"EMBARGO EN FORMA DE RETENCIN

Articulo 657
Cuando la medida recae sobre derechos de crdito u otros bienes en posesin
de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede de ordenarse al
poseedor retener el pago a la orden del juzgado, depositando el dinero en el
Banco de la Nacin. Tratndose de otros las obligaciones y responsabilidades
bienes, el retenedor asume del depositario, salvo que los ponga a disposicin
de juez. Si el poseedor de los derechos de crdito es una entidad financiera, el
juez ordenar la retencin mediante envo del mandato va correo electrnico,
trabndose la medida inmediatamente o por cualquier otro medio fehaciente
que deje excepcionalmente constancia de su decisin.
Para tal efecto, todas las entidades financieras debern comunicar a la
Superintendencia de Banca y Seguros la direccin de retencin electrnica a
donde se remitir la orden judicial

Comentario
1. Como ya lo seala el artculo 642 del CPC, mediante el embargo se
puede afectar un bien o un derecho del presunto obligado.
Hace referencia a ambos, al permitir que la medida La norma en
comentario pueda recaer sobre "derechos de crdito u otros bienes cuyo
titular es el afectado deudor del embargado (crditos, con ella". En este
caso, el retenedor es el futuro alquileres, etc.) a quien se le notifica para
que retenga y deposite, todo o parte de siendo considerado como
rgano de auxilio, Banco de la Nacin y no s lo que debe abonar al
embargado, aun cuando cumpla sin mora con el depsito en el hubiere
desempeado como depositario de la prestacin debido
2. El derecho de crdito es la facultad de exigir un pago o cumplimiento de
una prestacin. implica la concurrencia de tres elementos: los sujetos, la
prestacin y el vnculo jurdico. Los acreedores y deudores son los
sujetos, precisando que el afectado con la medida cautelar asume el rol
del acreedor; la prestacin consiste en dar, hacer o no hacer y el vnculo
es el nexo que armoniza los otros elementos. Es un derecho relativo
porque se hace valer y tiene eficacia solo contra determinadas personas
que son los deudores, quienes actuarn en la medida cautelar como
retenedores. En una relacin contractual de compraventa de alguna
mercadera, la retencin operara sobre el pago que tendra que exigir el
afectado con la medida cautelar; por citar, una empresa destinada a la
produccin y comercializacin de agua mineral, vende a una reconocida
cadena de supermercados determinada cantidad de mercadera,

obligndose a cancelar el precio dentro de un plazo determinado. La

retencin podra operar sobre el derecho de crdito que tiene a su favor
la empresa productora de agua mineral, actuando la cadena de
supermercados como agente retenedor. La notificacin judicial de
retencin priva al acreedor del derecho de exigir y al deudor del de
ejecutar el pago.
Vase otro caso en la relacin contractual de arrendamiento, celebrado
entre un tercero (arrendatario) y el deudor (arrendador) afectado con la
medida cautelar. Al tener este una acreencia a su favor, sobre los
alquileres del inmueble, el inquilino opera como retenedor. Como seala
la redaccin del artculo en comento, "el tercero retenedor retendr el
pago a la orden del juzgado, depositando el dinero en el Banco de la
Nacin". El crdito embargado queda, en cierto modo, desvinculado del
patrimonio del acreedor y el ejecutante adquiere sobre l derecho
preferencial que lo asigna a su patrimonio. Se produce la atribucin y un
transferencia al embargante del crdito retenido. Otro aspecto a
destacar en este tipo de afectaciones es el monto cautelar. El inciso 6
del artculo 648 del CPC lo limita a las remuneraciones y pensiones,
cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso
es embargable hasta una tercera parte. Cuando se trata de garantizar
obligaciones alimentarias, el embargado proceder hasta el sesenta por
ciento del total de los ingresos, con la sola deduccin de los descuentos
establecidos por ley''. Como se aprecia la retencin es limitada cuando
se afecta remuneraciones y pensiones; pues se evita afectar la
subsistencia de la persona obligada; sin embargo, dicha limitante no
aparece considerada cuando se afecta los ingresos o derechos de
crdito de una persona jurdica, que inclusive podra poner en riesgo su
estabilidad financiera y comercial de la presunta deudora. Hay
opiniones que al respecto consideran que dicha retencin tambin debe
contemplar lmites para la afectacin, por ejemplo, permitir la
afectacin del 10% sobre una factura por cobrar
3. El otro supuesto que refiere el artculo para que opere la retencin es la
existencia de otros bienes en posesin de terceros, cuyo titular es el
afectado con ella. Esto implica que el poder que tiene el acreedor
ejecutante de perseguir los bienes del deudor, aunque estos no se
encuentren en su poder, es una extensin al derecho real de propiedad
que goza el deudor sobre sus bienes y como tal, el ejecutante
subsumindose en la esfera de su deudor propietario, asume la
persecucin de los bienes que se encuentren an en poder de terceras
personas, para afectarlos. Esta persecucin est limitada a las reservas
que la ley o el propio deudor hubiere constituido sobre 1, como por
ejemplo, el usufructo, que es un derecho real sobre cosa ajena que
permite a terceras personas usar y disfrutar el bien cuya afectacin

