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TEORIA DO DIREITO I
Professora Ana Paula Barbosa-Fohrmann
18/02/2014
Conceito e Fundamentos do Direito: pluralidade dos pontos de vista
A) Conceito de Direito
A Indeciso Problemtica do Conceito de Direito:
Kant: Os juristas ainda esto buscando uma definio para o seu conceito de Direito.
Poli-Valncia na Conotao do termo Direito. (O que Direito?)
Dificuldades: Diversos sentidos, inclinaes tericas (ex.: legalista, idealista,
historicista, sociologista).
Indeciso Semntica da Palavra/ Diversos Perodos Histricos (Direito Romano, Idade
Moderna; Bodin, Sculos XVII e XVIII; Grotius, Pufendorf).
Identidade Multidimensional e Interdisciplinar do Conceito de Direito (Filosofia,
Teologia, Antropologia, tica, Poltica, etc.)
Em nossa poca: plurivalncia do termo se acentua (direitos humanos, direito
subjetivo, direito objetivo).
Anotaes:
Para Grotius, concebe-se o Direito como Justia, Moral e Lei.
As regras so prescries de cunho obrigatrio e determinante, que geram dever e
permisso.
Para Kant, a Moral no precisa da lei para valer-se, gerando dever individual em foro
interno. As leis determinam o comportamento individual em foro externo, isto , se no
forem obedecidas, o indivduo coagido pela regra jurdica. Ex.: contrato verbal (regra
moral)/ contrato escrito (lei).
Positivismo Jurdico: O que Justo? O que est na Lei.
Legiscentrismo: s existe Direito, se for elaborado por uma autoridade estatal.
Neutralidade axiolgica: em relao aos valores/ separao entre Filosofia e Direito
(Direito amoral).
Para Kelsen, a norma fundamental de carter lgico e sem contedo. Diz que o
sistema autoexplicvel, em que o topo um dogma, isto , sua norma fundamental.
Para Carl Smith, a norma fundamental a Constituio.
B)
Fundamentos do Direito
1.
1.2 Plato
Problemas (relao, natureza e finalidade da Lei Positiva).
Natureza: O mito da Caverna (Plato no nega o mundo) Ex.: o filsofo- Rei.
Unio entre saber e poder: S a inteligncia que se adquiriu pelo saber est apta a
governar.
Legislar: prerrogativa conferida pelo conhecimento.
Finalidade tripla (unidade, ordem, vnculo moral e jurdico).
Anotaes:
Para Scrates, a comunidade se forma por necessidade e a lei positivada obedece ao cosmos.
Plato, por sua vez, busca caracterizar a lei positiva, em que o detentor do conhecimento est
apto a legislar e governar (elo entre mundo das ideias e lei posta/ estabelecida).
Finalidades da Lei: conferir unidade Repblica, unificar os componentes e estabelecer a
ordem, vinculada Moral.
25/02/2014
1.3 Aristteles
Sociabilidade natural do Homem (animal social e poltico).
Natureza das leis: natureza das coisas (expressa pelo positivo).
Lei uma phronesis: (= prudncia) / sabedoria prtica.
Finalidade da Lei: Vida Boa (vincula entre Direito e Moral).
Problema: desigualdade natural (legitima a escravido)
Justo , em parte, natural (imutvel, universal), em parte, legal.
2. Jusnaturalismo Teolgico da Idade Mdia
Sculos XV XIX.
Antropologizao do Jusnaturalismo = modernizao.
O Homem est no centro do mundo. Pacco della Mirandola
3 noes-chave:
o Humanismo;
o Individualismo;
o Racionalismo (substitui o Cosmologismo).
I. Direito Natural
Anotaes:
Para Hobbes, direito natural uma potncia que cada ser humano tem de garantir; a sua
segurana, sua autopreservao.
Transforma a ideia de Direito, em que o Estado responsvel por elaborar leis positivadas,
civis.
Para a autora, Hobbes j teve uma pr-viso de o que seria o positivismo jurdico, mas no o
considera um autor positivista, visto que o Positivismo exclui qualquer pensamento filosfico,
tento como base apenas o estudo do Direito positivo.
Todo ser humano tem uma razo para construir uma razo reta (bom senso), isto , para
identificar como agir de acordo com o bom senso e com a honestidade, a fim de cumprir com
seus deveres e suas responsabilidades.
Nessa lgica, para Pufendorf, todo indivduo deve considerar e reconhecer o outro como igual
por natureza.
A lei natural tem Deus como centro, pois influenciada pelo Classicismo Medieval, dando
origem ao Direito Natural do Homem. Agora, Deus responsvel por legitimar a igualdade
entre os homens.
