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PROJETADO
THE JUDICIAL COLLABORATION IN THE CIVIL PROCEDURE: NOTES ON THE
DESIGNED LAW
RESUMO
PALAVRAS-CHAVE
Mestrando em Direito Processual pela Universidade Federal do Esprito Santo. Bolsista CAPES.
joaofelipecalmon@outlook.com
2
Mestranda em Direito Processual pela Universidade Federal do Esprito Santo. taiscavati@hotmail.com
ABSTRACT
The present article analysis the issue concerning to the judicial collaboration under the
perspective of the Project of the New Code of Civil Procedure. Therefore, it discusses the
fundamentals of collaboration in a Democratic State of Law and defines collaboration as a
procedural model and a procedural principle. It seeks to establish the extent of the
collaboration on procedural framework, i.e., the extent to which procedural actors should
collaborate, notably the duties assigned to the judge. Then, it examines the effects of
collaboration from an analysis of its positivization in the Project of the New Code of Civil
Procedure (Project no. 8.046/2010). It provides specific criticism to the prescription of the
designed principle in the Project. In conclusion argues, from the collaborative process model,
a reconfiguration of the relationship itself between procedural actors, based on an equivalent
position of the parties and the judge, who should dialogue and work together to build a court
decision whose legitimacy is based on the effective participation of procedural actors to the
resolution of the dispute.
KEYWORDS
INTRODUO
que
tal
paradigma
de
Estado
(tambm
denominado
Estado
A Constituio de 1988 conforma, pois, um modelo de Estado que tem por balizas a
submisso aos direitos (dentre os quais, especialmente, os encartados na prpria Constituio
como direitos fundamentais) e a participao na sua gesto (MITIDIERO, 2011a, p. 79).
Tal conformao funda o Estado na dignidade da pessoa humana (inciso III do art.
1 da Constituio de 1988), objetivando construir uma sociedade livre, justa e solidria
(como tambm consta do inciso I do art. 3 da nossa Constituio) (MITIDIERO, 2011a, p.
80).
O conceito de democracia ser trabalhado segundo o modelo deliberativo-procedimental proposto por Jrgen
Habermas na obra Trs modelos normativos de democracia (1995, p. 39-54).
4
Ver nesse sentido: MENDES; BRANCO, 2012, p. 121. Sobre o papel da Constituio de conferir unidade ao
sistema do direito positivo, por se tratar do superior fundamento de validade de todo esse sistema, cf.
VILANOVA, 2010, p. 137-141.
5
A locuo Estado Constitucional encontrada na obra de CANOTILHO, 1999, p. 84-85. No Brasil, por
todos, cf. MITIDIERO, 2011a, p. 79-80.
6
Eis o teor do enunciado normativo mencionado (BRASIL, 2008, p. 3): Art. 1 A Repblica Federativa do
Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...].
Mas qual a democracia que deve informar o modelo de Estado construdo pela
Constituio de 1988 para que ele possa alcanar os seus fins relacionados promoo dos
direitos fundamentais e da dignidade humana? Jos Afonso da Silva assevera, nesse ponto
(2012, p. 119-120), que
A respeito da ideia de auto-legislao que legitima o convvio social e o Direito, constituindo-se o Estado de
uma associao de sujeitos livres e iguais que conferem a si prprios as leis, cf. HABERMAS, 1997, p. 156-157.
10
Novas funes se acrescentam ao papel do Estado sob a ptica do Estado Democrtico de Direito, que deixa o
papel sancionador passando a um papel indutor de condutas, estimulando comportamentos em sociedade. Deixase de lado as compreenses de Estados liberal, de bem-estar social, propulsivo ou planificador, para
chegar ao Estado incitador, produtor de condicionamentos de conduta, em cuja atuao diversificada
encontram-se vnculos de coordenao e cooperao, e no apenas relaes de mtua excluso ou autoritria
imposio de poder (CABRAL, 2013, p. 285-286).
11
A respeito da participao das partes regrada pelo formalismo processual, cf. OLIVEIRA, 2001, p. 140.
