Direito Administrativo

Prof. Rafael Oliveira

Eu vou falar das principais questes de informativos do STF e STJ.

Se eu fosse falar de todas as questes dos informativos, eu teria que ter muito mais
tempo. Ento no d pra falar. Eu pincelei as principais questes, ou porque elas
geraram debate no STF e STJ, ou porque os concursos perguntavam sobre essas
questes. O material que eu vou mandar pro anexo um material mais extenso, o que
eu vou tratar na aula de hoje so as principais questes a respeito de direito
administrativo no STF e STJ.
Vamos comear a falar de organizao administrativa. Eu vou dar o
tema, a matria, dentro da matria eu vou dizer do STF e STJ, o informativo, e a
posio do tribunal, e vou trata tambm discusses relevantes.
Organizao administrativa. Eu destaquei aqui no informativo uma
deciso do STF relativa a empresas estatais. Uma deciso pouco conhecida, por
bvio, mas mais uma vez o tribunal reiterando o posicionamento anterior.
O primeiro tema genrico organizao administrativa. Dentro desse
tema, o STF tem uma discusso importante sobre as estatais. Informativo 475 do STF.
Diz l o STF: garantiu imunidade tributria para a Infraero. O que tem de relevante
nessa deciso? Porque aqui o STF est reiterando a sua jurisprudncia, est
reiterando uma posio j cristalizada no mbito do tribunal.
Quando voc fala em estatais, voc pode falar de uma estatal que
presta servio pblico, e uma estatal que presta atividade econmica strictu sensu.
Ento tem duas grandes estatais hoje no Brasil (estatais so empresa pblica e
sociedade de economia mista, estatais expresso genrica): estatal que presta
servio pblico e estatal que executa atividade econmica strictu sensu.
A estatal que presta servio pblico, por mais que ela seja uma
pessoa de direito privado, por ela prestar servio pblico, ela vai ter um regime
eminentemente publicstico, voc vai ter normas pblicas aplicando estatal que
presta servio pblico. Ento, por exemplo, enquanto no houver obra (?), pra
atividade econmica, por exemplo, pra estatal de servio pblico nenhuma dvida vai
surgir. A estatal de servio pblico, por exemplo, tem que fazer licitao, com base na
Lei 8666, sem dvida alguma.
Essas questes, essa discusso se resume basicamente estatal
que executa atividade econmica. E aqui tem algumas peculiaridades em relao a
ela. Olha s: a estatal que exerce atividade econmica, ela vai ter um regime jurdico
igual, no que couber, ao aplicado s empresas privadas art. 173, 1, inciso II. O art.
173 fala da estatal econmica, no da estatal que presta servio pblico. Essa
estatal econmica, portanto, vai se submeter, via de regra, ao mesmo tratamento
dispensado s empresas particulares. No que couber, claro. Claro que ela vai ter um
regime jurdico aplicado s empresas privadas, mas por ela ser uma estatal, integrante

da administrao, claro que ela vai ter que fazer concurso pblico, claro que ela vai se
submeter ao tribunal de contas, ao controle, por meio do STF, claro que ela vai ter que
fazer licitao. Certas coisas so aplicveis, mas em regra, o tratamento da atividade
econmica o mesmo tratamento dado s empresas privadas em geral.
O que acontece? Essa estatal econmica, qual a natureza dos
bens da atividade econmica? Bens privados. Regime de pessoal: celetista. Quer
dizer, se voc tem uma estatal econmica, os seus bens so privados, o seu regime
celetista, em regra o regime aplicado s empresas privadas.
As estatais que prestam servio pblico tambm tm l celetistas,
tambm tm bens privados. Por exemplo, essa estatal que presta servio pblico, ela
vai ter, eventualmente, uma impenhorabilidade de alguns bens, quando o bem estiver
afetado, por exemplo, prestao do servio.
O STF diz o seguinte: quando o art. 173, 1, II, equipara a estatal
econmica s empresas privadas em geral em matria tributria, em matria
trabalhista, em matria civil, etc essa equiparao s se refere estatal econmica,
que explora a atividade econmica em regime de concorrncia com a iniciativa
privada. So reiteradas as decises do STF.
A idia o art. 173, 1, II, que pede o mesmo tratamento das
empresas privadas s estatais econmicas, esse artigo se aplica s estatal
econmica, e mais do que isso: estatal econmica que explora atividade econmica
em regime de concorrncia. S a estatal econmica que explora atividade econmica
concorrendo com a inciativa privada, que tem o mesmo regime jurdico aplicvel s
empresas privadas em regra.
Olha s a idia. A atividade econmica, qual o princpio fundamental
da ordem econmica? Livre iniciativa, princpio da livre iniciativa. Ento quando o
Estado resolve se meter na ordem econmica, que uma rea dos particulares, ele,
Estado, at pode se meter na ordem econmica em situaes excepcionais. Quando
que o Estado intervm na ordem econmica diretamente como empresrio? Atravs
das estatais art. 173 quando houver relevante interesse social, quando houver
perigo segurana nacional, por exemplo. exceo essa atuao como empresrio,
porque a atuao como empresrio do particular, no do Estado.
Em segundo lugar: quando ele exerce uma atividade particular,
privada, esse Estado, ele vai se submeter, nesse momento, ao mesmo regime jurdico
aplicvel iniciativa privada em geral. Essa a lgica.
Imagine voc l, particular, explorando atividade econmica. A
atividade econmica de vocs, particulares. A o Estado resolve se meter na
atividade econmica tambm, pra concorrer com voc. Se ele vier, por exemplo, cheio
de privilgios, imunidade tributria e isenes tributrias, como que fica voc,
particular, pra concorrer com ele? O seu custo vai ser muito alto, voc paga tributo, ele
no vai pagar tributo? No faz sentido, a concorrncia seria desleal.
O que est dizendo a Constituio? Estado, quando voc atuar na
ordem econmica, em regra, pra no haver tratamento diferenciado, para garantir que
no haja concorrncia desleal, voc, Estado, quando entrar nessa rea privada por

excelncia, voc vai ser tratado como se fosse particular, em regra. O mesmo regime
jurdico aplicvel aos particulares vai ser aplicado a voc.
O que vai dizer a jurisprudncia e a doutrina? A estatal econmica,
por exemplo, no teria imunidade tributria. No teria nenhum tratamento, em regra,
diferenciado das empresas privadas em geral. Salvo aquelas expressas excees
constitucionais: licitao, concurso pblico, contas pelo Tribunal de Contas. Mas fora
essas excees constitucionais, o tratamento tem que ser o mesmo.
O que tem de importante nessa deciso aqui no informativo 475 do
STF? O STF est reiterando o entendimento. Mas porque a Infraero est tendo
imunidade tributria no caso concreto como a ECT, a Empresa de Correios e
Telgrafos, j teve, isso j pacfico no STF. Por que a ECT, empresa pblica federal,
tem imunidade, e agora a Infraero tambm tem imunidade? Porque a ECT e a Infraero
no se encaixariam propriamente na atividade econmica concorrencial. Vai dizer,
portanto, o STF: o art. 173 s se aplica atividade econmica concorrencial. Porque
se a estatal prestar servio pblico, ou atividade econmica monopolizada, nesse
caso, o regime jurdico o regime jurdico eminentemente pblico.
Se a estatal que presta servio pblico j tem tratamento
diferenciado, tem que fazer licitao, tem at bens impenhorveis, por conta do
servio pblico prestado, fato que o art. 173, que pede o mesmo tratamento das
empresas privadas, no pode se aplicar estatal de servio pblico ou que explora
atividade econmica monopolizada. Por uma razo bvia, diz o STF: O art. 173 s
pede esse tratamento para garantir uma concorrncia leal, legtima, entre o particular
que atua na ordem econmica ali e o Estado que est se metendo naquela ordem
econmica. Mas se o Estado, excepcionalmente, j atua na ordem econmica com
monoplio, se ele monopoliza a atividade, ele no vai concorrer com ningum. Ento
qual o problema de ele ter privilgios, como por exemplo, imunidade tributria?
Nenhum. No haveria nenhum prejuzo a particulares, porque ningum estaria
concorrendo com o Estado.
Pra concluir: o STF tem dado um tratamento de direito pblico para
essas estatais no s que prestam servio pblico, mas mesmo pras estatais que
executam atividade econmica em regime de monoplio ECT e no caso aqui da
Infraero. Como o Estado atua na ordem econmica de forma monopolizada, pra ele,
STF, na matria tributria, vai se aplicar a essas estatais aqui a imunidade tributria
recproca l do art. 150, VI, a) da Constituio Federal. A imunidade recproca,
evidente, se estenderia tambm s estatais que prestam servio pblico e s estatais
que executam atividade econmica em regime de monoplio. um regime publicista,
a imunidade tributria seria uma caracterstica dos entes federados, que nesse caso
estendida tambm para as entidades administrativas que atuam sem concorrncia
com a empresa privada diz o STF.
Ento, s pra concluir aqui, uma deciso que reitera a
jurisprudncia do tribunal: o art. 173, 1, s se aplica estatal que atua no domnio
econmico com concorrncia. essa que se submete s mesmas regras das
empresas privadas. A estatal, ao contrrio, que presta servio pblico, ou no nosso
caso concreto aqui da Infraero e da ECT, a estatal que executa atividade econmica
monopolizada, nessas duas situaes elas podem ter um tratamento completamente
diferenciado da iniciativa privada, e vo ter, por exemplo, no plano tributrio. O STF

reconheceu imunidade tributria pra ECT e agora reconhece imunidade tributria

tambm pra Infraero.
claro que a questo da ECT est voltando a, se servio pblico
mesmo, se atividade econmica monopolizada mesmo, enfim, ainda tem a
discusso. At que decida, toda a jurisprudncia do STF no sentido de reconhecer
imunidade tributria, impenhorabilidade de bens, favorecimentos, prerrogativas
diferenciadas para a ECT, justamente porque ela no concorre com a iniciativa
privada. equiparada Fazenda Pblica. Enfim, essa a primeira discusso que eu
queria chamar a ateno, informativo 475.
Ainda dentro do tema organizao administrativa, mais uma
deciso aqui do STF. Informativo 474. O que eu quero chamar ateno aqui o
seguinte: no informativo 474 o STF considerou constitucional a Lei 9637/98. A Lei
9637/98 trata das organizaes sociais. Uma deciso fundamental, importantssima.
Por que importantssima? As organizaes sociais integram o que a
doutrina chama de terceiro setor. So entidades privadas que atuam, sem fins
lucrativos, e que vo ter um convnio com o Estado. Nesse caso, a OS, ela, depois de
ser reconhecida ou qualificada como OS, essa entidade privada sem fins lucrativos,
ela vai formalizar um vnculo com o Estado chamado de Contrato de Gesto. uma
entidade privada sem fins lucrativos, qualificada como OS e est apta a formalizar o
chamado contrato de gesto com o poder pblico.
Contrato de gesto significa o seguinte: o poder pblico coloca metas
para a OS, e em contrapartida repassa para a OS vrios benefcios pblicos. Passa
dinheiro pra OS, no contrato de gesto, passa bens pblicos cedidos pra OS, passa
servidores pblicos cedidos pra OS. Enfim, nessa organizao social, uma entidade
privada vai formalizar contrato de gesto com o poder pblico sem licitao, vai
receber dinheiro, vai receber bens pblicos cedidos, vai receber servidores pblicos
cedidos, tudo sem licitao.
Alm disso, a Lei 9637/98 alterou o art. 24, XXIV, da Lei 8666/93.
Ento alm desse tratamento diferenciado garantindo repasse de benefcios pra OS
sem licitao, a lei da organizao social alterou a lei de licitaes, e inseriu o inciso
XXIV no art. 24 da Lei 8666, e a o poder pblico pode contratar a OS tambm sem
licitao.
Isso um problema, segundo alguns autores. Celso Antonio, por
exemplo, um crtico ferrenho da OS, e das OSCIPs. Ele vai ver na OS uma burla,
uma fuga do regime publicstico. Ele v na OS uma tentativa de fugir do regime de
direito pblico, e portanto possibilitar repasses de bens pblicos sem licitao para a
iniciativa privada. Tudo sem licitao, violando a regra da moralidade, ele vai dizer que
inconstitucional esse sistema de repasses sem licitao.
Aqui so as posies dos tribunais superiores. O STF, na ADIn
proposta em face da Lei 9637/98, relator Gilmar Mendes, o STF, no informativo 474,
ele no concedeu a liminar na ADIn. Ele confirmou, em princpio, a presuno de
constitucionalidade da Lei da OS. No h, em princpio, aparentemente, nenhuma
inconstitucionalidade da Lei da OS. claro que os argumentos so mais genricos.
Mas o STF diz o seguinte: em primeiro lugar, no h problema algum nas atividades
que esto sendo colocadas na OS, serem colocadas na iniciativa privada. Sade e

educao, por exemplo, j so atividades que a prpria Constituio Federal j abre

pra particulares, art. 199, 259 da Constituio. Ento sade, educao, meio
ambiente, pesquisa, so atividades que a iniciativa privada j pode prestar sem
delegao do Estado, so atividades abertas pra iniciativa privada, atividade privada
de servio pblico. No h nem um problema nisso.
Em segundo lugar: no precisaria haver licitao especfica, pro STF
e pra alguns autores tirando Celso Antonio porque nesse caso o Contrato de
Gesto da OS seria o poder pblico fazer um convnio administrativo. Voc no teria
aquela contraposio de interesses que voc encontra no contrato. No h
contraposio de interesses, voc no tem uma iniciativa privada objetivando lucro,
voc no tem uma iniciativa privada que vai se beneficiar daquele dinheiro pblico ou
daquela prestao de atividade. uma entidade, portanto, que vai atuar sem fins
lucrativos, portanto no h que se falar em benefcio da atividade. Afinal de contas,
elas no buscam o lucro. Numa viso tradicional, majoritria, no seria necessria
licitao para a formalizao de convnios, porque nesse convnio os interesses so
convergentes, tanto o particular quanto o poder pblico querem atingir os mesmos
objetivos, atingir o interesse pblico. No h fins lucrativos.
O STF tem uma linha tradicional da prpria jurisprudncia do STF,
tem a viso de alguns autores na doutrina colocando de uma forma (?), mas na linha
de alguns autores, no precisa haver licitao nesse caso concreto.
uma deciso fundamental, porque na doutrina tem Celso Antonio
abordando a inconstitucionalidade da OS.
Mas na ADIn 1923, informativo 474, o STF no viu nenhuma
inconstitucionalidade.
Vamos mudar de tema. Em matria de organizao administrativa,
eu trouxe duas decises s do STF. O STJ no teve, a meu ver, nenhuma deciso
importante em matria de organizao administrativa, pelo menos no ano de 2007.
Prximo tema: agentes pblicos. E a tem muita deciso no STF e
STJ, eu vou destacar as principais hoje. O primeiro informativo do STF, informativo
485. Esse informativo traz uma deciso do STF em relao ao direito de greve no
mbito dos servidores estatutrios. Todo mundo sabe da discusso. A discusso
clssica a seguinte: at hoje, voc tinha na Constituio Federal o art. 37 garantindo
a greve no mbito do funcionalismo pblico, mas o art. 37 remetia legislao o
tratamento da greve no mbito dos servidores pblicos estatutrios.
Ento o art. 37, inciso VII, dizia l: o direito de greve ser exercido
nos termos e nos limites definidos em lei especfica. O que se entendeu at hoje?
Essa norma, diz o STF, seria uma norma de eficcia limitada, ou como na
nomenclatura norte-americana, norma constitucional no auto-aplicvel. So as duas
nomenclaturas. Norma de eficcia limitada, norma no auto-aplicvel, o que se
entendia tradicionalmente? O direito de greve reconhecido, mas ele s pode ser
exercido quando vier a lei especfica. Enquanto no vier a lei tratando do direito de
greve, no pode a greve ser exercida. Essa era a jurisprudncia tradicional.
Ah, mas e aqueles particulares, e os celetistas, eles no podem fazer
greve? Podem at fazer greve, os celetistas tm tratamento parte. Os artigos que

