P O N E N C I A

SEGUNDO CONGRESO NACIONAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

PUCP

LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN EL MARCO DE LA REGULACIN

ECONMICA DE LOS SERVICIOS PBLICOS 1
Hebert Tassano Velaochaga 2

I.

La Prestacin de los denominados Servicios Pblicos

Podemos entender al servicio pblico en su acepcin tradicional, como la tcnica

legal de regulacin sobre actividades de contenido econmico cuya titularidad
ostenta el Estado y su gestin los particulares, destinadas a satisfacer
necesidades esenciales de los habitantes, por lo cual debe el Estado asegurar su
prestacin de manera obligatoria y sujetas a reglas preestablecidas.
Gaspar Ario 3 nos ofrece un concepto estricto, basado en la idea tradicional de
servicio pblico, entendindose como tal a aquella actividad propia del Estado o
de otra Administracin Pblica, de prestacin positiva, con la cual, mediante un
procedimiento de derecho pblico, se asegura la ejecucin regular y continua, por
organizacin pblica o por delegacin, de un servicio tcnico indispensable para la
vida social.

Actualmente se concibe los servicios pblicos como una actividad de titularidad

estatal, puesto que constituye un ttulo justificativo de intervencin estatal en la
economa, a travs de la declaracin de una actividad econmica como servicio
pblico. Cabe precisar que esta idea y concepciones del servicio pblico
provienen del derecho Administrativo continental, contrapuesto a la teora
anglosajona de las public utilities. En virtud de esta teora se reconoci al Estado,
en funcin a su poder de polica, un poder para regular determinadas industrias en
funcin a sus efectos en la economa y sobre el bienestar de los consumidores.
1

Gracias a David Mendiola por su colaboracin en la elaboracin de la presente ponencia.

Profesor de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Catlica del Per y Secretario Tcnico
de los Cuerpos Colegiados y del Tribunal de Solucin de Controversias del OSINERG.
3
ARIO ORTIZ, Gaspar. Op. Cit. Pg. 495
2

Se reconoce entonces, por va jurisprudencial (Munn vs. Illinois), un poder de

regulacin estatal de ciertas actividades denominadas como public utilities.

Estas public utilities no han sido concebidas como de titularidad pblica, sino que
las empresas y la infraestructura siempre han sido privadas aunque sometidas a
un intenso control y regulacin estatal a travs de un sistema de agencias
administrativas. Esta regulacin incide principalmente sobre aspectos como
tarifas, facilidades esenciales, el acceso a la infraestructura, y proteccin a los
consumidores.

Asimismo, esta concepcin anglosajona ha producido incidencia dentro de la

concepcin europea o continental producindose un cuestionamiento de la
titularidad estatal de los servicios pblicos y la publicatio.

En lo que se refiere justamente a la publicatio debemos entenderla como el acto

de declaracin de una actividad como servicio pblico, reservndola a favor del
estado, mediante una ley (ya que se trata de una limitacin a la libertad de
empresa). La publicatio ha sido criticada en la medida que se discute la titularidad
estatal de los servicios.

Respecto de la titularidad de los servicios pblicos, cabe sealar que se reconoce

en un principio la titularidad estatal 4 , discutindose luego, ya que al fin y al cabo,
los servicios pblicos son actividades econmicas, pero que por decisin estatal
son publificadas o declaradas como servicio pblico. En cambio, se reconoce
ahora que existen actividades econmicas privadas cuya prestacin reviste inters
pblico, que son sometidos a una regulacin especial de parte del Estado
(servicios de inters general) 5 .

En lo que se refiere a la prestacin privada de los servicios pblicos, debemos

decir que esta se produce en virtud de un ttulo habilitante denominado concesin
administrativa. Mediante el contrato de concesin, el Estado, sin perder la
titularidad sobre los servicios cede la gestin de stos a los particulares.
4
CINCUNEGUI, Juan Bautista. Serie Regulacin Pblica. Cap. III. El servicio pblico. Nocin. En: revista
Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica. N 185. Febrero 1994. Ediciones RAP. Buenos Aires.
1994.
5
ARIO ORTIZ, Gaspar. Ob. Cit. Pg 579.

Tradicionalmente se concibe la ecuacin Servicio Pblico=Concesin. Esta idea

ya no es predominante, concibindose la habilitacin a la prestacin privada
mediante licencias (Argentina) 6 .

Sobre el rgimen del servicio, diremos que es un rgimen de derecho pblico,

encontrndose sometido a un control estricto por parte de las autoridades
administrativas. Los aspectos relativos al contrato de concesin y las relaciones
Estado-Contratista tienen un rgimen eminentemente pblico.

Asimismo, existe controversia respecto al rol ms activo (intervencionista) o

moderado (regulador) del estado con relacin a los prestadores privados de
servicios pblicos. Estas interrogantes y la respuesta a ella pasan por definir el rol
regulador del Estado y la influencia de las tendencias conceptuales de la teora
anglosajona sobre la idea del servicio pblico.

En lo que corresponde a este Estado regulador, sealaremos nicamente por no

ser materia del presente trabajo, que es aquel que ejerce accin sobre el
mercado. Esto se produce mediante una intervencin arbitral del Estado sobre el
mercado, buscando la composicin de una triada de intereses: los de los usuarios,
los de los prestadores del servicio y los propios del Estado. En ese sentido la
regulacin deber ser utilizada como un instrumento al servicio del mercado y no
como un sustituto del mismo 7 , en ello sera importante el rol de los Organismos
reguladores que se crean.

Asimismo el servicio pblico implica el desarrollo de una actividad econmica,

calificada como tal por el estado, en atencin a un procedimiento denominado
publicatio. En virtud a la titularidad estatal como consecuencia de esta es que el
Estado ejerce potestades administrativas intensas sobre la prestacin del servicio
en orden a asegurar tal garanta prestacional 8 .

CINCUNEGUI, Juan Bautista. Ob. Cit.

ARIO ORTIZ, Gaspar. Economa y Estado. Crisis y reforma del sector pblico. Pg. 60. Marcial Pons.
Madrid. 1999.
7

Si se desea una mayor informacin sobre el tema del servicio pblico se puede consultar los textos;
Zegarra Valdivia Diego. El Servicio Pblico Fundamentos. Editorial Palestra, octubre 2005, Per.
Lazarte Molina Jorge. Libertad de empresa y servicio pblico. UPC 2005.

II.

Creacin de los Organismos Reguladores de Servicios Pblicos

En el Per, como consecuencia de la reorientacin del papel del Estado en la

economa

se

crearon

organismos

reguladores

de

los

servicios

pblicos

(telecomunicaciones -OSIPTEL, electricidad-OSINERG, saneamiento-SUNASS) y de

las concesiones de obras pblicas de infraestructura de transporte (puertos,
aeropuertos, carreteras, vas y ferroviarias-OSITRAN) 9 , en el marco del proceso de
transformacin del rol del Estado en la economa que se desarrollo durante la ltima
dcada del Siglo XX y que determin la liberalizacin de amplios sectores del
mercado, la transferencia al sector privado de la propiedad de numerosas empresas
estatales y el otorgamiento de concesiones de servicios pblicos y de obras pblicas
de infraestructura 10 -

11

La finalidad de la creacin de los organismos anteriormente mencionados fue Ia de

garantizar un tratamiento tcnico de la regulacin y supervisin de las actividades
econmicas calificadas como servicios pblicos, o que se desarrollan en condiciones
de monopolio natural o poco competitivo y las que requieren para su desarrollo la
utilizacin de redes e infraestructuras 12 .

