Di Ciommo, La Estructura Del Procedimiento Sumario

Tiziana Di Ciommo
LA CRISIS DE LA JUSTICIA CIVIL ITALIANA
en la forma indicada, demostraba el favor del legislador a que esta segunda posibilidad viniera empleada slo excepcionalmente. Ello no obstante,
cabe reconocer que pareca del todo legtimo dudar de que dicha modalidad pudiese realmente configurarse como una modalidad residual para el
pronunciamiento de la sentencia. Muy al contrario, resultaba ms lgico
pensar que dicha modalidad estaba destinada a configurarse en la prctica
como la modalidad habitual de exposicin del decisum.
Por ltimo, cabe simplemente destacar que, por expresa previsin
normativa, la sentencia poda ser motivada en forma abreviada, in primis, mediante el reenvo a los elementos fcticos reportados en uno o
ms escritos de las partes e, in secundis, mediante la concisa exposicin
de las razones jurdicas, tambin haciendo referencia a precedentes en
el mismo sentido. La norma se presentaba, pues, como fuertemente novedosa en cuanto superaba la normativa procesal existente permitiendo,
por un lado, el reenvo a los elementos fcticos contenidos en los escritos
propios de las partes y, por otro lado, el reenvo a los elementos jurdicos
contenidos en otras resoluciones incluso del mismo tribunal. Sin embargo, al respecto se convendr que la nica manera legtimamente correcta
de interpretar la norma en cuestin deba ser la que, en todo caso, habra
garantizado el respeto tanto de la obligacin constitucional de motivacin de las sentencias contenido en el art. 111 de la Constitucin italiana,
como del derecho de defensa de la parte recurrente a la que el art. 20 del
Decreto impona el deber de indicar los concretos pronunciamientos recurridos. Sentado lo anterior, cabe nicamente indicar que con la notificacin de la sentencia, el iter decisional del proceso ordinario societario
de primera instancia poda considerarse finalmente concluido.
La estructura del procedimiento sumario
Otro de los institutos societarios que ms interesaron la comunidad cientfica fue el proceso sumario. Al respecto, el art. 19 del D.
142
DiCiommo.indb 142
19/04/13 20:23
Captulo II. La reforma del proceso societario de 2003
Lgs. 5/2003 prevea que para las controversias societarias que tenan
por objeto tanto el pago de una suma de dinero como la entrega de
una cosa mueble determinada, se poda utilizar alternativamente al
processo ordinario, un processo sommario cuyo desarrollo poda
tener una doble articulacin: si el juez consideraba subsistentes los
hechos constitutivos de la demanda y manifiestamente infundada la
oposicin, habra debido dictar auto de condena inmediatamente
ejecutivo aunque privado de eficacia de cosa juzgada; en cambio, si el
juez entenda que no concurran los presupuestos para dictar el auto
inmediatamente ejecutivo, habra debido disponer la prosecucin del
proceso sumario a travs del cauce del proceso ordinario.
Del procedimiento disciplinado en el art. 19 del D. Lgs. 5/2003
cabe destacar, en primer lugar, su naturaleza sumaria. Dicha sumariedad se manifestaba, bien sea en el tipo de cognicin, que era menos
completa y ms superficial respecto a la cognicin ordinaria puesto
que, para que pudiera dictarse auto de condena era suficiente que el
juez considerase subsistentes los hechos constitutivos y manifiestamente infundada la contestacin del demandado; bien sea en la propensin del resultado final a la probabilidad y a la verosimilitud, es decir,
a un resultado inferior respecto aquel de la certidumbre que constituye
el resultado tpico de la tutela ordinaria puesto que el procedimiento
sumario poda concluirse con una auto de condena privado de eficacia
de cosa juzgada127.
127
Sobre la tutela sumaria en general, vase, CALAMANDREI, P., Il procedimento monitorio nella legislazione italiana, Soc. Ed. Unitas, Milano, 1926 (tambin en Opere
giuridiche, IX, Napoli, 1983, p. 3 ss); CHIOVENDA, G., Istituzioni di diritto processuale civile, Jovene, Napoli, 1933, p. 200 y ss; LANFRANCHI, L., Profili sistematici dei
procedimenti decisori sommari, Riv. trim. dir. e proc., 1987, p. 88; PROTO PISANI, A.,
Appunti sulla tutela sommaria, en I processi speciali. Studi offerti a Virgilio Andrioli
dai suoi allievi, Napoli, 1979, p. 309 ss (publicado con variaciones y bajo el ttulo La
tutela sommaria, en Appunti sulla giustizia civile, Bari, 1982, p. 313 y tambin en Le
tutele giurisdizionali dei diritti. Studi, Napoli, 2003, p. 359); IDEM, Lezioni di diritto
processuale, Jovene, Napoli, 2002, p. 545 ss; IDEM, Appunti sul valore della cognizio-
143
DiCiommo.indb 143
19/04/13 20:23
Tiziana Di Ciommo
Adems el legislador italiano consider el proceso sumario societario una forma de tutela alternativa respecto al proceso ordinario
societario. Sin embargo, al respecto cabe resaltar con carcter previo,
que aunque por definicin un procedimiento sumario debera contraponerse a otro plenario y un procedimiento especial a otro ordinario,
la adopcin de una perspectiva europea invitara a abandonar tales
subdivisiones a favor de la biparticin proceso sumario y proceso
ordinario128. Efectivamente, aunque por expresa previsin normativa se
dejaba al demandante la posibilidad de elegir el grado de tutela (sumaria
u ordinaria) que era ms apta para satisfacer sus intereses, la decisin de
optar por uno u otro procedimiento era irreversible, de modo que electa una via non datur recursus ad alteram. Sin embargo, en un sentido
opuesto se manifest CAPPONI, quien consider que ms que de una
relacin de alternatividad deba hablarse de una relacin de continuidad
entre juicio sumario y ordinario, puesto que una vez iniciado un procedimiento sumario ste poda convertirse en ordinario sin necesidad de
una peticin ad hoc129. Sin embargo, la objecin crtica podra superarse
considerando que el juicio sumario era un proceso al cual poda, pero
no necesariamente deba, seguir un proceso ordinario. Efectivamente,
a pesar de que el sumario se converta en ordinario toda vez no viniera
dictado auto de condena, en la hiptesis contraria, de no dictarse auto
de condena, el proceso sumario deba concluirse con una resolucin de
condena que impeda su prosecucin como juicio ordinario.
Por ltimo, con carcter previo a su estudio, es preciso recordar
que el processo sommario era un procedimiento fuertemente simplifi-
ne piena, Foro it., 2002, V, p. 65; IDEM, Listruzione nei procedimenti sommari, Foro
it., 2002, V, p. 17.
128
Por lo que se refiere a la distincin entre juicios especiales y ordinarios y, entre juicios
sumarios y plenarios, vase, per omnia, RAMOS MNDEZ, F., Enjuiciamiento civil.
Cmo gestionar los litigios civiles, ob. cit., p. 1541 y 1546.
129
CAPPONI, B., Sul procedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie

(art. 19 D. Lgs. 17 gennaio 2003, n 5), en Giur. it., 2004, p. 442.
144
DiCiommo.indb 144
19/04/13 20:23
cado en relacin al que el legislador italiano dedic muy pocas disposiciones sobre su desarrollo, todas ellas contenidas en el art. 19 del D.
Lgs. 5/2003. Para proceder a su anlisis era por lo tanto necesario integrar la disciplina del procedimiento sumario contenida el art. 19 del D.
Lgs. 5/2003, en primer lugar, con las restantes disposiciones del mismo
texto legislativo en virtud del art. 18.1 donde se prevea expresamente
que al juicio sumario se aplican las disposiciones establecidas para el
procedimiento ordinario societario; y, en segundo lugar, con la normativa contenida en la misma Ley rituaria en virtud del reenvo general contenido en el art. 1.4 donde se estableca que para lo que no sea
expresamente disciplinado en el Decreto se aplicarn las disposiciones
del Codice di Procedura Civile. En consecuencia, a pesar de la escasa
regulacin especfica, intentaremos reconstruir mediante las oportunas integraciones normativas el iter procesal del proceso sumario,
empezando por la fase inicial, prosiguiendo con la fase de la udienza y
concluyendo con la fase decisoria.
3.1 LA FASE INICIAL

La dinmica de la fase inicial del procedimiento sumario, como
no poda ser de otra forma, se presentaba mucho ms simple y menos
articulada respecto a la fase preparatoria del procedimiento ordinario
societario.
Se iniciaba con la interposicin de la demanda por parte del actor
y se conclua con la presentacin del escrito de oposicin por parte del
demandado, como seguidamente se analizar.
3.1.1. LA PROPOSICIN DEL RICORSO POR PARTE

DEL ACTOR
En relacin con la interposicin de la demanda, el primer prrafo del art. 19 se limitaba a identificar el acto inicial del proceso con el
145
DiCiommo.indb 145
19/04/13 20:23
Tiziana Di Ciommo
ricorso, por lo que ante la falta de ulteriores indicaciones al respecto,

la disciplina deba ser integrada con la previsin establecida en el art.
125 del CPC, que contiene las disposiciones acerca del contenido de la
demanda130.
Pues bien, en virtud de la aplicacin analgica del art. 125 CPC,
la demanda sumaria deba contener la indicacin de las partes, los hechos constitutivos, los documentos adjuntos, los medios probatorios y
las conclusiones. Adems, la doctrina era unnime al considerar que
la demanda deba contener tambin la indicacin del nmero de fax
o la direccin e-mail, donde el demandante declaraba querer recibir
notificaciones y comunicaciones durante la tramitacin del procedimiento. Todo ello por considerarse aplicable la previsin contenida en
el art. 2 del D. Lgs. 5/2003 que, al disciplinar el acto inicial del procedimiento ordinario societario, prevea la posibilidad de indicar dichas
formas alternativas de comunicacin y notificacin. Efectivamente,
aunque el art. 19 no reenviaba al art. 2 del Decreto por lo que concerna el contenido de la demanda, el art. 17 del mismo texto legislativo,
despus haber disciplinado en el prrafo primero todos los medios de
comunicacin y notificacin, en el segundo prrafo estableca que las
disposiciones del primer prrafo se aplican a todos los procedimientos disciplinados en el decreto, procedimiento sumario inclusive. En
consecuencia, tambin en este caso, deba reconocerse que la falta de
indicacin de dichos medios de comunicacin y notificacin no comportaba la invalidez de la demanda, sino simplemente la imposibilidad
de utilizar este sistema alternativo de trasmisin y notificacin.
Una vez redactada, la demanda deba ser depositada en la secretaria del tribunal competente. Compresiblemente el art. 19 no contena ninguna indicacin acerca de cul deba ser el tribunal competente
para conocer del proceso sumario, puesto que la Ley de Bases no fa130
Respecto a las diferencias existentes entre ricorso y atto di citazione, vase MORA
CAPITN, B., PIC I JUNOY, J., El nuevo proceso civil italiano, ob. cit., p. 54.
146
DiCiommo.indb 146
19/04/13 20:23
cult al Gobierno para modificar la competencia objetiva por razn de