falam dos direitos sociais, art. 6, 7, j falaram da greve dos trabalhadores celetistas,
e no mbito celetista voc tem uma legislao, a Lei 7783/89. Ento, no mbito dos
celetistas, eles sempre puderam fazer greve. A greve reconhecida
constitucionalmente pra eles, e mais do que isso, tem uma legislao tratando da
greve no mbito desses celetistas.
Voc tem hoje dois grandes tipos de servidores estatais: voc tem o
estatutrio e voc tem o celetista. Depois vou entrar na questo do regime jurdico.
So dois tipos de servidores estatais, por exemplo. Como eu disse, o celetista sempre
teve um tratamento diferenciado em relao greve. A Constituio Federal garantia a
greve dos celetistas, arts. 6 e 7 da CF, e voc j tinha uma lei especfica falando da
greve dos celetistas, dos particulares em geral e dos celetistas que prestavam funes
essenciais ou atividades pblicas. Voc tinha a Lei 7783/89.
A primeira pergunta que eu vou fazer: empresas estatais, qual o
regime de pessoal? Celetista. Podiam fazer greve? Sempre puderam fazer greve, so
celetistas.
O problema sempre foi o qu? O servidor estatutrio, hoje aquele
servidor que s ocupa as funes pblicas. Nas autarquias, nas entidades federativas,
nas fundaes pblicas de direito pblico, estatutrio. Porque o art. 37 da CF que
falava da greve deles no era auto-aplicvel, ou seja, no tinha uma lei falando s da
greve de estatutrio.
O que acontecia na prtica? A greve era abusiva, porque no havia
lei. Mas na prtica, eles faziam greve, porque prometeram aumento, no deram
aumento. E a? greve. Sinto muito, no vou esperar o legislador, vou fazer greve.
Espera a lei, a norma no auto-aplicvel. Vamos esperar quanto tempo? A greve
ou no inconstitucional?
Era inconstitucional. Um dos direitos mais legtimos dos
trabalhadores, ou mais clssicos. E direito fundamental, segundo grandes autores.
Mas ainda assim, a greve, direito fundamental, tem que ser exercida, a CF garante a
greve. De um lado a CF fala que direito do servidor, mas ele s pode exercer esse
direito se a lei vier. E se a lei no vem, o que acontece? No pode fazer greve. O
problema, de 88 a 2007, praticamente 20 anos de Constituio Federal, e 20 anos
sem regulamentao.
O STF cansou de esperar. E a nesse informativo 485, o STF julgou
um Mandado de Injuno. Essa deciso notvel por dois aspectos. O STF acabou
dando legitimidade greve. Eu vou falar disso como aconteceu, especialmente a
concluso do STF. Mas eu acho que o mais importante aqui a questo
constitucional, da interpretao da Constituio, sobre a prestao do mandado de
injuno. Salvo uma ou outra deciso em que o STF deu alguma efetividade ao
mandado de injuno, em 99,9999% dos casos, o STF jogava no lixo. Ele dizia o
seguinte: mandado de injuno s serve para cientificar o administrador, o
responsvel pela norma, que ele est omisso, s pra notificar a mora normativa. E a?
Cientificar a mora no quer dizer que a legislao vai ser aplicada. Pelo contrrio, no
serve pra nada. Dizer que est atrasado? O mandado de injuno era julgado,
cientificava o responsvel, mas ficava sem norma, e o beneficirio, o particular, ficava
sem o direito fundamental efetivado no caso concreto, olha que absurdo!

E o STF acordou, e a tambm a doutrina majoritria, acabou criando

uma norma no caso concreto, provisria. A, ? No tem ainda a atuao do
legislador? Vou interpretar a norma de modo a efetivar o mandado de injuno, vou
dar efetividade ao mandado de injuno. Tem que efetivar a Constituio. Se o
legislador no atua, como se o legislador ficasse mais importante do que a
Constituio Federal na hora de efetivar, e isso no verdade. inverso da lgica. O
legislador virou o dono pra efetivar a Constituio. Isso no pode acontecer, e o
Judicirio tambm responsvel.
O que ele fez? Fez uma norma pro caso concreto, temporria.
Enquanto no vem a legislao especfica da greve, vai se aplicando, provisoriamente,
a Lei 7783/89. Eu, STF, no posso legislar. Realmente. Mas eu posso olhar pro
ordenamento e aplicar por analogia as legislaes, que j existem, e tratam de casos
anlogos. Trago, portanto, pro estatutrio, o direito de greve, efetivo o direito de
greve. E de alguma forma pressiona o legislador para legislar, e portanto fazer normas
especficas para essa greve.
Enquanto isso, portanto, diz o STF, a greve vai ser exercida agora,
por enquanto com base na Lei 7783/89, principalmente artigos 9 a 11, porque os arts.
9 a 11 dessa lei falam das atividades essenciais. Ento, por analogia, aplicou a Lei
7783 para dar efetividade ao direito de greve, e pra acabar com a situao esdrxula
de o servidor estatutrio no poder exercer o direito fundamental de greve. H uma
evoluo aqui na interpretao do mandado de injuno, e principalmente uma
mudana de orientao em relao ao prprio direito de greve dos estatutrios.
menos pior, n? Como estava, era um carnaval. No pode fazer
greve. Tudo bem, mas todo mundo fazia greve. E a ningum tinha ponto cortado, no
acontecia nada na prtica porque se fazia vista grossa. menos pior voc usar uma
legislao emprestada e dar algum norte, algum parmetro pra dizer se a greve legal
ou no, legtima ou no. No informativo 485 do STF, ele traz essa deciso
importantssima sobre a greve dos estatutrios, certamente questo de concurso
pblico.
Ainda dentro do tema agente pblico. Informativo 474 do STF, o
mesmo das organizaes sociais. O informativo 474 traz uma deciso do STF que
restaura o regime jurdico nico no mbito da administrao pblica. Vamos
compreender essa discusso.
Todo mundo j sabe que at a EC 19/98, a Constituio Federal
pedia expressamente o regime jurdico nico. Ela no criava o regime jurdico nico,
ela pedia um regime jurdico nico. Quem criou na poca o regime jurdico nico foram
as respectivas leis. No mbito federal, a Lei 8112/90 foi a responsvel pela criao do
regime jurdico nico em mbito federal. A CF pediu, a Lei 8112 trouxe o regime
estatutrio para toda a administrao pblica federal, em relao s pessoas pblicas
que integram a administrao pblica federal.
Os estados trouxeram, os municpios trouxeram, consenso
doutrinrio de que o regime jurdico nico pedido pela CF s poderia ser diferente
daquele aplicvel aos particulares. Portanto, no podia ter um regime jurdico nico
celetista. Concluso da doutrina esmagadora, h um consenso aqui: o regime jurdico
nico s podia ser o diferenciado, o estatutrio, porque esse diferente, esse tpico
da administrao, esse um regime jurdico pblico. E a esse regime jurdico nico

aplicvel a todas as pessoas pblicas que integram a administrao pblica. Antes da

EC 19/98, se pedia um regime jurdico nico estatutrio para todas as pessoas
pblicas que viessem a integrar a administrao.
Mesmo naquela poca, em que era regime jurdico nico, voc tinha
celetistas, claro, dentro das pessoas privadas que integravam a administrao.
O regime jurdico nico era um regime jurdico nico para as pessoas
pblicas. Era um regime jurdico nico estatutrio, na poca, s para as pessoas
pblicas: entes da federao, autarquias e fundaes pblicas de direito pblico.
Essas pessoas, como so pessoas pblicas, elas tm que adotar o regime tipicamente
pblico que o regime estatutrio.
claro que o regime jurdico nico no se aplicava s pessoas
privadas que integravam a administrao. Toda a doutrina concorda com isso. De
modo que as pessoas privadas que integrassem a administrao leia-se: empresas
estatais e fundaes pblicas de direito privado essas pessoas privadas, como o
regime delas vai ser aquele regime das instituies privadas, o regime delas
continuava sendo o regime celetista. Esse era o quadro at a EC 19/98.
Vem ento a EC 19/98, que alterou o art. 39 da CF, e tirou do art. 39
a expresso regime jurdico nico. Retirou a obrigatoriedade do regime jurdico nico.
O que aconteceu naquela poca, em 98? Com o fim da
obrigatoriedade do regime jurdico nico, os entes da federao, as pessoas, poderiam
optar por colocar o regime estatutrio e/ou celetista dentro das funes pblicas. Quer
dizer, se acabou o regime jurdico nico, aquelas pessoas pblicas que antes s
poderiam ser estatutrias, agora estariam livres para colocarem em seu quadro de
pessoal no s o estatutrio de sempre, mas tambm os celetistas. Porque no h
mais obrigatoriedade do regime jurdico nico. Esse regime acabou, no caso concreto,
com as leis. Naquela poca, portanto, com o fim do regime jurdico nico, com o fim da
obrigatoriedade, as pessoas pblicas poderiam, em tese, ter estatutrios e celetistas
em seu quadro.
Naquela poca, o que se entendia majoritariamente na jurisprudncia
do STF e na doutrina? Naquela poca, que eu digo, desde 98, 2000 (quando veio a lei
no mbito federal, por exemplo), at 2007, at agora. O que vigorava? Poderiam as
pessoas pblicas estabelecer regime estatutrio e/ou celetista em seus quadros.
Diz a doutrina, e diz o STF ADIn 2310 e doutrina (Celso Antonio,
Carvalhinho, doutrina majoritria). Em tese, o poder pblico pode adotar o regime
estatutrio ou celetista nas funes pblicas. Mas a doutrina e o STF diziam no
seguinte: essa liberdade no absoluta, no pode ser uma escolha arbitrria. Tem
uma vinculao aqui. Era o que a doutrina dizia, e o STF acabou corroborando na
ADIn 2310 (ela no est no informativo aqui no, s estou destacando essa ADIn).
O STF diz o seguinte: dentro dessas funes pblicas, quando voc
estiver diante de atividade tpica de Estado, pra essa atividade voc tem que ter o
regime estatutrio. Na verdade, na verdade, a liberdade, quando existia, era em
relao s atividades instrumentais da instituio pblica, das pessoas pblicas. A sim
poderia ser estatutrio e/ou celetista, diz a doutrina e o STF.

Por exemplo, uma autarquia que exera poder de polcia. Para a

atividade-fim, poder de polcia, tem que ser estatutrio. Mas a secretria que vai l
assessorar, que vai limpar o prdio pblico, so atividades instrumentais, pra essas
atividades haveria uma liberdade pra escolha entre regime estatutrio ou celetista.
Essa ADIn 2310 diz respeito s agncias reguladoras, que
estabelecia o regime de pessoal celetista nas agncias. O STF disse o seguinte:
agncia reguladora uma autarquia especial que exerce atividade tpica de estado.
Pra essa atividade tpica de estado, tem que ser estatutrio, a lei inconstitucional. De
mais ou menos 98, at agora 2007, no tinha mais obrigatoriedade de regime jurdico
nico dentro das pessoas pblicas, em tese poderia ser estatutrio ou celetista, sendo
que a escolha pelo regime celetista s seria possvel para as atividades instrumentais.
Agora vem o STF, no informativo 474, que deu uma liminar na ADIn,
dez anos depois, praticamente, vem o STF e d uma liminar, declara inconstitucional,
parcialmente, a EC 19/98. Parcialmente por qu? Porque declara inconstitucional a EC
19 naquela parte em que a EC altera o art. 39. Declara inconstitucional a parte da EC
19 que tinha alterado o art. 39 da CF.
Mas olha s: a inconstitucionalidade no material, o STF no disse
que inconstitucional o fim do regime jurdico nico. No foi isso. No tem problema
nenhum. Foi vcio formal.
Em determinado momento l da votao da PEC, da proposta de
emenda constitucional, a PEC passou por uma casa legislativa, e como houve
alterao do texto, deveria essa alterao voltar pra casa. Mas no voltou pra casa, foi
direto pra sano. O que aconteceu? Inconstitucional. O STF disse: a
inconstitucionalidade formal, portanto, declaro inconstitucional, nessa parte, a EC
19/98.
Portanto, no art. 39, que vocs tinham o fim do regime jurdico nico,
como a emenda foi inconstitucional nessa parte, volta a vigorar a limitao originria
do art. 39. Na redao originria o que est dizendo l? Regime jurdico nico. Em
outras palavras: na deciso do STF, do informativo 474, ele restaura, na ordem
jurdica, o regime jurdico nico. A partir de agora, dessa deciso do STF, pessoas
pblicas s podem, de novo, ter pessoal regido pelo regime estatutrio. No cabe
mais, de novo, celetistas no mbito de pessoas pblicas. S cabe estatutrio.
Ah, mas demorou 10 anos. E nesses 10 anos pessoas foram
contratadas, com base na CLT. Por enquanto, o STF est resguardando essas
pessoas. Essa liminar vai ter efeito ex-nunc, no vai retroagir. Est expressa a
deciso. , portanto, a emenda constitucional, declarada inconstitucional com efeito
ex-nunc, no retroagindo. Agora no pode mais haver celetista. Vai contratar algum?
Vai ter que fazer concurso, vai ter que contratar aquela pessoa pelo regime
estatutrio. Aquelas pessoas que foram contratadas pelo regime da CLT, ou pelo
regime de emprego pblico, at ento, elas vo ter suas situaes resguardadas. Por
enquanto, a elas vai continuar a ser aplicada a legislao trabalhista. Aquelas
situaes transitrias esto sendo resguardadas enquanto no se julga o mrito na
ADIn. Na deciso final, se o STF continuar resguardando esses interesses, vai ter que
modular os efeitos da deciso aplicando o art. 7 da Lei 9868.

A meu ver, ainda que voc volte ao regime jurdico nico, a meu ver
esse pessoal vai poder ser celetista. Por uma razo bvia. Voc imagina uma
autarquia: ah, no pode ser celetista, s pode ser estatutrio. Tudo bem, mas ela pode
contratar empresa terceirizada? Claro. Toda autarquia contrata empresa de limpeza,
com certeza. Se pode utilizar empresa terceirizada celetista, porque no contratar
celetista? Mas, em tese, teria que ser estatutrio.
Ainda sobre agente pblico, outro informativo. Ele traz uma deciso,
mas no definitiva. Uma questo, a meu ver, importante. Eu vou destacar portanto o
informativo 467, mas vou trazer o fundamento. Mas no h deciso nem liminar, nem
deciso definitiva, o que h apenas o voto do ministro Ricardo Lewandowski. uma
questo que poderia trazer alguma controvrsia para concurso. O informativo 467,
portanto, no traz deciso.
Olha a questo aqui. l do estado do Rio Grande do Norte. L no
estado do RN, a constituio estadual diz o seguinte: vedou a dispensa sem justa
causa de servidores estatais. E a est se impugnando essa norma da constituio
estadual no STF. Como que pode uma constituio estadual vedar, ou limitar a
dispensa sem justa causa de servidores estatais? Por enquanto, no tem deciso,
mas tem um voto, do relator, Ricardo Lewandowski. Por enquanto, j tem voto l na
questo, foi o seguinte: no pode. Essa norma da constituio estadual seria
inconstitucional a princpio.
Em primeiro lugar, servidor estatal celetista ou estatutrio?
Celetista. Quem legisla hoje sobre CLT, sobre regime celetista? S a unio,
competncia privativa da unio, art. 22 da CF, pra norma sobre celetistas. O Ricardo
disse: no pode uma norma estadual tratar, est usurpando a competncia privativa da
unio sobre direito do trabalho.
Segundo vcio aparente: servidor celetista de uma estatal se submete
CLT. Portanto, o servidor celetista se submete s mesmas regras aplicadas, em
regra, aos celetistas em geral. Se os celetistas em geral no tm uma limitao maior
na dispensa sem justa causa, no poderiam os celetistas estatais no poder ser
demitido, ter um tratamento diferenciado, com limitaes diferenciadas para a
dispensa sem justa causa. Em outras palavras, se celetista o servidor estatal, tem
que se submeter s mesmas normas aplicadas aos celetistas em geral, vigoraria aqui
a igualdade.
Acho que esse argumento poderia ser relativizado. O celetista estatal
no o mesmo celetista da iniciativa privada. Ainda que se equiparem as normas, por
exemplo, tem posicionamento na doutrina que a demisso de um celetista de uma
estatal, por mais que ele no tenha estabilidade, depende pelo menos da situao. Pra
que ele possa amanh verificar se houve violao impessoalidade, enfim.
Um outro argumento forte o seguinte: ser celetista ou estatutrio
pouco importa, o dispositivo diz servidores pblicos, no isso? Ainda que voc
admitisse, em tese, que uma norma estadual falasse em servidores celetistas, a gente
poderia admitir, por hiptese, voc teria que vir condicionado. E a, pra tratar de regime
jurdico de servidor, voc teria que ter iniciativa de quem? Do chefe do executivo. O
art. 61 da Constituio Federal trata da iniciativa privativa do chefe do executivo. E o
art. 61 coloca l como iniciativa privativa do chefe do executivo o tema do regime dos
servidores.

