondicionada, y una segunda condicionada –o mejor,
subordinada– a la extinción de la primera.
El derecho del segundo acreedor hipotecario se ve fuertemente

comprimido por la hipoteca del primero; sólo cuando se extinga la
primera hipoteca alcanzará la segunda su eficacia plena. Lo que
ocurre es que el pago al primer acreedor lo puede realizar tanto el
deudor –como un tercero– como el propio segundo acreedor, que
tiene así, siempre, la posibilidad de actualizar su derecho. Este
derecho a ofrecer pagar y ocupar el lugar del primer acreedor (ius
offerendi et succedendi) resulta, pues, ser el contenido actual de la
segunda hipoteca.
Muy importante es la explicación de la naturaleza jurídica del ius

offerendi. Aquí, desde luego, se pone de manifiesto que no existe
una transmisión de la hipoteca del primer acreedor al segundo: con
el pago se extingue la hipoteca del primero y la segunda pasa a
ocupar el rango de aquélla. De lo contrario, no tendría sentido decir,
como dicen las fuentes, que la hipoteca del segundo se confirma con
el pago hecho al primero. Por el contrario, si tenemos en cuenta la
subordinación de la segunda hipoteca a la extinción de la primera
estaremos en situación de comprender el pensamiento
genuinamente romano: la segunda hipoteca estará condicionada a la
extinción de la primera; con el pago al primer acreedor se extingue la
hipoteca de éste y la segunda adquiere su amplitud normal.
El límite que los juristas romanos ponen a la segunda hipoteca

antes del ejercicio del ius offerendi tiene como finalidad que no se
perjudiquen los derechos del primer acreedor. Ahora bien, una vez
251
extinguida la hipoteca de éste ya no había razón alguna para que la

del segundo siguiera comprimida: ahora ya podía gozar del ius
distrahendi y de la acción hipotecaria; esto resulta claro y también,
como consecuencia, que no pueda hablarse de una transmisión de
derechos del primero al segundo acreedor. Así se comprende
también que las fuentes empleen para este supuesto la palabra
confirmare: con ella se alude a que la segunda hipoteca adquiere
toda su extensión.
El segundo acreedor hipotecario está, pues, a cubierto si el

primer acreedor queda satisfecho de su crédito –ora le pague el
deudor o el segundo acreedor en virtud del ius offerendi. Mas, ¿qué
sucede si no se satisface el crédito del primer acreedor?
Evidentemente éste, en ejercicio del ius distrahendi, enajenará la
cosa y se cobrará con cargo al precio que reciba. Lo que sobre el
superfluum, queda afecto, sujeto, al cumplimiento de su obligación.
De este modo, el segundo acreedor puede tener una relativa
seguridad de salir bien librado, aun cuando no se pague al primer
acreedor.
En principio, el único que tiene la acción hipotecaria es el primer

acreedor. Sin embargo, los clásicos vinieron a reconocer muy pronto
–después de admitir la segunda hipoteca– que no había, en verdad,
obstáculo alguno para que el segundo acreedor hipotecario
ejercitara la acción hipotecaria erga omnes, esto es, frente a todos,
menos frente al primer acreedor.
La acción hipotecaria intentada contra el primer acreedor se

estrellaría contra la excepción de éste de que la cosa le había sido
hipotecada antes a él: exceptio rei sibi ante pignoratae. Esta
excepción es un mero reflejo del principio prior tempore potior iure.
252
Aunque teóricamente hubiera sido posible conceder al segundo

acreedor el ius distrahendi, es decir, que enajenara la cosa, si bien
gravada con la primera hipoteca, en la práctica ello era inviable: el
defectuoso sistema romano de publicidad hubiera llevado al caos de
admitirse tal posibilidad.
Los romanos no conocieron la institución del Registro de la

Propiedad que hoy en día resulta tan fundamental para el derecho
hipotecario. Por eso, su sistema no es de publicidad, sino de
clandestinidad. Ahora bien, trataron de salir al paso de esta
clandestinidad con varios expedientes prácticos. Así, en la praxis
negocial era corriente que el que hipotecaba una cosa asegurara
formalmente que la cosa no estaba hipotecada a ningún otro, más
que, por ejemplo, a Lucio Ticio.
La falsedad de tales declaraciones se perseguía en el siglo II

d.C. con la actio de dolo, pero a principios del siglo III, al hacerse
más frecuentes estos supuestos, se tipificaron y persiguieron por la
vía de la cognitio extra ordinem como stellionatus, es decir,
ocultación maliciosa de cargas y gravámenes.
Dada la evolución de la segunda hipoteca que hemos expuesto y

la estructura de la hipoteca de rango inferior que resulta de esta
evolución, se comprende bien que se establezca una jerarquía entre
los diversos acreedores hipotecarios siguiendo un orden de
prioridad. La hipoteca posterior nace condicionada a la extinción de
la anterior, de modo que ahí va ya implícito el principio prior tempor
potior iure. Luego, cuando la segunda hipoteca deja de estar
subordinada a la extinción de la primera, el principio juega un papel
más importante.
253
Reviste mucha importancia la fijación del momento que se toma

en consideración para la determinación de la prioridad. Una opinión
muy difundida en la pandectística consideraba que la prioridad se
fijaba en el momento en que nacía el derecho de hipoteca y que
para ello era necesaria la concurrencia de los tres elementos
siguientes: crédito, objeto y un fundamento que dieran origen al
derecho de hipoteca, fuera éste legal, judicial o contractual.
Sin embargo, el cuadro que ofrecen las fuentes romanas es, en

realidad, diverso. Los textos romanos parten únicamente del
momento de afectación de la cosa, es decir, el momento decisivo
para la fijación de la prioridad es el momento en que la cosa queda
sujeta al cumplimiento de la obligación. Y en todas las decisiones de
los juristas queda bien claro que ese momento se da tan pronto
como ya no depende de la voluntad del deudor, esto es, de un acto
mismo, el que la cosa quede o no afecta al cumplimiento de la
obligación. Los dos casos que pudieran plantear problemas serían el
de la obligación condicional y el caso en que la cosa no está aún in
bonis del deudor.
Partiendo de estos presupuestos, se comprende bien que en el

Edictum perpetutuum de Salvio Juliano haya tan sólo una fórmula
que exige únicamente la conventio pignoris. Es la llamada actio
Serviana, vindicatio pignoris, actio pigneraticia y quizá también la
actio hypotecaria. El análisis de esta fórmula nos ayudará a precisar
los rasgos característicos de esta institución. Adoptaremos la
reconstrucción de LENEL, aunque con una ligera modificación:
“Si resulta que se acordó entre Aulio Agerio y Lucio Ticio que la
cosa en cuestión quedara en prenda para garantizar una deuda
que no ha sido paga, ni se ha afianzado debidamente, ni el hecho
254
de no cobrarlo dependió del acreedor, y la cosa estaba in bonis

de Lucio Ticio al tiempo de hacerse el convenio. Tú, juez –salvo
que se restituyera aquella cosa según su arbitrio– condenarás
Numerio Negidio que pague a Aulio Negerio el valor que tiene la
cosa. Si no resulta así, la absolverás.”
Tres requisitos son, pues, exigidos en la fórmula:
1. La existencia de una conventio pignoris.
2. La función de esta conventio para garantizar una deuda

que ni ha sido pagada ni se ha afianzado bastante, sin
que, además, haya mora por parte del acreedor.
3. La cosa debe encontrarse in bonis del deudor al

hacerse la conventio pignoris.
Podemos representar estos requisitos con el árbol lógico que

ofrece una analogía evidente con lo que expusimos al tratar de la
transmisión de la propiedad. En los casos en los que el deudor no
tiene la cosa in bonis en el momento de concluir la conventio
pignoris, sino que adquiere la propiedad pretoriana posteriormente,
se concede una actio utilis, es decir, que hay una adaptación de esta
fórmula a un caso análogo.
En cuanto al objeto, diremos que todas las cosas que sean

enajenables pueden constituir el objeto del pignus. Así, se pueden
dar en prenda tanto cosas individuales como colectivas –por
ejemplo, una tienda con todas las mercancías que hay dentro:
pignus tabernae– e incluso, todo un patrimonio, porque los romanos
no conocen el principio de especialidad en la hipoteca. También se
255
pueden hipotecar los derechos. Así, un derecho de crédito (pignus

nominis) o el mismo derecho de prenda (subpignus).
En cuanto a la constitución el pignus tiene las maneras de

constitución siguientes:
a) Negocio jurídico.
b) La Ley.
c) Decisión judicial.
En cuanto a la extinción nos referiremos a una serie de causas. Son

las siguientes:
1) El derecho real de hipoteca se extingue, en virtud de su

accesoriedad, cuando desaparece la obligación que
garantizaba o proporcionaba al acreedor la seguridad que
su crédito será satisfecho. La fórmula de la actio
hypotecaria ponía de relieve este hecho, ya que sólo se
concedía al acreedor si la deuda no había sido pagada o
no se había dado garantía suficiente. Así, pues, cualquier
modo de extinción de la obligación, como el pago, la
dación en pago, la novación, la remisión del deber o la
confusión obligatoria, también provoca la extinción de la
hipoteca garantizada.
2) El derecho real de hipoteca se extingue por causas que
son específicas:
a) La confusión de derechos reales, es decir, cuando

el acreedor hipotecario se convierte en dueño de la cosa pignorada.
256
Resulta obvio que, al pasar el acreedor hipotecario a ser el dueño de

la cosa pignorada, desaparece el derecho real sobre cosa ajena.
b) Al desaparecer físicamente la cosa hipotecada por

destrucción.
c) La renuncia del acreedor hipotecario aceptada por

el deudor también extingue la hipoteca.
d) La venta de la cosa hipotecada por parte del primer

acreedor hipotecario en ejercicio de su ius distrahendi extingue todas
las hipotecas posteriores. Con una expresión bien gráfica, hoy en día
se suele designar este supuesto como “purga de hipotecas”. No
obstante, los acreedores posteriores tienen acción para reclamar el
superfluum, es decir, el remanente que queda después de vender la
cosa. También el deudor tiene derecho, si conviene, al superfluum,
mediante la actio pigneraticia.
e) En las provincias también se aplica a la hipoteca la

longi temporibus praescriptio, es decir, que quien adquiere de esta
manera la cosa hipotecada triunfa ante el acreedor que ejercita la
actio hypothecaria.
257
15. LAS OBLIGACIONES: CONCEPTO Y CLASES
En la compilación de Justiniano encontramos dos definiciones de

obligación. Por un lado, la primera definición la encontramos en las
Instituciones y probablemente es de Florentino (siglo II d.C.). Por
otro lado, la segunda definición se atribuye a Paulo.
La primera definición de Florentino establecía que: “la obligación

es el vínculo jurídico por el que necesariamente alguien es
compelido a llevar a cabo una determinada acción según el derecho
de Roma.”
Esta definición muestra algunas de las características del

concepto romano de obligación. La primera de ellas, y que se
desprende del concepto, es la obligatio esta iuris vinculum, es decir,
la obligación es un vínculo jurídico. Así, la propia etimología de la
palabra obligatio –de ob ligare, ligar alrededor– confirma esta idea.
Lo que sucede es que en un primer momento el vínculo era

material, es decir, el deudor estaba sujeto al acreedor; después el
vínculo que unió al acreedor y al deudor se convirtió en espiritual o
jurídico. Por ello, las definiciones posteriores y modernas emplean el
término relación y no el de vínculo.
La segunda característica de esta definición es el carácter

necesario del vínculo obligacional. El deudor está sujeto al vínculo;
por lo que el cumplimiento de la obligación no queda a su arbitrio.
La tercera característica es la alicuius solvendae rei. Con estas

palabras se designa el contenido de la obligación. Es decir, la
obligación determina que el deudor tiene que llevar a cabo una
acción; aunque no se nos dice en lo que consiste.
258
La cuarta característica es el secundum nostrae civitatis iura, es

decir, la obligación se configura como una institución exclusiva del
ius civile.
La otra definición de obligación se atribuye en las fuentes al

jurista Paulo y establece que la naturaleza de las obligaciones no
consiste en obligar a la adquisición de una cosa corporal o una
servidumbre, sino que otra persona quede apremiada a dar, a hacer
o responder por algo.
De esta definición se desprenden tres características. En primer

lugar, determina el contenido de la obligación, dare, facere y
praestare. En segundo lugar, en la definición contrapone la
adquisición del derecho real –que una cosa corporal o incorporal se
convierta en nuestra– a la propia obligación.
En tercer lugar, no hay una sola característica en la definición

que nos permita reconducir la obligatio al ius civile. En concreto,
habla de cualquier dare, facere, praestare al cual esté constreñido el
deudor. Por lo tanto, la definición paulina no nos permite separar la
autentica obligatio del ius civile de las obligaciones nacidas en el
seno del derecho honorario.
Si recurrimos a las instituciones de Gayo veremos la diferencia.

Gayo, contraponiendo actio in rem y actio in personam, determinaba
que: “Por medio de la actio in personam litigamos contra alguien que
esté obligado con nosotros por contrato o por delito, esto es, cuando
en la intentio figura que tiene que dar, hacer o garantizar algo.”
La palabra importante en esta definición es intentio que significa

“tener que” según el ius civile. Además, de las palabras de Gayo se
259
desprende que el contenido de la obligación es dare, facere y

praestare.
A partir de las dos definiciones encontradas en la compilación de

Justiniano el término obligación fue evolucionando a lo largo de la
historia. De modo que pasamos a exponer las teorías de BRINZ y de
PEROZZI sobre el concepto de obligación.
Por un lado, Brinz consideró que el concepto de obligación

estaba compuesto por dos elementos que él llamó débito –schuld– y
responsabilidad –haftung. El débito es el puro “tener que” hacer la
prestación. En cambio, la responsabilidad son las consecuencias
que conlleva el incumplimiento de la obligación.
En la actualidad, los elementos del concepto de obligación sólo

se pueden separar a través del análisis conceptual. Sin embargo, en
la Roma primitiva estos elementos aparecían escindidos los unos de
los otros. Por lo tanto, sí son necesarios para engendrar el débito y
la responsabilidad, respectivamente, dos actos diversos: el mutuum
y el nexum.
Brinz consideró que el debitum era el término empleado en las

fuentes para designar el débito. En cambio, los términos para la
responsabilidad eran nexum y obligatio. En consecuencia, como se
puede responder ante una persona o una cosa, en las fuentes se
habla de obligatio personae o obligatio rei. Mientras que el debitum
solamente se utiliza cuando nos referimos a personas.
En un primer momento, esta teoría de BRINZ tuvo más éxito entre

los germanistas que entre los propios romanistas. VON AMIRA cuando
260
estudió el derecho escandinavo, corroboró la distinción hecha por

BRINZ.
Del mismo modo, GIERKE llevó la teoría de BRINZ al derecho

germánico antiguo y sostuvo que un contrato obligatorio generaba
débito, pero no responsabilidad. Según este autor, para que ésta
surgiera era necesario un acto diferente.
Por otro lado, PEROZZI consideró que el origen de la obligatio

estaba en la génesis de la familia romana. Así pues, las relaciones
que se producían en el seno de la gens no sólo daban lugar, según
PEROZZI, al derecho de familia, sino también a los derechos reales, es
decir, el poder del paterfamilias resultaba ser omnímodo y se
extendía unitariamente sobre personas y cosas.
En cambio, según PEROZZI, el derecho de obligaciones surgió de

relaciones intergentilicias. Así, la obligación nació o bien del hecho
que un clan infiriese un daño o ofensa a otro, o bien del hecho que
se hubiera producido un acuerdo entre ambos. Por lo tanto, en las
relaciones entre las gens está el origen de las obligaciones, que
pueden traer causa tanto de contrato como de delito.
Según esta tesis, la misma evolución de las gens desembocó en

el cambio de concepto de obligación, fruto de la extinción de la
organización gentilia y la aparición del Estado.
Así pues, todas las definiciones –tanto antiguas como

modernas– coinciden en el hecho que el objeto de la obligación es la
prestación, esto es, la acción que el deudor debe llevar a cabo. Por
lo tanto, el objeto de la obligación necesariamente debe ser la
261
actividad que tienen que hacer el deudor, es decir, la prestación; y

ésta puede consistir en hacer, dar o prestar.
En primer lugar, y en sentido técnico, “dar” es toda transmisión

de la propiedad o construcción de un derecho real.
En segundo lugar, “hacer” necesariamente es hacer o no hacer

algo, es decir, la conducta a la que esta obligado el deudor. En este
sentido, la prestación de hacer también incluye las conductas de
carácter negativo, es decir, las de no hacer o abstención.
En tercer lugar, “prestar” es la asunción de cualquier tipo de

garantía o responsabilidad; es decir, responder por los actos propios
o ajenos en base a la naturaleza misma del vínculo. Éste es el caso
paradigmático del fiador, quien sin asumir ningún débito con el
acreedor está obligado a responder por los incumplimientos del
deudor.
Tradicionalmente se establece que la prestación tiene que ser

posible, lícita, determinada o determinable y de carácter patrimonial.
Por un lado, la prestación tiene que ser posible. En este punto se
tiene que tener en cuenta la regla anunciada por Celso. Este
importante jurista romano estableció que la obligación de hacer una
cosa imposible debía tenerse por no puesto, esto es, por nula –
impossibilium nulla obligatio est. Así, por ejemplo, una obligación
imposible sería aquella que estableciese que se tiene que entregar
una cosa que no existe.
Por otro lado, la prestación de la obligación tiene que ser lícita,

es decir, la prestación tiene que ser acorde con el ordenamiento
jurídico y con la ética.
262
Del mismo modo, la prestación tiene que ser determinada o

determinable. En determinadas obligaciones se tolera que la
prestación tenga cierto margen de indeterminación, como por
ejemplo en las obligaciones alternativas y las genéricas. No
obstante, resulta imprescindible que, desde el principio, los criterios
que se utilizan en su determinación sean claros.
Los criterios que se pueden utilizar pueden ser objetivos o

sujetivos. Un ejemplo de criterio objetivo sería establecer como tal el
precio que tenga el aceite el día X en el mercado Y. En cambio, un
ejemplo de criterio sujetivo sería que se dejara la determinación de
la prestación a una tercera persona –arbitrium boni viri.
Finalmente, la prestación tiene que tener un carácter patrimonial,

es decir, que pueda ser evaluable en dinero. Este ultimo criterio ha
sido muy discutido, sin embargo, en el Digesto se establece que la
obligación solamente consistirá en prestaciones que se puedan
liquidar y pagar en dinero; por lo que resulta muy necesario pensar
en las exigencias de la condemnatio pecuniaria.
Otro punto interesante para analizar es el lugar y el tiempo de la

prestación. El lugar del cumplimiento de la obligación es aquél que
fijan las partes libremente. En defecto de pacto, entonces debe
distinguirse entre cosas genéricas y cosas individualmente
determinables.
En el caso de cosas genéricas, tienen que cumplirse allí donde

se puedan exigir y, por lo tanto, normalmente será en el domicilio del
deudor. En cambio, en el caso de las cosas individualmente
determinables se tendrán que cumplir en el sitio donde estén las
cosas.
263
Cuando el deudor está ausente y es difícil de localizar, el pretor

concede una acción al acreedor –actio de eo quod certo loco dari
oportet–, que tiene en cuenta la diferencia entre el lugar donde
normalmente se tuviera que reclamar y aquél en el que
efectivamente se reclama.
El tiempo de la prestación, también llamado vencimiento,

también lo fija la voluntad de las partes. En defecto de acuerdo
expreso, se tendrá que tener en cuenta la naturaleza de la
obligación.
Las obligaciones se pueden clasificar por su vínculo, por su

objeto y por sus sujetos. En primer lugar, en la clasificación de las
obligaciones por vínculo encontramos las obligaciones civiles y
honorarias, las obligaciones naturales y las de derecho estricto, y las
bonae fidei iudicia. Las obligaciones civiles y honorarias derivan del
dualismo entre el ius civile y el ius honorarium que también se pone
de manifiesto en materia de obligaciones.
Igual que pasa con otras instituciones, en materia de

obligaciones, el ius civile y el término obligatio se reserva para ellas,
mientras que las del ius honorarium recibían un nombre más
humilde.
Para comprender las obligaciones naturales se tiene que partir