Sobre el rol de los Organismos Reguladores el Tribunal Constitucional ha sealado por

ejemplo lo siguiente;
Sabido es que nuestra legislacin, principalmente a travs de la Ley
N 27332 13 , parcialmente modificada por la Ley N 27632, ha
conferido a los organismos reguladores de la inversin privada en los
sectores pblicos, una misin de especial trascendencia para el
correcto desenvolvimiento del mercado.
A dichos organismos
autnomos compete, dentro de sus correspondientes mbitos
9

Danos, Jorge. Los Organismo reguladores de servicios pblicos en el Per. En; Ponencias del
Congreso Nacional de Derecho Administrativo PUCP, Jurista Editores, Lima, 2004.
10
Danos Jorge. Op. Cit.
11
Al respecto ver: Ario Gaspar; Mesa redonda: un inventario de ideas fundamentales sobre la
regulacin de servicios pblicos. En; Themis revista de Derecho, numero 46, Lima, 2003 y Kresalja R.
Baldo; El rol del Estado y la gestin de los servicios pblicos. En; Themis Revista de Derecho No. 39,
Lima 1999.
12
otra importante razn que habra llevado al gobierno a adoptar el modelo de organismos reguladores
independientes fue el deseo de otorgar al inversionista potencial cierta estabilidad y credibilidad en la
regulacin. Dicha garanta resultaba importante para a traer inversionistas a dichas industrias, tomando
en cuenta la discrecionalidad con la que acta el Ejecutivo y el estilo centralizado de toma de decisiones
que han sido caracterstico de la regin .
Sobre los problemas contractuales entre los inversionistas y el gobierno y el diseo de los entes
reguladores en el contexto de la reforma de las empresas de servicios pblicos en Latinoamrica y El
Caribe, vase: GUASH, Luis y Pablo SPILLER. Managing the Regulatory Process: Design, Concepts,
Issues, and the Latin America and Caribbean Story. Banco Mundial: Washington D.C. 1999.
Falla, Alejandro. Las nuevas agencies reguladoras, ni muy muy..ni tan tan . Revista IUS Et Veritas
Ao XIV, No. 27 diciembre 2003.
13
Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos

sectoriales, la supervisin, regulacin y fiscalizacin de las empresas

que ofrecen servicios al pblico, as como la aplicacin de las
sanciones a que hubiere lugar, en caso de que los oferentes de
servicios contravengan las disposiciones legales y tcnicas que
regulan su labor, o quebranten las reglas de mercado que garantizan
una competencia eficiente y leal. Deben, asimismo, actuar con
eficiencia en la solucin de toda controversia que pudiera
presentarse en el sector que les compete.
La ley ha conferido a dichos organismos, adems una funcin
especfica: la responsabilidad de supervisar las actividades
efectuadas al amparo del Decreto Legislativo N 674; es decir,
aquellos casos en los que existan privatizaciones o concesiones por
parte del Estado a favor de empresas privadas (art. 4 de la Ley N
27332). Se trata, pues, de una supervisin de las actividades postprivatizacin. (Expediente 0008-2003-AI/TC, fundamento 41) 14 .
(...)
...Es por ello que al Estado le compete supervisar el correcto
desenvolvimiento de la economa, previo convencimiento de la
funcin social que ella cumple en la sociedad. Por tal razn, tendr
como deber intervenir en aquellas circunstancias en que los
encargados de servir al pblico hubiesen olvidado que el beneficio
individual que les depara la posesin y explotacin de un medio de
produccin o de una empresa de servicio, pierde legitimidad si no se
condice con la calidad y el costo razonable de lo ofertado...
All radica la especial funcin que cumplen los organismos
reguladores. Estos organismos tienen la obligacin de asumir la
delicada misin que les ha sido asignada bajo principios de
transparencia e imparcialidad.
De la eficiente labor en sus
respectivos sectores depende, en gran medida, que se genere
verdadera competencia entre los distintos agentes econmicos, lo
que redundar en beneficio de los usuarios. (Expediente 0008-2003AI/TC, fundamento 42).
Como se puede apreciar de lo sealado por el Tribunal, los Organismos Reguladores
tienen un rol fundamental en la prestacin de los denominados servicios pblicos
dados los procesos de privatizaciones y concesiones y en ellos, como se seala en la
presente ponencia, la funcin de solucin de controversias, a travs de los tribunales
Administrativos, tambin mencionada por el Tribunal juega un papel muy importante.

La creacin de estos organismos reguladores de los servicios pblicos trajo consigo la

implementacin de Tribunales Administrativos para resolver conflictos entre las partes
involucradas en la prestacin de los servicios (concedentes, usuarios, agentes
involucrados en el sector).
14

Accin de inconstitucionalidad contra el artculo 4 del Decreto de Urgencia No. 140-2001, que fijaba
tarifas mnimas para la prestacin del servicio de transporte terrestre nacional e internacional de
pasajeros y carga.

No todos los organismos reguladores fueron creados con anterioridad a los procesos
de transferencia de propiedad de empresas estatales al sector privado y/o
otorgamiento de concesiones a empresas privadas. Al ser creados en diferentes
momentos, los organismos reguladores tenan importantes diferencias entre ellos,
tanto en funciones como en estructura y estas se manifestaban tambin en lo que
respecta al funcionamiento de sus Tribunales Administrativos.

III.

La historia de los Tribunales Administrativos en los Organismos

Reguladores de Servicios Pblicos

1.

OSIPTEL

Mediante Decreto Supremo N 013-93-TCC, se aprob el Texto nico Ordenado de la

Ley de Telecomunicaciones (en adelante Ley de Telecomunicaciones), en el cual se
estableci en el artculo 76 el funcionamiento del Organismo Supervisor de la
Inversin

en

Telecomunicaciones

(OSIPTEL 15 ).

Dentro

de

las

facultades

comprendidas en su artculo 77 se estableci como funciones la de resolver

controversias entre prestadores de servicios portadores, finales, de difusin y de valor
aadido, as como administrar arbitrajes de acuerdo con lo previsto por la Ley y sus
reglamentos.

El artculo 78, del Decreto Supremo anteriormente citado, estableci que adems de
lo sealado en el artculo 77, el OSIPTEL tiene competencia para resolver
controversias

que

surjan

entre

empresas

prestadoras

de

servicios

de

telecomunicaciones, aquellas relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones

sobre leal competencia que la Ley seala, las relacionadas con la interconexin de
servicios y derecho de acceso a la red (incluye los aspectos tcnicos y las condiciones
econmicas), las relacionadas con las tarifas entre empresas y las relacionadas con el
aspecto tcnico entre las empresas. Ello, a pesar de que en noviembre de 1992,
mediante Decreto Ley No. 25868, se haba creado el Instituto Nacional de Defensa de

15

La Comisin Reguladora de Tarifas de Comunicaciones fue sustituida por el Organismo Supervisor de

Inversin Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL), que era un organismo pblico descentralizado del
Sector Comunicaciones, con autonoma tcnica, administrativa y econmica y personera jurdica de
derecho pblico interno, regulada por el Decreto Legislativo No. 165.

la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual INDECOPI, con

funciones especficas sobre temas de libre competencia.
Asimismo, el artculo 79 de la Ley de Telecomunicaciones, seala que para la
solucin de las controversias, el OSIPTEL tiene la posibilidad de, a su criterio, utilizar
un mecanismo de tipo arbitral en el cual cada una de las partes podra designar
representantes de modo tal que se forme una instancia administrativa de solucin de
controversias, correspondindole al OSIPTEL designar al Presidente de dicha
instancia administrativa. Adems, segn el artculo 80, las partes podan optar por
darle al proceso sealado en el artculo 79 la naturaleza de proceso arbitral, con los
efectos previstos en la Ley General de Arbitraje, adecundose el procedimiento en lo
que fuere necesario. Lo resuelto por la instancia administrativa, puede ser apelable
ante la presidencia del OSIPTEL, con lo que queda agotada la va administrativa.

