CAPITULO IV: LAS TERAS Y SU APLICACIN

4.1. Las TERAS y el Derecho de Familia

El tema de la salud vinculada con las tcnicas de reproduccin asistida ha
sido y sigue siendo una cuestin privada Son las personas con necesidades
de un tratamiento que les procure estas alternativas de reproduccin las
que voluntariamente acuden a mdicos especialistas para alcanzar este
objetivo
Sin embargo por tratarse de un tema exclusivamente privados somete a la
voluntad de las partes y a los mecanismos mdicos sin control ni
fiscalizacin lo que muchas veces genera perjuicios en las pacientes y daos
de ndole fsico psicolgico y moral razn por la cual resulta necesaria la
intervencin del estado para regular estas prcticas.
Una propuesta al respecto es que los mdicos tratantes deben ser
verdaderos especialistas acreditados en la materia de reproduccin asistida
quienes asumirn responsabilidades por el adecuado diligente y tico
tratamiento a las pacientes. El estado deber regular el procedimiento
desde un inicio, dando pautas mnimas de obligatorio cumplimiento como
por ejemplo que el donante de espermas se someta a una pericia
psicolgica y psiquitrica adems de fsica alergnica y de enfermedades
congnitas a efectos que su perfil sea el ms adecuado para una
reproduccin lo ms sana posible
De otra parte los mdicos tratantes debern llevar a cabo algunos
exmenes necesarios para descartar que la paciente pueda tener un
embarazo natural sin aplicrseles las TERAS como por ejemplo exmenes
hormonales de glucosa entre otros que resulten pertinentes
Adems el estado deber velar por que el nio que vaya a ser concebido a
atreves de estas TERAS pueda formas parte e un hogar adecuadamente
conformado de acuerdo a la estructura familiar actual acorde con los
principios de familia y moral por lo que resultara tambin necesario hacer
pericias de asistentes sociales en los futuros hogares y pericias psicolgicas
y psiquitricas en la futura madre para evitar perjuicios irreparables como la
concepcin de un menos a travs de las TERAS por una pareja de lesbianas
u homosexuales que alquilan un vientre lo que sin animo discriminatorio
hacia a las personas con esta orientacin sexual resulta perjudicial para un
nio en una estructura social familiar actual como la nuestra.
En cuanto a la normativa propia del Derecho de Familia, las normas sobre
Filiacin Alimentos, Tenencia o Rgimen de Visitas son contundentes, siendo
que el sistema opta por lo que resulte ms beneficioso para el nio. Por lo
que todo hijo nacido a travs de las TERAS tendr los mismos derechos que
cualquier otro, siendo responsabilidad de ambos padres atender sus
necesidades, procurndole el mayor bienestar posible.
El problema no pasa por ampliar o restringir normas de derecho de familia
sino por establecer frmulas adecuadas para que la responsabilidad del
donante de espermas, futuro padre biolgico de todos y cada uno de los
hijos de todas y cada una de las mujeres que utilizaron el producto de su
donacin, no asuma una responsabilidad paterna no deseada.

De otro modo, es decir, si existe la posibilidad aunque sea remota de que el

donante de espermas asuma la paternidad por el hijo nacido de la aplicacin
de las TERAS entonces nadie va querer donar y el procedimiento ser
imposible de realizarse
As consideramos que el soporte jurdico debe modificarse pero no en el
mbito del derecho de familia ya que este est estructurado en funcin de
lo que resulte ms beneficioso para el menor sin embargo en este caso en
particular ese ideal que sera para el nio de contar con un padre biolgico
que lo reconozca y se comprometa en su desarrollo integral en cada etapa
de su vida, resulta contrario a la idea de las TERAS ya que el padre biolgico
por lo general ser un donante que jams se ha relacionado ni lo har de
modo alguno con la madre biolgica la que asumir junto a su familia
amplia el reto cada vez ms difundido de ser madre soltera
La misma idea es la que subsiste en la adopcin de menores de edad donde
cabe la posibilidad que una sola persona sin pareja adopte un nio
La normativa actual no regula las condiciones en las que se va a llevar a
cabo las TERAS ni la forma de exclusin de responsabilidad filiar del
donante, tampoco de manera expresa la responsabilidad del mdico por
someter innecesariamente a las pacientes a las TERAS.
Siguiendo como ejemplo la mecnica de la adopcin resultan necesarias
para las personas que se van a someter a teras sesiones informticas,
talleres de preparacin con entrevistas, visitas domiciliarias, aplicacin de
pruebas psicolgicas y psiquitricas y presentacin de documentos legal y
de sustento econmico.
Adems los padres o la madre (en caso se someta a las TERAS sin pareja)
deben ser emocionalmente estables, demostrar capacidad afectiva respeto
y aceptacin hacia los nios, evidenciar madurez y recursos intelectuales
suficientes para apoyar a sus hijos e hijas en su normal desarrollo a partir de
la condicin de no contar con un padre desde su nacimiento ( en el caso de
mujeres que opten solas por las TERAS) y acreditar estabilidad econmica y
condiciones de vivienda que garanticen la atencin de las necesidades
bsicas de la nia o el nio por nacer.
4.2. LA RESPOSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA APLICACIN DE LAS
TECNICAS DE REPRODUCION ASISTIDA
Es una realidad que la prestacin de los tratamientos y la aplicacin de las
tcnicas de reproduccin asistida, se ofrecen en el Per atreves de Clnicas
Privadas
El estado no ha desarrollado unas polticas de reproduccin como si lo ha
efectuado con el control de la natalidad a travs del Anticonceptivo Oral de
Emergencia (AOE).
En otros pases como en Espaa si existe la posibilidad de acudir en forma
indistinta a travs de dos vas:
Sanidad Privada a travs de las Clnicas Privadas
Sanidad Publica a travs del Sistema Nacional de Salud

