Ley 29849 Que Modifica Al Régimen Laboral de La Contratación Administrativa de Servicios (Régimen CAS)

Dentro del proceso de reforma del empleo pblico, el 06 de Abril del
2012 se public la Ley 29849 que modifica al rgimen laboral de la

contratacin administrativa de servicios (rgimen CAS) formalizando un
conjunto de derechos adicionales (que salvo el aguinaldo de fiestas
patrias y navidad ya se encontraban contempladas en las normas
reglamentarias) en tanto se implemente la eliminacin progresiva de
dicho rgimen. En tal sentido en este post publicamos nuestra versin
actualizada
del
Decreto
Legislativo
1057
incorporando
las
modificaciones e inclusiones ordenadas por la Ley 29849.

Como se recuerda, el Decreto Legislativo 1057 fue publicado por
el gobierno anterior el 28 de Junio del 2008 creando el rgimen de
Contratacin Administrativa de Servicios, supuestamente dirigido a
solucionar la problemtica de los casi 200 mil trabajadores del
Estado que venan laborando sin reconocimiento de derechos laborales
bajo contratos de locacin de servicios o de servicios no personales. Pero
en realidad slo se reconocieron dos derechos: derecho a 15 das de
vacaciones remuneradas anuales y derecho a seguridad social, dado que
lo dems (jornada de 8 horas diarias o 48 semanales y descanso
semanal de 24 horas continuas) siempre se aplic por ser inherente a la
jornada laboral establecida en las entidades pblicas.
Posteriormente a instancias del Tribunal Constitucional se establecieron
otros beneficios mediante normas reglamentarias (Decretos Supremos
075-2008-PCM y 065-2011-PCM): descanso por maternidad, permiso por
lactancia, licencia por paternidad, descansos subsidiados por ESSALUD,
penalidad por despido arbitrario, derecho de sindicalizacin y huelga,
licencia
por
capacitacin,
descanso
compensatorio
por trabajo en
sobretiempo, y licencia por fallecimiento de familiar directo.

De este modo la Ley N 29849 publicada recientemente no hace sino
consolidar en el Decreto Legislativo 1057 todos los beneficios que ya
venan siendo aplicados en el rgimen CAS en virtud de los Decretos

Supremos
075-2008-PCM
065-2011-PCM,
siendo
las
nicas
innovaciones positivas la concesin de los aguinaldos de fiestas patrias y

navidad y el incremento de 15 a 30 das de vacaciones anuales, en tanto
como innovacin negativa se observa que se legaliza el despido
arbitrario como causal de extincin del vnculo laboral, lo cual aunado a
la espada de Damocles que significa el cese por no renovacin
de contrato conlleva a la ausencia absoluta de proteccin contra el
despido arbitrario.
CE
INTRODUCCIN
04
PRIMERA
EL
PARTE
PROBLEMA
DE
INVESTIGACIN,
SU
MARCO
TERICO,
DOCTRINARIO
NORMATIVO
I.
JURDICO
EL
PROBLEMA
1.
TEMA
1.1.
1.2.
2.
3.
TITULO
DESCRIPCIN
3.2.1.
3.2.2.
3.2.3.
4.
5.
DE
6.
6.1.
INVESTIGACIN
DE
DOCTRINARIA
ANTECEDENTES
DEL
TTULO
ENUNCIADO
DE
DEL
DEL
05
INVESTIGACIN
05
PROBLEMA
07
PROBLEMA
10
ENUNCIADO
DESARROLLO
Carcter
no
Subordinacin
Principio
10
DOCTRINARIO
Autnomo
del
y
de
DEL
Contrato
PRESENTACIN
ENUNCIADO
Administrativo
trabajo
primaca
no
de
DEL
de
Servicios
autnomo
la
DE
FORMULACIN
realidad
CASOS
PROBLEMA
PROBLEMA
EXPLICACIN
ANALISIS
DE
DE
LA
IDENTIFICACIN
LA
ESTRUCTURA
DE
05
05
INVESTIGACIN
EMPRICOS
5.1.
5.2.
INVESTIGACIN
DE
3.1.
3.2.
10
10
17
23
29
29
29
INTERROGANTE
DEL
PROBLEMA
VARIABLES
29
32
32
6.2.
DEFINICIN
6.3.
TERICA
DEFINICIN
DE
OPERACIONAL
LAS
DE
VARIABLES
LAS
32
VARIABLES
35
a)
Variable
independiente
35
b)
Variable
dependiente
36
II.
FUNDAMENTACIN
2.1.
2.2.
Anlisis
DEL
PROBLEMA
preliminar
Contradicciones
de
del
la
PARA
Decreto
norma
con
EL
DERECHO
legislativo
la
realidad
del
37
1057
38
trabajador
38
2.3. Crticas respecto a la duracin del contrato administrativo de servicios y la aplicacin de

los
2.4.
beneficios
El
derecho
laborales
vacaciones
en
el
contrato
40
administrativo
de
servicios
42
2.5. Facultad del trabajador de acudir a la va judicial ante la arbitrariedad del empleador 44
III.
LA
DEFINICIN
DE
LA
MATERIA
JURDICA
ESPECFICA
47
3.1.
Materia
genrica
47
3.2.
Materia
especfica
48
SEGUNDA
PARTE
ANALISIS DE LAS CORRIENTES TERICAS JURDICAS Y DOCTRINARIAS JURDICAS

VIGENTES
I.
SOBRE
ANLISIS
DEL
1.1.
1.2.
EL
PROBLEMA,
CONTRATO
Concepto
Concepto
1.3.
Teoras
1.4.
Elementos
UNIVERSALES
ADMINISTRATIVO
de
origen
contrato
positivas
y
contrato
49
administrativo
50
negativas
77
administrativo
92
administrativos
115
1.6.
Ejecucin
de
los
contratos
administrativos
123
1.7.
Extincin
de
los
contratos
administrativos
135
1.8.
Clasificacin
administrativos
145
TERCERA
CONTRATO
de
los
contratos
49
Efectos
EL
los
SERVICIO
1.5.
II.
de
DE
NACIONALES
contrato
del
del
contratos
ADMINISTRATIVO
EN
EL
PERU
151
PARTE
ANALISIS DE LA EVOLUCIN HISTRICA DEL PROBLEMA EN LA LEGISLACIN
JURDICA
NACIONAL
I. ANALISIS DE LA EVOLUCION HISTORICA DEL PROBLEMA EN LA LEGISLACION

JURIDICA
NACIONAL
155
CUARTA
ANALISIS
PARTE
DE
LA
JURISPRUDENCIA
NACIONAL
SOBRE
EL
PROBLEMA
I. ANALISIS DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL SOBRE LOS CONTRATOS DE

SERVICIOS NO PERSONALES HOY CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS
1.1. Jurisprudencia sobre contratos de servicios no personales celebrados al amparo de las
Leyes
de
Presupuesto
Decretos
de
Urgencia
160
1.2. Jurisprudencia sobre contratos de servicios no personales en los proyectos autnomos y

Gobiernos
Locales
164
1.3. Consideraciones Criticas en Torno a La Jurisprudencia Constitucional Sobre Contratos de

Servicios
QUINTA
No
Personales
171
PARTE
ANALISIS DE LA LEGISLACIN JURDICA COMPARADA SOBRE EL PROBLEMA

I. ANALISIS DE LA LEGISLACIN JURDICA COMPARADA SOBRE EL PROBLEMA 176
CONCLUSIONES
177
BIBLIOGRAFIA
178
INTRODUCCIN
El Derecho Administrativo regula un sector de la actividad estatal y de los entes no estatales

que actan en ejercicio de la funcin administrativa por autorizacin o delegacin. Dentro de
las Instituciones del Derecho Administrativo, el contrato administrativo viene alcanzando un
notable avance doctrinario y jurisprudencial a causa del crecimiento de las necesidades
colectivas y la aparicin de nuevas tecnologas, as como el arraigo de la idea de colaboracin
de los sujetos privados a la administracin pblica que asumen cargas y obligaciones que no
encajan en los moldes del derecho privado, situaciones que reguladas dentro de los derechos
y garantas vienen a compensar, de algn modo las prerrogativas pblicas del Estado.
Sin embargo, el Estado no ha puesto nfasis a la ley de contrato administrativo de servicios la
cual solo trae confusin al trabajador, quien ya ni sabe bajo que leyes se regula su
actividad laboral y si stas le asignan o no los beneficios que tanto anhela y reclama, en
tanto se encontraba laborando bajo la modalidad de contratacin por " servicios no
personales", donde pese a haber laborado bajo subordinacin, con un horario establecido y
todas las dems caractersticas de un contrato propio de trabajo, se les viene recortando
sus derechos laborales, y lo que es ms grave an que el empleador sea el Estado, el ente
que se supone debe dar ejemplo de legalidad y respeto a los derechos del trabajador.
La norma CAS al regular en su primer artculo que tiene por objeto garantizar
los principios de mritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de
la administracin
pblica, est reconociendo tcitamente que sus trabajadores
contratados por servicios no personales o contrato administrativo de servicios, deberan tener

los mismos derechos sujetos al Decreto Legislativo N 276 y su Reglamento aprobado
mediante el Decreto Supremo N 005-090-PCM; normas que a su vez regulan tales objetivos
en
interpretacin
extensiva
sistemtica
de
las
PRIMERA PARTE
EL PROBLEMA DE INVESTIGACIN, SU MARCO TERICO, DOCTRINARIO Y
mismas.
NORMATIVO JURDICO
I. EL PROBLEMA DE INVESTIGACIN
1. TEMA DE INVESTIGACIN
1.1. TITULO DE INVESTIGACIN
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO Y ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS
1.2. DESCRIPCIN DOCTRINARIA DEL TTULO DE INVESTIGACIN
El concepto de contrato administrativo, a primera vista, no parece diferir del concepto de