Ainda que voc admitisse uma norma estadual falando do servidor

celetista da estatal, essa norma teria que ser da competncia, iniciativa privativa do
chefe do executivo, no isso? Sendo assim, na elaborao da constituio estadual,
o chefe do executivo participa? No participa. O chefe do executivo no tem iniciativa
na elaborao da constituio estadual. Ento a constituio estadual est deturpando
esse tratamento que deve ser dado por iniciativa do chefe do executivo.
Regime de servidor s pode ser tratado por lei, no pela constituio
estadual, a no ser que ela repita o que a Constituio Federal j diz. Mas, pra inovar
o que a CF fala, o regime de servidores tem que ser tratado por lei e, mais do que
isso, de iniciativa privativa do chefe do executivo. Ento so trs argumentos que
esto sendo levantados nesse questionamento.
Mas tem um fundamento que no chegou ao final, no tem deciso
ainda. Se voc levar em conta essa interpretao do relator da ADIn, em princpio
parece que a norma da constituio estadual no poderia limitar, ou vedar, a dispensa
sem justa causa para os servidores celetistas estatais. Agora, s o voto do relator.
Tem que esperar uma deciso do tribunal.
Agora um informativo importantssimo sobre agentes pblicos. Aqui
deciso. Informativo 457 do STF, que julgou a questo do sub-teto dos magistrados
estaduais. Essa deciso foi fundamental.
Antes da concluso do STF, vou montar um quadro aqui, bsico
sobre o teto em relao remunerao no mbito dos servidores pblicos, sendo o
que fala o art. 37, XI, vou colocar no quadro um quadrinho esquemtico de dados,
depois eu vou ao que interessa.
A norma imensa. Art. 37, XI - a remunerao e o subsdio dos
ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da administrao direta,
autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e
dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria,
percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer
outra natureza, no podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como li-mite, nos Municpios, o subsdio do
Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsdio mensal do Governador no
mbito do Poder Executivo, o subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais no mbito
do Poder Legislativo e o subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia,
limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal,
em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no mbito do Poder
Judicirio, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores
e aos Defensores Pblicos;
Voc tem um teto geral, ningum pode ganhar mais do que quem no
Brasil? Ministro do STF. E aqui voc vai ter o judicirio. Na questo do sub-teto, o que
est diferenciando? Os entes da federao. Dependendo do ente da federao, voc
vai ter um sub-teto especfico ou no. O tratamento que a CF d para a Unio, para os
Estados e DF, e para os Municpios.
No mbito da Unio, no mbito federal, qual o parmetro? Ministro
do STF. igual.

No mbito dos Municpios, qual o sub-teto? Prefeito.

E no mbito dos Estados e DF? Depende do poder. Em relao aos
Estados e DF, a Constituio Federal destaca o poder judicirio, o poder legislativo e o
poder executivo. No mbito dos Estados, vai ter uma trplice diviso aqui.
No executivo, qual o teto no mbito estadual? Governador. No
mbito do legislativo, quem ? Deputado estadual. No mbito do judicirio?
Desembargador. E aqui tem um dado. Esse desembargador, limitao de quanto?
90,25% do que ganha um ministro do STF, era o que dizia a norma constitucional.
O STF acabou declarando inconstitucional essa limitao colocada
ao desembargador estadual. Essa limitao de que o desembargador estadual no
pode ganhar mais de 90,25% do que ganha um ministro do STF, esse teto, essa
limitao colocada ao desembargador inconstitucional pro STF informativo 457.
Olha s a situao que isso acaba gerando? Quanto ganha, qual o
teto do desembargador federal? STF. Federal, Unio, no faz diferena o legislativo,
executivo ou judicirio. Ento o desembargador federal pode ganhar igual ao que
ganha o ministro do STF, os mesmos vencimentos. Agora, o desembargador estadual
no, ele no pode chegar ao mesmo patamar do STF, ele ganha menos, vai ganhar no
mximo 90,25% do que ganha um ministro do STF.
Mas a o STF, o argumento esse: o poder judicirio uno e
indivisvel. A Constituio Federal no d importncia maior para a magistratura
federal do que para a magistratura estadual. No tem hierarquia entre magistratura
federal e magistratura estadual. No tem importncia maior pra magistratura federal do
que aquela dada para a magistratura estadual. O que existe na Constituio Federal
apenas uma diviso de atribuies, competncias. Determinadas matrias ficam com
a justia federal, por conta de interesses federais em jogo, determinadas matrias
ficam por conta da magistratura estadual. No h previso em relao a critrio
hierrquico, o que h apenas diviso de atribuies.
Concluso do STF: se o poder judicirio uno e indivisvel, no
razovel essa discriminao aqui. Pra saudar os argumentos do STF: isso aqui viola o
princpio da igualdade, isonomia, do art. 5, I da CF. Viola a igualdade entre tribunais
estaduais e federais.
Quem deu a redao? A EC 41. Diz o STF: o poder constituinte
reformador, aquele que faz a emenda, ele tem limitaes, por exemplo materiais. No
pode violar, por exemplo, clusula ptrea. Princpio da igualdade clusula ptrea ou
no clusula ptrea? clusula ptrea por excelncia. Violando, portanto, a EC, o
art. 60, 4, IV, que fala das clusulas ptreas, que fala dos direitos e garantias
fundamentais, e o princpio da igualdade do art. 5 insere-se nesses direitos e
garantias fundamentais, clusula ptrea. Ento a reforma do constituinte reformador
no pode violar direitos e garantias fundamentais, no pode portanto burlar clusula
ptrea, limitao material pra ele. Nesse caso, como houve violao, a EC 41 foi
considerada inconstitucional nesse caso.
O que o STF est dizendo agora, nesse informativo? A magistratura
estadual pode ganhar a mesma coisa que ganha um ministro do STF. Isso traz
consequncias lgicas pra outras pessoas. E quem estava submetido a esse teto de

desembargador tambm? Ministrio Pblico, Procuradores e Defensores. Agora no

tem limitao tambm. Se o desembargador pode ganhar a mesma coisa que o STF,
as outras carreiras vo na carona, por essa deciso do STF. Deciso, portanto,
fundamental.
(Aluno, inaudvel) Quem? J esto expressamente ressalvados. Na
parte final os procuradores do estado so colocados expressamente vinculados
magistratura do estado. Na parte final, membros do MP, defensoria e procuradores,
todas essas carreiras no mbito do teto dos desembargadores.
Outro informativo importante agora, do STJ, dentro de agente
pblico. Informativo 339 do STJ. uma questo antiga. Todo mundo faz concurso
pblico. Todo mundo conhece as limitaes que se coloca em edital. Eventualmente
aquela, olha, s pode fazer concurso pblico quem tem idoneidade moral, tem que
ter uma declarao l, e por a vai.
Tem uma pessoa que est respondendo a uma ao penal. Ser que
ela pode se inscrever e fazer concurso pblico? Ser que ela pode ser barrada em um
concurso pblico? Como que o STF fica, na linha de uma jurisprudncia que ficou
majoritria, de uma doutrina que parece ser majoritria. O STJ falou o seguinte: a
simples instaurao de uma ao penal contra um candidato no o torna culpado,
propriamente. Pela presuno de inocncia, o simples fato de haver uma ao penal
contra o candidato no pode servir para inabilit-lo em um concurso pblico, ou para
barr-lo em um concurso pblico.
Ah, se ele est sendo acusado de homicdio, e de repente vai entrar
pra polcia... claro que cada caso pode ser um caso. Voc pode fazer excees ou
ponderaes. Mas, em tese, a simples propositura de uma ao penal no faz com
que aquele particular seja culpado, seja um criminoso. Pelo princpio da presuno de
inocncia, tem que se garantir a esse candidato, particular, a participao no concurso
pblico. Tem uma questo maior, uma discusso maior, recente, do STJ.
Outro informativo importante do STJ. Na verdade, eu selecionei esse
informativo porque ele fala de processo disciplinar. Mas eu poderia trazer esse
informativo quando fosse falar de processo administrativo por exemplo. sobre
agente pblico tambm, pra falar de mais uma deciso do STJ, e essa fundamental.
Informativo 335 do STJ, que fala do processo disciplinar, contra os agentes pblicos, e
discute a questo da presena do advogado no processo disciplinar.
Por que esse Informativo 335 fundamental? Porque acaba trazendo
uma deciso que diz respeito a uma smula recm editada no STJ. O STJ tem
smulas recentes a. A smula talvez mais recente, ou mais importante, foi a smula
343 do STJ. Nessa smula 343, recm editada, diz l: fundamental a presena de
advogado no processo administrativo disciplinar. Se no houver a presena de
advogado no processo administrativo disciplinar, o processo nulo e portanto qualquer
sano aplicada nula tambm. A smula 343 do STJ exige a presena de advogado
no processo administrativo disciplinar.
O informativo 335 traz uma questo. O que acontece? Um ente
federado instaurou um processo administrativo contra um servidor. Instaurado o
processo administrativo, o ente federado intima esse servidor para constituir advogado
e fazer a defesa. O servidor foi intimado e resolveu no constituir advogado. Defesa

pessoal, ele no era advogado no caso concreto. O que est dizendo o STJ? No
opo do servidor constituir advogado ou no. claro que ele pode constituir
advogado, mas s que no constituir advogado no retira o nus do poder pblico de,
pelo menos, nomear um advogado dativo para aquele servidor.
A o STJ: to fundamental a presena de um advogado para esse
servidor, que mesmo que ele no queira um advogado, tcnico, o ente federado vai ter
que pelo menos nomear um defensor dativo para atuar naquele processo disciplinar.
Portanto, se o servidor no constitui advogado, e o ente federado
no nomeia defensor dativo, qualquer sano aplicada vai ser nula. fundamental,
sempre, sempre, a presena de advogado no processo administrativo.
A smula no faz ponderaes maiores. Eu levantaria a seguinte
bola, mas no h nada no informativo, no h deciso. Quando voc fala em processo
disciplinar, tem aquelas nomenclaturas em geral: sindicncia, inqurito, enfim,
nomenclaturas do processo disciplinar. Quando voc instaura uma sindicncia, por
exemplo, o que voc tem, numa viso tradicional, tcnica, da doutrina? Pra doutrina, a
sindicncia seria, em tese, um procedimento administrativo disciplinar, mas
preparatrio. A doutrina vai dizer isso: em tese, a sindicncia seria um procedimento
administrativo disciplinar preparatrio. Preparatrio de qu? De um futuro processo
administrativo principal, onde voc vai ter instruo, onde voc vai ter aplicao de
sano. Na sindicncia, voc tem portanto, em regra ou tecnicamente, uma simples
colheita de provas. Como se fosse um inqurito policial. s colheita de provas.
O que acontece? Se voc estiver diante de uma sindicncia,
tecnicamente falando, em que no h a mnima possibilidade de aplicao de uma
sano, por mais leve que ela seja, o que vocs acham? Aplica a smula ou no? Tem
que ter advogado ou no tem que ter advogado? Eu diria: no precisa de advogado,
porque o mesmo raciocnio do inqurito policial. Se no tem a possibilidade, ainda
que mnima, de aplicao de sano, no h necessidade de advogado. Porque o
advogado pra proteger o contraditrio, mas naquele caso ele sequer pode ser
sancionado, no pode ter nada. Ento eu no aplicaria a smula, em regra, para
aquelas sindicncias tecnicamente falando.
Qual o problema na prtica? A sindicncia vem sendo desnaturada
na prtica. No mbito federal, por exemplo, a Lei 8112/90 admite a aplicao de
sanes leves na sindicncia. Admite a aplicao de advertncia, admite a suspenso.
No me importa se mdia ou levssima, se advertncia. Se tem algum tipo de
sano, por mais leve que seja, sindicncia tecnicamente no . Se tem possibilidade
de sano, nessa sindicncia desnaturada da Lei 8112, voc vai ter que ter advogado.
Sempre.
O que importa o seguinte: numa sindicncia tecnicamente falando,
como se fosse um inqurito policial, em que no h possibilidade de aplicao de
sano, tudo bem, voc no precisaria de advogado. Agora, para aquela sindicncia
desnaturada, no caso concreto, porque pode ser aplicada uma sano, tem que ter
advogado constitudo, ou pela parte, ou advogado dativo dado pelo poder pblico,
como julgou o STJ no informativo 335.
A questo pra mim fundamental porque smula recente.
Informativo 335, smula 343.

(Aluna, inaudvel) Se o agente pblico for advogado, ele pode fazer a

defesa tcnica dele pessoalmente. A eu acho que o mesmo raciocnio que no
mbito judicial. No mbito judicial se admite a autodefesa, se ele tiver habilitao pra
isso, quem pode o mais (no mbito judicial) pode o menos (no administrativo). O STJ
no fala isso, mas claro, interpretao sistemtica do ordenamento.
Outro tema: servios pblicos. Vou destacar aqui o informativo 480
do STF. Aqui tem um caso muito interessante: a questo da gratuidade no servio
pblico concedido e a questo da fonte de custeio. O artigo da Constituio do Estado
do RJ o seguinte: art. 112, 2.
O que diz a constituio nesse artigo? Pra que o poder pblico
conceda gratuidade no servio pblico depois de transferir ao particular, essa
gratuidade tem que vir acompanhada da respectiva fonte de custeio. O que isso? De
onde vai sair o dinheiro. Quem vai pagar a conta?
Imagina amanh, o poder pblico, dando gratuidade para
determinado servio concedido, por exemplo, transporte pblico. Vem amanh o poder
pblico estadual do Rio de Janeiro, tem um servio pblico de transporte delegado a
um particular, uma concessionria que presta o servio, portanto, a vem o poder
pblico e diz: olha, amanh, todas as pessoas com at 15 anos de idade no pagam
mais transporte pblico. Todas as pessoas do ensino fundamental no pagam mais
transporte pblico. As pessoas com doena crnica no vo pagar tarifa no
transporte pblico. Bem, quando vem a legislao que estabelece isso, quando ela
vem e garante uma gratuidade no servio pblico que foi concedido, essa legislao,
por fora da norma constitucional estadual, vai ter que apontar quem vai pagar essa
conta.
Imagina, voc um concessionrio. Voc participou de uma licitao
ou concorrncia. Voc apresentou a tarifa que voc vai cobrar do usurio. Fez um
clculo qualquer, uma estimativa. Ganhou a licitao e virou concessionrio. Est
prestando l transporte pblico para aquelas pessoas, aqueles usurios. A amanh
vem uma lei e diz: olha, essas pessoas no pagam mais tarifa. Voc vai ter que
transportar de graa as pessoas. Voc vai deixar de arrecadar o que voc arrecadava
com elas. Sabe o que acontece? Pro concessionrio, vai acontecer o seguinte: o
equilbrio econmico-financeiro daquele contrato de concesso foi abalado. um
princpio fundamental do contrato de concesso o princpio da manuteno do
equilbrio econmico-financeiro do contrato.
um princpio constitucional art. 37, XXI e um princpio
consagrado em vrios dispositivos da Lei 8666. Seja no mbito constitucional, seja
infraconstitucional, um princpio inerente concesso do servio pblico.
Acontece o seguinte: se o concessionrio prestar um servio pblico
e receber X de tarifa cobrada dos usurios, aps a gratuidade vai ser X-100, X-200,
vai ser menos do que ganhava. A equao econmica fica desequilibrada. E voc fala:
faz a reviso. Isso oneraria sabe quem? Os demais usurios. Mas e a tarifa do
contrato? Ah, cobra mais. Mas e os outros usurios? Eles vo ter que pagar a conta
sozinhos?
A idia da constituio estadual foi a seguinte: quem vai pagar a
conta, em regra, o Estado. Pra evitar onerar os demais usurios, que teriam que

pagar a conta, pra evitar isso, vai dizer a constituio estadual: o legislador, o poder
concedente, quando faz a gratuidade, ele vai ter que apontar, respectivamente, de
onde vai sair aquele dinheiro, quem vai bancar aquela gratuidade. Vai ser o oramento
do Estado? Vo ser determinados particulares? Vo ser os outros usurios? Enfim, vai
dizer de onde vem o dinheiro, sob pena de aquela gratuidade ser inconstitucional, viola
a constituio estadual.
Se vocs fizerem pesquisas no site do TJ/RJ, por exemplo, existem
pelo menos umas 20 decises declarando inconstitucional leis que deram gratuidade a
estudantes de 2 grau, pessoas com doenas. Por qu? Essas gratuidades no
apontam, no seu bojo, de onde vai vir o dinheiro, onerando portanto o concessionrio.
E se ele pedir reviso, onerando o usurio do servio. Pra evitar que se faa poltica
com o dinheiro dos outros.
Por que eu estou trazendo essa discusso? muito comum
declarao de inconstitucionalidade aqui no TJ/RJ de lei que d gratuidade e no
aponta a fonte de custeio. muito comum. E o STF, no informativo 480, est dizendo
que essa norma da constituio estadual que exige a fonte de custeio, essa norma
vlida, constitucional, no h problema nenhum.
Outro tema: Estatuto da Terra, Desapropriao.
Tem trs decises aqui importantes sobre desapropriao, do STJ.
Comeando pelo informativo 331 STJ. O informativo 331 trata da desapropriao da
chamada predestinao lcita. Vamos entender o que uma predestinao, e a
vamos ver o que o STJ est falando sobre ela.
Quando voc fala em desapropriao, a regra geral da
desapropriao vem consagrada no art. 5, XXIV da CF. Vamos deixar de lado aquelas
outras formas de desapropriao, a do art. 188, 84 e 293. Vamos ficar com a regra
geral, art. 5, XXIV.
O art. 5, XXIV, regra geral, admite a desapropriao pelo poder
pblico para fins de utilidade pblica, interesse social ou necessidade pblica. No
mbito infraconstitucional voc tem o Decreto-Lei 3365/41, que fala de desapropriao
por utilidade pblica, e tambm engloba a necessidade pblica. Voc tem tambm a
Lei 4132/62, que fala da outra desapropriao regra geral, que o interesse social.
Todas essas duas leis esto no inciso XXIV.
O poder pblico, quando faz uma desapropriao, tem que dar uma
utilidade pblica para aquele bem. O Decreto-Lei 3365/41 traz regras de utilidade
pblica. A Lei 4132/62 traz regras de interesse social. S pode fazer desapropriao
com essa finalidade.
O que aconteceu no caso concreto foi o seguinte. O poder pblico vai
desapropriar o bem. Regra geral: vai baixar o decreto expropriatrio (ato do executivo),
nesse decreto expropriatrio vai declarar a utilidade pblica do bem para fins de
desapropriao. O decreto baixado, que declara o bem, ele fundamental para fins de
desapropriao, ele vai ser desapropriado porque ele tem alguma utilidade pblica til
ao interesse social.