12
Cintra, Grinover e Dinamarco (2003, p. 79), a respeito da leitura constitucional do processo, asseveram que
[...] a Constituio, como resultante do equilbrio de foras polticas existentes na sociedade em dado momento
histrico, que se constitui no instrumento jurdico de que deve utilizar-se o processualista para o completo
entendimento do fenmeno processo e de seus princpios.
se
contrape
aos
modelos
processuais
tradicionais
adversarial
13
Dispe o art. 5, LIV, CRFB/88 (BRASIL, 2008, p. 9): LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal.
14
Prescreve o art. 5, LV, CRFB/88(BRASIL, 2008, p. 9): LV - aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes.
15
Embora criticada pela doutrina tal dicotomia, j que processo algum apenas adversarial ou to-somente
inquisitorial, cabendo ao Legislador fixar os elementos dos modelos dispositivo e inquisitivo em relao a cada
um dos temas processuais (instaurao do processo, delimitao do objeto litigioso, impulso processual,
produo probatria, efeitos recursais, etc.), a distino serve para fins de exposio do tema. (BARBOSA
MOREIRA, 2004, p. 53).
16
Realizando similar contraposio, mas com terminologia diversa (modelos de processo simtrico, assimtrico
e colaborativo), confira-se: MITIDIERO, 2011a, p. 113-115.
Dessa maneira, nem as partes nem o juiz (de maneira solipsista) so capazes de atingir
um resultado melhor: faz-se necessrio trabalho conjunto, identificado em uma mxima de
cooperao que reflete no apenas diviso de tarefas entre os sujeitos, mas repartio de
responsabilidades na conduo e nos resultados do processo (CABRAL, 2010, p. 209).
Por certo, a equivalncia entre partes e rgo judicial se d apenas na conduo do
processo, isto , no dilogo efetivo entre os atores processuais, uma vez que o juiz, no
momento da deciso, exerce poder estatal (poder jurisdicional) que lhe incumbe de forma
exclusiva (nesse sentido, dispe de posio assimtrica em relao s partes) (MITIDIERO,
2011a, p. 114). A deciso judicial , em sua essncia, ato de poder (DIDIER JR., 2011, p.
220).
17
O contraditrio assume funo diversa daquela tradicional de conferir parte a possibilidade de manifestao
a partir da cincia acerca de algum ato processual. De fato, a colaborao renova o contraditrio, adjetivando-o
de colaborativo, que passa a representar uma soma de esforos para a mais adequada soluo do conflito
(CABRAL, 2010, p. 211).
18
Sobre os deveres de colaborao do rgo judicial, cf. MITIDIERO, 2011a, p. 114.
Isso no significa dizer, todavia, que a cadeia de atos processuais resultante de uma
interao reflexiva entre as partes e o juiz deva ser desconsiderada pelo julgador no momento
de prolatar a deciso.
Pelo contrrio, como se pode entrever da explanao at aqui desenvolvida, a
motivao da sentena produto da colaborao processual (GROSS, 2013, p. 137-141),
havendo uma ntima relao entre dever de motivao (fundamentao) e a colaborao entre
os sujeitos da relao processual, de forma que a completude da deciso tem de ser aferida
em funo da atividade das partes, das alegaes por essas produzidas com o fito de
convencer o rgo jurisdicional de suas posies jurdicas (MITIDIERO, 2011a, p. 154).
A legitimidade da deciso judicial, como resultado do procedimento em contraditrio
desenvolvido por todos os atores processuais (incluindo-se o juiz no curso do dilogo), fundase, portanto, na efetiva interao intersubjetiva entre os sujeitos do processo, apenas sendo
possvel o controle da racionalidade da deciso a partir da fundamentao do decisum, na qual
se devem apreciar necessariamente as alegaes expendidas pelas partes.
Como princpio processual, o princpio da colaborao apoia-se nos princpios
constitucionais do processo, surgindo, ainda que no expressamente positivado pela
Constituio de 1988, como princpio processual autnomo.
Sua relao com o princpio constitucional do devido processo legal patente, tendo
em vista que: (a) todo princpio processual deriva desse princpio constitucional fundamental
do processo civil19; (b) o regramento das formas processuais tambm disciplina o modo de
participao das partes e tais formalidades operam a igualdade entre as partes e produz uma
distribuio entre poderes, nus, deveres e faculdades entre os diversos sujeitos processuais
(CABRAL, 2010, p. 210).
