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Alienao parental: a problemtica da concesso de medida liminar e o pedido de tutela antecipada deferido na sentena | Informativos Resumidos do
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Alienao parental: a problemtica da concesso de medida liminar e o pedido de tutela antecipada deferido na sentena | Informativos Resumidos do
melhor interesse do menor e, muitas vezes, numa vendeta, usam o filho como instrumento de
punio desferida contra o ex-parceiro.
Resoluo de Conflitos
Incapazes de encontrar soluo para seus conflitos e acordarem as melhores condies para o
exerccio da guarda dos infantes, pais constantemente recorrem ao Judicirio e entregam a este o
encargo de solucionar a questo controvertida. A bem da verdade, o Poder Judicirio deveria ser
apenas consultado em ltimo caso, quando dilogos e mediaes no surtirem o devido efeito, mas
no o que se encontra no dia-a-dia forense. Diante do cenrio social conflitante, oportunamente foi
acrescida ao ordenamento jurdico brasileiro a Lei 12.318/10, que dispe sobre a alienao parental e
altera o art. 236 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (ECA).
nessa lei que encontramos a definio de alienao parental para toda a sistemtica da concesso
de guarda, unilateral ou compartilhada, ou alterao de guarda nas separaes de fato ou divrcios.
De acordo com o art. 2 do diploma legal, alienao parental um ato de interferncia na formao
psicolgica da criana ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avs
ou pelos que tenham a criana ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilncia para que
repudie genitor ou que cause prejuzo ao estabelecimento ou manuteno de vnculos com este.
O termo Sndrome da Alienao Parental (SAP) foi proposto pelo psiclogo americano Richard
Gardner, em 1985. Exemplos de tal comportamento so a realizao de campanha de
desqualificao da conduta do genitor no exerccio da paternidade ou maternidade; a criao de
empecilhos para o exerccio da autoridade parental e a criao de dificuldades para o contato de
criana ou adolescente com genitor. Mais exemplos podem ser encontrados no pargrafo nico do
artigo supracitado.
A louvvel inovao legal no s trouxe mais segurana jurdica aos pais que se sentem vtimas de
uma alegada conduta nociva praticada pelo outro genitor, como tambm parmetros definidos para
a atuao dos magistrados, imbudos do dever de proferir deciso sobre questes to delicadas,
especialmente quando obrigados, sem um aparato legal mais consistente, a decidir pela alterao da
guarda das crianas ou pela imposio de sanes outras aos genitores faltosos quanto ao exerccio
dos deveres do poder familiar dos filhos comuns. Acertadamente, o amparo legal prev punies
para os praticantes das situaes enquadradas no art. 2 da lei.
Oportuno destaque merece, ento, pelo cerne delicado das questes que envolvem crianas e direito
familiar, a possibilidade de concesso, inaudita altera pars, de medida liminar (in limine litis, i.e., no
incio da lide), de carter acautelatrio e derivada do Poder Geral de Cautela do Judicirio (art. 461,
3, e art. 928 do CPC), nas aes onde h alegada perpetrao de alienao parental por um ou por
ambos os genitores.
Ou, ainda, a possibilidade, na resoluo de querelas envolvendo Poder Familiar, de concesso de
tutela antecipada, prevista no art. 273 do CPC, cuja natureza antecipatria do provimento
jurisdicional requer o preenchimento de requisitos mais robustos, quais sejam a prova inequvoca e a
verossimilhana das alegaes, bem como a reversibilidade da medida.
Seriam possveis medidas cautelares como alterao de guarda, concesso de guarda provisria a
terceiros (av, irmos maiores, etc), proibio de visitas ou ampliao de regime de convivncia com
as crianas, sem a ouvida da parte contrria, quer haja ou no conjunto probatrio robusto, em um
processo cujo objetivo primordial evitar a j tumultuada vida do menor?
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Ser que nos casos em que se discute o interesse dos menores devem sempre ser observadas a
dilao probatria e a oportunizao de amplo contraditrio? Ou permitido ao juiz, com base at
mesmo em meros indcios de prticas de alienao parental, est a concesso de medida de cognio
sumria, alterando o status quo de inopino, ainda que sob o risco de ser influenciado por uma viso
unilateral, irascvel, de um dos ex-cnjuges?