contrato en el derecho privado, pero al ser la Administracin una de las partes del mismo, con
la finalidad de satisfacer necesidades pblicas posee determinadas caractersticas propias. Y
es que la Administracin Pblica requiere la colaboracin de la actividad privada para efectuar
acciones que por s misma no puede, lo cual a su vez obliga a que la contratacin
administrativa posea determinadas caractersticas y una regulacin que se encuentra
sometida a constantes cambios.
En este orden de ideas, puede definirse el contrato administrativo como aquel en que la
Administracin, que se constituye en parte del mismo, ejerce prerrogativas especiales frente al
contratista, las que no poseera en el contexto de un contrato de derecho privado. Dichas
prerrogativas, que han ido disminuyendo a travs del tiempo, tienen por finalidad permitir que
la Administracin Pblica pueda salvaguardar el inters pblico con la mayor eficiencia
posible.
Ahora bien, a diferencia de los contratos regidos por el derecho privado, en los contratos
administrativos la Administracin procura la satisfaccin del inters pblico. Esto explica la
gran diferencia existente en su generacin. Un contrato civil es el resultado de un proceso
volitivo, en el cual la motivacin de las manifestaciones de voluntad, desde el punto de vista
jurdico, es esencialmente irrelevante. La decisin entonces es por completo subjetiva. En
cambio, un contrato administrativo se sustenta en un procedimiento cognitivo el denominado
proceso de seleccin en el cual las razones por las cuales se decide contratar con una
persona determinada, sea natural o jurdica, son de particular importancia. La decisin tomada
se basa en criterios objetivos, los mismos que son susceptibles de control, sea administrativo,
sea jurisdiccional o, a travs de un eventual proceso contencioso administrativo.
Una causa fundamental de la trascendencia del contrato administrativo, proviene precisamente
de la idea de la colaboracin de los sujetos privados con la Administracin, en donde el
particular no se comporta como un contratista ordinario, sino como un coadyuvante en la
satisfaccin de necesidades pblicas por parte de la Administracin Pblica. El contrato
administrativo constituye una de las ms relevantes tcnicas de colaboracin de los
administrados con la administracin. El contratista, no obstante que pretende un beneficio
econmico, obtiene dicho beneficio cumpliendo con la tarea de formar parte esencial del
cumplimiento
de
cometidos
pblicos
por
parte
del
Estado.
En orden a la colaboracin que venimos describiendo debe conjurarse y corregirse el eventual

conflicto entre quienes emplean el sistema de contratacin administrativa, razn por la cual el
ordenamiento establece mecanismos de composicin de conflictos, como podra ser la va
administrativa, con las peculiaridades que la misma posee, en el caso de la etapa de seleccin
del contratista; as como la conciliacin y el arbitraje en el caso de la etapa de ejecucin de los
contratos
administrativos
En este mbito de definicin del Contrato Administrativo, el Contrato Administrativo de

servicios constituye una modalidad contractual de la Administracin Pblica, privativa del
Estado, que vincula a una Entidad pblica con una persona natural que presta servicios de
manera no autnoma (dependiente), sin que ello implique un vnculo laboral con la Entidad.
Se rige por normas de derecho pblico y confiere a las partes nicamente los beneficios y las
obligaciones que establece el Decreto Legislativo N 1057 y su reglamento aprobado por
Decreto
Supremo
075-2008-PCM.
No est sujeto a las disposiciones del Decreto Legislativo N 276 -Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico-, ni al rgimen laboral de la actividad
privada, ni a ningn otro rgimen de carrera especial[2].
2.
ANTECEDENTES
EMPRICOS
DEL
PROBLEMA
En uso de las facultades delegadas mediante la Ley N 29157, el Poder Ejecutivo expidi el
Decreto Legislativo N 1057, publicado en el diario oficial el Peruano, el 28 de junio del 2008,
por el cual se instituye el Rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios (RECAS), en
cumplimiento de los compromisos asumidos en el marco del Acuerdo de Promocin Comercial
Per - Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda, que se vino negociando desde mayo del
2004 el cual reemplaza a la Ley de Promocin Comercial Andina y Erradicacin de Drogas
(ATPDEA), dada en el mes de octubre de 2002, con una vigencia hasta diciembre de 2006. Es
por esto que el Estado Peruano se vio en la necesidad de llegar a la firma de un Tratado
Comercial lo antes posible dado los beneficios exportadores que la citada Ley ha trado al
pas[3].
Se trata de un acuerdo bilateral, de carcter vinculante, suscrito el 8 de diciembre del 2005 en
Washington D.C.; ratificado por el Per, el 29 de junio de 2006, y por el Congreso de Estados
Unidos, en forma definitiva, el 4 de diciembre de 2007. Este Tratado de Libre Comercio - TLC
se celebr con el objeto de eliminar los obstculos al intercambio comercial, consolidar el
acceso a bienes y servicios y favorecer la captacin de inversin privada; incorporando, para
tal efecto, no solamente temas comerciales sino tambin econmicos, institucionales, de
propiedad intelectual, laborales y medio-ambientales, contrataciones pblicas, servicios,
polticas
de
competencia
solucin
de
controversias.
Cabe recalcar, que el TLC con los Estados Unidos, como poltica de Estado, formaba parte de
una estrategia integral de insercin del Per en la economa mundial que buscara transformar
al Per en un pas exportador, consolidando importantes mercados para nuestros productos,
desarrollando una oferta exportable competitiva y promoviendo mayores oportunidades de
comercio e inversin y respetando los derechos laborales en el mbito de la administracin
pblica.
Fueron objetivos bsicos que se tuvieron en cuenta durante el proceso de negociacin del TLC
con los EEUU, entre otros, el de establecer un mecanismo de cooperacin laboral efectivo que
permita abordar los intereses y las necesidades reales del Per en materia laboral; evitar que
los estndares o medidas laborales se constituyan en barreras al comercio de bienes y
servicios entre las partes; y asegurar la no utilizacin del tema laboral para aplicacin de
sanciones
comerciales
unilaterales.
En este marco comercial, se pretendi con la implementacin de una nueva modalidad

contractual que las obligaciones que el Per asumira en materia laboral avanzaran a la par
de un proceso de apertura y liberalizacin con un rostro ms humano. Toda vez que, va
acuerdo TLC, el Per reafirm sus obligaciones como miembros de la Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT); y, en tal virtud, se oblig a adoptar y mantener en sus leyes y
reglamentos, y su correspondiente aplicacin, los siguientes derechos contenidos en la
Declaracin de la OIT (1998), tal como se establecen en lo relativo a los Principios y Derechos
Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento: a) la libertad de asociacin; b) el
reconocimiento efectivo del derecho a la negociacin colectiva; c) la eliminacin de toda forma
de trabajo forzoso u obligatorio; d) la abolicin efectiva del trabajo infantil y, para fines de este
Acuerdo, la prohibicin de las peores formas de trabajo infantil; y e) la eliminacin de la
discriminacin
con
respecto
empleo
ocupacin.
As mismo, se convino que ninguna de las Partes -Per y EEUU- dejar de aplicar o de otra
forma dejar sin efecto, ni ofrecer dejar de aplicar o de otra forma dejar sin efecto, sus leyes
o reglamentos que implementa su acuerdo en materia laboral de manera que afecte el
comercio o la inversin entre las Partes, en los casos en que dejar de aplicar o de otra forma
dejar sin efecto dichos instrumentos sera incompatible con un derecho fundamental
estipulado en dicho acuerdo. En consecuencia, ninguna de las partes dejar de aplicar
efectivamente su legislacin laboral. Cada Parte garantizara que las personas con un inters
jurdicamente reconocido en un determinado asunto, tengan adecuado acceso a los tribunales
para el cumplimiento de la legislacin laboral de la Parte. Dichos tribunales podran incluir
tribunales administrativos, judiciales, cuasi-judiciales o de trabajo, segn est previsto en la
legislacin
interna
de
la
Parte.
Sin embargo, se observ que el gobierno de turno no poda cumplir con dicho compromiso
toda vez que los contratos de Servicios No Personales, hoy sustituidos por los CAS, en los
ltimos 25 aos, han constituido una de las atpicas modalidades de empleo pblico no
reconocidas por las normas laborales y por tanto, sus titulares, exentos de proteccin laboral y
social. Por constituir un grupo importante en el sector pblico, el tratamiento y solucin de su
problemtica ha requerido atencin preferente del Estado, en trminos de garantizar

nicamente su permanencia por la va de la renovacin automtica del contrato previstas en
las sucesivas leyes presupuestarias, bajo cuya modalidad estuvieron ms de 70,000 personas,
muchas de las cuales registran ms de 10 aos de permanencia continua bajo esta modalidad
de
servicios
sin
solucin
de
continuidad
han
pasado
al
RECAS.
3. IMPLICANCIAS DEL CARCTER NO AUTONOMO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