la materia, ni la competencia territorial. Por lo tanto, la competencia
deba coincidir, por relacionem, con la del juzgado competente para
conocer del juicio ordinario societario. Sin embargo, la nica variante
que vena dada por los procesos sumarios era la necesaria composicin monocrtica del rgano juzgante. Pues bien, la solucin a favor
de la monocraticidad encontraba su fundamento en la Ley de Bases
366/2001, que dej al legislador delegado la posibilidad de prever hiptesis de juicios monocrticos en consideracin a la naturaleza de los
intereses en juego. Evidentemente, la expresin naturaleza de los intereses en juego deba ponerse en relacin con el carcter de celeridad
del mismo procedimiento sumario dirigido, como es sabido, a la obtencin en un corto periodo de tiempo de una resolucin de condena
inmediatamente ejecutiva. Todo ello sin olvidar que, en todo caso, la
colegialidad poda ser recuperada no slo en caso de conversin del
procedimiento sumario en ordinario, sino tambin en caso de impugnacin de la resolucin sumaria de condena ante la Corte di appello
que, por definicin, es un rgano que juzga en composicin colegial.
Prescindiendo de otras consideraciones, cabe resaltar que una
vez presentada la demanda ante el tribunal territorialmente competente, el rgano juzgante en composicin monocrtica deba, conforme
a lo establecido en el segundo prrafo del art. 19, establecer mediante
providencia los siguientes extremos131:
131
El segundo prrafo del art. 19 fue objeto de una profunda modificacin por parte
del Decreto correctivo 37/2004, de 6 de febrero. En la su formulacin originaria ste
se limitaba a prever que el demandado deba personarse en los diez das antes de la
udienza, sin ulteriores especificaciones acerca del plazo para la fijacin de la fecha de
la udienza y, para la notificacin del ricorso al demandado, dejando as al juez el deber
de establecer, caso por caso, el desarrollo temporal del procedimiento. Evidentemente,
dicha solucin normativa no fue bien acogida con favor por una parte de la doctrina
que desde el principio auspici una intervencin normativa dirigida a esclarecer los
plazos procedimentales. Los auspicios de este sector doctrinal fueron recogidos en
el D. Lgs. 37/2004, que determin con mayor precisin el desarrollo de la fase inicial
del proceso. Para los comentarios anteriores a la intervencin correctiva vase, en-
147
DiCiommo.indb 147
19/04/13 20:23
Tiziana Di Ciommo
a)
La fecha de la udienza no ms all de 60 das desde el depsito de la demanda. Se trataba de una disposicin con evidente
intencin aceleradora, dirigida a predisponer a favor del actor un
procedimiento rpido para la tutela de sus pretensiones. De cualquier forma, la inobservancia del plazo no comportaba la aplicacin de sancin alguna al tratarse de un plazo dirigido al juez y no
a las partes.
b)
El emplazamiento al demandado para que se personara 10 das

antes de la udienza. Con la previsin de este plazo se pretenda
garantizar un razonable spatium temporis para que el actor pudiese tener conocimiento de las defensas del demandado y para
que, a su vez, el juez pudiese llegar preparado a la udienza. En
caso de falta de indicacin del plazo ad hoc para la personacin
y comparecencia del demandado, ste deba considerarse fijado
ope legis en el dcimo da antes de la udienza sin necesidad de
integrar la resolucin.
c)
Y, por ltimo, la obligacin para el actor de notificar al demandado 30 das antes la fecha de la udienza, la demanda junto con la
misma providencia. La norma en su posterior formulacin elimin las dudas que haban surgido en relacin al plazo mnimo
que habra debido transcurrir entre la fecha de notificacin y la
fecha de la udienza, siendo el mismo fijado en 30 das antes de
tre otros, CAPPONI, B., Sul procedimento sommario di cognizione nelle controversie
societarie (art. 19 D. Lgs. 17 gennaio 2003, n 5), ob. cit., p. 446; CATALDI, M., La
riforma del diritto societario: il procedimento sommario di cognizione, Gius. civ., 2003,
p. 391 (disponible tambin en la web www.judicium.it); CAVALLINI, C., Il procedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie, en Gius. civ., 2003, p. 455
(disponible tambin en la web www.judicium.it); PICARONI, E., Sub art. 19, en LO
CASCIO, G., La riforma del diritto societario. I procedimenti (d. lgs. 17 gennaio 2003,
n 5), ob. cit., p. 204; PROTO PISANI, A., La nuova disciplina del processo societario
(note a prima lettura), ob. cit., p. 14; TISCINI, R., Il procedimento sommario di cognizione nelle liti societarie, en Riv. trim. dir. e proc., 2004, p. 273. Cfr: BRIGUGLIO, A.,
Il rito sommario di cognizione nel nuovo processo societario, disponible en la web www.
judicium.it, 5.
148
DiCiommo.indb 148
19/04/13 20:23
su celebracin. Al respecto, parte de la doctrina observ que se

trataba de un plazo demasiado corto para que el demandado pudiera preparar su lnea defensiva, an ms si se consideraba que
deba comparecer 10 das antes de la udienza132. En contra, otro
sector doctrinal consider que a pesar de que se trataba de un
plazo realmente breve, no caba olvidar que para evitar la estimacin de la demanda era suficiente que la defensa del demandado
no fuese manifiestamente infundada133.
Sentado lo anterior, de la combinacin de estos tres plazos resultaba que el juez deba fijar la fecha de la udienza no ms all de los 60
das desde la presentacin de la demanda y, que el demandado deba
personarse 10 das antes de la celebracin de la udienza. Despus, la
demanda junto con la resolucin, deba ser notificada al demandado
por lo menos 30 das antes de la udienza, as que este ltimo dispona
de un plazo de 20 das para preparar su defensa.
3.1.2. LA PRESENTACIN DE LA MEMORIA

DIFENSIVA POR PARTE DEL DEMANDADO
El acto mediante el cual el demandado compareca en el proceso
se concretaba en un escrito defensivo que podemos llamar, indiferentemente, memoria difensiva o comparsa di risposta. Por expresa previsin normativa, dicho escrito deba contener: (i) las posiciones del
demandado sobre los hechos constitutivos, (ii) la formulacin de las
excepciones, incluso aquellas de carcter procesal y, (iii) la indicacin
de los documentos adjuntos a la contestacin.
132
En este sentido vase: SANDULLI, M., SANTORO, V., SASSANI, B., La riforma delle
societ. Aggiornamento commentato. Diritto processuale e sostanziale, Giappichelli,
Torino, 2004, p. 207.
133
As vase DALMOTTO, E., Il procedimento sommario non cautelare, en COTTINO,

G., Il nuovo diritto societario, Zanichelli, Bologna, 2004 (disponible tambin en la web
www.judicium.it), 3.
149
DiCiommo.indb 149
19/04/13 20:23
Tiziana Di Ciommo
Ahora bien, partiendo de la consideracin de que en el proceso

sumario la posicin del actor y la del demandado se caracterizaban
por una asimetra en virtud de la cual el primero estaba obligado a demostrar la existencia de los hechos constitutivos, mientras que para
el segundo era suficiente, para evitar el auto de condena, que la contestacin no fuese manifiestamente infundada, derivaba la necesidad
de determinar si el demandado deba en su contestacin indicar los
medios probatorios relativos a las excepciones opuestas. Al respecto
RONCO observ que para que la contestacin no pareciese manifiestamente infundada era necesario que las excepciones opuestas fuesen
actualmente demostrables mediante pruebas preconstituidas o bien,
potencialmente demostrables mediante pruebas constituyentes134.
Por lo tanto, si se comparte la observacin que precede, se convendr que el ejercicio del derecho a la prueba por parte del demandado
mediante la aportacin de pruebas preconstituidas y la indicacin de
pruebas constituyentes, se configuraba como una carga que, si bien no
era funcional a la inmediata prctica de las pruebas en el procedimiento sumario, estaba sin duda alguna dirigida a demostrar que el juicio
sumario no poda concluirse con una resolucin de condena, sino que
habra debido proseguir como proceso ordinario.
Asimismo, resultaba controvertido si la contestacin a la demanda poda contener o no tambin una eventual demanda reconvencional.
Sin embargo, si se considera, por un lado, que el art. 4.1 del Decreto
5/2003, en relacin con el procedimiento ordinario societario, prevea
que la contestacin deba contener a pena di decadenza la reconvencin; y, por otro lado, que en el caso en el que el juicio sumario se
transformase en ordinario, los actos introductorios del primero venan
considerados, sin necesidad de renovacin, los correspondientes actos
introductorios del segundo proceso, parece obligada la conclusin en
el sentido de reconocer la posibilidad de formular reconvencin tam134
En este sentido vase RONCO, A., Sub art 19, en CHIARLONI, S., Il nuovo processo
societario, ob. cit., p. 586.
150
DiCiommo.indb 150
19/04/13 20:23
bin en el escrito de contestacin a la demanda sumaria. De otra forma,

el demandado habra perdido la posibilidad de formular reconvencin
si en un momento posterior hubiese sido dispuesta la conversin del
procedimiento sumario en ordinario. Admitida pues la posibilidad
para el demandado de formular reconvencin en la contestacin, ms
dudoso resultaba establecer si la misma poda ser conocida y resuelta
en el seno del proceso sumario. Una parte de la doctrina negaba dicha
posibilidad, puesto que entre la exigencia de celeridad del proceso y, la
garanta de la plenitud de los poderes defensivos del demandado, deba
prevalecer el primero. Efectivamente, de prevalecer el segundo, hubiese sido necesario conceder al actor un plazo para contestar la reconvencin con la consecuente suspensin de la udienza y ampliacin de los
plazos procesales135. En contra, segn otro sector doctrinal, no poda
considerarse excluida la posibilidad de que la reconvencin viniese conocida durante la tramitacin del juicio sumario, no slo porque haba
casos en los que no era necesaria la fijacin de una nueva udienza; sino
tambin porque la eventual ampliacin de los plazos procesales poda
ser compensada, en trminos de economa procesal, con la concentracin de las dos pretensiones en un slo procedimiento136. Entendemos
que debera haberse compartido esta segunda opinin siempre que la
demanda reconvencional hubiese sido conexa con la principal y que su
objeto hubiese sido compatible con el conocimiento de la controversia
a travs del cauce del procedimiento sumario.
Por ltimo, se dudaba acerca de la posibilidad de indicar en la
contestacin a la demanda sumaria, la intencin de hacer intervenir
un tercero en el proceso. Sin embargo, al respecto valdran las mismas
135
En esta direccin se manifiesta RONCO, A., Sub art. 19, en CHIARLONI, S., Il nuovo
processo societario, ob. cit., p. 588.
136
En este sentido CATALDI, M., La riforma del processo societario: il procedimento

sommario di cognizione, ob. cit., p. 391; ARIETA, G., DE SANTIS, F., Diritto processuale societario, ob. cit., p. 363. Vase adems la resolucin del Tribunal de Milano, de
7 de octubre 2004, disponible en la web www.judicium.it.
151
DiCiommo.indb 151
19/04/13 20:23
Tiziana Di Ciommo
consideraciones hechas para la reconvencin, esto es, si la controversia

segua los cauces del proceso sumario, el demandado no slo poda
sino que deba, so pena de decaer en su derecho, formular la peticin
de intervencin de tercero en la contestacin. Efectivamente, como
se ha expuesto, dicho escrito se configuraba como el primer escrito
defensivo no slo del procedimiento sumario, sino tambin del ordinario toda vez que el primero se hubiese transformado en el segundo.
En su consecuencia, de no admitirse dicha posibilidad en relacin con
la contestacin a la demanda sumaria, se comprende fcilmente como
hubiese sido complicado encontrar posteriormente otro momento
procesal para provocar la intervencin de terceros una vez operada la
conversin del juicio sumario en ordinario137.
Dicho esto, es preciso recordar que el escrito de contestacin deba
presentarse por lo menos 10 das antes de la fecha fijada para la celebracin
de la udienza. Pues bien, fuera de este caso de tempestiva comparecencia
y personacin, tambin poda darse el supuesto en el que el demandado
(i) compareciese tardamente o incluso que (ii) decidiese no comparecer.
En el primer supuesto, si el demandado compareca tardamente,
el plazo ltimo para poder comparecer vena a coincidir con la fecha fijada para la celebracin de la udienza puesto que, en virtud del reenvo
a la Ley rituaria contenido en el art. 1.4 del Decreto, poda considerarse
aplicable el art. 293 del CPC, donde se contempla la posibilidad para el
demandado de comparecer en cualquier momento del procedimiento
hasta la celebracin de la udienza. Con mucha probabilidad, en caso de
tarda comparecencia no operaba ninguna preclusin no slo porque la
137
Para un estudio ms exhaustivo vase ARIETA, G., DE SANTIS, F., Diritto processuale societario, ob. cit., p. 172; BALENA, G., Prime impressioni sulla riforma dei procedimenti in materia societaria. La fase introduttiva del processo di cognizione, ob. cit., 1
y ss; CARRATTA, A., Sub art. 4, en CHIARLONI, S., Il nuovo processo societario, ob.
cit., p. 195; RUBINO, L., Sub art. 4, en LO CASCIO, G., La riforma del diritto societario. I procedimenti (d. lgs. 17 gennaio 2003, n 5), ob. cit., p. 58; TRISORIO LIUZZI, G.,
Il nuovo rito societario: il procedimento di primo grado davanti al tribunale, ob. cit.,
1; ZIINO, S., Le nuove disposizioni sul processo societario ob. cit., 1.
152
DiCiommo.indb 152
19/04/13 20:23
produccin de preclusioni endoprocedimientali mal se conciliaba con el