Nesse mbito judicial, h espao para decises rpidas, sumrias, do operador jurdico, em que pese
a irrefletida banalizao e vulgarizao do requerimento de tutelas antecipadas ou medidas
acautelatrias nos demais ramos do Direito
Indcios
Quando a questo controvertida na ao judicial manejada a proteo integral criana e ao
adolescente, falar em concesso de medida liminar, qual seja aquela que concedida sem a ouvida da parte
contrria, em sede de ao autnoma ou em pedido liminar que alega a ocorrncia de alienao parental,
significa buscar as medidas provisrias protetivas destinadas salvaguarda da integridade
psicolgica, ou at mesmo fsica, do infante.
Mas, o art. 4 da 12.318/10 assevera que, havendo o mero indcio do ato de alienao parental, no
s o processo ala condio de prioritrio em sua tramitao, como o magistrado, em carter de
urgncia, pode adotar, ouvido o Ministrio Pblico, as medidas provisrias necessrias para
preservao da integridade psicolgica da criana ou do adolescente, inclusive para assegurar sua
convivncia com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximao entre ambos, se for o caso.
Legitimada estaria, assim, a medida liminar proferida sem sopesar as razes das partes, incluindo-se
entre estas a prpria criana envolvida, cujo bem-estar e interesses tambm devem ser levados em
considerao.
No entanto, o que se observa na jurisprudncia a tendncia do magistrado, bem como do
representante do Ministrio Pblico, em seus pareceres, valerem-se dos ditames do art. 5 do referido
diploma legal e determinarem, no mnimo, uma percia psicolgica ou biopsicossoal para avaliar
todos os envolvidos, incluindo-se neste rol a criana. A percia, a bem da verdade, vem assumindo as
vezes de requisito da concesso de qualquer medida liminar a ser deferida quando h envolvimento
de criana e adolescente, com ou sem indcios de alienao parental.
In casu, a pressa ps-moderna, ao que parece, no atingiu a seara familiar na Justia brasileira.
Quando em debate o futuro de crianas e adolescentes, manter o status quo, ainda que com prejuzo
para os pais, consolidou-se opo do Judicirio.
Trs partes no conflito
Recorrentes so as decises judiciais em que magistrados e representantes do Ministrio Pblico,
estas confirmadas pelo Superior Tribunal de Justia (2), que reforam a importncia de um acordo
entre as partes quanto aos rumos do compartilhamento da guarda dos filhos. Em no sendo
possvel, prevalece o interesse dos menores envolvidos.
Para os operadores do Direito, no h o que se falar em medidas protetivas direcionadas aos
menores sem a observncia do Princpio do Melhor Interesse da Criana e do Adolescente,
preceituado pelo art. 227 da CF, cuja redao assinala: dever da famlia, da sociedade e do
Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida,
sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
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ALIENAO PARENTAL MINISTRIO PBLICO REQUERIMENTO LIMINAR DE
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AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
AO
DE
REGULAMENTAO
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VISITAS.
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AGRAVO
EM FACE
DO
DESPROVIMENTO MONOCRTICO
A AGRAVO
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PROCESSUAL CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO AO REVISIONAL DE
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em sede de querela judicial entre familiares quanto guarda de menores. Assim, jurisprudncia
pacfica atesta que indcios de alienao parental no so suficientes para a concesso de medida
liminar, cautelar, ou tutela antecipada in limine litis nesses casos.
Agora, h alternativa para o genitor que, temeroso, uma vez confirmadas suas alegaes
posteriormente, queira satisfazer seu direito imediatamente aps a prolao da deciso judicial?
Cabe aqui salientar que toda sentena recorrvel e um dos efeitos do recurso sobre a sentena o
sobrestamento de sua eficcia quando deferido o efeito suspensivo (art. 520 do CPC).
Tutela antecipada na sentena
Pois bem. Descartada a possibilidade de adoo, pelo magistrado, de medida liminar sem a devida
dilao probatria, vislumbra-se alternativa ao genitor temeroso das intenes do outro: requerer o
provimento da tutela antecipada na prpria sentena, com o fito de assegurar a manuteno do
status quo pela efetivao, de imediato, do cumprimento do decisum.
