UNIVERSIDADE DE SO PAULO

FACULDADE DE DIREITO

FEDERALISMO E SEPARAO DE PODERES

So Paulo
2014

Bethnia Pires Amaro

Emanuel Pessoa
Paulo Guedes Fontes
Rafaela Carolina Juliatto
Taciana Maia
Telma Rocha Lisowski
Thiago Freitas Rubim

FEDERALISMO E SEPARAO DE PODERES

Seminrio

apresentado

como

requisito parcial aprovao na

disciplina

Fortalecimento

Institucional Republicano No Estado

Federal Brasileiro: Novos Desafios,
vinculada
Direito

do

orientao

ao

Departamento

Estado
do

Professor

Alexandre de Moraes.

So Paulo
2014

(2134),

de
sob

Doutor

1. INTRODUO
O tema da separao de poderes, que se delineia desde a Antiguidade
Clssica, goza de grande relevncia por se refletir na organizao dos
governos das democracias contemporneas. A clssica doutrina tripartite,
nesse sentido, defensora uma separao das funes do Estado, distribuda
entre rgos estatais independentes, sofreu flexibilizaes e alteraes ao
longo dos anos, consagrando a ideia de que os Poderes devem ser legitimados
a atuar de forma cooperativa e harmnica, com o compartilhamento de funes
estatais,

exercidos,

ainda

que

excepcionalmente,

por

cada

Poder

autonomamente. Para tanto, tem-se assegurado, nos textos constitucionais,

uma srie de garantias e imunidades aos membros do Executivo, Judicirio e
Legislativo, bem como estabelecido mecanismos de controle recprocos, de
modo a reprimir arbitrariedades.
No Brasil, a matria tem sido alvo de grandes discusses doutrinrias e
jurisprudenciais, em virtude da crescente crise institucional entre os poderes
republicanos,

estabelecida

notadamente

pelo

fortalecimento

do

Poder

Executivo e do Judicirio em esferas de competncias tradicionalmente

consideradas de responsabilidade do Poder Legislativo. Com efeito, a estrutura
constitucional brasileira, organizada com base no presidencialismo norteamericano, tem favorecido uma concentrao constitucional de atribuies nas
mos do Executivo, aliando-se cultura poltica nacional que tende a favorecer
o poder pessoal.
Outrossim, os longos perodos de inrcia legislativa patolgica tm
incentivado a ampliao do papel das Cortes, no que se vem denominando de
ativismo judicial. A constitucionalizao abrangente promovida pela Carta
Magna, ao regular diversos temas sociais e econmicos, aliada adoo de
um extenso modelo de controle de constitucionalidade, englobando tanto o
sistema de controle difuso norte-americano quanto o controle concentrado
europeu, favoreceu a transformao da poltica em direito. possvel cogitar,
ainda, da progressiva deferncia legislativa ao Judicirio, evitando o nus
eleitoral de decises polticas polmicas, que contrariam diretamente o
interesse de grupos eleitoramente vultosos.

O presente trabalho, portanto, sem pretender esgotar o tema, visa a

analisar a doutrina da separao de poderes e sua influncia na organizao
poltica no Brasil e nos Estados Unidos, focando-se na interao entre os
poderes e comparando-se os modelos nacional e norte-americano.
2. A DOUTRINA DA SEPARAO DE PODERES

A teoria da separao de poderes, nos moldes atuais, foi fruto de um

longo amadurecimento doutrinrio que traa suas origens at a Antiguidade
Clssica, quando Aristteles, em sua obra A Poltica, buscando um modelo de
governo capaz de assegurar a felicidade social, acentuou a necessidade de
limitao do poder poltico, defendendo a existncia de trs rgos
responsveis pelos processos decisrios estatais: o Poder Deliberativo, o
Poder Executivo e o Poder Judicirio.
O Poder Deliberativo, assim, seria responsvel pelos negcios do
Estado

exercido

mediante

assembleias

dos

cidados,

decidindo

especialmente sobre a paz e a guerra, a realizao de alianas, a criao e

supresso de leis e outras matrias de soberania. O Poder Executivo, por sua
vez, seria exercido atravs de magistraturas governamentais, que gerenciariam
os poderes constitudos. Por fim, o Poder Judicirio resolveria as disputas e
conflitos internos mediante avaliao dos tribunais.
Posteriormente,

John

Locke

(TwoTreatiesofGovernment,

1690),

abraando a diviso tripartite entre as funes do Estado, a distribuiu entre dois

poderes: a funo Federativa, responsvel pelas relaes internacionais do
governo e outras prerrogativas reais, tpicas do Chefe de Estado, seria exercida
pelo monarca, tal como a funo Executiva, de aplicao das leis e
manuteno da ordem interna. A funo legislativa, diversamente, ficaria com o
Parlamento ingls, gozando de ascendncia sobre os demais.
Todavia, com Montesquieu, em O Esprito das Leis, que se consagra
a tripartio de poderes com as devidas reparties de atribuies, incluindo-se
o judicirio entre os poderes fundamentais do Estado. O Legislativo, destarte,
elaboraria o conjunto de leis vigentes, podendo ainda aperfeio-las e revog-

las; o Executivo (poderexecutivodas coisas quedependem do direito das

gentes), de que se ocupa o prncipe, envia e recebe embaixadores, estabelece
a segurana e previne as invases; e, finalmente, o Judicirio (poder executivo
das coisas que dependem do direito civil) d ao prncipe ou ao magistrado a
faculdade de punir os crimes ou julgar os dissdios da ordem civil.
Nesta tese, Montesquieu defende que as tarefas de legislar, administrar
e julgar devem ser realizadas em observncia s normas legais vigentes e
jamais concentrar-se nas mesmas mos:

A democracia e a aristocracia no so Estados livres por natureza. A

liberdade poltica s se encontra nos governos moderados. Mas ela
nem sempre existe nos Estados moderados; s existe quando no se
abusa do poder; mas trata-se de uma experincia eterna que todo
homem que possui poder levado a dele abusar; ele vai at onde
encontra limites. Quem diria! At a virtude precisa de limites. Para que
no se possa abusar do poder, preciso que, pela disposio das
coisas, o poder limite o poder. Uma constituio pode ser tal que
ningum seja obrigado a fazer as coisas a que a lei no obriga e a
no fazer aquelas que a lei permite. (MONTESQUIEU, 1997, p. 74)

No por outro motivo, Montesquieu define os juzes como a boca que

pronuncia as palavras da lei; so seres inanimados que no podem moderar
nem sua fora, nem seu rigor (1997, p. 78). Esta a primeira das formas de
controle do Judicirio apontadas pelo autor, sendo a segunda sua prpria
estruturao: o Judicirio deveria ser efmero, ou seja, funcionar apenas em
determinados perodos para julgamento de casos especficos, com juzes
sorteados que poderiam ser recusados pelo ru. A neutralizao dos poderes
executivo e legislativo, por sua vez, se daria atravs da relao entre estes dois
poderes.
Sobre o tema, afirma Roger Stiefelmann Leal (1999, p. 232):

Antes de mais nada, h de se ter em mente que Montesquieu

elaborou uma doutrina poltica, e no jurdica, da separao dos
poderes. (...) O que parece estar por trs da concepo exposta por
Montesquieu a necessidade de limitar ao mximo a liberdade de
criao do juiz de modo a preservar o princpio da segurana jurdica,
na medida em que se possa ter uma certa previsibilidade do contedo
das decises judiciais, o princpio da igualdade, na medida em que os
casos iguais no sejam resolvidos de forma distinta, e o princpio da

unidade do direito, na medida em que o direito seja aplicado

uniformemente no territrio em que vige. (...). Nitidamente,
Montesquieu tem a inteno de preservar tais princpios e evitar a
viabilidade do uso arbitrrio do poder jurisdicional.
De outro lado, provavelmente devido concepo que prevalecia
poca, fenmeno chamado por Favoreu de sacralizao da lei, v-se
que os poderes, na doutrina de Montesquieu, encontram-se
submetidos lei, e, ao que consta, o Poder Judicirio no teria
condies de control-la. Alm disso, os rgos judicantes no
teriam, a priori, o poder de controlar a atividade exercida pelo Poder
Executivo, at porque sua funo limitava-se a questes atinentes s
relaes internacionais, ou seja, fazer a paz ou a guerra, enviar ou
receber embaixadas, instaurar a segurana e prevenir invases.
Tanto o Poder Executivo quanto o Poder Judicirio tinham a funo
de aplicar o direito. Previu-se, na realidade, uma diviso de
competncias. Enquanto a um cabia aplicar o direito das gentes, ao
outro cabia aplicar o direito civil. No se falava em controle judicial da
atividade do Executivo. Tal disposio dos poderes traduzia uma
prevalncia da lei, o que, em ltima anlise, resulta na supremacia do
Parlamento. (grifos do original)