carcter sumario del procedimiento; sino tambin porque, el plazo de 10
das para personarse no poda considerarse perentorio, no estando permitida la introduccin de plazos de tal naturaleza sin una expresa previsin
normativa, de conformidad con la Ley rituaria (art. 152 CPC)138.
En el segundo supuesto, en cambio, si el demandado no compareca tampoco el da fijado para la celebracin de la udienza, caba distinguir segn si tal incomparecencia hubiese sido motivada bien por
un error en la notificacin, bien por la voluntad del demandado de no
comparecer. En el primer caso, el juez decretaba la nulidad de la notificacin y ordenaba que se volviese a practicar139, mientras que en el se-
138
En la misma direccin TISCINI, R., Il procedimento sommario di cognizione nelle controversia societarie, ob. cit., p. 273, observ como en el procedimiento sumario disciplinado en el Codice di Procedura Civile del 1865 no slo no se prevean preclusiones,
sino que las partes podan modificar las propias demandas y defensas en plazos mucho ms amplios que los establecidos para el procedimiento ordinario. Segn la opinin de BRIGUGLIO, A., Il rito sommario di cognizione nel nuovo processo societario,
ob. cit., 6, deba preverse a cargo del demandado que compareca tardamente una
sancin que poda eventualmente concretarse en el apreciamiento por parte del juez
de la conducta procesal mantenida por la parte.
Y, por ltimo, ARIETA, G., DE SANTIS, F., Diritto processuale societario, ob. cit., p. 363,
despus de haber excluido la previsin de sanciones a cargo del demandado, admitan la
posibilidad para el juez de disponer el reenvo de la udienza en caso de comparecencia tarda.
En cambio, en un sentido opuesto podemos destacar a RONCO, A., Sub art. 19, en
CHIARLONI, S., Il nuovo processo societario, ob. cit., p. 597, quien consider que
en caso de comparecencia tarda operaban preclusiones, siendo el plazo de diez das
destinado a garantizar el rpido desarrollo del proceso sumario.
139
Sobre la nulidad de la notificacin en el procedimiento sumario societario vase

ARIETA, G., DE SANTIS, F., Diritto processuale societario, ob. cit., p. 364; CAVALLINI, C., Il procedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie, ob.
cit., p. 455; CANALE, G., Il procedimento sommario e quello abbreviato: problemi e
prospettive, disponible en la web www.judicium.it, 5; RONCO, A., Sub art. 19, en
CHIARLONI, S., Il nuovo processo societario, ob. cit., p. 597; TISCINI, R., Il procedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie, ob. cit., p. 273; MANCINI,
L., La nullit dellatto di citazione nel processo societario, disponible en la web www.
dirittoegiustizia.it. Adems, vase, Cass. 21 de marzo de 2001, n 122, en Nuo. giur.
153
DiCiommo.indb 153
19/04/13 20:23
Tiziana Di Ciommo
gundo caso el demandado deba considerarse en situacin de rebelda

procesal a cuyo anlisis dedicaremos el siguiente apartado.
3.2 LA FASE DE LA UDIENZA

Concluida la fase inicial, la siguiente se resolva en una nica
udienza con contradiccin de las partes, excluyndose la posibilidad
de dictar cualquier resolucin inaudita altera parte.
3.2.1. LA CELEBRACIN DE LA UDIENZA

Llegado el da fijado para la celebracin de la udienza, el juez designado deba, con carcter previo, controlar la regular constitucin de la lits
y la correcta personacin de las partes. Despus de haber efectuado este
control preliminar, el juez deba verificar si concurran los presupuestos
para la utilizacin, en el supuesto concreto, del procedimiento sumario.
Para la determinacin de estos presupuestos hay que estar a lo
dispuesto en el prrafo tercero del art. 19, segn el cual si el juez considera que el objeto de la controversia o la oposicin del demandado
necesitan de una cognicin no sumaria debe disponer la conversin en
procedimiento ordinario. Pues bien, mediante una interpretacin a
contrario sensu del art. 19.3 poda deducirse que para que el juicio sumario pudiera proseguir, era necesaria la concurrencia de las dos condiciones de utilizabilit, a saber, que el objeto de la controversia
y la oposicin del demandado fuesen realmente compatibles con la
utilizacin de la cognicin sumaria140.
civ. com., 2002, I, p. 142, con nota de MALAVASI, M.; y, en Cor, giur., 2001, p. 1485,
con nota de MONTANARI, M.
140
SALETTI prefiri hablar de condiciones de procedibilit de la demanda, aunque

rpidamente aclar que se trataba de presupuestos para la efectiva utilizacin de las
formas simplificadas. En la misma direccin se manifest tambin CAVALLINI. En
contra, ARIETA y DE SANTIS prefirieron hablar de condiciones de decidibilit
154
DiCiommo.indb 154
19/04/13 20:23
Ahora bien, el control acerca del objeto de la controversia conllevaba que se comprobara si el mismo entraba en el mbito de aplicacin y, por lo tanto, si poda o no ser decidido segn el procedimiento
sumario141. En cambio, el control acerca de la oposicin del demandado conllevaba que se evaluara si sta era efectivamente compatible
con una cognicin sumaria, es decir, si apareca prima facie infundada,
puesto que en caso contrario, de ser la contestacin probablemente
fundada o bien particularmente compleja, el juez habra debido disponer inmediatamente, sin esperar la conclusin del procedimiento
sumario, la conversin del mismo en ordinario.
En consecuencia, a pesar de que se poda plantear por los cauces
del procedimiento sumario cualquier controversia que reentrara en el
mbito de aplicacin del art. 19.1 del D. Lgs 5/2003, en realidad, para
que la misma pudiera ser efectivamente enjuiciada por este cauce, era
necesaria una ulterior evaluacin por parte del juez acerca de la compatibilidad de la controversia introducida con el juicio sumario. Con
ello se lograba revalorizar el poder discrecional del juez y no gravar a
la parte con una valoracin no siempre fcil acerca de la concurrencia
de las condiciones necesarias para la utilizacin, en el caso concreto,
del proceso objeto de anlisis.
de la demanda sumaria, puesto que la nocin de procedibilit pareca relacionada con la subsistencia de requisitos que hacan referencia ms a aspectos procesales
que sustanciales. Para un estudio ms detallado vase: SALETTI, A., Il procedimento
sommario nelle controversie societarie, en Riv. dir. proc., 2003, n 2, p. 472 (disponible
tambin en la web www.judicium.it); CAVALLINI, C., Il procedimento sommario di
cognizione nelle controversie societarie, ob. cit., p. 452. En contra ARIETA, G., DE
SANTIS, F., Diritto processuale societario, ob.cit., p. 364.
141
Prescindiendo del supuesto de un objeto excluido del mbito de aplicacin del proceso sumario, objeto de evaluacin por parte del juez poda ser tambin la eventual
ampliacin del thema decidendum, la intervencin de terceros en juicio y, SALETTI
planteada tambin el caso de una demanda de incidental ex art. 34 CPC incompatible
con un procedimiento que se conclua con una resolucin privada de eficacia de cosa
juzgada. Vase ampliamente SALETTI, A., Il procedimento sommario nelle controversie societarie, ob. cit., p. 473.
155
DiCiommo.indb 155
19/04/13 20:23
Tiziana Di Ciommo
Sin embargo, prescindiendo ahora de otras consideraciones al

respecto, lo que interesa destacar es que de no concurrir estas dos condiciones, el procedimiento habra debido transformarse en ordinario
evitando as la prosecucin de un juicio sumario que, tras su tramitacin, habra acabado convirtindose inevitablemente en ordinario. De
facto, si ya desde la primera verificacin por parte del juez el conocimiento de la controversia resultaba incompatible con el proceso sumario qu sentido tena proseguir con un juicio sumario si el mismo
habra debido necesariamente convertirse despus su tramitacin en
ordinario? En caso contrario, si dichas condiciones de utilizabilit
efectivamente concurran, entonces la celebracin de la udienza habra
debido proseguir con la proposicin y prctica de los medios de prueba a los que dedicaremos el siguiente apartado.
3.2.2. LA ACTIVIDAD INSTRUCTORIA

Por lo que se refiere a la actividad instructoria, cabe resaltar que
el artculo 19 no contena ninguna previsin normativa al respecto.
Dicha circunstancia llev a parte de la doctrina a considerar que la
controversia deba ser decidida exclusivamente en virtud de las pruebas documentales aportadas por las partes con base en las siguientes
consideraciones: (i) el silencio del legislador respecto a la actividad
instructoria no deba considerarse un mero silencio, sino un silencio
significativo; (ii) el art. 19.2-bis prevea que el auto de condena deba
dictarse al trmino de la udienza en cuyo mbito dif cilmente poda
procederse a la admisin y prctica de las pruebas; y, (iii) la mxima
celeridad, como caracterstica esencial del juicio sumario, slo poda
obtenerse no vinculando el esclarecimiento de los hechos a la asuncin
de las pruebas142.
142
De esta opinin era RONCO, A., Sub art. 19, en CHIARLONI, S., Il nuovo processo
societario, ob. cit., p. 541; as como LAZZARO, F., (coord.), I nuovi procedimenti societari (d. lgs. 17 gennaio 2003, n 5; d. lgs. 6 febbraio 2004, n 37). Il processo ordinario contenzioso. Il processo sommario. Il processo cautelare. I procedimenti camerali,
156
DiCiommo.indb 156
19/04/13 20:23
Sin embargo, a pesar de la obviedad de las consideraciones que

preceden, no parece que pueda realmente dudarse de la necesidad
de que el juez debiese resolver sobre la demanda planteada, no slo
sobre la base de las pruebas documentales aportadas por las partes,
sino tambin sobre la base de pruebas preconstituidas y constituyentes propuestas por las partes o incluso dispuestas de oficio143. De facto
como recordaba MORTARA no existira litis que no requiera una
siquiera mnima actividad probatoria144. Por ello, sentada la necesidad
de proceder tambin en el marco del proceso sumario a una aunque
mnima actividad probatoria, a los efectos que nos ocupan cabra en
todo caso determinar si dicha actividad deba referirse nicamente las
pruebas preconstituidas o tambin las pruebas constituyentes.
Ahora bien, en cuanto a las pruebas preconstituidas, no solo vena pacficamente admitida la posibilidad de acompaar a los escritos introductorios todos los documentos de los que la parte pretenda valerse, sino que adems tampoco poda excluirse la posibilidad
de presentar ulteriores documentos durante toda la tramitacin del
procedimiento considerada la falta de preclusiones dif cilmente com-
Giuffr, Milano, 2004, p. 160; SENINI, E., VEDANA, F., Il nuovo processo societario,
bancario e finanziario, ob. cit., p. 191; TRICOMI, I., Procedura semplificata simile al
rfr francese, Gui. dir., dossier n 4, p. 130.
143
Sobre la oportunidad de una intervencin activa del juez en orden a la determinacin