de la distinción entre obligatio civilis y obligatio naturalis. Para
interpretarlas hay que recordar el sentido que tiene en otras
expresiones el calificativo civilis y naturalis, respectivamente.
En este sentido, puede recordarse el significado de la possessio

naturalis contrapuesta a la possessio civilis. Por un lado, la
264
possessio naturalis consistía en el mero contacto físico con la cosa,

es decir, un mero hecho ante el que el derecho se mostraba
indiferente y que no producía, en principio, efectos jurídicos. Por otro
lado, la possessio civilis ya era un hecho calificado que, como efecto
jurídico fundamental, podía conducir a la adquisición de la propiedad
(usucapión).
Así pues, también se suele decir que las obligaciones naturales

se caracterizan negativamente y positivamente. Negativamente
cuando sus efectos están desprovistos de acción. Y, además,
positivamente, por la soluti retentio o retención de lo que se tiene
que pagar; es decir, si el obligado paga, no puede reclamar lo que
pagó como indebido.
Estas dos consecuencias se desprenden del concepto de

obligación natural. Lógicamente, si el derecho no concede acción al
acreedor para reclamar lo que se le debe, tampoco no concederá
acción al deudor para reclamar la devolución de lo que pagó. El
ordenamiento jurídico se limita a dar la espalda a este tipo de
obligaciones, que son obligaciones naturales de mero hecho.
Finalmente, el principio de la vinculación exclusiva de los sujetos

contratantes se ve superador por las estipulaciones a favor y a cargo
de tercero. Es el caso de los contratos que se celebran a favor de un
tercero, es decir, el contrato se celebra entre dos personas, pero su
beneficiario es otra persona distinta.
Aunque el derecho romano clásico rechazó la posibilidad de

contrato a favor de tercero en sentido propio; en el período
justinianeo reconoció –sin una regulación general– ciertas
excepciones, admitiendo en determinados casos el contrato a favor
265
de terceros. Por ejemplo, en la venta del objeto pignorado se admitía

el pacto a favor del deudor; en la adquisición de un inmueble se
admitían cláusulas a favor del tercero arrendatario, etc.
En la clasificación de las obligaciones en función de su objeto

encontramos las obligaciones genéricas, específicas y las
alternativas.
La obligación específica es aquella en la que la prestación recae

sobre una cosa individual y determinable. En cambio, la obligación
genérica es la que recae sobre cosas caracterizadas y cuantificadas
en base a su género (genus), es decir, sobre cosas pertenecientes a
una determinada clase de objetos.
La diferencia de régimen más importante entre las obligaciones

específicas y las genéricas es la que afecta a la desaparición de la
cosa. En efecto, mientras que en las obligaciones específicas la
desaparición de la cosa puede llevar a que el deudor se libre de su
obligación, en las obligaciones genéricas rige la regla “el género no
desaparece nunca”, y el deudor siempre puede encontrar otra cosa
perteneciente al mismo género con la que poder cumplir.
Por otro lado, las obligaciones alternativas son aquellas que

versan sobre dos o más prestaciones disyuntivamente señaladas, de
forma que el deudor cumple haciendo una de las dos prestaciones e
incumple, en cambio, no haciendo ninguna. Por lo tanto, se puede
decir que inicialmente hay diversas prestaciones; pero, luego, en el
momento de pagar, el deudor se libera haciendo una sola
prestación.
266
El problema de las obligaciones alternativas es saber quien elige

la prestación que se tiene que hacer. El primer criterio a seguir es el
de la autonomía de la voluntad, de modo que elige aquél a quien las
partes hayan concedido esa facultad. En defecto de pacto, el
principio de favor debitoris hace que el deudor sea quien elija.
El régimen de riesgo en las obligaciones alternativas es distinto

al de las simples, ya que en el caso que una de las cosas
alternativamente debidas desaparezca, la obligación se concreta en
las restantes, de manera que el deudor no queda liberado de la
obligación por la desaparición de una de ellas.
En este punto debe destacarse la diferencia entre las

obligaciones alternativas de las obligaciones meramente facultativas.
Las obligaciones facultativas son aquellas que permiten al deudor la
posibilidad de liberarse entregando un objeto diferente del
convenido; de modo que en este tipo de obligación no hay dos
prestaciones, sino una in obligatione y otra in facultate solutiones.
La consecuencia jurídica es muy importante en cuanto al

régimen del riesgo ya que en esta obligación el deudor queda
liberado de la responsabilidad si se destruye sin ser su culpa la cosa
in obligatione.
En este punto también hay que distinguir las obligaciones

divisibles de las indivisibles para poder diferenciarlas de las
alternativas. Las obligaciones divisibles son aquéllas susceptibles de
cumplimento parcial sin detrimento de su valor económico. En caso
contrario se consideran son indivisibles. El criterio se fundamenta en
la naturaleza divisible o indivisible de la prestación.
267
Por ejemplo, la obligación de dar que va dirigida a la transmisión

de la propiedad es divisible. Así, en el régimen de la copropiedad, la
prestación consistente en la transmisión de la propiedad de la cosa
se realiza mediante cuotas ideales. Es decir, al pertenecer a
diversos copropietarios, es divisible.
En cambio, en el ámbito de los derechos reales, la obligación de

constituir una servidumbre es indivisible. De hecho, la regla general
es que las obligaciones que tienen como prestación “hacer” o “no
hacer” son indivisibles. No obstante, existen excepciones. Tal es el
caso en el que se tiene que hacer una obra de carácter fungible,
divisible en unidades métricas, en cuyo caso la obligación tiene el
carácter de divisible.
En la clasificación de las obligaciones por los sujetos

encontramos las obligaciones ambulatorias, parciarias, cumulativas y
solidarias.
Normalmente en las obligaciones los sujetos ya están

determinados en el momento de constituir la obligación. No obstante,
en las obligaciones ambulatorias el sujeto activo o pasivo o ambos
se determinan posteriormente, en consideración al acto o situación
en el que se encuentren los sujetos. En este tipo de obligaciones el
sujeto va cambiando a media que surge una nueva situación jurídica.
Las obligaciones parciarias, cumulativas y solidarias se

caracterizan por tener diversos sujetos en el lado activo, en el pasivo
o en ambos. Por lo tanto, se caracterizan por tener una pluralidad de
sujetos –a diferencia de lo que pasa normalmente, puesto que en la
obligación hay un solo acreedor ante un solo deudor.
268
Así pues, la pluralidad de sujetos puede tener diversas

configuraciones y dependiendo de la configuración, estaremos ante
una obligación parciaria, cumulativa o solidaria. En realidad, la
verdadera y propia obligación con pluralidad de sujetos es la
obligación solidaria.
En las obligaciones parciarias la pluralidad de sujetos sólo es

aparente, ya que la prestación se divide en tantas partes como
sujetos activos o pasivos haya. El hecho que la división del objeto de
la prestación sea por partes iguales o por cuotas que atiendan a un
criterio de proporcionalidad no es importante, lo decisivo es el hecho
de la división de la prestación, que provoca que surjan tantas
obligaciones independientes como sujetos sean.
Por lo tanto, al dividirse el objeto en tantas partes como

acreedores haya, encontramos dos créditos independientes. Así
pues, podemos afirmar que es una pluralidad de sujetos aparente.
Las obligaciones cumulativas se caracterizan por existir diversos

sujetos activos o pasivos que tienen que hacer una prestación igual,
aunque no la misma; es decir, independientes las unas de otras. Así
pues, en este tipo de obligaciones tampoco encontramos una
pluralidad de sujetos. Otra cosa son las obligaciones solidarias, en
las que sí encontramos una pluralidad de sujetos y un objeto único.
La doctrina antigua solía distinguir entre obligaciones correales y

solidarias, pero la doctrina moderna considera que se trata de dos
conceptos que designan la misma institución. No obstante, cada uno
de los términos se refiere a rasgos distintos. Las obligaciones
correales se caracterizan por tratarse de obligaciones con una
269
pluralidad de sujetos. En cambio, en las obligaciones solidarias lo

relevante es que existe un solo objeto.
Las obligaciones solidarias tienen como fuente el contrato, el

testamento y la ley. Aunque la obligación solidaria puede nacer de
los diversos tipos de contratos, lo más frecuente es que surja de la
stipulatio. Así, por ejemplo, surge o bien cuando varios deudores se
comprometen a una misma prestación con un mismo deudor –
solidaridad pasiva– o bien cuando un deudor promete lo mismo a
diversos acreedores –solidaridad activa.
Como acabamos de señalar, tras el contrato, el testamento es

la segunda fuente de las obligaciones solidarias. Así pues,
pongamos por ejemplo que en un testamento el testador dispone
que su heredero queda obligado a tener que dar cien denarios a
Ticio o a Cayo.
Esta obligación implica un supuesto de solidaridad activa, pues

el heredero para cumplir y liberarse de su obligación tiene que
satisfacer el legado a una de las dos personas designadas por el
testador. En cambio, si el testado estableciera en su testamento
Ticio o Sayo como sus herederos y dar cien denarios a Mervio,
habría –inversamente– solidaridad pasiva.
Otra de las fuentes de la obligación solidaria es la Ley. Así

sucede en el derecho justinianeo, que cambia el régimen clásico de
la cumulatividad y convierte las obligaciones nacidas de los delitos
en obligaciones solidarias.
270
Por lo tanto, para que haya una obligación solidaria es preciso

que exista una pluralidad de sujetos a un lado o al otro del vínculo
obligacional, así como que haya unidad de prestación.
Esto conlleva que en el caso de solidaridad activa, cada uno de

los acreedores tenga derecho a exigir la totalidad de la prestación y,
el deudor –llevándola a cabo– quede liberando ante todo el mundo.
En cambio, la solidaridad pasiva implica que el acreedor pueda exigir
a cualquier deudor el total de la prestación y éste, llevándola a cabo,
libere a todos los otros.
Por lo tanto, esto demuestra que existen dos tipos de relaciones:

la interna y la externa. Por un lado, la relación externa es la relación
de los acreedores con el deudor –en la solidaridad activa– y de los
deudores con el acreedor –en la solidaridad pasiva. Por otro lado, la
relación interna es aquella relación de los acreedores entre ellos o
de los deudores entre ellos.
En este punto debe remarcarse que las obligaciones solidarias

se refieren únicamente a la relación externa. Así pues, no tienen
nada que ver con la relación interna. Por consiguiente, la obligación
solidaria es únicamente el carácter externo de una relación jurídica
fundamental.
Desde un punto de vista económico-social, la solidaridad pasiva

cumple una función de garantía, puesto que pone a disposición del
acreedor a todos los deudores, por lo que lo más normal será que
elija el más solvente. Desde el momento en que el acreedor cobra, lo
que pase entre los deudores solidarios no le afecta, pues él ya ha
cobrado.
271
Así las cosas, la cuestión que surge entre los deudores

solidarios una vez que ellos han pagado o entre los acreedores
solidarios una vez han cobrado, es un problema diferente del de la
solidaridad. Es el tema de la acción de regreso.
El derecho clásico establecía que la existencia o no de una

acción de regreso –con la que el deudor que ha pagado pueda
reclamar a sus codeudores que le paguen la parte proporcional de lo
que él pagó– se rige por la relación interna que hay entre ambos.
Así, si los codeudores eran comuneros procederá la actio común
dividendo; si eran socios, la actio pro socio; y si eran coherederos, la
actio familiae erciscundae. Y lo mismo hay que decir de la
solidaridad activa.
En cambio, la compilación justinianea complicó las cosas, puesto

que mezcló el problema de la relación interna con el de la relación
externa, otorgándole un carácter general a la acción de regreso.
272
16. LAS OBLIGACIONES: GARANTÍA, EXTINCIÓN E INCUMPLIMIENTO DE

LAS MISMAS
En el derecho romano encontramos varias garantías de las

obligaciones. La primera es la fianza. En ella, una persona responde
de una deuda ajena con su propio patrimonio. La fianza no es
propiamente una forma jurídica –un contrato–, sino una finalidad
económico-social que se consigue con los medios jurídicos más
diversos.
Se puede recurrir al contrato verbal (estipulación), con el que

surgen tres formas –sposio, fideipromissio y fideiussio–; así como al
mandatum pecuniae credendae.
La sponsio es una institución del ius civile y como tal sólo es

accesible a los ciudadanos romanos. En realidad la única diferencia
que separa esta institucion del fideipromissio es que es una
institución del ius gentium, y como tal accesible a los extranjeros.
Tanto en la sponsio como en el fideipromissio existen dos

limitaciones importantes: Por un lado, tan sólo sirven para garantizar
obligaciones verbales; y, por otro lado, no se transmiten mortis
causa a los herederos del fiador.
En cambio, el fideiussio no tiene las limitaciones explicadas y,

por lo tanto, sirve para garantizar todo tipo de obligaciones,
transmitiéndose hereditariamente.
La fianza verbal es una obligación accesoria de la obligación

principal, y de ello se derivan una serie de consecuencias jurídicas.
En primer lugar, el fiador promete lo mismo que el deudor principal,
273
por lo tanto, se obliga a igual cosa y cantidad. En segundo lugar,

para su existencia se precisa la existencia de la obligación principal.
En tercer lugar, el fiador tiene las mismas excepciones que el deudor
principal. En cuarto lugar, su obligación se extingue por el mero
hecho de trabarse la litis contestatio con el deudor principal.
La fianza verbal tiene un carácter subsidiario, es decir, el fiador

tendrá que responder después del deudor principal y sólo cuando
éste no pague. Mas este carácter subsidiario de la fianza verbal ha
variado a lo largo de la historia del Derecho romano.
Así pues, en el derecho clásico, el acreedor podía elegir entre el

deudor y el fiador para exigir el cumplimiento de la obligación. De
modo que el cumplimiento de la obligación por parte del fiador ya
extinguía la obligación del deudor principal.
Más tarde, en el derecho justinianeo, se incorporó el beneficio de

excusión, es decir, que el acreedor sólo se pudiese dirigir contra el
fiador después de haber exigido sin éxito el cumplimiento de la
obligación al deudor.
Las relaciones entre cofiadores han padecido modificaciones en

las diversas épocas de la historia del derecho romano. En un primer
momento, se estableció la responsabilidad solidaria de los diversos
cofiadores. Más tarde, se estableció el criterio de prorrateo.
Otra cuestión importante a tener en cuenta es la acción de

regreso que tiene el fiador que ha pagado contra el deudor principal.
En el caso de sponsio, una lex Publilia de la República concedía al
fiador que pagó una acción penal contra el deudor por el doble de lo
satisfecho. En el caso de los deudores solidarios, el resto de fiadores
274
disponían de la actio mandati contraria o, al menos, de la actio

negotiarum gestorum contraria.
En cambio, en la derecho justinianeo se abre la posibilidad que

los acreedores cedan ante el fiador que está dispuesto a pagar las
acciones que aquéllos tienen contra el deudor principal. Es el
beneficium cedendarum actionum.
Por otro lado, el mandatum pecuniae credendae es el contrato

en el que una persona –mandante– encarga a otra –mandatario–
que conceda crédito a un tercero, respondiendo dicho mandante por
la solvencia del tercero. El mandatario que concede un crédito al
tercero dispone de la actio mandanti contraria contra el mandate
para obtener el reembolso de lo que ha prestado, si es que el tercero
deudor no paga.
Esta forma de fianza posibilita la conclusión del negocio entre

ausentes. A diferencia de lo que ocurría con las fianzas verbales
romanas que imponían la presencia simultánea de las partes.
Como sucede a lo largo de todo los temas, siempre tenemos que

tener presente que existe una dicotomía entre el ius honorarium y el
ius civile. Con carácter general, podemos establecer que la extinción
de las obligaciones de manera automática, es decir, ipso iure, es la
propia del ius civile, en cambio la extinción de las obligaciones por la
vía de las excepciones, es decir, ope exceptionis, es la que se da en
el ius honorarium.
La diferencia principal entre los modos de extinción de la

obligación ipso iure y ope exceptionies estriba en que la extinción
ipso iure destruye la misma obligación civil, de manera que con ésta
275
también desaparece la acción que protegía del derecho de crédito.

En cambio, en los modos de extinción ope exceptionis, hasta donde
subsiste la obligación, el deudor se puede defender mediante una
excepción que le concedió el pretor.
Los modos de extinción ipso iure de las obligaciones son: el

pago, solutio per aes et libram, la acceptilatio, el contrarius
consensos, la novación y la confusión.
En primer lugar, el pago o cumplimiento de la obligación es la

manera natural de extinción de las obligaciones.
El pago se puede efectuar al deudor y también a un tercero, e

incluso en contra de la voluntad del deudor. De esta regla general es
preciso exceptuar aquellas prestaciones que no son fungibles, pues
tienen que realizarlas el deudor. El pago se le tiene que hacer al
acreedor o a una persona que haya sido autorizada por él para
recibir el pago.
A parte, el pago tiene determinados requisitos objetivos

referentes al contenido de la obligación.
Por un lado, el de la identidad de la prestación, es decir, se tiene

que hacer la prestación debida y no alterada. No obstante, el
acreedor puede acordar con el deudor hacer una prestación
diferente a la debida, de modo que así quedara liberado. Esto es lo
que se llama dación en pago.
Por otro lado, se tiene que tener en cuenta el requisito de la

integridad de la prestación, es decir, el acreedor no puede ser
276
compelido a recibir parte de la prestación, aunque esta fuera

divisible.
Finalmente, se plantea el tema de la imputabilidad del pago, es

decir, el problema que sucede cuando el deudor tiene que hacer
diversas prestaciones de la misma naturaleza e independientes.
Primero tenemos que tener en cuenta el criterio sujetivo, es

decir, el tiempo que el deudor tarde a hacer el pago y la elección de
qué prestaciones debe considerar extinguidas.
Si no lo hace, el acreedor, después de haber cobrado, decide a

cual de los créditos se aplica el importe satisfecho por el deudor. Si
ninguna de las partes no lo ha expresado, se tiene que recurrir al
criterio objetivo que implica imputar el pago a los intereses antes que
el capital; al crédito vencido antes que al pendiente; al crédito más
antiguo antes que el más moderno y, finalmente, el crédito más
onerosa.
Además de todo esto, se tienen que tener en cuenta que se

tiene que pagar en el sitio y en el tiempo convenido.
A parte del cumplimiento o pago, existen algunas causas de

extinción de las obligaciones que se pueden reconducir al principio
general del contratius actus, es decir, la obligación se extingue de la
misma manera que se contrajo por medio de un acto contrario.
En primer lugar, solutio per aes et libram –entrega de la

obligación por el rito del bronce y la balanza. La manera de
desvincularse del nexum –que era el acto generador de
responsabilidad– se hacía con un ritual parecido al de la mancipatio
277
que era la solutio para aes et libram. Después esta formalidad se

aplicó a cualquier tipo de obligación del derecho estricto. Como acto
per aes et libram se modela a imagen de la mancipatio –lo único que
cambia es la nuncupatio, es decir, las palabras solemnes que
pronuncia el deudor.
En segundo lugar, la acceptilatio es un acto contrario a la

stipulatio y sirve para extinguir las obligaciones nacidas de ésta. En
la formula el deudor se avanza al preguntar: ¿lo que te prometí, lo
das por recibido?, y el acreedor contesta en sentido afirmativo.
Se tiene que remarcar que tanto la solutio per aes et libram

como la acceptilatio no sólo son actos formales, sino también
abstractos, es decir, que operan con independencia que se haya
producido el pago efectivo o no. Eso implica que estos actos se
pueden utilizar tanto para formalizar un pago efectivo como para
remitir, es decir, para perdonar, una deuda.
En tercer lugar, el contrarius consensos es la manera de

extinguir obligaciones consensuales. De hecho, si se habían
contraído por el consentimiento, entonces también se podían
disolver por el mismo.
En cuarto lugar, la novación es la extinción de una obligación y

el nacimiento de una nueva obligación, es decir, que el contenido de
la obligación primitiva se evoca a un nuevo molde jurídico.
Los medias para hacer una novación eran tanto el contrato

verbal como el contrato literario. Sin embrago, también se podía
hacer una novación en cualquier tipo de obligación.
278
Hay dos tipos de novación, la sujetiva y la objetiva. En la

