EXCELENTSSIMO SENHOR PRESIDENTE DO COLGIO RECURSAL DO

JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DO ESTADO DE SO PAULO

Os advogados ALBERTO ZACHARIAS TORON e

MARCELO FELLER, brasileiros, casado e solteiro, inscritos na seccional paulista da
Ordem dos Advogados do Brasil, respectivamente sob os nmeros 65.371 e
296.848, ambos com escritrio profissional na Avenida Anglica, n 688, cj. 1111,
respeitosamente vm presena de Vossa Excelncia impetrar:
ORDEM DE HABEAS CORPUS
COM PEDIDO DE LIMINAR
em favor de SRGIO ROBERTO DE NIEMEYER SALLES, brasileiro, advogado inscrito
na seccional paulista da Ordem dos Advogados sob o nmero 172.760,
domiciliado na cidade e So Paulo, onde reside e mantm escritrio profissional
na Rua Conselheiro Brotero, n 703/apto. 64, Higienpolis, CEP 01232-011, por
estar sofrendo triplo constrangimento ilegal por parte do MM. Juiz de Direito do
Juizado Especial Criminal do Frum da Barra Funda, que recebeu, contra o
Paciente, denncia inepta por ser alternativa, carente de justa causa, e sem antes
apreciar sua defesa, nos termos do art. 81, da Lei n 9.099/95 (Processo n
00075992-65.2010.8.26.0050, controle n 10970/2011).

Os impetrantes arrimam-se nos dispositivos

previstos no artigo 5., inciso LXVIII, da Constituio Federal, nos artigos 647 e
Av. Anglica, 688 11 andar Cj. 1111 So Paulo SP Cep 01228-000 Tel/Fax: 11 3822-6064

648, incisos I e VI, do Cdigo de Processo Penal e, ainda, nos relevantes motivos
de fato e de direito adiante aduzidos.

Termos em que, do processamento,

Pedem deferimento.
So Paulo, 16 de agosto de 2012.

ALBERTO ZACHARIAS TORON

OAB/SP n 65.371

MARCELO FELLER
OAB/SP n 296.848

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EGRGIO COLGIO RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DE

SO PAULO (SP):
COLENDA TURMA CRIMINAL:
EMINENTE JUIZ RELATOR:
EGRGIO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL:
Ementa do pedido:

1. Recebimento da denncia sem a necessria defesa do Paciente, nos

termos do art. 81, da Lei n 9.099/95. Inverso processual que causa
inegvel prejuzo e afronta a ampla defesa do Paciente, bem como o
devido processo legal. Precedente deste eg. Colgio Recursal no sentido de
que no estava ao juzo autorizado a receber previamente a denncia ofertada
que, necessariamente, deve ser precedida de oportunidade para oferecimento pelo
ru de competente defesa prvia, em audincia de instruo e julgamento
apropriada (Habeas Corpus n 7.067, Turma julgadora composta pelo Rel.
juiz CARLOS VON ADAMEK, e juzes RONNIE HERBERT BARROS SOARES e
HAMID CHARAF BDINE JNIR, julgado em 13 de janeiro de 2009)
2. Denncia que faz imputao alternativa ao Paciente, dizendo que
ofendeu a dignidade ou o decoro da vtima. Diferena entre a honra
dignidade e a honra decoro. Necessidade de vir descrita, na denncia,
qual a modalidade da honra da vtima foi ofendida. Inpcia da denncia.
3. Injria que teria sido praticada pelo Paciente, advogado, contra
Promotor de Justia no deslinde de causa criminal, no qual o Paciente
defendia um advogado. Tese defensiva que se saiu vitoriosa, com a
absolvio do advogado em 1 e 2 grau. Promotor de Justia (sedizente
vtima) que, em suas prprias alegaes finais, ofende gratuitamente a
honra do advogado-defensor (Paciente) e do advogado-ru. Utilizao
pelo Paciente, em alegaes finais, da mesmssima palavra utilizada pela

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vtima (Rbula). Falta de justa causa para a ao penal, seja em razo de

sua manifesta atipicidade, seja em razo de terem as ofensas, quando
muito, sido praticadas mutuamente, entre Paciente e sedizente vtima.
4. Pedido de liminar para sobrestar a realizao da audincia de instruo,
debates e julgamento, designada para o dia 27 de setembro de 2012

SNTESE DOS FATOS E OBJETO DO PRESENTE WRIT

O Paciente est sendo processado porque,
em alegaes finais que fez em processo crime, no qual tambm era Acusado outro
advogado, disse:

pelo que se l do memorial elaborado pela parquet, causa espcie

tenha seu membro sido aprovado em concurso para ingresso na
carreira, pois at um rbula sabe que os contratos no possuem
forma especial, salvo os casos previstos em lei

Muito embora sua conduta seja atpica

como se demonstrar adiante detalhadamente , foi denunciado (doc. 1). A
denncia de escandalosa inpcia, visto que faz imputao alternativa ao
Paciente. E muito embora esses argumentos de inpcia e de falta de justa causa
pela atipicidade da conduta devessem ser apreciados pela d. autoridade
coatora, no o foram por um nico motivo: no se possibilitou ao Paciente a
apresentao de sua defesa antes de ser recebida a denncia, como prescreve o art.
81, da Lei n 9.099/95.