De lo que podemos ver hasta aqu, la norma al parecer hace una mezcla de
procedimiento administrativo con un procedimiento arbitral, probablemente amparado
en la poca prctica que haba de procedimientos administrativos para resolver
conflictos entre particulares,

lo que posteriormente quedar aclarado, definido y

unificado con la regulacin del procedimiento trilateral, a travs de la Ley N 27444,

Ley del Procedimiento Administrativo General.

El 09 de agosto de 1994 se publica el ya derogado Decreto Supremo N 62-94-PCM 16

que aprueba el Reglamento del OSIPTEL. Este Reglamento ampla las disposiciones
establecidas en la Ley de Telecomunicaciones, desarrollando las modalidades de
solucin de controversias en: i) Procedimiento Administrativo Ordinario, en el que la
primera instancia estara conformada por un cuerpo colegiado, la norma no establece
si es permanente o ad-hoc, y, ii) el Procedimiento Administrativo con Mecanismo de
Tipo Arbitral, en el que la primera instancia estar conformada por un cuerpo colegiado
integrado por un representante de cada una de las partes y cuyo Presidente ser
designado por el OSIPTEL. La segunda y ltima instancia administrativa sigue siendo
el Presidente del OSIPTEL. Este Reglamento, establece tambin la posibilidad de que
el propio OSIPTEL pueda iniciar un procedimiento de oficio en caso determine que los
conflictos entre empresas operadoras, afectan el inters de los usuarios o de otras
empresas operadoras. Los procedimientos a los que se ha hecho referencia fueron
desarrollados a su vez por la Resolucin de Consejo Directivo N 001-95-

16

Derogado por el artculo 2 del Decreto Supremo N 008-2001-PCM.

CD/OSIPTEL, que aprueba el Reglamento General para la Solucin de Controversias

en la Va Administrativa (en adelante RSCVA). Este RSCVA, en lo que respecta al
procedimiento iniciado de oficio, establece que el mismo se iniciar por Resolucin de
Gerencia General puntualmente motivada en el inters de los usuarios o de otras
empresas operadoras, sealando tambin los trminos de la controversia a ser
resuelta. Los vocales del Cuerpo Colegiado que resolvern sobre las controversias
iniciadas de oficio, son designados por el mismo OSIPTEL.

El reglamento del OSIPTEL da los primeros vistos en lo que concierne a la

competencia del propio regulador para conocer de controversias entre usuarios y
empresas operadoras, aunque an no especifica la creacin de tribunales al respecto.

2.

OSINERG

En el caso del sector energa, el Decreto Ley N 25844, Ley de Concesiones Elctricas
LCE- estableci en su primigenio artculo 93, que las reclamaciones de los usuarios
respecto a la prestacin del Servicio Pblico de Electricidad sern resueltas en ltima
instancia administrativa por el Ministerio de Energa y Minas, de conformidad a lo
indicado en el Reglamento 17 . Ello, fue modificado por la Ley N 26734, Ley de
creacin del Organismo Supervisor de la Inversin en Energa (OSINERG) 18 ,
establecindole dicha competencia a este ltimo 19 . La norma en mencin, es la que

17

La LCE no estableca quien ser la primera instancia en reclamaciones de usuarios.

18

Los antecedentes mas cercanos de la regulacin de electricidad en el Per se remontan al ao 1955

donde la Ley de la Industria Elctrica (Ley No. 12378) conforma un organismo tarifario denominado
Comisin Nacional de Tarifas encargado de la fijacin administrativa de los precios de la electricidad.
En el ao 1982, se crea mediante la Ley General de Electricidad la Comisin de Tarifas Elctricas (CTE).
Si bien la CTE fue diseada como un organismo autnomo y tcnico, en los hechos existan dos
organizaciones que ejercan un rol determinante en el sector: La Direccin General de Electricidad del
Ministerio de Energa y Minas encargada de normar, dirigir, coordinar, promover y controlar la actividad.
La CTE en la prctica se constitua como un rgano descentralizado de sta y su funcionamiento estaba
prcticamente bajo la visin sectorial-ministerial, nominndose los directorios en gran proporcin por el
Ministerio y la Empresa Elctrica del Per (ELECTROPERU), entidad responsable del 100% de la
actividad empresarial en el sector, estando el servicio pblico de electricidad a cargo del Estado.
ELECTROPERU se constitua como una empresa matriz o holding monoplico en la prestacin del
servicio y era accionista mayoritario a nombre del Estado de las empresas regionales subsidiarias, a las
que gestionaba
19
Artculo 9.- Funciones del Consejo Directivo
Son funciones del Consejo Directivo:
a) Planear, dirigir y supervisar el cumplimiento de las funciones sealadas en al Artculo 5 de la presente
ley.
b) Resolver en ltima instancia administrativa los conflictos derivados de la realizacin de las actividades
en el mbito de su competencia. En los casos que exista recurso impugnativo que tenga por objeto la
resolucin de un conflicto intersectorial en materia ambiental que requiera dirimencia, la ltima instancia
administrativa ser el Consejo Nacional del Ambiente (CONAM).

crea al OSINERG, siendo esto parte de las reformas iniciadas a partir del ao 1992 en
el sector elctrico,

establecindole determinadas funciones aunque no se llega a

pronunciar sobre la creacin de tribunales administrativos 20 .

Las funciones de supervisin y fiscalizacin del sector electricidad, inicialmente bajo

responsabilidad de la Direccin General de Electricidad, fueron encargadas
posteriormente mediante Ley No. 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores
de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos, al OSINERG, el cual se encuentra
creado con un marco organizacional similar a la CTE y est basado en los resultados
que ste haba obtenido como una isla de eficiencia que se encontraba fuera del
alcance burocrtico del Ministerio de Energa y Minas.

Es necesario indicar que en el caso del sector electricidad, la CTE, de conformidad

con lo establecido en el artculo 62 de la LCE vigente hasta el 23 de diciembre de
1999, tena la facultad para dirimir controversias en materias de su competencia.

3.

OSITRAN

La Ley N 26917 - enero de 1998 - Ley de Supervisin de la Inversin Privada en

Infraestructura de Transporte de Uso Pblico y Promocin de los Servicios de
Transporte Areo, establece en su artculo 2 la creacin del Organismo Supervisor de
la Inversin en Infraestructura de Transporte de Uso Pblico OSITRAN-. Este
organismo regulador se crea como una necesidad de regular a posteriori el gran
proceso de concesiones y privatizaciones que vive el Estado Peruano en la dcada del
90, como parte de ese nuevo rol en la economa del cual hemos hecho mencin al
inicio del presente trabajo.

c) Proponer al Ministerio de Energa y Minas normas legales relacionadas con el desarrollo de las
actividades en los subsectores de electricidad e hidrocarburos, incluyendo, entre otras, normas sobre
aspectos de calidad, seguridad y medio ambiente.
d) Expedir directivas para solucionar y resolver las reclamaciones de los usuarios de los servicios de
electricidad e hidrocarburos.
e) Ejercer las dems atribuciones que le sealan las leyes y los reglamentos.
20
Es importante resaltar la Dcimo Segunda Disposicin Complementaria de la referida norma, la que
establece que el Instituto de Defensa de la Libre Competencia y de Proteccin a la Propiedad Intelectual
(INDECOPI), es competente para velar en los subsectores de electricidad e hidrocarburos por la
aplicacin de las normas de libre competencia contenidas del Decreto Legislativo N 701 y sus normas
complementarias y modificatorias, las normas de represin de la competencia desleal, las normas de
publicidad en proteccin al consumidor, as como las dems normas que actualmente integran sus reas
de competencia. Ello marca una pauta de diferencia con el OSIPTEL, ya que dicho organismo s tiene
competencia para ver los temas de libre competencia.