novación objetiva el acreedor y el deudor continúan siendo los
mismos; por lo que para que haya una novación es necesario que se
efectúe un cambio en la causa de la obligación.
En la novación subjetiva se produce el cambio en los sujetos de

la obligación. Dicho cambio puede afectar sólo a deudor o bien sólo
al acreedor o incluso a ambos.
En el derecho romano suele considerarse que la novación

también es muy útil cuando las partes tratan de asegurar de la
validez de la obligación. Esto se debe a que al renovar la obligación
se está reconociendo de nuevo su existencia, por lo que supone un
compromiso mayor entre las partes.
En cuarto lugar, el concursus duarum causarum lucrativarum, es

el caso en que la cosa debida pasa a ser propiedad del acreedor.
Como el deudor no puede dar lo que en realidad ya es del acreedor,
la obligación se extingue por imposibilidad sobrevenida.
Una lex Julia limitó esta regla a las adquisiciones a titulo

lucrativo estableciendo que todos los deudores que debieran la cosa
por una causa lucrativa quedaban liberados siempre que esta misma
cosa llegase a los acreedores en virtud de una causa también
lucrativa.
En quinto lugar, la confusión se produce cuando en una misma

persona concurre la calidad de deudor y la de acreedor. En este
caso la obligación se extingue.
279
Por otro lado, los modos de extinción ope exceptionis son la

compensación y el pactum de nom pretendo.
La compensación es el saldo recíproco de débito y crédito. El

fundamento de esta institución recae en el hecho que es más fácil no
pagar que tener que reclamar lo que hemos pagado.
Aunque aparece como una institución muy útil, no fue hasta el

derecho de justinianeo cuando se llegó a su pleno reconocimiento
como institución de carácter general.
El pactum de nom pretendo es un acuerdo al que llegan las

partes en virtud del cual el acreedor se compromete a no reclamar la
deuda. Esto implica una excepción, la exceptio pacti conventi, de
modo que esto no produce una acción.
Partiendo de la idea de que todas las obligaciones provienen de

un contrato o de un delito, es preciso hacer una distinción entre la
responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual
para poder desentrañar este tema.
El sistema romano de responsabilidad contractual es muy

complejo, pues existe una diversidad de sistema de acciones que
permiten matizar la responsabilidad del deudor atendiendo, en cada
caso, a las circunstancias concretas.
Así pues, es preciso determinar las dos diferencias existentes

entre el sistema clásico de la responsabilidad contractual y el
sistema postclásico y moderno.
En primer lugar, la multitud de situaciones que el sistema de

acciones permite prever hacen que la responsabilidad contractual
280
del período clásico no se pueda reconducir a los paradigmas de dolo

y culpa.
En segundo lugar, en el derecho clásico el sistema clásico de

responsabilidad contractual se caracterizaba por la importancia que
asumía el principio general de la responsabilidad objetiva. Para
entender esto es preciso tener en cuenta dos consideraciones.
Por un lado, cuando se trate de establecer una responsabilidad

de tipo penal, se impondrá el principio que no hay responsabilidad
sin culpa. Por otro lado, cuando se trata de distribuir equitativamente
un daño patrimonial entre las partes contratantes es evidente que el
criterio de la culpa puede resultar precario o insuficiente. De modo
que es preciso determinar quien será el que responderá del daño
que se puede haber producido sin culpa.
Para poder entender el sistema de responsabilidad en el

derecho romano es preciso diferenciar el derecho clásico del
posclásico y justinianeo.
En el derecho clásico había varios sistemas de responsabilidad

contractual, fruto de la variedad de situaciones que permitía preveer
el sistema de acciones.
Para poder entender los criterios de responsabilidad es

necesario estudiar una serie de conceptos como: el periculum, el
dolus y la culpa.
El termino periculum se puede definir de tres maneras

diferentes:
1. Por un lado como el riesgo que plana sobre una cosa.
281
2. Por otro lado, como el daño que ya se ha producido.
3. Y finalmente, como un criterio de imputación de la

responsabilidad, de modo que se trata de saber quien
tiene que soportar el daño producido.
Debe advertirse que seria más apropiado hablar de esfera de

riego y no de responsabilidad, ya que así se reflejaría mejor el
carácter objetivo de esta responsabilidad.
Una delimitación fundamental de la esfera de riesgo la

encontramos en la contraposición entre periculum vis maioris y
periculum custodiae.
En lo referente al periculum custodiae, hay dos tipos de

relaciones en las que el deudor responde de la cosa, es decir,
siempre que no estemos ante un supuesto de fuerza mayor, el
deudor responde y no queda exonerado de responsabilidad –aunque
pueda demostrar que estaba actuando con la diligencia debida.
Es evidente que en este supuesto no se tiene en cuenta el

principio: “sin culpa, no hay responsabilidad.”
En el periculum vis maioris se establece que hay determinados

acontecimientos que son imprevisibles e irresistibles, como por
ejemplo, los incendios, las guerras, etc. que van más allá de las
fuerzas humanas.
De modo que es injusto que se impute responsabilidad al deudor

si se produce un acontecimiento de este tipo. Por este motivo,
cuando se da alguno se exonera de responsabilidad al deudor y,
282
consiguientemente, el acreedor tiene que soportar el daño que ha

acontencido: el peliculum.
Volviendo al término custodia, tenemos que tener en cuenta un

caso concreto en el que el deudor tiene la cosa para un tercero y en
el que, además, extrae un provecho de la relación contractual. En
estos casos concretos se dice que el deudor responde por custodia
de la cosa, es decir, el deudor responderá siempre que la cosa se
pierda o deteriore y esto no significa que responda a causa de un
supuesto de fuerza mayor.
Gayo estableció una serie de supuestos de responsabilidad por

custodia:
• El acreedor pignoraticio.
• El tintorero o sastre que reciben vestidos de sus clientes
para limpiarlos o coserlos.
• El comodatario que es la persona que recibe una cosa de
forma gratuita para usarla.
Todos estos casos que estableció Gayo tienen una característica

en común consistente en el hecho que el deudor saca un beneficio
de la relación contractual. En estos casos la responsabilidad del
deudor no está basada en la culpa sino en la custodia.
Gayo también habló de depositario y determinó que este no

respondía por custodia sino por dolo. Al considerar que el
depositario, que es la persona que recibe una cosa de otra persona
para que la guarde de forma gratuita, no sacaba ningún beneficio de
esta relación contractual.
283
Por lo tanto, el único beneficiario de la relación existente entre

ambos es el depositante. Por este motivo, sería injusto aumentar la
responsabilidad para éste y se limita a responder por dolo.
El dolo atenta contra la buena fe, pues supone conocimiento y,

en algunos casos, voluntariedad en los actos, específicamente
aquéllos que conllevan algún daño para la cosa. Por lo tanto, es toda
aquella conducta mala y desleal impropia de las personas honradas.
Este tipo de responsabilidad por dolo resulta evidente y se
desenvuelve, principalmente, en los contratos de buena fe.
A partir del concepto de buena fe, el derecho clásico desarrolló

el concepto de responsabilidad por dolo y también sentó las bases
del principio de la infamia. Al limitarse la condena en un contrato al
dolo, la condena siempre es infamante.
En los contratos que tenía por objeto dar una cosa cierta en
virtud de una acción de derecho estricto, la responsabilidad del
deudor se regía por el criterio del Factum debitoris, es decir, el
deudor respondía cuando el incumplimiento se debía directamente a
un hecho del deudor. Sin embargo, no era necesario que hubiera
culpa.
Al final, en el derecho clásico también encontramos el criterio de

la culpa, aunque de modo restringido. Por ejemplo, lo encontramos
en un texto de Celso en el que habla de la impericia en el contrato
de obra, y la reconducía a la culpa. Otro caso, lo encontramos en el
tema de la restitución de la dote. Sin duda, el concepto de culpa tuvo
su esplendor en la época clásica.
284
En el derecho postclásico el sistema de responsabilidad se

basaba en tres conceptos: el dolo, la culpa y el caso fortuito.
En primer lugar, el dolo es el incumplimiento de la obligación por

parte del deudor de forma voluntaria y maliciosa. Este concepto de
dolo coincide con el concepto que se había elaborado en el período
del derecho clásico. Sin embargo, en esta época se limitó la
extensión de concepto, pues no englobaba toda la conducta
atentatoria contra la buena fe.
En segundo lugar, la culpa se equiparó, con carácter general, a

la negligencia. La culpa era, pues, la falta de diligencia debida en el
cumplimiento de la obligación. Mas debía tenerse en cuenta que
presentaba y presenta una serie de clasificaciones y matices.
Para poder comprender el concepto de culpa o la falta de

diligencia debida es preciso saber como se mide.
Se puede partir de un modelo abstracto, como el de la diligencia

de un buen padre de familia y, entonces, encontraremos una medida
constante de responsabilidad –aunque los jueces puedan apreciarla
de manera diversa en cada caso, al tratarse de un concepto válvula.
Este tipo de culpa se llama culpa en abstracto
Del mismo modo, que también se puede partir de un patrón de

diligencia concreta, como la diligencia que cada uno utiliza en sus
propios asuntos –diligentia Quam quis in suis rebus adhibere solet–;
en este caso estamos ante la culpa in concreto. No todas las
personas son igual de diligentes y esto hace que varíe, en cada
caso, su grado de responsabilidad.
285
En función de la gravedad de la culpa se distingue entre culpa

levis y culpa lata. En algunos textos La culpa lata se equipara al
dolo.
En tercer lugar, el deudor no responde por caso fortuito, es decir,

no responde en aquellos casos que no son reconducibles ni al dolo
ni a la culpa.
Ha habido muchas discusiones doctrinales sobre el criterio que

diferencia el caso fortuito y la fuerza mayor. Al final se ha
considerado que la principal diferencia se basa en que el caso
fortuito tiene un sistema sujetivo de responsabilidad contractual;
mientrs, la fuerza mayor, en cambio, parte de un sistema objetivo de
responsabilidad.
Así, y para delimitar los casos de fuerza mayor, es preciso

contraponer el dolo y la culpa. En cambio, en el concepto de caso
fortuito deben contraponerse los conceptos de periculum y dolo. Por
lo tanto, en el caso de fuerza mayor su característica principal es la
irresistibilidad; mientas que en el caso fortuito prevalece el carácter
de la imprevisibilidad.
El deudor tiene que cumplir con la obligación y además la tiene

que cumplir en un determinado tiempo. Del mismo modo, el acreedor
tiene que aceptar la prestación cuando el deudor se la ofrezca. Así
pues, en el caso que se infrinjan estos deberes que tienen tanto
deudor como acreedor, se derivará la mora del deudor y la mora del
acreedor respectivamente.
En primer lugar, la mora debitoris es el retraso en el

cumplimiento de la prestación a la que está obligado el deudor frente
286
el acreedor. Para que exista mora debitoris es preciso que se den

una serie de requisitos: la prestación tiene que ser posible, la
existencia de un crédito válido, el crédito tiene que ser vencido y
exigible y haber recordado al deudor de la necesidad de cumplir con
su prestación. El último requisito no es preciso en el caso que un
crédito venza en un día fijo.
El deudor aún está a tiempo de enmendar la mora cuando se le

ofrezca cumplir la prestación e indemnizar el acreedor por los
perjuicios que ha podido padecer con el retraso.
El efecto fundamental de la mora es la perpetuatio obligationis,

es decir, la perpetuación de la obligación, en el sentido que el
deudor estará obligado, aunque la cosa desaparezca sin que sea
culpa suya. Además está obligado a pagar intereses de demora y a
entregar al acreedor –si esto fuese posible– los frutos de la cosa.
Respecto de la mora del acreedor, ésta implica el retraso a la

hora de recibir la prestación imputable al acreedor, lo que provoca
como efecto fundamental la limitación de la responsabilidad del
deudor al dolo.
287
17. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES:

CONTRATOS REALES Y CONTRATOS VERBALES
En el Derecho romano aún no existía la expresión fuentes de las

obligaciones pero si el concepto en si, ya que encontramos una serie
de causas de las que nacían las obligaciones.
En sus Instituciones, Gayo hizo una doble clasificación al

establecer que la principal división de las obligaciones comprendía
dos especies: “ciertamente toda obligación nace o de un contrato o
de un delito.” Esta clasificación muy pronto fue considerada
incompleta por el mismo Gayo al no incluir el pago de lo indebido,
que es una obligación ex contractu.
En las Res cottidianae de Gayo se establece una triple

clasificación de las fuentes de las obligaciones. Por un lado, las
obligaciones que provienen de un contrato o delito, y por otro,
aparecen las obligationes ex variis causarum figuris, es decir, las
obligaciones derivadas de diversos tipos de causas. En este tercer
tipo de clasificación se incluían las figuras como el pago de lo
indebido.
En las Instituciones de Justiniano aparece una clasificación de

las fuentes de las obligaciones basada en contratos, cuasicontratos,
delitos, cuasidelitos.
En el derecho romano el concepto contrato era distinto del que

tenemos hoy en día. Actualmente cuando nos referimos a cualquier
acuerdo entre las partes dirigido a crear obligaciones utilizamos
indistintamente el término contrato, convención, pacto. En cambio,
en Roma cada término tenía su significado. En primer lugar, el
288
contractus era el acuerdo de voluntades reconocido por el ius civile

como fuente de obligaciones y con acción civil.
En segundo lugar, el convenio era el acuerdo de voluntad que

sujeta a todo contrato. En tercer lugar, el pacto es un acuerdo de
voluntad que no genera acción, pero que puede resultar protegido
por el pretor por la vía de la excepción.
Los contratos se clasificaban a partir de diversos criterios, según

si obligaban a un parte contratante o a las dos, a su forma de
protección, o teniendo en cuenta en la forma en la que se
perfeccionaban.
Gayo, considerando el momento en el que se perfeccionaban los

contratos, estableció la siguiente clasificación: contratos reales,
verbales, literales y consensuales. Por un lado, los contratos reales
son aquellos que se perfeccionaban con la datio de la cosa. Por otro
lado, los contratos verbales eran los que se perfeccionaban
pronunciando unas palabras determinadas. Así, mientras los
contratos literales eran los que se perfeccionaban por medio de
escritura publica, los contratos consensuales eran los que se
perfeccionaban por el mero consentimiento.
Por ejemplo, los contratos reales son el mutuo, el comodato, la

prenda y el déposito. El mutuo es el préstamo de dinero o cosa
fungible. El comodato es el préstamo de una cosa para que se use.
El déposito es el contrato en virtud del que una persona entrega a
otra un bien mueble para que lo custodie durante un determinado
tiempo. La prenda es un contrato en el que una persona entrega a
otra una cosa en garantía de una obligación.
289
En cambio, un ejemplo de contrato verbal sería la stipulatio.

Mientras que un ejemplo de contrato literal es la transcriptio, y un
ejemplo de contrato consensual sería la compraventa y el
arrendamiento.
Otra clasificación de los contratos es aquella que los divide en

unilaterales y bilaterales. Los contratos unilaterales son aquellos que
sólo generan obligaciones para una de las partes, mientras que los
contratos bilaterales son aquellos que generan obligaciones para
ambas partes. Al mismo tiempo, los contratos bilaterales pueden ser
perfectos, cuando surgen obligaciones a cargo de las dos partes, e
imperfectos, cuando siempre surgen obligaciones a cargo de una de
las partes –aunque, eventualmente, también a cargo de la otra.
Un ejemplo típico de contrato bilateral perfecto, es la

compraventa. Al crear obligaciones a cargo de las dos partes, por un
lado, el vendedor se obliga a entregar la cosa y a garantizar su
pacífica postsesión y goce, y por otro lado, el comprador está
obligado a pagar el precio.
Un ejemplo de contrato bilateral imperfecto es el comodato. Al

ser un contrato en el que sólo nacen obligaciones para una de las
parte, el comodatario está obligado a restituir la cosa que recibió en
préstamo de uso y sobre él recae la obligación de responder por los
daños que pueda padecer.
Sólo eventualmente, el comodante tiene la obligación de resarcir

los gastos necesarios que el comodatario hubiese pagado por y para
la conservación de la cosa.
290
Como ejemplo de contrato unilateral se puede establecer el

contrato de mutuo, el préstamo de consumo y la stipulatio.
En este punto, es preciso no confundir la clasificación de los

contratos en unilaterales y bilaterales con la de los negocios jurídicos
en unilaterales y bilaterales. En efecto, el criterio para clasificar los
negocios jurídicos en unilaterales y bilaterales es que para qué
nazcan se requiere que existan una o dos partes. En este sentido,
resulta obvio que todos los contratos son negocios jurídicos
bilaterales.
En cambio, en el ámbito de los contratos, no nos fijamos en el

número de partes que intervienen –resulta obvio que hay dos–, sino
en el hecho que se creen obligaciones a cargo de una sola persona
o de las dos personas.
Los contratos reales son los que se perfeccionan con la datio de

la cosa. Así pues, la ambigüedad de la palabra datio es la que
determina la diversa configuración de esta categoría. Por un lado, se
puede entender la palabra datio en un sentido estricto como
transmisión de la propiedad, de modo que los contratos reales
solamente sean los que para su perfección requieren la transmisión
de la propiedad de la cosa, es decir, únicamente el mutuo.
Por otro lado, la palabra datio puede entenderse en un sentido

amplio como entrega de la cosa, de modo que los contratos reales
también serán la prenda, el comodato y el déposito.
En la compilación justinianea se consideró contrato real al

mutuo, al depósito, a la prenda y al comodato, aunque uno transmita
la propiedad y los otros únicamente la posesión. El mutuo transmite
291
la propiedad de las cosas mutadas. La prenda tan sólo transmite la

posesión –interdictal. El comodato y el depósito solamente
transmiten la mera posesión natural –detentación.
Por un lado, el mutuo es un contrato real en el que el mutuante

entrega al mutuario una cantidad de dinero o otras cosas fungibles y
asume la obligación de restituir al mutuante la misma cantidad de
cosas de igual género y calidad. La función económico-social de
este contrato es la de ser un préstamo de consumo.
El mutuo se caracteriza por ser un contrato real, unilateral y de

derecho estricto:
• Es un contrato real, pues se perfecciona con la datio de la

cosa. No obstante, la simple promesa de mutuo no obliga
a entregar –excepto que esta promesa se eleve a contrato
verbal. En este caso la datio implica el efecto de transmitir
la propiedad de las cosas dadas en mutuo.
• Es un contrato unilateral ya que la única obligación que

produce va por cuenta del mutuario. Consiste en devover
la cantidad recibida en préstamo en el momento en que
se termina el contrato.
• Es un contrato de derecho estricto. Estar protegido por la

actio certae creditae pecuniae (condictio), que es una
acción stricti iuris.
El contrato de mutuo tiene una serie de dos elementos

importantes a tener en cuenta, el personal y el real. Por un lado, el
elemento real del mutuo está integrado o bien por la cantidad de
dinero o bien las cosas fungibles dadas en el mutuo. La propiedad
292
de esta cantidad de dinero o cosas fungibles pasa al mutuario con la

datio.
Por otro lado, los elementos personales de este contrato son el

mutuante y el mutuario. El mutuante es aquella persona que entrega
una cantidad de dinero o cosas fungibles en préstamo, mientras que
el mutuario es aquella persona que recibe este préstamo.
Es importante en este punto destacar que el mutuante tenga

capacidad como poder de disposición para poder entregar la
propiedad de las cosas que se transmiten en mutuo.
Así pues, las mujeres tenían capacidad para dar las cosas en
mutuo, en cambio, los pupilos no podían transmitir la propiedad de
una cosa en mutuo sino tenia la actoritas tutoris. Sin embargo, si el
mutuario consumía el dinero de buena fe, se consideraba que había
adquirido la propiedad y procedía la condictio. Por lo tanto, el
mutuante tiene que ser el propietario de la cosa dada en mutuo, pero
no es necesario que sea el que haga la traditio, ya que también la
puede hacer un tercero que sea deudor del mutuante.
El mutuo se perfecciona con la datio de la cosa y hace nacer la

obligación en el mutuario de devolver la misma cantidad y cualidad
de la cosa fungible que ha recibido. En caso que el mutuario
incumpla su obligación, el mutuante tiene la actio certae creditae
pecuniae (condictio) contra el mutuario. Esta acción de derecho
estricto no permite que se incluya la devolución de intereses.
En Roma, como hoy en día, era difícil que alguien prestara sin
intereses. Al tratarse de un supuesto excepcional para conseguir
esta finalidad económico-social del préstamo con intereses, se solía
293
utilizar un contrato hibrido re et verbis. De modo que la entrega de