Como se percebe, trs so as ilegalidades

cometidas contra o Paciente, que sero analisadas, uma a uma. Vejamos:

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O RECEBIMENTO DA DENNCIA ANTES DE APRESENTAO DA DEFESA:

Por outro lado, mesmo se no preenchesse o autor do

fato os requisitos subjetivos para a transao penal, no
estava ao juzo autorizado a receber previamente a
denncia ofertada que, necessariamente, deve ser
precedida de oportunidade para oferecimento pelo
ru de competente defesa prvia, em audincia de
instruo e julgamento apropriada (Lei n 9.099/95, art.
81). (Colgio Recursal dos Juizados Especiais Cveis e
Criminais do Estado de So Paulo, Habeas Corpus n
7.067, Turma julgadora composta pelo Rel. juiz CARLOS
VON ADAMEK, e juzes RONNIE HERBERT BARROS SOARES
e HAMID CHARAF BDINE JNIR, julgado em 13 de janeiro
de 2009, grifamos)

Sentindo-se ofendido com as alegaes finais

protocolizadas pelo Paciente em outra Ao Penal, o d. Promotor de Justia JOO
CARLOS MEIRELLES ORTIZ sedizente vtima representou contra o Paciente
(doc. 2). Aps a tramitao de Inqurito Policial, o Ministrio Pblico requereu a
designao de audincia preliminar, que restou infrutfera, ante a no aceitao,
pelo prprio Paciente, de transao penal ou suspenso condicional do processo
(docs. 3 e 4).

Os autos, ento, foram ao MP que ofereceu

denncia contra o Paciente (cf. doc. 1). Em seguida, designou-se audincia de
instruo, debates e julgamento, que no se realizou ante o no comparecimento
da sedizente vtima (doc. 5). Assim, a d. autoridade coatora determinou a
expedio de Carta Precatria para a oitiva do Dr. JOO CARLOS ORTIZ, que
atualmente oficia perante a Comarca de Santos (cf. doc. 5).

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Ocorre que a expedio da Carta Precatria

se deu sem que a denncia fosse recebida e, pior, sem que se houvesse
possibilitado ao Paciente a apresentao de sua defesa antes de recebida a
denncia, como preceitua o art. 81, da Lei n 9.099/95. Assim, em evidente mostra
de boa-f processual1, o Paciente informou o equvoco ao d. magistrado (doc. 6),
demonstrando que foi impedido de apresentar sua defesa formal e, consequentemente,
obter, quem sabe, uma absolvio sumria, o que tomaria desnecessria a oitiva das
testemunhas, bem como que a inverso dos atos processuais causa prejuzo
incomensurvel defesa do imputado (cf. doc. 6).

A d. autoridade apontada como coatora, por

sua vez, em manifesto cerceamento de defesa e em ntida ofensa ao devido
processo legal, assim determinou:

Fls. 188/189. De fato, no houve o recebimento formal da

denncia, o que fao nesta data pois suficiente os indcios de
autoria e prova da materialidade, ainda mais para se considerar o
marco interruptivo da prescrio.
Nenhum prejuzo acarretou ao ru j suficientemente esclarecido
dos fatos da inicial, tanto que regularmente citado.
E mais, nas oportunidades em que compareceu em juzo no
apresentou defesa preliminar, o que poderia ter feito, ainda mais
considerando o princpio da informalidade que orientador do
microsistema dos juizados especiais. Limitou-se, por sua vez, a
apresentar o rol de testemunhas.

Poderia simplesmente ter silenciado e impetrado, naquele momento, habeas corpus, sem

possibilitar ao d. magistrado sanear o processo.

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No obstante, sem prejuzo da precatria expedida para oitiva da

testemunha de acusao, o que fica mantido, concedo o prazo de 5
dias para a apresentao da referida defesa. (doc. 7).

A ilegalidade salta aos olhos, data venia.

Primeiro porque, conforme posio pacfica dos nossos tribunais superiores,
mesmo nos procedimentos afetos aos Juizados Especiais Criminais, possvel a
produo de provas mediante carta precatria, pois os princpios que os norteiam
(simplicidade, oralidade, informalidade, celeridade e economia processual) no
podem se sobrepor garantia constitucional da ampla defesa (STJ, HC n
112074, Rel. Min. JANE SILVA, DJ 2.3.09). Assim, em hiptese alguma poderia o d.
magistrado atropelar a garantia ampla defesa do Paciente, de carter
constitucional, em razo do princpio da informalidade, de carter legal e,
portanto, infraconstitucional.

Ademais, dizer que a defesa poderia ter

apresentado

defesa

qualquer

tempo

fundamento

absolutamente

desconhecedor da realidade, data venia. que h muitos magistrados que,

baseados em precedentes do Supremo Tribunal Federal, consideram intempestiva
qualquer manifestao da defesa antes da abertura do prazo. Nesse sentido, do
col. STF:

A intempestividade dos recursos tanto pode derivar de

impugnaes prematuras (que se antecipam publicao dos
acrdos) quanto decorrer de oposies tardias (que se registram
aps o decurso dos prazos recursais). Em qualquer das duas
situaes - impugnao prematura ou oposio tardia -, a
conseqncia

de

ordem

processual

uma

s:

no-

conhecimento do recurso, por efeito de sua extempornea

interposio (STF, AI 375124 AgR-ED/MG, , Rel. Min. CELSO DE

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MELLO, DJ 28.6.02)

Por fim, abrir o prazo para que o Paciente

apresente sua defesa aps recebida a denncia , com o devido e mximo
respeito, providncia mendaz. Ora, se a denncia j foi recebida em definitivo
pois nos procedimentos do JECRIM no h a previso da confirmao do
recebimento da denncia, nos termos do art. 397 do CPP , qual a utilidade em
se determinar que o Paciente apresente sua defesa? Mero formalismo, em uma
tosca tentativa de sanar a ilegalidade cometida?

No se pode perder de vista, ainda, que a lei

clarssima:

Art. 81. Aberta a audincia, ser dada a palavra ao defensor para

responder acusao, aps o que o Juiz receber, ou no, a
denncia ou queixa; havendo recebimento, sero ouvidas a vtima
e as testemunhas de acusao e defesa, interrogando-se a seguir o
acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates
orais e prolao da sentena.