posteriormente se busca a travs de una medida cautelar; en dicho

caso, el secuestro conservativo no se puede oponer al usufructo inscrito
con antelacin en registros.
4. Como se aprecia de la norma en comentario, no aparece regulacin
alguna sobre la posibilidad que el retenedor no cumpla con poner a
disposicin del juzgado el valor del crdito retenido o los bienes. En
estas circunstancias Hurtado considera que "el retenedor se convierte
en obligado solidario respecto del pago del monto del crdito retenido,
en consecuencia, la exigencia para el pago del crdito es directa al
retenedor, sin perjuicio del pago de los intereses legales que se generen
desde la fecha en que tena la obligacin de hacer el depsito de la
suma dineraria a la orden del juzgado". El Tribunal Constitucional
mediante sentencia del 28 de enero de 2003 ha considerado que la
conducta procesal del retenedor vulnera el principio constitucional de la
tutela judicial efectiva. Mediante una accin de amparo, se demanda a
la empresa Centromn Per S.A. para que cumpla con la ejecucin
inmediata e incondicional de los actos que le corresponden en su
calidad de rgano de auxilio judicial. A continuacin transcribimos
algunos en extractos de la sentencia para una mejor referencia de ella.
"Aparece de los antecedentes del caso que a consecuencia de la
Resolucin emitida con fecha 24 de febrero de 1995, en el proceso
sobre beneficios sociales seguido por don Luis Carlos Vicente Patroni
Rodrguez contra la Empresa de Servicios de Proteccin de Ejecutivos
S.R.L (EPROS S.R.L.), el Primer Juzgado de Trabajo de Lima decret,
mediante acta de embargo, instituir a la empresa Centromn Per S.A.
como rgano de auxilio judicial, a fin de que se constituyera en ente
retenedor de los fondos que fueran de propiedad de la referida
demandada".
Tras haber culminado dicho proceso, mediante sentencia favorable a la
parte demandante, el juzgado laboral ha venido requiriendo a la
empresa Centromn, para que deposite el importe de $ 35,995.33 que
por mandato del juzgado se le el mandato judicial en los trminos antes
sealados, ha venido incumpliendo, a pesar del requerimiento y la
multa orden retener. La demandada, lejos de acatar impuesta, sin que
vare su comportamiento.
Por su pate, la demandada ha pretendido sustentar su actitud en un
presunto derecho sobre los fondos depositados a consecuencia de haber
interpuesto un proceso no contencioso sobre derecho real de retencin
contra EPRCS S.R.L, dicho argumento ha quedado totalmente
desvirtuado con lo resuelto por el Primer Juzgado Transitorio Laboral de
Lima, en el que considera que no existe ninguna afectacin sobre los