Montesquieu confere, assim, destaque ao Poder Legislativo, por

consider-lo expresso da liberdade: o homem livre na medida em que
governa a si mesmo. De modo a formular um governo moderado, Montesquieu
defende, ainda, o carter dplice do legislativo, que deve ser dividido entre a
Cmara Baixa, integrada pelos representantes do povo, eleitos por voto
censitrio; e a Cmara Alta, formada por membros da aristocracia, de modo
que uma pudesse frear os excessos da outra.
Tambm Hans Kelsen defendeu a diferenciao entre trs funes do
Estado legislativa, executiva e judiciria , todas resultantes do poder poltico,
que para o autor se consubstancia na validade e eficcia da ordem jurdica
imposta. Chama-se de poder legislativo o rgo do Estado que a fonte de
todas as normas gerais, em parte diretamente e em parte indiretamente,
atravs dos rgos aos quais delega competncia legislativa. Salienta, ainda,
que a funo legislativa comumente exercida pelo Executivo atravs do
mecanismo da sano/veto e da iniciativa legislativa; e pelo Judicirio, atravs
dos precedentes judiciais e controle judicial das leis (funo legislativa
negativa). A tese encontra-se inserida na doutrina constitucional kelseniana,
segundo a qual a Constituio , do ponto de vista jurdico-positivo, lei
fundamental que regula a produo de normas gerais, podendo tambm
determinar o contedo de futuras leis.

De todo modo, apenas como exceo que os rgos do poder

executivo e do judicirio podem, consoante o autor, criar normas gerais. Sua
atribuio tpica criar normas individuais com base nas normas gerais criadas
por legislao e costume, e levar a efeito as sanes estipuladas por essas
normas gerais e individuais. Destarte, segundo Kelsen, a execuo das leis
uma funo inerente tanto ao poder executivo quanto ao poder judicirio, que
se distinguem somente quanto a sua forma de atuao: o exerccio da
atividade jurisdicional volta-se resoluo de uma controvrsia, enquanto o
executivo poderia aplicar a lei independentemente da manifestao de
quaisquer rgos ou indivduos.
Leciona Lus Carlos Martins Alvez Jnior (2009, p. 5):
Em sua anlise, Kelsen combateu juridicamente a separao
tricotmica de poderes, com o rigor cientfico que lhe era peculiar, ao
concluir que, em termos jurdicos, o sobredito princpio a doutrina
dos diferentes estgios da criao e da aplicao da ordem jurdica
nacional, posto que, repisa, como vimos, no h trs, mas duas
funes bsicas do Estado: a criao e a aplicao do Direito. De
sorte que, continua ele, impossvel atribuir a criao de Direito a um
rgo e a sua aplicao (execuo) a outro, de modo to exclusivo
que nenhum rgo venha a cumprir simultaneamente ambas as
funes.
Refora o ataque separao de poderes, quando diz que este
princpio, compreendido literalmente ou interpretado como um
princpio de diviso de poderes, no essencialmente democrtico,
uma vez que na ideia de democracia todo o poder deve estar
concentrado no povo, e onde no possvel a democracia direta
(inexistente nos Estados contemporneos), todo o poder deve ser
exercido por um rgo colegiado cujos membros sero eleitos pelo
povo e juridicamente responsveis perante ele, posto que o rgo
legislativo que tem o maior interesse em ver suas normas
rigorosamente executadas. Portanto, arremata, a democracia exige
que ao rgo legislativo seja dado controle sobre os rgos
administrativos e judicirios. Da porque, segundo Kelsen, a reviso
judicial da legislao uma transgresso evidente deste princpio,
que em muitas constituies considerado como um elemento
especfico da democracia.

Ainda sobre a temtica, Karl Loewenstein afirma que o que se costuma

designar como separao de poderes estatais , na realidade, a distribuio de
determinadas funes estatais a diferentes rgos do Estado. A ideia de
distribuio de poder est essencialmente unida teoria e prtica da
representao poltica, assim como a tcnica governamental que nela se
baseia. A separao de poderes no , pois, seno a forma clssica de

expressar a necessidade de distribuir e controlar, respectivamente, o exerccio

do poder poltico.
Ainda que pondere acerca da dificuldade em se alterar a doutrina da
separao de poderes tal como feita por Montesquieu, o autor prope nova
tripartio de funes: policydetermination, policyexecution e policycontrol. A
primeira seria responsvel por tomar as decises polticas fundamentais no
mbito interno ou externo, como a eleio do sistema poltico e da forma de
governo, do sistema econmico, alm do exerccio do poder constituinte. J a
segunda executaria a legislao, levando prtica as decises fundamentais.
Acrescenta-se, porm, a existncia da funo de controle, indispensvel para a
manuteno da democracia e para a salvaguarda da liberdade individual.
Nesse sentido, no s deve ser fiscalizada a adequao das opes
governamentais s opes populares, ou ao bem comum - controle poltico,
para o qual est particularmente indicado o parlamento -, como tambm a
aplicao dessas decises aos casos particulares controle formal, para o qual
naturalmente indicado o Judicirio.
Para Alexandre de Moraes (2004, p.47),
A policycontrol constitui o ncleo da nova diviso de funo de
Loewenstein, pois consagra ampla possibilidade de responsabilidade
poltica dos detentores das funes estatais, pois como afirma o autor
a distribuio de poder significa em si um recproco controle de
poder.

Efetivamente, a doutrina da separao de poderes, com os contornos

que

lhe

foram

constitucionais

dados

por

Montesquieu,

contemporneos,

passando

incorporou-se
por

aos

Estados

aperfeioamentos

modulaes necessrios adaptao s diversas realidades polticas

nacionais. Nesse diapaso, condies histricas e polticas levaram a
diferentes interpretaes da doutrina de Montesquieu nos Estados Unidos e na
Europa continental, pois enquanto nesta a formulao de Montesquieu elevou o

Legislativo condio de poder soberano, na Amrica do Norte a mesma

concepo resultou no fortalecimento do Executivo e do Judicirio 1.
Alguns autores chegaram mesmo a sugerir uma nova repartio de
poderes, com acrscimo de novos ramos2, permanecendo a maioria dos
Estados, contudo, essencialmente fiel aos delineamentos originais.
Percebe-se, de modo geral, que a separao de Poderes envolve no apenas
a diviso entre Executivo e Legislativo, como tambm o aprofundamento da
discusso sobre o status constitucional do Poder Judicirio. Trata-se do debate
acerca da clara definio do papel de cada um desses rgos e sua influncia
na tomada de decises polticas, em prol da eficincia institucional e de uma
adequada e otimizada gesto do Estado.

3. A SEPARAO DE PODERES NO BRASIL

1 Consoante afirma Jos de Albuquerque Rocha (Estudos sobre o Poder Judicirio.
So Paulo: Malheiros, 1995, p. 88-91), na Europa, a burguesia revolucionria,
desconfiada dos parlements(tribunais do antigo regime), em virtude do seu papel ao
mesmo tempo conservador e servil ao soberano, subtraiu do Judicirio idealizado por
Montesquieu a competncia para exercitar o controle de compatibilidade entre
legislao e as leis fundamentais, ou seja, a competncia do Judicirio para exercer
o que se conhece modernamente por controle da constitucionalidade das leis. Nos
Estados Unidos, ao revs, os revolucionrios americanos, hostis ideia de submisso
s arbitrrias leis que a Assembleia inglesa impunha para as colnias americanas,
trataram de controlar o nascente legislativo estadunidense, criando, desse modo, a
fiscalizao exercida sobre ele pelo Judicirio, para evitar na Federao americana a
instalao da ditadura legislativa que imaginavam existir na Inglaterra, sendo estas,
pois, as razes histricas da supremacia do Legislativo na Europa continental e da
supremacia do Judicirio nos Estados Unidos da Amrica.
2Nesse sentido, Bruce Ackerman (The New SeparationofPowers, Harvard Law
Review, 113, 2000: 642-729) defende a existncia de um ramo regulatrio
(regulatorybranch) e um ramo de integridade (integritybranch), sendo o primeiro
responsvel pela organizao da produo normativa das agncias reguladoras; e o
segundo, voltado moralizao eleitoral, com criao de comits eleitorais
independentes para administrao dos pleitos, julgamento de candidatos e
financiamento pblico de campanhas. Roberto Unger (DemocracyRealized: a
Manifesto, p. 263-277), por sua vez, prev a formao de um ramo reconstrutivo
(reconstructivebranch) que se destinaria reconstruo de entidades e instituies
com problemas estruturais ligados corrupo e inrcia, tanto no setor privado como
pblico.