DE SERVICIOS
Carcter
no
Autnomo
del
Contrato
Administrativo
de
Servicios.-
El Contrato Administrativo de Servicios[4] (CAS) constituye una modalidad contractual propia

del derecho administrativo y privativo del Estado que se celebra entre ste y una persona
natural para prestar un servicio no autnomo, subordinado y dependiente dentro de las
instalaciones de la Entidad, la que proporciona ambiente, recursos, servicios, bienes,
mobiliarios, equipos, herramientas, insumos y dems medios necesarios para cumplir con las
tareas objeto de la contratacin. Esta modalidad contractual sustituye a la de los Servicios No
Personales (SNP), cuyas referencias normativas se entienden realizadas a la referida
contratacin administrativa de servicios, como textualmente lo seala la Primera Disposicin
Complementaria
Final
de
la
Ley
1057.
Los SNP, que estuvieron regulados por el artculo 1764 del Cdigo Civil y el TUO de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, fueron una modalidad de
contrato de prestaciones de servicios, mediante la cual el locador se obligaba, sin estar
subordinado al comitente a prestarle sus servicios materiales o intelectuales, por un plazo
mximo de seis aos si eran profesionales o de tres si fueron de otra ndole.
Entonces, aquellos que prestaron servicios tcnicos o profesionales, en forma consecutiva por
ms de 3 o 6 aos, respectivamente, obviamente quedaron fuera de los alcances de la
normatividad civil y de las contrataciones estatales; y, a su vez, quedaron automticamente
comprendidos dentro de la legislacin laboral que tuvo la institucin en la que prestaron estos
servicios.
As por ejemplo, en el caso de instituciones pblicas y cuyo personal se encuentra reglado por
el TUO del Decreto Legislativo N 728, por la desnaturalizacin misma del citado contrato de
SNP, producto de su extensin y renovacin excesiva, desde que se continu prestndose
despus de la fecha en que se alcanz los topes establecidos en la legislacin civil, le son de
aplicacin la presuncin de la existencia de un contrato de trabajo prevista en el citado TUO,
en adicin al fundamento del principio de la primaca de la realidad; todo lo cual, en nuestro
concepto, no puede ser desconocido por la dacin del RECAS, cuya normatividad no ha
contemplado de modo alguno esta problemtica; la que, ciertamente, ser una fuente de
conflictos que se judicializar y que har que incremente la carga judicial que hoy se pretende
reducir.
Los contratos de locacin de servicios, constituyeron tpicamente una relacin contractual civil,
exenta de dependencia o subordinacin, que lo diferenciaba, legislativamente, de una
relacin laboral. Esta fuente de obligaciones exiga que el locador realice una actividad o
trabajo
profesional,
artstico,
artesanal,
deportivo
y,
en
general,
todo
aquello
predominantemente propio de aqul y sin vnculo de subordinacin; esto es, sin que est
sometido a la direccin ni a las normas organizacionales y disciplinarias fijadas por el Estado a
sus dependientes trabajadores, pero s a las condiciones que como trminos de referencia se
fijan en el objeto del contrato, y constituyen el marco dentro del cual el locador cumple
personalmente la obligacin contrada, aplicando su arte y experiencia profesional o tcnica;
sindole permisible, en los casos compatibles con la naturaleza de la prestacin, valerse del
auxilio
de
otras
personas
pero
bajo
su
direccin
responsabilidad.
Sin embargo, en la Administracin Pblica, mediante contratos de SNP se desnaturaliz las

prestacin de estos servicios civiles e insubordinados, para convertirlos, sin desearlo, en
tpicos contratos de trabajo y que, hoy, a travs de los CAS, contina desconocindoseles su
carcter
laboral.
Igualmente, la Quinta y Sexta Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de Ley N

28175 prevn la incorporacin del personal SNP -y por extensin al del CAS- en la estructura
orgnica de las entidades pblicas de acuerdo a la disponibilidad presupuestal; y, en ausencia
de tal disponibilidad, facultan a los contratados y a los que prestan servicios bajo dicha
modalidad y que tengan vnculo contractual vigente, postular a las plazas que se convoquen
de acuerdo a lo dispuesto en esa Ley, en cuyo caso se les otorgar una bonificacin en el
puntaje del slip tcnico proporcional a los servicios prestados a la administracin pblica,
siempre
que
empaten
en
la
calificacin
con
otro
otros.
De tal manera que las referidas disposiciones Transitoria, Complementaria y Final de Ley N
28175 relativas a los SNP, en cuanto se refieren a tal bonificacin, por las referencias
normativas prevista en la Primera Disposicin Complementaria Final de la Ley N 1057, debe
ser aplicada en los procesos selectivos que se lleven a cabo como condicin previa a la
suscripcin de un CAS y cuyo procedimiento se desarrolla en el Artculo 3 del Reglamento del
RECAS.
Estas disposiciones no hacen ms que reconocer -una vez ms- el carcter laboral de los
actuales contratos se Servicios No Personales -hoy denominados CAS-; los mismos que
fueron renovados automticamente en el ejercicio fiscal 2004, en aplicacin de la Cuarta
Disposicin Final de la Ley Anual de Presupuesto de ese ejercicio, que estableci que los
Pliegos Presupuestarios, previa evaluacin, podran prorrogar, directa y sucesivamente, los
contratos de Locacin de Servicios y/o Servicios No Personales suscritos con personas
naturales
que
se
encontraban
vigentes
al
31
de
diciembre
de
2003.
Esta prrroga no implic el incremento del gasto por honorarios ni variacin de los trminos de
referencia establecidos en el contrato primigenio; prrroga que para ser vlida, debi
realizarse antes del vencimiento del contrato. La norma presupuestaria en mencin facult,
asimismo, celebrar nuevos contratos de Locacin de Servicios y/o Servicios no Personales,
siempre y cuando sea para el reemplazo de aquel que vena prestando servicios y cuya
relacin
contractual
haya
culminado.
La Ley Anual de Presupuesto del 2004, en cuanto a los Servicios No Personales y/o Locacin
de Servicios, seal que slo podr efectuarse el pago por honorarios a las personas
naturales que prestan servicios en la entidad, siempre que se encuentren registradas en la
base
de
datos
con
que
opera
la
Direccin
Nacional
del
Presupuesto
Pblico.
Igualmente previ que slo podran celebrarse contratos de servicios no personales y/o
locacin de servicios con personas naturales, siempre que los recursos destinados a celebrar
tales contratos estn previstos en sus respectivos presupuestos autorizados y el locador que
se pretenda contratar no realice actividades o funciones equivalentes a las que desempee el
personal establecido en el Cuadro para Asignacin de Personal (CAP) de la entidad, debiendo
efectuar
funciones
de
carcter
temporal
eventual.
El mximo rgano rector del Sistema de Presupuesto del pas determin que en cuanto a los
trminos "locacin de servicios", "servicios no personales" y "consultora" contratados con
personas naturales si bien tienen denominaciones diferentes, sin embargo, conceptualmente,
tienen la misma naturaleza y se caracterizan por la prestacin de un servicio temporal, sin
vnculo laboral y para el desarrollo de actividades no previstas en documentos de gestin
institucional. La accin denominada "renovacin" de contratos de locacin de servicios no
estuvo contemplada en la Ley de Presupuesto del Sector Pblico del ao 2004, como tampoco
en
la
del
2005.
La nica renovacin automtica admisible fue la de los SNP, cuyos contratos estuvieron
vigentes hasta el 31 de diciembre del 2003 y que continuaron en esa situacin durante los
aos 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008. Por desempear los titulares de estos contratos
funciones y tareas permanentes y previstas en los documentos de gestin institucional, se les
ha denominado SNP permanentes y se encuentran registrados en la base de datos del
Ministerio de Economa y Finanzas. Sus titulares, judicialmente, han sido protegidos por la Ley
N
24041.
A su turno, la Ley de Presupuesto del ao 2006, Ley N 28652, seal que slo se poda
celebrar contratos de SNP y/o locacin de servicios con personas naturales, siempre que los
recursos destinados a celebrar tales contratos hubieren estado previstos en sus respectivos
presupuestos autorizados; y que el locador que se pretenda contratar no realice actividades o
funciones equivalentes a las que desempee el personal permanente conforme al Reglamento
de Organizacin y Funciones - ROF de la entidad, estando limitado a efectuar funciones de
carcter
especfico,
temporal
eventual.
A su vez, la Primera Disposicin Transitoria de la Ley Presupuestaria del 2006, facult a los
Pliegos, previa evaluacin, a prorrogar, directa y sucesivamente, los contratos de locacin de
servicios o servicios no personales suscritos con personas naturales, que se hayan
encontrado vigentes al 31 de diciembre de 2003 y que hayan sido objeto de prrroga o

reemplazo durante los aos fiscales 2004 2005, en el marco de la Cuarta Disposicin
Complementaria y Transitoria de la Ley N 28128 o la Segunda Disposicin Complementaria y
Transitoria
de
la
Ley
28427,
respectivamente.
Esta ley anual precis que deba entenderse por prrroga, la ampliacin del plazo del contrato,
la misma que para ser vlida debi realizarse antes de su vencimiento. Asimismo, seal que
se poda celebrar nuevos contratos de locacin de servicios o servicios no personales,
siempre y cuando hubiese sido para el reemplazo de aquel que vena prestando servicios y
cuya
relacin
contractual
hubiera
culminado.
En el ao 2007, la materia presupuestaria estuvo reglada por la Ley N 28927, en cuya