O vnculo entre o contraditrio e a colaborao j foi devidamente evidenciado (visto
que o direito poltico de participao concretizado pelo vetor normativo-processual do
princpio do contraditrio), bastando aqui enfatizar que no processo (constitudo de uma
atividade dos sujeitos em cooperao) [...] a coparticipao das partes na formao do
decisum uma exigncia diretamente decorrente do contraditrio moderno (CABRAL, 2010,
p. 210).
19
De fato, bastaria a norma constitucional haver adotado o princpio do due process of law para que da
decorressem todas as consequncias processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma
sentena justa (NERY JR., 2009, p. 77).
Dispe o 139 da ZPO Alem, alterado pela Lei de 27.07.2001 (traduzido para o vernculo por Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira): 139 Conduo material do processo. (1) O rgo judicial deve discutir com as partes,
na medida do necessrio, os fatos relevantes e as questes em litgio, tanto do ponto de vista jurdico quanto
ftico, formulando indagaes, com a finalidade de que as partes esclaream de modo completo e em tempo suas
posies concernentes ao material ftico, especialmente para suplementar referncias insuficientes sobre fatos
relevantes, indicar meios de prova, e formular pedidos baseados nos fatos afirmados. (2) O rgo judicial s
poder apoiar sua deciso numa viso ftica ou jurdica que no tenha a parte, aparentemente, se dado conta ou
considerado irrelevante, se tiver chamado a sua ateno para o ponto e lhe dado oportunidade de discuti-lo, salvo
se se tratar de questo secundria. O mesmo vale para o entendimento do rgo judicial sobre uma questo de
fato ou de direito, que divirja da compreenso de ambas as partes. (3) O rgo judicial deve chamar a ateno
sobre as dvidas que existam a respeito das questes a serem consideradas de ofcio. (4) As indicaes conforme
essas prescries devem ser comunicadas e registradas nos autos to logo seja possvel. Tais comunicaes s
podem ser provadas pelos registros nos autos. S admitida contra o contedo dos autos prova de falsidade. (5)
Se no for possvel a uma das partes responder prontamente a uma determinao judicial de esclarecimento, o
rgo judicial poder conceder um prazo para posterior esclarecimento por escrito (DIDIER JR., 2005, p. 75).
21
Prescreve o art. 16 do Cdigo de Processo Civil Francs (traduzido para o vernculo por Eduardo Ferreira
Jordo): O juiz deve, em todas as circunstncias, fazer observar e observar ele mesmo o principio do
contraditrio. Ele no pode considerar, na sua deciso, as questes, as explicaes e os documentos invocados ou
produzidos pelas partes a menos que estes tenham sido objeto de contraditrio. Ele no pode fundamentar sua
deciso em questes de direito que suscitou de ofcio, sem que tenha, previamente, intimado as partes a
apresentar suas observaes. (DIDIER JR., 2005, p. 76)
22
Prev o art. 266 do Cdigo de Processo Civil Portugus: Princpio da cooperao - 1 - Na conduo e
interveno no processo, devem os magistrados, os mandatrios judiciais e as prprias partes cooperar entre si,
concorrendo para se obter, com brevidade e eficcia, a justa composio do litgio. 2 - O juiz pode, em qualquer
altura do processo, ouvir as partes, seus representantes ou mandatrios judiciais, convidando-os a fornecer os
esclarecimentos sobre a matria de facto ou de direito que se afigurem pertinentes e dando-se conhecimento
outra parte dos resultados da diligncia. 3 - As pessoas referidas no nmero anterior so obrigadas a comparecer
sempre que para isso forem notificadas e a prestar os esclarecimentos que lhes forem pedidos, sem prejuzo do
disposto no n. 3 do artigo 519. 4 - Sempre que alguma das partes alegue justificadamente dificuldade sria em
obter documento ou informao que condicione o eficaz exerccio de faculdade ou o cumprimento de nus ou
dever processuais, deve o juiz, sempre que possvel, providenciar pela remoo do obstculo (DIDIER JR.,
2005, p. 76-77).
Eis o estado de coisas ideal (plano do dever-ser), o que no quer dizer que na prtica
(plano do ser) a colaborao possa no ser buscada pelas partes. Mas, nessas hipteses, tem de
ser exigida de todos os atores processuais pelo rgo julgador.