Entre los objetivos que esta ley plantea a OSITRAN (artculo 5, inciso c), se encuentra
el de resolver o contribuir a resolver las controversias de su competencia que puedan
surgir entre las Entidades Prestadoras. El artculo 13 de la Ley, establece la
existencia de un Tribunal encargado de resolver las controversias como ltima
instancia administrativa. Lo resuelto es de cumplimiento obligatorio y precedente
vinculante en materia administrativa. Pero aqu tampoco se establece al respecto cual
ser la primera instancia.

El artculo 13, establece que el OSITRAN cuenta con un Tribunal encargado de

resolver las controversias como ltima instancia administrativa y que lo resuelto por el
Tribunal es de obligatorio cumplimiento y constituye precedente vinculante en materia
administrativa. Segn la norma, el Tribunal est conformado por cuatro (4) miembros,
nombrados por Resolucin Suprema, siguiendo el siguiente procedimiento,
a) El Presidente, designado por el Consejo de Ministros de una terna propuesta por el
entonces Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin.
b) Un (1) miembro designado por la Presidencia del Consejo de Ministros.
c) Un (1) miembro designado por el Ministerio de Transportes, Comunicaciones,
Vivienda y Construccin.
d) Un (1) miembro designado por el Ministerio de Economa y Finanzas.

En este caso, podemos notar que ya se establece una forma de designar a los
miembros del Tribunal de Solucin de Controversias que guarde independencia en el
organismo regulador. Posteriormente, dicha forma ser seguida por la Ley Marco de
los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos.

4.

SUNASS

Mediante Decreto Ley N 25965 (diciembre del 92), se crea la Superintendencia

Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS), como el organismo regulador del
Estado con funciones normativas y fiscalizadoras, a fin de responder a la cobertura del
vaco en el sector, causado principalmente por la transferencia de los servicios de
agua potable y alcantarillado a las Municipalidades Provinciales y para facilitar,
supuestamente, la participacin del sector privado.

10

La norma anteriormente referida, no establece en detalle las diversas competencias

que luego se le asignaran a la SUNASS. Es recin con la derogada Ley N 26284 21 ,
Ley General de la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento, que se
amplan las competencias, establecindose como funcin de la SUNASS, el resolver
en ltima instancia, los conflictos que en la prestacin de los servicios de saneamiento,
puedan surgir entre las Entidades Prestadoras, los Gobiernos Locales y los usuarios
(artculo 9, inciso m).

IV.

El momento de la unificacin

En el mes de julio del ao 2000, el Congreso de la Repblica aprob la Ley Marco de

los Organismos Reguladores (LMOR) que viene a integrar las experiencias sealadas,
otorgando funciones uniformes de supervisin, regulacin, emisin normativa,
fiscalizacin y sancin, solucin de controversias y solucin de reclamos de usuarios a
todos los organismos reguladores de servicios pblicos creados.
La LMOR se dio con el propsito de establecer normas bsicas comunes de
organizacin y funcionamiento de tales entidades. En el caso del sector energa, un
cambio importante fue la fusin por absorcin de la Comisin de Tarifas de Energa
(CTE), integrndose al Organismo Supervisor de la Inversin en Energa (OSINERG)
que se consolid en mayo de 2001, fecha en que ste ltimo implement la Gerencia
Adjunta de Regulacin Tarifaria (GART) como el rea tcnica independiente y
responsable que soporta la regulacin de tarifas de energa con un mayor nivel de
coordinacin con las reas de supervisin.
Esta norma 22 establece la ubicacin de las citadas entidades en la estructura del
Estado (adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros PCM-), clasifica y define
las funciones que les corresponde ejercer (supervisora, reguladora, normativa,
fiscalizadora y sancionadora, solucin de controversias entre empresas y de reclamos
de los usuarios), las hace responsable de la supervisin de las actividades de
postprivatizacin, potencia sus potestades de investigacin, determina la composicin
y rgimen de los integrantes de sus Consejos Directivos, que se financian con el

21

Derogado por la Cuarta Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N 27332, publicada
el 29-07-2000 y el Artculo 2 del Decreto Supremo N 017-2001-PCM, publicado el 12-02-2001, al entrar
en vigencia el indicado Decreto Supremo Reglamento General de la SUNASS.
22
La Ley N 27332 no reemplaza las leyes preexistentes que establecen el rgimen legal de cada
organismo regulador (las cuales se mantienen vigentes), aunque su aplicacin debe adecuarse al nuevo
marco legal los uniformiza.

11

denominado "aporte por regulacin" que recaudan de las empresas y entidades bajo
su mbito, que su personal se sujeta al rgimen laboral de la actividad privada y lo
ms importante para la presente ponencia, establece que los organismos reguladores
contarn con un Tribunal de Solucin de Controversias y se encargaran de solucionar
los reclamos de los usuarios de los servicios que regulan.

Para el caso de los Tribunales de Solucin de Controversias establece la

conformacin que tendrn:

Dos miembros a propuesta de la Presidencia del Consejo de Ministros, uno de

los cuales ser el representante de la sociedad civil. Uno de estos miembros
ser designado a su vez como presidente con voto dirimente.

Un miembro a propuesta del Ministerio de Economa y Finanzas

Un miembro a propuesta del sector al que pertenezca la actividad regulada.

Un miembro a propuesta del Instituto de Defensa de la Competencia y de la

Propiedad Intelectual (INDECOPI).

A los miembros del Tribunal de Solucin de Controversias se les aplican tambin

diversas disposiciones inicialmente dirigidas a los miembros del Consejo Directivo, lo
cual resalta aun ms su figura. Para el caso de los Cuerpos Colegiados, son los
reglamentos los que terminan de regular su participacin como primera instancia
administrativa en las materias de su competencia.

En lo que concierne a los rganos que resuelven en materia de reclamos de usuarios,

se deja en libertad a cada organismo regulador para que vea la forma de designar a
los miembros de dichos rganos. Ntese aqu la gran diferencia en la forma de
abordar el caso de i) los tribunales que resuelven las controversias entre empresas del
sector y/o los actores mas relevantes del mismo -como en el caso de la electricidad,
por ejemplo, las controversias donde participan clientes libres-, cuyo procedimiento se
encuentra a cargo de cuerpos colegiados (designados por la propia entidad) como
primera instancia y el Tribunal de Solucin de Controversias como segunda y ltima
instancia administrativa, con miembros designados por Resolucin Suprema y con
representacin de los diversos sectores del Estado, involucrados directa o
indirectamente en la materia; y ii) los tribunales encargados de resolver en segunda
instancia (la primera instancia son los propios concesionarios) las controversias entre

12

concesionarios y usuarios 23 . Esto tiene un matiz diferente en el caso de OSITRAN que

explicaremos mas adelante.