O princpio da separao de poderes sempre foi um princpio

fundamental do ordenamento jurdico brasileiro, estando previsto j na Carta
Imperial de 1824, a qual, em seu artigo 9, estatua que a diviso e harmonia
dos Poderes Polticos o princpio conservador dos Direitos dos Cidados, e o
mais seguro meio de fazer effectivas as garantias, que a Constituio offerece.
Vigia, ento, uma repartio quadripartite, com incluso do poder
moderador defendido por Benjamin Constant (Poder Real), o qual, juntamente
com o poder executivo, acumulava-se nas mos do imperador, sob o
argumento de que o exercia para resguardar a independncia, harmonia e
equilbrio dos demais poderes polticos, conforme texto inscrito no artigo 98 e
seguinte da Carta imperial de 1824.
A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brazil, de 1891,
por sua vez, retomou a clssica tripartio de poderes e, sob influncia norteamericana, estruturou a federao brasileira, incorporando a sua tradio,
portanto, a supremacia do executivo presidencialista e do judicirio, em
detrimento do legislativo. A separao de poderes foi ainda expressamente
mencionada nas Constituies brasileiras posteriores, com a exceo da Carta
de 1937, que apenas fixava a repartio de competncia entre os entes
federativos.
Outrossim, a Constituio de 1988 predispe, em seu artigo 2, que so
poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judicirio. Trata-se de um princpio fundamental do ordenamento
jurdico

brasileiro,

que

legislador

constituinte

originrio

consagrou

expressamente como clusula ptrea no artigo 60, 4, III.

Acerca da independncia e harmonia dos poderes, discorre Canotilho
(apud Moraes, 2008, p. 403)
A lealdade institucional compreende duas vertentes, uma positiva,
outra negativa. A primeira consiste em que os diversos rgos do
poder devem cooperar na medida necessria para realizar os
objetivos constitucionais e para permitir o funcionamento do sistema
com o mnimo de atritos possveis. A segunda determina que os
titulares dos rgos do poder devem respeitar-se mutuamente e
renunciar a prtica de guerrilha institucional, de abuso de poder, de

retaliao gratuita ou de desconsiderao grosseira. Na verdade,

nenhuma cooperao constitucional ser possvel sem uma
deontologia poltica, fundada no respeito das pessoas e das
instituies e num apurado sentido da responsabilidade do Estado
(statesmanship).

Com efeito, de modo a preservar a autonomia entre os Poderes e

salvaguardar direitos fundamentais e o prprio regime democrtico, a
Constituio de 1988 consagra uma srie de imunidades e garantias aos
membros do Legislativo, Executivo, Judicirio e Ministrio Pblico, alm de
criar mecanismos de controle recprocos, para garantia da perpetuidade do
Estado democrtico de direito. Igualmente, foram introduzidas em nosso
regime presidencialista as agncias reguladoras, voltadas a diminuir a
ingerncia da vontade unipessoal do Presidente nas questes administrativas,
em respeito legalidade, tornando a gesto das polticas pblicas mais
eficiente.
Consoante ensina Alexandre de Moraes (2004, p. 24 e seguintes), nos
Estados Modernos, a clssica separao de poderes operou-se para proteger
as liberdades individuais, sendo que hodiernamente o Estado assumiu uma
funo mais ativa na garantia de prestaes sociais a seus cidados deste
modo, ainda que o sistema tradicional permanea, destaca-se hoje pela
inexistncia de concentrao de poderes em um nico e onipotente rgo, bem
como pela presena de mecanismos constitucionais de controles recprocos. A
defesa de um Estado Democrtico pretende, precipuamente, afastar a
tendncia humana para o autoritarismo e a concentrao de poder.

3.1. O FORTALECIMENTO EXECUTIVO

Prossegue o autor afirmando que a separao de poderes, no

presidencialismo, criou em especial um sistema de independncia de poderes,
em vez da tradicional interpenetrao de poderes no parlamentarismo,
tornando mais forte o Poder Executivo, sem, contudo, afastar-se da filosofia

poltica essencial de um governo livre, qual seja, a limitao do poder estatal.

Com efeito:
Compatibilizando-se a clssica separao de poderes com a
evoluo dos regimes de governo, podemos afirmar que os poderes
de Estado na prtica so pelo menos cinco, que exercem as antigas
trs clssicas funes, pois contabilizaramos a Presidncia, o
Congresso Nacional, a Administrao Pblica (em especial as
organizaes autnomas, as agncias regulatrias independentes), o
Judicirio e a Suprema Corte ou os Tribunais Constitucionais.
Todavia, mesmo nesse novo contexto, no presidencialismo, o
Presidente da Repblica ocupa a posio central da Presidncia e da
Administrao Pblica, tendo adquirido o papel principal de condutor
dos negcios polticos do Estado (...), afastando-se a inicial
concepo da presidncia como rgo subalterno do Poder
Legislativo e mero executor de leis. (MORAES, 2004, p. 129)

Nota-se, assim, que a separao de poderes no Brasil tende a um

fortalecimento do Poder Executivo, na medida em que o Presidencialismo
promove a centralizao e a personificao do Poder Executivo Central na
figura do Presidente da Repblica - enquanto chefe de Estado, representa o
pas nas suas relaes internacionais, bem como corporifica a unidade interna
do Estado; j enquanto chefe de governo, a funo presidencial corresponde
representao interna, na gerncia dos negcios internos, tanto de natureza
poltica

(participao

no

processo

legislativo),

como

de

natureza

eminentemente administrativa. Destarte, o Chefe de Governo exercer a

liderana da poltica nacional, pela orientao das decises gerais e pela
direo da mquina administrativa.
Ademais, em virtude do poder de veto, o Presidente participa do
processo legislativo, em contato direto com o Poder Legislativo. O Presidente
tem, ainda, direito de iniciativa de lei, veto e elaborao de medidas
provisrias. Sua influncia particularmente relevante no campo oramentrio.
Alexandre de Moraes (2004, p. 191 e seguintes) observa, contudo, que a
independncia recproca do Executivo e do Legislativo rigorosamente
assegurada.

De

fato,

Legislativo

rene-se

independentemente

de

convocao do Chefe de Estado, como sucedia nas monarquias, bem como

este no pode extinguir o mandato dos parlamentares ou dissolver a Cmara.
Ao mesmo tempo, a Cmara no pode destituir o Presidente por quebra de
confiana, mas apenas como sano de um crime, mediante o devido processo

legal. A Cmara tampouco interfere no resultado da eleio presidencial, em

regra.
Ainda, ao escolher os membros do mais alto Tribunal do pas, tem o
Presidente forte ingerncia no Poder Judicirio, alm de poder conceder graa
e indulto. Tambm representa o pas perante as naes estrangeiras,
nomeando embaixadores, acreditando seus representantes diplomticos em
territrio nacional e assinando tratados internacionais. Ter, portanto, o
Presidente da Repblica, o poder de nomear a cpula do Poder Judicirio e o
corpo diplomtico, caracterstica esta que nasceu com o presidencialismo. No
bastasse isso, o Chefe de toda a Administrao Pblica Federal e
Comandante Supremo das Foras Armadas.
Esta proeminncia presidencial apenas tende a crescer, com a
ampliao das atividades governamentais no domnio econmico e social, o
intervencionismo e a gravidade hodierna dos problemas de segurana, que,
confiados ao Executivo, tendem a soergu-lo em detrimento do Legislativo. Por
outro lado, tal preponderncia se agrava em razo do desprestgio dos
parlamentares decorrente da ineficcia e da futilidade dos longos debates
legislativos, cujos meandros so incompatveis com a velocidade da vida
moderna. As particularidades da realidade brasileira mostram-se favorveis a
esta proeminncia presidencial, em especial considerando-se a tendncia para
o poder pessoal e a chamada crise do legislativo.
3.2. CRISE LEGISLATIVA
Com efeito, consoante salientado por Manoel Gonalves Ferreira Filho
(2012, p.153 e seguintes), o processo legislativo contemporneo no se
afastou muito do modelo clssico, o que explica, em grande medida, a atual
crise em que se encontra, por no se mostrar apto a atender s novas
necessidades legislativas. Em primeiro lugar, manteve-se a possibilidade de
mltiplas votaes, emendas e pareceres, o que contribui para a lentido do
procedimento; ao mesmo tempo, assiste-se a uma expressiva multiplicao do
nmero de leis, seja em razo da sua compreenso enquanto instrumento de
poltica governamental, alterada a cada pleito, seja por conta das necessidades
de rpidas mudanas demandas pelo Estado-Providncia, sem qualquer

