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Convencin sobre los Derechos del Nio el Comit sobre los Derechos del
Nio hace hincapi en que el principio del inters superior llama a tomar
medidas activas por el gobierno, el parlamento y la judicatura. Asimismo,
insta a todos los rganos o instituciones legislativos, administrativos y
judiciales a aplicar el principio del inters superior del nio estudiando
sistemticamente cmo los derechos y los intereses del nio se ven
afectados o se vern afectados por las decisiones y las medidas que se
pudieran adoptar. Se mencionan tambin a las leyes, las polticas
propuestas o existentes, las medidas administrativas y las decisiones de los
tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los nios pero
los afectan indirectamente.
No obstante, a pesar de la obligacin estatal generada en este artculo, ste
no ha sido definido en este documento y tampoco se ha sealado los
mtodos para llegar a definir cules el inters superior del nio, dejando de
esta forma todo en manos de la persona encargada del anlisis.
Es ms, el Comit sobre Derechos del Nio a la fecha no ha redactado una
Observacin General dedicada en su integridad a este principio. Es por esto
que su aplicacin en cada caso implica la necesidad de definir cul el inters
del nio o grupo de nios en concreto.
Si bien no existe una determinacin o las herramientas para realizarla, el
inters superior es recogido de forma especfica en varios artculos de la
Convencin, generando la obligacin de considerarlo en situaciones
particulares relacionadas con:
Separacin de los padres (Artculo 9 (1) y (3)): Los nios no deben
ser separados de sus padres, ni el contacto con alguno de ellos
puede prohibirse a menos que vaya contra su inters superior.
Responsabilidad de los padres de la crianza de los hijos (Artculo
18 (1):
Ambos padres tienen la responsabilidad primordial de la
crianza de sus hijos y el inters superior de los mismos ser
su principal preocupacin.
Privacin el ambiente familiar (Artculo 20): Los nios que
son temporal o permanentemente privados del ambiente
familiar o aquellos que por su inters superior no deban
permanecer en ese ambiente tienen derecho a proteccin
especial y asistencia.
Adopcin (Artculo 21): El Estado deber proveer al nio o
adolescente de asistencia especial y proteccin en asegurar que
se establezcan los procedimientos adecuados para que este
principio sea respetado
Restriccin de la libertad (Artculo 37 (c): Los nios o adolescentes
que son privados de su libertad deben ser separados de los
adultos a menos que se considere que de acuerdo a su inters
superior sea mejor no hacerlo.
Audiencias en materia penal (Artculo 40 (2) (b) (iii): Los padres y
representantes legales deben estar presentes a menos que se
En mayo del 2008 el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Refugiados,
ACNUR, public sus lneas directrices sobre la determinacin del inters
superior del nio refugiado. En este documento se menciona que es
necesario establecer mecanismos para identificar qu medidas responden al
inters superior del nio y cules no. Esto es crucial en un sistema de
proteccin del nio y adolescente que pretenda ser comprensivo584.
Partiendo de esto, se procede a delimitar una serie de procesos y medidas
que deben tenerse en cuenta al lidiar con un nio refugiado. Otro caso
notable es el de Inglaterra en donde de acuerdo al Children Act de 1989, en
la seccin 1(1) denominada Bienestar del nio se establece que cuando
una corte determine cualquier cuestin relacionada a la crianza de un nio;
o a la administracin de la propiedad de un nio o la aplicacin de cualquier
ingreso que provenga de la misma, el bienestar del nio ser la
consideracin principal de la corte.
En la subseccin 2 se menciona que en cualquier procedimiento en el que
surja cualquier cuestionamiento sobre la crianza de un nio, la corte tomar
en cuenta que cualquier demora al determinar tal cuestionamiento
probablemente ser perjudicial para el bienestar del nio y
adolescente585.
En la subseccin 3 se establece que las cortes tendrn en cuenta los
siguientes puntos para determinar el bienestar del nio y adolescente:
a) Los deseos y sentimientos determinables del nio en cuestin
(considerando su edad y entendimiento);
b) Sus necesidades fsicas, emocionales y educacionales;
c) El efecto probable que pueda tener en l el cambio de circunstancias;
d) Su edad, sexo, sus antecedentes y cualquier caracterstica suya que la
corte considere relevante;
e) cualquier dao que hubiese sufrido o est en riesgo de sufrir
f) su capacidad de responder a sus necesidades es cada uno de sus padres
o cualquier otra persona que la corte considera relevante
g) Las competencias de la corte en los procesos cubiertos por esta
norma586.
La necesidad de esta determinacin se hizo notable en Estados Unidos y el
Departamento de Salud y Servicios Humanos (Administracin para los Nios
y la Familia) prepar el ao 2010 un documento denominado Determinando
el inters superior del nio y adolescente:
Resumen de las leyes estatales587 en el que, como su nombre lo indica,
hacen un recuento de las leyes de cada estado referentes a los criterios que
entienden que responden al inters superior del nio.
En este documento se menciona que la determinacin del inters superior
del nio est generalmente hecha al considerar un nmero de factores
relacionados a las circunstancias de nio, las circunstancias y capacidad de
la persona que potencialmente pueda hacerse cargo del nio, teniendo en
cuenta la seguridad y el bienestar del nio como preocupacin
primordial588.
Adems, exponer que dentro de todos los estados existen unos principios
gua frecuentemente mencionados:
- La importancia de la integridad familiar y la preferencia por evitar que el
nio sea removido de su hogar.