del thema probandum vase PIC I JUNOY, J., El derecho a la prueba en el proceso
civil, Bosch, Barcelona, 1996, p. 216 y ss; IDEM, La iniciativa probatoria del juez civil
y sus lmites, en Rev. pod. jud., 1998, III, n 51, p. 260 y ss; IDEM, I principi del nuovo
processo civile spagnolo, en Studi in memoria di Angelo Bonsignori, ob. cit., 551-568
(existe otra versin en italiano en la Riv. dir. proc., 2003, p. 74 y ss; y en espaol en
ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, J., (coord.), Instituciones de nuevo proceso civil. Comentario sistemticos a la Ley 1/2000, ob. cit., p. 25 y ss); y ms recientemente IDEM,
Iudex judicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam: storia della erronea citazione di un brocardo nella dottrina tedesca e italiana, Riv. dir.,
proc., 2007, p. 1497 a 1518; IDEM, El juez y la prueba, Bosch, 2008, p. 22 y ss.
144
La expresin es de MORTARA, L., Commentario del codice e delle leggi di procedura

civile, Utet, Torino, 1891, p. 358.
157
DiCiommo.indb 157
19/04/13 20:23
Tiziana Di Ciommo
patibles con el procedimiento sumario145. En cambio, por lo que se refiere a las pruebas constituyentes, la mayora de la doctrina justificaba
la admisibilidad de las mismas con base en la consideracin de que
la posibilidad de hacer valer en juicio crditos ilquidos haca necesario el desarrollo de una aunque mnima actividad probatoria. Ello no
obstante, al respecto cabe matizar que a nuestro entender las pruebas
constituyentes deban considerarse practicables en la udienza sumaria:
(i) siempre que se mantuvieran en lnea con el carcter sumario, dado
que la adquisicin en este proceso de los medios probatorios deba
conciliarse con la exigencia de celeridad que lo caracterizaba, de modo
que no podan practicarse medios probatorios que necesitaran de largos tiempos de investigacin; y, (ii) slo si estaban dirigidas a demostrar los hechos constitutivos de la demanda y no los extintivos, modificativos o impeditivos. Efectivamente, como observaba SALETTI: o
bien la oposicin del demandado pareca manifiestamente infundada,
con lo que la prctica de prueba era irrelevante, debiendo el juez dictar auto de condena toda vez que consideraba subsistentes los hechos
constitutivos; o bien, la oposicin era manifiestamente fundada, lo que
conllevaba la inmediata trasformacin del procedimiento en ordinario
y la imposibilidad de practicar la prueba en el seno del juicio sumario. De este modo, aunque no se poda impedir al demandado ejercitar
su derecho a la prueba mediante la proposicin de cualquier medio
probatorio dirigido a demostrar la existencia de los hechos extintivos,
modificativos o impeditivos, su derecho a la prueba deba considerase
condicionado, en el sentido de que se permita la prctica de estos
145
En contra, CAVALLINI, C., Il procedimento sommario di cognizione nelle controversia societarie, ob. cit., p. 456 y DALMOTTO, E., Il procedimento sommario no cautelare, ob. cit., 3, entendan que exista un lmite temporal para la presentacin de
los documentos que deba coincidir con el depsito de los actos introductorios. En la
misma direccin, CANALE, G., Il procedimento sommario e quello abbreviato: problemi e prospettive, ob. cit., 7, quien puntualiz que no se trataba de una preclusin,
sino de un simple lmite de utilidad dirigido a garantizar que el juez ya en la primera
udienza, pudiese evaluar la fondatezza de las pretensiones de las partes.
158
DiCiommo.indb 158
19/04/13 20:23
medios slo cuando el juez evaluaba manifiestamente fundada la defensa del demandado y dispona la conversin del procedimiento en
ordinario donde podan practicarse todas y cada una de las pruebas
propuestas y admitidas146.
Sentado lo anterior, en otro orden de consideraciones, es preciso
resaltar que la prctica de las pruebas propuestas y admitidas deba
realizarse de manera deformalizzata, en el sentido de que las formas
y los plazos deban ser establecidos por el juez147. De hecho, la afirmacin que precede encontraba su fundamento en la consideracin
de que una instruccin deformalizzata presentaba la ventaja de una
mayor celeridad, en lnea con la filosof a inspiradora de la reforma en
la que prevaleca el nimo de acelerar o agilizar el proceso. Todo ello,
sin olvidar que en cualquier caso el lmite a dicha deformalizzazione
vena en todo caso representado por la necesidad de compatibilizar las
finalidades de la urgencia del procedimiento con el respeto del principio del contradictorio y del derecho de defensa de las partes.
146
En este sentido SALETTI, A., Il procedimento sommario nelle controversie societarie, ob. cit., p. 474; CAVALLINI, C., Il procedimento sommario di cognizione nelle
controversie societarie, ob. cit., p. 456 y ss; CANALE, G., Il procedimento sommario
e quello abbreviato: problemi e prospettive, ob. cit., 7; CAPPONI, B., Sul procedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie (art. 19 D. Lgs. 17 gennaio 2003, n 5), ob. cit., p. 446. En contra, TISCINI, R., Il procedimento sommario
di cognizione nelle liti societarie, ob. cit., p. 275, nota 44; MENCHINI, S., Il giudizio
sommario per le controversie societarie, finanziarie e bancarie, disponible en la web
www.judicium.it, 5.
147
Sobre la necesidad de una instruccin deformalizzata vase, TISCINI, R., Il procedimento sommario di cognizione nelle liti societarie, ob. cit., p. 275; CARPI, F.,
TARUFFO, M., Commentario breve al codice di procedura civile. Appendice di aggiornamento, Cedam, Milano, 2004, p. 174; CATALDI, M., La riforma del processo
societario: il processo sommario di cognizione, ob. cit., p. 392; BRIGUGLIO, A., Il rito
sommario di cognizione nel nuovo processo societario, ob. cit., 8; DALMOTTO, E., Il
procedimento sommario no cautelare, ob. cit., 3; CANALE, G., Il procedimento sommario e quello abbreviato: problemi e prospettive, ob. cit., 8. En contra, SALETTI,
A., Il procedimento sommario nelle controversie societarie, ob. cit., p. 475; ARIETA, G.,
DE SANTIS, F., Diritto processuale societario, ob. cit., p. 368.
159
DiCiommo.indb 159
19/04/13 20:23
Tiziana Di Ciommo
Concluida as la actividad instructoria, al juez no le quedaba ms

que pronunciar, al trmino de la udienza, un auto de condena u otro
de reenvo al procedimiento ordinario, de tal forma que desde el da
en que la resolucin era dictada en la udienza, o bien desde el da en
que la resolucin posteriormente redactada vena notificada a las partes, empezaba a computarse el plazo para la proposicin del recurso
de apelacin si haba sido dictado un auto de condena; o bien, para la
presentacin de la memoria di replica ex art. 6 si haba sido dispuesta
la conversin en procedimiento ordinario.
3.3 LA FASE DECISORIA

Antes de la aprobacin del D. Lgs. 37/2004 que modific el tenor
literal del art. 19, la doctrina haba previsto un cuadro de mltiples
resultados del procedimiento sumario. ste habra podido concluirse
no slo con la emanacin del auto de condena o con la conversin del
procedimiento en ordinario, sino tambin con una resolucin desestimatoria de la demanda sumaria148.
148
Ms precisamente, algunos autores (SASSANI, TISCINI, SALETTI, CANALE) sostenan la posibilidad de una desestimacin de la demanda por motivos materiales. En
cambio, otros autores (CATALDI y, en la misma direccin CAVALLINI y CAPONI),
sostenan la posibilidad de una desestimacin, tanto por motivos sustanciales, como
por motivos procesales. Por ltimo, slo una parte minoritaria de la doctrina (PICARONI) sostena la imposibilidad de dictar un auto desestimatorio de la demanda
sumaria. Para un cuadro de los posibles resultados del procedimiento sumario, antes
de la intervencin correctiva que modific el art. 19, vase, SASSANI, B., TISCINI,
R., La riforma dei procedimenti in materia di diritto societario. Il nuovo processo societario. Prima lettura del d. lgs. n 5 del 2003, en Gius. civ., 2003, p. 61; SALETTI, A.,
Il procedimento sommario nelle controversie societarie, ob. cit., p. 475; CANALE, G.,
Il procedimento sommario e quello abbreviato: problemi e prospettive, ob. cit., 12;
TISCINI, R., Il procedimento sommario di cognizione nelle liti societarie, ob. cit., p.
275-276; CATALDI, M., La riforma del processo societario: il processo sommario di
cognizione, ob. cit., p. 393-394; CAVALLINI, C., Il procedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie, ob. cit., p. 453; CAPONI, R., La tutela sommaria nel processo societario alla luce dei modelli europei, Foro it., 2003, V, p. 143-144;
160
DiCiommo.indb 160
19/04/13 20:23
Sin embargo, la posibilidad de dictar una resolucin con la que se

poda bien desestimar la demanda por motivos de fondo, bien inadmitirla por cuestiones procesales, fue expresamente excluida por el Decreto correctivo 37/2004, que modific el prrafo tercero del art. 19 en
el sentido de ampliar los presupuestos de conversin del procedimiento sumario en ordinario. Efectivamente, en su posterior formulacin el
art. 19.3 del D. Lgs. 5/2003 prevea que al trmino del procedimiento
sumario el juez deba dictar auto de condena o bien disponer la conversin del procedimiento sumario en ordinario.
As, debido a la modificacin posteriormente introducida, el procedimiento sumario poda tener slo dos resultados: la estimacin de
la demanda con auto de condena o bien la conversin del procedimiento en ordinario149.
PICARONI, E., Sub art. 19 en LO CASCIO, G., La riforma del diritto societario. I
procedimenti (d. lgs. 17 gennaio 2003, n 5), ob. cit., p. 206-207.
149
Sin embargo, a pesar de que la literalidad de la norma impeda la emanacin de una

resolucin desestimatoria de la demanda sumaria, es interesante observar cmo una
parte de la doctrina propuso una lectura parcialmente correctiva del art. 19.3 en virtud de la cual, aunque deba excluirse la posibilidad de una resolucin desestimatoria
por motivos sustanciales puesto que, en este caso, la prosecucin en las formas ordinarias habra tenido por lo menos la funcin de satisfacer el inters del demandado
en obtener una resolucin estable acerca de la inexistencia del crdito, habra debido
en todo caso admitirse la posibilidad de una resolucin desestimatoria por motivos
procesales. Y ello, por lo menos en todos aquellos casos en los que poda apreciarse
desde un principio un defecto procesal no subsanable. En este sentido, vase CARPI,
F., TARUFFO, M., Commentario breve al codice di procedura civile. Appendice di aggiornamento, ob. cit., p. 174; MENCHINI, S., Il giudizio sommario per le controversie
societarie, finanziarie e bancarie, ob. cit., 6; BRIGUGLIO, A., Il rito sommario di
cognizione nel nuovo processo societario, ob. cit., 13. Cfr: RONCO, A., Sub art. 19,
en CHIARLONI, G., Il nuovo processo societario, ob. cit., p. 617. En el mismo sentido
se ha pronunciado recientemente el Tribunal de Acqui Terme con la resolucin de 2
de abril de 2008, en Giur. mer., 2009, n 2, p. 66 con nota de PROCACCINATI, M., y
tambin el Tribunal de Brindisi con la resolucin de 21 de enero de 2005, publicada
en la banca de datos Juris data. En un sentido contrario se ha manifestado el Tribunal
de Reggio Emilia con la resolucin de 22 de noviembre de 2005, publicada en la banca
de datos Juris data.
161
DiCiommo.indb 161
19/04/13 20:23
Tiziana Di Ciommo
3.3.1. LA CONVERSIN DEL PROCEDIMIENTO EN