Embora preveja o dever de colaborao, o Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil
falha pontualmente ao prescrever os deveres do juiz em relao s partes, no especificando
quais seriam os deveres do rgo julgador e quais as sanes aplicveis em caso de
descumprimento desses deveres.
Assim, dois so os problemas que devem ser examinados, a saber: (a) em que medida
os atores do processo devem cooperar e quais so os deveres a eles impostos (especialmente
ao rgo julgador); (b) em caso de descumprimento dos deveres conferidos, quais seriam as
sanes aplicveis.
ALCANCE
EFEITOS
DA
COLABORAO
NO
PROCESSO:
Em que medida devem os atores processuais cooperar entre si para a prolao de uma
deciso de mrito justa e eficaz em lapso temporal razovel? Eis a pergunta que nos propomos
a buscar responder no presente tpico.
Como o foco do presente artigo so os deveres judiciais e as consequncias da
violao desses deveres, analisaremos de forma breve os deveres atribudos s partes entre si
(parte-parte) e em relao ao rgo julgador (partes-juiz).
Para os propsitos deste trabalho, basta destacar que h de ser defendida a colaborao
no sentido parte-parte23, na medida em que se considera que as regras processuais e a atitude
do juiz na sano a condutas maliciosas pressionam as partes a fundamentar seus atos com
pretenso de correo, a qual formulada por toda e qualquer deciso judicial (a deciso
judicial pretende ser correta, isto , conforme o ordenamento jurdico vigente, bem como
justa, ou seja, que a norma jurdica aplicada seja racional ou justa) 24.
23
Embora se verifique dissenso doutrinrio sobre o tema: favorvel colaborao entre as partes, cf. CABRAL,
2010, p. 216-226; em sentido contrrio, dentre outros, cf. MITIDIERO, 2011b, p. 62-63.
24
Para uma explicao detalhada desse duplo aspecto da pretenso de correo (correo e justia), cf. ALEXY,
2013, p. 320.
Desse modo, veda-se um agir estratgico que permitiria o embasamento dos atos
processuais em simples interesses pessoais e que poderia dar azo orientao das partes por
intenes enganadoras25.
Nesse sentido, o Projeto do Novo CPC atribui s partes o dever de esclarecimento
(dever de os demandantes redigirem suas demandas com clareza e coerncia, sob pena de
inpcia - art. 331, I, do Novo Cdigo de Processo Civil), dever de proteo (obriga a parte a
no causar danos parte adversria em sede de atividade executria - artigos 534, I e 792 do
Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil) e dever de lealdade (implica a proibio
litigncia de m-f e a observncia da boa-f processual) (DIDIER JR., 2011, p. 221).
As sanes previstas se constituem na inadmissibilidade do ato praticado (dever de
esclarecimento), responsabilizao objetiva pelos danos causados (dever de proteo), ou
multas por litigncia de m-f ou pela prtica de ato atentatrio dignidade da justia (dever
de lealdade).
Sob a perspectiva das partes em relao ao juiz (colaborao partes-juiz), a
colaborao identificada doutrinariamente com o agir conforme a lealdade e a boa-f
(RAATZ, 2011, p. 30). Desse modo, o comportamento processual das partes deve ser pautado
pela honestidade e pela probidade 26.
Observa-se, assim, a estreita relao 27 entre os princpios da cooperao e da boa-f
processual (CABRAL, 2010, p. 229-230), conquanto este princpio (boa-f) imponha deveres
diversos s partes e ao juiz, vinculados tutela da confiana, isto , proteo das
expectativas processuais legtimas28.
25
A respeito do agir estratgico e dos valores de verdade dos sujeitos parciais que no permitem que suas
prprias razes se tornem pretenses de verdade reconhecveis intersubjetivamente, cf. HABERMAS, 2004, p.
124.
26
Nessa quadra, afirma Didier Jr. (2011, p. 221) que: [...] o princpio da colaborao torna devidos os
comportamentos necessrios obteno de um processo leal e colaborativo. O mais difcil , realmente,
sistematizar os deveres processuais que decorrem do princpio da cooperao. Para tanto, convm valer-se de
tudo o que j se construiu a respeito dos deveres decorrentes do princpio da boa-f no mbito do direito privado.