dinero o de cosa fungible al prestatario provocaba la transmisión de
la propiedad y generaba la obligación de restituirla por una cosa de
la misma especie y calidad. Asimismo, esta entrega se acompañaba
de una stipulatio que tenía como finalidad la devolución de los
intereses. En la época clásica la tasa legal de intereses era del 12%,
en cambio, bajo el imperio de Justiniano bajó al 6%.
El comodato es un contrato real en el que el comodante entrega

al comodatario algo para que éste lo use y lo restituya al cabo de un
tiempo. El comodato se caracteriza por ser un contrato real, bilateral
imperfecto, de buena fe y gratuito:
• Es un contrato real ya que se perfecciona por el mero

hecho de la entrega de la cosa.
• Es un contrato bilateral imperfecto, al nacer las

obligaciones sólo para una de las partes. El comodatario
tiene la responsabilidad por custodia y la restitución de la
cosa. En cambio, de forma eventual, hacer nacer
obligaciones por cuenta del comodante consistentes en
resarcir el comandatario por los gastos que haya tenido
en la conservación de la cosa.
• Es un contrato de buena fe, al estar protegido por una

acción en ese sentido.
• Se caracteriza por ser un contrato gratuito. Esto se

justifica por su origen, ya que nació para dar respuesta a
las necesidades surgidas de las relaciones de amistad.
294
El comodato se caracteriza por sus elementos reales y

personales. Los elementos personales son el comodante y el
comodatario. El comodante es la persona que entrega la cosa en
préstamo de uso. En cambio, el comodatario es la persona que
recibe la cosa usada.
En los elementos reales se establece que se pueden dar en

comodato los bienes muebles y los inmuebles. Normalmente, se dan
en comodato bienes muebles no fungibles, al tener el comodato
como función económico-social el préstamo de uso. Sin embargo,
también se permite dar en comodato cosas fungibles.
Del comodato se desprenden una serie de obligaciones. Por un

lado, el comodatario tiene la obligación de usar la cosa debidamente,
de acuerdo como se estableció en el contrato de comodato. En el
caso que el comodatario no cumpla con su obligación comete un
furtum usus. Además, el comodatario responde por la custodia de la
cosa, lo que implica que responde por toda perdida o deterioro de la
cosa que no se deba a fuerza mayor.
Este es el régimen que se estableció en la época clásica. En

cambio, en la época de justinianea la responsabilidad del
comodatario de la custodia se suavizó, pues se exoneraba de
responsabilidad el comodatario que demostrara que había actuado
con la debida diligencia en la conservación de la cosa.
Además, el comodatario tiene la obligación de restituir la cosa en

el momento en el que expirase el plazo por el que se prestó la cosa.
En defecto de pacto de término, tendrá que restituir la cosa cuando
el comodante la pida.
295
En el caso que el comodatario tenga que hacer gastos

necesarios para la conservación de la cosa, éste tiene derecho a
exigir el reembolso de los mismos. El comodante –para hacer
efectivas estas obligaciones que tiene el comodatario– dispone de
una actio in factum o una actio in ius. Mientras, el comodatario tiene
un iudicium contrarium ante el comodante para obtener el reembolso
de los gastos necesarios que haya efectuado para la conservación
de la cosa.
El depósito también es un contrato real en el que el deponente

entrega al depositario un bien mueble para que lo custodie durante
un determinado tiempo. El depósito se caracteriza por ser un
contrato real, bilateral imperfecto, de buena fe y gratuito:
• Es un contracto real que se perfecciona con la entrega de

la cosa.
• Es un contrato bilateral imperfecto, ya que siempre nacen

obligaciones a cargo del depositario –que es la persona
que guarda la cosa y la restituye en el momento en que el
deponente se la solicita. De forma eventual, pueden nacer
obligaciones para el deponente, que en algunos casos
tendrá la obligación de resarcir al depositario los gastos
necesarios que éste hizo para conservar la cosa
depositada.
• Se trata de un contrato de buena fe, pues los juristas le

han concedieron una acción que tiene este carácter.
• Es un contrato gratuito debido a su función económico-

social ya que en el caso que se pacte una retribución, ya
296
no estaremos ante un contrato de depósito sino ante un

contrato de arrendamiento.
El depósito tienen elementos personales y reales. Los elementos

personales del depositante se encuentran en el hecho que una
persona le deja una cosa a otra para que goce de ella. Así, el
depositario es la persona que la recibe con la obligación de
custodiarla y durante un período de tiempo goza de ella.
Los elementos reales en el depósito sólo se pueden dar bienes

muebles. Normalmente se trata de cosas no fungibles. No obstante,
y debido al tipo de cosas que se pueden transmitir, tinen que
distinguirse las siguientes figuras especiales:
• En primer lugar, el irregular se caracteriza por ser el

depósito de las cosas fungibles. En este caso el
depositario adquiría la propiedad y obligaba a restituir
otras cosas de la misma especie y calidad.
• En segundo lugar, el depósito llamado secuestro se

caracteriza por depositar una cosa litigiosa a un tercero
para que la restituya a la persona que gane el proceso
correspondiente.
• En tercer lugar, el depósito necesario versa sobre cosas

depositadas en estado de necesidad provocado por una
catástrofe. Se caracteriza porque su acción va dirigida a
obtener el doble del valor de la cosa depositada.
Del contrato se desprenden una serie de obligaciones para el

depositario. El depositario tiene la obligación de custodiar la cosa,
sin usarla y restituirla cuando el deponente la pida.
297
El depósito se diferencia del comodato en que en el este

contrato el comodatario responde por custodia, mientras que en el
depositario sólo respondía por dolo. Esto se debe al principio de
utilidad, en el caso del contrato de depósito se establece un
beneficio exclusivo del deponente. En cambio en el contrato de
comodato se proporciona una utilidad exclusiva al comodatario. Por
ello se agrava su responsabilidad.
Como ya hemos dicho, el deposito es un contrato bilateral

imperfecto, de modo que sólo de forma eventual se puede obligar al
deponente a resarcir los gastos necesarios que pudiera tener el
depositario para conservar la cosa.
El deponente para reclamar el cumplimiento de las obligaciones

que recaen sobre el depositario tiene la formula in ius que contiene
la cláusula ex fide bona y in factum. Mientras que el depositario
dispone de un iudicium contrarium para reclamar los gastos
necesarios que hubiera tenido para conservar la cosa.
La prenda es un contrato real en el que el deudor pignoraticio

entrega al acreedor pignoraticio algo en garantía de una obligación.
De modo que el acreedor pignoraticio queda obligado a devolverlo
cuando el deudor haya satisfecho su crédito.
El contrato de prenda da lugar al nacimiento del derecho real de

prenda. La prenda se caracteriza por ser un contrato real y de
carácter bilateral imperfecto:
• Es un contrato real que se perfecciona con la entrega de

la cosa.
298
• Es un contrato bilateral imperfecto, pues sólo impone

obligaciones para una de las partes. El acreedor
pignoraticio queda obligado a restituir la cosa en el
momento en que haya visto satisfecho su crédito por el
deudor pignoraticio. De forma eventual se imponen
obligaciones al pignorante; en concreto, la obligación de
reembolsar al acreedor pignoraticio las gastos necesarios
que hubiera tenido para conservar la cosa.
Se discute si el contrato de prenda era de buena fe o no. La

opinión mayoritaria considera que no era un contrato de buena fe
porque la actio pigneraticia no contenía la clausula ex fide bona.
En el contrato de prenda hay elementos personales y reales. Por

un lado, los elementos personales son el pignorante o deudor
pignoraticio y el acreedor pignoraticio, que es la persona que recibe
la cosa en garantía del cumplimiento de la obligación.
En el contrato de prenda se pueden dar en prenda los bienes

muebles e inmuebles. La diferencia entre la prenda y la hipoteca en
el derecho romano no recaía sobre si el elemento real era una cosa
mueble o inmueble, sino en el hecho que se produjese o no el
traspaso de la posesión.
Del contrato de prenda se desprende la obligación para el

acreedor de restituir la cosa al pignorante en el momento en que
éste haya satisfecho su crédito. En el supuesto que el deudor
pignorativo no paguese y el acreedor vendiera la cosa dada en
prenda, el acreedor está obligado a reembolsar al deudor el importe
que haga sobrado de la venda tras haber cobrado el importe de su
crédito y los intereses correspondientes.
299
El pignorante tiene la actio in Facttum y la actio pigneraticia para

reclamar la devolución de la cosa o para reclamar el importe
sobrante en la venda después de haber cobrado al acreedor el
importe de su crédito y sus intereses. En cambio, el acreedor
pignoraticio dispone de un iudicium contrarium.
Los contratos verbales juntamente con los contratos literales se

agrupan en la categoría de contratos formales.
Los contratos verbales son aquellos que se perfeccionan por el

mero hecho de pronunciar unas determinadas palabras. Gayo
incluyó en los contratos verbales: la sptipulatio, la dotis dictio y la
promissio iurata liberti.
Por su importancia, aquí sólo vamos a estudiar la stipulatio. Se

trata de un contrato formal en el que el promitente promete
oralmente la realización de una prestación al estipulante, que es el
que formula la pregunta. La stipulatio es un contrato formal o
solemne, abstracto, unilateral y de Derecho estricto:
• Es un contrato formal o solemne, es decir, para que sea

válido es preciso que se cumplan una serie de requisitos
formales: el más importante es la forma oral.
• Es un contracto abstracto, de tal manera que se

desconecta de su causa o finalidad económico-social.
Esta característica puede servir para revestir de forma
jurídica las convenciones más diversas, que de este modo
quedan dotadas de acción.
• Es un contrato unilateral ya que sólo hace nacer

obligaciones para la parte comprometida. Por lo tanto,
300
solamente una de las partes tiene obligaciones y la otra

no.
• Es un contrato de derecho estricto, ya que nace a favor

del estipulante la actio certae creditae pecuniae, que es el
prototipo de los iudicia stricti iuris.
La stipulatio se caracteriza por tener elementos: reales,

personales y formales.
La stipulatio tiene como elementos personales a las dos partes.

Por un lado, la parte comprometida, que es la persona que promete
formalmente hacer una determinada prestación; y, por el otro, el
estipulante, que es la persona que formula la pregunta.
Respecto de los elementos reales, la stipulatio al principio tan

sólo podía versar sobre prestaciones concretas; de modo que tenía
que recaer sobre una cosa o cosas específicas o una cantidad cierta
de dinero o otras cosas fungibles de determinada calidad. Al cabo de
poco tiempo se admitió que la stipulatio podía recaer sobre cosa no
determinada, pero determinable, sobre una cosa futura o, en
general, sobre cualquier acción u omisión.
A diferencia de lo que sucedía en los contratos reales que no

precisaban de un elemento formal, la stipulatio requiere una forma
oral. La stipulatio requiere una forma concreta y sencilla, que ofrece
las ventajas del formalismo que son la claridad y la seguridad en el
tráfico jurídico, etc.
Los requisitos de la stipulatio son los siguientes: la oralidad, la

presencia de las partes, la unidad de acto, la congruencia entre las
preguntas y las respuestas. De la stipulatio sólo nacen obligaciones
301
para una parte, para la parte comprometida en la realización de la

prestación.
Finalmente, para exigir el cumplimiento de la obligación existen

una serie de acciones que son diferentes según se trate de un
certum o incertum. Por un lado, si se trata de dinero, la acción que
nace es la actio certae pecuniae; si se trata de una cosa concreta, la
condictio certae rei; si se trata de una cosa fungible, la condictio
triticaria; y si la stipulatio recae sobre un incertum, entonces es la
actio ex stipulatu.
302
18. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES:

CONTRATOS CONSENSUALES Y CUASICONTRATOS
Los romanos veían en la permuta el germen de la compraventa.

Ahora bien, para que la compraventa suplantara a la permuta era
necesario que aparezciera el dinero en su función de facilitar el
intercambio de mercancías.
Otro estadio de la evolución lo representa la mancipatio en su

función originaria: compraventa manual con intercambio simultáneo
entre la cosa y el precio –función originaria que podemos reconstruir,
como ya sabemos, aplicando el método de las supervivencias. Esta
compraventa es la que se daba en el ius civile arcaico.
Pero en época republicana avanzada, ya encontramos la

configuración moderna de la compraventa como un contrato
consensual, bilateral perfecto, de buena fe y meramente obligacional
–la mera compraventa no transfiere la propiedad.
El origen de la compraventa clásica como negocio consensual,

bilateral perfecto, de buena fe y, además, obligacional es preciso
buscarlo en el tráfico negocial con los peregrinos, que cobra un
singular incremento cuando Roma se convierte en una potencia
mundial. Referente a esto, hay en la compraventa clásica un rasgo
que llama poderosamente la atención: no se trata únicamente que la
mera compraventa no transfiera la propiedad, sino que, además, en
Roma el vendedor no tiene la obligación de transmitir la propiedad
de la cosa, sino solamente la de garantizar la pacífica posesión y
goce al comprador.
303
Ahora bien, si pensamos que en el tráfico con peregrinos hubiera

sido imposible imponer al vendedor la obligación de transmitir el
dominium ex iure Quiritium de la cosa a un extranjero ya habríamos
explicado el origen de la compraventa clásica como un producto del
trafico negocial con peregrinos. Mas no solamente es el rasgo
obligacional de la compraventa; la consensualidad, la bilateralidad y,
sin duda, el carácter de bonae fidei iudicum, acaban de explicar
también su procedencia del ius gentium.
La compraventa es un contrato consensual, bilateral perfecto y

de buena fe, en virtud del cual una de las partes, llamada vendedor,
se obliga a librar a la otra parte una cosa y a garantizarle la pacífica
posesión y goce, a cambio de un cierto precio en dinero.
A continuación, pasamos a mencionar una serie de caracteres

de dicho contrato consensual:
• La compraventa es un contrato consensual, ya que se

perfecciona por el mero consentimiento, sin que se requiera
ni una forma oral o escrita ni la datio rei.
• La compraventa es un contrato bilateral perfecto, ya que

hace surgir obligaciones por cuenta de las dos partes: en el
vendedor, la obligación de entregar la cosa vendida y de
garantizar la pacífica posesión y goce y, en el comprador, la
obligación de transmitir la propiedad de una cantidad de
dinero, llamado precio.
• La compraventa es un contrato de buena fe, surgido en las

relaciones comerciales con extranjeros. El contrato de
compraventa ofrece la flexibilidad que le otorga la inclusión
304
en la fórmula de la cláusula ex fide bona, que concede un

gran margen al arbitrio judicial.
• La compraventa es, además, un contrato obligacional, es

decir, que no crea derechos reales, sino que sólo hace
surgir obligaciones entre las partes. No hay bastante que
haya un acuerdo sobre la cosa y el precio, aunque ni la una
ni la otra se hayan librado, para que se considere perfecta
la compraventa.
La mera compraventa no transfiere la propiedad, aunque el

vendedor sea propietario. Nos remitimos a lo expuesto al hablar de
los modos de adquisición de la propiedad.
En cuanto a los elementos de dicho contrato consensual son los

siguientes:
a) Los elementos personales de la compraventa son el

vendedor y el comprador.
b) Los elementos reales son la cosa y el precio.
• El objeto de la compraventa es muy diverso: La única

limitación clara es que tienen que ser cosas
comerciables –res intra comercium, y si no, la
compraventa es nula. Lo mismo sucede si se trata de
un objeto que ya ha desaparecido. En cambio, es más
dudoso si el derecho romano clásico admitió la
compraventa de cosas fungibles o, al contrario, era
preciso recurrir a dos estipulaciones cruzadas –ya que
la finalidad económico-social que se persigue sólo se
puede conseguir transmitiendo la propiedad.
305
• En cuanto al precio, tiene que ser determinado o

determinable –se admite que esta determinación sea
objetiva, por ejemplo cuando su determinación se deja
al arbitrio de un tercero, arbitrium boni viri– y
verdadero, es decir, no simulado. Se discutía, en
cambio, si el precio tenía que consistir necesariamente
en dinero: los sabinianos lo negaban y admitían
cualquier cosa como precio; en cambio los
proculeyanos mantenían la exigencia que el precio
fuera en dinero, arguyendo que, de otra manera, se
confundirían la compraventa y la permuta y que ni tan
siquiera se sabría cual de las dos cosas se vende y
cual es el precio.
c) La compraventa no tiene elementos formales al ser un

contrato consensual.
En cuanto a las obligaciones del comprador es la de pagar el

precio de la cosa. Este pago provoca el traspaso de la propiedad del
dinero. Sobre los requisitos del precio, nos remitimos a lo que ya
hemos dicho al hablar de los elementos reales.
Un problema interesante es el del riesgo del precio en la

compraventa. La cuestión consiste en determinar si el comprador
tiene que pagar el precio o no en caso que la cosa desaparezca
antes que se haga la traditio al comprador, es decir, cuando todavía
está en poder del vendedor.
El derecho clásico estableció la regla periculum est emptoris –el

riesgo es del comprador–, que, no obstante, requiere los matices
siguientes:
306
• La palabra periculum se refiere a un acontecimiento de

fuerza mayor, como terremoto, incendio, saqueo por el
enemigo o bandas de ladrones, robo, etc.
• Este riesgo del comprador tiene su contrapartida en la

obligación de custodia del vendedor, lo que implica que el
vendedor responde por la pérdida de la cosa en todos los
casos en los que no concurra fuerza mayor –no puede
reclamar el precio al comprador. El caso más notable es el
del hurto: el vendedor siempre responde por hurto y no se
exonera de responsabilidad, ni tan siquiera demostrando
que llevó a cabo la debida diligencia.
• El momento del traspaso del riesgo al comprador es el de

la perfección de la compraventa, por tanto, en caso de
venta condicional, el momento relevante será el
cumplimiento de la condición.
En cuanto a las obligaciones del vendedor son

fundamentalmente las siguientes:
• Entrega de la cosa.
• Responder por vicios jurídicos.
• Responder por vicios materiales de la cosa.
La compraventa va dirigida a la transmisión de la propiedad de la

cosa. Si se trata de una res mancipi pasará la propiedad civil si el
vendedor es propietario (dominus ex iure Quiritium) y hace, además,
la mancipatio o la in iure cessio; en cambio, si se trata de una res
nec mancipi, habrá bastante con la traditio ex iusta causa efectuada
por el propietario de la cosa.
307
En cuanto a la responsabilidad por vicios jurídicos, el vendedor

no responde más que en el caso de evicción, es decir, en caso que
un tercero venza en un proceso al comprador y le prive de la
posesión de la cosa. Hasta que la evicción no se dé el comprador no
podrá reclamar al vendedor, aunque este le haya vendido una cosa
ajena. Esto quiere decir que el vendedor no está obligado a
transmitir la propiedad de la cosa vendida; tan sólo a garantizar la
pacífica posesión y goce.
Por tanto el vendedor responde por evicción –y no por el solo

hecho de no haber transmitido la propiedad al comprador–, pero esta
responsabilidad es el fruto de una evolución larga y laboriosa en la
que podemos distinguir las fases siguientes:
a) El primer caso de responsabilidad por evicción lo

encontramos en la mancipatio: cuando en una alienación
por mancipatio aparecía un tercero que privaba al
comprador de la posesión de la cosa y lo vencía en un
proceso de reivindicación, el comprador podía exigir al
vendedor mediante la actio auctoritatis el doble del precio
pagado.
Un requisito previo para el ejercicio de esta acción era

que el comprador hubiera notificado al vendedor la
existencia del litigio para que éste, personándose en el
proceso, pudiera defender la cosa. Sólo si el vendedor no
asistía al comprador en el proceso o si sucumbía ante un
tercero, el comprador quedaba legitimado a la actio
auctoritatis.
308
b) Cuando la compraventa no iba seguida de una

mancipatio, el comprador no tenía la actio auctoritatis en
caso de que se produciera la evicción. En este caso, lo
que un comprador prudente solía hacer era recorrer a la
stipulatio duplae, modelada a imagen y semejanza de la
actio autoritatis; es decir, el comprador recibía mediante
stipulatio la promesa del vendedor que, en caso de
evicción, se le pagaría el doble del precio.
Así pues, la stipulatio se añadía a la compraventa; por

tanto, la acción por la evicción no dimanaba del contrato
de compraventa, sino de la stipulatio adicional. En otras
palabras, la evicción no era, al principio, un elemento
natural de la compraventa, sino tan sólo un elemento
accidental, en el sentido que era necesario pactarla
expresamente para que tuviera efecto. También en este
caso era necesario que el comprador fuera vencido en un
proceso (evicción) para que se diera la responsabilidad
por vicios jurídicos.
c) En el apogeo de la época clásica (a partir del siglo II d.C.)