Ademais, este eg. Colgio Recursal j deixou

assentado:

Por outro lado, mesmo se no preenchesse o autor do fato os

requisitos subjetivos para a transao penal, no estava ao juzo
autorizado a receber previamente a denncia ofertada que,
necessariamente, deve ser precedida de oportunidade para
oferecimento pelo ru de competente defesa prvia, em
audincia de instruo e julgamento apropriada (Lei n 9.099/95,
art. 81). (Habeas Corpus n 7.067, Turma julgadora composta pelo

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Rel. juiz CARLOS VON ADAMEK, e juzes RONNIE HERBERT BARROS

SOARES e HAMID CHARAF BDINE JNIR, julgado em 13 de janeiro de
2009, grifamos)

Assim, de rigor a anulao da r. deciso que

recebeu a denncia antes de apreciar as teses defensivas, por ntida afronta ao art.
81, da Lei n 9.099/95, bem como por solapar o direito do Paciente sua ampla
defesa e ao devido processo legal.

EVIDENTE INPCIA DA DENNCIA POR IMPUTAR FATOS ALTERNATIVOS

AO PACIENTE

Ao denunciar o Paciente, disse o Ministrio

Pblico:

Srgio Roberto De Niemeyer Salles, qualificado fis. 81(82,

injuriou o Promotor de Justia Joo Carlos Meirelles Ortiz,
ofendendo-lhe a dignidade OU o decoro.
Conforme restou apurado, o denunciado atua como advogado nos
autos supra mencionados e ao oferecer alegaes finais ofendeu a
dignidade OU o decoro do membro do Ministrio Pblico ao
consignar: (...) (cf. doc. 1)

Muito embora a diferena parea sutil, no o

. Explica o respeitadssimo ADALBERTO JOS Q.T. DE CAMARGO ARANHA:

A honra dignidade representa o sentimento da pessoa sobre seus

atributos morais, de honestidade, retido de proceder e bons
costumes, enquanto a honra decoro refere-se ao sentimento

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pessoal em relao aos dotes e qualidades do indivduo (fsicos,

intelectuais e sociais), os quais so absolutamente necessrios
vida social.
A ttulo de exemplo: atinge-se a honra dignidade quando se diz
que algum criminoso, falsrio, bandido, etc.; afronta-se a honra
decoro quando se afirma que determinada pessoa prdiga,
estpida, ignorante, miservel, etc. (Crimes Contra a Honra, , ed.
Saraiva, So Paulo, 1995, pg. 4)

E mais a frente continua:

O art. 140, que capitula a injria, fala em ofensa dignidade ou

ao decoro. A diferena entre ambas constitui linha tnue, de
difcil transposio, tornando comum a confuso. A dignidade
pode ser traduzida como um sentimento de nossa prpria
honorabilidade ou valor moral (cafajeste, canalha, biltre,
mentiroso

etc);

decoro

sentimento

de

nossa

respeitabilidade pessoal (burro, dbil mental, p torto,

cabeudo etc.). (Crimes Contra a Honra, ADALBERTO JOS Q.T.
DE CAMARGO ARANHA, ed.

Saraiva, So Paulo, 1995, pg. 64)

Est o Paciente processado porque teria

ofendido a honorabilidade ou a respeitabilidade do d. Promotor de Justia que
figura como vtima? No se sabe, porque a denncia no determinou. Ao
contrrio, cria imputaes alternativas.

E saber isso fulcral para a defesa do

Paciente! Afinal, se a ofensa atingiu, em tese, a honorabilidade da vtima, poderse- que a ofensa foi dirigida ao d. promotor enquanto estava no exerccio de suas
funes. Caso contrrio, caso tenha atingido, em tese, a respeitabilidade pessoal da

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sedizente vtima, a dita ofensa no ser punvel em Ao Penal Pblica

condicionada, uma vez que se teria atacado o cidado, e no o Promotor de
Justia.

Assim, a inicial acusatria, desrespeitando a

exigncia legal consubstanciada no art. 41, do Cdigo de Processo Penal, cerceia
gritantemente a defesa do Paciente, posto que imputa alternativamente uma ou
outra conduta criminosa, razo pela qual deve ser declarada absolutamente
inepta.

A ilegalidade, nesse ponto, de clareza solar.

Versando sobre denncias alternativas, a ilustre Prof. ADA PELLEGRINI GRINOVER
proclamou o seguinte:

"A acusao deve ser determinada, pois a proposta a ser

demonstrada h de ser concreta. No se deve admitir denncia
alternativa, principalmente quando haja incompatibilidade lgica
entre os fatos imputados". (In: "O processo constitucional em
marcha", ed. Max Limonad, 1985, p. 64).

Em aresto conduzido pelo preclaro Des.

ALBERTO SILVA FRANCO, ficou assentado e com muita propriedade:
"Num processo de tipo acusatrio no se compreende que o objeto
da acusao fique ambguo, indefinido, incerto ou logicamente
contraditrio pois ele que estabelece os limites das atividades
cognitiva e decisria do juiz". (AC n 184.801, j. 28.9.78, v.u.)

E em recente julgado do Tribunal de Justia

paranaense, no qual se declarou a inpcia de denncia justamente por ser

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alternativa, ficou consignado:

Com efeito, se os rus tecem suas defesas em relao aos fatos

descritos, fora de dvida que esses fatos devero ser certos e
determinados, sob pena de impossibilitar ou dificultar a ampla
defesa, princpio de natureza constitucional, no importando,
como o caso concreto, de negarem a autoria, porquanto no se
pode relegar ao oblvio que, ante o princpio da eventualidade,
podero, tambm, defender a tese da no configurao dos crimes
lhe imputados. (HC n 524.005-7, Rel. Des. CAMPOS MARQUES, j.
4.12.08)

Assim, considerando-se que a denncia

inepta por ser alternativa, prejudicando a ampla defesa do Paciente, requer-se a
concesso da ordem para que se anule o seu recebimento, permitindo-se ao
Ministrio Pblico que apresente outra denncia, nos termos do art. 41 do Cdigo
de Processo Penal.