- La salud, seguridad y/o proteccin del nio.
Por otro lado, el Comit sobre Derechos del Nio en su Observacin General
No. 5 enfatiza que para que el inters superior del nio sea atendido como
una consideracin primordial a la que se atienda se requiere un proceso
continuo de valoracin de los efectos que una medida en particular tiene
sobre los nios (previendo las consecuencias de cualquier proyecto de ley o
propuesta de poltica o de asignacin presupuestaria que afecte a los nios
y al disfrute de sus derechos) y de evaluacin de las consecuencias reales
de la aplicacin.
Adems, el Comit establece como obligaciones para los gobiernos el auto
vigilancia y la evaluacin. Aunque no se descarta la participacin de comits
parlamentarios, las ONG, las instituciones acadmicas, las asociaciones
profesionales, los grupos de jvenes y las instituciones independientes que
se ocupan de los derechos humanos deben cumplir esta labor.
Cillero entiende que este principio obliga a autoridades e instituciones
privadas a estimar el inters superior del nio como una consideracin
primordial no por ser un gesto de bondad extenderle tal gracia sino que
responde a la realidad de que los nios y adolescentes tienen derechos que
han de ser respetados y a que antes de que se tome una medida que los
concierna se deba promover y proteger sus derechos y no los
amenacen601.
Similarmente, el profesor Benjamn Aguilar Llanos explica que el principio
del inters superior implica que en cualquier medida, accin y/o poltica que
se emita deba considerarse como prioritario lo que sea ms conveniente
para ellos y que ante considerar otro inters debe preferirse el inters del
nio. Su supervivencia, proteccin y desarrollo debe estar por encima de
todo. As, es enftico al sealar que el inters torna a las normas que ataen
al infante en normas de orden pblico, es decir, de obligatorio
cumplimiento602.
FUNCIONES Y CARACTERSTICAS
ZERMATTEN603 Y ALSTO,
han identificado ciertas funciones y
caractersticas del principio del inters superior que pasaremos a revisar.
Las funciones sealadas por este autor estn incluidas en dos criterios:
1) Criterio de control: el inters superior sirve para asegurar que el ejercicio
de derechos y las obligaciones de los nios sean facilitados y cumplidos. En
temas concernientes al derecho de familia, servicios de proteccin de los
nios, las situaciones de cuidado alternativo y los casos de migracin es
necesario determinar si el inters superior del nio ha sido considerado.
2) Criterio de Solucin: El concepto de inters superior asiste a los
funcionarios encargados de tomar medidas con el fin de arribar a decisiones
apropiadas en casos que involucren nios.
As, en estos casos se debe llegar a soluciones con el impacto ms positivo
o el menos negativo para el nio y adolescente.
Alston604, por su parte, considera que el inters superior juega los
siguientes roles:
Apoya, justifica o clarifica junto con los dems artculos de la
Convencin un enfoque en particular sobre temas concernientes a los
de
este
principio
Zermatten
enumera
las
DEL
NIO
ADOLESCENTE
EN
EL
SUPERIOR
DEL
NIO
COMO
"PRINCIPIO
principio del inters superior del nio, creer que el inters superior del nio
debe meramente
"inspirar" las decisiones de las autoridades. No, el principio del inters
superior del nio lo que dispone es una limitacin, una obligacin, una
prescripcin de carcter imperativo hacia las autoridades.
Ms an, si en este contexto analizamos el artculo 3.1 de la Convencin
comprobamos que su formulacin es paradigmtica en cuanto a situarse
como un lmite a la discrecionalidad de las autoridades:
En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos una consideracin primordial a la
que se atender ser el inters superior del nio".
En conclusin, es posible sealar que la disposicin del artculo tercero de la
Convencin constituye un "principio" que obliga a diversas autoridades e,
incluso, a instituciones privadas a estimar el "inters superior del nio"
como una consideracin primordial para el ejercicio de sus atribuciones, no
porque el inters del nio sea un inters considerado socialmente como
valioso, o por cualquier otra concepcin del bienestar social o de la bondad,
sino que, y en la medida que, los nios tienen derechos que deben ser
respetados, o dicho de otro modo, que los nios tienen derecho a que antes
de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan
y protejan sus derechos y no las que los conculquen.
En este punto es posible afirmar que lo que aqu provisionalmente
denominamos "principio", siguiendo a Dworkin, podemos tambin
denominarlo, en el caso especfico del inters superior del nio en la
Convencin, como
"garanta", entendida sta ltima "como vnculos normativos idneos para
asegurar efectividad a los derechos subjetivos"10. Ensayando una sntesis
podramos decir que el inters superior del nio en el marco de la
Convencin es un principio jurdico garantista.
Pero, incluso, en estos casos se deben proveer todos los mecanismos para
que el nio pueda ejercer los derechos que expresamente no se le han
privado. As, el adolescente privado de libertad por haber cometido un grave
delito contra la integridad fsica o la vida de otra persona, tendr derecho a
que se le satisfaga su derecho a la educacin; tambin el nio separado de
uno o ambos padres tendr derecho a que se le asegure la posibilidad de
"mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de
modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio" como
dispone el art. 9.3 de la Convencin.
3.4.5. EL INTERS
PARENTALES
SUPERIOR
DEL
NIO
LAS
RELACIONES