la evicción se convierte en elemento natural del contrato
de compraventa: primero, se permite obligar al vendedor
con la actio empti a asumir la garantía estipulatoria por
evicción, cuando no lo hubiera hecho antes.
Con Juliano ya se puede reclamar por evicción la misma

actio ex empto –suponiendo, está claro, que un tercero ha
vencido al comprador en un proceso sobre la cosa.
Finalmente los últimos clásicos admiten incluso que el
309
vendedor pueda aplazar el pago del precio en caso que

un tercero le inquiete en la posesión de la cosa.
La responsabilidad por vicios materiales de la cosa discurre

paralela a la responsabilidad por vicios jurídicos. En Roma –como
también sucede hoy en día– había grandes dificultades para hacer
responder al vendedor de cualquier defecto de la cosa o de su falta
de calidad. Igual que en la responsabilidad por vicios jurídicos, aquí
encontramos diversos regímenes:
• En la mancipatio el punto de partida lo constituyó la norma

decenviral. De acuerdo con esta norma se hacía
responder al vendedor por las cualidades que él atribuyera
a la cosa. Así, en la venta de un predio si se atribuía una
extensión determinada y después su cabida resultaba ser
menor, el vendedor tenía que pagar el doble del valor de la
diferencia. A este efecto, se concedía al comprador una
actio de modo agri. En general, el vendedor tenía que
responder de todos los dicta (in mancipio), es decir, de las
cualidades que él afirmaba que tenía la cosa.
• El vendedor tenía que responder, además, por los vicios

de la cosa que maliciosamente había ocultado al
comprador (responsabilidad por dolo).
• El principio “¡caveat emptor!” –¡comprador, cuidado!–, tan

importante en el Derecho de compraventa de todos los
pueblos, llevó a Roma a utilizar la stipulatio con la finalidad
de garantía por vicios materiales –igual que hemos visto
que pasaba en materia de evicción. La responsabilidad del
310
vendedor se medía en este punto por el tenor literal de las

stipulationes hechas.
• Los ediles curules, que tenían entre sus funciones la de la

policía de mercados, desarrollaron una amplia normativa
aplicable a las compraventas de esclavos y animales, y
que arrancaba de la costumbre de adosar estipulaciones a
estas compraventas para garantizar la inexistencia de
vicios materiales.
Los ediles impusieron al vendedor la obligación de

declarar públicamente las enfermedades, defectos y taras
de esclavos y animales. Si no se hacía esta declaración, si
las cualidades promesas resultaban inexistentes o, en
general, si se violaban dolosamente las prescripciones del
edicto de los ediles, el comprador disponía de la actio
redhibitoria para exigir la devolución del precio contra la
restitución de la cosa, o de la actio quanti minoris, para
pedir una reducción del precio proporcional al valor más
pequeño de la cosa. El plazo para ejercitar la actio
redhibitoria era de seis meses; el de la actio quanti
minoris, de un año.
• Con Justiniano –o incluso ya un poco antes– los remedios

edilicios se generalizan y se extienden a todas las
compraventas. Así, nace el germen del derecho
codificado, ya que ello permite reclamar mediante la actio
empti en todos los casos en los que se hayan silenciado
vicios de la cosa o que en ésta no tuviera las cualidades
que hubiera prometido el vendedor.
311
En cuanto a los pactos de compraventa, la naturaleza del

contrato de buena fe de la compraventa hace que los pactos que se
concluyan con el contrato sean vinculantes: el juez los podrá tener
en cuenta en virtud de la cláusula ex fide bona.
Entre estos pactos revisten una importancia especia los

llamados pactos resolutorios. Son los siguientes:
1. In diem addictae: se establece que el vendedor se pueda

apartar de la compraventa, si en un plazo dado encuentra un
comprador que le ofrezca mejores condiciones que el
comprador actual.
2. Lex commisoria: se concede al vendedor la facultad de

resolver el contrato si el precio no se paga en plazo dado.
3. Pactum displicentiae: a diferencia de los anteriores, este

pacto se establece a favor del comprador, al cual se permite
apartarse del contrato en un plazo dado si la mercancía no es
de su gusto.
A continuación abordaremos otro tipo de modalidad contractual

bajo el nombre de locatio-conductio bajo la que los romanos
englobaban una porción de situaciones, que respondían a las
finalidades económico-sociales más diversas. Este enfoque vicioso
ha pasado a los ordenamientos jurídicos modernos, que agrupan
bajo el denominador común de “arrendamiento” situaciones tan
diversas como puede ser el arrendamiento de una casa o un
contrato de trabajo.
En Roma encontramos con la locatio-conductio una pluralidad de

situaciones económicas que se reducen a una unidad jurídica
312
gracias a las fórmulas de la actio locati y la actio conducti. El

denominador común está constituido por los términos locare y
conducere, que pasan a ser metáforas lexicalizadas, es decir,
términos técnicos. Locare quiere decir “colocar”, “poner algo a
disposición de otra persona”, conducere significa “llevar”.
A continuación pasamos a exponer los diversos tipos de locatio-

conductio:
• Locatio conductio rei (arrendamiento de la cosa): contrato por

el cual una persona (locator) se obliga a ceder el uso o el uso
y disfrute de una cosa a otra (conductor), a cambio de un
cierto precio (llamado canon).
• Locatio conductio operis (arrendamiento de obra): contrato

por el cual una persona (conductor) se obliga a llevar a cabo
una obra por otra (locutor), a cambio de un precio que esta
última debe pagar.
• Locatio conductio operarum (arrendamiento de servicios):

contrato por el cual una persona (locutor) se obliga a una
determinada actividad a favor de otra (conductor), a cambio
de una cierta remuneración.
En definitiva, la locatio conductio es un contrato consensual,

bilateral perfecto y de buena fe, en virtud de la cual una persona se
obliga a ceder a otra el uso de una cosa (locatio conductio rei), a
llevar a cabo una obra (locatio conductio operis) o a prestar un
servicio (locatio conductio operarum), a cambio del canon convenido.
En cuanto a las características que la configuran podríamos

destacar las siguientes:
313
• Es un contrato consensual, ya que se perfecciona por el mero

consentimiento de las partes.
• Es un contrato bilateral perfecto, ya que necesariamente

surgen obligaciones a cargo de ambas partes.
• Es un contrato de buena fe, ya que está protegido por

acciones que contienen la cláusula ex fide bona.
A continuación pasaremos a mencionar los elementos de este tipo

de contrato:
a) Elementos personales: son el locutor y el conductor.
b) Elementos reales: son la cosa y el precio. En cuanto a la

cosa cabe distinguir los siguientes elementos:
• En la locatio conductio rei lo que se cede es el uso o

uso y disfrute de la cosa. La cosa puede ser mueble o
inmueble y en este segundo caso tanto se puede tratar
de un arrendamiento rústico como de un arrendamiento
urbano.
• En la locatio conductio operis el conductor se obliga a
llevar a cabo una obra (opus); lo que aquí cuenta no es
el trabajo desarrollado, sino el resultado de este
trabajo.
• En la locatio conductio operarum, en cambio, lo que es
decisivo es la misma actividad, el trabajo (operae), y no
el resultado de esta actividad.
En cuanto al precio, éste será normalmente en dinero. Ahora

bien, en los arrendamientos rústicos era posible pagar el importe del
314
canon con los frutos que producía la posesión y, e incluso había una
modalidad de arrendamiento –la llamada colonia partiaria– en la que
el canon consistía en una parte de los frutos que produjera la
posesión.
En cuanto a los elementos formales no se dan, puesto que la

locatio conductio es un contrato consensual. En cuanto a las
obligaciones y acciones pasamos a exponer las siguientes:
• Locatio conductio rei: La obligación del locutor es la de ceder

al conductor el uso o el uso y disfrute de una cosa y la de
garantizarle la pacífica posesión y goce. En cambio, el
conductor está obligado a pagar el canon. El arrendamiento
es un contrato que se hace por un tiempo determinado de
cinco años.
• Locatio conductio operis: La obligación fundamental del

conductor es la de llevar a cabo la obra convenida, sin que se
pueda exonerar de esta obligación más que por fuerza mayor.
Normalmente el conductor no está obligado a hacer la obra
por sí mismo; se puede servir de terceros, pero también
responde de su impericia. El locutor está obligado a pagar el
precio convenido por la obra.
• Locatio conductio operarum: La obligación fundamental del

locator es la de hacer cuidadosamente el trabajo para el que
ha sido contratado. El conductor tiene que pagar el canon
convenido, aunque finalmente no hiciera uso de los servicios
convenidos con el locator.
315
Para exigir el cumplimiento de las correspondientes

obligaciones, el locutor dispone de la actio ex locatio o actio locati y
el conductor, de la actio ex conducto o actio conducti. Ambas dos
acciones son de buena fe.
La sociedad es un contrato consensual, plurilateral y de buena

fe. En su virtud varias personas se obligan a cooperar, con bienes o
con su actividad, para la consecución de una finalidad común.
Los caracteres del dicho contrato son los siguientes:
• Contrato consensual: se perfecciona por el mero

consentimiento. Lo fundamental en la sociedad es el
contrato, es decir, la relación interna entre los socios; la
sociedad no actúa como persona jurídica ante terceros
–y por esto no hay créditos y deudas a favor o en
contra de la sociedad, sino tan sólo a favor o en contra
de los socios.
• Es un contrato plurilateral. En efecto, aunque a veces

se caracterice simplemente como un contrato bilateral
perfecto, e incluso esta consideración puede encontrar
el apoyo en las fuentes, la bilateralidad de la sociedad
ofrece rasgos muy peculiares: por un lado, las
obligaciones de los socios suelen ser homogéneas,
mientras que en la compraventa o en la locatio
conductio las obligaciones de las partes son
necesariamente heterogéneas; por otra, las partes, los
socii, no persiguen intereses contrapuestos, sino que
tienden a una finalidad común.
316
En cuanto a los elementos podemos diferenciar los siguientes:
• Los elementos personales son los socios.
• Los elementos reales están constituidos por los bienes o el

trabajo que los socios se comprometen a poner en común.
• No hay elementos formales en este contrato, ya que se

perfecciona por el mero consentimiento.
En cuanto a las obligaciones y acciones, para fijar las

obligaciones de los socios habrá que tener en cuenta el tipo de
sociedad de la que se trate:
• En la sociedad universal de todos los bienes presentes y

futuros, (societas omnium bonorum) los socios están
obligados a poner en común todas sus adquisiciones.
• En cambio, en la societas unius rei, que tiene por objeto la

realización de una actividad lícita determinada –por
ejemplo, la venta de esclavos–, los socios se obligan a
hacer las aportaciones a las que se hubieran
comprometido.
En toda sociedad es preciso distinguir entre la gestión de la

representación. Cada uno del los socios tiene la facultad de gestión,
bien porque ha recibido mandato de otros o, incluso, sin mandato,
siempre que lleve a cabo una gestión útil. Naturalmente, está
obligado a comunicar a los otros socios las adquisiciones hechas; en
cambio, le tienen que ser reembolsados los gastos que haya hecho.
317
Responde de su gestión por dolo. En la sociedad romana no hay

representación del socio ante terceros: al no haber representación
directa, los efectos del negocio recaen sobre la persona y sólo
mediante un acto ulterior los puede transferir a otros socios.
El mandato es un contrato consensual, bilateral imperfecto y de

buena fe, por el que una persona –llamada mandatario– se obliga a
hacer gratuitamente una gestión o encargo por cuenta de otra –
llamada mandante.
Atendiendo a sus caracteres, destacamos los siguientes:
• Es un contrato consensual, que no requiere para su

perfección más que el mero consentimiento. Este
consentimiento puede ser no solamente expreso, sino
también tácito.
• Es un contrato bilateral imperfecto, ya que siempre surgen
obligaciones por cuenta de una de las partes, el
mandatario; y, sólo eventualmente, a cargo de la otra.
• Es un contrato de buena fe, propio de las relaciones de
amistad y confianza. La acción del mandato contiene la
cláusula ex fide bona.
• Contrato esencialmente gratuito, precisamente porque se
basa en la idea de amistad. Cuando se pacte una
remuneración, no se podrá exigir por la vía ordinaria del
procedimiento formulario, sino por la cognitio extra
ordinem.
En cuanto a sus elementos tenemos:
318
• Los elementos personales son el mandante, es decir, la

persona que encarga a otra una gestión y el mandatario o
persona que se compromete a hacer la gestión.
• El elemento real del mandato es la gestión o encargo que
debe ejecutarse. Esta gestión puede tener un contenido
muy variado: hacer un negocio jurídico, como una
compraventa, una gestión material como cuidar una finca.
Ahora bien, la actividad que convendría desarrollar tiene
que ser lícita.
• El mandato no tiene elementos formales.
En cuanto a las obligaciones y acciones, el mandatario tiene la

obligación de llevar a buen término la gestión que asumió
voluntariamente, sin que se pueda salir de las instrucciones
recibidas. Responde sólo por dolo, considerando que este contrato
se da exclusivamente en interés del mandante. El mandante está
obligado a restituir al mandatario los gastos derivados de su gestión,
y también por los daños que este hubiera podido padecer en ocasión
de la realización del encargo.
Al ser el mandato un contrato bilateral imperfecto, genera dos

acciones: la actio mandati (directa) a favor del mandante y la actio
mandato contraria a favor del mandatario.
Finalmente nos referiremos a los cuasicontratos. Se establece

una analogía con el mandato. La diferencia entre ambas
instituciones es evidente: en el mandato la gestión de negocios
ajenos se hace por encargo del titular; en cambio, en los
cuasicontratos la gestión de negocios ajenos es por propia iniciativa
–sin mandato. Al faltar el acuerdo entre el gestor y el dominus
319
negotii, falta un hecho esencial del contrato; ya no se puede hablar

de un contrato de mandato, sino de un cuasicontrato; es “como si”
de un mandato se tratase.
La negotiorum gestio o gestión de negocios ajenos sin mandato,

por propia iniciativa, es, en verdad, una institución original: no resulta
evidente que el ordenamiento jurídico tenga que tolerar que un
ciudadano invada la esfera jurídica de otro sin el consentimiento de
este último. En la admisión de la figura de la negotiorum gestio debió
contribuir, sin duda, la extroversión propia del espíritu latino.
Los requisitos de la negotiorum gestio son los siguientes:
• Negotium gestum: Tanto en el mandato como en la

negotiorum gestio hay una gestión de negocios; no
obstante, conviene resaltar una diferencia importante: el
gestor de negocios ajenos sin mandato queda obligado por
el mero hecho de la gestión, mientras que el mandatario
queda obligado por haber aceptado la gestión, es decir,
por la misma conclusión del contrato de mandato.
• Negotium alterius; El negocio tiene que ser ajeno. El

paralelismo con el mandato, en que la gestión se tiene
hacer en interés del mandante, es evidente.
• Utiliter gestum: La gestión hecha por otro tiene que serle

útil. Realmente es lo único que puede justificar que el
ordenamiento jurídico reconozca la invasión de la esfera
jurídica ajena.
320
EJERCICIOS DE
AUTOEVALUACIÓN
DE LAS
UNIDADES DOCENTES
321
Autoevaluación Unidad 1
1 ¿Cuál fue la forma de designación de los reyes en Roma?
a La monarquía hereditaria.
b La monarquía adoptiva.
c La monarquía electiva.
d El rey era “revelado” por los dioses.
2 ¿Qué es la potestas?
a Un poder susceptible de aplicar a cualquier magistrado.
Un poder únicamente de los magistrados que se encuentran en la cúspide de la
b
organización constitucional romana.
c Un poder específico.
d Es el poder que tienen los cónsules o el pretor.
3 Las características de las magistraturas romanas son...

a La elegibilidad, la individualidad y la gratuidad.
b La elegibilidad, la remuneración y la colegialidad.
c La elegibilidad, la anualidad, la colegialidad y la gratuidad.
d La elegibilidad, la anualidad, la colegialidad y la remuneración.
4 ¿Quién era el pretor?

a El ayudante de los cónsules.
b El encargado de administrar justicia.
c El encargado de dirimir las controversias entre los cónsules y los extranjeros.
d El cónsul.
5 ¿Quién era el censor?

Un magistrado ordinario, pero no permanente, nombrado cada dos años para que ejerciera
a
su cargo durante 18 meses.
b Un magistrado no ordinario pero permanente.
c Un magistrado que se encargaba de nombrar a los pretores.
Un magistrado que su principal misión era dividir la población en clases, atendiendo a su
d
riqueza.
322
6 Las XII Tablas era …

a Fuente de todo el derecho público y privado.
b Fuente únicamente del derecho privado.
c Una recopilación de costumbres y usos que ya no estaban vigentes.
d Fuente únicamente de derecho público.
7 El derecho penal de las XII Tablas presenta un carácter…

a Público.
b Privado.
El estado interviene para restablecer el orden jurídico violado únicamente allá donde el
c
delito atenta indirectamente.
d El estado siempre interviene para restablecer el orden jurídico violado.
8 ¿Qué característica tenía la familia romana en las XII Tablas?

a El parentesco era sanguíneo.
b La familia era agnaticia.
c El paterfamilias era el progenitor.
d Si el paterfamilias vendía a un hijo, este queda liberado de la patria potestad del padre.
9 ¿Qué significa Heredes sui?

La persona que, juntamente con el causante, estuvo alguna vez sometido a la patria
a
potestas de un paterfamilias común.
b Son la mujer y los hijos.
c Son las personas que pertenecen a un círculo familiar más amplio.
d Las personas que estaban bajo la potestad del difunto en el momento de su muerte.
10 ¿Qué estableció la La lex Poetelia Papiria de nexis?

a Regula sobre bases nuevas la indemnización por daños a las cosas.
b Reguló en materia de donaciones.
c Abolió la esclavitud por deudas.
d Reguló en materia de derecho de sucesiones.
323
1 ¿Qué eran las coloniae civium romanorum.?
Comunidades que habían sido alguna vez estados independientes y después fueron
a
incorporados al Estado romano.
Eran los asentamientos de ciudadanos romanos colocados en puntos estratégicos para la
b
dominación romana.
c Eran lugares de reunión de los ciudadanos romanos.
d Eran los aliados de Roma.
2 El derecho romano se basaba en el principio….

a Territorialista del derecho.
b Todos los habitantes del Imperio se regían por el derecho romano.
c Personalista del derecho.
d Los extranjeros se regían por el derecho romano.
¿Qué derecho se aplicaba para resolver las relaciones jurídicas entre un ciudadano
3
romano y un extranjero?
a El ius civile.
b El ius gentium.
c El derecho extranjero.
d El ius honorarium.
4 ¿Qué proceso se tenía que aplicar en las relaciones entre extranjeros?

a El proceso de las legis actiones.
b Un procedimiento lento y muy rígido.
c Un proceso único para los extranjeros.
d El procedimiento formulario.
5 ¿Qué características tenía el ius honorarium?