Posteriormente, a fin de adecuar el rgimen de los organismos reguladores a lo

dispuesto por la nueva Ley Marco, en su oportunidad el Poder Ejecutivo dict los
nuevos Estatutos para cada uno de los organismos reguladores. Las normas
posteriores, en trminos generales, realizan el esfuerzo de homogeneizar en la medida
de lo posible el rgimen bsico de los organismos reguladores en orden a reforzar su
autonoma y potenciar sus potestades, siendo ah en donde empieza a surgir de una
manera ms ordenada y homognea la actuacin de los Tribunales Administrativos.

V.

El funcionamiento actual de los Tribunales Administrativos en los

Organismos Reguladores de Servicios Pblicos

1.

OSIPTEL

Con la Ley N 27336 (agosto del 2000), Ley de Desarrollo de las Funciones y
Facultades del OSIPTEL, se establece que para el desarrollo de controversias actuar
como primera instancia un Cuerpo Colegiado y en segunda instancia un Tribunal
Administrativo (artculo 36), restndole dicha funcin al Presidente del Consejo
Directivo. Adems, se establece el procedimiento para reclamos de usuarios ante las
empresas operadoras en va administrativa (artculo 37), sealndose que en primera
instancia actuar la entidad supervisada y en segunda instancia el Tribunal
Administrativo de Solucin de Reclamos de Usuarios (en adelante, TRASU), cuya
conformacin y funcionamiento sern definidos mediante Resolucin de Consejo
Directivo del Regulador. La norma no menciona cmo ser la conformacin de los
Cuerpos Colegiados y del Tribunal.

El Decreto Supremo No. 008-2001-PCM, Reglamento General del OSIPTEL, define de

una mejor manera las funciones de solucin de controversias de la entidad y precisa
que el OSIPTEL podr actuar como institucin organizadora de arbitrajes para resolver
las controversias bajo su mbito de competencia 24 . Sobre cuerpos colegiados y
23

La Ley Marco de Organismos Reguladores ha diferenciado entre la funcin de resolver controversias

que involucran principalmente a las empresas prestatarias con la funcin de solucin de reclamos de los
usuarios. Ello debe de quedar claro dado que muchas veces se presta a confusin.

24

Artculo 50 (segundo prrafo) (...) Las empresas operadoras podrn someter sus controversias a
arbitraje, salvo que versen sobre materias no arbitrables. Se consideran materias no arbitrables, por
tratarse del ejercicio de atribuciones o funciones de imperio del Estado, las referidas al cumplimiento de
las funciones que corresponde desarrollar a OSIPTEL. Tratndose de materias arbitrables la va arbitral

13

tribunales administrativos, el artculo 51 de la norma seala que los Cuerpos

Colegiados resolvern en primera instancia las controversias que se encuentren bajo
la competencia de OSIPTEL y las apelaciones sern resueltas por el Tribunal, con lo
que queda agotada la va administrativa.
Una novedad es la delegacin de la funcin de solucin de controversias. En su
artculo 52, la norma establece que la funcin de solucin de controversias de los
Cuerpos Colegiados podr ser delegada, por medio de un convenio de delegacin, a
entidades

pblicas

privadas

de

reconocido

prestigio,

incluido

empresas

especializadas, y siempre que el convenio garantice la autonoma y carcter tcnico

del rgano encargado de resolver el caso correspondiente. En el supuesto en que nos
encontramos, el Tribunal conocer y resolver las apelaciones que se presenten a las
decisiones de la entidad delegada.

En lo que concierne a reclamos de usuarios, se fija la participacin del Tribunal

Administrativo de Reclamos de Usuarios -TRASU - (artculo 59).

2.

OSINERG 25

El vigente Reglamento de OSINERG es aprobado por Decreto Supremo N 054-2001PCM, sealando como parte de las funciones del organismo la Solucin de
Controversias y la Solucin de Reclamos de Usuarios de Servicio Pblico. En el primer
caso se establecen a los Cuerpos Colegiados como primera instancia y al Tribunal de
Solucin de Controversias como segunda y ltima instancia administrativa, mientras
que en el otro caso (reclamos de usuarios) es la misma empresa prestadora, como ya
hemos sealado, la que resuelve en primera instancia y la Junta de Apelaciones de
Reclamos de Usuarios -JARU - la que lo hace en segunda y ltima instancia
administrativa.

Un punto que nos llama la atencin es que en el caso de OSINERG no se le ha

otorgado la posibilidad de que pueda administrar arbitrajes como medida alternativa a

es alternativa y excluyente de la va administrativa; siendo de aplicacin supletoria la Ley General de

Arbitraje. En el caso de opcin por la va arbitral, las partes podrn someter sus controversias a OSIPTEL,
quien actuar como entidad administradora de arbitrajes. La funcin de administrar arbitrajes no es
exclusiva de OSIPTEL.
25

En este caso debemos de indicar que no incluimos en nuestro anlisis, las controversias que puedan
verse dentro del amito de competencia del COES, en aplicacin de lo establecidos en los artculos 84,
86 y 88 del Reglamento de LCE.

14

la solucin de controversias, excluyndole tal posibilidad cuando no al resto de

entidades.

3.

OSITRAN

El artculo 43 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo No. 010-2001PCM define la funcin de solucin de controversias del OSITRAN, excluyendo de su
alcance aquellas materias que se involucren en el accionar del INDECOPI.

Se seala en dicho Reglamento tambin la existencia de los Cuerpos Colegiados en

Primera Instancia y del Tribunal de Solucin de Controversias en segunda y ltima
instancia administrativa. OSITRAN tambin se encuentra habilitado para organizar
arbitrajes.

Lo que resalta en el caso de OSITRAN es que su Tribunal de Solucin de

Controversias puede resolver tanto los casos de diferendos entre empresas
operadoras, como de usuarios con las mismas, convirtindose as en el nico tribunal
de un organismo regulador facultado para resolver todo tipo de controversias en lo que
concierne al mbito de competencia del OSITRAN.

Al igual que en el caso de OSIPTEL, la funcin de solucin de controversias

encargada a los Cuerpos Colegiados podr ser delegada bajo los mismos trminos
(artculo 45).

4.

SUNASS

Del mismo modo que en el resto de Organismos Reguladores, posteriormente a la

dacin de la Ley Marco, se dict el Reglamento General de la SUNASS mediante
Decreto Supremo N 017-2001-PCM. Esta norma, establece que SUNASS posee la
funcin de solucin de controversias y reclamos que surjan entre empresas
prestadoras y entre estas y los usuarios. Los casos de competencia del INDECOPI se
mantendrn bajo dicha competencia. Tambin se le otorga la potestad de actuar como
ente administrador de arbitrajes, los cuales solamente podrn realizarse sobre
materias arbitrables. Esta funcin de arbitraje no es exclusiva de la SUNASS (artculo
42 del Reglamento).

Las controversias se resuelven en primera instancia por los Cuerpos Colegiados y en

segunda y ltima instancia administrativa por el Tribunal de Solucin de Controversias,

15

mientras que las controversias entre empresas y usuarios se resuelven en primera

instancia en la empresa prestadora y en segunda y ltima instancia administrativa en
el Tribunal Administrativo de Solucin de Reclamos de los Usuarios de los Servicios
de Saneamiento (TRASS). Es necesario indicar que en este caso no se ha instalado
hasta la fecha ningn Cuerpo Colegiado ni el Tribunal de Solucin de Controversias,
dado principalmente por que en el sector saneamiento no existe la participacin de
entidades privadas y al estar desarrollada la actividad en forma vertical (el que colecta
y trata el agua es el mismo que la distribuye y desagua) existe una casi nula
posibilidad de controversia alguna. Como dato importante, debemos sealar que hasta
la fecha tan solo se acaba de entregar en concesin a un privado los servicios de
saneamiento de la zona de Piura y Castilla.