Depois do decreto expropriatrio, das duas, uma: ou o poder pblico

vai propor um preo por aquele bem, e se o particular concordar acaba a. Se o
particular concordar voc vai ter a chamada desapropriao amigvel. Ou ento, se o
particular no aceitou o preo oferecido pelo poder pblico, a sada agora do poder
pblico ser, depois do decreto expropriatrio, propor ento a ao de desapropriao.
Props a ao de desapropriao, voc vai ter l a indenizao paga ao final, com a
indenizao paga ao final voc tem a transferncia do bem para o domnio pblico. O
pagamento, segundo a doutrina, que faz a transferncia do bem para o domnio
pblico.
O problema o seguinte. Imagina a seguinte situao: o poder
pblico edita um decreto expropriatrio e fala l vou desapropriar o bem X para
construir uma escola. Se amanh ele desapropria o bem X, o bem integra agora o seu
patrimnio, o patrimnio pblico, e ele tem a obrigao de criar aquela escola que ele
prometeu. Foi aquela finalidade pblica que ensejou a declarao e depois a
desapropriao. Se o poder pblico no atende a finalidade pblica originria, voc vai
ter o que a doutrina chama de predestinao.
tredestinao, ento, no passa de desvio de finalidade. Desvio de
finalidade, que pode gerar abuso de poder, na via administrativa de um modo geral,
recebe o nome de predestinao em mbito da desapropriao. O poder pblico
desapropria um bem e no d aquela finalidade pblica originria que ele tinha
colocado no decreto. Esse desvio de finalidade se chama de predestinao.
A tredestinao gera o que, em regra? A retrocesso. H
controvrsia, mas em tese a tredestinao gera o que a doutrina chama de
retrocesso. Tem muito informativo a sobre ela. O que importa o seguinte: pra voc
falar em retrocesso, como direito de reaver o bem depois, se voc fala em
retrocesso por fora da predestinao, voc vai ter que analisar duas formas
possveis de predestinao.
Na verdade, o poder pblico pode cometer uma predestinao lcita
ou uma predestinao ilcita. Isso o que a doutrina sempre falou. Carvalhinho diz
isso, a predestinao pode ser lcita ou ilcita. A doutrina vai dizer em seguida: essa
predestinao ilcita que gera a retrocesso. A predestinao ilcita que gera ou o
direito a indenizao, ou o direito de reaver o bem expropriado pelo poder pblico.
Vamos s identificar as duas. Na predestinao lcita, vai dizer a
doutrina, o poder pblico no vai atender aquela finalidade pblica originria, prevista
no decreto expropriatrio (ele vai desviar da finalidade originria, houve desvio de
finalidade), mas aqui o poder pblico vai atender uma outra finalidade pblica. Houve
desvio de finalidade, mas afinal de contas vai continuar dentro do interesse pblico. O
poder pblico, ao invs de construir a escola, que ele colocou l no decreto, ele vai
constituir um hospital. Ele desviou tecnicamente da finalidade originria? Desviou.
Mas, no fundo, ele atendeu o interesse pblico, atendeu a utilidade pblica. Ento,
valeu a pena. A doutrina est falando. Ento, se ela continua dentro do poder pblico,
se a atuao atendeu o interesse pblico, essa predestinao lcita no geraria
retrocesso, dever de restituir o imvel ou de indenizao.
O que gera a retrocesso, diz a doutrina, a predestinao ilcita.
Porque nesse caso houve desvio de finalidade sim. Na predestinao ilcita, o poder

pblico, em vez de dar uma finalidade pblica ao bem, ele d uma finalidade privada a
esse bem. Atende interesses particulares, privados, no o interesse pblico.
Exemplo: o poder pblico desapropria um bem, no constri escola,
no constri hospital, no faz nada pelo interesse pblico. Ele faz uma cesso do bem,
ou aliena o bem pra uma empresa privada que explora atividade econmica. Qual o
servio pblico por trs disso? Em princpio, nenhum. Se ele faz isso pra uma
fundao privada que atende interesse social da comunidade, at faria sentido. Agora,
voc desapropria o bem para construir uma escola, ao contrrio, cede ou aliena o bem
a uma empresa privada que explora atividade econmica. Atende o interesse pblico?
No, atende o interesse privado daquela empresa privada que explora atividade
econmica. Nesse caso, houve desvio de finalidade tpico, houve predestinao ilcita.
O poder pblico no atendeu o interesse pblico originrio, e no atendeu nenhum
outro interesse pblico. Nesse caso, vai nascer o direito de retrocesso ao particular.
E a doutrina sempre falou isso. O STJ titubeava. E o STJ agora, no
informativo 331, est dizendo: a tredestinao lcita, como sempre disse a doutrina,
no gera retrocesso, o que gera retrocesso a ilcita. O STJ est indo na linha da
doutrina.
Informativo 331. Desapropriao. Predestinao Lcita. Para a
ministra relatora, no h falar em retrocesso se ao bem expropriado foi dada
destinao que atende ao interesse pblico, ainda que diversa daquela prevista no
decreto expropriatrio. A eminente relatora aduziu ainda que a esse tipo de situao a
doutrina vem dando o nome de predestinao lcita (olha a nomenclatura doutrinria
aqui consagrada no STJ), aquela que ocorre quando, persistindo o interesse pblico, o
expropriante dispensa ao bem desapropriado destino diverso do que foi lhe dado no
incio.
Pergunto aqui: e se o poder pblico no fizer nada, sentar em cima
do bem? A simples omisso do poder pblico geraria direito retrocesso? Vai dizer a
doutrina majoritarssima: no. Celso Antonio, Carvalhinho, Di Pietro vo dizer que no.
Tem controvrsia aqui.
Uma corrente antiga, que pode at ser vista hoje, mas uma corrente
minoritria, diz o seguinte: a omisso pode gerar em tese a retrocesso sim. Sabe o
que essa corrente minoritria dizia? Se a lei no estabelece um prazo expresso para o
poder pblico dar uma destinao ao bem expropriado, vocs poderiam utilizar, por
analogia, o prazo do decreto. O Decreto-Lei 3365/41 fala no prazo de 5 anos, pro
decreto estadual.
Esse decreto expropriatrio, depois de editado, leva ao poder pblico
o prazo de 5 anos. O poder pblico tem 5 anos para promover a desapropriao ou
faz acordo com o particular, ou intenta a ao judicial. Se no fizer acordo nem intentar
a ao judicial, no prazo de 5 anos, o que acontece com o decreto expropriatrio?
Caduca. Art. 10 do Decreto-Lei 3365.
Alguns autores minoritrios vo dizer: por analogia, voc pode trazer
esse prazo para a destinao pblica do bem que j foi desapropriado. O art. 10 s
fala do prazo de caducidade do decreto expropriatrio, no fala em prazo para a
destinao pblica do bem. Mas alguma doutrina minoritria vai dizer o seguinte: por
analogia, depois que houver a desapropriao, o poder pblico teria 5 anos para dar,

na prtica, a finalidade pblica para aquele bem. Se, passados os 5 anos, do ltimo
dia do prazo, comearia a correr o prazo agora para a ao de retrocesso
indenizatria ou ao real.
Mas Celso Antonio, Di Pietro, Carvalhinho, doutrina em geral: no se
aplica por analogia esse prazo. Pra doutrina majoritria, se no h prazo expresso
para o poder pblico dar a destinao pblica ao bem que foi desapropriado, o
intrprete no pode colocar prazo pra ele, poder pblico. Assim, no geraria
retrocesso ou desvio de finalidade essa omisso.
Vo dizer Celso Antonio, Carvalhinho e Di Pietro: pra que voc fale
em retrocesso, nesse caso, voc precisa ter algum ato concreto, alguma ao que
demonstre de forma inequvoca que o poder pblico no vai dar uma destinao
pblica ao bem. A simples omisso, por no ter prazo expresso, no d direito
retrocesso.
O Celso Antonio d alguns exemplos. Imagina l: o poder pblico
desapropriou um bem. Em determinado momento, o poder pblico lana um edital pra
alienar aquele bem que foi desapropriado para quem oferecer o maior lance. Quando
ele publica, inequvoco que ele no vai dar destinao pblica ao bem. Nesse caso,
pode dar retrocesso. A simples omisso no.
(Aluna, inaudvel) Na verdade, o que acontece a actio nata. Naquilo
que a gente viu da doutrina majoritria, no importa o tempo, quando houver esse ato
de violao inequvoco que vai nascer a violao ao direito do particular.
(Aluno, inaudvel) o art. 184 da Constituio Federal. Quando voc
tem uma finalidade especfica no s nesse no, na reforma agrria, (?) pra
fazer assentamento de colonos, que vo cultivar. Nessas situaes, se a CF
expressamente fala qual a finalidade pblica do bem, ainda que o poder pblico d
uma outra finalidade pblica ao bem, a meu ver, isso seria tredestinao ilcita.
, nesse caso especfico. Mas teria uma exceo a meu ver. Sabe
por qu? Tem a Constituio Federal, que est colocando a nica destinao possvel
para aquela desapropriao. E mais: nesses casos, em que h uma vinculao
especfica da finalidade, a desapropriao uma exceo. Por exemplo, na rural no
h pagamento de indenizao de forma justa e em dinheiro. O que h o pagamento
em ttulos da dvida podre, grana podre, ttulos da dvida agrria. exceo. Ento pra
aplicar essas excees, desapropriaes sancionatrias, s naquelas hipteses
expressamente admitidas na Constituio Federal. A meu ver.
Em regra, pela regra geral, como eu disse, no h uma destinao
nica por lei. Ento, em tese, pode existir a chamada tredestinao lcita.
Outro entendimento importante sobre desapropriao. Informativo
324 STJ, ainda falando sobre desapropriao. Nesse informativo 324, o STJ tratou da
chamada desapropriao indireta, na questo relativa aos honorrios periciais.
Vamos entender a discusso. Desapropriao indireta, o que isso?
a desapropriao que no segue o devido processo legal. Como o devido
processo legal em regra exigido? Decreto expropriatrio, fez o acordo com o particular,
se for o caso prope a ao de desapropriao, paga a indenizao e depois de paga

a indenizao prvia e justa que voc recebe o bem. A questo que se coloca se o
Estado pode, indiretamente, fazer uma desapropriao, portanto sem seguir esse
processo legal, pode tirar a propriedade do particular.
Como se faz a desapropriao indireta? A doutrina faz aluso (?),
esbulho possessrio. Quando a doutrina fala em desapropriao indireta, normalmente
ela est falando de esbulho possessrio. claro que o esbulho possessrio pode
ocasionar a desapropriao indireta, mas no s o esbulho possessrio.
Quando o poder pblico esbulha uma propriedade, sem nenhum
decreto expropriatrio anterior, sem nenhum procedimento formal anterior, e aquele
bem privado, esse poder pblico, por exemplo, d uma destinao pblica ao bem,
cria uma escola pblica, cria um hospital pblico, cria uma rua, enfim, d uma
destinao pblica qualquer quele bem, vai dizer a doutrina: no pode mais o
particular reivindicar o seu bem. O art. 35 do Decreto-Lei 3365/41 o fundamento
legal, diz a doutrina, para a desapropriao indireta. E o art. 35 vai dizer o seguinte:
no importa o vcio, ou a nulidade, do processo expropriatrio - se o bem tiver sido
incorporado ao patrimnio pblico, o particular s pode pleitear perdas e danos. No
importa o vcio do procedimento expropriatrio, qualquer discusso depois que o bem
se incorporar ao patrimnio pblico vai ser travada numa ao indenizatria e vai se
resolver em perdas e danos.
O grande problema aqui o seguinte: incorporado ao patrimnio
pblico, o que isso? Na desapropriao indireta no tem nenhum procedimento
formal. O que a doutrina vai dizer? Depois que foi afetado ao interesse pblico, depois
que ocorre a afetao do bem ao interesse pblico, considera-se incorporado o bem
ao patrimnio pblico. Depois da afetao, portanto, no pode mais o particular
pleitear a devoluo do bem. Ele s pode fazer o qu? Pleitear perdas e danos. O art.
35 o fundamento portanto da desapropriao indireta.
O que acontece aqui? Na desapropriao indireta do nosso exemplo,
o poder pblico invade a propriedade, no faz o processo formal, afeta aquele bem ao
interesse pblico, o particular agora s pode propor ao indenizatria. Essa ao
indenizatria a to famosa ao de desapropriao indireta. Na verdade, no fundo,
a ao de desapropriao indireta ao indenizatria, art. 35 do Decreto-Lei
3365/41.
Essa ao indenizatria que o particular prope em face do poder
pblico uma ao de desapropriao indireta. Na verdade, o nome tcnico ao de
desapropriao indireta, a desapropriao indireta apenas a causa de pedir da ao,
do pedido indenizatrio.
uma ao pessoal ou real, portanto? pessoal em tese. S que o
STJ fala o seguinte: apesar de ser uma ao indenizatria, como essa indenizao
est atrelada intimamente perda da propriedade, essa ao vai ser tratada como se
fosse uma ao real. tranquilo nos tribunais superiores.
Primeiro problema. Essa indenizatria voc tem que tratar como
ao pessoal, mas os tribunais superiores falam que ao real. Primeira
consequncia importante: competncia para processar e julgar aquela ao
indenizatria. Se tratada como ao real, qual o foro competente? O local onde
est situada a coisa.