fondos de garanta administrados por Centromn Per, y menos an

adjudicacin alguna a su favor.
Ante la circunstancia evidentemente sui gneris de que el demandante
de la presente causa tampoco haya podido hacer efectiva ninguna
medida de embargo contra Centromn, porque el Poder Judicial ha
considerado que dicha medida solo cabe contra la parte demandada y
no contra un rgano de auxilio judicial (resolucin de fojas 09, del 15 de
septiembre de 1999), su situacin se incierta y adquiere un sesgo
controversial. Por un lado, la judicatura y apercibe a quien es
depositario del monto que le torna claramente le da la razn
corresponde, mas no tiene forma de hacer cumplir lo que ordena, como
lo demuestran los sucesivos requerimientos judiciales y el tiempo
transcurrido hasta la fecha; por otro lado, le impide utilizar una medida
cautelar contra la entidad retenedora dos y cuyo proceder resulta a
todas luces ilegtimo.
Frente a una situacin como la descrita y constreido a la inercia de una
va judicial que parece empeada en sacrificar la justicia como valor,
solo alternativa, y es la que proporciona la presente va constitucional,
cabe una la que, por lo dems, no debe interpretarse como
avocamiento o interferencia en las responsabilidades propias del Poder
Judicial, sino como un instrumento legtimo de correccin efectiva frente
a actos u omisiones que, como en el caso de autos, resulten,
indudablemente, inconstitucionales.
Dentro del contexto sealado, queda claro para este colegiado que lo
que se ha vulnerado en el presente caso es el derecho a la tutela
judicial efectiva, reconocida en el inciso 3 del artculo 13 de la
constitucin, pues conforme aparece de los actuados, es la conducta
omisiva, palmariamente maliciosa de quien se supone que debe
colaborar con la justicia, lo que viene impidiendo la ejecucin efectiva
de lo resuelto a favor de una persona, luego de un proceso judicial
presuntamente regula.
En el congreso aparece un Proyecto de Ley N" 1047-2006 que propone
la modificatoria al artculo 657 del CPC a fin que se incorpore a su
redaccin el texto siguiente: "en caso el tercero retenga y deposite un
monto parcial del ordenado, el juez a peticin de parte, pondr a
disposicin del ejecutante el respectivo do de depsito judicial para su
cobro, sin perjuicio de notificar certifica- al afectado y ordenar
posteriormente la retencin de otros bienes hasta embargo". Segn la
exposicin de motivos de dicho Proyecto, comn que los jueces se
resistan a endosar el respectivo completar el monto total del se seala
que es certificado de depsito judicial al ejecutante, en tanto el agente
retenedor no haya cumplido el monto total afectado. Como el Cdigo