Se puede delegar la funcin de solucin de controversias que llevan a cabo los

Cuerpos Colegiados, bajo los mismos trminos en que estn facultados el OSIPTEL y
el OSITRAN (artculo 44).

Ver en anexo al presente artculo cuadro con las competencias y organizacin en cada
organismo regulador en materia de solucin de controversias y la organizacin de los
Tribunales Administrativos

VI.

La Funcin de Solucin de Controversias en la regulacin econmica de

los servicios pblicos 26

En las pocas que el Estado prestaba los servicios pblicos ya sea directamente o a
travs de empresas estatales, no exista instancia alguna en sede administrativa para
la solucin de controversias con los usuarios o con otros agentes vinculados.

Recin con la privatizacin de empresas de servicios pblicos y el inicio del proceso

de otorgamiento de concesiones, es que se toma conciencia de la necesidad de
establecer mecanismos giles y tcnicos para la solucin en sede administrativa de los
posibles conflictos que se susciten en dicho mbito.

26

En el presente punto nuestro anlisis esta referido exclusivamente a los Tribunales Administrativos de
los Organismos Reguladores que resuelven controversias entre empresas del sector y no a los que
resuelven en segunda instancia las reclamaciones de los usuarios.

16

Por ello, prcticamente todos los organismos reguladores mencionados fueron

creados otorgndoseles la potestad de solucionar los conflictos que pudieran
generarse entre las empresas de su respectivo sector y los usuarios, lo que luego se
uniformiza con la Ley Marco de los Organismos Reguladores.

Dicha funcin de solucin de controversias, pone en evidencia el cambio del rol del
Estado que ha pasado de ser prestador y gestor directo de las actividades calificadas
como servicios pblicos para desarrollar mas bien el papel de regulador de las
condiciones de prestacin del servicio a cargo de empresas concesionarias
particulares, contando entre sus instrumentos de regulacin con la facultad de dirimir
controversias entre los agentes del sector, as como de resolver los reclamos
efectuados por los usuarios. Esta funcin, se materializa al dotrsele como parte de su
estructura, de un rgano especializado para tal objeto denominado Tribunal de
Solucin de Controversias, que es tambin la ltima instancia administrativa,

Con la finalidad de enfatizar la autonoma tcnica y funcional del Tribunal

administrativo respecto del organismo regulador se prohbe que sus miembros puedan
ser simultneamente integrantes del Consejo Directivo.

El objetivo es que los Tribunales de Solucin de Controversias de cada uno de los

organismos reguladores constituyan rganos neutrales, integrados por expertos
tcnicos, que acten independientemente tanto respecto del propio organismo
regulador como del Gobierno y de los agentes privados involucrados en la resolucin
de los diversos conflictos. Por este motivo, dada la naturaleza de las controversias que
deben de tener a su cargo resolver, es que se establecen diferencias en la
designacin de sus miembros con la de los tribunales que resuelven reclamaciones
efectuadas por usuarios.

Corresponde en tal sentido al ente regulador articular los diferentes intereses de los
prestadores con los de los clientes o usuarios a fin de armonizarlos con el inters
pblico comprometido en la actividad de servicio pblico.

La organizacin econmica en las industrias que proveen los servicios pblicos es uno
de los aspectos ms complejos de la actividad econmica. Estas industrias se

17

caracterizan por la existencia de importantes costos hundidos 27 , economas de

escala 28 y de mbito 29 , y el consumo masivo de los servicios 30 (Levy y Spiller; 1994). 31
A esto hay que agregar que la maduracin de las inversiones y los periodos de
depreciacin de los activos en estas industrias es elevada - por encima de los 15 aos
para el caso de las telecomunicaciones, 20 aos para el sector elctrico, 30 aos para
los servicios de agua y desage y an plazos mayores para el caso de la
infraestructura de transporte -, de forma que las inversiones en estas industrias no slo
son elevadas y hundidas en parte importante sino que requieren de largos periodos de
recuperacin de la inversin, lo que implica horizontes de largo plazo al momento de
tomar decisiones tarifarias y de crecimiento de la demanda. Por lo tanto, adems de
reglas claras y estabilidad se necesita de mecanismos adecuados y confiables para
resolver los posibles conflictos que surjan durante la larga ejecucin de las
concesiones.

Las caractersticas tecnolgicas de estas industrias tambin son un factor

determinante para su regulacin. De un lado, la existencia de muchos operadores en
los segmentos de la industria donde existen las condiciones de un monopolio natural
(debido a la existencia de redes) impedira una operacin eficiente de las empresas
debido a que se perderan las economas de escala y se duplicaran ineficientemente
los costos fijos.

De otro lado, la existencia de pocos operadores en ausencia de regulacin generara

ineficiencias en la asignacin (prdida de eficiencia social) porque las empresas
aprovecharan su poder de mercado o porque la competencia entre empresas puede

27

La elaboracin de infraestructura para la provisin de agua potable, electricidad y telefona requiere del
hundimiento de costos en la construccin de redes, esto es, costos que no son recuperables si se decide
salir de la industria.

28
Normalmente una red que provee de uno de los servicios mencionados a un grupo dado de usuarios es
menos costosa que dos o ms redes para el mismo grupo de usuarios. Por lo tanto en dichas industrias el
nmero de empresas es muy reducido.
29

Proveer dos servicios relacionados como el agua potable y el alcantarillado es menos costoso en una
empresa que produzca ambos servicios que en dos empresas especializadas en cada uno de dichos
servicios.

30

A diferencia de otros bienes y servicios provistos en una economa, el consumo de los servicios de
agua potable, electricidad o telefona es masivo. Es decir, un nmero muy grande de personas es
abastecido por las empresas (an en el caso de los servicios de telecomunicaciones que presenta el menor ratio
de penetracin entre los servicios mencionados el nmero de usuarios est en el orden de los dos millones).
31

Levy, B. y Spiller, P. (1994) The Institutional Foundations of Regulatory Commitment: A Comparative of

Telecommunications. En: Journal of Law, Economics and Organization, Vol. 10, N 2.

18

ser no efectiva o poco factible (posiblemente por el control vertical de la industria por
una de las empresas o la existencia de asimetra entre ellas).

Como resultado de estas fallas de mercado y las limitaciones de las alternativas

competitivas a la regulacin como las subastas o la desafiabilidad (contestability) de
los mercados, los gobiernos intervienen usualmente con una combinacin de
regulacin a la entrada, regulacin de precios y, ms recientemente, con la
implementacin de mecanismos de competencia en distintos segmentos de estas
industrias reguladas. Todo esto configura un contrato regulatorio, que por lo antes
mencionado, es un contrato de largo plazo, el cual esta sujeto al problema de
incompletitud, en tanto no ser posible incorporar en el contrato regulatorio todos los
shock de costos y de demanda que a lo largo de la ejecucin del contrato se
presenten. El diseo institucional y organizacional de los organismos reguladores debe
de resolver de forma ptima, en trminos de mayor bienestar social, los intereses en
conflicto de los actores de la actividad regulatoria: Estado, empresa regulada y
organismo regulador.