ORDINARIO
Conforme a lo establecido en el art. 19.3, cuando el objeto de la
controversia o las defensas del demandado necesitan de una cognicin
no sumaria, deba procederse a la conversin del juicio sumario en ordinario. Las dos condiciones objeto de la controversia y oposicin
del demandado, despus del Avviso di Rettifica n 209 del 2003 que
sustituy la conjuntiva y con la disyuntiva o, deban ser consideradas alternativas, por lo que era suficiente la concurrencia de un slo
presupuesto para que el juicio sumario pudiese continuar por el cauce
ordinario.
De este modo, concurriendo una de las dos condiciones el juez ex
officio deba disponer la transformacin del procedimiento sumario en
ordinario. Ahora bien, la previsin relativa a la iniciativa ex officio por
parte del juez fue considerada por una parte de la doctrina en contraste con el principio dispositivo y con el derecho de libre ejercicio de la
accin. Sin embargo, la objecin crtica poda superarse considerando
que el actor deba ser consciente, ya antes de iniciar la accin judicial,
de que de concurrir determinadas condiciones el procedimiento sumario se habra podido transformar inevitablemente en ordinario.
Pues bien, ordenada la conversin, la prosecucin del procedimiento sumario en ordinario comportaba, por un lado, la conservacin de los efectos procesales y sustanciales de los actos introductorios
del juicio sumario que, recordemos, eran considerados los correspondientes actos introductorios del juicio ordinario y, por otro lado, la
asignacin al actor de los plazos ex art. 6, es decir, del plazo de 30 das,
para que pudiera replicar a la oposicin del demandado mediante el
depsito de una memoria di replica150.
150
En relacin con memoria di replica DALMOTTO examin la posibilidad por el actor

de renunciar al depsito de la misma con la finalidad de solicitar la inmediata celebra-
162
DiCiommo.indb 162
19/04/13 20:23
Dicho de otra forma, el procedimiento continuaba con el intercambio de escritos que caracterizaba la fase preparatoria del procedimiento ordinario, activndose en concreto la ltima fase pre-dibattimentale del tal procedimiento. Consecuentemente el proceso estaba
destinado a desarrollarse durante toda su tramitacin por el cauce
previsto para el procedimiento ordinario, es decir, por el cauce establecido en los arts. 2 y ss del D. Lgs 5/2003, sin preclusiones de carcter
procesal o sustancial que pudieran derivar de la previa instauracin del
procedimiento sumario. Con la nica diferencia, esto s, de que la composicin del rgano juzgante pasaba a ser de monocrtica a colegial.
Ms concretamente, el procedimiento prosegua ante el mismo juez persona f sica que, sin embargo, vena a asumir la funcin
de giudice designato encargado despus de trasmitir la controversia
al collegio para la decisin final. Todo ello sin olvidar que, estando
el procedimiento ordinario societario estructurado de manera tal que
toda la fase preliminar se desarrollaba sin la participacin del juez, la
actividad de ste ltimo quedaba en suspenso hasta la fijacin de la
fecha de la udienza151.
cin de la vista. En contra, se observ que el plural plazos haba sido correctamente
utilizado por el legislador para hacer referencia a un primer plazo, que el juez deba
asignar al actor para el depsito de la memoria di replica; y, a un segundo plazo que
el actor, en la indicada memoria, deba asignar al demandado para replicar mediante
una ulterior memoria. Para un estudio ms detallado vase DALMOTTO, E., Il procedimento sommario non cautelare, ob. cit., 4. En sentido contrario, vase RONCO,
A., Sub art. 19, en CHIARLONI, S., Il nuovo processo societario, ob. cit., p. 616-617;
CAPPONI, B., Sul procedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie
(art. 19 D. Lgs. 17 gennaio 2003, n 5), ob. cit., p. 444.
151
Segn la opinin de CATALDI, M., La riforma del processo sommario: il processo

sommario di cognizione, ob. cit., p. 395, el juez que haba conocido de la controversia
en la fase sumaria no deba ser parte, por razones de incompatibilidad, del colegio juzgante durante la fase ordinaria. Sin embargo, a nuestro entender, no existira ninguna
incompatibilidad, puesto que, en caso de conversin del procedimiento sumario en
ordinario, el segundo no constitua otro grado de juicio respecto al primero, sino la
simple prosecucin del mismo. Sobre el argumento vase: C. Cost. 15 octubre 1999,
n 387, disponible en la web www.cortecostituzionale.it.
163
DiCiommo.indb 163
19/04/13 20:23
Tiziana Di Ciommo
Obviamente, al trmino del procedimiento ordinario el collegio decida la controversia con sentencia que, a diferencia del auto de condena
dictado como conclusin del procedimiento sumario, tena eficacia de
cosa juzgada conforme a lo establecido en el art. 16.5 del Decreto.
3.3.2. LA ESTIMACIN DE LA DEMANDA CON AUTO

DE CONDENA INMEDIATAMENTE EJECUTIVO
Segn lo establecido en el art. 19, prrafo segundo152, caba proceder a la estimacin de la demanda cuando el juez consideraba sussistenti los hechos constitutivos y manifiestamente infundada la
oposicin del demandado.
En relacin con los hechos constitutivos destacar que stos venan
considerados sussistenti cuando los mismos eran probados por el actor o
admitidos por el demandado comparecido. Adems, para quien consideraba aplicable al procedimiento sumario el art. 13 del D. Lgs. 5/2003, que
atribua a la rebelda el valor de ficta confessio, los hechos constitutivos venan considerados sussistenti tambin en caso de rebelda del demandado
sin necesidad de actividad probatoria alguna por parte del actor153.
En cambio, por lo que se refiere a la expresin oposicin manifiestamente infundada del demandado, PROTO PISANI consider
que deba interpretarse en el sentido de excepciones no fundadas sobre una prueba escrita y de larga investigacin, y que adems pareciera prima facie infundada sobre la base de un juicio de probabilidad
efectuado teniendo en cuenta el comportamiento de las partes, la naturaleza de la controversia y cualquier otra circunstancia154.
152
Rectius, prrafo 2-bis, despus la intervencin correctiva.
153
Dicha posibilidad vena contemplada con anterioridad a la intervencin de la Corte

Constitucional que se pronunci sobre el art. 13 del Decreto.
154
Adems el citado autor consider que debindose interpretar la expresin contestacin manifestadamente infundada en el sentido indicado con anterioridad, el auto
de qua deba reconducirse al genus de las resoluciones de condanna con riserva di
164
DiCiommo.indb 164
19/04/13 20:23
Pues bien, considerada la literalidad de la norma era necesario

un examen conjunto de la sussistenzia de los hechos constitutivos
y, de la manifiesta infondatezza de la contestacin del demandado
de modo que, concurriendo ambas condiciones, el procedimiento
sumario deba concluirse con la estimacin integral de la pretensin
actora. Sin embargo, es preciso recordar que la doctrina se mostr
unnime en admitir tambin la posibilidad de una estimacin parcial
de la demanda sumaria. Consecuentemente, bien habra podido estimarse una sola de las pretensiones planteadas; bien habra podido
estimarse parcialmente en el quantum la nica pretensin de condena al pago de cantidad155. El nico problema que se planteaba era
si la demanda o parte de demanda no estimada, deba ser tramitada
en el mismo juicio convertido despus en ordinario, o bien en otro
procedimiento distinto: se estima ms adecuada la primera solucin
puesto que la prosecucin del mismo juicio por la pretensin o parte
de pretensin no estimada es un mecanismo procesal ya conocido
eccezioni. Para un estudio ms detallado vase PROTO PISANI, A., La nuova disciplina del processo societario (note a prima lettura), ob. cit., p. 14. En contra, CAPPONI, B., Sul procedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie (art.
19 D. Lgs. 17 gennaio 2003, n 5), ob. cit., p. 445; CAVALLINI, C., Il procedimento
sommario di cognizione nelle controversie societarie, ob. cit., p. 456; BRIGUGLIO, A.,
Il rito sommario di cognizione nel nuovo processo societario, ob. cit., 8; TISCINI, R.,
Il procedimento sommario di cognizione nelle liti societarie, ob. cit., p. 275.
155
En relacin con la admisibilidad de una estimacin parcial de la demanda sumaria,

vase CAPPONI, B., Sul procedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie (art. 19 D. Lgs. 17 gennaio 2003, n 5), ob. cit., p. 445-447; RONCO, A., Sub
art. 19, en CHIARLONI, S., Il nuovo processo societario, ob. cit., p. 598; SANDULLI,
M., SANTORO, V., SASSANI, B., La riforma delle societ. Aggiornamento commentato. Diritto sostanziale e processuale, ob. cit., p. 208-209. Cfr: BRIGUGLIO, A., Il rito
sommario di cognizione nel nuovo processo societario, ob. cit., 11 y 12; CONSOLO,
C., Attese e problemi sul nuovo art. 186 quater, Cor. giur., 1995, p. 1405; LUISO, F.,
Diritto processuale civile, Giuffr, Milano, 2000, p. 67; PROTO PISANI, A., Lezioni
di diritto processuale civile, ob. cit., p. 626. En contra, vase, LAZZARO, F., (coord.),
I nuovi procedimenti societari (d. lgs. 17 gennaio 2003, n 5; d. lgs. 6 febbraio 2004, n
37). Il processo ordinario contenzioso. Il processo sommario. Il processo cautelare. I
procedimenti camerali, ob. cit., p. 161.
165
DiCiommo.indb 165
19/04/13 20:23
Tiziana Di Ciommo
por el ordenamiento procesal civil italiano y, por lo tanto, pacficamente admitido en la prctica156.
En cualquier caso, la estimacin de la demanda sumaria deba
realizarse con auto de condena que era inmediatamente ejecutivo y
que adems constitua ttulo para la inscripcin de la hipoteca judicial157. La ejecutividad del auto estaba en perfecta sintona con la intencin del legislador de garantizar al acreedor la obtencin de un ttulo
ejecutivo y se reforzaba adems permitiendo al mismo dar concreta
actuacin al reconocimiento de la existencia de su pretensin mediante la inscripcin de la correspondiente hipoteca judicial158. Finalmente,
para concluir, cabe recordar que con el mismo auto de condena el juez
156
Vase, ad exemplum, el art. 277 CPC (pronuncia sul merito); el art. 278 CPC (condanna generica); y el art. 279.2. n 4 CPC (provvedimento che non definisce il giudizio).
157
La hipoteca judicial es aquella que se constituye sobre los bienes del deudor en virtud
de una resolucin del juez como consecuencia de la interposicin de una demanda
por parte de un acreedor cuyo crdito ha resultado insatisfecho. Todo ello, conforme
a lo establecido en el art. 2818 CC donde se prev que la sentencia que contenga
la condena al pago de una suma o al cumplimiento de otra obligacin, as como las
dems resoluciones establecidas por ley constituyen ttulo para la inscripcin de la
hipoteca.
158
La previsin normativa en virtud de la que el auto de condena deba constituir ttulo

para la inscripcin de la hipoteca fue considerada oportuna por una buena parte de
la doctrina. Efectivamente, si se considera que segn el art. 2818 CC la enumeracin
de las resoluciones contenidas en el mismo debe ser considerada taxativa, la falta
de mencin en la norma en examen de que tambin dicho auto constituyese ttulo
para la inscripcin de la hipoteca judicial habra podido dar lugar a sospechas de
inconstitucionalidad de la misma por disparidad de trato. Es decir, para permitir slo
a algunas resoluciones y, en concreto a las sentencias y dems resoluciones establecidas por ley constituir ttulo para la inscripcin de la hipoteca, con exclusin de
todas las dems resoluciones que, aunque sean abstractamente idneas, no vengan
expresamente reconocidas como tales. Para un estudio ms detallado vase TISCINI,
R., Il procedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie, ob. cit., p. 278,
nota 56. Adems, vase las siguientes contribuciones jurisprudenciales: App. Roma,
15 de marzo 1999, n 588, en Giur. it, 2000, c. 761, con nota de TISCINI, R.; C. Cost.
25 julio 2000, n 357, en Cor. giur, 2000, p. 1469, con nota de ONNIBONI, C., tambin
en Riv. dir, proc, 2001, p. 873, con nota de PEZZANI, T.M. Cfr. Il progetto di riforma
organica del processo civile, coordinado por TARZIA, G., 253, punto 21 y 282.
166
DiCiommo.indb 166
19/04/13 20:23
deba pronunciarse sobre las costas del proceso. Sin embargo, debiendo ser manifiestamente infundada la oposicin del demandado para
que se pudiera estimar la pretensin actora, fue planteada la posibilidad de acompaar la condena en costas con una condena accesoria por
mala fe o culpa grave, conforme a lo establecido en el art. 96 del CPC159.
3.3.3. LA EFICACIA DEL AUTO NO IMPUGNADO