O dever de cooperao um deles.
27
Sob a ptica do direito estrangeiro, o Cdigo de Processo Civil Portugus, em seu art. 266-A, prescreve uma
clusula geral de boa-f, expressamente ligada aos deveres de cooperao: Art. 266-A. As partes devem agir de
boa f e observar os deveres de cooperao resultantes do preceituado no artigo anterior. (DIDIER JR., 2005, p.
77).
28
Anota Didier Jr. (2013, p. 73-80) que, sob o prisma subjetivo, o dever de boa-f veda condutas animadas pela
m-f; j sob o prisma objetivo, a boa-f protege a confiana, proibindo o exerccio de inadmissveis posturas
processuais que configuram abuso de direito processual. Assim surgem as figuras do venire contra factum
proprium, do abuso de poderes processuais (como o abuso do direito de defesa ou de recorrer), Verwirkung
(supressio, como perda do poder processual em razo do seu no exerccio por tempo suficiente para incutir no
outro sujeito a confiana de que tal poder no mais seria exercido), surrectio (direito correlato ao dever de no
mais exercer uma posio que deveria ter sido exercida), tu quoque, etc.
Sobre os deveres de colaborao atribudos s partes no Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, confira-se:
SOUZA, 2013, p. 65-80.
30
Observe-se que a consecuo desse dever de colaborao na fase executria foi efetivada pelo Superior
Tribunal de Justia, que revendo entendimento anterior, segundo o qual o devedor no tem obrigao de indicar
bens que possam ser penhorados, decidiu no Agravo Regimental em Recurso Especial n 1191653 / MG que o
executado, intimado especificamente para indicar bens penhora, deve faz-lo ou ao menos trazer aos autos
certido comprobatria da ausncia de bens, sob pena de aplicao de multa por ato atentatrio dignidade da
justia. Confira-se o teor da ementa do acrdo supracitado, que remete ao princpio da cooperao
(colaborao) coadjuvado pelo princpio da boa-f processual: TRIBUTRIO. APLICAO DOS ARTS. 652,
3, 600, IV, E 601 DO CPC EXECUO FISCAL. POSSIBILIDADE. ATO ATENTATRIO
DIGNIDADE DA JUSTIA. 1. Cinge-se a controvrsia aplicao do art. 652, 3, do CPC aos executivos
fiscais. 2. O indeferimento pelo julgador de primeira instncia da intimao do executado para apresentar bens
penhorveis, com base no art. 652, 3, do CPC, teve como fundamento: (a) esgotamento das tentativas de
localizao de bens em nome do executado para constrio, inclusive pelo sistema Bacenjud, Detran e Cartrio
de Registro de Imveis; (b) o nus da prova da Fazenda acaso o executado esteja ocultando algum bem. 3. As
inovaes trazidas pela Lei n. 11.382/06 aplicam-se s execues fiscais, desde que a intimao do devedor para
a indicao de bens penhorveis ocorra na vigncia da referida lei. Nesse sentido: (AgRg no AG 1.263.656, rel.
Min. Hamilton Carvalhido, DJ 15.4.2010; REsp 1.060.511/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma,
julgado em 6.8.2009, DJe 26.8.2009). 4. Antes da reforma do CPC, o executado, por mandado de citao, era
pessoalmente citado para, em 24 horas, pagar ou nomear bens penhora. Aps a vigncia da Lei 11.382/2006, a
citao do executado s para pagamento da dvida. A nomeao de bens a penhorar , no dizer de NELSON
NERY JNIOR, "ato do credor, que poder faz-lo j na petio inicial da execuo.", (in Cdigo de Processo
Civil Comentado, RT, 10a ed., pg. 1.034). 5. Justifica-se a previso de intimao especfica para o executado
indicar os bens penhorveis, sob pena de, omitindo-se injustificadamente, ser punido por ato atentatrio
dignidade da Justia, com base nos arts. 600, IV e 601 do CPC. 6. A intimao para indicar bens penhora
advm do princpio da cooperao coadjuvado pelo princpio da boa-f processual. Dessa forma o magistrado
tem o dever de provocar as partes a noticiarem complementos indispensveis soluo da lide, na busca da
consultar as partes antes de decidir sobre qualquer questo, possibilitando antes que
essas o influenciem a respeito do rumo a ser imprimido causa. Por dever de
auxlio, o dever de auxiliar as partes na superao de eventuais dificuldades que
impeam o exerccio de direitos ou faculdades ou o cumprimento de nus ou
deveres processuais.