esforo de sistematizao ou organizao, tornando absolutamente confuso o

cenrio legislativo perante a sociedade.
A quantidade de leis cresce ainda mais em decorrncia de os
parlamentares muitas vezes buscarem aprovar leis para obter maior visibilidade
e reconhecimento junto ao eleitorado, elaborando diplomas de pouca
relevncia e baixa preciso. Em verdade, em funo da ampla possibilidade de
obstrues, os projetos de lei procuram contornar o problema atravs de textos
vagos, imprecisos e mesmo contraditrios, restando jurisprudncia o difcil
papel de aclar-los e definir-lhes o sentido mais exato, solucionando conflitos.
A baixa qualidade tcnica e jurdica das leis brasileiras inegvel,
apesar da existncia de diversas comisses parlamentares responsveis por
sua reviso. Isso decorre, principalmente, da ausncia de preparao tcnica e
mesmo de ideologia definida de nossos parlamentares, assim como de seus
assessores, escolhidos mais por motivos polticos que por seus conhecimentos
tcnicos. A inexistncia de mecanismos de sistematizao das novas leis, que
englobe tambm as antigas, tem levado extrema insegurana jurdica,
desvalorizao das leis e queda de credibilidade do Poder Legislativo.
, portanto, plenamente perceptvel a tendncia do Legislativo no
sentido de abandonar seu papel tradicionalmente ativo, de elaborao de leis,
e assumir papel passivo, de revisor de textos de lei e medidas provisrias de
elaborao executiva. Nesse sentido, Rosalind Dixon (2007, p. 395 e
seguintes) atribui duas causas ao fenmeno da passividade legislativa: a
existncia de blind spots, quando o Parlamento no compreende seu papel na
garantia de direitos; e o burdensofinertia, quando o Parlamento acredita ser
politicamente menos custoso manter-se inerte. Tal postura leva a excesso de
ambos os lados, fragilizando-se o equilbrio e cooperao entre Poderes. No
Brasil, a temtica mostra-se extremamente relevante, sendo um exemplo o
frequente abuso no uso das medidas provisrias, o qual, no obstante, tem
contado com a aquiescncia do Legislativo, que considera mais confortvel
avaliar o impacto da medida na sociedade antes de definir sua posio poltica,
podendo, em caso de desagrado, censur-la e manter o apoio do eleitorado.
Bobbio (1997, passim) aponta, ademais, uma descentralizao do
Parlamento enquanto centro de debates polticos, o que j passou a ser feito
nos partidos, sindicatos, grupos sociais e outras instituies margem do

Parlamento. A desconfiana nas instituies legislativas, preenchidas pelas

tradicionais vias eleitorais pautadas na representao indireta, tem favorecido a
mobilizao da sociedade civil em busca de novos mecanismos de participao
direta, atravs dos quais exprimam integralmente sua cidadania 3. Formam-se,
em consequncia, verdadeiros espaos pblicos de discusso que concentram
enorme poder de crtica, influncia e presso, capazes de qualific-los, no dizer
de Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2011, p. 56), como verdadeiros
contrapoderes sociais.
Fala-se, portanto, numa crise que tambm de legitimidade, na medida
em que a sociedade no se sente devidamente representada pelos
parlamentares. Com efeito, superada a concepo de que os representantes
populares agiriam em prol do bem comum, movidos pela razo universal, de
modo que a vontade dos representantes traduziria a prpria vontade do povo
(mandato-imputao), restou evidente que os parlamentares eleitos agem em
nome de certo grupo de interesses, muitas vezes de carter estritamente
pessoal. O advento do sufrgio universal, ao conceder o direito de voto a todos,
permitiu a multiplicao de partidos polticos organizados, mas sem programas
e ideologias verdadeiramente especficos, de forma a angariar votos dos mais
diversos grupos sociais. Por conseguinte, os detentores de mandatos eletivos
sofrem pouco ou quase nenhum controle social em sua atuao, afastando-se
dos interesses daqueles a quem teoricamente representam.
Conclui-se que, seja pela deficincia tcnica, de legitimidade ou por
verdadeira m-f dos parlamentares, muitos dos quais esto envolvidos em
escndalos de corrupo e improbidade administrativa, o legislativo brasileiro,
marcado por emendismos e negociaes de balco, precisa ser repensado,
sob pena de comprometimento do prprio Estado Democrtico de Direito. Em
verdade, as reformas legislativas vm sendo feitas em diversos pases do
globo, buscando, particularmente, a organizao e diminuio da quantidade
3A Constituio brasileira de 1988 parece ter buscado a superao do modelo estritamente
representativo de democracia, adotando novas formas de participao popular direta que no
se exaurem no exerccio do voto, tendo previsto a realizao de plebiscitos, referendos e
iniciativa popular. A democracia participativa, porm, se ramifica ainda em diversos outros
sentidos, mormente na proteo das minorias, efetivao de direitos sociais, participao ativa
de entes no estatais na formao da vontade poltica e administrativa, bem como na prpria
interpretao constitucional, como quis Peter Hberle, alm do prprio ativismo judicial.

de leis, com destaque para o programa BetterRegulation, de autoria da

comunidade europeia, e do US Code, nos Estados Unidos, em mbito federal.
3.3.

O PODER JUDICRIO E A SEPARAO DE PODERES NO

BRASIL
O Estado Constitucional deve ser entendido como aquele que possui um
sistema normativo com disposies fundamentais acerca da organizao
interna, limitao do poder e direitos fundamentais dos seus indivduos. Com
efeito, a atuao do Estado Constitucional ora se adaptou doutrina
econmica predominante do liberalismo, ora se insurgiu contra o Estado Liberal
e patrocinou as causas sociais, mas fato que nunca se distanciou da ideia de
um governo de leis e no de homens.
A atuao do Poder Judicirio dentro do sistema criado pelo Estado
Social, diante da difcil, porm transponvel, barreira da atualizao do Estado,
est cerceado pelas novas exigncias da sociedade, e o dever agir com mais
intensidade atravs de iniciativas que favoream a implementao das polticas
pblicas constitucionalmente estabelecidas.
Os limites de atuao do Poder Judicirio so aqueles baseados na
existncia de um Estado Democrtico de Direito, fruto de um movimento
conhecido como Constitucionalismo, no qual a teoria da separao dos
poderes quase que exclusivamente destinada garantia dos direitos
fundamentais e construda em funo de grandes conflitos sociais (DALLARI,
2011), dever ser analisada em consonncia com a sua expresso no direito
constitucional ptrio.
Referida teoria surgiu primeiro na Inglaterra atrelada doutrina antiabsolutista Rule of Law, uma das primeiras formas do que, mais tarde, se
tornaria o Estado de Direito, modelo baseado numa constituio mista que
surge no para conter o abuso de poder, mas para compor uma unidade
poltica s diversas ordens existentes (PIARRA, 1989). Como j exposto, foi
John Locke que, em 1690, iniciou a sistematizao doutrinria da teoria da
separao de poderes a partir de uma experincia inglesa adepta ao
contratualismo e profundamente marcada pela supremacia do Poder
Legislativo.

Mais tarde, Charles Louis de Secondat, um dos precursores do

Iluminismo e conhecido como baro de Montesquieu, estruturou uma nova
limitao de poder com o objetivo de promover a liberdade e a legalidade, o
que, segundo ele, somente poderia ser concretizado por meio de uma
separao de poderes na qual a liberdade no pode consistir seno em poder
fazer o que se deve querer, e em no ser constrangido a fazer o que no se
deve desejar (MONTESQUIEU, 1997, p. 164).
Sobre os estudos de Montesquieu, o prprio James Madison na notvel
obra The Federalist (HAMILTON, MADISON, 2002), citou suas teorias e
concluses fundamentadas na viso da constituio britnica e baseada no
fato de que onde todo o poder de um dos ramos concentrado nas mesmas
mos que enfeixam todo o poder de outro ramo, os princpios fundamentais de
uma Constituio livre estaro subvertidos.
E essa teoria da separao de poderes difundida por Montesquieu que
foi adotada pela Constituio Federal de 1988, cuja natureza normativa to
qualificada a ponto de se exigir a presena do binmio exigibilidadeobrigatoriedade (SIQUEIRA JUNIOR, 2012) a todas as suas disposies.
Isso revela que a teoria da separao de poderes deve ser
compreendida com a indispensvel vinculao Constituio vigente, que lhe
confere caractersticas peculiares, a fim de torn-la nica e capaz de servir ao
escopo do Estado nesses tempos em que se busca que o contedo dos
postulados constitucionais alcance concretude ftica, garantindo que sua
acepo como simples folha de papel (LASSALE, 2006) no mais seja aceita
por representar um retrocesso histrico proteo dos direitos fundamentais
do indivduo.
Assim, a presente dinmica constitucional demonstra que o poder
judicirio mais do que apenas a boca que pronuncia as palavras da lei e
que a jurisdio constitucional funciona como garantia da legitimidade da
prpria constituio, alm de constituir verdadeiro instrumento de controle
poltico.
H, portanto, a necessidade de uma releitura da teoria da separao dos
poderes aplicada na Constituio e 1988, em especial com relao atuao
do Poder Judicirio, bem como de um exame mais minucioso acerca do