Uma vez que a lei no definiu expressamente o momento adequado para a antecipao dos efeitos
da tutela, a questo se tornou extremamente controversa na doutrina. Esta se divide entre aqueles
que apoiam a medida e os que a consideram comprometida pela prolao da sentena, uma vez que
esta tornaria vazia de interesse processual o deferimento da tutela.
Humberto Theodor Jnior lembra que o prprio instituto da tutela antecipada, especialmente aps a
alterao perpetrada pela Lei n. 10.444/ 2002, que modificou parcialmente o 3 do art. 273 do
CPC, e acrescentou a este dois pargrafos ( 6 e 7), envolto em controvrsias, j que h quem
censure o legislador por ter ampliado os poderes do juiz at o ponto de permitir-lhe a antecipao da
tutela de mrito, pelo medo de que tais faculdades venham gerar abusos e arbitrariedades (2008, p.
687).
H magistrados, ainda, que deixam de decidir sobre o pedido de antecipao de tutela por
consider-lo prejudicado no momento do julgamento do mrito. De qualquer sorte, como haveria de
ser concedida uma medida de cognio sumria em sede de cognio exauriente? Seria o momento
oportuno?
Os renomados processualistas Araken de Assis, Jos Joaquim Calmon de Passos e Srgio Sahione
Fadel so contrrios concesso do regulamento provisrio nesses termos. No entanto, o magistrio
dos estudiosos do Direito Processual Civil Carreira Alvim, Jos Roberto Bedaque, Luiz Guilherme
Marinoni (3) e Humberto Theodoro Jr. defende que, presentes os pressupostos, a qualquer momento,
inclusive na sentena, pode ser postulada e deferida a tutela, com fora de execuo provisria.
O entendimento vai ao encontro do rol de hipteses em que a apelao recebida apenas no efeito
devolutivo, conforme o art. 520 do CPC. Em seu inciso VII, encontra-se a proposio em que a
sentena ser recebida s no efeito devolutivo, quando confirmar a antecipao dos efeitos da
tutela.
Ensina Humberto Theodoro Jr. que:
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Mesmo aps a sentena e na pendncia de recurso, ser cabvel a antecipao de tutela, caso em
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Mesmo aps a sentena e na pendncia de recurso, ser cabvel a antecipao de tutela, caso em
que a medida ser endereada ao Tribunal, cabendo ao relator deferi-la, se presentes os seus
pressupostos.
Da mesma forma, se o juiz de primeiro grau a indeferir, a parte poder manejar o agravo de
instrumento e, de plano, ter condies de obter liminar junto ao relator, se puder demonstrar a
urgncia da medida e a configurao de todos os seus pressupostos legais.
Questo interessante aquela em que o juiz de 1 grau, ou o Tribunal, se convence da
necessidade da tutela antecipada no momento de proferir a deciso final de mrito. A meu ver,
nada impede que seja aberto na sentena um captulo especial para a medida do art. 273 do
CPC. Se o juiz pode faz-lo de incio e em qualquer fase do processo anterior ao encerramento da
instruo processual, nada impede a tomada de tal deliberao depois que toda a verdade real se
esclareceu em pesquisa probatria exauriente (THEODORO JNIOR, p. 682).
O que se pretende, com a deliberao, tornar exequvel a providncia, sem a necessidade de se
aguardar o trnsito em julgado do decisum ou ver a medida ter sua eficcia sustada quando do
deferimento do efeito suspensivo de eventual recurso interposto.
Mesmo que a apelao interponvel tenha efeito suspensivo, este no atingir a antecipao de
tutela. bom lembrar que princpio da unirecorribilidade das decises judiciais no impe sejam
seus captulos subordinados a um s efeito recursal. O recuso ser nico mas a eficcia suspensiva
pode, perfeitamente, ficar limitada a um ou outro captulo da sentena.