Segn lo establecido en el prrafo quinto del art. 19, el auto
no impugnado no produce los efectos establecidos en el art. 2909 del
CC160. Quiere ello decir, que una vez pronunciado y no impugnado, el
auto de condena era inmediatamente ejecutivo, aunque no gozaba de
la autoridad de cosa juzgada.
Al respecto es interesante observar como a pesar de su aparente
claridad, el ltimo prrafo del art. 19 del D. Lgs. 5/2003, en realidad,
obligaba el intrprete a una no fcil determinacin del tipo de eficacia
que deba atribuirse al auto de condena. Efectivamente, si la literalidad
de la norma impeda que dicho auto pudiese gozar de eficacia de cosa
juzgada, el problema que se planteaba era determinar el autntico valor
que deba atribuirse al mismo. La doctrina se mostr dividida, manteniendo al respecto diferentes posturas sobre las que reflexionaremos
seguidamente.
En un primer momento, la doctrina consider que la eficacia del
auto era exclusivamente ejecutiva. Esta reconstruccin se basaba sobre
una interpretacin a contrario del art. 2909 del CC, de modo que si
159
En este sentido: SALETTI, A., Il procedimento sommario nelle controversie societarie,

ob. cit., p. 475.
160
El art. 2909 del CC dispone que la declaracin de certeza contenida en la sentencia con autoridad de cosa juzgada forma estado a todos los efectos, entre las partes,
sus herederos y causahabientes. Pues bien, de este artculo depende, en el Derecho
italiano, la disciplina del efecto declarativo de la sentencia, o mejor dicho, de la cosa
juzgada material.
167
DiCiommo.indb 167
19/04/13 20:23
Tiziana Di Ciommo
una resolucin con eficacia de cosa juzgada forma estado, a todos los
efectos, entre las partes, sus herederos y causahabientes, consecuentemente, una resolucin sin autoridad de cosa juzgada no formar
estado entre las partes, los herederos y causahabientes. Por lo tanto, segn dicha interpretacin, la exclusin de la cosa juzgada habra
debido tener como lgica consecuencia la posibilidad para el deudor
condenado, de poner en discusin la existencia y la entidad del crdito,
durante el plazo para apelar, mediante la proposicin del recurso de
apelacin; y despus de dicho plazo, bien a travs la nueva interposicin de la demanda, bien mediante la formulacin de la oposicin a la
ejecucin, bien en sede de conditio indebiti161.
161
Se han adherido a esta interpretacin varios autores. As, segn TISCINI, el auto
no adquirir una estabilidad suficiente para vincular los jueces llamados a decidir
sobre la existencia del mismo derecho, con la consecuencia que a la cosa juzgada
formal por falta de impugnacin, no corresponder la cosa juzgada sustancial;
SENINI y VEDANA, hablaron de una estabilidad reducida en el sentido de que
la falta de impugnacin no elimina la eficacia ejecutiva del auto, si bien esto no
forma estado entre las partes, los herederos y causahabientes; segn MENCHINI, el auto goza de eficacia ejecutiva aunque no contenga ninguna declaracin
de certeza; SALETTI entenda que es siempre posible enjuiciar en las formas
ordinarias, la controversia resuelta nicamente a los efectos ejecutivos con el
procedimiento sumario. En opinin de PROTO PISANI el auto reentra en la
categora de las resoluciones sumarias-simplificadas-ejecutivas, que carecen por
definicin de la autoridad de cosa juzgada; y, en la misma direccin tambin PICARONI, CECCHELLA, CAPONI, y, adems BRIGUGLIO con algunas matizaciones.
Sobre el argumento vase: TISCINI, R., Il procedimento sommario di cognizione nelle
liti societarie, ob. cit., p. 281; SENINI, E., VEDANA, F., Il nuovo processo societario,
bancario e finanziario, ob. cit., p. 193; MENCHINI, S., Il giudizio sommario per le
controversie societarie, finanziarie e bancarie, ob. cit., 8; SALETTI, A., Il procedimento sommario nelle controversie societarie, ob. cit., p. 479-482; PROTO PISANI, A.,
La nuova disciplina del processo societario (note a prima lettura), ob. cit., p. 14; IDEM,
Lezioni di diritto processuale civile, ob. cit., p. 548; PICARONI, E., Sub art. 19, en LO
CASCIO, G., La riforma del diritto societario. I procedimenti (d. lgs. 17 gennaio 2003,
n 5), ob. cit., p. 210; CAPONI, R., La tutela sommaria nel processo societario alla luce
dei modelli europei, ob. cit., p. 143; CECCHELLA, C., Il rfr italiano nella riforma
delle societ, Riv. dir. proc., 2003, p. 1159-1160; BRIGUGLIO, A., Il rito sommario di
cognizione nel nuovo processo societario, ob. cit., 9.
168
DiCiommo.indb 168
19/04/13 20:23
Sin embargo, los inconvenientes de esta reconstruccin fueron puestos de manifiesto por RONCO, quien consider que de tal
interpretacin derivaban las siguientes consecuencias: a) en primer
lugar, se habra debido dudar de la aplicabilidad del principio por el
que electa una via no datur recursus ad alteram; b) en segundo lugar,
habra debido admitirse un concurso realmente atpico entre apelacin y nueva interposicin de la demanda, siendo realmente dif cil
justificar una regla en virtud de la cual hasta que no hubiese transcurrido el plazo para proponer apelacin, slo este recurso habra
podido proponerse, pero, una vez trascurrido dicho plazo habran
podido ejercitarse todas las acciones judiciales dirigidas a la obtencin de una sentencia de signo opuesto a la resolucin de condena
sumaria; c) en tercer lugar, se habra debido reconocer que, aunque
el auto de condena era un ttulo de formacin judicial, su eficacia era
idntica a la de los ttulos de formacin extrajudicial, es decir, igual
a cero; y, d) por ltimo, compartir la interpretacin ofrecida, habra
implicado necesariamente reconocer que era superior el valor declarativo de la resolucin monitoria, dictada sin contradictorio, mediante un procedimiento parcial e incompleto y a la que se atribua
un valor que por lo menos impide una ulterior averiguacin acerca
de la existencia del derecho mediante un nuevo juicio ordinario, que
el valor subyacente a un auto de condena sumario, emitido en el
contradictorio de las partes y mediante un procedimiento parecido
al ordinario162.
As, para superar los inconvenientes de esta primera reconstruccin, otro sector doctrinal propuso una diferente interpretacin del
ltimo prrafo del art. 19 del D. Lgs. 5/2003, en virtud de la cual el auto
de condena sumario deba gozar de una eficacia superior a la mera
fuerza ejecutiva, pero lgicamente inferior a la de cosa juzgada. Es decir, de una eficacia intermedia, conocida por la doctrina italiana, como
162
Sobre el argumento vase ampliamente RONCO, A., Sub art. 19, en CHIARLONI, S.,
Il nuovo processo societario, ob. cit., p. 557 y ss.
169
DiCiommo.indb 169
19/04/13 20:23
Tiziana Di Ciommo
eficacia pro-iudicato de redentiana memoria163. Pues bien, con base

en esta segunda interpretacin al auto de condena habra debido atribuirse una eficacia intermedia en virtud de la cual el dictum contenido
en el auto (i) era definitivo respecto el sujeto pasivo de la condena,
pero no respecto a las relaciones conexas por perjudicialialidad-dependencia; y, adems (ii) no impeda que pudiera proponerse un nuevo
juicio dirigido a la plena averiguacin de la fuente de la obligacin. As,
por ejemplo, obtenida una resolucin de condena al pago de una cuota
de un crdito, bien podra entablarse un nuevo juicio relativo a la determinacin de la existencia de la obligacin principal164.
Ahora bien, optar con rotundidad por una u otra postura es para
el intrprete una cuestin de dif cil decisin, puesto que, si por un lado
era inconcebible como recordaba CALAMANDREI165 no com-
163
La figura de la eficacia pro iudicato es fruto de la elaboracin doctrinal, pero encuentra apoyo en la jurisprudencia. La paternidad de la elaboracin se atribuye a REDENTI, E., Diritto processuale civile, Giuffr, Milano, 1957, III, p. 27, y su sucesivo
desarrollo se debe principalmente a MONTESANO, L., Sullefficacia, sulla revoca e
sui sindacati contenziosi dei provvedimenti non contenziosi dei giudizi civili, Riv. dir.
civ., 1986, p. 592; IDEM, La tutela giurisdizionale dei diritti, Utet, Torino, 1994, p. 297.
164
Se han adherido a esta interpretacin: CAVALLINI, quien consider que la condena

no puede ser contestada, aunque la misma no tendr valor en las relaciones conexas
y no impedir la averiguacin plena de la fuente del crdito; RONCO, segn el cual
el auto goza de un valor declarativo necesario y suficiente para evitar que la condena
pueda perder sus efectos en consecuencia de otros juicios; ARIETA y, DE SANTIS,
los cuales entendan que los efectos de la resolucin de condena son irretrattabili e irremovibili, si bien dicha irretrattabilit e irremovibilit no tiene el mismo
contenido y la misma extensin de una resolucin que goza de autoridad de cosa
juzgada; y, en forma ms dudosa, CATALDI y CAPPONI. Sobre el argumento vase:
CAVALLINI, C., Il procedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie,
ob. cit., p. 461; ARIETA, G., DE SANTIS, F., Diritto processuale societario, ob. cit., p.
376-377; RONCO, A., Sub art. 19, en CHIARLONI, S., Il nuovo processo societario, ob.
cit., p. 557; CAPPONI, B., Sul procedimento sommario di cognizione nelle controversie
societarie (art. 19 D. Lgs. 17 gennaio 2003, n 5), ob. cit., p. 448; CATALDI, M., La
riforma del processo sommario: il processo sommario di cognizione, ob. cit., p. 398-399.
165
CALAMANDREI, P., Introduzione allo studio dei provvedimenti cautelari, Padova,

1936, tambin en Opere giuridiche, 1983, Vol. IX, p. 176;
170
DiCiommo.indb 170
19/04/13 20:23
pensar la reduccin de las garantas de defensa que deriva de la simplificacin del procedimiento, con el carcter provisional de la medida
dispuesta no idnea por si misma a ofrecer una resolucin definitiva
de la controversia166; por otro lado, parece absurdo no atribuir a una
resolucin dictada en el ejercicio de la actividad jurisdiccional la eficacia de cosa juzgada.
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones anteriormente efectuadas, parece correcto optar por una solucin intermedia
en virtud de la que debera reconocerse al auto de condena eficacia de
cosa juzgada, aunque sometida a precisos lmites objetivos167. Quiere
166
En este sentido se ha expresado DE LA OLIVA SANTOS, A., Sobre la cosa juzgada