verdadeiro escopo da aludida teoria, qual seja, a limitao e a eficincia do

poder com vistas aos ditames finais estabelecidos na Carta Magna.
Deve-se compreender a atuao do Poder Judicirio, no como uma
figura que desvirtua o equilbrio entre os poderes, mas sim como uma medida
necessria melhor elucidao da real finalidade da aplicao da teoria da
separao dos poderes.
Para que sejam garantidos os direitos fundamentais individuais e
implementados os sociais, a atuao do judicirio merece ser destacada, no
como concentrao do poder degenerada judiocracia(LOEWENSTEIN,
1979), mas sim como funo dotada de responsabilidade poltica que o prprio
Estado Social lhe imps.
Ocorre que, a construo institucional do judicirio moderno segundo
Arantes (2007), passou por duas grandes tradies: a americana e a francesa.
A tradio francesa no conferiu ao judicirio poder poltico, j na
americana este poder foi atribudo sob o fundamento do temor estadunidense
de substituir o poder autoritrio de um pelo poder autoritrio de muitos, o que
Madison designou chamar de tirania da maioria.
Enquanto a tradio francesa era marcada pela desconfiana em
relao ao judicirio, essa mesma desconfiana impulsionou os americanos na
luta contra a tirania da maioria e na instituio do poder judicirio como poder
contramajoritrio, com objetivo de proteger os direitos fundamentais.
Neste contexto, examina-se notadamente a hipertrofia do poder
judicirio e sua relao com a interpretao constitucional e da mutao
constitucional4, o que configura nos dias atuais o chamado ativismo judicial.
O ativismo judicial engloba todas as condutas positivas e construtivas do
poder judicirio e est pautado na concretizao dos direitos fundamentais to
amplamente defendida pelos precursores do neoconstitucionalismo, alm de
outras condutas relacionadas com a atuao do poder executivo e que afetam
o controle de polticas pblicas.
4Os processos informais de mudana da constituio surgem no sistema brasileiro
sob o termo mutao constitucional. Somente com o advento da Constituio Federal
e 1988, a mutao constitucional ganhou notoriedade e, na esfera doutrinria, a partir
da publicao da tese de Anna Cndida da Cunha Ferraz (Ferraz, Ana Cndido da
Cunha. Processos informais de mudana da Constituio: mutaes constitucionais e
mutaes inconstitucionais. So Paulo:MaxLimonad, 1986.)

O ativismo judicial testa os limites e as consequncias da mencionada

teoria da separao de poderes, muitas vezes sendo considerado como
verdadeiro motivo de disfuno no exerccio da funo jurisdicional (RAMOS,
2010), na medida em que invade a rea de atuao, constitucionalmente
estabelecida, dos demais poderes.
Assim, questionamentos acerca da legitimidade de atuao do poder
judicirio so levados tona, colocando em destaque a prpria existncia e
legitimidade do controle de constitucionalidade das leis.
De fato, existe o plano poltico que oscila entre posturas ativistas ou auto
restritivas do poder judicirio, um exemplo disso a forada convivncia entre
o domnio da maioria e a proteo das minorias que ameaa o equilbrio na
separao de poderes e a possibilidade do judicirio suprir lacunas deixadas
pela inrcia dos demais poderes ou at invalidar atos destes.
cada vez mais comum nas decises do Supremo Tribunal Federal, a
afirmao da sua funo contramajoritria, como elemento legitimador de
certas decises, como por exemplo, o julgamento do RE 477.554 RgR, rel.
min. Celso de Mello, DJe 26.08.11, que tratou das relaes homoafetivas 5.
Trata-se de uma argumentao h tempos presente nas decises dos
tribunais constitucionais europeus na Suprema Corte norte-americana e que
vem sendo altamente discutida pelos doutrinadores e pesquisadores destes
pases.
Tocqueville (1977) visualizou bem a caracterstica contramajoritria do
judicirio no sistema de separao de poderes norte-americano. Para ele, o
judicirio e as atividades essncias para o funcionamento do judicirio
passaram a formar uma nova espcie de aristocracia, cuja funo era exercer
um papel antidemocrtico.
5Ementa do julgado:A FUNO CONTRAMAJORITARIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL E A PROTEO DAS MINORIAS
- A proteo das minorias e dos grupos vulnerveis qualifica-se como fundamento
imprescindvel plena legitimao material do Estado Democrtico de Direito.
- Incumbe por isso mesmo, ao Supremo Tribunal Federal, em sua condio institucional de
guarda da constituio (o que lhe confere o monoplio da ltima palavra em matria de
interpretao constitucional), desempenhar funo contramajoritria, em ordem a dispensar
efetiva proteo s minorias contra eventuais excessos ou omisses da maioria, eis que
ningum se sobrepe, nem mesmo os grupos majoritrios, autoridade hierrquico-normativa
e aos princpios superiores consagrados na Lei Fundamental do Estado. Precedentes.
Doutrina. (destaques no original)

Sobre o assunto, Robert A. Dahl questiona em um de seus artigos Decision-making in a democracy:theSupremeCourt as a nationalpolicy-maker
(1956, p. 284) se realmente se pode identificar este carter majoritrio, o que
ele convm chamar de maioria legiferante, ou seja, a soma da maioria das
duas casas do Congresso com a vontade polticas do presidente por meio da
sano com a maioria nacional (a maioria da populao norte americana).
Para Dahl seria ingnuo afirmar que a Suprema Corte combata
solitariamente em favor dos fracos e indefesos e conclui que na realidade as
vises polticas dominantes na Corte so, por muito tempo, desalinhadas das
vises polticas dominantes entre as maiorias legiferantes dos Estados Unidos.
Em consequncia, seria sumamente irreal supor que a Corte ficaria, por mais
do que poucos anos no mximo, contra qualquer uma das grandes opes
defendidas pela maioria legiferante, e que afinal, os presidentes geralmente
indicam, em seus mandatos, alguns dos juzes do Tribunal e presidentes no
so famosos por indicar juzes hostis as suas prprias vises sobre polticas
pblicas.
Jeremy Waldrom (2006, p. 1346-1406) tambm critica o carter
contramajoritrio como legitimador da atuao dos tribunais e aponta
contradies de autores como Dworkin (1989-1990, p. 324-346.). Uma das
contradies apontadasfoi, inclusive, em boa medida antecipada pelo artigo
Federalista LXXVIII:
No se pode dar nenhum peso afirmao de que os tribunais
podem, a pretexto de uma incompatibilidade, substituir as intenes
constitucionais do legislativo por seus prprios desejos. (...) Caso de
dispusessem a exercem a vontade ao invs de julgamento, isso
levaria igualmente substituio do desejo do corpo legislativo pelo
seu prprio. Se essa observao provasse alguma coisa, seria que
no deve haver nenhum juiz alm do prprio legislativo (HAMILTON,
MADISON, 2002).

Segundo Waldrom, a maior contradio est em se relativizar a

importncia da deciso majoritria prpria ao parlamento na elaborao
legislativa e, a seguir, pretender confiar a deciso, sobretudo em questes de
moralidadepoltica, para uma Suprema Corte, um rgo judicial coletivo, cujas
decises tambm so tomadas segundo o mesmo principio majoritrio, mas
cujos membros no so democraticamente eleitos, nem sequer so, a rigor,
responsveis perante o parlamento ou a sociedade.

Dentro deste contexto de legitimidade ou no do poder judicirio, destaca-se a

definio de ativismo judicial dada por Elival da Silva Ramos (2010, p. 308):
Por ativismo judicial, deve-se entender o exerccio da funo
jurisdicional para alm dos limites impostos pelo prprio ordenamento
que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judicirio fazer atuar,
resolvendo litgios de feies subjetivas (conflitos de interesse) e
controvrsias jurdicas de natureza objetiva (conflitos normativos).
Essa ultrapassagem das linhas demarcatrias da funo jurisdicional
se faz em detrimento, particularmente, da funo legislativa, no
envolvendo o exerccio desabrido da legiferao (ou de outras
funes no jurisdicionais) e sim a descaracterizao da funo tpica
do Poder Judicirio, com incurso insidiosa sobre o ncleo essencial
das funes constitucionalmente atribudas a outros Poderes.