Era un derecho mucho más flexible y moderno, adaptado ya a la vida económica y
a
mercantil.
b Era un derecho lento y arcaico.
Estaba integrado por las XII Tablas, la legislación popular posterior, la interpretatio
c
prudentium y los senadoconsultos.
Daba respuestas a las necesidades de una pequeña comunidad agraria como era la Roma
d
primitiva.
324
6 ¿Qué es el derecho romano?

a Un derecho basado en conceptos jurídicos abstractos.
b Un derecho completo.
c Un derecho casuístico.
d Un sistema completo o acabado a partir de conceptos abstractos.
7 ¿Qué hizo Q. Mucio Escévola?

a Fue el primero que ordenó el ius civile por categorías conceptuales.
b Fue el creador de la fórmula edictal.
c Adoptó plenamente los métodos de la ciencia griega.
d Utilizó la lingüística estoica para resolver problemas jurídicos
8 En la época de Augusto…
a La auctoritas de los juristas derivaba de su noble linaje.
b Los juristas era los que tenían conocimientos de derecho.
c La autoritas de los juristas derivaba de la auctoritas del príncipe.
d El príncipe era el único jurísta.
9 ¿Por que Gayo es un jurista destacado?

a Porque sus Institutiones son la única obra que ha llegado a nosotros.
b Fue el redactor del Edictum Perpetuum.
c Dejó tras de sí una gran obra de comentarios, ad Q. Mucium, ad Sabinum, ad edictum.
d Marcó el final de la jurisprudencia clásica
10 ¿Qué eran las Rescripta?

a Eran las decisiones judiciales del princeps.
b A través de ellas se daban instrucciones a sus funcionarios.
c Era el derecho a emitir disposiciones generales.
d Eran respuestas del princeps a diversas cuestiones jurídicas.
325
1 ¿Qué hizo el emperador Caracalla?
a Limitó la ciudadanía romana a los habitantes de Roma.
b Concedió a todos los extranjeros la ciudadanía romana.
c Extendió la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del Imperio.
d Extendió la ciudadanía romana a todos los pueblos bárbaros.
2 ¿En que se baso la reforma de Diocleciano?

a Abolió el Senado y las magistraturas.
b El emperador era el primer ciudadano.
c El emperador era un soberano absoluto.
d La reforma se baso en la continuidad de la libera res publica.
3 ¿En la época de Diocleciano como se organizaba territorialmente el Imperio?

Había un praefacti praetorio en cada una de las partes del imperio, en occidental y en
a
oriental
b Se dividió en diócesis, y éstas, en numerosas provincias.
Había una estructura jerárquica de funcionarios. En la cima de esta había dos praefacti
c
praetorio.
d Se dividió el imperio en provincias, y éstas, a su vez, en numerosas diócesis.
4 ¿Qué emperador elevó el cristianismo a religión oficial del Imperio?

a El emperador Constantino.
b El emperador Augusto.
c El emperador Diocleciano.
d El emperador Teodosio.
5 ¿Qué es el derecho romano vulgar?

a El derecho elaborado por los juristas clásicos.
Es la interpretación errónea de textos clásicos y concepciones jurídicas propias de las
b
provincias.
Es una buena interpretación de textos clásicos y concepciones jurídicas propias de las
c
provincias.
d Es un derecho parecido al sistema del derecho romano clásico.
326
6 ¿Cómo estaba compuesta la obra de Justiniano?

a Consta de una compilación de constituciones imperiales.
b Consta de una compilación de constituciones imperiales y de una obra elemental.
c Consta de una compilación de extractos de los juristas clásicos.
Consta de una compilación de las constituciones imperiales, de otra compilación con
d
extractos de los juristas clásicos y de una obra elemental.
7 ¿Qué es el Digesto?
a Una obra que fue publicada el mismo año 533 d.C. y no obtuvo fuerza de ley.
b Una obra dividido en libros, subdivididos a su vez en capítulos rubricados.
c Una obra que obtuvo fuerza de ley.
d Los capítulos contienen extractos de escritos de juristas postclásicos.
8 ¿Qué es el Corpus Iuris Civilis?

a Lo mismo que Corpus Iuris Canonici.
b Esta constituido por el Digesto, Instituciones y Codex.
c Esta constituido por el Digesto y el Codex.
d Esta constituido por el Digesto y las Instituciones.
9 Las Novelas…
a Estaban recogidas en una colección oficial.
b Eran numerosas leyes nuevas que modificaron la administración del Estado y la Iglesia.
c Fueron recogidas en colecciones públicas.
Eran numerosas leyes nuevas que modificaron la administración del Estado y la Iglesia,
d
pero también el Derecho privado.
10 ¿Qué hizo el emperador Teodosio II?

a Realizó una codificación de las constituciones imperiales y de los escritos de los juristas.
b Realizó una codificación de leges.
c Realizó una codificación de iura.
d Recopiló novellae post theodosianae.
327
1 ¿Qué significa autoayuda?
a Imponer cada uno por si mismo o apoyado por su clan su derecho por la fuerza.
b Limitar la violencia privada.
c La protección jurídica del estado ejercitada por los tribunales.
d La protección jurídica del estado ejercitada por el emperador.
El proceso de las acciones de ley y el proceso formulario presentan las siguientes

2
características…
a Dos fases, una fase in iure y otra apud iudicem.
b Una fase in iure que se desarrolla ante el magistrado jurisdiccional.
c Una fase apud iudicem que tiene lugar ante uno o diversos jueces privados.
d Tres fases, una fase in iure, otra apud iudicem y otra ante el iudex.
3 ¿Cómo se llama la persona que ejercita la acción?

a Reus.
b Demandado.
c Actor.
d Numerius Negidius.
4 En las acciones de ley…

Las partes exponen libremente sus pretensiones ante el magistrado y, después, de común
a
acuerdo, se redacta un pequeño documento en que queda fijada la controversia.
b No se permite la autoayuda.
c Se prescribe el uso de palabras y gestos rituales para la defensa del propio derecho.
d Es un ritual muy flexible y formalista.
5 Las maneras de litigar por acciones son:

Legis actio sacramento, legis actio per iudicis artitrive postulationem, legis actio per
a
condictionem y legis actio per manus iniectionem.
Legis actio sacramento, legis actio per iudicis artitrive postulationem, legis actio per
b
condictionem, legis actio per manus iniectionem y legis actio per pignoris capionem.
c Legis actio sacramento, legis actio per condictionem y legis actio per manus iniectionem.
d Legis actio sacramento y legis actio per iudicis artitrive postulationem.
328
6 ¿Qué es la formula?
a Un procedimiento solo accesible a los ciudadanos romanos.
b Un procedimiento arcaico y formalista.
c Un ritual muy rígido.
Es un documento, en el que se resumen los términos en los que queda fijada la
d
controversia entre las partes, que servirá al magistrado como pauta de actuación.
7 ¿Qué presupuestos procesales tiene que examinar el pretor?

a La comparecencia del actor.
b La comparecencia del demandado.
La jurisdicción, la competencia, la capacidad jurídica procesal, la capacidad de obrar
c
procesal, la capacidad de postulación y la legitimación.
d La solvencia del demandado.
8 ¿Qué significa ius iurandum necessarium?

a El demandado reconoce los hechos alegados por el actor.
b El actor pide al demandado que jure que no debe una cantidad determinada.
c El demandado adopta una actitud pasiva, limitándose a no defenderse.
d Es el acuerdo al que llegan las partes.
9 ¿Qué es lalitis contestatio?

a El momento en que se examinan los presupuestos procesales.
b El momento en que se fijan definitivamente los términos de la controversia.
c Un contrato de arbitraje privado.
d Un contrato de arbitraje privado autorizado por el emperador.
10 ¿Qué efecto tiene la litis contestatio?

a La consumición de la acción.
b Se puede iniciar otro proceso sobre el mismo asunto.
c La prescripción de la acción.
d La caducidad de la acción.
329
1 Las acciones civiles son…
a Son las acciones cuya pretensión se basa el ius civile.
b Creadas por el pretor.
c Acciones honorarias.
d Formulas que subsistieron con las acciones de las leyes arcaicas.
2 ¿Qué son las action in rem?

a Las acciones que se dirigen contra una persona determinada.
b Las acciones que se dirigen contra las cosas.
c Las acciones que se dirigen contra el deudor.
d Las acciones que en la intentio aparece el nombre del demandante y el demandado.
3 En la fase apud iudicem del proceso formulario…

a Es imprescindible la comparecencia del demandado.
b Es imprescindible la comparecencia del actor.
c No es imprescindible la comparecencia de los dos litigantes.
d Es imprescindible la comparecencia de los testimonios.
4 ¿Quién tiene la carga de la prueba en el proceso formulario?

a Siempre el actor.
b Siempre el demando.
c La parte que afirma un hecho lo tiene que probar.
d El demandado tiene que probar los hechos contenidos en la intentio.
5 ¿Qué efectos tiene la sentencia en la época clásica?

a Tiene fuerza ejecutiva.
b Tiene fuerza ejecutiva y autoridad de cosa juzgada.
Tiene fuerza ejecutiva, autoridad de cosa juzgada, y no se puede apelar ante el
c
magistrado.
d Tiene efecto de cosa juzgada.
330
6 ¿Qué es la interdicta?
Son órdenes o prohibiciones que emanan del pretor para resolver provisionalmente una
a
situación.
b Son órdenes que emanan del pretor.
c Son prohibiciones que emanan del pretor.
d Es un orden sumario de carácter permanente.
7 ¿Qué son las stipulationes praetoriae?

a Embargos.
Son las promesas que hace el demandado para garantizar la buena desarrollo del proceso
b
o el cumplimiento de la sentencia.
Son las promesas que hace el demandante para garantizar la buena desarrollo del
c
proceso o el cumplimiento de la sentencia.
Son las promesas que el pretor obliga a hacer a las partes para garantizar el buen
d
desarrollo del proceso o el cumplimiento de la sentencia.
8 ¿Cuándo se puede conceder la restitutio in integrum?

Por intimidación o violencia, engaño, por ser menor de edad, por ausencia, por error y por
a
ob capitis deminutionem.
b Por insolvencia de una de las partes.
c Por ser menor de edad, por ausencia, por error y por ob capitis deminutionem.
d Por intimidación o violencia, engaño, por error y por ser menor de edad.
¿Qué principios regían en materia de prueba en la cognitio extra ordinem

9
postclásica?
a El principio dispositivo.
b El principio inquisitivo.
c El principio dispositivo y el principio de la libre apreciación de la prueba.
d El principio inquisitivo y el principio de la prueba tasada.
10 En la época postclásica la sentencia se caracterizaba por ser….

a Escrita, apelable y no necesariamente en dinero.
b Oral y apelable.
c Oral y necesariamente en dinero.
d Escrita y no apelable.
331
1 ¿Qué es la capacidad jurídica?
a La posibilidad de ser titular de derechos y obligaciones.
b La posibilidad de realizar actos jurídicos con efecto vinculante.
c La posibilidad de responder por la comisión de actos jurídicos ilícitos.
d La posibilidad de responder por la comisión de actos jurídicos lícitos.
2 La capitis deminutio media…

a Afecta la posición en la familia.
b Afecta la libertad.
c Afecta la ciudadanía.
d Implica la disminución de la libertad.
3 ¿Qué es necesario para tener la plena capacidad jurídica?

a Ser un hombre libre, ser ciudadano romano y persona sui iuris.
b Ser únicamente ciudadano romano.
Ser una persona que no esta sometida a la patria potestas de otra persona y ser un
c
hombre libre.
d No ser esclavo y ser un hombre libre.
4 ¿Cómo se extingue la personalidad?

a Por la muerte.
b Por la declaración de defunción y por la muerte.
c Por la muerte del paterfamilias.
d Por la ausencia continuada de una persona y por la muerte.
5 ¿Quién eran los impúberos?

a Los mayores de catorce años.
Los menores de catorce años para los varones y los menores de doce años para las
b
mujeres.
Los mayores de catorce años para los varones y los mayores de doce años para las
c
mujeres.
d Los menores de siete años.
332
6 La mujer adulta estaba sometida….

a A nadie.
b A la patria potestas del paterfamilias.
c A la manus del marido.
d A la patria potestas del paterfamilias, a la manus del marido o necesitaba un tutor.
7 La extinción de la esclavitud por la manumissió vindicta es …

a Es la inscripción del esclavo en un censo de los ciudadanos libres.
b El dueño del esclavo da la libertad al esclavo por medio de testamento.
Un acto en el cual comparecen ante el pretor el esclavo y un tercero, donde se hace una
C afirmación solemne de libertad del esclavo, y el dueño calla, y el pretor proclama la libertad
del esclavo.
d Es un acto que no extingue la esclavitud.
8 Los cives Romani son…

a Los ciudadanos romanos que gozan de plenitud de derechos.
b Los habitantes de las colonias.
c Los hombres libres que viven dentro de las fronteras del Imperio romano.
d Los hombres que solo gozan del ius commercii y del ius actionis.
9 ¿Qué es una persona jurídica?

a Una persona individual.
b Ciertas agrupaciones de personas.
c Ciertas agrupaciones de bienes.
d Ciertas agrupaciones de personas y de bienes.
10 ¿Qué es una fundación?

Una agrupación de personas, de carácter necesario o voluntario, que tiene una finalidad
a
permanente y el ordenamiento jurídico las considera como unidad.
Es un patrimonio adscrito a una finalidad que el ordenamiento jurídico dota de
b
personalidad jurídica.
c Es una agrupación de personas que tienen una finalidad provisional.
Es una agrupación de personas que el ordenamiento jurídico las considera como un centro
d
de imputación de derechos y obligaciones.
333
1 ¿Qué es el matrimonio?
Es la unión estable de dos personas, consorcio de toda la vida, comunicación de derecho
a
divino y humano.
Es la unión estable de varón y mujer, consorcio de toda la vida, comunicación de derecho
b
divino y humano.
c La unión de hombre y mujer que no necesariamente reúnen todas las condiciones legales.
d Unión estable de dos personas del mismo sexo que reúnen las condiciones legales.
2 ¿Qué requisitos son necesarios para contraer matrimonio?

a La capacidad natural, capacidad jurídica y prestar el consentimiento.
b Únicamente capacidad natural.
c Únicamente capacidad natural y capacidad jurídica.
d Únicamente capacidad natural y prestar el consentimiento.
¿Qué consecuencias tiene el matrimonio en relación a la situación de la mujer en el

3
derecho clásico?
a La mujer queda sometida a la manus del marido.
b La mujer no queda sometida a la manus del marido.
c La mujer queda sometida a la patria potestas del paterfamilias.
d La mujer queda sometida a un tutor.
4 Las causas de disolución del matrimonio son:

a La muerte de los dos conjugues.
b La muerte de uno de los conjugues.
c Por capitis deminutio, por la muerte de uno de los conjugues y por el divorcio.
d Por capitis deminutio maxima y por el divorcio.
5 ¿Qué es el régimen de absorción de bienes en el matrimonio?

a Una situación que se da en el matrimonio sine manu.
b El marido adquiere todo el patrimonio anterior de la mujer.
c La mujer tiene capacidad patrimonial y mantiene su patrimonio.
d También se conoce con el nombre de régimen de separación de bienes.
334
6 La dote…
a Es la parte de la futura herencia que recibirá la mujer.
b Son los bienes que siempre serán propiedad de la mujer.
c Son los bienes que pasan a ser de sus hijos.
Es un conjunto de bienes que la mujer, o un tercero, da en nombre suyo y entrega al
d
marido para ayudar a sostener las cargas familiares.
7 ¿Qué características tiene la patria potestas en la época arcaica?

a Es un poder limitado.
b Es un poder absoluto que tiene el paterfamilias respeto a los hijos.
c Únicamente es la facultad que tiene el paterfamilias de vender a su hijo
Únicamente es la facultad que tiene el paterfamilias para decidir sobre la vida o la muerte
d
de su hijo.
8 ¿Quién tiene capacidad patrimonial en la familia romana?

a Sólo el paterfamilias.
b El paterfamilias y sus hijos.
c El paterfamilias y su esposa.
d Todos los miembros de la familia que están sometidos a la patria potestas del paterfamilia.
9 ¿Qué tipo de tutela había?

a La tutela legítima, testamentaria y dativa.
b La tutela sui heredes, proximus adgnatus y gentiles.
c La tutela testamentaria y legítima.
d La tutela sui heredes, proximus adgnatus, gentiles y testamentaria.
10 ¿Qué objeto tiene la curatela?

a Asegurar el patrimonio del causante.
b La protección de las personas sui iuris capaces e incapaces.
c Defender a personas sui iuris incapaces.
d Todas las respuestas anteriores son incorrectas.
335
1 La delación…
a Es la llamada a la herencia de los herederos voluntarios.
b Es la llamada a la herencia de los herederos necesarios.
c Es sucesión testamentaria.
d Es sucesión intestada.
2 ¿Cuáles son los principios sucesorios romanos?

El carácter universal de la sucesión y la primacía de la declaración ab intestato sobre la
a
testamentaria.
El carácter universal de la sucesión y la primacía de la declaración testamentaria sobre la
b
ab intestato.
c El carácter universal y la compatibilidad de la delación testamentaria y la ab intestato.
d La institución de heredero es la condición necesaria para la delación ab intestato.
3 ¿Cuándo se abre la sucesión intestada?

a Cuando hay un testamento.
b Cuando hay un testamento válido.
c Cuando el testamento es eficaz.
d Cuando no hay un testamento eficaz y válido.
4 El derecho sucesorio justinianeo se base en ….

a El parentesco agnaticio.
b La desigualdad entre hombres y mujeres.
Los vínculos de sangre, y además, en una completa equiparación entre hombres y
c
mujeres.
d Los vínculos se sangre y la desigualdad entre hombres y mujeres.
5 El testamento es..
La manifestación de la voluntad de una persona, conforme a Derecho, y de manera
a
solemne, para que valga después de su muerte.
b La sucesión ab intestato.
c Un acto que contiene disposiciones inter vivos.
Es un acto bilateral y mortis causa, de carácter personalísimo, por el cual una persona
d
instruye heredero.
336
6 ¿Qué es el testamentum calatis comitiis?

a Es el testamento también llamado en pie de guerra.
b Es el testamento que se realiza en el campo de batalla.
c Es el testamento que se basa en el ritual de la balanza.
d Es el testamento que se otorga ante los comicios curias.
7 ¿Qué característica tiene el testamento hológrafo?

a Es un testamento en que intervienen testimonios.
b Es un testamento todo escrito de puño y letra por el testador.
c Es un testamento realizado ante la autoridad judicial.
d Es un testamento realizado ante el emperador.
8 El testamentum parentum inter liberos es…

a El testamento que se refiere únicamente a los descendientes del testador.
b El testamento que se hace cuando el testador padece una enfermedad contagiosa.
c El testamento que solo precisa de cinco testimonios.
d El testamento que se tiene que hacer ante notario y ser leído en voz alta.
9 ¿Qué es característica tienen la sucesión forzosa de contenido material?