Como parte del diseo institucional regulatorio, el mecanismo de solucin de

controversias busca reducir los costos de transaccin asociados a la ejecutabilidad de
las reglas establecidas por el organismo regulador, sus resoluciones y los
compromisos contrados por las partes en el marco de las relaciones bilaterales que
surgen entre ellas como parte del proceso productivo del sector respectivo
(telecomunicaciones, energa, saneamiento, infraestructura). Es en ese sentido que
debe de evaluarse cualitativamente su accionar en cada sector.

La experiencia muestra que pases con fragilidad institucional enfrentan severos

problemas como el hecho que su Poder Judicial no cuente con Salas especializadas
en la administracin de controversias de materia altamente especializada y que
adems resuelvan con celeridad las mismas. Es ante ello que, con la finalidad de
promover la inversin y el desarrollo de los servicios pblicos, se crean instancias
administrativas que representan una alternativa al Poder Judicial en la resolucin de
controversias altamente especializadas. Ello, resulta complementario a las dems
funciones encargadas al organismo regulador tales como la regulacin tarifaria, la
supervisin de la calidad, la solucin de reclamaciones de los usuarios de los servicios
pblicos, etc..

19

La naturaleza de las controversias resueltas por los Tribunales tendr un efecto

importante sobre el funcionamiento del sector correspondiente, abordando mucha
veces los aspectos ms controvertidos y problemticos que surgen del marco
regulatorio, normativo y del diseo del mercado sobre el cual actan. Muchas veces es
a travs de estos Tribunales, que se ventilan los problemas que existen en el sector
por una mala tcnica de regulacin o vacos normativos, que debern ser
complementados o llenados por las decisiones que sobre aspectos particulares emita
el Tribunal. As, la solucin adecuada a este tipo de problemas tendr efectos sobre la
competencia, la inversin y la eficiencia en el sector con el consecuente incremento en
el bienestar de los diferentes usuarios del mismo.

Por lo expuesto, los Tribunales de Solucin de Controversias deben ser un

complemento de las disposiciones normativas de los organismos reguladores, en la
medida que sus decisiones interpretan y aplican tanto las leyes del sector, sus
reglamentos y las diversas disposiciones normativas que sobre un tema particular
existen. De esta forma se resuelven los conflictos entre las empresas y estas pueden
tomar decisiones de inversin confiados en la buena interpretacin del marco
normativo vigente (debido al tecnicismo y preparacin del Tribunal) en caso surja
alguna controversia con otro agente que participe del sector. Ello promueve un mayor
desarrollo de infraestructura y de bienestar asociado a ello.

VII.

Un pequeo anlisis costo - beneficio de la actuacin de los Tribunales de

Solucin de Controversias 32

Basados en un informe elaborado por la Oficina de Estudios Econmicos del

OSINERG sobre la actuacin del Tribunal de Solucin de Controversias de dicho
organismo regulador, que consideramos que por la metodologa empleada puede ser
de aplicacin a cualquier otro tribunal similar, realizamos un pequeo anlisis costo beneficio de la actuacin de los Tribunales de Solucin de Controversias.

Respecto de la evaluacin de las acciones de un Tribunal, nos dice el informe, es

posible realizar la misma desde 3 aproximaciones. Una primera, cualitativa, resulta de
una evaluacin del rol que el Tribunal ha jugado como parte del funcionamiento de
OSINERG enmarcado dentro del diseo institucional de los organismos reguladores;
32

La metodologa denominada anlisis costo-beneficio consiste en determinar los costos y beneficios,

tanto individuales como sociales, que resultan de una eleccin determinada, sea esto tanto en el marco
de la poltica pblica como del comportamiento organizacional.

20

una segunda, cuantitativa, esta basada en el anlisis costo-beneficio y consiste en una

comparacin de los costos y beneficios directos en los que estara involucrado un
agente econmico del sector energa si es que hubiese presentado su denuncia ante
el Poder Judicial en lugar de presentarla en OSINERG; y una tercera, complementaria
a la segunda, mide la percepcin de los agentes sobre los costos y beneficios
indirectos de las resoluciones del Tribunal de Solucin de Controversias. El informe
aplica la primera y segunda metodologa.

Aplicando la primera metodologa, si consideramos que mientras mayor es el tiempo

transcurrido, mayor es el costo de transaccin (ejecucin de reglas establecidas por
OSINERG o mediante acuerdos de las partes), esto es, costos de abogados, retardos
en decisiones de inversiones, entre otros, y analizamos los tiempos transcurridos tanto
en la primera como en la segunda instancia, el tiempo promedio en el caso de los
mecanismos de solucin de controversias del OSINERG ha sido de 165 das
calendario para la primera instancia y de 146 das para la segunda instancia, durante
los aos 2003 y 2004, totalizando 311 das, considerando los das calendario
transcurridos desde la presentacin de la reclamacin hasta la resolucin de la misma
en cada instancia. Lo que indicara que la reduccin de plazos, comparada con los
plazos convencionales de un proceso ordinario ante el Poder Judicial, es realmente
beneficiosa para los agentes econmicos, en tanto reducira los costos de ejecucin
de las reglas establecidas por OSINERG como los acuerdos entre las partes.

Sobre la base de la evaluacin cualitativa del accionar del Tribunal de Solucin de

Controversias, es claro, por las magnitudes observadas, que los tiempos transcurridos
entre la presentacin de la controversia y la resolucin de la misma ante OSINERG, en
trminos generales, son menores que los de un proceso judicial ordinario, lo cual
refleja que la existencia del mecanismo de solucin de controversias y del Tribunal de
Solucin de Controversias, como parte de dicho mecanismo, han reducido los costos
de transaccin mediante la celeridad en los procesos administrados y la predictibilidad
de sus decisiones.

El informe nos dice adems que;

Estos logros del Tribunal de Solucin de Controversias de OSINERG

permiten que el marco regulatorio del sector energa sea eficaz en la reduccin
de los costos de transaccin, asociados a la ejecucin de los contratos, y en la
medida que ello genera predictibilidad, genera un marco de mayor certidumbre

21

para las inversiones en el sector. En ese sentido es que consideramos que una
evaluacin cualitativa muestra resultados favorables de la accin del Tribunal
de Solucin de Controversias de OSINERG.

Luego el informe, considerando la segunda alternativa metodolgica procedi a

calcular los costos de transaccin directos asociados a los procedimientos de solucin
de controversias alternativos al de OSINERG, Poder Judicial y Arbitraje, y compararlos
con este ltimo.

Considerando algunos supuestos sobre la tasa de inters aplicable al dinero en

controversia as como los honorarios de un abogado especializado en controversias
corporativas, el estudio procedi a realizar una estimacin de los principales costos de
transaccin directos que cada procedimiento de solucin de controversias implica. Ello
permiti plantear que el procedimiento de solucin de controversias ante OSINERG
tiene un menor costo de transaccin que los procedimientos alternativos considerados
(Poder Judicial y Arbitraje) y que representa aproximadamente el 5,4% del monto
controvertido. En trminos de tiempo, el procedimiento ante el OSINERG arroj
tambin resultados favorables, muy por encima del Poder Judicial y muy similares a
los del arbitraje.

Por lo anteriormente expuesto y basados en el estudio referido, del cual por razones
de espacio, no podemos explayarlo mas, es que consideramos que la labor del
Procedimiento de Solucin de Controversias de OSINERG y muy probablemente en el
resto de Organismos Reguladores, no slo es eficaz en trminos de resolver de forma
expeditiva los procedimientos entablados ante l, sino que las estimaciones realizadas
muestran que lo hace al menor costo de transaccin posible, lo que permite afirmar
que adems dicho procedimiento es eficiente, en la medida que implica la menor
utilizacin de los recursos de la sociedad, medidos a travs de los costos de
transaccin relativos a cada procedimiento de controversia.

