La costumbre

Definicin:
Las normas del derecho no son creacin exclusiva del derecho natural ni del Estado, pues
tambin la colectividad, a fuerza de observar ciertas normas emanadas del sentir popular,
introduce en la sociedad usos que dirimen posibles controversias jurdicas. Esto es
inevitable por que los ideales de justicia que todos llevamos dentro no pueden dejar de
aflorar, por poca preparacin que tengamos sobre la materia.
En consecuencia, la costumbre se puede definir como un uso arraigado en una
colectividad y considerado por ella jurdicamente obligatorio.
...La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por sta como
jurdicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinaria mente, el jus moribus
constitutum...
Tambin es Un uso existente en un grupo social que expresa un sentimiento jurdico de
los individuos que componen dicho grupo. Las comunidades sociales, en el devenir
histrico han observado algunas reglas de manera uniforme y constante por medio de las
cuales resolvan situaciones jurdicas.
Elementos:
La costumbre posee dos elementos fundamentales:

Un uso que repiten constantemente los miembros de de la sociedad. Es el

elemento objetivo de la costumbre

La conviccin de que ese uso es jurdicamente obligatorio. Es el elemento

subjetivo de la costumbre
En nuestro pas, la costumbre posee un valor secundario, pues la ley escrita tiene mayor
jerarqua y, por tanto, la costumbre ha de respetar lo dispuesto por ella. Solo podr
resolver controversias cuando se lo permita el derecho escrito; por eso Garca Manes en
su obra Introduccin al estudio del derecho establece que nuestra costumbre es
delegada.
Esta secundariedad de la costumbre podemos constatarla fcilmente, al comprobar que:

Art. 72 constitucional, no se dice que la costumbre sea tomada en cuenta

para crear derecho.

Art. 135, del mismo ordenamiento tampoco la contempla como elemento de

reforma a la propia Carta Magna

Art. 10, el cdigo civil establece que contra la observancia de la ley no se

podr alegar la costumbre

nicamente en casos excepcionales, la ley permite que la costumbre solucione algunos

conflictos determinados, sobre todo en materia mercantil, por ser esta una actividad en que
abundan los usos mercantiles nacidos de la prctica del comercio.
En el Ttulo Tercero Captulo II de la Constitucin General de la Repblica, se encuentra
contemplada los ordenamientos jurdicos que rigen el Poder Legislativo, como se
constituye, su funcionamiento as como el proceso de elaboracin de leyes en nuestro
pas.
Nos dice que la costumbre es un acto jurdico que a partir de su uso repetitivo llega a
validarse tal como si fuere una ley, es decir adquiere una obligatoriedad para poder
aplicarla y de esto puede hacer uso el poder pblico.
Es un derecho consuetudinario por originarse en la costumbre de una sociedad
determinada
Retrocediendo en la poca romano-cannica este derecho aparece al llevarse a cabo en
varias ocasiones y/o de manera constante, esto la consideraba como obligatoria y era
sancionada por el Estado. Era valida cuando los Tribunales la aplicaban como solucin a
determinado asunto, aunque esta no perteneciera de manera legalizada en las leyes que
regan al lugar.
La costumbre como subdivisin de la Fuente del Derecho Real es una forma primitiva de
desarrollo como tal. es minuciosamente observada de forma uniforme y frecuente de
conducta, es elaborada por una comunidad en la sociedad y da solucin a ciertos eventos
jurdicos.
A travs de la historia, la costumbre es previa a las obras legislativas, la costumbre era la
norma la cual regia en ese momento, pero al independizarse el derecho de los otros tipos
de normas, este conservo su fuerza consuetudinaria y no fue hasta hace poco que se lleva
a un proceso legislativo la cual dio inicio a los primeros cdigos. En la actualidad en la
mayora de los pases del mundo la formulacin del derecho es casi obra exclusiva del
legislador (solo en Inglaterra y los pases que han seguido el sistema anglosajn
predomina la costumbre).
Costumbre, normativa jurdica ya definida en el Cdigo de las Siete Partidas castellano
como derecho o fuero que no es escrito, el cual han usado los hombres luego con tiempo,
ayudndose de l en las cosas y en las razones por qu lo hicieron.
Hay que sealar que mientras el poder publico no autoric o reglamente una norma
consuetudinaria no podr convertirse en precepto jurdico y por lo tanto no tendr carcter
obligatorio.
Segn Heinrich, existen tres formas del derecho consuetudinario, a saber:
1) El delegante, se da cuando por medio de una norma jurdica no escrita se autoriza a
determinada instancia para crear derecho escrito.
2) El delegado, son aquellos casos en que la ley remite a la costumbre para la solucin de
determinadas controversias.