Desta forma, em anlise nacional, o a ingerncia do poder judicirio,

notadamente do Supremo Tribunal federal, no exerccio das funes dos
demais poderes teria como fundamento primrio um dficit de atuao por
parte do executivo e do legislativo e esta insuficincia que habilitaria o
tribunal, por exemplo a determinar a realizao de um programa de sade
pblica no priorizado pelo governo6, ou fixar uma norma geral e abstrata em
matria no contemplada pelo Congresso Nacional 7.
Entretanto, no podemos deixar de constar que a este respeito, a
atuao de forma positiva do poder judicirio e a utilizao da ferramenta
chamada mutao constitucional, j implicou em divergncias do sentido dado
pela Corte, por exemplo, infidelidade partidria. O entendimento do Supremo
Tribunal Federal nas decises proferidas nos MS 20.916 8 e MS 20.9279 era de
que no se exigia a imposio de fidelidade partidria para os detentores de
cargos eletivos. Seu entendimento foi posteriormente modificado nas decises

6Como decidido, por exemplo, no RE 716.777 AgR, rel. Min. Celso de Mello, DJe
15.05.13, ou no RE 271.286 AgR, rel. Min. Celso de Mello, DJ 24.11.2000.
7Como decidido, por exemplo, nos mandados de injuno sobre o direito de greve dos
servidores pblicos: MI 670, rel. min. Gilmar Mendes; MI 708, rel. min. Gilmar Mendes;
e MI 712 rel. min. Eros Grau.
8MS 20.916. STF. Rel. min. Seplveda Pertence,DJ 26.03.93.
9MS 20.927. STF. Rel. min. Moreira Alves, DJ 15.04.94.

proferidas nos MS 26.602 10,MS 26.60311 e MS 26.60412, que passou a admitir

ser constitucional a perda de mandato em razo da infidelidade partidria.
Referida mudana de entendimento, no seno um indicativo de que
decises tomadas com base em uma mesma Constituio podem ser
contraditrias, e se podem ser contraditrias so polticas e se so polticas
cabem a um poder com competncia poltica tom-las.
4. SEPARAO DE PODERES NOS ESTADOS UNIDOS
A separao de poderes nos Estados Unidos regulada pela
Constituio Federal, que em seus Artigos 1o, 2o e 3o estabelecem as
competncias do Legislativo, Executivo e Judicirio, respectivamente. Esse
sistema de separao de poderes se aproxima bastante das construes
tericas de Montesquieu e John Locke especialmente do primeiro, a quem
Madison se referia como o orculo ao qual sempre se consulta , servindo de
base para o adotado no Brasil com o advento da Repblica.
Conquanto no haja nenhum dispositivo na Constituio norteamericana que expressamente preveja a separao de poderes, esta havida
como implcita Carta Magna ianque. James Madison, em 8 de junho de 1789,
props diversas emendas Constituio norte-america, sendo que na oitava
haveria a previso expressa da separao de poderes, nos termos seguintes:
Que imediatamente aps o artigo 6o., seja inserido, como artigo 7o,
as clusulas que abaixo seguem, a saber:
Os poderes delegados por esta constituio, so apropriados ao
departamento ao qual foram respectivamente distribudos; assim que
o departamento legislativo nunca dever exercer os poderes
conferidos ao executivo ou ao judicirio; nem o executivo exercitar
os poderes conferidos ao legislativo ou ao judicirio; nem o judicirio
exercer os poderes conferidos aos departamentos legislativo ou
executivo.
Os poderes que no foram delegados por esta constituio, nem por
elas proibidos aos Estados, so reservados aos Estados
respectivamente.(MADISON, 1789, p. 423-437)

10MS 26.602. STF. Rel. min. Eros Grau, DJ 17.10.08.

11 MS 26.603. STF. Rel. min. Celso de Mello, DJ 19.12.08.
12MS 26.604. STF. Rel. min. CrmenLcia, DJ 03.10.08.

De modo geral, portanto, a questo da separao dos poderes nos

Estados Unidos bastante similar como ela se d no Brasil. Os pontos
nodais do assunto, onde tambm se encontram as diferenas, est no sistema
de checkingand balances adotado pelo sistema constitucional norte-americano
e pelos limites que este impe s invases de competncias, tratadas naquela
doutrina e jurisprudncia como usurpaes (encroachments).
As principais construes pertinentes separao dos poderes,
portanto, se encontram no judicial review, na vedao do line-item veto e na
nondelegationdoctrine.
4.1. JUDICIAL REVIEW
Um dos mais importantes meios de freios e contrapesos no direito norteamericano, entre ns denominado controle difuso da constitucionalidade das
leis, a judicial review permite ao judicirio determinar se uma dada lei
constitucional ou no. Nesse sentido, ecoa a fala do Chief Justice Hughes, de
que ns estamos sob a Constituio, mas a Constituio o que os juzes
dizem que ela (apud FERGUSON, 1956, p. 59).
Embora a jurisdio constitucional tenha sido proposta na Conveno
por Madison e por Wilson, essa propositura nunca chegou a ser assinada por
mais do que trs Estados convencionais. A idia deles era no sentido de
outorgar aos juizes do Supremo o direito de julgar a constitucionalidade dos
atos do Congresso(CLARK, BEARD, 1965, p. 46).
No obstante a derrota da proposta na Conveno, a Suprema Corte se
encarregou de demonstrar que o judicial review era inerente prpria
Constituio. O surgimento da jurisdio constitucional norte-americana se deu
em 1803, no deveras conhecido caso Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803), o
qual fora adequadamente resumido por Charles Beard:
O caso teve origem em um requerimento de Marbury Suprema
Crte, solicitando um mandamus que obrigasse o secretrio de
Estado, Madison, a comission-lo juiz de Paz do Distrito de Colmbia
cargo para o qual fra nomeado nos ltimos dias da administrao
Adams. Ao assumir a presidncia, Mr. Jefferson, irritado com a
srdida precipitao dos federalistas em se apossar do maior nmero
possvel de cargos pblicos, recusou-se a comissionar Marbury. Na
primeira parte do parecer, Marshall discute se Marbury teria o direito

legal de exigir que lhe dessem posse, e se o remdio seria o

mandamus. As concluses foram afirmativas, mas a concesso do
mandamus foi denegada, pois a autoridade conferida Suprema
Crte pelo Ato Judicirio, de expedir mandamus, no era autorizada,
no caso, pela Constituio.(BEARD, 1965, p. 115)

A partir dessa deciso, ficou cristalizado o entendimento de que as leis

se sujeitam a um controle de constitucionalidade, pelas Cortes, que ocorre nos
casos concretos postos apreciao dessas. A diferena que uma deciso
da Suprema Corte vincula todo o pas, ao passo que a deciso de uma Corte
inferior vinculada apenas a rea submetida sua jurisdio.
De toda sorte, importa dizer que a judicial review tem um precedente
mais antigo, em deciso de Coke, na Inglaterra, quando declarou a nulidade de
norma do Parlamento britnico que dera poder ao Real Colgio de Mdicos de
multar os seus membros, e ser preso caso no as pagassem:
O Real Colgio de Mdicos (CollegeofPhysicians) tinha poderes,
segundo um estatuto do Parlamento, de multar os membros que
desrespeitassem suas regras. O Dr. Bonham foi multado em dez
libras, no pagou e foi preso, em 1610. A multa era dividida entre o
Colgio e a Coroa. Interps ao por deteno injusta perante o
Tribunal do Rei, presidido pelo grande jurista Coke, do qual
participaram os juzes Warburton e Daniel. O tribunal deu-lhe ganho
de causa, firmando um princpio fundamental: o estatuto que dava
poderes desta natureza ao Real Colgio era nulo, porque ningum
pode ser juiz e parte na mesma causa, o que era contrrio ao direito
comum e razo natural. O Real Colgio no podia ser o juiz, proferir
o julgamento, fazer prender o ru e ter parte na multa. "Assim sendo,
se qualquer ato do Parlamento der a algum o direito de julgar de
quaisquer questes que lhe forem apresentadas dentro dos seus
domnios, no poder julgar ao alguma em que seja parte, porque,
conforme ficou dito acima, iniquum est aliquemsuae rei esse judicem".
(POUND, 1965)

Apenas em mais um caso, Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393 (1857),

exerceu a Suprema Corte estadunidense o judicial review de leis do Congresso
antes da Guerra Civil. Posteriormente a esta, foram diversas as ocasies,
notadamente em casos pertinentes Teoria da no-delegao, como se ver
abaixo.
Sobre Dred Scott, tambm um deveras conhecido caso, no qual a
Suprema Corte, liderada por Taney, determinou que afrodescendentes no
podiam ser cidados norte-americanos, razo pela qual no tinham capacidade
processual, a judicial reviewfoi aplicada para decretar que o Compromisso do