Pufendorf tem como base a igualdade e sociabilidade humana, logo pode-se acreditar que ele
no tem o individualismo como pautabilidade.
Anotaes:
Baseia-se que o Direito lei e que o indivduo est no centro do mundo, para que o Codicismo
ascenda.
O Cdigo Civil de Napoleo desenvolvido para proteger o Movimento Legalista e Codicista,
em que s vlido aquilo que est na lei. Ocorre, tambm, em funo d interesse econmico,
para agilizar as tomadas de deciso.
A Escola da Exegese se baseia numa interpretao gramatical/ literal da lei. Portanto, tem sua
origem no Legalismo e no Codicismo francs, no intuito de assegurar e limitar o indivduo,
pautando-se na lei.
Vale ressaltar a criao dos Direitos Humanos e do Cidado, como um mecanismo de proteo
do indivduo, pautados na Lei, contra a ao de um Estado arbitrrio.
O direito passa a ser tcnica, s nascendo a partir da Lei. Logo, o direito no mais uma
sabedoria, mas tcnica para alcanar resultados prticos. O jurista, nesse momento, apenas
interpreta e aplica o direito para se alcanar um determinado resultado concreto, que aparece
na realidade social.
Direito natural X Direito Positivista Jurdico.
11/03/2014
III. Positivismo e Normativismo na Teoria do Direito nos sculos XIX e XX.
1. Introduo
Positivismo = Positividade / critrio decisivo ( Direito Natural)
Positivismo Normativismo (Norma)
2. Positividade
Hegel (Princpios da Filosofia do Direito, 1821)
Aparncia, forma conceito amplo de positividade.
Direito ou direito forma positiva como lei vlida ( 221 da obra de Hegel).
De um ponto de vista mais especfico: positividade/ procedimento de aprovao da
Lei/ Contedo (conceitos jurdicos/ variabilidade histrica).
Influncia sobre autores posteriores.
Genticas
Teorias Formais da
Positividade
Eficcias
- Natural ou heternoma
(Escola Histrica do
Direito) / Savigny
- Autnoma (Bentham,
Gustav Radbruch)
Rudolf Von Jhering,
Max Weber,
Herberhant.
Kelsen e Herbert Hart criam a teoria da separabilidade entre Direito Natural (valores) e Direito
Positivo.
No Normativismo, a norma estabelece o Direito. No basta a positividade legislativa, mas
precisa ter um sentido.
No pargrafo 221, Hegel estabelece o Direito ligado a sua forma para tornar-se vlido. A forma
estabelecida pelo Estado, com especificidade que caracteriza o Positivismo Jurdico. Direito
Positivo tem forma e tem matria.
Direito no abstrato, mas concreto e ligado a uma sociedade histrica.
Teorias formais genticas consideram a origem de uma norma como o critrio decisivo para a
positividade do Direito. A origem pode ser entendida como natural ou heternoma, ou seja,
como o Direito resultante do desenvolvimento evolutivo natural ou social. Exemplo: Direito da
famlia, Sistematizao, de determinadas instituies jurdicas, pela jurisprudncia (decises
uniformes dos tribunais). Seu maior defensor foi Savigny, que fundou a denominada Escola
Histrica do Direito.
A origem pode ser tambm autnoma, isto , parte do ponto de vista do estabelecimento do
Direito, a partir das decises tomadas por uma autoridade competente. Tudo aquilo, por
exemplo, que o legislador aprova, tendo obedecido a um certo procedimento, pode ser
chamado de Direito.
A positividade , portanto, uma deciso, seja do legislador, seja do juiz.
Positivismo s existe caso a Lei criada atinja a um objetivo, seja tcnico, ou relativo
sociedade.
Teorias Formais da Eficcia: Seus defensores so Rudolf Von Jhering, Max Weber e Herbert
Hart). Consideram que certos efeitos ou a efetividade das normas so o critrio decisivo para
se afirmar a positividade do Direito. Consideram que a aplicao de normas por rgos
jurdicos como o principal aspecto das normas jurdicas.
13/3/2014
Continuao: a normatividade do Direito.
Anotaes:
Friedrich Mller s a lei concreta Direito concreto. Concreto, nesse sentido, no o Direito
dos livros, ou simplesmente de textos, mas sim construdo com base no texto, e no fora dele.
S a lei interpretada pode ser interpretada apropriadamente como norma jurdica. Isso tarefa
do juiz ou do operador do Direito (advogado).