No obstante ellos los usuarios acuden a bancos de embriones y gametos

pertenecientes a las clnicas privadas
En el caso de la sanidad publica la relacin no es estrictamente contractual
sino que se desarrolla por los causes de las prestacin de un servicio pblico
al que se le aplican normas de tipo administrativo mientras que en el caso
de las clnicas privadas la relacin resulta ser de naturaleza eminentemente
contractual.
Tambin es cierto que nuestro ordenamiento legal, como resulta ser el
Cdigo Civil no hace ninguna referencia a un contrato de esta naturaleza no
obstante ello, hasta la fecha no ha existido impedimento para que existan
las siguientes relaciones:
Contractual a travs de los llamados contratos atpicos, cuando entre uno y
otros existe una relacin de este tipo de la cual derivaran para ambos una
serie de obligaciones cuyo incumplimiento generara la responsabilidad civil.
Extracontractual cuando no existe vnculo obligacional previo, de tal modo
que si por culpa o negligencia el facultativo o personal sanitario causa dao
a la paciente o al nio (a) por nacer, lo cual originara que responda por la
accin u omisin culposa o negligente.
En este orden de ideas, mencionaremos que, junto a la relacin entre Centro
Medico y mujer o pareja usuaria de las TERAS, de indudable naturaleza
contractual, existen otras relaciones dentro del mbito de las Tcnicas de
Reproduccin Asistida.
En el caso de Espaa, la legislacin de las TERAS se efectu a con la Ley N
35/1988 del 22 de noviembre de 1988, sobre Tcnica de Reproduccin
Asistida, y la ltima modificacin legislativa que se dio fue con la Ley N
14/2006, emitida el 22 de mayo del 2006.
En lo que afecta a la materia del estudio, esto es, la responsabilidad civil del
mdico sanitaria derivada de la aplicacin de las TERAS, los preceptos a
tener en cuenta apenas han sufrido variacin.
Mientras que en el Per, solo tenemos la Ley General de Salud Ley N
26842, la cual solo contempla a las TERAS en su artculo 7, cuando seala lo
siguiente: Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de
su infertilidad as como a procrear mediante el uso de tcnicas de
reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre gentica
y de madre gestante recaiga sobre la misma persona.
Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida, se requiere del
consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos.
Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la
procreacin, as como la clonacin de seres humanos
En virtud de dicha normal del 15 de julio de 1997, expedida durante el
Gobierno de Alberto Fujimori Fujimori que recin podemos hablar de
mecanismos de apoyo para el tratamiento de la infertilidad ya sea del
hombre o de la mujer.
4.3. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA CLINICA CON LA USUARIA