El testador esta obligado a dejar a sus parientes más próximos la mitad de los bienes de lo
a
que les correspondería como a herederos ab intestato.
b El testador está obligado a dejar una cantidad de dinero a todos sus parientes.
El testador está obligado a dejar una cuarta parte de lo que les correspondería como
c
herederos ab intestato.
d Todas las respuestas son incorrectas.
10 La herencia yacente…
Es la herencia en el lapso de tiempo que hay entre la muerte del causante y la aceptación
a
de los herederos.
Es la herencia en el lapso de tiempo que hay entre la elaboración del testamento y la
b
aceptación de los herederos.
c
aceptación de los herederos.
d
muerte del causante.
337
1 El heredero se coloca en la posición jurídica del causante y en consecuencia…
Se produce la confusión de ambos patrimonios y una responsabilidad ilimitada del
a
heredero por las deudas de la herencia.
b El heredero recibe necesariamente con la herencia unas ventajas patrimoniales.
c Los acreedores del causante siempre cobras.
d Hay una liquidación previa de la herencia.
2 ¿Qué es la hereditatis petitio?

a La acción que ejercita quien afirma in iure ser heredero civil y esta dispuesto a probarlo.
b Esta acción protege el bonorum possessor.
c Es una acción in persona.
d Tiene legitimación pasiva solamente quien posee los bienes.
3 El legado es…
a Una disposición contenida en el testamento que provoca la sucesión universal.
La adquisición a título particular que se realiza en beneficio de una persona por liberalidad
b
del testador.
c Al legatario se le atribuye la totalidad de la herencia.
d Lo mismo que la herencia.
4 El legatum per sirendi modo es…

a El legado que transmito la propiedad directamente.
El legado que no transmite directamente la propiedad, sino que obliga al heredero a hacer
b
esta transmisión de propiedad al legatario.
Un legado de eficacia real, pero con la particularidad que se estable a favor de los
c
coherederos.
Una variante del legatum per damnationem en la que se obliga al heredero a tolerar una
d
cosa.
5 ¿Quién está gravado por el legado?

a El testador.
b La persona favorecida por el legado.
c El heredero.
d Los hijos del causante.
338
6 ¿Quién es el fiduciario?
a La persona que dispone el fideicomiso.
b La persona que tiene que cumplir con el fideicomiso.
c La persona beneficiada por el fideicomiso.
d El testador.
7 ¿Qué es la donación?
Una atribución patrimonial que hace una persona para el simple ánimo de liberarse, sin
a
esperar, contraprestación de el donatario.
La atribución patrimonial que hace una persona, esperando una contraprestación a
b
cambio.
La atribución patrimonial que hace una persona, dejando a la otra parte la posibilidad de
c
dar un contraprestación a cambio.
d Ninguna de las respuestas anteriores es correcta
8 La donatio sub modo es…

a Una donación que hace el donante en el caso que premuera el donatario.
b La donación que está acompañada de una carga para el donatario.
c Una donación remuneratoria.
d Una compensación por los servicios recibidos.
9 ¿Cuándo se puede revocar una donación?

a En el momento en que se arrepienta el donante de la donación.
b Por ingratitud del donatario.
c Por ingratitud del donante.
d Por la muerte del donatario.
10 ¿Cuándo no produce efectos el legado?

a Cuando el heredero no acepta la herencia.
b Cuando el testamento no es válido.
c Cuando el testamento es impugnado por los herederos forzosos.
d Cuando el testamento no es eficaz.
339
1 ¿Cómo se llaman las cosas que pueden ser objeto de tráfico patrimonial?
a Res extra commercium humani iuris.
b Res divini iuris.
c Res extra commercium.
d Res intra commercium.
2 Las cosas fungibles son…

a Las cosas que no pueden ser substituidas por otras cosas.
b Las cosas que pueden ser substituidas por otras cosas.
c Las cosas que tienen en común satisfacer las necesidades de una explotación agraria.
d Las cosas que tienen una individualidad propia.
3 Las cosas no consumibles son…

a Aquellas que no se puede hacer un uso adecuado sin que se destruyan.
b Las cosas que son susceptibles de un uso repetido sin destruirse.
c Los alimentos.
d El dinero.
4 ¿Qué son los frutos?

a El producto orgánico.
b Los rendimientos de una cosa.
c Los productos del reino animal, vegetal y también los rendimientos.
d Los intereses producidos por un capital.
5 ¿Qué es el derecho patrimonial?

a Un conjunto de bienes y derechos que tienen contenido económico.
b Los llamados derechos reales.
c Los llamados derechos de crédito.
d Ninguna de las respuestas anteriores es correcta.
340
6 En los derecho reales…

a Encontramos sujeto activo y pasivo.
b El objeto es un acto del deudor.
c Están protegidos por actiones in rem.
d Están protegidos por actiones in personam.
7 En los derechos de obligación…

a El objeto salta inmediatamente a la vista.
b Se requiere una cierta publicidad.
c Tienden a extinguirse.
d Tienden a perdurar en el tiempo.
8 ¿Qué derecho real no es de garantía?

a Fiducia.
b Prenda.
c Hipoteca.
d Enfiteusis.
9 Las cosas genéricas son…

a Las cosas basadas en una calidad natural como es la identificabilidad.
b Las cosas basadas en una calidad natural como es la identificabilidad.
c Denominadas así a partir de la voluntad de las partes.
d Aquellas que coinciden con la de cosa no fungible.
10 Las cosas divisibles son…

a Aquellas que se pueden fraccionar sin menguar su valor económico.
b Aquellas que por razón de su naturaleza se pueden dividir.
c Siempre se pueden fraccionar en partes o cuotas ideales.
d Una universalidad de cosas.
341
1 ¿Qué elementos tiene la posesión?
a El corpus y el animus.
b El corpus y la pertinencia material de la cosa.
c El animus y a la intención de tener la cosa para si mismo.
d El corpus y el contacto físico de ésta.
2 ¿Cuándo se pierde la posesión?

a Cuando desparece el sujeto.
b Cuando no aparece en el Registro de la Propiedad.
c Cuando desparece el corpus o el animus.
d Nunca. Es un hecho, no puede perderse.
3 La signatio mercium…
Es señalar las mercancías con una contraseña por parte del adquiriente se consideraba
a
como una traditio.
Es la entrega de las llaves de un almacén donde se guardaban las mercancías y equivalía
b
a la entrega de las mercancías.
c Es que una persona que poseía nomine propio pasa a poseer en nomine alieno.
d Implica que no es necesario una entrega real de la posesión.
4 ¿Cómo se protege la posesión?

a Por acciones.
b Por acciones y interdictos.
c Por la iurisdictio del pretor.
d Por interdictos.
5 ¿Qué protegen los interdictos posesorios?

a El derecho a poseer.
b El hecho de la posesión.
c El derecho de poseer en virtud de un derecho real.
d El derecho a poseer en virtud de un derecho de crédito.
342
6 Los interdicta retinendae possessionis….

a Tratan de mantener el poseedor en su situación actual.
b Es una acción reivindicatoria.
c Es un auténtico proceso sobre la propiedad de la cosa.
d Establece que el demandante tiene que probar su derecho.
7 El interdictum uti possidentis….

a Es un interdicto que protege a los bienes muebles.
b Es un interdicto prohibitorio que protege la posesión de los bienes inmuebles.
c Protege la posesión violenta y clandestina.
d Protege la posesión de bienes inmuebles recibidos de otra persona en precario.
8 El interictum utrubi…
a Protegía la posesión de los bienes inmuebles.
b Protegía la posesión de los bienes muebles.
En el derecho justinianeo este interdicto protegía a todos los poseedores de una cosa sin
c
vicios.
d Trata de mantener el poseedor en su situación actual.
9 ¿Qué es la posesión?
a Una situación de hecho.
b Un derecho.
c Una posición jurídica.
d Un derecho real sobre cosa ajena.
10 El inderdictum unde vi…

Era el supuesto en que se utiliza una cuadrilla de hombres armados para expulsar el
a
poseedor.
b Servía para recuperar la posesión de los bienes muebles.
c Servía para recuperar la posesión de los bienes inmuebles.
d Servía para recuperar la posesión de los objetos.
343
1 ¿Quién podía tener el Dominium ex iure Quiritium?
a Los ciudadanos romanos y no romanos.
b Los ciudadanos no romanos.
c Los ciudadanos romanos.
d Todos los habitantes del Imperio.
2 La copropiedad….
a Son diversos derechos de propiedad sobre la misma cosa.
b Es un estado de indivisión de una cosa común.
c Cada uno de los derechos recae sobre partes materiales.
Se configura a partir de dos notas, la cuota ideal y la imposibilidad de salir de la situación
d
de indivisión.
3 El derecho de propiedad…
a Es un derecho ilimitado.
b Es un derecho limitado por razones de interés privado.
c Es un derecho limitado por razones de interés público.
d Es un derecho limitado por razones de interés público y privado.
4 ¿Qué se entiende por traditio en sentido amplio?

La entrega de una cosa que transmite la propiedad porque va acompañada de una iusta
a
causa.
b La transmisión de una res nec mancipi, pasa la propiedad civil.
c La entrega de una cosa res mancipi, solo pasa la propiedad pretoria.
d Toda transmisión de la posesión.
5 La usucapión es…
La posesión continuada de una cosa durante un cierto tiempo que conlleva, que el derecho
a
se convierta en un hecho.
La adquisición de la propiedad por la posesión continuada de una cosa durante el tiempo
b
señalado por la ley.
c El fundamento de la usucapión reside en dar la posesión a una persona.
d Es la posesión continuada de una cosa mueble durante dos años.
344
6 ¿En que se basa la usucapión del poseedor de buena fe?

En la transmisión de cosas res mancipi o nec mancipi por parte del que tenia potestas
a
alienanadi.
b La Mala fe sobrevenida perjudica.
En la transmisión de las cosas res mancipi o nec mancipi por parte del que no tenia
c
potestas alienanadi.
7 La acción reivindicatoria…
Es la acción real que tiene el propietario civil no poseedor contra el poseedor no
a
propietario para obtener la declaración de su derecho.
Es la acción real que tiene el poseedor no propietario contra el propietario civil no
b
poseedor para obtener la declaración de su derecho.
c Es una acción real que protege al poseedor.
d Es una acción que es el prototipo de actio in persona.
8 ¿Quién esta legitimado activamente en la acción reivindicatoria?

a El poseedor no propietario.
b El propietario no poseedor.
c El poseedor natural.
d El pretor.
9 ¿Qué es la acción publiciana?

a Una acción de protección de la propiedad civil.
b Una acción prototipo de la actio in persona.
c Contra esta acción no se puede interponer una exceptio.
Una acción que tiene el adquirente de una cosa por traditio ex iusta causa que hubiera
d
perdido su posesión antes de consumarse la usucapión.
10 La in iure cessio…
a Tenía como ritual solemne, el de la balaza de bronce.
b Es una manera de adquirir la propiedad que solo se aplica a las res mancipi.
Es un acto formal y abstracto, que tiene un papel fundamental en la constitución y
c
extinción de derechos sobre personas o cosas.
d No se utilizó para la constitución de servidumbres rústicas y urbanas.
345
1 ¿Qué son las servidumbres prediales?
Derechos reales sobre cosa ajena que limitan las facultades del propietario, en beneficio
a
de otra finca, a la cual procuran una utilidad concreta.
Plenos derechos sobre una cosa ajena que limitan las facultades del propietario, en
b
beneficio de otra finca.
Derechos reales sobre cosa propia que limitan las facultades del propietario, en beneficio
c
de otra finca, a la cual procuran una utilidad concreta
d Es la constitución de una servidumbre a favor de un predio sirviente.
2 La servidumbre no es…
a Un derecho real.
b Inherente al predio dominante y al predio sirviente.
c Una mera actitud de abstención.
d Divisible.
3 La servidumbre no se extingue por…

a Por la muerte del titular de la finca dominante.
b En confluir en una misma persona la propiedad de los predios dominantes y sirvientes.
c Por la renuncia del titular de la finca dominante.
d Por non usus.
4 ¿Cómo se protege la servidumbre?

a Por la acción reivindicatoria.
b Por la actio confesoria.
c Por la acción publiciana.
d Por la acción negatoria.
5 ¿Qué es el usufructo?
a Un derecho real sobre cosa ajena que permite usar y percibir los frutos de la cosa.
Un derecho real sobre cosa ajena que permite alterar la naturaleza y destinación de la
b
cosa.
c Un derecho real, de carácter personalísimo, transferible y temporal.
Un derecho real, de carácter personalísimo, temporal que recae únicamente sobre bienes
d
muebles.
346
6 ¿Qué facultades tiene el propietario?

a Siempre tiene el ius possiendi.
b Siempre tiene derecho a percibir los frutos naturales y civiles.
c Tiene reservada la facultad de disposición sobre la cosa.
d Tiene que dejar la cautio usufructuaria.
7 ¿Cómo se extingue el usufructo?

a Únicamente por las mismas causas de extinción que tiene la servidumbre.
Por las mismas causas de extinción que tiene la servidumbre y por la muerte de nudo
b
propietario.
Por las mismas causas de extinción que tiene la servidumbre y por la muerte del
c
usufructuario y por el cumplimiento del plazo o condición resolutoria.
Por las mismas causas de extinción que tiene la servidumbre y por la muerte de nudo
d
propietario o usufructuario.
En el Derecho justinianeo, el derecho real sobre cosa ajena transmisible inter vivos
8 o mortis causa, que tiene como contraprestación el pago de un canon o pensión
anual es…
a El usufructo.
b La servidumbre
c La superficie y la enfiteusis.
d Únicamente la superficie.
9 ¿Qué es el enfiteusis?
a Un poder sobre un bien inmueble ajeno con la finalidad de conrear la tierra.
b Un poder sobre un bien inmueble ajeno con la finalidad de alzar una construcción.
Permite que una persona perciba los frutos de la cosa, siempre y cuando, estos sirvan
c
para satisfacer sus necesidades o las de su familia.
d Da al titular y a su familia el derecho a utilizar una casa o alguna pieza de esta.
10 ¿Cómo se protege el derecho de superficie?

a Por una actio in persona.
b Por una actio in rem.
c Por la acción reivindicatoria.
d Siempre se ha protegido mediante interdictos.
347
1 ¿Cuál de estas garantías es una garantía personal?
a La fiducia.
b La prenda.
c La hipoteca.
d La fianza.
2 ¿Qué garantías reales habían en la época de Justiniano?

a La hipoteca y la prenda.
b La fiducia, la hipoteca y la prenda.
c La fianza, la hipoteca y prenda.
d La prenda y la fiducia.
3 ¿Cómo se constituye la garantía en la fiducia?

a Transmitiendo la posesión.
b Transmitiendo la propiedad.
c Sin transmitir ni la propiedad ni la posesión.
d Transmitiendo la propiedad y la posesión.
4 El derecho romano conciben la hipoteca y la prenda como…

a Instituciones separadas.
b Instituciones jurídicas diferentes.
c Sinónimos.
d Una institución unitaria, denominada pignus.
5 No puede ser objeto de pignus …

a Las cosas individuales.
b Todo un patrimonio.
c Las cosas inalienables.
d Las cosas colectivas.
348
6 ¿Cómo se puede constituir un pignus?

a Por negocio jurídico, por ley o por decisión judicial.
b Únicamente por negocio jurídico.
c Únicamente cuando está establecido en la ley.
d Únicamente como consecuencia de una decisión judicial.
7 No se extingue el derecho real de hipoteca cuando…

a Desaparece la obligación principal.
b Se proporciona al acreedor la seguridad que su crédito será satisfecho.
c Desaparece la obligación garantizada.
d Aún no se ha pagado la deuda.
El derecho real de hipoteca se extingue por la confusión de derechos reales que

8
es…
a La desaparición física de la cosa hipotecada por destrucción.
La venta de la cosa hipotecada por parte del primer acreedor hipotecario en el ejercicio de
b
su ius distrahendi extingue todas las hipotecas posteriores.
c Cuando el acreedor hipotecario se convierte en dueño de la cosa pignorada.
d La renuncia del acreedor hipotecario aceptada por el deudor.
9 ¿Qué es una garantía personal?

Dentro del patrimonio del deudor, se afecta un bien o bienes para que respondan
a
preferentemente del cumplimiento de una obligación.
A parte del patrimonio del deudor, hay otro patrimonio que responderá en caso de que falle
b
el deudor.
c Se aliena una cosa.
El deudor responde ante el acreedor del cumplimiento de la obligación con todos sus
d
bienes presentes y futuros.
10 ¿Cómo protege el pretor a la hipoteca?

a La acción reivindicatoria.
b La acción publiciana.
c Interdictos.
d Edictos.
349
1 ¿Qué es la obligatio?
a Un nombre que se reserva al ius honorarium.
b Un vínculo jurídico, de carácter necesario y alicuius solvendae rei.
c Un vínculo jurídico, de carácter voluntario y alicuius solvendae rei.
2 Según BRINZ la obligación…

a Consta de dos elementos el débito y la responsabilidad.
b Nace de un daño u ofensa a otro.
c Es fruto de las relaciones entre personas.
d Surge de las relaciones intergentilicias
3 ¿Qué es la prestación de praestare?

a La transmisión de la propiedad o construcción de un derecho real.
b Es hacer.
c Es la asunción de cualquier tipo de garantía o responsabilidad.
d Es no hacer.
4 ¿Qué requisitos tiene la prestación?

a Tiene que ser posible, lícita, determinada o determinable y de carácter patrimonial.
b Tiene que ser imposible, lícita, determinada o determinable y de carácter patrimonial.
c Tiene que ser posible, ilícita, determinada o determinable y de carácter patrimonial.
d Tiene que ser posible, lícita, indeterminada y de carácter patrimonial.
¿Dónde se tiene que cumplir las obligaciones que tiene como prestación la entrega
5
de una cosa individualmente determinada?
Donde hayan acordado las partes, y en defecto de pacto, en el lugar donde se puedan
a
exigir.
b En el domicilio del deudor.
c En el domicilio del acreedor.
d Donde hayan acordado las partes, y en defecto de pacto, en el lugar donde este la cosa.
350
6 ¿Cuándo se tiene que cumplir la obligación?

Cuando lo hayan acordado las partes, y en su defecto, en el plazo de un mes des del
a
nacimiento de la obligación.
Cuando lo hayan acordado las partes, y en su defecto, se tendrá que tener en cuenta la
b
naturaleza de la obligación.
c Nunca.
d Es obligatorio que las partes determinen cuando se tiene que cumplir la obligación.
7 Las obligaciones específicas…

a Recaen sobre cosas que pertenecen a una determinada clase de objetos.
b Versan sobre dos o más prestaciones disyuntivamente señalados.
c Tiene una cierta indeterminación en la prestación.
d Recaen sobre una cosa individual y determinada.
8 ¿Qué sucede cuando desaparece una de las cosas en las obligaciones alternativas?
a El deudor queda liberado de su obligación.
b El deudor puede encontrar una cosa que pertenezca al mismo género y cumplir.
El deudor no queda liberado de la obligación por la desaparición de la cosa ya que la
c
obligación se concentra en las restantes.
d El deudor queda librado cuando la cosa haya desaparecido por caso fortuito.
9 En las obligaciones parciarias…

a La prestación se divide en tantas partes como sujetos activos o pasivos.
b Hay diversos sujetos activos o pasivos que tienen que hacer una prestación igual.
c Un solo acreedor esta ante un solo deudor.
Cada uno de los acreedores tiene derecho a exigir al deudor el total de la prestación y
d
queda librado ante todos.
10 ¿Qué es la solidaridad?
a Es la relación de los acreedores entre ellos y de los deudores entre ellos.
b Es la relación de los acreedores con el deudor.
c Es una relación interna y externa.
d Es una obligación que tiene como única fuente la ley.
351
1 ¿Qué es la fianza?
a Es propiamente un contrato.
b Es propiamente una forma jurídica.
c Una persona responde de una deuda ajena con su propio patrimonio.
d Una persona responde de una deuda propia con su propio patrimonio.
2 El sponsio…
Es un contrato verbal romano de fianza que se caracteriza por ser una institución del ius
a
civile, y únicamente accesible a los ciudadanos romanos.
Es un contrato verbal romano de fianza que se caracteriza por ser una institución del ius
b
gentium también accesible a los extranjeros.
c Servía para garantizar todo tipo de obligaciones.
d Se transmitía hereditariamente.
3 La fianza no es…
a Una obligación accesoria de la principal.
b Presupone la existencia de la obligación principal.
c Tiene carácter subsidiario en el derecho justinianeo.
d Es una obligación principal de la obligación accesoria.
4 ¿Quién puede pagar o cumplir una obligación?

a Únicamente el deudor.
b El deudor y un tercero.
c El deudor y un tercero, siempre y cuando, tengan el consentimiento del deudor.
d En las prestaciones no fungibles tiene que cumplir la obligación un tercero.
5 ¿Qué es la dación en pago?

a Hacer la prestación debida.
b El acreedor esta de acuerdo que el deudor, haga una prestación diferente de la debida.
c Es un modo de extinción ope exceptionis.
d Es la manera natural de cumplir una obligación.
352
6 ¿Qué es la compensación?
a El saldo recíproco de débito y crédito.
b Es un modo de extinción de la obligación ipso iure.
c La extinción de la obligación anterior y el nacimiento de otra de nueva.
d El acuerdo en virtud el cual el acreedor se compromete a no reclamar una deuda.
7 En el derecho clásico periculum no significaba…

a Riesgo.
b Daño.
c Un criterio de amputación de la responsabilidad.
d Culpa.
¿Cómo se denomina al incumplimiento malicioso y voluntario de la obligación por

8
parte del deudor?
a Culpa.
b Caso fortuito.
c Dolo
d Engaño.
9 ¿Qué es la mora?
a El retraso en el cumplimiento de la prestación que resulta ser imputable al deudor.
b El retraso a recibir la prestación que resulta ser imputable al acreedor.
c La respuesta a y b son correctas.
d El cumplimiento de la obligación en un lugar diferente al acordado.
10 ¿Qué diferencia hay entre el caso fortuito y la fuerza mayor?