Outra consequncia importante: legitimidade para propor a ao. Se

a pessoa for casada, o que acontece? O cnjuge tem que integrar a ao tambm.
Seria o cnjuge do proprietrio, os dois, no mesmo tempo, no plo ativo. Ah, mas e se
um no concordar? Bota no plo passivo, mas, em tese, ambos tem que ir a juzo.
Outra consequncia fundamental: prescrio. Aqui tem uma
controvrsia maior ainda. Porque olha s: eu diria que ao pessoal, mas os
tribunais superiores no falam isso, ento ao real. Partindo da premissa de que
ao real, qual o prazo prescricional? Se for ao pessoa, qual o prazo? 5 anos.
Ao contra quem? Contra a Fazenda. Qual o prazo? 5 anos. Decreto 20.910/32.
(Aluno, inaudvel) S o Carvalhinho est dizendo isso, verdade que
tem discusso. Mas, por enquanto, s o Carvalhinho e o (?) Gonalves.
Mas no ao pessoal, ao real. Em tese, onde ficaria o prazo?
No cdigo civil. Faz a distino entre ao pessoal e real? Acabou a distino. Qual a
regra geral l? 10 anos.
O STJ aqui d um tratamento diferenciado. O STJ tem a smula 119.
E o STJ sempre disse: o prazo pra essa ao indenizatria, pra essa ao de
desapropriao indireta, o prazo de 20 anos smula 119 do STJ. Por que ele traz o
prazo de 20 anos? Porque ele usava o prazo de usucapio extraordinrio na poca.
Diz o STJ: na desapropriao indireta, o poder pblico no se valeu de um
procedimento regular para a desapropriao. Ele at esbulhou o bem, ou teve acesso
ao bem de forma ilegtima, e portanto, pra que ele adquira de maneira definitiva o bem,
para que se incorpore ao seu patrimnio, ele vai ter que pelo menos esperar o prazo
de usucapio, ou ento pagar o preo ao particular, fazer um contrato de compra e
venda. Ou faz a compra e venda, ou espera o prazo pra usucapio. Enquanto no
incorporado, portanto, o bem, de maneira definitiva, ao patrimnio pblico, enquanto
no ultrapassado o usucapio, o particular ainda seria, em tese, proprietrio do bem, e
poderia discutir ainda a indenizao pelo esbulho daquela propriedade. Esse o
entendimento do STJ, informativo h 19, 20 anos.
Qual o problema? Depois desse informativo veio uma MP, medida
provisria, que alterou o art. 10, pargrafo nico do Decreto-Lei 3365/41, reduzindo o
prazo de 20 anos pra 5 anos.
O que falou o STF nesse caso? No pode, inconstitucional. O STF
entendeu que o prazo reduzido de 5 anos violaria a justa indenizao. O STF declarou
inconstitucional essa reduo do prazo de 20 para 5 anos. Enfim, no mais 5 anos,
no pode 5 anos. O que aconteceria? Voltaria a vigorar a smula 119 do STJ. No
isso? isso mesmo, mas s volta a vigorar o fundamento da smula.
A smula 119 tinha esse prazo porque na poca, do cdigo civil de
16, falava em 20 anos. Qual o prazo hoje, no cdigo civil de 2002, pro usucapio
extraordinrio? 15 anos. Vai dizer a doutrina: se continuar a vigorar o entendimento da
smula 119, o juiz vai ter que aplicar a smula de acordo com o prazo. Voltaria a
vigorar, mas o prazo no seria mais de 20 anos, seria de 15 anos, porque esse o
novo prazo pro usucapio extraordinrio.
Mais uma vez o STJ traz uma peculiaridade pra desapropriao
indireta. A ao de desapropriao indireta uma ao proposta pelo particular em

face do poder pblico, ao indenizatria. Numa ao judicial qualquer, em tese,

quem tem que pagar os honorrios periciais? Em regra o autor. Quem o autor da
ao de desapropriao indireta? O particular, que foi esbulhado, que perdeu o bem.
A ele prope uma ao indenizatria, ele vai ter que pagar os honorrios do perito.
Entendem isso?
Pro STJ no. Pro STJ ele diz: isso um absurdo, chega de passar a
mo na cabea do poder pblico. O poder pblico atuou de forma ilegtima, o poder
pblico esbulhou o bem de maneira inconstitucional, indevida, do particular, se voc
exigir que esse particular antecipe os honorrios do perito, voc vai estar criando
obstculos enormes para que ele consiga uma indenizao no final das contas.
Se fosse uma desapropriao regular, quem prope a ao de
desapropriao regular no o poder pblico? No ele que pagaria os honorrios
periciais? Quer dizer: em regra, o poder pblico ia propor a ao de desapropriao,
ele que ia pagar os honorrios periciais, e teria que pagar uma indenizao prvia e
justa.
Na desapropriao indireta, ele no fez o procedimento regular,
esbulhou o bem do particular, o particular ainda vai pagar honorrios periciais? Pro
STJ: no, a demais. Ele vai relativizar o CPC, vai dizer que no se aplica o CPC
literalmente a esse caso especfico da desapropriao indireta, pra se evitar que esse
nus se transforme em obstculo insupervel pro particular, ele vai exigir que o poder
pblico pague os honorrios periciais, e no o autor da ao, o particular. No aplica a
regra geral.
S pra fechar o primeiro tempo. O ltimo informativo do STJ sobre
desapropriao, o informativo 312 do STJ. Esse informativo 312 tratou da retrocesso.
O STJ discutiu l, nesse informativo 312, a natureza jurdica da retrocesso, uma
questo altamente controvertida na doutrina. E a acabou estabelecendo qual o
prazo prescricional para a ao de retrocesso.
Vamos entender isso aqui. Eu j coloquei que a retrocesso
pressupe a tredestinao. Quando h desvio de finalidade, o poder pblico ter que
arcar com as consequncias, o particular ter direito retrocesso. Tradicionalmente,
na viso clssica, retrocesso significa o que a palavra diz: retro-ceder, voltar atrs no
ato anterior. Retrocesso, na doutrina clssica, significava o direito que o particular
tinha de pedir a devoluo de seu bem expropriado quando o poder pblico no dava
uma finalidade pblica ao bem.
Essa a viso tradicional do instituto. Mas o definitivo vai trazendo
normas diferenciadas, e vai trazendo uma controvrsia na doutrina. Hoje, na doutrina
brasileira, voc tem pelo menos trs entendimentos possveis sobre a natureza jurdica
da retrocesso. Pelo menos, a doutrina aponta trs correntes. E tanto o STJ fala em
trs entendimentos.
Primeiro entendimento possvel, defendido pelo Carvalhinho. Pra ele,
a retrocesso direito pessoal. Qual o fundamento pra ser direito pessoal? O
Carvalhinho cita dois artigos: ele cita o art. 35 do Decreto-Lei 3365/41, e ele cita o art.
519 do cdigo civil. Vai dizer o Carvalhinho: o art. 35 diz l, no importa o tamanho do
vcio do processo expropriatrio, qualquer discusso em relao desapropriao vai
se resolver em perdas e danos. Depois que tiver incorporado ao patrimnio, qualquer

discusso vai se resolver em perdas e danos. Vai dizer o Carvalhinho: ainda que o
poder pblico tenha feito uma desapropriao regular, e depois de expropriado do bem
ele, poder pblico, no d a destinao pblica ao bem, h um vcio depois da
desapropriao, h um atuar inconstitucional depois da desapropriao, no importa o
vcio, nesse caso particular s vai ter direito a uma indenizao. Fala em indenizao,
est falando em direito pessoal. Primeiro fundamento.
Segundo fundamento: art. 519 do cdigo civil. O art. 519 fala da
retrocesso, e trata da retrocesso dentro do chamado direito de preferncia. Diz l o
519 que se o poder pblico desapropria um bem, e depois quer alienar esse bem
desapropriado, tem que dar preferncia ao expropriado, para o particular que teve o
bem desapropriado. Direito de preferncia ou (?) um direito eminentemente
obrigacional. Essa retrocesso, mais uma vez, vai ter o carter pessoal, direito
obrigacional direito pessoal. Diz o Carvalhinho: no direito positivo vigente,
retrocesso tem que ser tratada como direito pessoal.
Segundo entendimento possvel: Celso Antonio Bandeira de Mello.
Pro Celso Antonio, a retrocesso tem carter de direito real. Olha o que vai dizer o
Celso Antonio: voc no vai interpretar a retrocesso a partir da legislao
infraconstitucional de 2005, ou do 519, voc vai interpretar a retrocesso a partir da
Constituio Federal. A CF garante o direito de propriedade s pessoas, e s admite a
retirada dessa propriedade excepcionalmente, quando houver aquela desapropriao
prevista no art. 5, IV, por exemplo. Se a propriedade um direito fundamental, a
exceo a esse direito fundamental, a retirada forada dessa propriedade particular
teria que seguir os parmetros colocados na CF. O art. 5, IV, que trata da regra geral
da desapropriao, s admite a desapropriao para atender a necessidade pblica,
utilidade pblica ou interesse social, sempre com justa e prvia indenizao em
dinheiro.
Vai dizer o Celso Antonio: se o poder pblico faz uma desapropriao
e depois no atende a utilidade pblica, ou no atende o interesse social, ou no
atende a necessidade pblica (no atende o interesse pblico no final das contas),
essa desapropriao foi inconstitucional. E se foi inconstitucional, essa desapropriao
inconstitucional no pode gerar efeitos. A regra da nulidade, da declarao de
inconstitucionalidade. Pode ter modulao, mas a regra continua sendo a nulidade
absoluta, a nulidade com efeito ex-tunc, na inconstitucionalidade. Se a desapropriao
inconstitucional, ela no pode gerar efeitos em princpio.
Se no gera efeitos, voc tem que voltar ao estado originrio, ao
status quo. Qual o status quo? O particular proprietrio do seu bem. Se no gera
efeitos, diz essa segunda corrente, o particular tem que ter direito devoluo do bem,
pra restaurar a constitucionalidade, restaurar a legitimidade. Restaurar, portanto, o
ordenamento constitucional. O particular portanto teria direito no indenizao, o
particular teria direito prpria devoluo do bem. Caso no fosse possvel a
devoluo do bem, indenizao, mas em princpio o particular teria direito devoluo
do bem. Se ele quiser, ele impe a devoluo do bem, pra essa segunda corrente,
porque direito real.
E a terceira corrente, da Di Pietro. Entre aspas porque na verdade
se encaixa na segunda corrente. Os autores destacam a terceira corrente, mas eu
colocaria como segunda corrente. Mas destacam simplesmente porque a Di Pietro diz
aqui que a retrocesso direito misto. No que exista um outro direito ao largo do

direito real e pessoal, mas a Di Pietro vai dizer: opo do expropriado, opo do
particular. Ele escolhe se vai pleitear indenizao ou reivindicar o bem. opo dele.
Por isso que misto, depende da opo do particular.
Isso a concorda com a segunda corrente de um lado, porque ele fala
que direito real, mas ele admite a indenizao para o particular. Ele s no d o
nome. Mas todo mundo fala em trs correntes. Tudo bem.
O que importa pra gente? O STJ, no informativo 312, acabou se
filiando segunda corrente. Ele diz que a retrocesso um direito real. Ah, mas qual
a importncia da primeira corrente, segunda corrente? Qual a importncia em o STJ
falar em direito real? Pelo menos quanto ao prazo prescricional.
Olha l: se voc quisesse considerar essa retrocesso como ao
pessoal, como fala o Carvalhinho, qual o prazo para o particular pleitear uma
indenizao em face do poder pblico? 5 anos, Decreto 20.910/32. Nesse caso, como
o particular vai pleitear a devoluo do bem, direito real, segundo o STJ, o prazo
prescricional no o prazo do Decreto 20.910, que pra aes pessoais. Se o STJ
est falando que a ao tem natureza real, o prazo prescricional vai ser o prazo para
aes reais.
No informativo 312, ele cita l o art. 177 do cdigo civil de 16, porque
aquele caso envolvia uma desapropriao da poca do cdigo de 16. Vamos
interpretar pra c. Atualmente, o cdigo civil faz distino entre ao pessoal e real?
No. Qual o prazo, regra geral, pra ao real? 10 anos, art. 205 do cdigo civil. Ento
se voc interpretar esse informativo 312 e trouxer esse informativo pra realidade
vigente, hoje, se essas aes tm natureza real, esse prazo prescricional seria hoje de
10 anos, e no 5 anos como dizia Carvalhinho.
Na primeira parte da aula, falamos do tema desapropriao. Vamos
comear um novo tema. Continuando naquela linha que eu propus a vocs, vamos
falar agora do tema responsabilidade civil do Estado. claro, aquelas situaes mais
importantes, em que surge a responsabilidade civil do Estado.
Eu vou comear trazendo, no tema de responsabilidade civil do
Estado, um informativo recente, o informativo 475 do STF. Nesse informativo 475 do
STF, o STF discute a questo da responsabilidade civil do assessor jurdico pela
emisso de parecer. Imagina um procurador do estado, um assessor jurdico qualquer,
emitindo um parecer, a autoridade administrativa atuando levando em conta aquele
parecer emitido, e a se pergunta: ser que se aquela atuao causar dano a algum,
aquela atuao acarretaria a responsabilidade pessoal do parecerista, do advogado
pblico? O STF deu um deciso, mas foi uma deciso que gera controvrsia na
doutrina.
No informativo 475, o que o STF disse? Contrariando toda uma
jurisprudncia j consolidada no prprio tribunal, o STF, no informativo 475, acaba
admitindo a responsabilidade civil solidria do parecerista e do administrador pblico,
quando dessa atuao, obviamente, houver dano a particular. Quando h, portanto,
um parecer, e a administrao pblica, ou o administrador, atua segundo esse parecer,
diz o STF: em tese, tanto o parecerista quanto o prprio administrador que tomou a
deciso, eles seriam solidariamente responsveis.

O STF acaba fazendo uma distino entre os tipos de pareceres. O

STF fala de parecer meramente nominativo, parecer obrigatrio e do chamado parecer
vinculante. O STF acaba fazendo a distino entre os pareceres possveis. Ele fala
que o parecer pode ser meramente nominativo, pode ser obrigatrio e pode ser
vinculante.
O STF vai dizer o seguinte: se o parecer vinculante, se o parecer
vincula a atuao do administrador pblico, se essa atuao ocasionar dano ao
particular, nesse caso do parecer vinculante, tanto o parecerista quanto o prprio
administrador seriam solidariamente responsveis.
Fundamento do STF no informativo 475 o fundamento do Marco
Aurlio e do Carvalhido no concordaram, eles concordaram com a deciso mas no
concordaram com o argumento. O argumento que prevaleceu foi o seguinte: nesse
caso, do parecer vinculante, quando o parecerista d sua opinio e a sua opinio
vincula a atuao do administrador, como se o prprio parecerista fosse tambm
administrador no caso concreto. Ele seria co-administrador, seria co-responsvel,
porque justamente a opinio dele que vai ser publicizada naquela hiptese. Ento
nesse caso do parecer que vincula o administrador, ele responderia, esse parecerista,
esse procurador do poder pblico, ele e o poder pblico responderiam solidariamente
pelos danos causados.
claro que essa diviso controvertida na doutrina, mas o STF vai
dizer o seguinte: aquele parecer meramente informativo aquele parecer diverso do
obrigatrio, o administrador tem uma dvida. No obrigatria a emisso do parecer.
Esses pareceres que so referidos pelo administrador, em situaes que no sejam
obrigatrias portanto, eles so chamados de pareceres meramente nominativos.
Nesse caso, a assessoria at admite um parecer, d a sua opinio, no vincula o
parecer atuao do administrador, portanto o parecer meramente nominativo, por
isso no geraria responsabilidade do parecerista.
Segundo o informativo aqui parece tambm no gerar
responsabilidade do parecerista o simples parecer obrigatrio. Parecer obrigatrio
aquele parecer que tem que ser feito, que tem que ser elaborado. Numa determinada
atuao administrativa, o administrador tem que ouvir a assessoria jurdica. Mas
naquela situao do parecer obrigatrio, se o parecer no agrada o administrador,
nesse caso poderia o administrador pedir um outro parecer, para uma outra
assessoria, ou para um outro procurador. Tem que ter parecer. No agradou o
primeiro, ele pode pedir um novo parecer. E a com o novo parecer, ele pode atuar
com esse novo parecer.
Esses pareceres no vinculam o administrador. O administrador pode
no concordar com o parecer e portanto pedir um novo parecer, at conseguir
respaldo para a sua atuao. Esse o parecer meramente obrigatrio, o administrador
tem liberdade de pedir um novo parecer caso no concorde com as concluses.
O STF faz a distino. Parece que nessas duas situaes parecer
nominativo e parecer obrigatrio o parecerista no teria responsabilidade pelo
parecer emitido, apenas o administrador teria responsabilidade pela atuao concreta.
Para o STF, portanto, apenas na hiptese do parecer vinculante,
aquele parecer cuja concluso vincula a atuao do administrador, s nesse que o

parecerista seria solidariamente responsvel com o administrador. Seria, portanto, o

parecerista, equiparado ao prprio administrador. Na deciso que foi tomada no caso
concreto, s podia ser naquela deciso baseada na opinio do parecerista.
O exemplo que o STF trouxe, no caso concreto, foi o art. 38,
pargrafo nico da Lei 8666/93, que fala l que cabe ao parecerista elaborar as
minutas de licitao, e elas vo vincular a atuao do administrador.
Na doutrina, a questo controvertida. Na PGE voc no vai
defender essa posio do STF, voc no vai concordar com o STF. Na PGE voc vai
ter o Diogo de Figueiredo, de uma palestra que tem trs semanas sobre esse tema,
voc vai ter o Marcos Juruena Villella Souto. Marcos Juruena Villella Souto tem um
artigo na ltima revista da PGE em que ele discute direito administrativo. Marcos
Juruena Villella Souto e Diogo de Figueiredo no concordam com o STF. Alis, eles
concordam com a deciso antiga do STF. Eles no concordam com essa posio atual
do Tribunal, criticam a todo momento. O Diogo, nos intervalos, estava exaltado,
falando mal dessa deciso do STF. Geralmente esses assuntos so perguntados na
prova da PGE.
Eles entendem o seguinte: no vai responder. O primeiro argumento
pragmtico e o segundo jurdico. O primeiro argumento que o parecerista
simplesmente emite opinio jurdica, d interpretao prvia da atuao do
administrador. Se o parecerista responder pessoalmente pelo simples parecer, pela
simples opinio que ele d no caso concreto, voc vai estatuir o terror na
administrao. Sabe por qu? Voc procurador, voc sabe que o seu parecer vai te
fazer ter uma responsabilidade pessoal. A vem o administrador, o administrador
estadual, e fala: procurador, quero um parecer pra saber se eu posso ou no fazer
determinada atuao nessas circunstncias. Se existir esse regime de terror, vou
garantir pra vocs, em 99,99% dos casos o cara vai dizer: no pode no. No tenho
a menor dvida. Se o administrador atua, responsabilizado, eu vou ser
responsabilizado tambm, eu no vou admitir nada. Acaba a administrao interna.
Cada um tem a sua opinio. A interpretao prvia, mas a deciso
tem que ir pro judicirio, (?) controle de legalidade (?). Afinal de contas, a atuao do
procurador prvia, e provisria. Se ele puder ser responsabilizado pessoalmente, ele
no permite mais nada, no faz mais parecer. Ele se resguarda. No pode atuar. E a
o que gera? Ineficincia pragmtica e jurdica.
O outro argumento. O Diogo vai dizer o seguinte: voc no pode
equiparar, nunca, o mero parecerista ao administrador, ao gestor da coisa pblica. O
assessor jurdico, lato sensu, ele apenas o assessor jurdico, nada mais do que isso.
Ele no foi eleito para administrar. Ele no foi eleito ou nomeado para gerir a coisa
pblica. Ele apenas um assessor jurdico. Ele emite opinies tcnicas, jurdicas.
Portanto no h deciso aqui, porque a interpretao jurdica aberta. Se ele no
administrador, se no gestor, ele apenas emite concluso prvia, ele nunca poderia
ser responsvel por isso. Quem responsvel por isso? o administrador.
Ainda que o parecer vinculasse a atuao do administrador, foi o
administrador que resolveu ser eleito para aquilo, ou resolveu ser nomeado para
aquilo, ou resolveu se candidatar para aquele cargo. Argumento, portanto, com nus
de tomar as decises do poder pblico. Quem tem que tomar a deciso o gestor. Ele
que responde, afinal de contas.