Primera Disposicin Transitoria se dio la potestad a las entidades de prorrogar, directamente,
los contratos de locacin de servicios o servicios no personales suscritos con personas
naturales, que vencieron al 31 de diciembre de 2006, previa evaluacin. Igualmente, por
ampliacin del plazo del contrato se pudo prorrogar sucesivamente hasta el 31 de diciembre
del
2007.
Para el Ao Fiscal 2008 la Ley N 29142, facult a las entidades a prorrogar, directa y
sucesivamente, los contratos de locacin de servicios o servicios no personales suscritos con
personas naturales que estuvieron vigentes al 31 de diciembre de 2007, previa evaluacin. El
plazo de dichos contratos, conforme a la citada norma, pudo prorrogarse hasta por un (1) ao.
3.1.
Subordinacin
trabajo
no
autnomo.-
La subordinacin es unos de los elementos de toda relacin de trabajo no autnomo, en virtud

del cual el trabajador presta sus servicios bajo la direccin de su empleador, quien tiene
facultades para normar y reglamentar las tareas, labores y/o actividades; dictar las rdenes
necesarias para la ejecucin de las mismas; y sancionar disciplinariamente dentro de los
lmites de proporcionalidad y razonabilidad, la infraccin e incumplimiento de las obligaciones.
Entonces, a partir del momento que el servidor o trabajador en persona y bajo dependencia
realiza su labor a favor del empleador, es que el Derecho del Trabajo acude en su proteccin.
El trabajador, con motivo de su trabajo ajeno, se convierte en acreedor de derechos que su
contraparte -el empleador- tendr que honrarlo como deudor de dicha relacin contractual de
trabajo.
Coln expresaba: "Por subordinacin jurdica entindase un estado de dependencia real,
producido por un derecho, el derecho del empleador de dirigir, de dar rdenes, de donde surge
la obligacin correlativa del empleado de someterse a esas rdenes; tratndose de un derecho
general de fiscalizar la actividad de otro, de interrumpirla o hacerla cesar a voluntad, de trazar
sus lmites, sin que sea necesario controlar continuamente el valor tcnico de los trabajos
efectuado. Direccin y fiscalizacin, tales son los dos polos de la subordinacin jurdica".
En el empleo pblico esta subordinacin y direccin se expresa en los siguientes hechos:
Poder del empleador estatal de limitar la actuacin de las personas, en forma general, a travs
del Reglamento de Organizacin y Funciones y, en forma especfica, en el Manual de
Organizacin y Funciones, en los cuales se describen las competencias, relaciones
funcionales, tareas, labores y/o actividades que deben desarrollar cada uno de los integrantes
de
la
organizacin
estatal.
As tambin, ese poder se manifiesta cuando se establecen la forma de ejecucin de tales

tareas y/o actividades, es decir de cmo y en que momento hacerlas, las mismas que se
especifican, detallan y describen en los instructivos tcnico, manuales de procedimientos y de
procesos de gestin, cartas tcnicas, flujo gramas, memorandum y hojas de trabajo, entre
otros
documentos
de
gestin
institucional.
As muestro ordenamiento constitucional establece que el trabajo es un deber y un derecho.

Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona. El trabajo, en sus
diversas modalidades y que obviamente incluye a los SNP y a los CAS, es objeto de atencin
prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al
impedido
que
trabajan.
Los artculos 22, 23, 24 y 29 de la Constitucin Poltica establecen derechos y obligaciones

fundamentales en materia laboral, bajo cuyo manto protector se encuentran inmersos los
contratos de trabajo y los CAS (antes los SNP). Por mandato Constitucional, el Estado
promueve condiciones para el progreso social y econmico, en especial mediante polticas de
fomento del empleo productivo y de educacin para el trabajo. Ninguna relacin laboral puede
limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del
trabajador. Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento.
El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure, para l y
su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneracin y de los beneficios
sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador. Las
remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con participacin de las organizaciones
representativas de los trabajadores y de los empleadores. El Estado reconoce el derecho de
los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de
participacin.
En consecuencia, el trabajador para ser considerado como parte esencial del contrato de
trabajo,
debe
desarrollar
las
actividades
tareas
convenidas
bajo
dependencia
(subordinacin) y de manera personalsima en beneficio de otro, el empleador, que puede ser

cualquiera,
siempre
que
est
regulado
por
ley.
Como lo afirma el jurista espaol Manuel Alonso Garca, en su Curso del Derecho de Trabajo,
"la condicin del status de trabajador no es una realidad antecedente, sino que sigue a la
celebracin
del
contrato;
vale
decir,
cuando
ha
nacido
la
relacin
laboral"[5].
Es aqu donde la concepcin jurdica de trabajo adopta todo su esplendor; por la impregnacin
personalsima de la prestacin que solo el trabajo humano ajeno puede brindar, ya que una
empresa, corporacin, asociacin, etc., no podra tener la calificacin de trabajador, strictu
sensu.
A todo esto, y visto la desnaturalizacin de los contratos de trabajo por lo contratos de
servicios no personales que celebraba el Estado con los particulares, el Tribunal
Constitucional peruano, en los Exp. Nos. 00380-2006-PA/TC[6] y 01944-2002-AA/TC, con
relacin al principio de primaca de la realidad, seal que la misma, es un elemento implcito
en nuestro ordenamiento jurdico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva
de nuestra Constitucin, precisando adems que mediante este principio, en caso de
discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse
preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. En tal virtud, el
TC afirm, teniendo a la vista boletas de pago, que qued demostrado que entre las partes
hubo una relacin de naturaleza laboral, ya que la emplazada asumi las obligaciones propias
de un empleador, como es la de retener, de la remuneracin del trabajador, las aportaciones

para la seguridad social. Asimismo, con los roles de servicios de personal, se acredita que el
demandante, desde que ingres a trabajar al servicio de la emplazada, estuvo sujeto a una
jornada y un
horario
de trabajo previamente predeterminada por su empleador.
Por lo tanto, concluy el TC que habindose determinado que el demandante al margen de lo

consignado en el texto de los contratos de servicios no personales suscritos por las partes ha
desempeado labores en forma subordinada y permanente, es de aplicacin el principio de la
primaca de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido
una relacin de naturaleza laboral y no civil; por lo que la entidad pblica emplazada, al haber
despedido al demandante sin haberle expresado la existencia de una causa justa relacionada
con su capacidad o conducta laboral, que justifique dicha decisin, ha vulnerado su derecho
constitucional
al
trabajo,
pues
lo
ha
despedido
arbitrariamente.
De otro lado, la subordinacin importa obediencia y como lo seala el laboralista Carlos

Blancas Bustamante "constituye la principal obligacin del trabajador, de all que la
desobediencia a las disposiciones y rdenes del empleador o sus representantes es la falta
ms grave que pueda cometer ste". Entonces, la obediencia no es otra cosa que cumplir las
rdenes que imparta el superior jerrquico competente, en la medida que renan las
formalidades del caso y tengan por objeto la realizacin de actos de servicios que se vinculen
con las funciones a su cargo, salvo los supuestos de arbitrariedad que debern ponerse en
conocimiento
de
la
superioridad.
De tal manera que no se trata de una obediencia ciega a cualquier orden superior; sino de
aquella que importa cumplimiento del deber. Si se tratan de ordenes ilegales, arbitrarias o
irregulares, es deber del obligado advertirlas fundamentadamente a su superior, bajo
constancia.
Como lo anota el catedrtico espaol Manuel Alonso Olea, citando a Kant y Hegel, "la
obediencia limitada a lo debido por la razn del oficio distingue al trabajador libre del siervo".
El personal que labora en el Sector Publico debe cumplir sus funciones con honestidad,
diligencia y rectitud; estn en la obligacin moral de actuar con honestidad para mantener y
ampliar la confianza del pblico en ellos. No debe estar subordinado a la utilidad o ventaja
personal. Tienen que actuar con diligencia, vale decir, cumplir con el servicio oportuno y con el
debido cuidado, observando las normas ticas que regulan el accionar de las entidades
publicas. Debe mostrar rectitud en sus actos y decisiones, los que deben estar en armona con
los
verdaderos
principios
la
sana
razn.
En trminos generales, la obediencia, a decir del doctor Vctor Garca Toma, destacado
constitucionalista y ejemplar Presidente del Tribunal Constitucional: "... es esencial para el
adecuado funcionamiento de la sociedad poltica, a efectos de evitar el caos, el desorden o la
anarqua coexistencial que rompe con la coherencia y cohesin de ella. Es evidente que la
ausencia de obediencia a las disposiciones polticas y jurdicas hara prcticamente inviable la
existencia y continuidad histrica del cuerpo poltico. En ese sentido un sistema de autoridadobediencia constituye una exigencia inexcusable de la vida existencial y comunitaria."
Raso[7] seala que: El derecho del trabajo nace como un conjunto de normas para proteger
el trabajo subordinado. Por lo tanto en principio, el trabajo dependiente queda fuera del
alcance tuitivo de la disciplina jurdica. Las nuevas formas de trabajo independiente atacan la
esencia misma del derecho del trabajo, su dimensin, su esfera de actuacin.
Wilfredo Sanguinetti[8], sugiere que el trabajo que carece de todas las caractersticas
tpicas del vnculo laboral no debe conducirnos a negarle naturaleza laboral o a sostener que
se trata de contratos distintos al de trabajo, sino simplemente a entender que las mismas,
dada su peculiaridad no llegan a alcanzar los requisitos de goce que establecen las normas de
carcter general para determinados derechos y no est previsto legislativamente un rgimen o
estatuto especial que las ampare, o ste es insuficiente, o carecen de relevancia a criterio del
legislador, lo cual no obsta adems, para que ms adelante dicha situacin pueda variar dada
la
expandibilidad
del
rol
protector
del
derecho
del
trabajo.
3.1.2. Principio de primaca de la realidad.En Derecho laboral, se llama principio de la primaca de la realidad[9] al principio que dicta
que, para la interpretacin de las relaciones entre empleadores y trabajadores, se debe tomar
en cuenta lo que verdaderamente sucede en la realidad y no solamente lo que las partes han
contratado
formalmente.
Bajo este principio, no importa la autonoma de la voluntad, sino la demostracin de la realidad

que reina sobre la relacin entre trabajador y empleador. As, ambos pueden contratar una
cosa, pero si la realidad es otra, es esta ltima la que tiene efectos jurdicos.
Por ejemplo, un empleador y un trabajador pueden suscribir un contrato de servicios
profesionales, donde el primero disminuye sus obligaciones bajo el amparo de ese contrato.
Sin embargo, comprobada que la realidad de la relacin es la de un contrato individual de
trabajo convencional,
se
aplicarn
las
reglas
de
este.
El autor Juan Raso Delgue[10] lo ha expuesto de la siguiente forma: la proliferacin de