No caso do julgamento simultneo, uma s deciso de ao principal e ao cautelar, a lio de
Nelson Nery Jnior e Rosamaria Nery no sentido de que a apelao que impugnar a sentena
relativamente a ambas as aes deve ser recebida: a) no efeito apenas devolutivo, quanto parte que
impugnar a cautelar; b) nos efeitos legais quando parte que impugnar a ao principal, que
podem ser duplos (suspensivo e devolutivo). (THEODORO JNIOR, p. 682).
Insta esclarecer que o princpio da unirrecorribilidade, tambm conhecido como princpio da
unicidade ou da singularidade, informador dos recursos, define a impossibilidade de cabimento de
dois recursos contra a mesma deciso. Ressalvadas excees (), a interposio de mais de um
recurso contra uma deciso implica inadmissibilidade do recurso interposto por ltimo. Trata-se de
princpio implcito no sistema recursal brasileiro () (DIDIER, 2009, p. 46/47).
Assim, guardando consonncia o pedido de antecipao dos efeitos da tutela com a deciso
proferida, inexistente obste concesso da medida de cognio sumria. Observe-se a
jurisprudncia dos Tribunais nesse sentido:
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Processual civil. Recurso especial. Antecipao de tutela. Deferimento na sentena.
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melhor
interesse
da
criana
impera
nas
decises
do
STJ
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(2) Princpio do melhor interesse da criana impera nas decises do STJ <
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=97668
(http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=97668) >, Acesso
em 16 de maio de 2013.
(3) ALVIM, Luciana Carreira. Tutela antecipada na sentena. Disponvel na Internet: <
http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Luciana%20C.%20Alvim%20-%20formatado.pdf
(http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Luciana%20C.%20Alvim%20-%20formatado.pdf)>. Acesso
em 16 de maio de 2013.
(4) ALVIM, Luciana Carreira. Tutela antecipada na sentena. Disponvel na Internet: <
http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Luciana%20C.%20Alvim%20-%20formatado.pdf
(http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Luciana%20C.%20Alvim%20-%20formatado.pdf)>. Acesso
em 16 de maio de 2013.
ALVIM, Luciana Carreira. Tutela antecipada na sentena. Disponvel na Internet: <
http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Luciana%20C.%20Alvim%20-%20formatado.pdf
(http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Luciana%20C.%20Alvim%20-%20formatado.pdf)>. Acesso
em 16 de maio de 2013.
CUNHA JR., Dirley. Curso de direito constitucional. 6 ed. Salvador: JusPodium, 2012.
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro. Curso de direito processual civil teoria da
prova, direito probatrio, teoria do precedente, deciso judicial, coisa julgada e antecipao dos
efeitos da tutela. Vol. 2, 4 ed. Salvador: Jus Podium, 2009.
________________. Curso de direito processual civil meios de impugnao s decises judiciais e
processo nos tribunais. Vol. 3, 7 ed. Salvador: Jus Podium, 2009.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro direito de famlia. Vol. VI, 6 ed. So Paulo:
Saraiva, 2009.
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 22 ed. So Paulo: Atlas, 2007.
PARGA, Pedro Augusto. A concesso da tutela antecipada na sentena vista pela doutrina. <
http://jus.com.br/revista/texto/7938/a-concessao-da-tutela-antecipada-na-sentenca-vista-peladoutrina#ixzz2TZZ7BaDR (http://jus.com.br/revista/texto/7938/a-concessao-da-tutela-antecipadana-sentenca-vista-pela-doutrina#ixzz2TZZ7BaDR)>. Acesso em 17 de maio de 2013.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Princpio do melhor interesse da criana impera nas decises
do STJ. <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=97668
(http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=97668)>, Acesso
em 17 de maio de 2013.
____________________. Alienao parental: Judicirio no deve ser a primeira opo, mas a questo
j
chegou
aos
tribunais
<
http://stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?
tmp.area=398&tmp.texto=103980
(http://stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?
tmp.area=398&tmp.texto=103980) >, Acesso em 16 de maio de 2013.
http://informativosresumidos.com/2013/05/17/alienacao-parental-a-problematica-da-concessao-de-medida-liminar-e-o-pedido-de-tutela-antecipada-deferi
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