Fredie Didier Jr. (2013, p. 95) acrescenta, ainda, que o rgo jurisdicional tem o dever
de lealdade, pois, assim como as partes, deve agir com base no princpio da boa-f processual.
Na mesma toada, Rodrigo Gomes de Mendona (2011, p. 67) esclarece que o dever de
lealdade do magistrado, tambm exigido das partes, viria antes mesmo dos quatro deveres
fixados, uma vez que
No entanto, crvel afirmar que, quanto mais vasto for o regramento, no sentido de
impor deveres e sanes s partes e ao magistrado, maiores sero suas contribuies para o
processo. Igualmente, devem ser severas as punies impostas pelo magistrado sobre
condutas desviantes das partes relativamente aos deveres de colaborao.
Inequivocamente, o Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil pretende fazer valer a
colaborao processual, tendo em vista a prescrio do dever de todos os sujeitos cooperarem
para a obteno em tempo razovel de deciso de mrito justa e eficaz (art. 6 do Projeto do
Novo CPC).
Sem qualquer dificuldade, constata-se a coroao da ideia construda ao longo deste
trabalho, de que a colaborao processual um direito-dever das partes (como direito de
influenciar o rgo julgador e como dever de colaborar entre si mesmas e com o juiz) e um
poder-dever do magistrado que se divide em quatro deveres de colaborao, adiante
examinados sob a perspectiva do Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil.
A respeito do dever de consulta do juiz, tem-se sua prescrio no artigo 10 do Projeto
(BRASIL, 2010, p. 3), que determina: Em qualquer grau de jurisdio, o rgo jurisdicional
no pode decidir com base em fundamento a respeito do qual no se tenha oportunizado
manifestao das partes, ainda que se trate de matria aprecivel de ofcio.
Ou seja, mesmo que se trate de matria a ser conhecida ex officio, o magistrado deve
dar s partes o direito de se manifestar, para que possam participar de forma efetiva no
desenvolvimento do decisum (RAATZ, 2011, p. 32), em clara relativizao ao brocardo latino
iura novit curia.
Ocorre que, embora positivado o dever de consulta do rgo judicial, falha o Projeto
do Novo Cdigo de Processo Civil em prescrever a sano ao descumprimento de tal poderdever.
Conquanto o desrespeito a tal dever conduza necessariamente nulidade do ato
decisrio, laborando em error in procedendo o magistrado que se quedar inerte e fundamentar
a deciso em questo sobre a qual as partes no tiveram a oportunidade de se manifestar, o
1 do art. 499 do Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, ao prescrever as situaes nas
quais no se considera fundamentada a deciso judicial, omite-se em reproduzir o desrespeito
ao art. 10 como causa de nulidade da sentena. Confira-se o teor do art. 499 (BRASIL, 2010,
p. 188-189):
Art. 499. So elementos essenciais da sentena:
I o relatrio, que conter os nomes das partes, a identificao do caso, com a suma
do pedido e da contestao, bem como o registro das principais ocorrncias havidas
no andamento do processo;
II os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito;
III o dispositivo, em que o juiz resolver as questes principais que as partes lhe
submeterem.
1 No se considera fundamentada qualquer deciso judicial, seja ela
interlocutria, sentena ou acrdo, que:
I se limitar indicao, reproduo ou parfrase de ato normativo, sem explicar
sua relao com a causa ou a questo decidida;
II empregar conceitos jurdicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de
sua incidncia no caso;
III invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra deciso;
IV no enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese,
infirmar a concluso adotada pelo julgador;
V se limitar a invocar precedente ou enunciado de smula, sem identificar seus
fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta
queles fundamentos;
VI deixar de seguir enunciado de smula, jurisprudncia ou precedente invocado
pela parte, sem demonstrar a existncia de distino no caso em julgamento ou a
superao do entendimento.