contratos de arrendamiento de servicios obedece en parte a la existencia de nuevas
modalidades de trabajo en el sector de los servicios que pueden legitimar este tipo de contrato
y en parte a acuerdos simulados tras los cuales se esconden verdaderos contratos de trabajo.
Intuitivamente creemos que esta ltima cuota es la ms importante en trminos porcentuales,
pero la ausencia de datos estadsticos nos impide confirmar la conviccin. [] De todos
modos debemos ser categricos al afirmar que en esta materia como en otras del campo
laboral, se impone el principio de la realidad. [] La verdad prima sobre las formas, por lo que
en definitiva todo pronunciamiento sobre la legitimidad de un contrato de arrendamiento de
servicios se difiere a la comprobacin de la presencia o ausencia del elemento subordinacin
en
la
prestacin
laboral.
En un escenario donde apreciamos una deslaboralizacin de las relaciones jurdicas y un

reconocimiento al principio de autonoma contractual de las partes, resulta harto relevante la
apreciacin de este principio que denota una presuncin de laboralidad por encima de la
voluntad constitutiva contractual de las partes. El clsico enunciado del contrato de trabajo ha
significado una importante variacin por las modificaciones de las relaciones laborales, la
aparicin
de
nuevas
figuras
contractuales
la
llamada
parasubordinacin[11].
El principio de la primaca de la realidad[12] significa que, en caso de discordancia entre lo

que ocurre en la prctica y lo que surge de los documentos o acuerdos entre las partes, debe
otorgarse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.As,
en virtud de este principio laboral, aun cuando exista un contrato -formalizado por escrito- de
naturaleza civil, lo que determina la naturaleza de una relacin contractual entre las partes es
la forma cmo, en la prctica, se ejecuta dicho contrato -preeminencia de la realidad sobre lo
estipulado en el contrato. Para apreciar la existencia de lo que sucede en la realidad, se suele
analizar las manifestaciones y rasgos sintomticos del contrato de trabajo. Ciertamente, la
preferencia apunta a la existencia de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado o
indefinido. Las normas internas de los pases americanos apuntan a dicha "laboralizacin" por
tiempo
indeterminado[13].
Algunas de las manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de trabajo

-remuneracin, prestacin personal y subordinacin- son la entrega de boletas de pago,
inscripcin en planillas, cumplimiento de algunas obligaciones tributarias propias de una
relacin laboral -descuentos
por previsionales o impositivos-, pago de beneficios
remunerativos, concesin de licencias, la entrega de circulares, el cumplimiento de

determinados procesos disciplinarios propios para los trabajadores dependientes, descuentos
por tardanzas, entrega de aguinaldos, inclusin dentro del organigrama de la institucin, etc.
Por otro lado, los rasgos sintomticos de un contrato de trabajo son "pistas" o caractersticas
propias de una relacin de trabajo. Estas, de acuerdo a lo indicado por la doctrina y
jurisprudencia, son la exclusividad en la prestacin de servicios, la estabilidad, la permanencia
en los pagos mensuales, la continuidad, la ausencia de aportacin de materiales, la asuncin
de gastos por el usuario del servicio, etc. A diferencia de los elementos esenciales del contrato
de trabajo, los rasgos sintomticos no bastan para demostrar la existencia de una relacin
laboral pero son indicios que, sumados a los elementos del contrato de trabajo, pueden inducir
a "laboralizar" una relacin (sobre todo en los casos -llamados "zonas grises"- donde resulta
difcil
determinar
la
existencia
no
de
una
relacin
laboral).
De lo dicho, es importante anotar que, en cada caso, debe evaluarse la existencia de los
elementos propios de un contrato de trabajo. En tanto valoracin, depender de la forma cmo
se ejecutaron los servicios as como las pruebas que presenten las partes. En un proceso
laboral, inclusive, si luego de la apreciacin de las pruebas presentadas por las partes,
existiera una duda, se debiera preferir por la existencia de una relacin laboral, atendiendo al
carcter protector del Derecho Laboral (indubio pro operario), segn las conclusiones a las
cuales se arribaron en el IV Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo (Sao Paulo,

1972),
como
resea
PASCO
COSMOPOLIS[14].
El principio de primaca de la realidad no puede dejarse de aplicar, pese a la "huida" del

Derecho Laboral a ciertas relaciones jurdicas fruto del nuevo sistema econmico y social. La
funcin ineludible es la de constituirse en una herramienta esencial en la valoracin de
laboralidad de aquellas figuras no excluidas por el Derecho del Trabajo y, en los sistemas
donde exista un reconocimiento a la voluntad de las partes para establecer una figura
mercantil o civil, aplicarse para apreciar si no existen supuestos de desnaturalizacin.Creemos
que la externalizacin de servicios, la utilizacin de la subcontratacin e intermediacin
laboral, las relaciones excluidas de la tutela jurdica laboral, la aparicin del teletrabajo, la
revaloracin de la voluntad como fuente constitutiva de relaciones no laborales, el crecimiento
de los trabajadores autnomos y, en general, las transformaciones del derecho Laboral no
deben traer como consecuencia la disponibilidad de las partes de las notas tipificadoras de la
tutela laboral (ajenidad del trabajo o integracin del trabajador en una empresa ajena) [15].
La aplicacin del principio de primaca de la realidad en este nuevo escenario, tan cambiante,
supone siempre reconocer y convalidar el Derecho Laboral y el carcter protector del mismo.
En la medida que el principio protector del Derecho Laboral se encuentra reconocido en la
mayora de las Constituciones, el ordenamiento constitucional se erigira como un lmite a las
facultades del Estado para deslaboralizar relaciones tpicas de dependencia y, especialmente,
a las manifestaciones de voluntad de las partes que reconocen la existencia de una relacin
no laboral[16].Inclusive, hay quienes estiman que el Derecho Laboral debiera regular a las
prestaciones de dependencia econmica aun cuando fueran independientes en un intento de
re-adecuacin
al
nuevo
sistema
econmico[17].
De este modo, consideramos que el principio de primaca de la realidad es aplicable, inclusive

en este nuevo derrotero que tiene el Derecho Laboral, plagado de intentos "deslaboralizantes".
Finalmente, cambiar de sitio a decir de PLA RODRIGUEZ, pero siempre que nos
encontremos ante una relacin subordinada en rgimen de ajenidad, se debiera aplicar el
principio
de
primaca
de
la
realidad.
Para ROMERO MONTES[18] el tema de la veracidad (o principio de primaca de la realidad)
es un instrumento procesal que debe utilizar el magistrado al momento de resolver un conflicto

dentro de un proceso (entindase laboral); por ello para aplicar este principio no se tiene como
base subjetividades, sino cuestiones objetivas, por ello una vez que los hechos son
demostrados, estos no pueden ser neutralizados por documentos o formalidad alguna.
4.
PRESENTACIN
DE
CASOS
Para el anlisis de la presente investigacin se han revisado sentencias del Tribunal

Constitucional que resuelven las pretensiones formuladas por los empleados del sector pblico
en
atencin
los
contratos
administrativos
por
SNP,
tales
como:
- Expediente N 1944-2002-AA/TC, que resuelve declarar fundada la demanda y se ordena a

la demandante se reponga al demandante en el cargo que vena desempeando.
- EXP. N 05240-2007-PA/TC, que resuelve declarando fundada la demanda de amparo sobre

reincorporacin a su centro de labores, por haberse acreditado la vulneracin del derecho al
trabajo.
- EXP. N 01950-2008-PA/TC, que resuelve declarando fundada la demanda de amparo sobre

reposicin a su centro de labores, por haberse acreditado la vulneracin del derecho al
trabajo.
5. QU IMPLICANCIAS GENERA EL CARCTER NO AUTNOMO DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS EN LA DESPROTECCIN DE LOS DERECHOS DEL
SERVIDOR PBLICO?
El primer gobierno de Alan Garca promovi la contratacin de muchos trabajadores bajo la
modalidad de Servicios No Personales, como una suerte de autotrampa del Estado
desconociendo en ese entonces y hasta ahora la esencia humana del trabajador llenando el
aparato
estatal
de
militantes
apristas
contratados
bajo
esta
modalidad.
Luego de ms de 25 aos de establecimiento de dichos contratos, y con la asuncin al poder

nuevamente del Dr. Alan Garca Prez, la historia vuelve a repetirse con la dacin del DL
1057, Decreto Legislativo que Regula el Rgimen Especial de la Contratacin Administrativa
de Servicios como una suerte de deformacin del espritu de las leyes laborales, toda vez que
con la dacin de dicho dispositivo legal se institucionaliza el carcter arbitrario del Estado
frente a la parte ms dbil de la administracin pblica-trabajador, desconociendo los
derechos labores de los mismos al permitirse a tabla raza la celebracin de dichos contratos a
plazo determinado, la misma que no se ajusta a la realidad, porque el hecho de haber
trabajadores contratados como Servicios No Personales por ms de 10 12 aos nos indica
que son plazos que exceden todas las modalidades de trabajo temporal, que es de 3 aos en
la
administracin
pblica.
As, dicho cuerpo legal establece 15 das de descanso al ao como una suerte de derecho
laboral a favor del trabajador; sin embargo, se recorta la misma al no permitir que el trabajador
sujeto a esta modalidad contractual haga uso de su descanso fsico por el mismo ciclo laboral
conforme a lo estipulado por la OIT; es decir, de 30 das de vacaciones al ao y remunerados
sobre
todo
para
efectos
pensionarios.
Dichos trabajadores, realizan labores administrativas bajo relacin de dependencia o