18/03/2014
Zettica e Dogmtica
I. Introduo
Theodor Viehueg/ Trcio Sampaio Ferraz Jnior.
Zettica = perquirir
Dogmtica = ensinar, doutrinar
Zettica = funo expeculativa/ infinita
Dogmtica = funo diretiva/ finita
Zettica = SER
Dogmtica = DEVE SER
Zettica = conhecer algo
Dogmtica = deciso/ ao
Anotaes:
Analogamente, tm-se a Zettica como forma Direito Natural, que visa conhecer algo. O que
algo? / O objeto de estudo conhecimento (Filosofia/ Sociologia/ Histria). A Dogmtica,
porm, no visa o conhecimento, mas a orientao de algo. Como deve ser algo? /
Comparao com o Direito Positivo.
II. Zettica Jurdica
Zettica: campo de investigao amplo.
Disciplinas gerais/ espao para o fenmeno jurdico/ incorporadas ao Direito. Exemplo:
Constituio (ngulo zettico/ descompromisso com a soluo de conflitos).
Pressupostos da Zettica:
a) Zettica emprica: pleno da experincia/ realidade social.
Zettica analtica: pressupostos lgicos.
b) Zettica pura: Constituio como forma prescritiva fundamental, base lgica de um
sistema.
Zettica aplicada: atrao do objeto de estudo/ resultados de investigao/
aplicao/ soluo de conflitos.
A Zettica metajurdica, a quem compete a reflexo sobre o Direito (causas/ porqus).
ZETTICA
25/03/2014
III. Dogmtica Jurdica
1. Cientificidade: ou do Direito ou da Dogmtica?
Cientificidade do Direito/ Divergncias/ Conhecimento racional e sistematizado/ falta de
validade universal.
Direito no cincia/ trs requisitos:
o Conhecimento adquirido metodicamente;
o Conhecimento que tenha sido objeto de observao sistemtica;
o Conhecimento que constri teorias, valores, conceitos e verdade cientficouniversal.
Mas: objeto de estudo/ conceitos jurdico-universais. Ex.: institutos da herana,
propriedade e contrato.
1.1. A cientificidade do Direito na Viso de Trcio Sampaio Ferraz Jr.
1.1.1. Dogmtica e Tecnologia ou Cincia como (tcnica) ou Tecnologia.
Saber jurdico/ saber tcnico.
Cincia (dogmtica) do Direito/ Teorias (= doutrina)
Cincia dogmtica/ realidade consensual fechada problematizao dos seus
pressupostos.
Corte na realidade emprica.
Teorias: Norma, Ordenamento, Interpretao e Deciso.
Complexos argumentativos = frmulas de persuaso/ comportamento dos destinatrios/
decidibilidade dos conceitos.
Forma de Orientaes.
As proposies tericas tomam a forma de orientaes, isto , ter proposies que pretendem
iluminar aquele que deve tomar a deciso (juiz, presidenmte da Repblica, Congresso
Nacional), dando-lhe elementos cognitivos suficientes, como esquemas, sistematizaes.
Forma de Recomendaes.
Forma de exortaes.
Por ltimo, tais teorias ganham a forma de exortaes, que persuadem, apelando a
sentimentos sociais, valores, em termos de princpios, mximas que exigem o respeito
justia, ao bem comum, dignidade humana, preponderncia do interesse pblico...
1.1.2. Decidibilidade dos conflitos como problema central da cincia dogmtica do
Direito.
Sculo XIX: positivao/ relao causal/ Direito uma criao legislativa.
Sculo XX: Direito no criao legislativa, mas surge de uma relao de
imputao/ validade do Direito a certas decises.
Direito prescinde de uma referncia gentica.
1. Relaes Jurdicas
preciso ter duas (bilateral), ou mais (plurilateral) pessoas, para que se tem uma relao
jurdica.
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03/04/2014
1)
2)
3)
1. Critrio Sinttico
1.1. Relevncia (Hart/ rede):
Normas primrias; ao
Normas secundrias; poderes/ competncias/ normas sobre normas
1.1.1.
1.1.2.
1.1.3.
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2. Critrio Semntico
2.1. Destinatrios
2.1.1.
2.1.2.
17/04/2014
2.2. Matria
2.2.1. Normas abstratas (normas que tem contedo geral).
2.2.2. Normas singulares (normas que tem contedo excepcional).
Gradaes: (esto entre as abstratas e as singulares).
2.2.3. Normas gerais-abstratas (ex.: art 5, XI e XII da CF/88)
So gerais em relao ao destinatrio e abstratas em relao ao contedo.
O inciso XI do art 5 de eficcia contida ou reduzida.