VIII.

Conclusin

De lo expuesto hasta aqu y dado que la naturaleza de las controversias resueltas por
los Tribunales Administrativos de los Organismos Reguladores tienen un efecto
importante sobre el funcionamiento del sector regulado, abordando los aspectos ms
controvertidos y problemticos del marco regulatoro y del diseo del sector y que la

22

solucin adecuada a este tipo de problemas tendr efectos sobre la competencia, la

inversin y la eficiencia en el sector (con el consecuente incremento en el bienestar de
los diferentes usuarios del servicio pblico al cual se haga referencia), es que
consideramos que la labor de estos tribunales debe de reforzarse y perfeccionarse,
teniendo en ello el Derecho Administrativo un rol preponderante. Adems de promover
los propios Organismos Reguladores la utilizacin de sus mecanismos de solucin de
controversias, ampliando los supuestos en los que se deba acudir a ellos, publicitando
su labor, entre otras formas de reforzamiento, debe buscar que las decisiones de estos
Tribunales no se pierdan en un posible proceso contencioso administrativo, donde
jueces que muchas veces no poseen el conocimiento de materias tan complejas, como
son las que tienen a su cargo los Organismos Reguladores y que han sido resueltas
por personal especializado en la materia, se modifiquen sin criterios vlidos o se
diluyan en su aplicacin por el letargo de lo que puede durar uno de estos procesos
judiciales, con lo que la eficacia e importancia que hemos venido sealando en este
trabajo a favor de la solucin de controversias se pierdan trayendo el consiguiente
perjuicio para la sociedad. Lamentablemente, el espacio no alcanza para poder
explicar como se debe las alternativas que se pueden plantear ante este escenario, lo
cual quedar pendiente para un prximo trabajo.

23

ANEXO 1 33
OSIPTEL

OSINERG

OSITRAN

SUNASS

Norma y fecha de creacin

Competencias para controversias entre empresas

Mediante Decreto Supremo N 013-93-TCC, se aprob el Texto nico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, publicado el 06 de mayo de
1993.
Son las establecidas en el artculo 53 del Reglamento General del OSIPTEL.

Competencias para reclamos de usuarios serv. pub.

rgano encargado de resolver las controversias entre empresas
rgano encargado de resolver las reclamaciones por usuarios de servicios
pblicos.

Son las establecidas en el artculo 54 del Reglamento General del OSIPTEL.

Tribunal de Solucin de Controversias del OSIPTEL (art. 51)
Tribunal Administrativo de Reclamos de Usuarios (TRASU) (art. 58 y 59)
Adems tiene un Centro de Arbitraje

Conformacin de los Tribunales que resuelven reclamaciones de usuarios de

servicios pblicos
Posibilidad de Administrar Arbitrajes
Posibilidad de delegar la funcin de solucin de controversias
Norma y fecha de creacin
Competencias para controversias entre empresas
Competencias para reclamos de usuarios serv. pub.

TRASU; Resolucin 015-99-CD/OSIPTEL y sus modificatorias

Si tiene esa posibilidad (art. 50)
La funcin de los Cuerpos Colegiados (primera instancia) puede ser delegada (art. 52)
Ley N 26734, publicada el 31 de diciembre de 1996.
Son las establecidas en el artculo 46 del Reglamento General del OSINERG.
Son las establecidas en el artculo 48 del Reglamento General del OSINERG.

rgano encargado de resolver las controversias entre empresas

Tribunal de Solucin de Controversias del OSINERG (art. 45)

rgano encargado de resolver las reclamaciones por usuarios de servicios

pblicos.
Conformacin de los Tribunales que resuelven reclamaciones de usuarios de
servicios pblicos

La Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios (JARU) (art. 48)

Posibilidad de Administrar Arbitrajes

Posibilidad de delegar la funcin de solucin de controversias
Norma y fecha de creacin
Competencias para controversias entre empresas

JARU: Segn el Reglamento de la JARU, aprobado por Resolucin de Consejo Directivo N 312-2004-OS/CD, est compuesto por Salas
Unipersonales y Salas Colegiadas. Las Unipersonales son aquellas que resuelven reclamaciones cuyas cuantas sean menores al 50% de la UIT
(Unidad Impositiva Tributaria) vigente, mientras que las Salas Colegiadas resolvern sobre reclamaciones cuya cuanta supere el 50% de la UIT
vigente.
No se le habilita tal posibilidad
No se le habilita tal posibilidad
Ley N 26917, publicada el 23 de enero de 1998.
Son las establecidas en el artculo 46 del Reglamento General del OSITRAN.

Competencias para reclamos de usuarios serv. pub.

Son las establecidas en el artculo 47 del Reglamento General del OSITRAN.

rgano encargado de resolver las controversias entre empresas

Tribunal de Solucin de Controversias del OSITRAN (art. 44)

rgano encargado de resolver las reclamaciones por usuarios de servicios

pblicos.

(tambin) Tribunal de Solucin de Controversias del OSITRAN (art. 57)

Conformacin de los Tribunales que resuelven reclamaciones de usuarios de

servicios pblicos
Posibilidad de Administrar Arbitrajes
Posibilidad de delegar la funcin de solucin de controversias

La conformacin del Tribunal de Solucin de Controversias, es la indicada en la LMOR.

Norma y fecha de creacin

Competencias para controversias entre empresas
Competencias para reclamos de usuarios serv. pub.

Si tiene esa posibilidad (art. 43)

La funcin de los Cuerpos Colegiados (primera instancia) puede ser delegada (art. 45)
Decreto Ley N 25965, publicado el 19 de diciembre de 1992.
Ser de conformidad con lo que establezca el respectivo Reglamento aprobado por el Consejo Directivo (art. 45 del Reglamento General de
SUNASS).
La SUNASS resolver los reclamos de los usuarios de conformidad con lo que establezca el respectivo reglamento, aprobado por su Consejo
Directivo. (artculo 46 del Reglamento General)

rgano encargado de resolver las controversias entre empresas

rgano encargado de resolver las reclamaciones por usuarios de servicios
pblicos.
Conformacin de los Tribunales que resuelven reclamaciones de usuarios de
servicios pblicos

Tribunal de Solucin de Controversias de SUNASS (art. 43) no instalado Tribunal Administrativo de Solucin de Reclamos de los Usuarios de los Servicios de Saneamiento (TRASS) (art. 43)

Posibilidad de Administrar Arbitrajes

Si tiene esa posibilidad (art. 42)

Posibilidad de delegar la funcin de solucin de controversias

La funcin de los Cuerpos Colegiados (primera instancia) puede ser delegada (art. 44)

Se encuentra conformada por una Sala compuesta por tres vocales nombrados por el Consejo Directivo de SUNASS. Resuelven todas las
reclamaciones, sin hacer distinciones en cuantas como en el caso de OSINERG.

33

Cuando se hace referencia a algn artculo, se est haciendo referencias a artculos del Reglamento de la propia entidad: Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N 008-2001-PCM;
Reglamento General del OSINERG, aprobado por Decreto Supremo N 054-2001-PCM; Reglamento General del OSITRAN, aprobado por Decreto Supremo N 010-2001-PCM; y, Reglamento General de la
SUNASS, aprobado por Decreto Supremo N 017-2001-PCM.

24

25