El caso fortuito tiene un sistema sujetivo de responsabilidad, la misma que la fuerza mayor
a
en un sistema objetivo.
El caso fortuito tiene un sistema objetivo de responsabilidad, la misma que la fuerza mayor
b
en un sistema sujetivo.
En la fuerza mayor predomina la característica de imprevisibilidad, en cambio en el caso
c
fortuito predomina el carácter de irresistibilidad.
d En el caso fortuito no se atiende al concepto de dolo.
353
1 ¿Cuál de estos contratos es consensual?
a El comodato.
b La Stipulatio.
c La compraventa.
d La prenda.
2 ¿Cómo se perfeccionan los contratos reales?

a Mediante la datio de la cosa.
b Mediante la pronunciación de unas palabras.
c Por el mero consentimiento.
d Por medio de la escritura.
3 El mutuo no es…
a Un contrato real.
b Unilateral.
c De derecho estricto.
d Gratuito.
4 ¿Qué características tienen en común el comodato, el depósito y la prenda?

a Son contratos reales y bilaterales imperfectos.
b Son contratos reales, bilaterales imperfectos y de buena fe o no.
c Son contratos reales, bilaterales imperfectos y gratuitos.
d Son contratos reales y de buena fe.
5 ¿Los contratos reales precisan de un elemento formal?

a Únicamente el comodato y el depósito.
b Únicamente el mutuo.
c El comodato, el depósito y la prenda no precisan de elemento formal.
d Únicamente la prenda.
354
6 ¿Qué contratos reales tienen como elemento real un bien inmueble?

a El comodato, la prenda y el mutuo.
b Únicamente la prenda.
c El comodato y la prenda
d Únicamente el comodato.
7 ¿Qué características tiene la stipulatio?

a Es un contrato formal, abstracto, unilateral y de derecho estricto.
b Es un contrato formal, abstracto, bilateral y de derecho estricto.
c Es un contrato real, abstracto, bilateral y de derecho estricto.
d Es un contrato real, abstracto, unilateral y de derecho estricto.
8 ¿Qué significa contrato bilateral?

a Genera obligaciones a cargo de todas las partes.
b Genera obligaciones a cargo de una de las partes.
c La existencia de dos partes.
d La existencia de una parte.
9 Los contratos de buena fe…

a Son los que están protegidos por indicia stricti iuris.
b Son los que están protegidos por bona fidei indicia.
c Disponen de la actio certae creditae pecuniae.
d Disponen de condictio.
10 ¿Qué elementos reales tiene el mutuo?

a Dinero o cosas no fungibles.
b Bienes inmuebles.
c Bienes inmuebles o muebles.
d Dinero o cosas fungibles.
355
1 ¿Qué es la compraventa?
a Es un trueque de bienes.
b Es un contrato consensual, bilateral perfecto y de buena fe.
c Es un contrato consensual, bilateral imperfecto y de buena fe.
d Es un contrato real, bilateral perfecto y de buena fe
2 ¿Qué obligaciones tiene el vendedor?

a La entrega de la cosa, responder por vicios jurídicos y por vicios materiales de la cosa.
b Únicamente tiene la obligación de entregar la cosa.
c La entrega de la cosa y responder por vicios jurídicos.
d La entrega de la cosa y responder por vicios materiales de la cosa.
3 ¿Qué es la locatio conductio rei?

El contrato por el cual una persona se obliga a ceder el uso o el uso y disfrute de una cosa
a
a otra, a cambio de un cierto precio.
El contrato por el cual una persona se obliga a llevar a cabo una obra por otra, a cambio
b
de un precio que esta última ha de pagar.
El contrato por el cual una persona se obliga a una determinada actividad a favor de otra, a
c
cambio de una cierta remuneración.
d Es un contrato consensual, bilateral imperfecto y de buena fe.
4 Los contratos consensuales precisan de forma?

a Solo la locatio conductio.
b Solo el contrato de compraventa.
c No precisan de forma.
d Es un elemento esencial de los contratos consensuales.
5 ¿Qué obligación tiene el locutor en la locatio conductio operis?

La obligación del locutor es la de ceder en conductor el uso o el uso y disfrute de una cosa
a
y la de garantizarle la pacífica posesión y goce.
b La obligación fundamental del locator es la de hacer el trabajo para el cual fue contratado.
c La obligación fundamental del locator es la de llevar a cabo la obra convenida.
d El locutor está obligado a pagar el precio convenido por la obra.
356
6 ¿Qué características tiene el contrato de sociedad?

a La sociedad es un contrato consensual, bilateral perfecto y de buena fe.
b La sociedad es un contrato consensual, plurilateral y de buena fe.
c La sociedad es un contrato real, plurilateral y de buena fe.
d La sociedad es un contrato consensual, bilateral imperfecto y de buena fe.
7 ¿Qué elementos reales tiene el mandato?

Los elementos reales están constituidos por los bienes o el trabajo que los socios se
a
comprometen a poner en común.
b El elemento real del mandato es la cosa y el precio.
c El elemento real del mandato es la gestión o encargo que se ha de ejecutar.
d El elemento real del mandato es la cosa.
8 ¿Qué diferencia principal hay entre el mandato y los cuasicontratos.?

Los cuasicontratos la gestión de negocios ajenos es por propia iniciativa, en cambio, en el
a
mandato la gestión de negocios ajenos se hace por encargo del titular.
En el mandato la gestión de negocios ajenos es por propia iniciativa, mientras que en los
b
cuasicontratos la gestión de negocios ajenos se hace por encargo del titular.
El mandato es la gestión de un negocio ajeno y el cuasicontrato es la gestión de un
c
negocio propio.
d Las respuestas anteriores son incorrectas.
9 ¿Cuál es la naturaleza del precio en la compraventa?

a Es posible que la contraprestación sea otra.
b El precio puede ser determinado determinable y indeterminado.
c El precio únicamente puede ser determinado.
d El precio puede ser determinado o determinable.
10 Se considera que el vendedor responde por vicios jurídicos cuando …

a El vendedor responde por las cualidades que él atribuyera a la cosa.
El vendedor había de responder, además, por los vicios de la cosa que maliciosamente ha
b
ocultado al comprador.
c El vendedor responde por las cualidades que el comprador atribuyera a la cosa.
En una alienación por mancipatio aparecía un tercero que privaba al comprador de la
d posesión de la cosa y lo vencía en un proceso de reivindicación, el comprador podía exigir
al vendedor.
357
CASOS PRÁCTICOS DE
AUTOEVALUACIÓN
DE LAS
SESIONES DE ATENCIÓN TUTORIAL
358
PRÁCTICA SESIÓN 1
Proceso civil romano
1. –Identifica las acciones y las partes de cada una de las formulas,

distinguiendo si se trata de una actio in rem o de una actio in
personam.
2. –En el caso de las actio in personam, identifica si la fórmula

contiene una intentio certa o incerta.
3. –Relaciona las siguientes acciones con las seis fórmulas

propuestas: actio reivindicatoria, actio empti, actio certae creditae
pecuniae (condictio), actio venditi, actio publiciana, actio comuni
dividendo. Justifica tu respuesta.
El conjunto de las respuestas no superará las 2.000 palabras.
Fórmulas:
El texto de las fórmulas pertenece a la reconstrucción de Lenel, Das

Edictum Perpetuum, Leipzig, 3ª edición corregida, 1927. Traducción
de Lourdes Salomón.
I. Titio, sea juez.
En cuanto a la causa de este litigio se debe a que AA compró a NN

el esclavo Estico. Por lo que se litiga respecto a todo aquello que NN
tenga que dar o hacer para AA, según la buena fe. Juez de esto,
condena a NN a favor de AA, y si no resulta probado, absuélvelo.
II. Titio, sea juez.
359
En cuanto a la causa de este litigio que es que AA vendió a NN el

esclavo Estico, por el que se litiga, respecto de todo lo que por esta
causa AA tenga que dar o hacer a NN según la buena fe. Juez de
esto, condena a AA a favor de NN, y si no resulta probado,
absuélvelo.
III. Titio, sea juez.
Si resulta probado que la sobre la que se litiga pertenece en

propiedad según el derecho civil a AA, y la cosa no le es restituida
según tu arbitrio –a no ser que AA hubiere vendido y entregado la
casa de que se trata a NN– condena, Juez, a NN a pagar a AA lo
que valga la cosa, y si no resulta probado, absuélvelo.
IV. Titio, sea juez.
Si AA compró de buena fe y le fue entregado un esclavo sobre el

que se litiga, que si lo hubiere poseido por un año sería suyo por
derecho civil, y no le hubiere restituido a AA según tu arbitrio,
condena, Juez, a NN a pagar a AA tantas monedas como valga la
cosa; y si no resulta probado, absuélvelo.
V. Que sean Jueces Sempronio, Lucio y Paulo.
Ya que Ticio y Cayo han pedido que se les nombrara un juez o

jueces para dividir lo que tienen en común o en el caso que se
hubiere producido daño a los bienes comunes o que por este motivo
uno de ellos obtuviera o perdiere algo, adjudica Juez o Jueces, a
Ticio y Cayo lo que se les deba adjudicar, y condena el uno a favor
del otro en todo lo que tengan que dar, hacer o garantizar según la
buena fe. En lo que no te sea probado, absuelve.
360
VI. Titio, sea juez.
Si resulta probado que NN tiene que dar diez mil sestercios a AA, a
no ser que la misma cosa hubiere sido deducida en juicio
anteriormente, Juez, condena a NN a pagar a AA diez mil
sestercios, y si no resulta probado, absuélvelo.
361
PRÁCTICA SESIÓN 2
Derecho de sucesiones
1. –Partiendo del testamento de Antonio Silvano (142 aC), localizad

en el texto las diferentes disposiciones testamentarias en él
contenidas: heredis, institutio, substituciones, desheredaciones,
manumisiones, legados, etc.
2. –¿Qué ocurriría si Marco Antonio Satriano, asistido por su curador

o curadora, no aceptara la herencia en los cien días establecidos por
el causante?
3. –¿Quién otorgará formalmente la manumisión al esclavo Cronión

y cuando?
El texto de este testamento pertenece a la obra: Textos de Derecho

Romano, editada por la Ed. Aranzadi, Cap. 4 NEGOTIA, núm. 54.
“Antonio Silvano, caballero del ala primera de los tracios de

Mauritania, ayudante del prefecto, del escuadrón de Valerio, hizo
testamento. Que mi hijo Marco Antonio Satriano sea heredero único
de todos mis bienes castrenses y domésticos. Queden
desheredados todos los demás, y que acepte formalmente mi
herencia en los próximos cien días; si no la aceptara así, sea
desheredado. Entonces, en segundo grado, sea mi heredero mi
hermano Antonio R., y que acepte formalmente mi herencia en los
362
sesenta días siguientes; a quien doy y lego, si no fuera mi heredero,

setecientos cincuenta denarios de plata. Nombro procurador de mis
bienes castrenses, para que los reúna y restituya a Antonia Termuta,
madre de mi heredero citado más arriba, a Hierax, hijo de Behex,
duplicario de la misma ala, del escuadrón de Ebucio; para que ella
misma los conserve hasta que mi hijo y heredero haya salido de la
tutela, y entonces los reciba de ella. A Hierax doy y lego cincuenta
denarios de plata. Doy y lego a Antonia Termuta, madre de mi
heredero citado más arriba, quinientos denarios de plata. Doy y lego
a mi prefecto cincuenta denarios de plata. Quiero que mi esclavo
Cronión, después de mi muerte, si se ocupa rectamente de todo y lo
entrega a mi heredero antedicho o al procurador, quede libre y que
se pague el impuesto de la vigésima por su manumisión con mis
bienes.
Quede este testamento exento de dolo malo.”
Nota. –Se tiene suponer que el hijo del testador, Marco Antonio
Satriano, es púber menor de 25 años, y que tiene como a curadora
de los bienes domésticos a su madre, Antonia Termuta –recordad
que con Octavio Agusto las mujeres tenían ius liberorum y podían
ser tutoras y, con más motivo, curadoras de sus hijos .
363
PRÁCTICA SESIÓN 3
Obligaciones
1. –Identifica ante qué tipo de contrato estamos y cuáles son sus

caracteristicas principales.
2. –¿Qué obligaciones para las partes se desprenden del contrato?
3. –¿A qué costumbre se refiere el texto al exigir el pago del doble

del precio pactado por parte del venedor si se probara judicialmente
que un tercero es el dueño del animal?
Este texto pertenece a la obra: Textos de Derecho Romano, editada

por la Ed. Aranzadi. Cap. 4. NEGOTIA. Núm. 70.
“Cayo Valerio Longo, soldado de caballería del ala apriana, compró

un caballo capadocio, de color negro, por 2.700 dracmas de
Augusto, a Cayo Julio Rufo, centurión de la Legión XXII. Cayo
Valerio estipuló y el centurión Cayo Julio Rufo prometió que ese
caballo comía y bebía como es habitual en una bestia de carga;
además de lo cual, sí declaró detallando algo de lo que atañe al
aspecto físico; así como que si alguien probara judicialmente ser su
propietario, por ello respondería convenientemente dando el doble
del precio, como es costumbre. Y Cayo Julio Rufo, centurión,
declaró haber recibido del comprador Cayo Valerio Longo los 2.700
364
dracmas de Augusto, y haberle hecho entrega del supraescrito

caballo en buenas condiciones.
[…] el séptimo día antes de los idus de [junio o julio], siendo

cónsules el emperador Vespasiano por octava vez, y su hijo el
César Domiciano, por quinta vez [a. 77d.C], en el día X del mes
[…].”
365
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA
COMPLEMENTARIA DEL
MATERIAL DOCENTE
366
ALVAREZ SUAREZ, U., Instituciones de Derecho Romano I, Madrid (1973).
RANGIO RUIZ, V., Historia del Derecho Romano, 4 ed. de la traducción castellana
a la 2 edición italiana, Madrid (1980).
ARIAS RAMOS & ARIAS BONET, Compendio de Derecho público Romano e

historia de las fuentes, 10 ed. Valladolid (1979).
ARIAS RAMOS & ARIAS BONET, Derecho romano I,II, Madrid (1994).
BETANCOURT, F., Derecho Romano clásico, Sevilla (1995).
BURDESE, A., Manual de Derecho público Romano, traducción, ed. Bosch

Barcelona (1972).
CAMACHO EVANGELISTA, F., Curso de Derecho Romano, Granada (1990).
CAMACHO EVANGELISTA, F., Introducción al estudio del Derecho Romano,

Granada (1974).
CASTILLEJO, J., Historia del Derecho Romano, edición e introducción de

M.Abellán Velasco, Madrid (2004).
CHURRUCA, J. & MENTXAKA, R., Introducción histórica al Derecho Romano,

Universidad de Deusto, Bilbao (1992).
D'ORS, A., Derecho privado Romano, 10 ed, Pamplona (2004).
DAZA MARTINEZ, J. & SAIZ LOPEZ, V., Iniciación al estudio histórico del
Derecho Romano, Valencia (1995).
DIAZ BAUTISTA, A., Manual de Derecho Romano (1995).
DOMINGO, R. (coord.) Textos de Derecho Romano, ed. Aranzadi (2004).
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Instituciones, Madrid (1993).
GARCIA GARRIDO, M.J., Diccionario de Derecho romano, ed. Dykinson Madrid

(1986).
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GUTIERREZ ALVIZ & CONRADI, F, Diccionario de Derecho romano, Madrid

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ed. Ariel, Barcelona (1998).
MIQUEL, J. Historia del Derecho romano, ed. PPU Barcelona (1990).
MIQUEL, J. Derecho privado romano, ed. Marcial Pons ediciones jurídicas S.A.,
Madrid (1995), Madrid (1992).
ORTEGA CARRILLO DE ALBORNOZ, A., Derecho privado Romano, Málaga

(1998).
PANERO, R., Derecho Romano, Barcelona (1997).
PARICIO, J. & FERNANDEZ BARREIRO, A., Historia del Derecho Romano y su

recepción europea, Madrid (1995).
RASCON, C., Síntesis de Historia e Instituciones de Derecho Romano, Madrid

(2006).
SANTA-CRUZ TEIJEIRO, J., Manual elemental de instituciones de derecho

Romano, Madrid (1946).
SANTALUCIA, B., Derecho penal Romano, traducción Madrid (1990).
SCHULZ, F., Derecho Romano clásico, traducción ed. Bosch Barcelona (1960).
TORRENT, A, Derecho público Romano y sistema de fuentes, Zaragoza (1995).
TORRENT, A., Manual de Derecho privado Romano, Zaragoza (1995).
TORRENT, A., Diccionario de Derecho Romano, Madrid (2005).
VOLTERRA, E., Instituciones de Derecho privado Romano, traducción, Madrid

(1988).
368

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FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES.

DEPARTAMENTO DE DERECHO Y RELACIONES INTERNACIONALES

N. UNIDADES DOCENTES SESIÓN

1. LOS ORÍGENES: EL DERECHO ROMANO ARCAICO

Tres acontecimientos, situándonos hacia mediados del siglo VIII

La colonización griega tuvo lugar con la fundación de Cumas –al

Un pueblo que tendrá gran influencia en el destino de Roma es

Roma empieza a existir como una pequeña comunidad, que

Debemos partir de un dato geográfico: Roma ocupaba, en

En una segunda fase, la pavimentación del foro y de los

claramente como Roma, después de haber asumido un gran

Según el relato tradicional, desde la fundación de Roma hubo

Tras rechazar las alternativas de monarquía hereditaria, adoptiva

En cuanto a las facultades del rey, se comprende bien que, en

Después de la expulsión del último de los Tarquinios (510 a.C.),

Pero, en aquel año, al prepararse un cuerpo de derecho, la Ley

En todos estos cambios constitucionales se mantuvo el principio

Imperium y potestas son denominaciones que se refieren al

un término amplio, susceptible de aplicarse a cualquier magistrado,

Según explica la tradición, después de la caída de la monarquía

Como decíamos, el imperium o poder supremo de comando se

El imperium, además de comando militar, comprende:

• El derecho a recoger los auspicios, es decir, a hacer

observación del vuelo de las aves, el examen de las entrañas

Características de las magistraturas romanas son: la elegibilidad,

Las magistraturas se dividen en ordinarias y extraordinarias; las

• La pretura: las Leyes Licinias Séxtias (367 a.C) crean, al lado

242 a.C., el llamado praetor peregrinus, para dirimir las

• La cuestura: los cuestores son los ayudantes de los cónsules.

• La edilidad: el nombre de aediles viene de la misión primitiva

• El tribunal de la plebe: esta magistratura, surgió de una

El censor era un magistrado ordinario, pero no permanente,

La dictadura era una magistratura no ordinaria. Cuando el

Hacia los inicios del s. IV a.C. –a raíz, entre otras, de la

Los patricios se resisten a ceder sus privilegios estamentales,

contrapeso, se reserva la pretura a un patricio. Después de esta

No obstante, más que en términos de democratización, el

La estructura estamental de la sociedad romana arcaica, con el

El senado, como factor estable de la constitución romana,

esporádicamente, siguiendo la iniciativa de un magistrado con ius

Tan solo los titulares del imperium estaban facultados para

• Comitia curiata: se remontan a los tiempos de la

justificación del criterio timocrático se basaba en el

El relato tradicional, recogido por Tito Livio, Dionisio de

un momento decisivo en las luchas entre patricios y plebeyos.

• Una equiparación con el patriciado, tanto en el aspecto

Estas reivindicaciones cristalizaron en el año 464 a.C., en la

La función conciliadora de los decenviros se cumple a

aprobación del pueblo. No obstante, al acabar el año de su mandato

Así pues, los plebeyos pretendían dar seguridad y firmeza al

La Ley de las XII Tablas no ha sido directamente transmitida (las

Basado en el sistema de las legis actiones, tiene un carácter

regulaba la citación, la presencia indispensable de las partes en el

Todo el derecho penal de las XII Tablas presenta un carácter

Hay dos principios que se interfieren constantemente en el

La Ley distingue entre homicidio voluntario y malicioso, y

Hay diversas clases de hurto. Las principales son el manifestum

La familia romana era agnaticia. Por lo tanto, lo que era decisivo

Se regula la sucesión ab intestato por el principio agnaticio. Así se

• Heredes sui, es decir, las personas que estaban bajo la

• Proximus adgnatus, eso es, aquel que, juntamente con el

• Gentiles, que son los que pertenecen a un círculo familiar más

Estas normas también se aplican a la dación del tutor, que es