A AUSNCIA DE JUSTA CAUSA PARA PROCESSAR O PACIENTE:

BREVE RESUMO:

Os fatos que culminaram com o processo

originrio deste writ se deram em ao penal promovida pelo promotor de Justia
JOO CARLOS MEIRELLES ORTIZ ora vtima contra o renomado advogado
RICARDO ALGARVE GREGRIO, Professor Universitrio h mais de 15 anos e Mestre
em Direito Civil pela Universidade de So.

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Naqueles

autos

se

discutia

suposta

apropriao indbita, pelo Dr. RICARDO, de penso alimentcia devida a seus

constituintes. Em apertada sntese, aps ingressar com aes judiciais em favor de
seus clientes (trs menores, representados por sua me) e obter a posse de valores
para eles depositados, o Dr. RICARDO no teria repassado a eles a totalidade dos
valores.

A tese da defesa, encampada pelo Dr.

SRGIO NIEMEYER, ora Paciente, sempre foi uma s: os valores retidos diziam
respeito a honorrios combinados entre o Dr. RICARDO e seus clientes. Assim, ao
proceder ao levantamento do dinheiro depositado em juzo para seus clientes, o
Dr. RICARDO ficou com a porcentagem que havia sido previamente estabelecida e,
o restante, devolveu.

A defesa seria bastante simples e fcil, no

fosse pelo fato de o Dr. RICARDO no ter realizado um contrato escrito com seus
clientes, tendo feito apenas um acordo verbal. Assim, coube ao Dr. SRGIO,
Paciente, a coleta de provas e testemunhos que comprovavam a verso do Dr.
RICARDO, seu cliente. E assim o fez, levando para audincia diversas testemunhas
que comprovaram que, de fato, existia contrato de honorrios verbalmente
pactuado. A defesa, esmerada, foi vitoriosa. O Dr. RICARDO foi absolvido, e sua
inocncia foi confirmada pelo eg. Tribunal de Justia de So Paulo (docs. 8 e 9
sentena absolutria e acrdo confirmatrio da sentena, nos autos do processo
em que, em tese, ocorreu a ofensa).

Durante a instruo daquele processo houve

a primeira troca de provocaes entre o Dr. SRGIO, ali defensor e aqui Paciente, e
o Dr. JOO, ali Promotor de Justia e aqui sedizente vtima. que em
contrariedade ao novo art. 212, do Cdigo de Processo Penal, o Dr. JOO comeou
a fazer perguntas testemunha de acusao enquanto esta era inquirida pelo DR.

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13

SRGIO.

Aps

protestar,

dizendo

que

havia

terminado a oportunidade do Dr. Promotor de Justia dirigir perguntas

testemunha, o Dr. JOO rebateu em tom irnico e ofensivo, perguntando ao DR.
SRGIO se ele no conhecia o princpio da verdade real.

Parntese

necessrio:

recentemente,

em

rumoroso caso de jri, uma advogada na defesa de seu cliente indagou juza
presidente dos trabalhos se ela no conhecia o princpio da verdade real. Est
atualmente processada por desacato exatamente por sugerir que a magistrada no
conheceria referido princpio. E seria essa a mesmssima conduta praticada pelo
Dr. JOO, apontado como vtima...

Continuando, apesar da grosseira ironia e

ofensividade das palavras do Dr. JOO, que isoladamente caracterizariam o crime
de injria, no houve crime algum. Isso porque, em imediata retorso, o DR.
SRGIO o indagou se ele no sabia ler, uma vez que o art. 212, do CPP, no d
margem a duvidas: a testemunha comea a ser inquirida pela parte que a arrolou
e, aps isso, a parte contrria que formula as perguntas. Havendo algum
esclarecimento a ser feito, somente o juiz tem essa prerrogativa.
J naquela audincia o Dr. JOO alertara o
Dr. SRGIO, dizendo que no levaria desaforo para casa. E de fato no levou:
Aps a realizao da audincia que, como se percebe, foi acalorada, os autos foram
remetidos ao mesmssimo Dr. JOO para oferecimento de seus memoriais.

Em sua pea ministerial que s foi trazida

aos autos originrios pelo prprio Dr. SRGIO, quando foi ouvido perante a
autoridade policial , o Paciente foi tachado de rbula:

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Um RBULA saberia que o pagamento de honorrios num

contrato de prestao de servios de advocacia, qualquer que fosse
o seu valor, no poderia ser feito com o dinheiro pertencente a
menores impberes (Doc. 10, alegaes finais da sedizente vtima
nos autos do processo em que, em tese, ocorreu a ofensa).

E continuou o Dr. JOO, dizendo que

invocamos a figura do rbula, que de boa-f jamais faria tal contrato, mormente o
envolvendo o pagamento de honorrios advocatcios em valor superior a R$30.000,00
(trinta mil reais), sem valer-se de instrumento escrito (cf. doc. 10).

Rbula, segundo o dicionrio AURLIO

LNGUA PORTUGUESA,

DA

o advogado de limitada cultura e chicaneiro. Ou mesmo

o indivduo que advoga sem possuir o diploma.

Para o Dicionrio AULETE, rbula aquele

advogado pouco culto, incompetente ou pilantra, e ainda aquele que exerce a
advocacia sem ser qualificado, sem possuir diploma.

O Dicionrio HOUAISS, por sua vez, ainda

mais direto: Rbula a pessoa que advoga sem ser formada em Direito.

Conjuminando as palavras do Dr. JOO, ora

vtima, com as definies trazidas pelos Dicionrios, referido promotor de justia,
em suas alegaes finais, comparou o Paciente com advogado pouco culto,
incompetente, chicaneiro e pilantra. E o pior, disse que at mesmo aqueles que
advogam sem serem formados em Direito no adotariam a tese escolhida pelo Dr.
SRGIO NIEMEYER em defesa de seu constituinte, o Dr. RICARDO.

Mais um parntese: apesar da arrogncia

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explcita trazida com as alegaes finais do Ministrio Pblico, data venia, to

convencido de sua tese que insinua que apenas rbulas com ele no
concordariam, o constituinte do Dr. SRGIO foi absolvido em 1 e 2 grau (cf. docs.
8 e 9).