3) La derogatoria, es cuando la costumbre se desenvuelve en sentido opuesto al de los

textos legales.
Teora Romano- Cannica, la costumbre tiene dos elementos, subjetivo uno y objetivo el
otro. El primero consiste en la idea de que el uso en cuestion es jurdicamente obligatorio y
debe, por tanto, aplicarse; el segundo, en la practica, suficientemente prolongada, de un
determinado proceder.
Los dos elementos del derecho consuetudinario quedan expresados en la ya citada
formula: inventerata consuetudo et opinio juris seu necessitatis.
Jorge Jellinek es autor de una teora que permite explicar la formacin de la costumbre
jurdica. Queremos referirnos a la doctrina de la fuerza normativa de los hechos, que
expone en el tomo primero de su Teoria general del Estado.
Ehrlich: La costumbre del pasado se convierte en la norma del futuro.
La costumbre en el derecho Mexicano
La costumbre desempea en nuestro derecho un papel muy secundario. Solo es
jurdicamente obligatoria cuando la ley le otorga tal carcter. No es, por ende, fuente
inmediata, sino medita o supletoria del orden positivo.
El articulo 10 del cdigo civil del distrito y territorios federales establece el principio general
de que cotra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o practica en
contrario. Dicho de otro modo: La costumbre no puede derogar la ley.
En el cdigo citado arriba hay varios artculos que otorgan a la costumbre y al uso el
carcter de fuentes supletorias del derecho mexicano. Por ejemplo:

Art. 996 y 997. El usufructuario de un monte disfruta de todos los productos

que provengan de este, segn su naturaleza. Si el monte fuere tallar o de
maderas de construccin, podr el usufructuario hacer en el las talas o cortes
ordinarios que hara el dueo; acomodndose en el modo, porcin o poca alas
leyes especiales (legislacin forestal) o a las costumbres del lugar.Creemos
que en el precepto anterior se emplea la palabra costumbres no es su acepcin
jurdica, sino en el sentido de usos.

1796. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento; excepto

aquellos que deben revestir una forma establecida y obligan no solo el
cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a las consecuencias
que, segn su naturaleza, son conformes a la buena fe, al uso o a la ley.

2067. Cuando no hubiere habido convenio, los honorarios se regularan (En

materia de servicios profesionales) atendiendo juntamente ala costumbre del
lugar, a las facultades pecuniarias del que recibe el servicio y ala reputacin
profesional que tenga adquirida el que lo ha prestado. Si los servicios prestados
estuvieran regulados por arancel, este servira de norma para fijar el importe de
los honorarios reclamados.

En nuestro derecho penal no asume la costumbre papel alguno, pues tal material se halla
dominada por el principio no hay delito sin ley; no hay pena sin ley. En los juicios del
orden criminal - dice la Constitucin en su articulo 14 - queda prohibido imponer, por
simple analoga y aun por mayora de razn, pena alguna que no este decretada por una
ley exactamente aplicable al delito de que se trata.
La costumbre se distingue del uso en sentido tcnico, en cuanto es fuente autnoma del
derecho, mientras que el uso se aplica solo por que una norma de ley hace expresa
referencia a el. El uso, pues, no es por si mismo fuente del derecho, sino que sirve
solamente para dar el contenido a una determinada norma de ley que le da eficacia.
Tambin el uso en sentido tcnico supone la existencia de un elemento subjetivo que, sin
embargo, es menos intenso que la opinio necessitatis, y consiste solo en la conciencia de
la generalidad del uso. Salvador Pugliatti, Introduccin al estudio del derecho civil.
Bibliografa:

Derecho Positivo Mexicano, Miguel ngel Ochoa Snchez, 2 edicin, Mc Graw

Hill, 191 pp.

Nociones de Derecho Positivo Mexicano, Flores Gomez, Carvajal, 3 edicin,

universal, 367pp.

Introduccin al Estudio del Derecho, Eduardo Garcia Manes, 1 edicin, porrua,

444pp.