Procesal no regula con depositar dicha posibilidad, de endoce parcial,

sugieren esa especial regulacin.
5. El D. Leg. Nq'1069 incorpora la Me parece que dicha observacin no
resulta de trascendencia para justificar una modificatoria al artculo en
comentario, toda vez que los vacos o defectos que pudiere tener una
norma, perfectamente son suplidos por la actividad integra- dora y de
interpretacin, de la que estn premunidos los jueces.
Posibilidad de recurrir a la retencin en las entidades financieras
mediante el envo del correo electrnico u por otro medio fehaciente
que deje constancia de la decisin judicial. La redaccin de esta norma
es importante porque se aprecia la creciente influencia de la informtica
en las comunicaciones; muestra de ello es la masificacin del correo
electrnico que ingresa a la comunicacin para el reemplazo del soporte
papel por el soporte magntico. que se han ido generalizando En la
medida realizadas con el apoyo de medios electrnicos como telfonos,
videos, redes masivamente las comunicaciones internas, redes
mundiales, etc., los negocios, las transacciones financieras y todo el
trfico mercantil han ido perdiendo, poco a poco, ese soporte material
tradicional, plasmado en un papel con tinta indeleble y firmado de puo
y letra, que permita sentir un cierto sabor de seguridad.
Bajo ese escenario se ha incorporado el correo electrnico como un
mecanismo vlido de trasmitir a las entidades financieras el mandato
cautelar para la retencin. El correo electrnico es un servicio de
lnternet que nos permite enviar y recibir mensajes desde nuestra
computadora a cualquier otra que est conectada a la red. El sistema
funciona aunque la computadora est apagada, porque el correo
electrnico se "deposita" en un servidor, que es la computadora a la que
se conectan muchos usuarios y donde queda almacenado el correo
electrnico que recibimos. Para enviar y recibir la "correspondencia"
ambos usuarios deben tener, adems, una "direccin electrnica", de
ah que el texto en comentario seala que para la comunicacin
electrnica, todas las entidades financieras debern comunicar a la
Superintendencia de Banca y Seguros la direccin electrnica a donde
se remitir la orden judicial de retencin.
6. Un aspecto crucial a superar en este tipo de comunicaciones es la
evidencia que el receptor ha recibido el mensaje que contiene el
mandato judicial de retencin. Cuando los hechos son trasmitidos al
proceso a travs de documentos y estos tienen un soporte-papel, puede
darse la posibilidad de que la fuente y el medio concurran a la vez; por
citar, una carta con sello de recepcin o un contrato cuyo contenido
aparece redactado a puo y letra y adems suscrito por el propio

otorgante; sin embargo, no siempre esto es as, porque la fuente y el

medio pue- den estar disociados, como sera en el caso del documento
electrnico. La decla- racin de voluntad es trasmitida al proceso, bajo
un soporte informtico, el mismo que aparece desmaterializado.
Intentando una definicin de documento electrnico podemos decir que
es el soporte tecnico y ptico en el cual se asientan variables de estos
tipos (sea- soporte electrnico les electrnicas o seales plicas) las
que -transformadas mediante el programa por una computadorapueden ser comprendidas en los lenguajes con- apropiado vencionales,
ya sea en una pantalla (monitor) o en el papel (por la impresora). Para
Falcn(116) es aquel que ha sido creado sobre un ordenador, grabado
en un sopoe informtico y que puede ser reproducido. Es un conjunto
de campos magnticos aplicados a un sopote, de acuerdo con un
determinado cdigo. El documento electrnico no difiere en nada de un
documento comn con el mismo objeto. La dificultad de conocer el
contenido (que solo puede hacerse por medio de una computadora) no
difiere de un instrumento escrito en otra lengua que la usada
regularmente en determinado territorio.
Un elemento fundamental a tener en cuenta en este tipo de
comunicaciones a las entidades financieras, para las retenciones por
medida cautelar, es contar con un medio fehaciente que deje
constancia de la decisin cautelar que se encarga ejecutar, para lo cual,
ser objeto principal verificar si existen o no, las garantas qoi6{ttz)
algunos par- de comunicacin que a continuacin se describe. Seala
metros a tener en cuenta, que a continuacin reproducimos: a) La
autenticidad del documento. Tratndose de documentos pblicos se
presumen autnticos o indubitados, salvo prueba en contrario; en
cambio, los documentos privados no se presumen autnticos,
resultando necesario el reconocimiento. b) La integridad del documento.
Eldocumento contiene toda la informacin que constaba al mo- mento
de su emisin y que desde entonces no ha sido alterada. "Puede ser
vista como la cualidad de un documento de no estar alterado, o como
garanta que resguarda esa cualidad. Como garanta, le asegura al
receptor del documento que la nformacin enviada, recibida o
archivada, no ha sido alterada". Las causas plisfiqitte) pueden ser
varias como, el tiempo, que puede de la alteracin -segn daar los
papeles o borrar el contenido de las fotocopias; una disfuncin en un
servidor puede ocasionar que un correo electrnico llegue alterado; un
tercero audaz puede alterar dolosamente un mensaje para que no
llegue a su destino tal como sali. Podra darse el caso que existan
documentos que por estar guarda- dos en frgiles soportes (un archivo
de texto guardado en copia de carbn), no sean ntegros y que, eljuez
no pueda considerarlos como pruebas. En este caso, dicho documento