Seguindo, na primeira oportunidade que

teve, quando ofereceu os memoriais defensivos, o Paciente rebateu a primeira
aluso ao rbula feita pelo Promotor de Justia, qual seja, de que o contrato de
honorrios precisaria ser por escrito: por essa frase, inclusive, que est hoje
denunciado:

Pelo que se l do memorial elaborado pelo Parquet, causa espcie

tenha seu membro sido aprovado em concurso para ingresso na
carreira, pois at um rbula sabe que os contratos no possuem
forma especial, salvo os casos previstos em lei (doc. 11, Alegaes
finais do Paciente nos autos do processo em que, em tese, ocorreu
a ofensa).

E continuou, rebatendo a segunda agresso

do Dr. JOO quando disse que nem um rbula seguiria por tal tese:

Portanto, data maxima venia, surpreendente, para no dizer

obtusa, a afirmao lanada nas alegaes finais do Parquet de que
no

possvel

contratar

para

pagamento

com

dinheiro

pertencente a menores. Diante de tamanho desatino, vale indagar:

com que dinheiro a me dos menores paga as prestaes do
contrato de colgio, lnguas, msica, a aquisio de vesturio a
prazo, etc., se no com as verbas alimentares? Se fosse verdadeira
a assertiva feita pelo Parquet, todo dinheiro referente a penso
alimentcia jamais poderia ser utilizado em benefcio dos

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alimentandos porque no se pode contratar em nome deles e

cumprir as obrigaes assim contradas com os recursos que lhes
pertence (cf. doc. 11)

Como se percebe, no h qualquer ofensa,

pois ausente o animus injuriandi. Os argumentos, ainda que veementes e incisivos,
diziam respeito causa em discusso e levaram absolvio do cliente do
Paciente! E, se ofensas foram proferidas, o que se admite como tese subsidiria,
foram por ambas as partes, o que tambm afasta a tipicidade do crime de injria.

DA EXISTNCIA DE MANIFESTA EXCLUDENTE DE ILICITUDE DO

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL, DA INVIOLABILIDADE DO
ADVOGADO NO EXERCCIO DE SUAS FUNES E DA AUSNCIA DE
ANIMUS INJURIANDI:

Como j relatado, a temperatura dos embates

entre acusao e defesa estava alta desde a audincia, com ironias e desafios (o
senhor conhece o princpio da verdade real?, o senhor no sabe ler? Est escrito no art.
212 do Cdigo de Processo Penal.).

As alegaes finais do Ministrio Pblico,

naquele processo, tiveram pesada carga emocional, tendo inclusive o Dr. Promotor
extrapolado os seus limites acusatrios e feito ataques pessoais e honra do Dr.
RICARDO, que muito embora ali figurasse como ru, advogado renomado,
professor universitrio e mestre em Processo Civil pela Universidade de So
Paulo. Sem qualquer relevncia para se verificar se a conduta do DR. RICARDO era
criminosa, afinal bastaria provar-se que cometido ato tpico, antijurdico e
culpvel, o Dr. JOO achincalhou o Dr. RICARDO (e depois provou-se estar errado,
com a sua absolvio). Apenas como exemplo, cita-se os seguintes trechos de seus

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memoriais:

Da postura do ru se percebe que este, no trono de sua

autoridade de brilhante professor universitrio e advogado
renomado, tentou fazer com que a genitora das vtimas
acreditasse que lhe era devido o pagamento de honorrios da
forma como impunha, de tal sorte que a mesma deveria, de
afogadilho, subscrever o contrato (cf. doc. 10, fls. 98)
(...)
Nesta mesma linha de argumentao, o ru tambm pretende
induzir o Nobre Magistrado em erro, valendo-se at mesmo de
argumentos emocionais (cf. doc. 10, fls. 98)
(...)
Tal modus operandi, longe de demonstrar o conhecimento
jurdico do ru, demonstra na verdade o apego deste ao que no
lhe pertence, ou seja, ao dinheiro do qual indevidamente se
apropriou. O ru, por certo, tem conhecimento jurdico que lhe
permite concluir pela ilicitude criminal de sua conduta, a qual
tambm reprovvel, sob os auspcios da tica e da moral. Talvez
no lhe valha tanto a reputao, lhe valendo mais o dinheiro (cf.
doc. 10, fls. 102).
(...)
Ao que parece, sentou-se no pseudo-trono de sua autoridade
na matria, para teimar que seu intento tinha respaldo (cf. doc.
10)

Como se percebe, o Dr. Promotor ofendeu

gratuitamente o Dr. RICARDO que, como j dito, merecedor de respeito dos
operadores de direito. E no s o ru foi vtima das ofensas. O seu defensor, que
aqui apontado como Paciente, tambm foi severamente ofendido ao ser

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comparado com um rbula. Alis, sequer foi feita a comparao, e sim a afirmao
de que at mesmo um rbula no seguiria pela linha defensiva seguida pelo
Paciente (defesa que, posteriormente, sobressaiu vitoriosa).

E qual era o tom que se esperava do Paciente

quando elaborou as alegaes finais de seu constituinte, aps terem ambos sido
atacados e ofendidos em sua honra? Por bvio que no viriam elogios ao trabalho
ministerial, que durante longos anos manteve na cadeira dos rus advogado
ntegro e probo, achincalhando-o e ofendendo sua honra.

At

porque,

salvo

momento

do

interrogatrio, do advogado, e no do ru, a voz que faz a defesa de quem est

processado. Havendo acusao pura e simples de crime, a defesa ser pura e
simples. Havendo, alm das imputaes jurdicas, ataques honra do ru, dever
do advogado responder e lutar pelo resguardo da reputao daquele que lhe
confiou sua liberdade. Afinal, o advogado, no exerccio de seu munus
indispensvel administrao da justia, o escudo protetor do seu constituinte.