Ah, o parecer vinculou a atuao dele. O que ele vai fazer? Atuar. Ou
no se elegesse. Mas ele que administrava no caso concreto. O parecerista no
interviu pra dar o parecer, foi a lei que imps a emisso do parecer. Quer dizer, no o
parecerista que responde por isso. O administrador assume o nus dele.
O Juruena at trata isso no livro dele e num artigo que ele lanou na
ltima revista da PGE. E ele trata especialmente dos casos de contratao direta sem
licitao. Parecer, l no art. 36, pargrafo nico, tem que se ouvir, a assessoria jurdica
tem que fazer um parecer sobre essa contratao direta. Parecer, diz o Marcos
Juruena: nesse caso o administrador vai ter que atuar obviamente de acordo com o
parecer. Mas o parecerista emite apenas uma opinio tcnica. No final das contas, o
responsvel o prprio administrador, o ordenador de despesas, quem gere a
coisa pblica.
Se a emisso de um parecer gerasse, por si s, responsabilidade
pessoal do assessor jurdico, isso violaria a Constituio Federal e o Estatuto da OAB.
A CF consagra a inviolabilidade do advogado. Em relao ao agente pblico lato
sensu procuradores so advogados pblicos quando ela fala da responsabilidade
civil do agente pblico, pessoal, ela consagra o qu? Responsabilidade civil subjetiva,
do agente pblico. a objetiva do Estado, em regra. A do agente pblico
pessoalmente falando sempre, sempre, subjetiva. O art. 37, 6 fala em objetiva, e
na parte final, quando se abre a responsabilidade pessoal do agente, vai se abrir a
responsabilidade subjetiva do agente.
Olha s. Advogado, pblico ou privado, tem inviolabilidade. O agente
pblico, alm de ser advogado, s responde subjetivamente, na responsabilidade
pessoal. Nesse caso concreto, se a simples emisso do parecer gerasse
responsabilidade civil do advogado pblico da pessoa jurdica, seria o qu? Uma
responsabilidade civil objetiva. Ainda que voc admitisse a discusso da
responsabilidade, o fato que a simples emisso do parecer no gera
responsabilidade pessoal do parecerista. Voc teria que ter o qu? Dolo, ou pelo
menos uma culpa do agente pblico. O estatuto da OAB est expresso tambm, art.
32 da Lei 8906/94. A responsabilidade do advogado sempre com dolo ou culpa.
Ento, pra quem vai fazer prova da PGE, no concorde com essa
responsabilidade pessoal. A meu ver uma questo possvel, pode cair na primeira
fase, ou na prova oral.
mais ou menos nessa linha da responsabilidade subjetiva tambm.
E ainda que se fale em responsabilidade, ela subjetiva, com culpa pelo menos. Mas
tudo bem, voc teria aqui uma instaurao de procedimento administrativo, o problema
que mesmo assim voc teria que discutir a culpa do parecerista.
Ainda no tema genrico da responsabilidade civil do Estado.
Informativo 458 do STF. Na verdade, o 458 traz uma discusso que est em
andamento ainda. Tambm aqui voc no tem deciso do STF, um julgamento em
andamento. Esse informativo traz apenas votos. Nesse informativo 458, parece que o
STF vai corrigir o erro crasso que ele cometeu quando interpretou a (?) constitucional.
Num informativo anterior, informativo 370 do STF (no de 2007), o
STF analisou o caso da responsabilidade civil dos concessionrios de servios
pblicos. Discutiu o STF se a concessionria de servio responderia de forma objetiva

ou de forma subjetiva. A deciso do STF a seguinte: pra saber a natureza daquela

responsabilidade civil da concessionria, voc tem que olhar para a vtima da atuao
da concessionria. Isso complexo, porque no tem nenhum respaldo nem na
Constituio Federal, nem no ordenamento infraconstitucional.
Aqui o STF falou o seguinte: se o dano causado ao usurio, a
concessionria vai responder de maneira objetiva. Se o dano causado a um terceiro,
chamado de no-usurio, nesse caso a concessionria responderia apenas de
maneira subjetiva, teria que ter culpa comprovada do concessionrio.
Em outras palavras, aplicou o art. 37 6 da CF para aqueles danos
causados pela concessionria aos usurios do servio. O art. 37 6 da CF, que
consagra a responsabilidade objetiva, ele s estaria respaldando no caso concreto
para aqueles atos da concessionria que geraram danos aos usurios dos servios
pblicos. No se aplicaria a norma constitucional aos no usurios.
Para o STF, s o usurio do servio pblico tem direito subjetivo
adequada prestao do servio. Alis, o que vem expresso na Lei 8987/95, que fala
da concesso de servio pblico, no art. 7 ele elenca os direitos dos usurios. E a
dentro dos direitos dos usurios, est l o direito adequada prestao do servio.
Ento s o usurio tem direito adequada prestao do servio. S o usurio tem
relao direta com a prpria prestao do servio pblico por parte da concessionria.
Diz o STF: s ele poderia se valer da responsabilidade diferenciada constitucional, s
ele poderia se valer da responsabilidade objetiva do art. 37, 6.
Para as outras atuaes em que a concessionria trava, portanto,
relao com terceiros no usurios, se em regra voc no teve a prestao do servio
pblico, todas essas situaes que envolvem terceiros no usurios voc teria a
responsabilidade civil do cdigo civil. Responsabilidade civil subjetiva, em regra.
Toda a doutrina vai discordar do STF. Carvalhinho vai discordar, e pra
quem for fazer a prova da PGE domingo, Marcos Juruena vai discordar. Ele traz um
artigo dizendo que a responsabilidade civil da concessionria objetiva. A ele no faz
distino entre usurio e terceiro, nem o Carvalhinho, nem o Marcos Juruena.
A doutrina no concorda com o STF. No concorda porque a doutrina
l o art. 37, 6. Vamos ler: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito
privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsvel nos casos de dolo ou culpa.
At onde eu sei, terceiro continua sendo terceiro, e a
responsabilidade civil que vai ser aplicada aqui, se vai se aplicar a algum, sem dvida
alguma, ao terceiro. A doutrina toda fala que aqui a responsabilidade civil seria
objetiva principalmente pelo art. 37, 6.
Alis, se vai haver alguma dvida em relao ao art. 37, 6 (a eu
que vou sugerir), a dvida justamente em relao ao usurio. O art. 37, 6 fala em
terceiros. O usurio terceiro em relao concessionria? No, tem relao
contratual. Tem um contrato. A responsabilidade civil no art. 37, 6, para a doutrina,
extracontratual. Ento, em tese, voc poderia at afastar o art. 37, 6, mas a parte de
quem? Usurio. Em tese.

O Carvalhinho at aplica o art. 37, 6 para o usurio, mas em regra

o art. 37, 6 s fala em extracontratual. O usurio tem relao contratual com o
concessionrio. Eu no aplicaria para o usurio, alis, fazendo uso de uma deciso
anterior do STF mesmo.
Questo de uma prova da Defensoria Pblica Estadual do RJ.
Imagina um mercado municipal qualquer, mercado pblico, mercado do municpio. O
municpio tem l um terreno qualquer, faz um mercado, autoriza que as pessoas
explorem a atividade daquele mercado, e a faz um estacionamento fechado para
aquele mercado municipal. E a vai voc, particular, comprar no mercado municipal,
entra no estacionamento fechado do mercado municipal. Faz as suas compras, volta,
cad seu carro? T l, mas o rdio do seu veculo no est. Furtaram o rdio do seu
veculo. A voc quer uma indenizao.
O Municpio vai responder obviamente nesse caso, ele faz o
estacionamento, ele vai ter responsabilidade sobre aquilo. Qual a discusso que a
defensoria pblica teria no caso concreto da responsabilidade civil da administrao?
A questo saber qual a natureza jurdica da responsabilidade do municpio nesse
caso. contratual ou extracontratual? O STF decidiu: contratual. O que a defensoria
pblica faz? Contratual. Alguns alunos botaram extracontratual, de forma objetiva,
porque falaram que era melhor pro particular.
A jurisprudncia fala que contratual por qu? O particular acabou
firmando implicitamente com o poder pblico um contrato de depsito. Se tem
estacionamento fechado esquece vaga certa que a discusso outra.
estacionamento fechado, ainda que tenha havido gratuidade, se fechou o
estacionamento o poder pblico tomou para si a obrigao de fiscalizar aquele
estacionamento. Tem um contrato de depsito, portanto, com o particular. contratual.
No um terceiro, estranho, portanto. Voc pode at discutir o art. 37, 6, alguns vo
at aplicar o art. 37, 6 pros usurios tambm, mas no nesse caso.
O usurio, tudo bem. Discusses parte em relao ao art. 37, 6,
voc poderia aplicar aqui, pelo menos, o art. 25 da Lei 8987/95, o art. 25 trata da
responsabilidade civil do concessionrio, e no fala em culpa. uma responsabilidade
objetiva do art. 25, l ele fala em danos causados a usurios e terceiros.
Extracontratual ou contratual, a responsabilidade civil dessa concessionria seria
objetiva. O art. 25 fala em objetiva, tanto pro terceiro, extracontratual, quanto pro
usurio, contratual, pouco importa. E ainda que no tivesse a Lei 8987, teria o CDC. O
usurio consumidor, a responsabilidade objetiva.
Mas aqui o problema menor, porque de qualquer maneira o STF
falou que objetiva. Apesar de o fundamento que ele tenha trazido ser discutvel - art.
37, 6 - ela objetiva mesmo. Ele que atuou.
O problema est aqui, no terceiro. Que ela subjetiva, ningum vai
concordar. E ningum vai concordar por trs fundamentos. A esse terceiro se aplica,
sem dvida alguma, o art. 37, 6. Claro que eu estou falando do terceiro que sofreu
um dano pela atuao da concessionria na prestao de servio pblico, n? No
estou falando em contrato. Imagina uma concessionria de transporte pblico
qualquer. Eventualmente ela pode comprar imvel para colocar, sei l, na repartio.
Quando ela compra um imvel, ela est prestando servio pblico? No.

Eu estou falando da concessionria enquanto prestadora de servio

pblico. Se enquanto prestadora de servio pblico ela causa dano a um terceiro, a
ela vai responder, pela doutrina, de maneira objetiva. O art. 37, 6, voc pode aplicar
tambm o art. 25 da Lei 8987/95 (que fala sobre terceiro ou usurio, e objetiva), e
tambm o CDC, aquela figura do consumidor por equiparao. Aplicaria o CDC, art.
17, aqueles artigos que equiparam o terceiro a consumidor, e os que consagram a
responsabilidade objetiva, e nesse caso seria objetiva de qualquer maneira.
Olha a situao concreta. Imagina um nibus prestando transporte
pblico. A esse nibus colide com um automvel. Dentro do nibus uma passageira
bate com a cabea e se machuca. Dentro do carro que foi abalroado pelo nibus
tambm tem um motorista, que bateu com a cabea e tambm se machuca. A diz o
STF: o passageiro poderia responsabilizar objetivamente a concessionria. Na linha
do STF, o motorista do carro um terceiro, para responsabilizar a concessionria,
deveria comprovar a culpa. Pra doutrina, ambos poderiam responsabilizar de maneira
objetiva a concessionria nesse caso concreto.
Por que eu trago o informativo 458? Ele vai corrigir o problema. No
458, faz um parcial julgamento, um julgamento que discute novamente a natureza da
responsabilidade civil da concessionria. No informativo 458 voc vai ter 4 ministros,
quase a maioria, falando que a responsabilidade da concessionria sempre objetiva,
no havendo relevncia na discusso da vtima. Tem 4 ministros falando isso. Parece
que o STF vai rever aquela deciso do informativo antigo, uma tendncia, tem que
esperar s a deciso final. pra mostrar que essa discusso voltou tona no STF.
Outro informativo em sede de responsabilidade civil, agora STJ,
informativo 336. S pra relembrar. O 336 trata daquele caso tradicional, do detento
matando outro detento. J natural pro STF, j tem julgado em caso anlogo, e no
STJ tambm. Nessas situaes em que um preso agride ou at mata outro preso, a
jurisprudncia dos tribunais superiores tem sido tranquila. A jurisprudncia tem sido no
sentido de responsabilizar objetivamente o Estado.
Se o Estado traz para si pessoas criminosas, assume a guarda
dessas pessoas, ele passa a ter o dever de atuao especfica em relao a essas
pessoas. Ele passa a ter que resguardar a sade daquelas pessoas, ter que alimentar
aquelas pessoas, ele passa a ter deveres diferenciados em relao queles detentos.
E, por exemplo, o Estado vai ter que zelar pela integridade fsica daqueles detentos,
um dever que ele vai assumir quando ele traz para si a guarda das pessoas.
Se ele no se desincumbe desse dever de vigilncia, de manuteno
da integridade fsica dos detentos, se portanto um detento agride outro detento ou
mata outro detento, nesse caso pela jurisprudncia do STJ (STF tambm est nessa
linha) o Estado responde. E a o que vai dizer o STJ e STF? O Estado responde de
maneira objetiva.
Num informativo anterior do STJ, 328, o STJ consagrou
expressamente: o Estado em caso de omisso responde subjetivamente. O STJ, no
informativo 328, desse ano, o STJ diz: em caso de omisso, o Estado responde de
maneira subjetiva.
E a agora nesse informativo 336, o mais recente, ele trata de um
caso de omisso, em que o Estado no se desincumbiu daquele dever de garantir a

integridade fsica do preso, uma omisso do Estado, mas nesse caso fala de
responsabilidade objetiva.
RESPONSABILIDADE. ESTADO. MORTE. DETENTO. A
Turma, por maioria, firmou cuidar-se de responsabilidade
objetiva do Estado a morte de detendo ocorrida dentro das
dependncias da carceragem estatal. REsp 944.884-RS, Rel.
originrio Min. Francisco Falco, Rel. para acrdo Min.
Luiz Fux, julgado em 18/10/2007.
Mas no omisso? Anteriormente ele falava que omisso
subjetiva. Aqui ele fala que omisso, mas objetiva. No est expresso aqui, mas
parece que o STJ est seguindo uma interpretao doutrinria. Olha o que eu vou
dizer agora: em caso de omisso, a doutrina discute sobre a natureza da
responsabilidade civil do Estado. Se criou na doutrina basicamente trs entendimentos
em relao omisso estatal. Pra alguns, o Estado vai responder sempre de maneira
objetiva. Para alguns autores, tanto na ao quanto na omisso, o Estado tambm
responderia de maneira objetiva. o que dizia, por exemplo, o Hely Lopes Meirelles.
Para quem defende que a responsabilidade civil sempre objetiva, o
argumento que eles falam o seguinte: o art. 37, 6 no teria feito distino entre
ao ou omisso. Se o art. 37, 6 no fez distino entre ao ou omisso, em
qualquer uma dessas situaes ao ou omisso o Estado responderia de maneira
objetiva. Se a legislao no faz distino, o intrprete no pode fazer distino
aquela regra l de hermenutica.
Outra corrente: Celso Antonio Bandeira de Mello. Pro Celso Antonio,
no caso de omisso estatal, ele, Estado, responde de maneira subjetiva, s que tem
que estar comprovada a sua culpa, seja a culpa individual do agente, seja a culpa
annima, ou a falta do servio. O particular vai ter que comprovar uma culpa individual
de um agente pblico qualquer, ou pelo menos uma culpa diluda na m prestao do
servio, a chamada culpa annima. Ou o servio no funcionou, ou funcionou mal, ou
funcionou tardiamente aquela culpa annima. Comprovada a culpa annima, o
Estado responderia, mas teria uma culpa do Estado. S assim ele poderia ser
responsabilizado.
Celso Antonio fala, claro, que o art. 37, 6 faz a seguinte distino:
fala l em danos que seus agentes causarem a terceiros. O art. 37, 6 fala em
causar danos a terceiros, e s a ao, segundo Celso Antonio, pode causar dano a
algum. Do nada, nada surge. Da omisso, por si s, nada surgiria.
Nessa linha de entendimento, Celso Antonio vai dizer: se o art. 37,
6 fala em causar, se s uma ao causa alguma coisa a algum, o art. 37, 6 se
aplicaria ao, no se aplicaria omisso. Mas esse argumento do Celso Antonio
facilmente combatido. Tudo bem, que voc fala na fsica, que do nada, nada surge. Da
inrcia nada se movimenta, nada surge, de maneira fsica. Mas no direito diferente.
No direito, se o Estado tem uma obrigao legal de atuar e no atua, essa omisso
no uma omisso natural, uma omisso normativa, porque uma omisso que
tem consequncias jurdicas.
Vou fazer uma analogia. o caso do agente garantidor, do art. 13 do
Cdigo Penal. Se aquela omisso relevante, ele tinha o dever de atuar e no atuou,