(civil, contencioso-administrativa y penal con examen de la jurisprudencia del Tribunal constitucional), Ed., Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1991, p. 36-37,
quien consider que la tutela sumaria implica riesgos cuya compensacin se ha credo encontrar precisamente en la negacin de la eficacia de la cosa juzgada, con lo que,
tras la actividad jurisdiccional sumaria, cabe la normal plenaria. Asimismo vase
GMEZ ORBANEJA, E., Derecho procesal civil, Madrid, 1979, Vol. I, p. 437.
167
Vase al respecto las contribuciones de SERRA DOMNGUEZ, M., Comentarios al

Cdigo Civil y compilaciones forales, Madrid, 1991, Tomo XVI, Vol. 2, p. 651-653,
quien consider que no es exacto decir que los juicios sumarios no produzcan excepcin de cosa juzgada (). Todo es cuestin de precisar los lmites de la cosa juzgada; PRIETO CASTRO Y FERRNDIZ, L., Derecho procesal civil, Madrid, 1969, I, p.
568; IDEM, Exposicin del derecho procesal civil de Espaa, Zaragoza, 1945, Tomo II,
p. 222, quien afirm que la cosa juzgada se limita al contenido del conocimiento que
en estos juicios es permitido al juez; MONTERO AROCA, J., (con la participacin
de ORTELLS RAMOS, M., GMEZ COLOMER, J.L.,), Derecho jurisdiccional, II,
Barcelona, 1994, p. 445, segn el cual la cosa juzgada se produce limitadamente a lo
que en el proceso pudo discutirse; IDEM, Efectos jurdicos del proceso (Cosa juzgada.
Costas e intereses. Impugnaciones e jura de cuentas), Madrid, 1995, p. 93-94, quien
matizando su opinin manifestada en otra ocasin consider que deba excluirse
otro proceso sumario pero no otro juicio plenario posterior en el cual poda discutirse
la misma cuestin; RAMOS MNDEZ, F., Derecho procesal civil, Bosch, Barcelona,
1992, Tomo I, p. 672; IDEM, Enjuiciamiento civil, Bosch, Barcelona, 1997, Tomo II,
p. 805; IDEM, Enjuiciamiento civil. Cmo gestionar los litigios civile, ob. cit., p. 1546,
quien consider que en los juicios sumarios ms que ausencia de cosa juzgada existe
un problema de lmites objetivos de la misma. El mbito de dichos juicios es reducido
y por lo tanto la cosa juzgada no puede extenderse ms que a lo que ha sido objeto de
171
DiCiommo.indb 171
19/04/13 20:23
Tiziana Di Ciommo
ello decir que la resolucin sumaria de condena habra debido producir eficacia de cosa juzgada en el sentido de que habra debido considerarse excluido otro proceso sumario y otro plenario posterior sobre el
mismo objeto, quedando la cosa juzgada circunscrita nica y exclusivamente a lo juzgado en el proceso sumario. Todo ello sin olvidar que
dicha limitacin de eficacia operaba slo si no haba sido propuesta
impugnacin, porque si sta hubiese sido propuesta, la resolucin del
juez de la impugnacin era susceptible de gozar de autoridad de cosa
juzgada. Efectivamente, como se ha anticipado el ltimo prrafo del
art. 19 disciplinaba nica y exclusivamente los efectos del auto no
impugnado y no los efectos de la resolucin dictada al trmino del
recurso de apelacin.
Por tanto, a la luz de las consideraciones efectuadas, es posible
concluir que la previsin contenida en el ltimo prrafo del art. 19,
a pesar de que poda parecer prima facie una innovacin particularmente novedosa, puesto que rompa con la antigua tradicin italiana
que proclamaba el principio enunciado por ALLORIO de la estricta
correlacin necesaria entre procedimiento ordinario y eficacia de cosa
juzgada de la resolucin final168, en realidad, se configuraba como una
juicio. Lgicamente, el posterior no versa sobre el mismo objeto que el juicio sumario:
no existe, por lo tanto, quebrantamiento de la doctrina de la cosa juzgada. Adems,
segn la opinin de NIEVA FENOLL, J., La cosa juzgada, Atelier, Barcelona, 2006, p.
164, las resoluciones de los procedimientos sumarios deben tener efectos de cosa
juzgada, de forma que se evite la reiteracin del juicio garantizando la estabilidad de
pronunciamiento. En otra direccin vase CERRATO GURI, E., La tutela sumaria
de la posesin en la LEC, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 48, quien considera que
la sumariedad tiene como consecuencia la ausencia de cosa juzgada, de modo que
nada impedir que en un posterior proceso declarativo, adems de debatirse otras
nuevas cuestiones de la relacin jurdica, puedan volver a discutirse aquellos aspectos
que ya lo fueron en el anterior sumario.
168
La correlacin necesaria entre procedimiento ordinario y cosa juzgada fue enunciada

por ALLORIO, E., Saggio polemico sulla giurisdizione volontaria, Riv. trim. dir e proc.,
1948, p. 487; IDEM, Problemi di diritto, Milano, 1957, Trad. Sentis Melendo, Buenos
Aires, 1963, II, p. 53 y ss; y posteriormente encontr amplio apoyo en doctrina: as,
entre otros, CERINO CANOVA, A., La garanzia costituzionale del giudicato civile
172
DiCiommo.indb 172
19/04/13 20:23
disposicin que planteaba la ya conocida cuestin relativa a la eficacia de las resoluciones sumarias y, a la que no era extraa ni la doctrina
italiana, ni la extranjera.
3.4 PROCESO SUMARIO Y RFR FRANCS

En la medida en que el mismo legislador italiano indic expresamente que el rfr francs haba sido el modelo de referencia del
procedimiento sumario, resulta cuando menos oportuno concluir el
presente captulo intentando trazar un paralelismo entre los dos procedimientos mencionados. Efectivamente, en la propia Exposicin de
Motivos del D. Lgs. 5/2003, se poda leer que el modelo de referencia
del procedimiento sumario es, a pesar de las mltiples variantes, el
instituto del rfr disciplinado en el art. 808 de la ley procesal vigente en Francia, cuya importacin es desde siempre saludada con favor
por parte de la doctrina unnime del proceso civil italiano169. Ello no
obstante, de un anlisis comparativo entre processo sommario y rfr
francs es posible constatar que en realidad las diferencias entre ambos
institutos superaban con diferencia las analogas. Efectivamente:
a)
En primer lugar, nuestro instituto se configuraba como un procedimiento que poda utilizarse alternativamente al ordinario societario, a diferencia de los rfrs que constituyen un verdadero
sistema de medidas provisionales170.
(meditazioni sullart. 111, comma 2), Riv. dir. civ., 1977, p. 395; IDEM, Per la chiarezza di idee in tema di procedimento camerale e giurisdizione volontaria, Riv. dir. civ.,
1987, p. 461; LANFRANCHI, L., Pregiudizi illuministici e giusto processo civile, en
IDEM, (coord.), Giusto processo civile e procedimenti decisori sommari, Torino, 2001,
p. 1 y ss.
169
La Exposicin de Motivos del D. Lgs. 5/2003, de 17 de enero, puede consultarse en

Gui. dir., 2003, n 4, p. 111 y 112.
170
Los orgenes del rfr vienen generalmente relacionados con el instituto (in jus vocatio obtorto collo), disciplinado en las Leyes de las XII Tablas, aunque el precedente
173
DiCiommo.indb 173
19/04/13 20:23
Tiziana Di Ciommo
ms inmediato del instituto viene relacionado con el procedimiento creado por la

jurisprudencia de lo Chtelet de Pars, y despus reglamentado por el art. 6 del Edicto
del 22 de junio de 1655. Posteriormente, con el Code de Procdure Civile de 1806,
dicho procedimiento fue disciplinado y extendido a toda Francia y, a todas las hiptesis en las que recurra el requisito de la urgencia. Desde entonces, el rfr ha sido
objeto de la que PERROT ha definido irrsistible acensin, pasando por las reformas del ordenamiento judiciario de 1958, hasta llegar, con las intervenciones de los
aos setenta, a la creacin de un verdadero sistema de rfrs dentro de la categora
inicialmente unitaria del rfr. Actualmente, con el trmino rfr, el ordenamiento
francs identifica un procedimiento sumario que encuentra su regulacin en el art.
808 del NCPC, donde se establece que en los casos de urgencia, se pueden disponer
mediante rfr todas las medidas que no se opongan a serias contestaciones o que se
justifiquen por la existencia de una controversia; y, en el art. 809 donde se prev que
el presidente puede siempre, tambin ante una contestacin seria, ordenar mediante
rfr las medidas conservativas o de remisin en statu necesarias para prevenir un
dao inminente o para reprimir un comportamiento ilcito. Cuando la obligacin no
es seriamente contestada, puede acordar una provision (una caucin) a favor del
acreedor, o bien ordenar la ejecucin de la obligacin, aunque se trate de una obligacin de hacer. Ahora bien, el art. 808 NCPC disciplina lo que se viene llamando
el rfr classique, instituto todava fundado sobre la urgencia. En cambio, el art. 809
NCPC contiene las novedades de mayor relevancia de la vigente normativa procesal
civil francs: su primer prrafo, disciplina el rfr de remise en tat, donde la condicin de la urgencia constituye el fundamento, si bien indirecto, del dao inminente o
del comportamiento ilcito; y, su segundo prrafo, disciplina el rfr provision, instituto no vinculado a la urgencia, que permite al juez cuando la obligacin no es
seriamente contestada, de acordar a favor del acreedor una provision, es decir,
un adelanto del pretendido crdito. Sin embargo, es pacficamente admitido por la
jurisprudencia (Cass. comm. 20 de enero de 1981, en Rev. trim. dro. civ., 1981, p. 679
con nota de NORMAND, J.,) que el importe de la provision puede coincidir con
la totalidad del crdito. En definitiva pues, se habla de rfr provision puesto que
el juez puede crear provisionellement ou par provision un ttulo ejecutivo a favor
del acreedor. Finalmente, recordar que la mayora de la doctrina utiliza la diferente
expresin rfr injonction, por lo que se refiere a las obligaciones de hacer a las
que hace referencia la ltima parte del ltimo prrafo del art. 809. Sobre la evolucin
del instituto del rfr vase: PIGEAU, E.N., La procdure civile du Chtelet de Paris,
Paris, 1787, Vol. II, p. 114; BOITARD, J.E., Leons sur le Code de procdure civile, Pars,
1851, Vol. II, p. 440; CZAR-BRU, C., HRBRAUD, P., SEIGNOLLE, J.P., La jurisdiction du prsident du tribunal. Des rfrs, Paris, 1957, Vol. I, p. 21 y ss; PERROT, R.,
La comptence du juge des rfr, Gaz. pal., 27-28 de octubre 1974; IDEM, Il nuovo e
futuro codice di procedura civile francese, Riv. dir, proc., 1975, p. 248; COUCHEZ, G.,
Le rfr provision: mesure o dsmesure?, Mlanges Raynaud, Toulouse, 1985, p. 140;
174
DiCiommo.indb 174
19/04/13 20:23
b)
En segundo lugar, el mbito de aplicacin del procedimiento sumario tena una extensin ms reducida respecto al rfr. El primero encontraba aplicacin nicamente en materia societaria; el
segundo en materia mercantil, agraria, administrativa, financiera
y laboral.
c)
En tercer lugar, el objeto de la obligacin exigida era, en el procedimiento sumario, ms restringido que en el modelo francs,
donde no se determina ni el derecho tutelado, ni tampoco el contenido de la medida que debe ser adoptada por el juez. En consecuencia esta atipicidad permitira la utilizacin del rfr para la
tutela de una serie indefinida de controversias y la posibilidad de
obtener una resolucin susceptible de asumir diferentes contenidos171.
d)
En cuarto lugar, contrariamente a lo que se cree, la condicin de

la urgencia no es un presupuesto del rfr provision disciplinado
en el art. 809.2 del NCPC. As, a pesar de que en el primer prrafo del art. 809 NCPC la urgencia se presente como elemento indirectamente implcito en el concepto de dao inminente y comportamiento ilcito, sin embargo, en el segundo prrafo dicho
elemento desaparece. La sola y nica condicin que se exige en el
TARZIA, G., Considerazioni comparative sulle misure provvisorie nel processo civile,
Riv. dir. proc., 1985, p. 240; ESTOUP, P., La pratique des procdure rapides. Rfr,
ordennances sur requete, procdures dinjonctions, Paris, 1990, p. 3 y ss; NORMAND,
J., Les fonctions des rfrs, en COMPERNOLLE, J., TARZIA, G., Les mesures provisoires en droit belge, franais et italien, Bruselas, 1998, p. 73 y ss; BLERY, C., Lefficacit
substantielle des jugements civil, Paris, 2000, p. 259.
171
Sobre el argumento vase: PERROT, R., Les mesures provisoires en droit franais, en
TARZIA, G., Les mesures provisoires en procdure civile, Atti del Colloquio internazionale, 13-14 de octubre de 1984, Milano, p. 163; COMPERNOLLE, J., Introduction
gnrale, en COMPERNOLLE, J., TARZIA, G., Les mesures provisoires en droit belge,
franais et italien, Bruselas, 1998, p. 19. En relacin a la fuente legal, convencional,
delictual, o contractual de la obligacin en el rfr, vase tambin: TGI Pontoise, 25
de junio de 1975, Jur. cla. per., 1975, p. 6559; TGI Pars, 11 de enero de 1984, Gaz. pal,
1984, p. 1.
175
DiCiommo.indb 175
19/04/13 20:23
Tiziana Di Ciommo
rfr, es que lobligation ne soit pas srieusement contestable172.