O Paciente foi duro, veemente e firme. E foi

com a sua defesa que o Dr. RICARDO foi absolvido. No se pode, sob pena de se
amordaar a palavra do advogado, censurar sua palavra e process-lo por fazer
duras crticas ao seu ex adverso, em discusso intrinsicamente ligada causa.

Alis, a dita frase injuriosa foi escrita com o

ntido fim de defender o seu cliente! No por outra razo que logo em seguida
imputada injria, o Paciente explicou que os contratos no possuem forma
especial, salvo os casos previstos em lei. E esse era o ponto fulcral daquele
processo.

Se fosse admitida a existncia de um contrato

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de honorrios verbal firmado pelo Dr. RICARDO e seus ento clientes, provar-se-ia
a tese defensiva (e que de fato se provou). O trecho dito injurioso era essencial
defesa de seu constituinte. Alis, no demais lembrar que no acrdo que
manteve a absolvio do Dr. RICARDO, constou expressamente:

As testemunhas defensivas comprovam a existncia de um fato

lcito, qual seja, a existncia de uma contratao verbal entre o
apelado e a genitora das supostas vtimas (cf. doc. 10)

Pode ser que os termos utilizados pelo

Paciente tenham sido duros, mas isso no o torna criminoso. A propsito, o
eminente Ministro COSTA LEITE, conduzindo aresto paradigmtico no Habeas
Corpus n. 177-DF, deixou assentado o seguinte:

Expresses que, segundo os lxicos, podem ser consideradas

vergastantes honra subjetiva, mas que, integradas ao contexto
em que proferidas, no assumem conotao ofensiva. Inexistncia,
de qualquer modo, do animus injuriandi. Em tais condies,
impende reconhecer a falta de justa causa para a ao penal.
Ordem deferida." (STJ, 6 Turma, j. 6.3.90, v.u., D.J. de 9.04.90, Sec.
I, p. 2.749; JSTJ, ed. Lex, 11/175).

E, como ensina o saudoso MAGALHES

NORONHA:

"No basta, pois, que as palavras sejam "aptas" a ofender, mister

que sejam proferidas com esse fim ". ("Direito Penal", SP., ed.
Saraiva, 14 ed. 1978, vol.II, n 350, p. 126).

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Alm disso, no exerccio de sua funo o

Paciente no pode ser responsabilizado, haja vista a inviolabilidade que garante
ao advogado o exerccio destemido do seu munus pblico. Diz o art. 2, 3 da Lei
n 8.906/94:

O advogado indispensvel administrao da justia.

1 No seu ministrio privado, o advogado presta servio pblico
e exerce funo social.
2 No processo judicial, o advogado contribui, na postulao de
deciso favorvel ao seu constituinte, ao convencimento do
julgador, e seus atos constituem mnus pblico.
3 No exerccio da profisso, o advogado inviolvel por seus
atos e manifestaes, nos limites desta Lei.

Alis, o dispositivo acima repete o exato teor

do art. 133, caput, da Constituio Federal. Nesse sentido, j se teve a
oportunidade de se afirmar:

Quando a Constituio Federal enuncia no artigo 133 que o

advogado inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio
da profisso outra coisa no est fazendo seno garantir-lhe uma
atuao livre, independente e desassombrada. Assim que na
hiptese, infelizmente no to infreqente, de clientes que
retratam abusos por parte de policiais, o advogado, mais que o
direito, tem o dever de, em juzo ou perante as diferentes
corregedorias e, em alguns casos, at mesmo na imprensa,
externar com amplitude, vigor e contundncia, os argumentos
que reputa importantes para retratar a violncia praticada e
pedir a adoo das providncias cabveis, sem que seja
importunado por aes de carter civil ou penal (ALBERTO

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ZACHARIAS TORON e ALEXANDRA LEBELSON SZAFIR, Prerrogativas

Profissionais do Advogado, Braslia, OAB, 2006, p. 23).

Tambm merece destaque a lio do expresidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, JOS
ROBERTO BATOCHIO:

A natureza eminentemente conflitiva da atividade do advogado

freqentemente o coloca diante de situaes que o obrigam a
expender

argumentos

primeira

vista

ofensivos,

ou,

eventualmente, adotar conduta insurgente. (...) menos por uma

questo de liberdade de convencimento e mais por um dever
impostergvel de expor a verdade, replicar e repudiar fatos, ou
no permitir situaes de arbtrio (A inviolabilidade do
advogado em face da Constituio de 1988, RT 688/403).

J o eg. Supremo Tribunal Federal, na voz do

preclaro ministro CELSO DE MELLO, afirmou:

INVIOLABILIDADE DO ADVOGADO - CRIMES CONTRA A

HONRA - ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO - O "ANIMUS
DEFENDENDI" COMO CAUSA DE DESCARACTERIZAO
DO INTUITO CRIMINOSO DE OFENDER. - A inviolabilidade
constitucional do Advogado: garantia destinada a assegurar-lhe
o pleno exerccio de sua atividade profissional. - A necessidade
de narrar, de defender e de criticar atua como fator de
descaracterizao do tipo subjetivo peculiar aos delitos contra a
honra.

questo

das

excludentes

anmicas.

Doutrina.