se le podra asignar el valor de principio de prueba, a que refiere el

artculo 238 del CPC. En conclusin, se puede decir que la
inaiterabilidad es una garanta difcil de conseguir. c) La originalidad del
documento.
EJECUCION DE LA RETENCIN
mrcuto o5B
EI Secretario interviniente sentar el acta de embargo en pre- sentencia
del retenedor, a quen le dejar la cdula de notificacin
correspondiente, haciendo constar el dicho de esfe sobre Ia posesin de
los bienes y otros datos relevantes. Si se niega a firmar, dejar
constancia de su negativa.
Comentario
El presente artculo hace referencia al procedimiento a seguir para la
ejecu- cin de la retencin. El ejecutor, llamado secretario judicial, es el
que colabora para viabilizar la retencin, tomando personalmente el
dicho del tercero en rela- cin a derechos reales o derechos de crdito
que pudiera tener a su favor el afectado con la medida. Ello porque los
secretarios estn encargados de dar fe de las actuaciones y diligencias,
as como de apoyar a los magistrados en sus funcio- nes judiciales. El
artculo 272 de la LOPJ regula las atribuciones y obligaciones de los
oficiales auxiliares. El secretario debe hacer constar el dicho del tercero
sobre la posesin de los bienes y otros datos relevantes. Si se niega a
firmar, dejar constancia de su negativa.
El embargo en forma de retencin es frecuentemente utilizado en la
actividad bancaria. Cuando se solicita la retencin sobre determinada
cuenta de ahorros, la misma que es identificada previamente, el
secretario se constituir para indagar sobre los fondos de esta; sin
embargo, no siempre se puede tener acceso al nmero de cuenta
bancaria ni conoce el banco en el que puedan estar deposita- dos los
fondos del ejecutado. En estos casos, tanto el ejecutante con el
secretario visitarn cada entidad bancaria del sistema financiero,
procediendo a "tomar el dicho" de cada funcionario, conforme lo refiere
el artculo 659 del CPC. Otra forma de abordar la ejecucin de la
retencin es cursando comunicacin a todas las entidades financieras
solicitando la retencin de los fondos que pudie- ra existir a favor del
ejecutado. La notificacin judicial de retencin priva al acree- dor del
derecho de exigir y al deudor del de ejecutar el pago. Aprciese que la
retencin opera sobre los bienes del deudor que estn en poder de
terceros, los mismos que no solo pueden ser dinerarios sino en especies
o mercadera.

FALSA DECL^ARACION DEL RETENEDOFI

Articulo 659
Si el intimado para la retencin niega falsamente la existencia de
crditos o bienes, ser obligado a pagar el valor de estos al vencimiento
de la obligacin, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya
lugar.
Comentario
1 El Cdigo contempla dos supuestos sobre la actuacin del retenedor: a)
que pague directamente el retenedor al afectado, en resistencia al
mandato cautelar; y b) que niegue falsamente la existencia de crditos o
bienes. La norma en comen- tario, precisamente hace referencia a este
ltimo supuesto. La informacin certera de la existencia de estos derechos
de crdito, hubiera permitido un embargo en forma de retencin o de
secuestro conservativo, segn la naturaleza del derecho patrimonial
intimado. Consecuentemente, el intimado retenedor est obligado a pagar
el valor del crdito o de los bienes existentes, al vencimiento de la
obligacin. Deb tenerse en cuenta que los derechos de crdito se
materializan mediante su incorporacin a un documento escrito al que se
reconoce la aptitud para ser objeto de trfico, de manera que la
transmisin del documento equivale a la transmisin del derecho que
representa, como sucede con los ttulos valores. Estos no son otra cosa que
documentos escritos que incorporan el contenido de un derecho cuyo
ejercicio est supeditado a la tenencia material del documento; su
transmisin queda favorecida al considerarse transmitido el derecho con la
entrega del documento que lo incorpora.
2. El embargo en forma de retencin no solo puede operar a pedido del demandante sino que tambin puede responder a un pedido del interventor
judicial cuando tiene por objeto hacer efectivos embargos sobre las rentas
del deudor. Al deudor del embargado se le notifica para que retenga y
deposite todo o parte de lo que debe abonar al embargado. Vase el caso
del arrendamiento, donde el ejecutado tiene la condicin de acreedor en
dicha relacin. Mediante la retencin se comunica al arrendatario retenga
el pago de ra renta al arrendador y deposite el dinero en el Banco de la
Nacin a la orden del juzgado.