subordinacin y son sujetos pasivos y activos de derechos y obligaciones; sin embargo, la
misma norma seala que es aplicable a todas las entidades del Estado que se rijan por la Ley
276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, pero que estos trabajadores no pasan a estar
sujetos a esta Ley 276, por lo que no correspondera incorporarlos a la carrera administrativa
luego de superado el periodo de tres aos y acreditado que dichos trabajadores desarrollan
las mismas labores que aquellos que se encuentran contratos en una plaza laboral orgnica
establecida en el Cuadro de Asignacin de Personal y Presupuesto Analtico de Personal. Es
una
lgica
muy
extraa.
En cuanto al rgimen pensionario, la redaccin de este DL 1057 es un tanto imprecisa, pues

establece que la inscripcin en una AFP o en la ONP es obligatoria (como lo es para todos los
trabajadores pblicos y privados), para aquellos que sean contratados a partir de la
promulgacin de la norma, pero que es opcional para los que ya estn prestando servicios a
favor
del
Estado
son
contratados
bajo
el
presente
rgimen.
Se estipula un tope del 30% de una UIT para los aportes a Essalud durante el ejercicio, lo cual
es bajo. Esto significara que pasaran la carga de la atencin de salud a Essalud por un
trabajador que cotiza una cantidad incompleta, lo cual contribuira a la precarizacin del ya
recargado sistema de Essalud. El estado debe asumir su responsabilidad y pagar lo que
corresponde, pues su populismo es perjudicial para todos los trabajadores que cotizan y
mantienen
al
sistema
de
Essaluld.
Adems, la norma no establece para estos trabajadores el pago de gratificacin ni CTS, que
son
derechos
que
todos
deberan
tener.
A todo esto, sabemos nosotros que el contrato de trabajo es un tpico contrato "realidad". Sin
embargo, en el de los SNP se encubra -como se encubre en el CAS- una relacin laboral real,
de la que emerge la exigibilidad de derechos y beneficios sociales, por la judicializada
aplicacin del principio de la "primaca de realidad", que informa que cuando no se guarda
correspondencia entre lo real y lo formal prima "lo real". La doctrina laboral nacional, una vez
judicializada la reclamacin, admite su aplicacin como una de las formas de evidenciar las
relaciones
laborales
encubiertas.
6. IMPLICANCIAS QUE GENERA EL CARCTER NO AUTNOMO DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO
DE
SERVICIOS
El Art. 01 del Decreto Supremo N 075-2008-PCM, define al contrato administrativo de

servicios como una modalidad contractual administrativa y privativa del Estado, que vincula a
una entidad pblica con una persona natural que presta servicios de manera no autnoma. Se
rige por normas de derecho pblico y confiere a las partes nicamente los beneficios y las
obligaciones que establece el Decreto Legislativo N 1057 y el presente reglamento. No est
sujeto a las disposiciones del Decreto Legislativo N 276 -Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico-, ni al rgimen laboral de la actividad
privada,
ni
ningn
otro
rgimen
de
carrera
especial.
Los contratos autnomos o de prestacin de servicios, se encuentran regulados y definidos

por el Art. 1755 del Cdigo Civil, la cual establece lo siguiente: Por la prestacin de servicios
se conviene que estos o su resultado sean proporcionados por el prestador al comitente. Por
su lado, el Art. 1764, en relacin a los contratos de locacin de servicios define lo siguiente:
Por la locacin de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a
prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una
retribucin.
Conforme a lo establecido en dichos dispositivos legales la prestacin bajo estas
caractersticas, constituyen tpicamente una relacin contractual civil, exento de dependencia o
subordinacin,
que
lo
diferencia,
tericamente,
de
una
relacin
laboral.
Esta modalidad contractual fue instituido por el Art. 111 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, al establecer lo siguiente: Son contratos de
locacin de servicios celebrados por entidades del Estado con personas naturales o jurdicas
cuando para dicha contratacin se haya tenido en cuenta como requisito esencial a la persona
del locador, ya sea por sus caractersticas inherentes, particulares o especiales o por su
determinada calidad, profesin, ciencia, arte u oficio. En este caso, la evaluacin de las
caractersticas o habilidades del locador debern ser objetiva y se efectuar en funcin de la
naturaleza de las prestaciones a su cargo; por lo que las prestaciones que se deriven de estos
servicios
personalsimos
no
son
materia
de
subcontratacin.
Sin embargo, con la vigencia del Decreto Supremo N 075-2008-PCM, se cambia de cariz a
estos contratos personalsimos de naturaleza autnoma, a contratos con carcter no
autnomo fundamento por el cual la prestacin de servicios deba desarrollarse en aquellos
ambientes proporcionados por la propia Entidad, as como los recursos, servicios, bienes,
mobiliarios, equipos, herramientas, insumos y dems medios necesarios para cumplir con las
tareas objeto de la contratacin la misma que deba desarrollarse con la puesta a disposicin
del empleador pblico de la fuerza de trabajo del servidor pblico a favor de la administracin
pblica, encontrando su correspondencia en el pago de una contraprestacin econmica o
remuneracin; quedando el servidor, consecuentemente, sujeto a la direccin tcnica,
disciplinaria y fijacin de la jornada que le imponga su empleador, en el marco de una tpica
relacin subordinada; elemento que configura el contrato de trabajo, toda vez que se
manifiesta en el hecho de que al poner el trabajador su capacidad laboral a disposicin del
empleador, le otorga a ste el poder de dirigirlo, de darle rdenes y de controlarlo, y l, por su
parte, se obliga a obedecerle; esto es as por cuanto el ordenamiento jurdico laboral ha
configurado como un rasgo esencial la obligacin del trabajador de sujetarse a las decisiones
del empleador durante el tiempo que dure la prestacin de servicios. La leyes presupuestarias
han empujado a los administradores pblicos a describirlos forzadamente en el afn de
diferenciar los trminos de referencia objeto del contrato de los que se describen en los
manuales de Organizacin de Funciones de la entidad, cuya ejecucin est reservada slo a
quienes
6.1
tienen
DESPROTECCIN
DE
vinculacin
LOS
DERECHOS
DEL
laboral.
SERVIDOR
PBLICO
Respecto de la desproteccin de los derechos del servidor pblico, el Art. 03 del Decreto
Supremo N 005-90-PCM, prescribe lo siguiente: Para efectos de la Ley, entindase por
servidor pblico (el subrayado es mo) al ciudadano en ejercicio que presta servicio en
entidades de la administracin pblica con nombramiento o contrato de autoridad competente
(el subrayado es mo), con las formalidades de ley, en jornada legal y sujeto a retribucin
remunerativa
permanente
en
perodos
regulares.
Por su parte, el Art. 5 del mismo cuerpo legal establece que: La carrera administrativa
proporciona iguales oportunidades a todos los servidores, fijando anteladamente posibilidades
y condiciones de carcter general e impersonal, que garantizan su desarrollo y progresin, sin
que la dimensin de la Entidad Constituya factor limitante (el subrayado es mo)
Conforme se advierte de la definicin glosada, se considera servidor pblico a todo aquel que
presta servicios en la administracin pblica con nombramiento o contrato de autoridad
competente CON LAS FORMALIDADES DE LEY por lo que fomentar la contratacin
administrativa de dichos servidores bajo el marco legal del denominado contrato administrativo
de
servicios,
constituye
desproteccin
de
dichos
derechos.
II. FUNDAMENTACIN DEL PROBLEMA PARA EL DERECHO

La Constitucin Poltica del Estado, base de toda norma legal, establece en su artculo 22
que el trabajo es un deber y un derecho; es base del bienestar social y un medio de

realizacin de la persona; asimismo, en el artculo 23 se establece que el trabajo, en sus
diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado, debiendo ste promover las
condiciones para el progreso social y econmico, en especial mediante polticas de fomento
del empleoproductivo y de educacin para el trabajo. La citada norma constitucional establece
adems que ninguna relacinlaboral puede limitar el ejercicio de
los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
Bajo este contexto va dirigido la presente investigacin estableciendo las fronteras entre el
contrato administrativo, el contrato laboral y el contrato administrativo de servicio regulado por
el Decreto legislativo N1057 publicado el 28 de Junio del 2008.
En consecuencia se pretende determinar si dicho dispositivo legal estar acorde con la
norma constitucional que proclama los derechos de los trabajadores?.
Al respecto debemos sealar que los derechos de los trabajadores en general y de los
servidores pblicos en especfico no solo esta normado por nuestra Constitucin; lo proclama
tambin la organizacin Internacional del Trabajo que es uno de los principales rganos que
vela por los derechos humanos de los trabajadores, reconociendo principalmente
la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin1 entre otros.
2.1. Anlisis preliminar del Decreto legislativo 1057
En primer lugar debe quedar claro que esta norma fue creada para suplantar o reemplazar la
contratacin del mal llamado contrato de servicios no personales, que no era otra cosa que la
distorsin de un verdadero contrato de trabajo; no obstante quienes a la fecha de la entrada en
vigencia del Decreto Legislativo 1057, esto es el 29 de junio del 2008, se encontraran
laborando bajo la modalidad de servicios no personales, conforme a la Primera Disposicin
Complementaria Transitoria del Reglamento-DECRETO SUPREMO N 075-2008-PCM,
continuarn su ejecucin hasta su vencimiento, es decir, hasta la fecha de culminacin que
figure en el contrato por servicios no personales, pudiendo las partes sustituir dicho contrato
por uno administrativo de servicios antes de su vencimiento; de igual modo precisa la norma
que los contratos por servicios no personales en casos de renovacin o prrroga deben ser
sustituidos por un contrato administrativo de servicios, exceptundose
del procedimiento regulado en el artculo 3 del presente reglamento, es decir no sern
sometidos al procedimiento de contratacin, el cual nicamente resultar aplicable a casos de
trabajadores que se incorporen por primera vez al mbito de la funcin pblica y no para
quienes ya se encuentren laborando desde antes de la entrada en vigencia de
la ley materia de comentario.
Ahora bien, la citada norma legal (DECRETO LEGISLATIVO 1057) seala en su primer
artculo que fue elaborada para regular el rgimen especial de contratacin administrativa de
servicios, y que tiene por objeto garantizar losprincipios de mritos y capacidad, igualdad de
oportunidades y profesionalismo de la administracin pblica.