En cambio, los presupuestos para la emanacin del auto de condena en el procedimiento sumario consistan en la esistenza dei
fatti costitutivi e manifesta infondatezza della contestazione del
convenuto. Sin embargo, prescindiendo ahora de disquisiciones doctrinales acerca del contenido de las frmulas utilizadas,
lo que interesa destacar es que, no obstante la diversidad literal
existente entre las dos expresiones utilizadas, en realidad no es
cierto que las diferentes formulaciones normativas comporten
una efectiva divergencia de disciplina entre los dos institutos173.
Por lo tanto sera legtima la conclusin en el sentido de reconocer que ms que de una diferencia se tratara en realidad de una
analoga.
172
Quiere ello decir que para que venga dispuesta la medida no es necesaria una incontestabilit absolue de la obligacin puesto que, de ser as, se restringira notablemente el mbito del rfr provision, sino ms simplemente que lobligation ne soit
pas srieusement contestable. Por lo que concierne el concepto de contestacin
seria parece correcta la interpretacin en virtud de la que la contestacin que impide el pronunciamiento de la resolucin sea aquella directa a excluir o a restringir la
existencia de la obligacin del presunto deudor y, que adems, tenga un carcter serieux. La contestacin ser serieux, toda vez que la defensa del demandado no sea
manifiestamente infundada. De este modo, como observ NORMAND, el problema
se resuelve determinando, en cada caso especfico, cuando las circunstancias de la
controversia superen el seuil dvidence, es decir el lmite de evidencia, necesario
y suficiente para la concesin de la provisin, siendo a tal fin presupuesto necesario que lobligation ne soit pas srieusement contestable. Sobre el argumento vase:
NORMAND, J., Osservazioni, en Rev. trim. dro. civ, 1974, p. 654 y 859; PERROT, R.,
Levolution du rfr, Toulouse, 1981, p. 656; IDEM, Les mesures provisoires en droit
franais, en TARZIA, G., Les mesures provisoires en procdure civile, ob. cit., p. 164;
VINCENT, J., GUINCHARD, S., Procdure civile, Pars, 1994, p. 315; BERTIN, P., La
grand Nol du procdurier. Le noveau code de procdure civile, Gaz. pal., 1976, I, p.
154; SILVESTRI, C., Il sistema francese dei rfrs, Foro it., 1998, V, p. 17 y ss; JOMMI,
A., Per unefficace tutela sommaria dei diritti di obbligazione: il rfr provision, Riv.
dir. civ., 1997, p. 129; RICCI, E.F., Verso un nuovo processo civile?, Riv. dir. proc., 2003,
n 1, p. 214.
173
RONCO, A., Sub art 19, en CHIARLONI, S., Il nuovo processo societario, ob. cit., p.
622.
176
DiCiommo.indb 176
19/04/13 20:23
e)
Adems, en ambos institutos, el auto de condena es inmediatamente ejecutivo e inidneo para adquirir eficacia de cosa juzgada,
si bien esta inidoneidad se configura en manera diferente en los
dos procedimientos. Efectivamente, en Italia, el auto de condena
poda convertirse en una resolucin con eficacia de cosa juzgada
como consecuencia de la proposicin de la apelacin; en Francia,
no obstante la formulacin del recurso, la resolucin na pas, au
principal, lautorit de la chose juge (art. 488 NCPC).
f)
En otro orden de consideraciones, el rfr francs puede ser

planteado de forma autnoma tambin en el curso de un procedimiento ordinario, mientras que, en el procedimiento italiano la
regla de la alternatividad entre juicio ordinario y sumario impeda que ste ltimo pudiese proponerse cuando el primero ya haba sido iniciado. Sin embargo, al respecto es preciso resaltar que,
sin duda alguna, la opcin legislativa resultaba cuando menos
criticable, puesto que pareca incongruente atribuir al juez que
conoca del procedimiento sumario la facultad de transformarlo
en ordinario, si la misma facultad no vena atribuida tambin al
juez que conoca del procedimiento ordinario por lo menos
cuando concurran las mismas circunstancias que podan justificar dicha conversin siempre que ello no fuera perjudicial para
las partes.
g)
Por ltimo, la conversin del procedimiento sumario en ordinario,

en Italia vena dispuesta toda vez no se procediese a la estimacin
de la demanda, mientras que, en Francia dicha eventualidad viene
contemplada nicamente para determinados supuestos residuales. Efectivamente, en el modelo francs la conversin del rfr
en ordinario mediante la as llamada passerelle disciplinada
en el art. 811 NCPC resulta ser muy restringida, puesto que la
desestimacin de la peticin no implica la simultnea apertura
de la cognicin plena, ni de oficio, ni a instancia de parte. En
cambio, en el modelo italiano la relacin entre tutela sumaria y
177
DiCiommo.indb 177
19/04/13 20:23
Tiziana Di Ciommo
tutela ordinaria era ms fuerte, siendo dispuesta la trasformacin

en ordinario toda vez que no fuese dictado auto de condena, dando as lugar a lo que SALETTI defina un original y novedoso
modelo de tutela procesal174.
En conclusin, a la luz de todas estas consideraciones, la comparacin entre juicio sumario y rfr francs debe ser justamente entendida y redimensionada de modo que, aunque la ratio subyacente en
ambos institutos sea idntica, pues los dos pretenden la rpida creacin de un ttulo ejecutivo sin eficacia de cosa juzgada, en realidad se
trata de modelos de tutela que tienen una configuracin procesal propia y diferente. A ello hay que aadir que las diferencias no se refieren
exclusivamente a la normativa procesal, sino que tambin diferentes
son los contextos en los que el rfr francs y el procedimiento italiano tericamente han sido destinados a operar. Por lo tanto, la irrsistible ascensin175 del primero, no poda desde luego configurarse
como garanta de xito del segundo.
174
Vase SALETTI, A., Il procedimento sommario nelle controversie societarie, ob. cit., p.
483.
175
La expresin es de PERROT, R., Lvolution du rfr, ob. cit., p. 645.
178
DiCiommo.indb 178
19/04/13 20:23

Di Ciommo, La Estructura Del Procedimiento Sumario

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Di Ciommo, La Estructura Del Procedimiento Sumario

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Tiziana Di Ciommo

LA CRISIS DE LA JUSTICIA CIVIL ITALIANA

La estructura del procedimiento sumario

Captulo II. La reforma del proceso societario de 2003

LA CRISIS DE LA JUSTICIA CIVIL ITALIANA

CAPPONI, B., Sul procedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie

Captulo II. La reforma del proceso societario de 2003

3.1 LA FASE INICIAL

3.1.1. LA PROPOSICIN DEL RICORSO POR PARTE

LA CRISIS DE LA JUSTICIA CIVIL ITALIANA

ricorso, por lo que ante la falta de ulteriores indicaciones al respecto,

Captulo II. La reforma del proceso societario de 2003

cult al Gobierno para modificar la competencia objetiva por razn de

LA CRISIS DE LA JUSTICIA CIVIL ITALIANA

El emplazamiento al demandado para que se personara 10 das

Captulo II. La reforma del proceso societario de 2003

su celebracin. Al respecto, parte de la doctrina observ que se

3.1.2. LA PRESENTACIN DE LA MEMORIA

As vase DALMOTTO, E., Il procedimento sommario non cautelare, en COTTINO,

LA CRISIS DE LA JUSTICIA CIVIL ITALIANA

Ahora bien, partiendo de la consideracin de que en el proceso

Captulo II. La reforma del proceso societario de 2003

bin en el escrito de contestacin a la demanda sumaria. De otra forma,

En este sentido CATALDI, M., La riforma del processo societario: il procedimento

LA CRISIS DE LA JUSTICIA CIVIL ITALIANA

consideraciones hechas para la reconvencin, esto es, si la controversia

Captulo II. La reforma del proceso societario de 2003

produccin de preclusioni endoprocedimientali mal se conciliaba con el

Sobre la nulidad de la notificacin en el procedimiento sumario societario vase

LA CRISIS DE LA JUSTICIA CIVIL ITALIANA

gundo caso el demandado deba considerarse en situacin de rebelda

3.2 LA FASE DE LA UDIENZA

3.2.1. LA CELEBRACIN DE LA UDIENZA

SALETTI prefiri hablar de condiciones de procedibilit de la demanda, aunque

Captulo II. La reforma del proceso societario de 2003

LA CRISIS DE LA JUSTICIA CIVIL ITALIANA

Sin embargo, prescindiendo ahora de otras consideraciones al

3.2.2. LA ACTIVIDAD INSTRUCTORIA

Captulo II. La reforma del proceso societario de 2003

Sin embargo, a pesar de la obviedad de las consideraciones que

Sobre la oportunidad de una intervencin activa del juez en orden a la determinacin

La expresin es de MORTARA, L., Commentario del codice e delle leggi di procedura

LA CRISIS DE LA JUSTICIA CIVIL ITALIANA

Captulo II. La reforma del proceso societario de 2003

LA CRISIS DE LA JUSTICIA CIVIL ITALIANA

Concluida as la actividad instructoria, al juez no le quedaba ms

3.3 LA FASE DECISORIA

Captulo II. La reforma del proceso societario de 2003

Sin embargo, la posibilidad de dictar una resolucin con la que se

Sin embargo, a pesar de que la literalidad de la norma impeda la emanacin de una

LA CRISIS DE LA JUSTICIA CIVIL ITALIANA

3.3.1. LA CONVERSIN DEL PROCEDIMIENTO EN

En relacin con memoria di replica DALMOTTO examin la posibilidad por el actor

Captulo II. La reforma del proceso societario de 2003

Segn la opinin de CATALDI, M., La riforma del processo sommario: il processo

LA CRISIS DE LA JUSTICIA CIVIL ITALIANA

3.3.2. LA ESTIMACIN DE LA DEMANDA CON AUTO

Rectius, prrafo 2-bis, despus la intervencin correctiva.

Dicha posibilidad vena contemplada con anterioridad a la intervencin de la Corte

Captulo II. La reforma del proceso societario de 2003

Pues bien, considerada la literalidad de la norma era necesario

En relacin con la admisibilidad de una estimacin parcial de la demanda sumaria,

LA CRISIS DE LA JUSTICIA CIVIL ITALIANA

La previsin normativa en virtud de la que el auto de condena deba constituir ttulo