2.2.4. Normas especiais (ex.: art 121 e 123 do CP / art 24, 2 da CF/88)
Regulam um determinado contedo, so as particularidades.
Obs.: lex specialis revoga lex generalis naquilo que a lei geral tem de especial.
O art 121 do CP a norma geral e o art 123 a particularidade do 121, a parte
especial.
2.2.5. Normas excepcionais (ex.: art 5, XI e XII da CF/88)
Normas que excepcionam o contedo da norma geral, so as excees.
O art 5, XI norma geral at o salvo, depois norma excepcional. Por isso uma
norma de eficcia contida.
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Quanto ao espao:
2.3.1. Nacionais Normas para todo territrio.
2.3.2. Locais Normas que regulam as prprias competncias.
Quanto ao tempo (cessao da vigncia): (diz respeito ao fim da vigncia)
2.3.3. Permanentes A maioria das normas so permanentes, no tem prazo de
vigncia.
2.3.4. Provisrias ou temporrias (ex.: Norma que veda, no contrato de locao, o
despejo por um perodo de um ano a contar da data da publicao)
2.3.5. Irretroativas (ex.: retroagem em bonam partem) No incidem sobre atos
normativos passados.
Retroagir em bonam partem = retroagir em beneficio do ru
2.3.6. Retroativas (ex.: leis interpretativas interpretao nova para lei instituda no
passado)
24/04/2014
2.3.7. Normas de incidncia imediata. Ex.: normas de direito processual, direito penal.
2.3.8. Normas de incidncia mediata. Princpio programtico (necessitam de uma lei
infraconstitucional / Carter principiolgico). Ex.: normas de eficcia limitada ou
reduzida (artigo 7, IV: enquanto no houver, por exemplo, uma lei que regulamente o
salrio mnimo, no haver plenitude na operao; artigo 196 e artigo 205 da CF/88).
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3.2. Finalidade
3.2.1. Normas de comportamento ou de conduta. Ex.: art. 73 Cdigo Civil pessoa
sem residncia habitual/ domiclio/ o lugar em que tem encontrado. Se no
cumprida a norma, sofre sano (Kelsen). Se a pessoa no tem endereo, a norma
incide onde for encontrado.
3.2.2. Normas pragmticas.
29/04/2014
3.3. Funtor
3.3.1. Preceptivas
3.3.2. Proibitivas
3.3.3. Permissivas
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Direito Pblico
Ramos Dogmticos
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06/05/2014
Ramos Dogmticos do Direito
Poder Discricionrio: o poder que age com base no espao de liberdade que est na
lei, isto , que a lei permite.
Poder Normativo: funo atpica de normatizar/ regulamentar uma lei que foi elaborada
antes pelo poder legislativo, pois a funo tpica do poder legislativo. Regulamentar,
detalhar, definir as condies de aplicao da lei. Transforma a lei em norma. Meno
ao Decreto Regulamentador (Direito Administrativo) Decreto Autnomo (Poder
legislativo).
Poder de Polcia: o poder que condiciona, restringe o uso e a fruio (gozo de bens
pblicos), atividades do particular, com o objetivo de beneficiar a coletividade (interesse
pblico comum e do Estado. Art. 78/ CTN). Ex.: inutilizao de alimentos imprprios;
proteo de bens, servios, instalaes pblicas (arrasto de camels, fechar cozinha
de restaurantes insalubres, ataque ao bem pblico).
3. Direito Financeiro define como se dar a arrecadao de receitas, para fazer frente s
despesas do Estado. Organiza, assim, as finanas pblicas do Estado, sua gesto e a sua
diminuio com base no seu oramento. A Lei do Direito Financeiro a Lei do Oramento
Anual (LOA). Baseia-se, tambm, na Lei de Diretrizes de Oramentos do Estado. Todo ano,
o Estado, por meio de votao (no 2 semestre do ano), decide acerca da arrecadao
(receita) e dos gastos (despesas).
4. Direito Tributrio (Como arrecadar? Impostos, taxas e contribuies). Se no pagar o IRPF,
por exemplo, o indivduo sofre sano tributria (multa peculiar). Trata-se de uma parte do
Direito Financeiro.
5. Direito Penal, tambm chamado de Direito Criminal, o ramo dogmtico do Direito que
enumera crimes para os quais existe sempre uma consequncia normativa (sano/ pena).
Fonte nica: Lei (lida pelo princpio da legalidade e no da discricionaridade). Leitura restrita
e interpretao literal. O Direito Penal, para todas as suas normas, abarca as sanes
respectivas (coativo/ Kelseniano). Objetivo: promover a segurana pblica e proteger a
segurana individual, assim como a da ordem econmica (garantir a paz social).
procedimentos
que
levam
juiz
sua
deciso
(caminho).