3. La falsa declaracin del retenedor genera adems responsabilidad

penal. regulado sobre los delitos contra la En tal sentido lase lo funcin
jurisdiccional, en el artculo 412del cP "el que, legalmente no es parte,
expide una prueba requerido en causa judicial en o un informe falsos, niega
la que o calla la verdad, en con pena privativa de libertad no mayor de tres
todo o en parte, ser reprimido aos".

DOBLE PAGO
Articulo 660
Si el retenedor, incumpliendo la orden de retener, paga directa- mente
al afectado, ser obligado a efectuar nuevo pago a la orden del juzgado.
Contra esta decisin procede apelacin sin efecto suspensivo.
Comentrio
Este artculo consagra el aforismo "el que paga mal, paga dos veces"
recogido en el artculo 1228 del Cdigo Civil que seala "el pago
efectuado por el deudor despus de notificado judicialmente para que
no lo verifique, no extingue la obli- gacin". El artculo 1242 del
derogado Cdigo Civil de 1936 tambin haca refe- rencia a este pago.
Se pae de la idea central de que el patrimonio de una persona
responde por las obligaciones de esta. En tal sentido, un acreedor puede
obtener orden judicial para que no le sea pagado el crdito que dicha
persona tenga frente a tercero. Vase en el caso del arrendatario que se
obliga frente al arrendador al pago de una renta en forma mensual. Aqu
opera una relacin de acreencia a favor del arrendador, sin embargo,
este, en otra relacin sustancial ajena al arrendamiento, tiene una
posicin de deudor, la misma que es matera de ejecucin judicial, por
tanto, el acreedor de esta relacin puede pedir se notifique
judicialmente al deu- dor-arrendatario para que no verifique el pago a
favor del acreedor-arrendador y retenga el pago a la orden del juzgado.
Este tercero se halla impedido de verificar el pago, desde el momento
en que es notificado judicialmente. El caso descrito muestra a) la
concurrencia de tres individuos, el deudor y el acreedor y un tercero,
acreedor del ltimo; y b) la eficacia del pago se refiere solo altercero
embargante; no tiene eficacia en cuanto a las relaciones entre el
acreedor y el derrcior que se mantiene en los trminos de la relacin
que los liga. jurdico La retencn notificada al deudor no altera el