2 No caso de coliso entre normas, o rgo jurisdicional deve justificar o objeto e
os critrios gerais da ponderao efetuada, enunciando as razes que autorizam a
interferncia na norma afastada e as premissas fticas que fundamentam a
concluso.
3 A deciso judicial deve ser interpretada a partir da conjugao de todos os seus
elementos e em conformidade com o princpio da boa-f.
Por outro lado, nota-se do texto supra que o Legislador (incisos do 1 do art. 499),
levando em considerao o contraditrio como meio apto a fomentar o agir comunicativo no
ambiente processual, o qual coroado pela sentena bem fundamentada que leve em
considerao os argumentos levados a debate pelos sujeitos processuais (MITIDIERO, 2011a,
p. 135), determina que o juiz considere o dilogo efetivado, evitando, assim, prolatar o que se
denomina de deciso apriorstica, que se trata da [...] sentena fundada exclusivamente no
ordenamento jurdico, desconsiderando o debate, [...] uma aplicao mecnica da norma
(ZANETI JR., 2007, p. 110).
Portanto, (i) se partimos do pressuposto que as regras do jogo fomentam o debate; (ii)
que o debate leva s partes a exercerem o discurso argumentativo, com a finalidade de ter suas
afirmaes tidas como corretas e vlidas e assim contriburem com a formao da deciso do
magistrado; (iii) tais objetivos s sero alcanados se o juiz efetivamente usar tais elementos
para fundamentar o decisum.
nesse sentido que o dispositivo mencionado, lastreado nas diretrizes do Estado
Democrtico de Direito, pormenorizou os requisitos que devem constar da fundamentao da
sentena, balizando o dever do magistrado em analisar o debate das partes e informar as
razes de sua deciso (dever de esclarecimento). Houve, pois, uma preocupao aguada do
Legislador, tendo em vista que a norma anterior era bem sucinta com relao ao tema 33.
Note-se: se bem que j se pudesse deduzir do inciso IX do artigo 93 da Constituio
Federal de 198834 um dever de fundamentar que compreendesse todos os requisitos arrolados
pelo Projeto como necessrios para considerar a sentena fundamentada, foi necessrio que o
Legislador, diante da prtica corriqueira de decises mal fundamentadas, especificasse os
vcios de fundamentao que, se presentes, fazem com que se considere a sentena desprovida
de fundamento e, portanto, passvel de cassao.
Alm da crtica a respeito da omisso legislativa quanto prescrio da violao do
art. 10 como hiptese em que no se consideraria fundamentada a sentena, outra crtica deve
ser realizada, agora sob a perspectiva do dever de esclarecimento: o Projeto do Novo CPC no
seguiu o exemplo das legislaes estrangeiras citadas (Alemanha, Frana e Portugal) no
sentido de obrigar o Estado-juiz a se esclarecer junto s partes quanto a eventuais dvidas
33
Prescreve o enunciado mencionado (BRASIL, 1973): Art. 458. So requisitos essenciais da sentena: I - o
relatrio, que conter os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do ru, bem como o registro das
principais ocorrncias havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisar as
questes de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolver as questes, que as partes lhe
submeterem.
34
Determina o artigo supracitado (BRASIL, 2008, p. 62): Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo
Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: [...] IX - todos os
julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de
nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou
somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique
o interesse pblico informao.
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Prescrito no atual Cdigo de Processo Civil, especificamente em seu art. 333 (BRASIL, 1973), in verbis: Art.
333. O nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao ru, quanto
existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
36
Eis o dispositivo inserido no Projeto do Novo CPC (BRASIL, 2010, p. 149): Art. 380, 1 Nos casos
previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas impossibilidade ou excessiva dificuldade
de cumprir o encargo nos termos do caput ou maior facilidade de obteno da prova do fato contrrio, poder o
juiz atribuir o nus da prova de modo diverso, desde que o faa por deciso fundamentada. Neste caso, o juiz
dever dar parte a oportunidade de se desincumbir do nus que lhe foi atribudo.