2.2. Contradicciones de la norma con la realidad del trabajador
No obstante las aparentes bondades que seala la norma, sera una ms de las
tantas normas laborales que regulan la inseguridad y la inestabilidad laboral de trabajador, por
tanto no est enmarcado dentro los cnones que establece la Constitucin como norma de
proteccin al trabajador; pues por un lado, en el artculo segundo se precisa que el rgimen
especial de contratacin administrativa de servicios es aplicable a toda entidad pblica sujeta
al Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y
de Remuneraciones del Sector Pblico, y a otras normas que regulan carreras administrativas
especiales; as como a las entidades pblicas sujetas al rgimen laboral de la actividad
privada, con excepcin de las empresas del Estado, sin embargo por otro lado,
contradictoriamente (en el artculo 3) se establece que este contrato administrativo de
servicios constituye una modalidad especial propia del Derecho Administrativo y privativa del
Estado, no estando sujeta a la ley de bases de la carrera administrativa (D. Legislativo 276), al
rgimen laboral de la actividad privada, ni a otras formas que regulan carreras administrativas
especiales, negando con esto una vez ms los derechos del trabajador a disfrutar de un
trabajo que le asegure estabilidad no slo laboral sino tambin emocional, ya que la
inseguridad de la permanencia en el trabajo desestabiliza a cualquiera emocionalmente que
no le permite desarrollar sus actividades con tranquilidad, ms an si se est a fechas
prximas al vencimiento del contrato; este es una parte del sentido humano que debe
conmover a las autoridades polticas del pas a fin de lograr que los derechos de los
servidores pblicos reconocidos en la Constitucin se cumplan en la realidad y de manera
eficaz.
La norma bajo comentario al regular en su primer artculo que tiene por objeto garantizar
los principios de mritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de
la administracin pblica, est reconociendo tcitamente que a los trabajadores sujetos a sta
nueva modalidad laboral les son aplicables el Decreto Legislativo N 276 y su Reglamento
aprobado mediante el Decreto Supremo N 005-090-PCM, que regula tales objetivos; slo que
no lo seala expresamente por lo que es una norma legal ms de las disfrazadas que han
regido en el pas ya que resulta difcil para el Estado reconocer la vigencia de los
reales derechos del trabajador, pese a que del trabajador depende el desarrollo econmico y
social del pas.
2.3. Crticas respecto a la duracin del contrato administrativo de servicios y la aplicacin de
los beneficios laborales
Merece similar crtica lo establecido en el artculo 5 referente a la duracin del contrato
administrativo de servicios, el cual seala que se celebra a plazo determinado y es renovable,
es decir se trata de una ley ms de lo mismo, a lo que debe agregarse lo expuesto en su
Reglamento el DECRETO SUPREMO N 075-2008-PCM4, que seala que la duracin de este

contrato no puede ser mayor al perodo que corresponde al ao fiscal respectivo dentro del
cual se efecta la contratacin; sin embargo, la misma norma establece que el referido
contrato puede ser prorrogado o renovado cuantas veces considere la entidad contratante
en funcin de sus necesidades, agregando que cada prrroga o renovacin no podr exceder
del ao fiscal. Como vemos la norma deja libertad al empleador para renovar o no el contrato,
es decir es lo mismo que el contrato mal denominado de servicios no personales que
dependa de la voluntad del empleador si te renovaba o no el contrato, lo cual significaba una
tortura psicolgica de cada dos o tres meses para el trabajador, plazo en el que se decida la
renovacin o no de su contrato, slo que esa tortura psicolgica se prolong esta vez a un
ao, que es el correspondiente al ao fiscal.
Este tema de la duracin del contrato administrativo de servicios guarda relacin con lo
dispuesto en el artculo 6 de la norma bajo comentario que establece: "El contrato
administrativo de servicios comprende nicamente lo siguiente:
- Un mximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestacin de servicios a la semana.
- Descanso de veinticuatro (24) horas continuas por semana.
- Descanso de quince (15) das calendario continuos por ao cumplido.
- Afiliacin al rgimen contributivo que administra ESSALUD. A estos efectos, la contribucin
tiene como base mxima el equivalente al 30% de la UIT vigente en el ejercicio por cada
asegurado.
- La afiliacin a un rgimen de pensiones es opcional para quienes ya vienen prestando
servicios a favor del Estado y son contratados bajo el presente rgimen; y, obligatoria para las
personas que sean contratadas bajo este rgimen a partir de su entrada en vigencia. A estos
efectos, la persona debe elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado
de Pensiones".
Como vemos, la norma en comentario ni siquiera seala si lo consignado en los numerales del
artculo 6 constituyen o no "beneficios laborales", ya que seala textualmente "el contrato
administrativo de servicios comprende nicamente lo siguiente (.); nosotros lo denominaremos
"beneficios laborales" toda vez que tales beneficios se dan dentro un contexto laboral, por lo
que no podra otorgrsele otra denominacin.
Por otro lado, la presente investigacin tambin intenta explicar si vale la pena afiliarse a un
rgimen de Essalud o ilusionarse por algn rgimen pensionario si la continuidad o
permanencia en tu trabajo sigue siendo una incertidumbre igual que lo fue con
los contratos por servicios no personales?.
En efecto, la permanencia laboral del trabajador con este nuevo rgimen contina siendo una
incertidumbre, pues continuar en su trabajo en virtud a la renovacin de su contrato depende
del ente para el que trabaja, cuyo funcionario encargado del rea decidir si lo contrata o no al
servidor pblico y bien podra decidir arbitrariamente no contratarlo.