Missouri era inconstitucional. O referido Compromisso estabelecia a proibio

da escravido acima do paralelo 36o.30, com exceo do Estado do Missouri.
Conforme a Suprema Corte de ento, o poder constitucional do
Congresso de estabelecer as regras para os Territrios (PropertyClause) se
limitava aos Territrios existentes quando da ratificao da Constituio. Assim,
o Compromisso do Missouri era inconstitucional e Dred Scott permaneceu um
escravo.
4.2. LINE-ITEM VETO
A Constituio dos Estados Unidos conta com uma clusula denominada
PresentmentClause. A dita clusula estabelece o procedimento legislativo, que
deve ser bicamental, e o envio de uma lei aprovada sano presidencial.
Embora o texto da PresentmentClauseno seja claro a respeito, o
entendimento sempre foi o de que o Presidente deve sancionar ou repelir uma
norma submetida a seu crivo em sua integralidade, sem poder vetar apenas
partes da mesma. A possibilidade de vetar items de uma lei equivaleria a
permitir ao Presidente legislar. Assim, ao contrrio do Brasil, a Constituio dos
Estados Unidos no autoriza os vetos parciais.
Dada a omisso do texto constitucional, os Presidentes dos Estados
Unidos sempre ambicionaram a aprovao de legislao que lhes conferisse o
poder de veto parcial sobre as leis, o chamado line-item veto. O Congresso
nunca atendeu a esses pedidos, no obstante a quase totalidade dos
Governadores goze de prerrogativa do tipo. Apenas em 1996 foi aprovado o
Line Item Veto Act, conferindo ao Presidente (ento Bill Clinton) esse poder no
tocante a certos gastos autorizados pelo Congresso.
Em que pese a presidncia Clinton ser democrata, a legislao foi
aprovada por um Congresso eminentemente republicano, tendo sido proposta
pelo Senador Bob Dole, com o fito de controlar os gastos federais localizados
em determinados distritos, com fins predominantemente locais, conhecido
como porkbarrelspending. Curiosamente, Bob Dole fora o adversrio de Clinton
nas eleies de 1996.
O Senador Byrd, democrata, acompanhado de outros trs senadores e
dois membros da Casa dos Representantes, ingressaram com uma ao

visando obter nela a declarao de inconstitucionalidade do Line Item Veto Act.

Embora tenham obtido um provimento favorvel na Corte Distrital, a Suprema
Corte reverteu a deciso, alegando que os autores no demonstraram os
danos que sofreram, requisito indispensvel para a legitimidade processual no
direito estadunidense. O caso foi nomeado Raines v. Byrd, 521 U.S. 811
(1997), sendo Raines o Diretor do Gabinete de Administrao e Oramento.
Em 1998, o Line Item Veto Act foi novamente tema de aes judiciais,
por seu uso no Balanced Budget Act e no TaxpayerReliefAct, ambos de 1997,
tendo sido as aes consolidadas sob o nome Clinton v. City of New York, 524
U.S. 417.
A Corte Distrital de Columbia decidiu contra o Presidente, entendendo
que o Line Item Veto Act era inconstitucional, por ferir a PresentmentClause. O
caso seguiu para a Suprema Corte, que entendeu que, apesar de a
Constituio ser silente no que toca ao Item Line Veto, o silncio a equivaleria
a uma proibio expressa.
Com esse entendimento, a Suprema Corte afirmou um critrio de
separao de poderes que impede o Presidente dos Estados Unidos de vetar
parcialmente uma lei, no obstante diversos Governadores tenham essa
prerrogativa. Assim, no tocante feitura das leis, h uma separao mais rgida
do que a vigorante no Brasil.
4.3. NONDELEGATION DOCTRINE
O conceito de nondelegationdoctrine deveras simples. O Legislativo
no pode transferir a outro departamento (poder) a competncia para criar
leis. A gnese da referida doutrina est em John Locke, que asseverou:
Quarto, o legislativo no pode transferir o poder de fazer leis a
ningum mais: pois ele sendo seno um poder delegado pelo povo,
eles que o tm no podem transfer-lo para outros. Apenas o povo
pode apontar a forma da comunidade, o qual o fazem constituindo o
legislativo, e apontando em cujas mos aquele deve estar. E quando
o povo tenha dito, Ns nos submetemos s regras, e seja governado
pelas leis feitas por tais homens, e em tais formas, ningum mais
pode dizer que outros homens faro as leis para eles; nem pode o
povo ser vinculado por nenhuma lei, a no ser as que so decretadas
por aqueles que tenha escolhido, e autorizado a fazer leis por ele. O
poder do legislativo, sendo derivado do povo por uma concesso e
instituio voluntria positiva, no pode ser outra coisa que no aquilo

que aquela concesso positiva transmitiu, a qual sendo apenas para

fazer leis, e no para fazer legisladores, no pode o legislativo ter
poder para transferir sua autoridade de fazer leis, e a por em outras
mos.(LOCKE, 2014, p. 155-156)

Do ponto de vista estritamente positivo, embora a Constituio norteamericana no vede de forma expressa a delegao de poderes legislativos
aos outros poderes, a redao da Seo 1a. do Artigo 1o. da Constituio
permite intuir essa vedao. que o mencionado dispositivo informa que todos
os poderes legislativos nela concedidos o so ao Congresso norte-americano.
Todavia, a Suprema dos Estados Unidos h muito reconhece a possibilidade de
delegao de poderes pelo Congresso.
Em 1825, a Suprema Corte dos Estados Unidos enfrentou a questo da
possibilidade de delegao de poderes do Congresso em Wayman v. Southard,
23 U.S. 1 (1825). Nessa ocasio, John Marshall liderou a Corte ao
entendimento de que o Congresso poderia, por meio de uma norma geral,
deixar os detalhes queles que fossem agir sob a referida norma
geral(MARSHAL, 1825). Assim, prevaleceu o entendimento de que, apesar da
regra constitucional mencionada acima, o Congresso dos Estados Unidos
podia delegar os detalhes. J em Field v. Clark, 143 US (1892), afirmou a
Corte que o Congresso no poderia delegar ao Presidente o poder de fazer
leis, mas sim de discricionariedade quanto aos fatos [previstos na lei].
A delegao ampla foi questionada efetivamente pela Suprema Corte
dos Estados Unidos apenas em 1935, no caso PanamaRefiningCompany v.
Ryan, 293 U.S. 388 (1935). No caso, foi atacada a Seo 9(c) do National
Industrial Recovery Act, que autorizava o Presidente a proibir o transporte de
petrleo e derivados em comrcio exterior e interestatal. Conforme a Suprema
Corte estabeleceu no referido caso, o Congresso no privado de flexibilidade
e praticidade pela Constituio, de modo que cabe a ele determinar as polticas
pblicas e estabelecer os parmetros, ao passo que instrumentalidades
especficas fariam as regras subordinadas conforme os limites prescritos pelo
legislativo e decidiriam a quais fatos essas polticas se aplicariam.
No

mesmo

ano,

Suprema

Corte

enfrentou

outro

caso

de

inconstitucionalidade derivado da mesma lei, a saber, SchechterPoultry

Corporation v. United States, 295 U.S. 495 (1935). De acordo com o National

Industrial Recovery Act, a prpria indstria poderia adotar Cdigos de

Concorrncia, e ao Presidente restaria apenas firm-los. Conforme a Suprema
Corte, houve delegao inconstitucional do poder de legislar. In casu, como
apontado pelo Chief Justice Hughes, possvel a delegao de poderes do
legislativo para instrumentalidades, desde que dentro de limites estabelecidos.
Em que pese a estranheza (aparente) da construo lingustica, a
nondelegationdoctrine no se presta somente a impedir uma usurpao
indevida do executivo quanto aos poderes do legislativo, mas tambm a
impedir que o prprio legislativo delegue a si mais poderes do que poderia.
Esta foi a concluso da Suprema Corte no caso INS v Chada, 462 U.S. 919
(1983).
No referido e conhecido caso, Chada era um imigrante indiano nascido
no Qunia, de passaporte britnico, que, admitido legalmente nos Estados
Unidos, ali permanecera mais tempo do que permitiria seu visto. Chamado a
explicar ao Servio de Naturalizao e Imigrao se tinha motivos para ter
permanecido alm do que seu visto permaneceria, foi-lhe oportunizado,
conforme autorizado pelo ImmigrationandNationalityAct, a demonstrar porque
no deveria ser deportado. Por ter residido continuamente nos Estados Unidos
por sete anos, ter bom carter, e sofrer dificuldades extremas caso deportado,
Chada teve sua deportao suspensa, o que foi comunicado ao Congresso
(Seo 244(c)(1) da Lei).
O Subcomit Judicirio para Imigrao, Cidadania e Direito Internacional
da Casa de Representantes aprovou uma resoluo negando que Chada e
cinco outros estrangeiros preenchiam os requisitos legais de permanncia, o
que foi aprovado no Comits Judicirio. Aprovado sem debate na Cmara, a
deciso no foi enviada ao Senado, pois a dita resoluo no foi considerada
lei. Chada, ento, desafiou a deciso da Casa de Representantes, e o caso
chegou Suprema Corte.
O Juiz Burger, relatando o caso, deixou claro que embora as provises
de veto legislativo a decises de agncias do governo estavam se tornando
comuns, elas no podiam sacrificar a exigncia do bicameralismo e a
PresentmentClause todas as leis devem ser levadas sano ou veto
presidencial, o qual notadamente funciona como um freio e contrapeso ao
poder do legislativo. Assim, considerando que sem a deciso da Cmara dos