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Princpio do contraditrio: para cada alegao que se faz, existe uma contralegao (isso
agir com legalidade/ constitucionalidade).
6.1. Direito Processual Civil (regulamenta a matria cvel, isto , que se compe de Direito
Privado e de Direito Pblico, com exceo do Direito Penal; dos itens subjetivos de 1 a
4). Iniciativa do Direito Processual Civil: Trade/ provocar o Estado, que no pode agir
Estado
Parte A
Parte B
Teorias Dualistas
(Kelsen
adota
monismo
com
prevalncia internacional).
- O monismo moderado, com prevalncia
do posterior, tem exemplo no voto do
curso extraordinrio 80.004 (letras de
cmbio e notas promissrias).
6.4. Direito misto: Direito do Trabalho (interesse pblico/ social e interesse privado)
Maioria das normas so de jus cogens (Normas de interesse social, que no podem
ser dispostas de maneira diferente) O assalariado no pode renunciar seus direitos
trabalhistas, que tambm no podem ser interpretados de outra maneira pelo
empregador. O formato do contrato privado, mas a maioria do contedo pblica.
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15/05/2014
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Possuem ao regressiva: Direito Civil/ Direito Comercial/ Direito Tributrio (evaso fiscal/
ilegalidade: utiliza de meios ilcitos, fazendo vista grossa, afim de no pagar impostos
eliso fiscal/ legalidade: verificar possibilidade de pagar menos ou de no pagar impostos).
4. Conceitos de pessoas
Fsica e Jurdica a partir da noo de papel social (Niklas Luhmann em TSFJr.)
Origem/ Pessoa/ Persona (mscara dos atores do teatro grego) = som atravs de mim
Indivduos que representam papis.
Sociedade institucionalizada/ papis/ condio de interao. A partir de Weber, tm-se:
Pessoa = feixe de papis institucionalizados (Que papis so esses?)
Papis se comunicam e se representam (pai, trabalhador, pagador de impostos, scio de
um clube)/ Pessoa Fsica uma comunicao entre papis individualizados em sociedade.
Ordem Jurdica integra esses papis em um sistema orgnico (estatuto/ regras prprias)/
Pessoa Jurdica/ rgos. Estabelece a interao entre indivduos (rgos representam,
falam em nome de) que compem uma associao.
5. Classificao das Pessoas depende dos ramos dogmticos do Direito.
Pessoa Jurdica pode ser pblica ou privada.
Diviso em direito pblico e direito privado/ Normas que compem o estatuto e auxiliam
nessa diviso.
6. Sujeito Jurdico
Sujeito Jurdico um conceito mais amplo do que pessoa fsica ou do que pessoa jurdica.
Toda pessoa fsica e toda pessoa jurdica so sujeitos jurdicos, mas a recproca dessa
relao no verdadeira, pois o Sujeito Jurdico tambm pode ser um patrimnio, como o
esplio (inventrio, dvidas transferidas), ou como a massa falida (o que deixado por uma
empresa falida, isto , seu legado).
O Sujeito Jurdico pode ser ativo (que tem direitos na relao jurdica), ou ativo (que tem
deveres/ obrigaes na relao jurdica).
22/05/2014
Capacidade e competncia
1. Capacidade Jurdica e de Ao
1.1. Capacidade Jurdica (vinculao ideia de pessoa/ SER)
Significa aptido/ sujeito de direitos (ativo) e obrigaes (passivo).
1.2. Capacidade de ao. Capacidade para exercer a capacidade jurdica (FAZER).
Aptido para agir. Conhece graus (interpretao sistemtica):
So pessoas, mas podem ser
1.2.1.
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1.2.2.
1.2.3.
1. Obrigao: 2 sentidos (estar obrigado/ ter obrigao). Vnculo objetivo, em que ocorre a
exigncia de uma prestao sob pena de sano.
Dever: fundamento (motivo) do vnculo obrigacional. Motivo para o comportamento lcito/
respeito lei.
2. Dever e responsabilidade (Direito alemo que influencia o Direito brasileiro)
Kelsen diferencia dever de responsabilidade.
Dever = conduta do sujeito/ pode provocar a sano ou evit-la.
Responsabilidade = refere-se ao objeto (= prestao e a quem suporta)
Casos:
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obrigao
fator
vnculo
(dever/
Schuld)
fator
prestao
(responsabilidade/ hafuting)
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