4.3.1. NATURALEZA JURIDICA DE LA RELACION MEDICO PACIENTE

Para delimitar el alcance de la responsabilidad civil sanitaria dentro de las
TERAS se hace necesario, con carcter previo, delimitar la naturaleza
jurdica de la relacin obligatoria medica frente al paciente, en general.
Como bien seala JUAN ESPINOZA ESPINOZA, la actividad del profesional,
til y necesaria para el desarrollo de la sociedad, loada en unos casos,
satirizada en otros, se ha convertido en una fuente de responsabilidad
penal, civil y administrativa, cuando en el ejercicio de la misma se
ocasionan daos. En efecto, la provincia de la responsabilidad civil ha
asimilado este supuesto de hecho que, en otra poca gozaba de plena
inmunidad. La evolucin de las relaciones sociales ha hecho que el
profesional, que inicialmente era una persona muy cercana a la familia que
lo requera, como mdico, ha pasado a ser un prestador de servicios
Como bien seala OLENKA WOOLCOTT, partimos de esta manera de una
premisa; de la inexistencia de una especfica responsabilidad profesional, tal
como lo califica el profesor espaol Joaqun Ataz Lopez, al referirse al caso
de los mdicos pero ello no es bice para hacerla extensiva a cualquier
profesional liberal. De acuerdo con el citado autor, el carcter general de
profesionalidad, ha servido para apoyar la existencia de una responsabilidad
civil especifica frente a lo que podra llamarse responsabilidad general, en la
cual puede incurrir cualquier persona que causa un dao a otra, cuando ese
dao le sea imputable
4.3.2. LA RELACION OBLIGATORIA ENTRE MEDICO PACIENTE
La relacin jurdica entre mdico y paciente en general puede configurarse
de formas diversas; en atencin a su origen (contractual o extracontractual).
A su objeto (obligacin de mdicos-obligacin de resultado) y a la
naturaleza de los sujetos activos (medicina pblica o privada); la
responsabilidad civil derivada de la misma depender de que nos
encontremos ante uno u otro supuesto.
4.4. NATURALEZA JURIDICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA
APLICACIN DE LAS TERAS
Conforme se ha indicado anteriormente, se puede concluir claramente la
naturaleza contractual de la relacin jurdica entre Centro Medico y usuaria.
Asi, si un mdico de una Clnica Privada causa daos a una mujer durante la
prctica de las TERAS resulta necesario preguntarnos En qu tipo de
responsabilidad est incurriendo para con ella? Responsabilidad
contractual establecida por el articulo 3121 y siguientes del Cdigo Civil?
Responsabilidad derivada del deber genrico de no daar a nadie?
Responsabilidad extra contractual derivada de los perjuicios causados y no
previstos en el contrato?
En general, realmente hay una rgida separacin entre responsabilidad
contractual y extracontractual, de modo que una accin u omisin ha de ser
entendida previamente en la relacin contractual que exista entre las partes
y en cuyo desarrollo aparezca y solo cuando no sea el dao producido por
incumplimiento de obligacin contractual ha de ser exigida la
extracontractual?

Consideramos que existe una tendencia clara de defender a la vctima

independientemente de la naturaleza contractual o extracontractual y al
mismo tiempo, del deber de no causar dao a otro, se puede advertir las
dos clases de responsabilidades, lo que origina que puedan ejercitarse como
una indemnizacin derivada de una responsabilidad civil, proporcionando los
hechos al juzgador para que este aplique la norma ms acomodada.
4.5. CRITERIO DE IMPUTACION: EL REQUISITO DE LA CULPA MDICA
4.5.1. LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA
Sin embargo, de estn tendencia generalizada a la objetivacin de la culpa
escapa la responsabilidad civil profesional en general y la mdica en
particular, ya que es doctrina jurisprudencial aquella que pone de relieve el
carcter netamente subjetiva de la misma.
As pues, en el Derecho Civil, aplicable a la medicina privada, el criterio
tradicional de imputacin de responsabilidad es el de la culpa de tal modo
que procedera la indemnizacin si, concurriendo el resto de los requisitos
de responsabilidad, el comportamiento originaria como resultado una
conducta negligente.
Esta especfica culpa mdica es diferente de la culpa, en general y podra
definirse como la infraccin por parte del mdico de algn deber propio de
su profesin, ms concretamente del deber de actuar con la diligencia
objetivamente exigida por la naturaleza del acto mdico que se ejecuta,
segn las circunstancias de las personas tiempo y lugar.
El medico se encuentra sujeto a responsabilidad por culpa o negligencia,
resultando de aplicacin el Art. 1231 C.C. (responsabilidad contractual) y
1969 C.C. (extracontractual)
Es decir, independientemente de que partamos de un origen contractual o
extracontractual de la responsabilidad, lo que determinara el alcance y los
trminos de la misma, es el incumplimiento de uno de los llamados deberes
mdicos, que precisamente son los que integran la lex artis.
Dicho todo lo anterior, sin embargo, es lo cierto que, tal y como ocurra con
la responsabilidad civil, en general, en la culpa medica tambin ha sido
apareciendo una Jurisprudencia que flexibiliza el rgido sistema subjetivista
de la responsabilidad civil, sobre todo en punto a la carga de la prueba.

4.6. LA RESPONSABILIDAD INDIVIDUALIZADA

Siendo caractersticas de la aplicacin de las TERAS la actuacin de un
equipo de profesionales se plantea la dificultad de la individualizacin de los
respectivos comportamientos.
La determinacin del sujeto responsable puede tonarse complicada por
cuando que en la realizacin de cualquiera de as TERAS no interviene una
sola conducta medica sino que el grado de participacin aumenta
proporcionalmente a la dificultad de la tcnica empleada, pudiendo
aparecer junto a la conducta del equipo mdico que realiza la operacin,

aquella del centro en que este se desarrolle o incluso en su caso la de Banco

que proporcione los gametos.
Es por esta razn que frente a situaciones como esta en que no existe un
solo profesional, consideramos necesario establecer el grado de
responsabilidad de quienes intervinieron en la aplicacin de las TERAS