Representantes, que foi declarada inconstitucional, Chada teria sido autorizado

a permanecer nos Estados Unidos, manteve a Suprema Corte a validade da
deciso tomada pelo Servio de Naturalizao e Imigrao, permanecendo
Chada nos Estados Unidos.
Quando Jimmy Carter era Presidente, ele e o governo do Ir chegaram a
um acordo que obrigava os Estados Unidos a porem fim a todos os processos
judiciais de cidados norte-americanos contra o Ir, que deveriam ser referidos
a um Tribunal Arbitral especial. A empresa Dames&Moore tentou buscar junto
ao judicirio valores que entendia devidos contra o Ir e a Agncia Atmica
Internacional, por seus servios de estudos de locais para a instalao de uma
usina de energia nuclear.
Ao decidir o caso (Damesand Moore v. Reagan, 453 U.S. 654 (1981)), a
Suprema Corte determinou que o Congresso no pode antecipar e legislar
sobre cada ao que o Presidente possa ter que tomar ou cada situao em
que venha a se encontrar. Essa falha em delegar autoridade no implica
desaprovao congressual de atos praticados, especialmente quando h
histrico legislativo nos quais se produziu leis (IEEPA e HostageAct) que
aquiesceram com condutas semelhantes.
Em 1984, foi criada, sob a autoridade do SentencingReformAct, a
Comisso de Sentena dos Estados Unidos, encarregada de criar Manuais de
Sentena para os crimes federais. que, por muito tempo, os juzes federais
gozavam de grande latitude para determinar as penas, mesmo que estas
viessem estabelecidas nas leis. O Congresso, em geral, determinava o mximo
da pena, deixando ao juiz grande discricionariedade, o que levava a enormes
disparidades e incertezas quanto s penas.
Em 1987, John Mistretta foi indiciado por trs acusaes referentes
venda de cocana, tendo se declarado culpado em uma delas e o governo
retirado as duas outras. Mistretta, porm, apelou da deciso que o condenou a
18 meses seguidos de 3 anos de soltura supervisionada, alegando a
inconstitucionalidade dos Manuais de Sentena, por entender que a delegao
congressual para a Comisso de Sentena fere a doutrina da no-delegao.
O caso chegou Suprema Corte, onde foi considerada a mencionada
delegao como sendo constitucional (Mistretta v. United States, 488 U.S. 361
(1989)).

Para a Suprema Corte, desde que o Congresso estabelea um princpio

inteligvel a ser seguido pela pessoa a quem se delega poder legislativo, a
delegao vlida. Assim, o Congresso precisa apenas delinear a poltica
pblica a ser seguida, a autoridade a quem se delegam poderes e os limites da
delegao.
Em Mistretta, a Suprema Corte entendeu que a delegao da fixao de
sentenas a um corpo de expertos era apropriada, e que o fato de a lei ter
posto a Comisso de Sentena como pertencente ao Judicirio no a tornava
uma Corte nem a conferia poderes judiciais, de forma que mera anomalia ou
inventividade no feriam a separao de poderes. Haveria violao da
separao de poderes apenas se a Comisso tivesse recebido poderes que
seriam adequadamente performado pelo Executivo ou Legislativo ou que
ferisse a integridade do Judicirio, o que no era a situao. Nada impediria
que o Judicirio exercesse a autoridade de fazer regras, se a ele conferida pelo
Congresso, como quando autorizou a prescrio de regras de procedimento
para cortes inferiores em casos de falncia.
Assim, o sistema constitucional norte-americano autoriza certas
usurpaes de um poder sobre o outro, nos limites estritos em que a
Suprema Corte compreende a nondelegationdoctrine.
5. CONCLUSO
Muitos so os textos e pensamentos que transmitem uma ideia de
mitigao da teoria da separao de poderes diante da concesso a um poder,
de funo precpua de outro. Estaria se falando em uma suposta relativizao
da teoria da separao dos poderes, divorciada da relao constitucional, bem
como de uma supremacia de poderes em detrimento de outros, uma concluso
um tanto quanto precipitada e frgil, em que pese tida como indiscutvel pela
maior parte da doutrina brasileira.
Em linhas gerais, o atual cenrio constitucional revela a necessidade de
releitura da doutrina da separao de poderes e sua adaptao desde seus
contornos iniciais delineados por Montesquieu, at as atuais necessidades dos
Estados, notadamente, o Estado brasileiro e sua constituio permeada por
direitos sociais e normas programticas.

Participam, ento, desta rdua tarefa de adaptao os poderes

executivo, legislativo e judicirio que juntos devero debater acerca da clara
definio do papel de cada um desses rgos e sua influncia na tomada de
decises polticas, em prol da eficincia institucional e de uma adequada e
otimizada gesto do Estado.
O executivo, com seu crescimento e consequente ampliao das
atividades governamentais no domnio econmico e social, revela, na atual
conjuntura que aqui se busca identificar, que a dinmica constitucional no
configura uma preeminncia do executivo sobre o poder legislativo, e sim uma
cooperao

de

ambos

os

poderes

na

concretizao

das

polticas

governamentais, ou seja, dos planos de governo de uma agenda comum e

eficaz, altamente possvel diante da prtica

efetiva

de

um dilogo

constitucional.
Assim como aconteceu no sculo XIX, quando as novas exigncias da
sociedade obrigaram o presidente a tomar decises mais frequentes e rpidas
sobre diversos assuntos, o que culminou na atribuio decisiva ao presidente
da chefia do estado e do governo, hoje, o contexto poltico e social demanda a
existncia de um esforo conjunto objetivando aproveitar todos os recursos de
um Estado para que os governantes, em posse de instrumento hbil, possam
decidir com menos erros e mais eficincia, fazendo com que o estado se torne
cada vez mais forte.
Fala-se, ento em um presidencialismo de coalizo, um sistema
presidencial de governo em que o modo de governar se d atravs da coalizo,
ou seja, de um acordo ou aliana parlamentar mais amplo entre legislativo e
executivo, gerando consequente apoio condicionado do legislativo na
consecuo dos planos de governo do executivo.
No plano da crise legislativa, importante se faz a meno das reformas
legislativas feitas em diversos pases do globo, buscando, particularmente, a
organizao e diminuio da quantidade de leis, com destaque para o
programa Better Regulation, de autoria da comunidade europeia, e do US
Code, nos Estados Unidos, em mbito federal.
Isso porque, conforme mencionado, seja pela deficincia tcnica, de
legitimidade ou por verdadeira m-f dos parlamentares, o legislativo brasileiro
precisa ser repensado, sob pena de comprometimento do prprio Estado

Democrtico de Direito. Comprometimento democrtico que dentro da seara do

poder judicirio pode ser degenerado em verdadeira judiocracia.
Uma democracia togada, fundamentada na garantia das minorias e na
defesa da prpria democracia. Uma distenso entre poderes pautada pela
intensificao na concretizao de direitos fundamentais e nas decises que
afetam o controle de polticas pblicas.
O ativismo judicial testa os limites e as consequncias da mencionada
teoria da separao de poderes, se traduzindo em invaso de rea de atuao,
constitucionalmente estabelecida, a outros poderes.
Assim, questionamentos acerca da legitimidade de atuao do poder
judicirio so levados tona, colocando em destaque a prpria existncia e
legitimidade do controle de constitucionalidade das leis.
Questionamentos estes, que no partilham da exclusividade brasileira e
so suscitados inclusive nos Estados Unidos da Amrica, no qual as principais
construes pertinentes separao dos poderes citadas foram relacionadas
ao judicial review, vedao do line-item veto e nondelegation doctrine.
6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393 (1857)
Field v. Clark, 143 US (1892)
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Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803)Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803)
Mistretta v. United States, 488 U.S. 361 (1989)
PanamaRefiningCompany v. Ryan, 293 U.S. 388 (1935)
Raines v. Byrd, 521 U.S. 811 (1997)
SchechterPoultry Corporation v. United States, 295 U.S. 495 (1935)
Wayman v. Southard, 23 U.S. 1 (1825)