o garantidor, aqui tambm se o Estado tem que atuar e no atuou ele est sendo
garantidor, ele vai ter que responder pela sua omisso que tem relevncia normativa,
jurdica. Ento esse argumento do Celso Antonio d pra combater.
O segundo argumento, mais pragmtico. Celso Antonio vai dizer: se
o Estado for responsabilizado por toda e qualquer omisso dele, voc vai considerar o
Estado segurador universal. Se voc transformar o Estado em segurador universal,
que responde por todo e qualquer dano ocorrido na sociedade, o que vai ser em tese,
uma omisso do Estado, se todo e qualquer dano o Estado responder objetivamente,
nesse caso o Estado se transforma em garantidor universal ou segurador universal.
O que Celso Antonio est dizendo: pra voc restringir essa
responsabilidade do Estado em caso de omisso, pra ele no se transformar em
segurador universal, o particular aqui vai ter o nus de comprovar pelo menos uma
negligncia, uma culpa annima na prestao do servio. Pelo menos isso. O STJ, no
informativo 328, em tese, ficou com a posio do Celso Antonio.
RESPONSABILIDADE CIVIL. ESTADO. OMISSO. Discutiase a responsabilidade civil do Estado decorrente do fato de no
ter removido entulho acumulado beira de uma estrada, para
evitar que ele atingisse uma casa prxima e causasse o dano,
em hiptese de responsabilidade por omisso. Diante disso, a
Min. Relatora traou completo panorama da evoluo da
doutrina, legislao e jurisprudncia a respeito do tortuoso
tema, ao perfilar o entendimento de vrios escritores e
julgados. Por fim, filiou-se vertente da responsabilidade civil
subjetiva do Estado diante de condutas omissivas, no que foi
acompanhada pela Turma. Assim, consignado pelo acrdo do
Tribunal a quo que a autora no se desincumbiu de provar a
culpa do Estado, no h que se falar em indenizao no caso.
Precedentes citados do STF: RE 179.147-SP, DJ 27/2/1998;
RE 170.014-SP, DJ 13/2/1998; RE 215.981-RJ, DJ 31/5/2002;
do STJ: REsp 418.713-SP, DJ 8/9/2003, e REsp 148.641-DF,
DJ 22/10/2001. REsp 721.439-RJ, Rel. Min. Eliana Calmon,
julgado em 21/8/2007.
Olha a terceira corrente. A terceira corrente fala de omisso genrica
e omisso especfica, posio do Sergio Cavalieri, daqui do Rio de Janeiro. Vai dizer o
professor Cavalieri: na omisso genrica, em que o Estado tem o dever genrico de
atuao, o dever genrico de cuidado em relao a todos os cidados (como a
segurana pblica, por exemplo), nessa omisso genrica a regra geral a
irresponsabilidade. Para aquele Estado responder pela omisso genrica, vai ter que
comprovar, por A+B, a culpa do Estado. Seria, portanto, subjetiva a responsabilidade
civil estatal.
Para a omisso especfica vai dizer Cavalieri como na omisso
especfica, o Estado, antes da omisso, assumiu um dever especfico de cuidado. O
Estado, por ato seu, assumiu um dever especial, especfico, de cuidado, de atuao
em relao s pessoas (exemplo tradicional: presdio). Nessas situaes em que o
Estado traz para si pessoas ou coisas que ele guarda, tem o dever especfico de
cuidado com essas determinadas pessoas, nesses casos especficos, o Estado tem o
dever de prestar o cuidado e se ele no atua a omisso vai ser omisso relevante. Ele,

Estado, tinha condies de atuar, atuar especificamente para salvar as pessoas, e no

atuou. A omisso especfica se equipararia nesse caso a uma verdadeira ao, porque
causa dano quelas pessoas que tinham uma relao especial com o Estado. E,
portanto, como se equipara a ao, voc fala do art. 37, 6, a responsabilidade civil
objetiva.
A doutrina diferencia essas trs correntes. Se te perguntarem: STJ e
STF adotam qual posio? Tem posio pra tudo que lado. No informativo 328, o
STJ falou: omisso, no caso de omisso o Estado responde sempre subjetivamente.
S que em seguida, no informativo 336, o STJ disse: se for omisso dentro de
presdio, o Estado responde objetivamente. No 336 est falando que objetiva a
responsabilidade, ento adota qual posio? O STJ no fala, com essa nomenclatura,
na distino entre omisso genrica e omisso especfica. Pelo menos, nesse
informativo 336, em que ele fala do presidirio, onde se fala em responsabilidade
objetiva, ou o STJ est adotando a posio do Sergio Cavalieri, ou em tese o STJ est
se contradizendo por completo e est dizendo que vai ser sempre objetiva, poderia
estar adotando a primeira corrente. Combinando o 328 e o 336, parece que o 336 est
ficando com a terceira corrente. Mas no d pra dizer isso categoricamente, ele no
fala isso.
Alis, eu tenho um informativo antigo aqui, que inclusive o suicdio do
preso acarreta a responsabilidade do Estado. um absurdo, em si. A pessoa se mata
e o Estado vai responder por isso. Falar em culpa concorrente do Estado nesse caso
eu acho um pouco demais.
Outro tema, tema forte pra PGE tambm: improbidade administrativa.
Informativo 471 do STF. Voc tem tambm informativo do STJ nessa linha, mas no
de 2007, o informativo 295. O 295 do STJ e o 471 esto na mesma linha.
A questo da improbidade administrativa em relao ao agente
poltico. A questo a seguinte: saber se um agente poltico responde com
fundamento na lei de improbidade administrativa. A discusso : ser que o agente
poltico se submete Lei 8429/92, a lei de improbidade? E o STF e STJ responderam,
de maneira uniforme, falando a mesma coisa.
Pra eles, STJ e STF, o agente poltico no se submete lei de
improbidade administrativa. Ele pratica ato de improbidade, mas se ele praticar ato de
improbidade, ele no vai se submeter Lei 8429/92. A interpretao a seguinte: o
agente poltico, quando comete ato de improbidade, no final das contas ele vai ter
cometido o chamado crime de responsabilidade. O ato de improbidade praticado por
agente poltico chamado de crime de responsabilidade. , portanto,
responsabilizao eminentemente poltica. Se isso verdade, se o ato de improbidade
crime de responsabilidade, e se existe lei especfica tutelando os crimes de
responsabilidade, o agente poltico comete ato de improbidade, cometeu crime de
responsabilidade no final das contas, ele no vai se submeter lei de improbidade, lei
geral ele vai se submeter lei especfica, que fala do seu crime de responsabilidade.
A concluso essa.
Dizem o STF e STJ: agente poltico que pratica ato de improbidade
comete crime de responsabilidade. Ele no se submete lei geral de improbidade,
8429/92, ao contrrio, ele se submete a uma lei especfica, que trata da sua atuao
especfica, do crime de responsabilidade.

A interpretao a seguinte: a Constituio Federal trata

genericamente da improbidade no art. 37, 4. Fala l da improbidade, fala de
algumas sanes de improbidade administrativa, e remete lei o tratamento da
improbidade. Ento voc vai ter o 37, 4, e no mbito infraconstitucional voc vai ter a
Lei 8429/92. Essa a regra geral da improbidade, porque o 37 fala da administrao
pblica como um todo. Os agentes pblicos em geral vo ser regidos por aquela lei
geral de improbidade.
Agora olha s. Se voc continua lendo a Constituio Federal, mais
frente ela vai trazer um tratamento diferenciado para esse agente poltico quando ele
cometer ato de improbidade. Numa interpretao sistemtica da CF, mais na frente as
normas constitucionais vo destacar um tratamento diferenciado para os agentes
polticos.
Um exemplo: dem uma olhada no art. 52, I, combinado com o art.
85, V, ambos da CF. J vou explicar: a lei que regulamenta isso aqui a Lei 1079/50.
Olha a situao do agente poltico, no caso o Presidente, quando comete ato de
improbidade. Comeando pelo art. 85. O art. 85 define crime de responsabilidade do
Presidente. Por simetria, os governadores e os prefeitos tambm podem cometer esse
crime de responsabilidade. Fala l: crime de responsabilidade, entre outras coisas,
a atuao do presidente que vai contra a probidade na administrao. Se o
Presidente comete ato de improbidade, ele vai ter cometido crime de responsabilidade.
E a vem o art. 52, I: Compete ao Senado Federal processar e julgar o Presidente da
Repblica por crime de responsabilidade.
Olha s: pro Presidente, a CF est chamando esse ato de
improbidade por nome especfico, crime de responsabilidade, e est dizendo que
quem vai julgar esse crime de responsabilidade no o judicirio. Nesse caso vai ser
o Senado.
Alguns agentes polticos vo responder por crime de
responsabilidade perante o Judicirio, a CF fala isso. Por exemplo, o STF pode
processar e julgar alguns agentes polticos por crime de responsabilidade. Art. 52, I e
III. O ministro de Estado, por exemplo, quando comete improbidade, comete crime de
responsabilidade, se ele comete de maneira autnoma, ele responde perante o
judicirio, o STF, por crime de responsabilidade. Mas o que importa: o tratamento
diferenciado.
E aqui, portanto, a legislao que vai se aplicar tem que ser
especfica, que fala, especificamente, portanto, do crime de responsabilidade. Falando
de Presidente, a lei que fala do seu crime de responsabilidade a Lei 1079/50. Est
dizendo o STF: se o Presidente cometer ato de improbidade, quem vai process-lo e
julg-lo o Senado Federal a CF fala expressamente e a lei que vai ser aplicada
no caso a lei que trata do crime de responsabilidade, a Lei 1079/50.
O STJ analisou a situao e foi na mesma linha, s que o STJ
analisou o caso do prefeito, no informativo 295. Se o prefeito comete ato de
improbidade, ele comete o qu? Crime de responsabilidade. Quem vai processar e
julgar o prefeito nesse caso? A Cmara dos Vereadores. Qual a lei que se aplica? O
Decreto-Lei 201 de 67, que fala do crime de responsabilidade do prefeito.

(Aluno, inaudvel) O que acontece? Nessa discusso aqui, volta a ser

relevante aquela discusso sobre o conceito de agente poltico. Tem duas vises
tradicionais. Naquela viso minoritarssima do Hely Lopes Meirelles, agente poltico
seria todo e qualquer agente com previso na Constituio. Um conceito ampliado,
portanto. Magistrados e MP seriam agentes polticos na viso do Hely. No s o
Presidente, Senador, os tradicionais, mas tambm magistrados e MP, porque tm
previso constitucional.
Essa viso do Hely nunca prevaleceu. Prevalece majoritariamente
(Celso Antonio, Di Pietro, Carvalhinho, Gasparini, Emerson Garcia, pra citar alguns
autores): agente poltico no s aquele que tem previso constitucional, o agente
que tem deciso em suas mos, (tem que tomar deciso sobre onde alocar recursos
governamentais, por exemplo), eleito normalmente, e normalmente exerce mandato.
O que exclui, portanto, na viso majoritria, magistrados e MP.
Tem legislao especfica, pra sano especfica tambm, da perda
do cargo. Porque alguns estatutos, da magistratura e do MP por exemplo, garantem
que a perda do cargo s pode ser decretada por tribunal, por exemplo. Se ele atua
com improbidade administrativa, o magistrado e o promotor respondem por ao de
improbidade da Lei 8429, a ao de improbidade processada onde? Primeiro grau,
aqui no tem foro por prerrogativa. O art. 84, 2 do CPP foi declarado inconstitucional
pelo STF, vocs tem que lembrar disso. No tem foro por prerrogativa aqui. Ento
quem julga? O primeiro grau.
A vem a discusso. E a perda do cargo? Vocs acham que juiz de
primeiro grau pode decretar a perda do cargo de desembargador, de outro magistrado,
de um promotor? Que a lei deve ser respeitada para ser decretada pelo tribunal?
Ento vai ter discusso.
De um modo geral, portanto, o STJ e STF esto engatinhando ainda,
mas por enquanto, nessa fase inicial de interpretao, eles esto dizendo que em
tese, em regra, o agente poltico responde com base na lei de crimes de
responsabilidade, com tratamento diferenciado. Ou pela casa legislativa, se for o caso,
ou at pelo judicirio, se a CF tiver dito.
Eu acho que fica complicado, por exemplo, um magistrado de
primeiro grau decretar a perda do cargo de desembargador. Se o estatuto garante
essa prerrogativa em relao sano de perda do cargo, tem que respeitar o
estatuto pela especialidade. Mas s pra adiantar, o Emerson Garcia, que estava na
banca do MP h pouco tempo e parece que vai ficar na banca de constitucional,
entende que um magistrado de primeiro grau na ao de improbidade pode decretar a
perda do cargo de outro magistrado ou de promotor. Eu no concordo com isso. Alis,
ele promotor, ele poderia ter uma interpretao at mais garantista da prpria
carreira dele, mas ele foi honesto na questo doutrinria, de no defender s pela
funo que ele exerce.
A discusso j foi por maioria, vrios ministros ressalvaram (Joaquim
Barbosa) essa interpretao. Mas foi por maioria, nada impede que amanh, num
julgamento outro, tenha at o afastamento dela.
Outro tema: processo administrativo. Primeiro, no vou debater, vou
trazer uma smula recente, vinculante, uma das primeiras smulas vinculantes que o

STF edita, a smula vinculante n 03. A smula vinculante n 03 foi noticiada no

informativo 469 do STF.
Smula vinculante n 03: Nos processos perante o Tribunal de
Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso
puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o
interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de
aposentadoria, reforma e penso.
Na regra geral, no Tribunal de Contas da Unio tambm tem que se
assegurar o contraditrio, quando a deciso puder influenciar na vida ou no patrimnio
jurdico do interessado. S pra tomar cincia dessa smula n 3.
Agora, o que interessa aqui. Uma questo que pode ser tanto pro
STF, quanto pro STJ esse ano, que em tese colocaram fim a uma controvrsia que
parecia infindvel na doutrina: a questo do recurso administrativo e depsito prvio.
Anotem os informativos: STF, 463 e 461, principalmente; e STJ, informativo 332.
A discusso antiga, saber se pode ou no pode a lei condicionar a
interposio de recurso administrativo ao prvio depsito de uma multa ou de um
valor. No INSS, por exemplo, a gente encontra isso: na previdncia social, a legislao
sempre imps como condio do recurso administrativo o depsito prvio de
determinado valor.
Vamos entender a controvrsia. O STJ tinha uma interpretao
pacfica e consolidada. Pro STJ, antigamente, poderia, sim, o legislador, condicionar a
interposio de recurso ao prvio pagamento da multa. Ele no via nenhum problema
nisso. Dizia o STJ: o princpio da ampla defesa e contraditrio no absoluto, ele
relativo. Ainda que o direito ao recurso seja um prolongamento do direito de defesa do
administrado, esse direito de defesa se define por parmetros. A legislao pode
condicionar, portanto, com razoabilidade, o exerccio de recurso e portanto um
prolongamento de defesa, como o caso do recurso administrativo. Nesse caso, se o
princpio do contraditrio e ampla defesa relativo, nada impede que o legislador faa
essas imposies ao recurso administrativo. Essa era a posio pacificada no STJ.
O que acontece agora? O STF discorda agora dessa posio do
STJ, e o STJ rev a sua jurisprudncia. STF hoje fala uma coisa, STJ rev a sua
posio anterior e passa a falar a mesma coisa que o STF. STF e STJ esto falando o
que hoje? O condicionamento feito pela lei, no sentido de que o recurso administrativo
s pode ser interposto se houver depsito prvio do valor, essa exigncia violaria duas
normas constitucionais. Em primeiro lugar, violaria o princpio da ampla defesa e do
contraditrio.
O que vo dizer STF e STJ, agora? O recurso um prolongamento
do direito de defesa, portanto o recurso ainda exerccio de defesa. Para que exista
uma ampla defesa, o administrado tem que ter condies de interpor recurso na via
administrativa. Enfim, se o recurso um prolongamento do direito de defesa, pra
defesa ser ampla, no pode o legislador impor condies, dificultar a interposio
desse recurso, portanto limitar a defesa do particular. Ento em primeiro lugar, essa
exigncia violaria o princpio da ampla defesa e do contraditrio, nessa nova
interpretao do STJ e nessa interpretao do STF.