Precedentes. - Os atos praticados pelo Advogado no patrocnio

tcnico da causa, respeitados os limites deontolgicos que regem a

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sua atuao como profissional do Direito e que guardem relao

de estrita pertinncia com o objeto do litgio, ainda que expressem
crticas duras, veementes e severas, mesmo se dirigidas ao
Magistrado, no podem ser qualificados como transgresses ao
patrimnio moral de qualquer dos sujeitos processuais, eis que o
"animus defendendi" importa em descaracterizao do elemento
subjetivo inerente aos crimes contra a honra. Precedentes. O
EXERCCIO

DA

ADVOCACIA

RESPEITO

PRERROGATIVAS

NECESSIDADE

PROFISSIONAIS

DE
DO

ADVOGADO. - O Supremo Tribunal Federal tem proclamado, em

reiteradas decises, que o Advogado - ao cumprir o dever de
prestar assistncia quele que o constituiu, dispensando-lhe
orientao jurdica perante qualquer rgo do Estado - converte, a
sua atividade profissional, quando exercida com independncia e
sem indevidas restries, em prtica inestimvel de liberdade.
Qualquer que seja a instncia de poder perante a qual atue,
incumbe, ao Advogado, neutralizar os abusos, fazer cessar o
arbtrio, exigir respeito ao ordenamento jurdico e velar pela
integridade das garantias - legais e constitucionais - outorgadas
quele que lhe confiou a proteo de sua liberdade e de seus
direitos. - O exerccio do poder-dever de questionar, de
fiscalizar, de criticar e de buscar a correo de abusos cometidos
por rgos pblicos e por agentes e autoridades do Estado,
inclusive magistrados, reflete prerrogativa indisponvel do
Advogado, que no pode, por isso mesmo, ser injustamente
cerceado na prtica legtima de atos que visem a neutralizar
situaes configuradoras de arbtrio estatal ou de desrespeito
aos direitos daquele em cujo favor atua. - O respeito s
prerrogativas profissionais do Advogado constitui garantia da
prpria sociedade e das pessoas em geral, porque o Advogado,

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nesse contexto, desempenha papel essencial na proteo e defesa

dos direitos e liberdades fundamentais (HC n 98.237, DJe
06.08.10).

E nesse sentido tambm j assentou o eg. STJ:

HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AO PENAL.

FALTA DE JUSTA CAUSA. ATIPICIDADE DO ATO. CRIME DE
CALNIA.

ADVOGADO.

DEFESA

JUDICIAL.

ANIMUS

CALUNIANDI. AUSNCIA. ARTIGO 7, 2 DO ESTATUTO DA

ADVOCACIA. Evidenciado, de pronto, a ausncia do intuito do
paciente, no exerccio da defesa de seu cliente em juzo, em
ofender a honra do querelante, mister se faz o trancamento da
ao penal, ante a falta do elemento subjetivo imprescindvel para
a caracterizao do delito de calnia. No cumprimento do seu
dever de ofcio, ou seja, na ao restrita causa de seu patrocnio,
o advogado tem a cobertura de imunidade profissional, em se
tratando de crimes contra a honra. (Lei 8.906/94, art. 7, 2)
(RHC n. 11.474/MT). Ordem concedida para trancar a ao
penal (HC 20482/RS, Rel. Min. PAULO MEDINA, DJ 17.11.03).

Portanto, verificando-se que o advogado Dr.

SRGIO NIEMEYER limitou-se a exercer seu dever legal, atuando estritamente nos
limites da causa e fazendo duras crticas atuao do Promotor de Justia o que
era imprescindvel para a boa defesa do acusado seu cliente animus defendendi
, tem-se a existncia de manifesta causa excludente de ilicitude, qual seja, estrito
cumprimento de dever legal, a ensejar a concesso da presente Ordem de Habeas
Corpus por ser medida de JUSTIA!

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SE OFENSIVAS AS PALAVRAS DO PACIENTE, EVIDENTE QUE PROFERIDAS

RECIPROCAMENTE

Se as palavras proferidas por advogados, tomadas

isoladamente, configuram, em tese, a prtica de crime
contra a honra de magistrado, mas, contudo, quando
contextualizadas, revelam, desenganadamente, retorso
diante das tambm desonrosas palavras do Juzo, o
trancamento da ao penal, porque as partes, em meio
troca de ofensas recprocas, limitaram-se discusso da
causa, medida que se impe.(STJ, HC n 19.486, Rel.
Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ 6.5.02)
Mesmo que se considerem ofensivas as
palavras do Paciente, o que se admite apenas para argumentar, no se pode deixar
de perceber que foram em resposta imediata s ofensas que foram a si proferidas e
a seu constituinte.

claro que em sua representao, a

sedizente vtima pinou apenas e exclusivamente a pea defensiva, onde se
apontou a injria. Mas nas declaraes prestadas pelo Paciente perante a
autoridade policial, quando foi ouvido, trouxe documentalmente a verdadeira
circunstncia em que se deram as ditas ofensas (cf. doc. 11).

Aps ler ofensas dirigidas a si e a seu

constituinte, e utilizando-se da mesmssima palavra utilizada pelo Dr. Promotor
Rbula , o Paciente resguardou a sua prpria honra. Alis, as ofensas que
teriam ocorrido so praticamente idnticas. Explica-se:

O Dr. JOO insinuou que nem mesmo aquele

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que no tem diploma, um Rbula, no defenderia a tese defendida pelo Dr.

SRGIO. Colocou-o, portanto, abaixo da condio de Rbula. O Dr. SRGIO, por sua
vez, rebateu que soava estranho que um membro do Ministrio Pblico, aprovado
em concurso, seguisse a tese da acusao de que menores no podem contratar,
mesmo que devidamente representados, e de que um contrato no pudesse ser
realizado verbalmente. Segundo o Paciente, at mesmo um Rbula saberia que os
contratos no possuem forma especial, salvo os casos previstos em lei.

Qual a diferena das ditas ofensas? Por que

aquela proferida pelo promotor contra o advogado no lhe ataca a honra, e aquela
proferida pelo advogado, contra o promotor, lhe melindra a ponto de representar
criminalmente contra o Paciente? Seria o cmulo, data venia, que no se
permitissem crticas fortes porque a sensibilidade do promotor fica afetada ou por
um mero melindre caprichoso.

E em caso muito semelhante ao dos autos,

mas em ofensas que teriam sido praticadas por advogado contra juiz de direito, o
eg. STJ decidiu:

HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AO PENAL.