37
No sentido, confira-se teor de Enunciado produzido no II Encontro de Jovens Processualistas do IBDP
(BASTOS, BUENO, DIDIER JR., 2014, p. 3): 9. A deciso que no redistribui o nus da prova no
impugnvel por agravo de instrumento, conforme dispem os arts. 380, 1, e 108, havendo precluso na
ausncia de protesto, na forma do art. 1022, 1 e 2. Assim, caso indeferida a redistribuio do nus da prova
requerida pela parte, tal deciso interlocutria no impugnvel por agravo de instrumento (impugnao
somente ocorrer com o manejo da apelao, devendo a parte protestar na primeira oportunidade, sob pena de
precluso).
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Todavia, a deciso que redistribui o nus da prova impugnvel por agravo de instrumento. Confira-se o teor
do disposto no inciso XIII do art. 1.028 do Projeto do Novo CPC (BRASIL, 2010, p. 403): Art. 1.028. Alm das
hipteses previstas em lei, cabe agravo de instrumento contra deciso interlocutria que: [...] XIII redistribuir o
nus da prova nos termos do art. 380, 1.
Apenas reiteramos o que j havamos salientado: alm de punio ao juiz por ausncia,
enxergamos que uma deciso que descumpra os deveres de cooperao, ao violar o direito ao
processo justo (princpio do devido processo legal), eivada de nulidade, a determinar a
anulao da deciso por rgo jurisdicional superior, tendo em vista o cometimento de error
in procedendo.
Por outro vis, uma vez que fomentar o dilogo e a cooperao e garantir o exerccio
do contraditrio pelas partes so papis essenciais do rgo julgador, cobrado das partes que
se comportem de forma tica, pois, do contrrio, o sujeito que falhar dever ser punido por
seu ato insubmisso ao regramento processual (CABRAL, 2010, p. 212).
O Projeto do Novo CPC, nesse sentido, prescreve a possibilidade de punio em razo
da litigncia de m-f (artigo 79 a 81) e por atos atentatrios dignidade da justia (art. 77),
como forma de impelir as partes a argumentar e colaborar.
Realizando anlise conjunta das regras dispostas no Projeto do Novo Cdigo de
Processo Civil, endereamos crtica no sentido de que os deveres de colaborao e suas
respectivas sanes deveriam ter sido expressos de forma mais contundente na atualizao do
diploma legal.
Percebe-se uma tentativa de sistematizar a colaborao no processo que, no entanto,
requer uma positivao clara dos deveres e, especialmente, das sanes para alcanar
39
Prescreve o artigo supracitado (BRASIL, 1973): Art. 133. Responder por perdas e danos o juiz, quando: I no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude; II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo,
providncia que deva ordenar de ofcio, ou a requerimento da parte. Pargrafo nico. Reputar-se-o verificadas
as hipteses previstas no no II s depois que a parte, por intermdio do escrivo, requerer ao juiz que determine a
providncia e este no Ihe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.
plenamente seu desiderato. De outro lado, para que se efetive na prtica uma colaborao
entre todos os sujeitos processuais, no pode o juiz ignorar a inteno da parte de obter o
xito, a fim de que tome cautelas e seja rigoroso na represso de condutas que se orientem
para a vitria a qualquer preo, com burla aos deveres atribudos s partes (necessidade de
punio severa ao litigante de m-f e daquele que comete atentado atentatrio dignidade da
justia).
Ainda assim, uma vez que a colaborao decorre do prprio Estado Democrtico de
Direito, mesmo que tacanha a positivao dos deveres e particularmente das sanes
(especialmente ao juiz), a anlise do Projeto permite verificar a inteno do Legislador de
fomentar a participao das partes e a atuao escorreita do magistrado no contraditrio
colaborativo, restando acentuada a nova faceta do processo civil constitucional.
CONCLUSES
este ltimo tem ainda maior responsabilidade, uma vez que o sujeito incumbido da prestao
da tutela jurisdicional do direito material.
Portanto, ainda que falte uma clara previso sobre os deveres e sanes
(principalmente com referncia ao juiz) inerentes colaborao, reconhecida a importncia
desta entre os sujeitos processuais na conduo do processo, cuja finalidade se consubstancia
em uma deciso correta, justa e eficaz, a ser prolatada em lapso temporal razovel, de modo a
se adequar ao modelo constitucional do processo civil.
REFERNCIAS
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