vnculo l y su acreedor; este queda nicamente impedido, por mandato

judicial, de reci- establecido entre bir el pago de lo que se le debe.
Cuando el retenedor incumple con la retencin, tendr que pagar dos
veces porque ser obligado a pagar adems, al tercero que consigui
que eljuez notificara la retencin. La ineficacia del pago se produce, solo
derecho del embargante. Seala Osterling(120),
"si el retenedor en cuanto afecte el paga a su acreedor, en realidad
paga a quien ya no es tal acreedor y defrauda los derechos del
ejecutante, por lo que esle puede constreirlo a pagar de nuevo".
Len Barandiarn(121) comentando la redaccin del derogado ar1culo
1242 del CC el mismo que ha servido de fuente del actual artculo 1228
del CC, seala "mas propio sera decir que el pago no es vlido respecto
al tercero (acreedor embargante) pues en efecto, la consecuencia del
pago verificado en tales circuns- tancias es que el solvens queda
obligado a hacer nuevo pago a favor del acreedor embargante,
quedndole al primero expedito su derecho para repetir contra su
acreedor, ya que de otra forma este se enriquecera indebidamente". En
relacin a la retencin, Osterling(122) precisa que la deuda embargada
se hace intangible en relacin al embargante. "El acreedor no podr
otorgar a su deudor en cuyas manos ha embargado la deuda de un
tercero, ni la condonacin ni un nuevo plazo para el pago, ni celebrar
novacin ni otro acto que implique la disposicin de lo debido". Agrega
"el deudor en cuyas manos se hace el embargo no podr oponer al
embargante la compensacin que habra podido oponer a su acreedor,
si hubiera adquirido contra l una acreencia, despus de hecha la notificacin del embargo"tles).
Es importante revisar los comentarios de Osterling al artculo 1228 del
Cdigo Civil. Plantea dos supuestos; el primero, que el deudor sea
notificado nicamente para que retenga el pago, porque podra existir,
por ejemplo, controversia entre el acreedor y un tercero sobre la
titularidad del derecho; y el segundo, que exista mandato judicial
definitivo para que el deudor no pague al acreedor sino a un jurdicas,
en ambos casos, pueden ser distintas. "Si tercero. Las consecuencias
judicial, hace el pago al en la primera hiptesis el deudor, desacatando
la orden acreedor, este pago no extingue la obligacin. Pero si al
concluir la controversia el acreedor resulta victorioso, tal pago, sin duda,
la extinguira. En caso contrario, esto es, si el tercero gana el pleito, el
deudor tendra que pagar nuevamente, sin perjuicio de exigir tal
restitucin al acreedor a quien pag indebidamente. Si en el segundo
supuesto el deudor paga al acreedor, paga mal, y en este caso estar
obligado a pagar nuevamente a aquel a quien eljuez le orden que lo
hiciera, prevaleciendo su derecho a la restitucin por el acreedo/'.
En relacin a la restitucin, trascribimos la posicin de
Osterlingtrz)'tratildo- se de bienes no fungibles que se han consumido

por deteriorados, o que se han extraviado, o que el uso, o que existen

pero simplemente ya no existen; o de prestaciones de hacer
inmateriales, donde nada es posible de restituir; o de pres- taciones de
no hacer, en gue la abstencin ya se ha ejecutado. consideramos que
en estos casos, como regla general, el acreedor estara obligado a
restituir al deudor, aunque en forma imperfecta, esto es, en dinero, el
valor de la prestacin. Partimos de la base, para llegar a esta
conclusin, de que el acreedor tambin tena conocimiento de la
notificacin y que, no obstante ello, la turpitude del deudor y del
acreedor determin que aquel pagare mal. Si el acreedor negligente o
doloso no restituyera al deudor, aunque este hubiera se enriquecera
indebidamente. sido negligente, caso distinto sera aquel en el que el
deudor notificado para no pagar, desconocimiento de este mandato por
el acreedor, efectuara tal pago, el mismo con que naturalmente sera
recibido por dicho acreedor. Aunque aqu se tratara solo de negligencia
imputable al deudor, estimamos que elementales razones de justi- cia y
los propios principios del enriquecimiento indebido, exigiran al acreedor
res- tituir el valor de la prestacin Por otra parte, en caso que el deudor
pagara al acreedor luego de notificado para no hacerlo, y este no
pudiera restituir la prestacin, por tratarse, por ejemplo, de un bien que
ha perecido en manos del acreedor, no podra cumplir con dicha
prestacn frente al tercero. Jurdicamente prdida de la prestacin, por
dolo o por culpa del deudor. Entonces se tratara de un caso equivalente
al de el deudor quedara ante eltercero obligado al pago de una
indemnizacin cios, prevaleciendo, sin embargo, su derecho para exigir
a quien pag mal de daos y perjui- la restitucin del valor de la
prestacin".