IMUNIDADE DE ADVOGADO. CONCESSO DA ORDEM.
1. firme o entendimento desta Corte Superior de Justia no
sentido de que a inviolabilidade judiciria contemplada no artigo
133 da Constituio da Repblica no absoluta, podendo, como
pode, ser afastada em se verificando a ocorrncia de excessos ou
abusos por parte dos advogados.
2.

Se

as

palavras

proferidas

por

advogados,

tomadas

isoladamente, configuram, em tese, a prtica de crime contra a

honra de magistrado, mas, contudo, quando contextualizadas,
revelam, desenganadamente, retorso diante das tambm

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desonrosas palavras do Juzo, o trancamento da ao penal,

porque as partes, em meio troca de ofensas recprocas,
limitaram-se discusso da causa, medida que se impe.
3. A excluso da responsabilidade penal no afasta o juzo de
reprovao tico-profissional coibvel administrativamente at
porque reveladoras as condutas de total desconhecimento quanto
ao dever de zelo recproco entre magistrados e advogados.
4. Ordem concedida para determinar o trancamento da ao penal.
(HC n 19.486, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ 6.5.02)

No caso citado, a situao era de advogados

que, em nome de empresa que havia sido ofendida com desonrosas palavras do
juiz de direito, cometeram crime contra a honra. Nas palavras do prprio voto:

Na espcie, de se ver, as palavras proferidas pelos pacientes,

tomadas isoladamente, configuram, em tese, a prtica de crime
contra a honra do magistrado ofendido.
Inseridas

no

contexto

da

causa,

todavia,

revelam,

desenganadamente, a RETORSO DA EMPRESA, ofendida em

razo das tambm desonrosas palavras do juzo singular.

bvio: se em retorso ofensa honra de

pessoa jurdica, acusada de ilcito cvel, o advogado est protegido por sua
imunidade profissional porque as palavras desonrosas foram mtuas ao
magistrado e empresa , com muito mais razo de estar amparado pelo manto
da imunidade em causa em que era defendida a liberdade e a honra de pessoa
fsica,

ADVOGADO RENOMADO, PROFESSOR UNIVERSITRIO H MAIS DE

MESTRE

EM

PROCESSO CIVIL

PELA

UNIVERSIDADE

DE

15

ANOS E

SO PAULO. Alm, claro, da

prpria honra do Paciente.

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Desse modo, tambm por essa razo caso

entendam Vossa Excelncias que as palavras do Paciente, tomadas isoladamente,
configurariam crime contra a honra manifestamente carente de Justa Causa a
denncia que imputada contra o Dr. SRGIO NIEMEYER, razo pela qual se requer
o trancamento da Ao Penal que pesa sobre ele, por ser medida de JUSTIA!

DO PEDIDO DE LIMINAR:
O fumus boni iuris encontra-se em toda a
argumentao acima exposta. J o periculum in mora reside no fato de estar
designada, para o prximo dia 27 de setembro, audincia de instruo, debates e
julgamento (doc. 12). Ademais, foi expedida Carta Precatria para a Comarca de
Santos para a oitiva da sedizente vtima. Assim, h possibilidade concreta de, a
qualquer momento, ser tomado o seu depoimento. O Paciente encontra-se
submetido ao constrangimento ilegal de responder a processo criminal carente de
justa causa, e sem a possibilidade de exercer o seu direito ampla defesa tutelado
pela Constituio.
Eminente juiz: a concesso da medida
liminar, alm de preservar o Paciente da ilegalidade a que est sendo submetido,
no trar qualquer prejuzo ao penal em discusso. No h risco de prescrio,
uma vez que a denncia acabou de ser recebida com a deciso que se reputa ilegal,
interrompendo o curso prescricional. De outra parte, o prejuzo ao Paciente em ser
julgado em uma ao penal eivada de nulidade e, pior, carente de justa causa,
manifesto.

Assim, considerando que a medida liminar,

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no processo penal de habeas corpus, tem o carter de providncia cautelar.

Desempenha importante funo instrumental, pois se destina a garantir pela preservao
cautelar da liberdade de locomoo fsica do indivduo a eficcia da deciso a ser
ulteriormente proferida quando do julgamento definitivo do writ constitucional (Rel.
Min. CELSO

DE

MELLO, RTJ 147/962), aguarda-se, em carter liminar, o

sobrestamento da ao penal at final deciso do writ.

Ao

final,

contando

com

os

doutos

suprimentos de Vossas Excelncias, aguarda-se a concesso da ordem a fim de se

anular a r. deciso ilegal proferida pela d. autoridade coatora, bem como o
trancamento da Ao Penal que pesa contra o Paciente por ser patente a ausncia
de justa causa como, tudo por ser medida de JUSTIA!

So Paulo, 15 de agosto de 2012

ALBERTO ZACHARIAS TORON

OAB/SP n 65.371

MARCELO FELLER
OAB/SP n 296.848

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RELAO DE DOCUMENTOS JUNTADOS:

1. Denncia;
2. Representao da sedizente vtima contra o Paciente;
3. Cota requerendo designao de audincia preliminar;
4. Audincia Preliminar que restou infrutfera, com a no aceitao de
transao penal ou suspenso condicional do processo pelo Paciente;
5. Audincia de instruo, debates e julgamento, que no se realizou;
6. Petio do Paciente informando acerca do no recebimento da denncia;
7. Deciso recebendo a denncia e, aps, abrindo vista para o Paciente
apresentar sua defesa;
8. Sentena que absolveu o advogado RICARDO ALGARVE GREGRIO, nos autos
do processo em que, em tese, ocorreu a ofensa;
9. Acrdo que confirmou a absolvio do advogado RICARDO ALGARVE
GREGRIO, nos autos do processo em que, em tese, ocorreu a ofensa;
10. Alegaes finais da sedizente vtima nos autos do processo em que, em
tese, ocorreu a ofensa;
11. Alegaes finais do Paciente nos autos do processo em que, em tese,
ocorreu a ofensa;
12. Designao de audincia para o dia 27 de setembro p.f.

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