Segundo argumento, trazido pelo ministro Marco Aurlio, do STF: o

recurso administrativo uma espcie de direito de petio. Se voc olhar pro direito de
petio na Constituio Federal, voc vai encontrar o direito de petio no art. 5,
salvo engano, inciso XXXIV, da CF. O direito de petio, segundo a CF, gratuito, no
pode ser condicionado ao pagamento de taxas ou valores. Vai dizer o STF: se o
recurso administrativo espcie de direito de petio, o direito de petio gratuito, o
recurso administrativo tem que ser gratuito tambm. No pode ser condicionado ao
pagamento prvio para interposio desse recurso administrativo. o argumento hoje
da jurisprudncia.
Se voc levar ao p da letra essa interpretao, daqui a pouco vai
dizer que inconstitucional o preparo do recurso judicial. claro que contraditrio.
L no judicirio eles tm uma interpretao mais fechada, tem que ter
condicionamento, preparo, etc. Aqui, no. Pro STF e STJ, l est pacificado: hoje a
exigncia viola a Constituio Federal. Questo forte em concurso, porque recente.
Poder de polcia. Eu vou destacar agora o informativo 331 do STJ. O
caso foi o seguinte: veculo apreendido por uma autoridade de trnsito. O veculo com
a documentao irregular, sei l, algum problema qualquer que o cdigo de trnsito
impunha a penalidade de apreenso do veculo. A autoridade de trnsito verifica a
irregularidade do veculo, apreende o veculo e leva pro depsito pblico. O que vai
dizer o cdigo de trnsito? Para o particular liberar o veculo, ter acesso ao seu
veculo, o que ele precisa fazer? Entre outras coisas, pagar previamente todas as
multas incidentes sobre o veculo. Se no pagar as multas, o veculo no liberado.
Tem que pagar multa, tem que pagar taxa de custdia do depsito, um monte de
coisas.
uma forma, portanto, indireta de cobrana da multa de trnsito. O
poder pblico no est executando o particular, est cobrando diretamente o particular.
No props sequer a execuo fiscal. Indiretamente, essa exigncia faz com que o
particular fique coagido, e portanto pague a multa para ter seu veculo de volta. Uma
forma, portanto, indireta, de cobrana daquela multa de trnsito.
Essa questo no nova no STJ. O problema que a outra questo
j pacificada no STJ no igual a essa. Por exemplo: na smula 127 do STJ, o
tribunal pacificou a questo relativa vistoria do carro. O Cdigo de Trnsito, no art.
131, 2, coloca l: particular, pra voc fazer a vistoria do seu carro, pra voc receber
o documento do seu carro, voc tem que pagar previamente as multas que incidirem
sobre o veculo. Se no pagar as multas, no faz vistoria, no tem documento do
carro, o carro est irregular e pode ser apreendido. Controvrsias parte, tem
polmicas maiores, mas enunciado 127 da smula do STJ. O STJ disse: pode haver o
condicionamento pra realizao de vistoria. Pode o Cdigo de Trnsito condicionar a
vistoria ao prvio pagamento da multa.
Olha l, a redao da smula horrorosa. A smula comea falando
que ilegal condicionar a vistoria ao prvio pagamento da multa, vrgula, da qual o
infrator no foi notificado. Mas claro que o infrator foi notificado, porque a lei pede a
notificao!
O que est fazendo, ento, o legislador, o poder pblico? Uma
execuo indireta da multa de trnsito. Para voc exercer o direito sobre o seu
veculo, voc tem que pagar previamente a multa. J falou isso pra vistoria, e agora,

no informativo 331 do STJ, o STJ est reiterando isso. Da mesma forma que poderia
exigir pra vistoria, pro STJ, no informativo 331, pode o poder pblico tambm exigir o
pagamento prvio da multa para liberar o veculo apreendido.
Essa questo gera uma controvrsia enorme no TJ hoje, gera
controvrsia ainda na jurisprudncia, mas o STJ, esse ano, no informativo 331, traz
deciso em relao a essa matria.
(Aluno, inaudvel) Pergunta ainda em relao multa, ao
posicionamento. Sabe como a doutrina aborda essa questo do devido processo
legal? Aquela linha de entendimento que entende que inconstitucional o
condicionamento da vistoria, da liberao do veculo aps pagar a multa, aquela linha
de entendimento aponta dois argumentos. Violao do devido processo legal, porque
o poder pblico tem a execuo fiscal para receber os seus crditos. Em segundo
lugar, essa exigncia feita pela lei de trnsito, viola o (?).
Em tese, o STJ acabou dizendo implicitamente o seguinte: no
haveria violao ao devido processo legal, porque o princpio constitucional o devido
processo legal. Qual a lei que estabelece como vai cobrar o tributo? No s a Lei
6830. Por que a Lei 6830 condiciona toda a legislao futura? O que est dizendo o
STJ o seguinte: devido processo o processo previsto em lei, qualquer lei. Se a Lei
6830 regra geral, em regra voc tem que garantir a Lei 6830, execuo fiscal. Mas
ela no a nica lei sobre cobrana de crditos. Nada impede que haja uma outra lei
para fixar um outro devido processo para a cobrana de multas, mesmo uma
execuo indireta, como fez a lei de trnsito.
Judicirio. Para voc propor uma ao sem ter gratuidade de
justias, tem que pagar o qu? Custas, pagar as custas para instruir sua inicial. Se
voc no pagou custas e no tem gratuidade, o que acontece? Cancelamento da
distribuio. Se a deciso contrria a voc, tem que pagar o preparo para recorrer
(se no tiver gratuidade). Se no pagar o preparo, seu recurso no conhecido. Ento
voc executa indiretamente alguns valores a.
Outra situao: pra voc participar de licitao tem que ter
regularidade fiscal. Quer dizer, se voc no paga tributo em dia, no est regular, voc
no pode participar de licitao. Condiciona, portanto, uma cobrana indireta de
tributo, para alguns.
A questo que no se admite, isso pacfico, o poder pblico
colocar a mo diretamente na conta do particular. Auto-executoriedade direta de multa
ningum vai tolerar. A execuo indireta, auto-executoriedade indireta que gera essa
polmica. Enfim, no posio que tem que ser levada de maneira absoluta, mas a
posio do STJ hoje.
Outra matria, s vou falar de duas decises aqui, pra terminar. A
penltima matria, portanto: interveno branda do Estado na propriedade. STJ traz
uma srie de decises sobre o Parque Estadual da Serra do Mar em SP. E a eu vou
listar trs informativos do STJ desse ano, com decises num sentido, no outro sentido
e vou fazer as ponderaes. Informativos 334 STJ, 323 STJ e 319 STJ.
O caso concreto o seguinte: l em SP se criou o Parque Estadual
da Serra do Mar, encarado como limitao administrativa, uma interveno branda do

Estado na propriedade. Portanto o Estado, atravs de um ato normativo, em geral do

Estado, cria uma reserva ambiental para proteger o meio ambiente.
Voc pode ser um proprietrio de terra nessa agora reserva
ambiental. Em princpio diz a doutrina a simples limitao administrativa, abstrata,
no tem o condo de, por si s, gerar prejuzos indenizveis. Se a limitao
administrativa uma restrio estatal propriedade de um modo genrico, uma
restrio de res abstrata propriedade alheia, essa limitao, como qualquer ato
legislativo em princpio, essa legislao no tem o condo, em regra, e por si s, de
gerar danos indenizveis e, portanto, gerar indenizao por parte do Estado. Essa a
regra geral, em regra no gera indenizao.
O que acontece no caso concreto? Em algumas situaes, a
limitao administrativa pode disfarar uma verdadeira desapropriao. Imagine o
poder pblico fazendo uma reserva ambiental. Imagine voc, particular, est dentro da
reserva ambiental, voc investiu durante 20 anos numa atividade comercial, e no
pode mais agora desenvolver uma atividade comercial naquele lugar. Voc tem um
imvel l em que voc explorava produo de determinadas frutas, sei l, voc fazia
criao de gado, e agora voc no pode mais fazer nada disso. Voc que explorava a
sua propriedade, agora no pode mais explorar a sua propriedade. E o valor de
mercado dessa sua propriedade agora um valor irrisrio, uma perda absurda do
valor da propriedade, uma desvalorizao absurda.
O que vai dizer o STJ? Nesse caso, a limitao administrativa
acabou representando uma verdadeira desapropriao indireta para aquele particular
ou para aqueles particulares especficos. A limitao administrativa acabou gerando a
retirada quase absoluta da propriedade daquele particular. O poder pblico acaba
desvalorizando demasiadamente a propriedade particular, acaba gerando um prejuzo
a um particular ou muitos particulares, e nesse caso o poder pblico, sem ter aquele
devido processo legal da desapropriao regular, voc vai ter um caso clssico de
desapropriao indireta.
Olha aqui. Quando eu falei de desapropriao indireta, a doutrina faz
aluso ao esbulho possessrio. Mas no s o esbulho que gera desapropriao
indireta. O poder pblico no precisa ter a posse fsica do bem particular para
configurar a desapropriao indireta.
Ainda nessas situaes de limitaes, por exemplo, mesmo quando
o poder pblico atua legitimamente, se essa atuao gerar prejuzos para um ou
alguns particulares, nesse caso, at pela repartio dos encargos sociais, esse
particular vai ter direito a uma indenizao. nessa linha que o STJ est falando.
Primeira situao: voc j era proprietrio de um bem l, e a se com
a reserva ambiental voc acabou tendo retirada a sua propriedade, ou desvalorizada a
sua propriedade, voc vai ter direito a uma indenizao por parte do Estado. Aquela
limitao, pra voc, significou uma desapropriao indireta disfarada.
E a outra situao que o STJ vem julgando naquele Parque Estadual
da Serra do Mar. Tiveram casos em que aconteceu o seguinte: com a reserva
ambiental, o particular olhou pra reserva ambiental e disse: ih, perdi o valor da
propriedade. Ao invs de requerer a indenizao do Estado, ele vendeu a propriedade
para um terceiro, por um valor irrisrio. Depois da criao da reserva ambiental. O

terceiro adquire aquela propriedade por um valor irrisrio, a o terceiro vai agora e
prope uma ao indenizatria contra o poder pblico. E a? Tem direito a
indenizao? Nesse caso no, a ia gerar na verdade uma m-f na situao concreta.
O terceiro, o adquirente daquela propriedade, quando adquiriu a propriedade j sabia
da limitao diferente. Ele j sabia o que podia e no podia fazer. Comprou, assumiu o
nus em relao quela propriedade. O STJ no tem admitido, portanto, a
indenizao, quando essas limitaes so anteriores aquisio da propriedade.
O que o STJ tem admitido : direito indenizao quando o
particular j era proprietrio do bem, e a vem a limitao, que tira o valor da
propriedade, com valor prximo a zero. A limitao, quando se disfara de
desapropriao indireta, vai gerar indenizao.
Pra finalizar, um informativo sobre prescrio administrativa.
Obviamente eu vou mandar material, tem outras decises que eu considero
importantes, mas, prescrio administrativa, informativo 321. Olha s a questo:
PRESCRIO. COBRANA. MULTA ADMINISTRATIVA. Consoante a
jurisprudncia firmada, quando se trata de prescrio de direito de a Fazenda
Pblica executar valor de multa referente a crdito que no tributrio, essa
multa revestida de natureza pblica, pois aplicada e exigida pela
Administrao Pblica. Assim, diante da no-existncia de regra prpria e
especfica, deve-se aplicar o prazo qinqenal estabelecido no art. 1 do Dec.
n. 20.910/1992. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, considerou
prescritas as multas administrativas cominadas em 1991 e 1994.
Precedentes citados: REsp 860.691-PE, DJ 20/10/2006; REsp 840.368-MG,
DJ 28/9/2006, e REsp 539.187-SC, DJ 3/4/2006 . REsp 905.932-RS,

Rel. Min. Jos Delgado, julgado em 22/5/2007.

Por que eu estou trazendo essa discusso? Eu estou falando que a
fazenda pblica est cobrando crditos no tributrios, eventualmente. Mas voc pode
ter essa discusso tambm da administrao pblica querendo validar atuaes
ilegais. O raciocnio o mesmo, o STJ tem jurisprudncia antiga sobre isso que cabe
aqui.
A administrao pblica cobrando crditos no tributrios que o
caso especfico e por analogia, a gente traz esse informativo pra falar tambm que
a administrao pblica invalidando atos ilegais. Pergunta da ltima prova da
magistratura aqui do Rio, primeira fase: voc tem um ato praticado em 1990, ato
administrativo ilegal. Quando que, no mbito federal, veio uma lei tratando da
prescrio administrativa no mbito federal? 9784/99, art. 54, prazo de 5 anos. Ento
em 99, vem a Lei 9784/99 e fala l em 5 anos pra prescrio administrativa. Em 2001,
a administrao pblica acorda e diz o seguinte: aquele ato praticado em 1990 ilegal.
Voc vai admitir ou no a situao?
Se voc levar ao p da letra a interpretao antiga do STJ, o que
voc falaria nesse caso? A pergunta da prova da magistratura pedia a posio do STJ.
O STJ, quando falava dessa situao aqui, dizia o seguinte: a Lei 9784/99 s pode
valer dali pra frente, ela no pode ter aplicao retroativa, princpio da irretroatividade
da lei. Segundo o entendimento que j foi consagrado pelo STJ, se a Lei 9784 s
poderia valer dali pra frente, o prazo de 5 anos da prescrio ou decadncia
administrativa comea a contar quando? Em 1999. Na linha tradicional do STJ.

Qual o problema? Nesse informativo aqui, 321, ainda que no fale

dessa questo da autotutela especificamente, esse informativo, se voc tomar como
parmetro, voc pode rever essa interpretao do STJ. Porque a doutrina no
concorda com isso. Sabe qual o problema? Se voc simplesmente contar o prazo
prescricional no momento da promulgao da lei, como se antes disso no houvesse
prescritibilidade. Quer dizer, no importa o tempo transcorrido anteriormente. E a
segurana jurdica, onde que fica?
Pra doutrina, estou levantando essa bola aqui porque a doutrina no
vai concordar muito com isso. Pra doutrina, tem que haver um prazo. Se a lei no fala
expressamente no prazo, a gente aplica por analogia o prazo. E a a gente vai ter nova
controvrsia na doutrina em relao a onde buscar essa analogia.
Pra alguns uma interpretao que parece prevalecer na PGE o
prazo prescricional, se no h prazo expresso, tem que ser buscado no cdigo civil. A
regra geral da prescrio, que 10 anos hoje. Analogia, primeira corrente, busca no
cdigo civil, prazo de 10 anos.
Segunda corrente possvel (a meu ver mais correta), defendida pelo
Luiz Roberto Barroso. O prazo para buscar no no cdigo civil, porque o cdigo civil
pra particulares. Busca a analogia nas leis que se aplicam administrao. Se voc
fizer isso, as leis que se aplicam administrao estabelecem, em regra, quase
sempre, o prazo de 5 anos. Ento pra dar alguns exemplos, a Lei 9784/99 fala em 5
anos. A Lei da ao popular, a Lei 4717/65, fala no prazo prescricional de 5 anos
tambm. O Cdigo Tributrio Nacional, quando fala na prescrio de tributos, fala em
que prazo? 5 anos tambm. Enfim, geralmente as leis que se aplicam administrao
falam em 5 anos. O Decreto 20910/32 fala em 5 anos. Em regra, o prazo de 5 anos.
Por que eu estou trazendo isso aqui? Porque alm do STJ ter falado
isso em relao Lei 9784/99, pra doutrina voc sempre tem que ter um prazo, ainda
que por analogia, pra evitar uma imprescritibilidade aqui. Se voc levar em conta o
informativo 321 do STJ, aqui, ainda que no seja a questo da autotutela, ele est
falando o seguinte: se o poder pblico vai cobrar crditos no tributrios, e se no h
lei especfica para eles, que se busque analogia no Decreto 610(?), 5 anos. O STJ no
falou exatamente da autotutela, mas se voc for trazer pra c esse informativo 321, a
analogia est sendo buscada onde? No no cdigo civil, ela foi buscada na legislao
que trata da administrao. Ento, a meu ver, se voc quer buscar analogia em algum
lugar, tem que ficar com o prof. Barroso, buscar o prazo de 5 anos para aquela
prescrio, enquanto no houver um prazo diferenciado.
S pra reforar, mandem um e-mail pra mim, que eu mando material
por anexo, por e-mail.
(FIM DA AULA)