En ese sentido, casi nada, por no decir nada ha mejorado para los servidores pblicos en
cuanto a sus derechos laborales como la estabilidad en el trabajo, a contar con
un seguro de salud y con una pensin digna que le permita sobrevivir cuando ya no tenga las
fuerzas fsicas para seguirse entregndose a su pas mediante su trabajo; por consiguiente,
los presupuestos establecidos en el Art. 6 de la norma en comentario no renen las
condiciones de viabilidad para las que fueron creadas.
2.4. El derecho a vacaciones en el contrato administrativo de servicios
En todo contrato al existir una relacin bilateral, genera obligaciones recprocas entre s, esto
es del trabajador para con el empleador, como de ste para con aqul y en este orden de
ideas encontramos como principal obligacin del primero la puesta a disposicin de
su fuerza de trabajo a favor del empleador, lo cual trae consigo el menoscabo y deterioro de
sus fuerzas fsicas y facultades intelectuales y hasta anmicas que en muchos casos afectan
su rendimiento y por ende la productividad en el trabajo.
Ante sta circunstancia la legislacin en materia laboral ha reconocido la necesidad de un
periodo de descanso que contribuya a reparar las fuerzas fsicas y capacidades intelectuales
del trabajador, sin que se altere la percepcin de su remuneracin, es decir, el hecho de
disfrutar de un descanso no debe traer consigo el recorte de los ingresoseconmicos que
percibe por la actividad laboral que desarrolla.
En ese sentido, debemos entender por vacaciones el derecho que tiene todo trabajadorservidor pblico (sea el nombre que se le asigne a la relacin laboral, como en este caso,
contrato administrativo de servicios), luego de cumplir con ciertos requisitos, a suspender la
prestacin de sus servicios durante un cierto nmero de das al ao, sin prdida de la
remuneracin habitual, a fin de restaurar sus fuerzas y dedicarse a sus ocupaciones
personales como a la distraccin.
As entonces, las vacaciones, conforme al Derecho Laboral corresponden a una determinada
cantidad de tiempo que el trabajador puede ausentarse de su trabajo, sin dejar de percibir su
remuneracin, por un acumulado de horas laboradas. Por ejemplo, en nuestro pas
normalmente se debe gozar del derecho de vacaciones por un periodo de treinta das luego de
haber laborado un ao como mnimo.
Asimismo, los feriados son das que por ley se deben conceder como libres al trabajador; no
obstante el empleador tiene la facultad de pedirle al trabajador que los trabaje, pero debe
recompensarle econmicamente por dicha labor de un da o ms que no le corresponda
trabajar.
De otro lado, respecto al derecho vacacional regulado en la norma que comentamos, en
donde se asigna al trabajador un descanso remunerado de quince das, nada asegura que los
contratados bajo esta modalidad laboral logren gozar efectivamente de este derecho con un
descanso fsico de esos quince das que seala la norma y con el pago ntegro de su
remuneracin a que hace referencia el Decreto Legislativo en su artculo 6.3 as como en el
artculo 8.1 de su Reglamento (DECRETO SUPREMO N 075-2008-PCM), ya que una vez
cumplido el ao de trabajo el empleador puede decidir no renovarle el contrato al trabajador tal
como sucede en alguna entidades del Estado y especficamente en la Administracin Local
del Agua, o lo que es peor an que el empleador no espera que llegue a cumplir el ao de
trabajo y simplemente decide resolver de manera unilateral el contrato al trabajador, y esos
quince das que seala la ley para el descanso fsico ser utilizado por el desempleado luego
de su despido en la bsqueda de un nuevo empleo que hoy en da por cierto cuesta "bastante
trabajo" conseguir.
2.5. Facultad del trabajador de acudir a la va judicial ante la arbitrariedad del empleador
No obstante cabe resaltar aqu un punto algo valorable de la norma, al permitir al trabajador
acudir ante la autoridadjudicial cuando considera que la no renovacin de su contrato
efectuado de manera unilateral por el empleador haya sido decidido de manera arbitraria, es
decir cuando el empleador decidi no renovarle el contrato pese a que el trabajador cumpli
con las obligaciones ah contenidas; en tal sentido la norma establece que en el caso que el
empleador resuelva de manera unilateral el contrato del trabajador aduciendo incumplimiento
injustificado de las obligaciones por parte de ste conforme se establece el literal f) del artculo
13 del Decreto Supremo N 075-2008-PCM (Reglamento del D.Legislativo 1057), el
trabajador tiene un plazo de (5) cinco das hbiles de notificado tal hecho para expresar lo que
estima conveniente, aqu puede refutar vlidamente al empleador el incumplimiento de labores
que le atribuye para justificar el despido, luego de vencido ese plazo la entidad debe decidir,
en forma motivada, es decir de manera debidamente fundamentada exponiendo las razones
de su decisin y segn los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el
contrato, comunicndolo al contratado.
En este punto conviene hacer un parntesis a efectos de profundizar el tema en relacin a los
principios de razonabilidad y proporcionalidad que la norma exige al empleador aplicar en los
casos que decida no renovar el contrato al trabajador. As, la Ley General de Procedimientos
Administrativos N 27444 en el numeral 1.4. invoca el principio de razonabilidad, segn el cual,
las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen
infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben
adecuarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin
entre los medios a emplear y los fines pblicos que se deba tutelar, a fin de que respondan a
lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido.
Al respecto, conforme lo desarroll nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia N 00902004-AA/TC[19] del 05 de julio del 2004: "La razonabilidad implica que el acto estatal debe
mantener su justificacin lgica y axiolgica en los sucesos o circunstancias que fueran; as, la
doctrina exige que se produzca una consonancia entre el hecho antecedente "creador" o
"motivador" del acto estatal y el hecho consecuente derivado de aqul. En consecuencia, la
razonabilidad comporta una adecuada relacin lgico-axiolgica entre la circunstancia
motivante, el objeto buscado y el medio empleado. El acto estatal debe acreditar la necesaria
disposicin o correspondencia entre la causa que lo origina y el efecto buscado. Existe,
entonces, la necesidad de acreditar coherencia y equilibrio entre el antecedente que origina el
acto estatal y la consecuencia derivada de aqul. Por tanto, la proporcionalidad exige la
existencia indubitable de una conexin directa, indirecta y relacional entre causa y efecto; vale
decir, que la consecuencia jurdica establecida sea unvocamente previsible y justificable a
partir del hecho ocasionante del acto estatal. En consecuencia, la proporcionalidad lo ser
cuando la razn del efecto sea deducible de la causa, o previsible a partir de ella. y, ms all
de la convencin doctrinaria que admite su autonoma como concepto, en puridad, la
proporcionalidad es una modalidad ms de la razonabilidad (razonabilidad instrumental)" Por
lo que el Tribunal Constitucional en el Pronunciamiento que enunciamos expresamente
termin sealando en el fundamento 36 que: ". el control de constitucionalidad de los actos
dictados al amparo de una facultad discrecional no debe ni puede limitarse a constatar que el
acto administrativo tenga una motivacin ms o menos explcita, pues constituye, adems, una
exigencia constitucional evaluar si la decisin finalmente adoptada observa los principios de
razonabilidad y proporcionalidad con relacin a la motivacin de hechos, ya que una
incoherencia sustancial entre lo considerado relevante para que se adopte la medida y la
decisin tomada, convierte a esta ltima tambin en una manifestacin de arbitrariedad".
Consecuentemente, en virtud a lo establecido en el Reglamento de la norma bajo comentario
se exige al empleador tomar una decisin debidamente fundamentada bajo los principios de
razonabilidad y proporcionalidad en aqullos casos que decida no renovar el contrato al
trabajador aduciendo incumplimiento de obligaciones, toda vez que el trabajador ante un acto
arbitrario del empleador podr recurrir ante el Poder Judicial en salvaguarda de sus derechos,
pudiendo llegar su caso hasta el Tribunal Constitucional y organismos Supranacionales como
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si fuere necesario.
As, en el Reglamento de la norma bajo comentario, se establece que en el caso que el Juez
(teniendo a la vista la decisin que debe estar motivada bajo los principios de razonabilidad y
proporcionalidad) considere que el contrato fue resuelto de manera unilateral por la entidad
pblica contratante sin mediar incumplimiento del contrato por parte del trabajador, o sea
cuando se trate de un acto que podramos calificarlo arbitrario, podr imponer a la entidad
empleadora una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un
importe mximo equivalente a dos (2) meses, tal como lo establece el artculo 13.3 del
Decreto Supremo antes mencionado; tal medida deber imponer el Juez al ente administrativo
empleador sin perjuicio de disponer otras medidas a favor del trabajador establecidas
en normas laborales que conforme a la Constitucin protegen al trabajador ante un despido

arbitrario, como es la reincorporacin a su puesto de trabajo, e inclusive podra
acarrear responsabilidad penal por abuso de autoridad para el funcionario que decidi
ilegalmente no renovar su contrato al trabajador pese a que ste cumpla cabalmente con las
obligaciones estipuladas en el contrato administrativo de servicios.
III. LA DEFINICIN DE LA MATERIA GENRICA Y ESPECFICA DEL DERECHO DONDE
SE UBICA EL PROBLEMA A INVESTIGAR
3.1. MATERIA GENERICA
El presente problema de investigacin parte de la determinacin jurdica del Derecho
Administrativo, cuya regulacin se encuentra orientada a organizar el aparato administrativo y
su finalidad especificada en la contratacin administrativa como institucin jurdica
ampliamente desarrollada en la doctrina y en la legislacin extranjera, frente al fin que
persigue el Estado y los requerimientos que desarrollan cada una de sus dependencias (entes
de la Administracin Pblica) conforme al servicio que brindan y el rol que cumplen cada una
de ellas, referido a la contratacin de servicios, bienes y ejecucin de obras.
3.2. MATERIA ESPECIFICA
La materia especfica constituye la Contratacin Administrativa de Servicio dentro del marco
de los contratos administrativos en general que desplega la administracin pblica para la
satisfaccin de los intereses colectivos.
SEGUNDA PARTE
ANALISIS DE LAS CORRIENTES TERICAS JURDICAS Y DOCTRINARIAS JURDICAS
VIGENTES SOBRE EL PROBLEMA, UNIVERSALES Y NACIONALES
I. ANLISIS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
1.1. Concepto de Contrato:
Proviene del latin contractus; que significa contraer, estrechar, unir, pacto; y esta voz deriva de
CONTRAHO cuya excepcin es juntar o unir.
En el Digesto se busca el fundamento y la eficacia de la Institucin en que no hay cosa ms
conforme a la fe humana que cumplir los hombres lo que entre s pactaron, siendo la
confianza mutua la base del contrato[20].
Gnesis del Contrato: La persona que se apropia legtimamente de un animal fruto o genna
establece por este simple hecho una relacin inmediata y directa sobre la misma que el
Derecho reconoce y denomina propiedad ius in re de dominio. El propietario de ellas puede
transferirlas a otra persona, a ttulo oneroso o gratuito y puede tambin comprometer su
esfuerzo y su actividad en la ejecucin de un hecho o en la abstencin de otro; en estas
circunstancias aparece la idea del contrato. Es decir el propietario vendedor transmite la cosa
y recibe el precio y simultneamente el comprador ha recibido la cosa y ha abonado el precio,
ha adquirido por ste hecho un derecho real sobre la cosa, que le ha sido transferido por el
vendedor. Si el que transfiere la cosa no la entrega, o el que compra no paga el precio, en su
totalidad o en parte, surge entonces la idea de contrato, que confiere acciones a las partes
para reclamar la entrega de la cosa o el pago del precio, como modo de hacer efectivo el
cumplimiento del contrato[21].
Existen entonces dos declaraciones de voluntad, una traslaticia de derechos y otra recepticia;
la primera por si sola es insuficiente para transmitirlos, y la segunda independientemente de la
primera, es ineficaz para adquirirlos. La declaracin de voluntad que se formula inicialmente
se llama oferta, ya sea para transmitir o adquirir un derecho; y la ulterior se denomina
aceptacin, ambas deben de ser concurrentes, coincidentes sobre un objeto comn; no son
por consiguiente actos separados y distintos, sino por el contrario constituyen una sola unidad
voluntaria y recproca coincidentemente y con existencia cierta en un momento determinado y
debidamente exteriorizada.
El contrato es un acto jurdico bilateral, formado o constituido por el acuerdo de dos o ms
voluntades sobre un objeto jurdico de inters comn, con el fin de crear modificar, o extinguir
derechos. Esta definicin nos da los elementos lgicos y jurdicos que corresponde a la
institucin: a) pluralidad de personas; b) consentimiento o acuerdo de voluntades; c) objeto y
d) el fin o causa. El consentimiento lleva implcita la capacidad de las partes y la ausencia de
vicios que puedan torcer sus determinaciones.
1.2. Concepto y Origen del Contrato Administrativo
Para la mayora de los autores, la teora general de los Contratos Administrativos tiene su
origen en el derecho francs[22]. Fue en 1873 con la famosa ARRET BLANCO (decisin
Blanco), cuando el tribunal de conflictos Francs, estatuido para dirimir la cuestin planteada
por la regulacin de la jurisdiccin y de la competencia y fiel al principio tradicional en Francia
de que los jueces no estn facultados para inmiscuirse en los asuntos de la administracin,
postul que en un contrato celebrado entre un particular y la administracin corresponda al
Consejo de estatuto y no a la jurisdiccin civil, pronunciarse sobre la responsabilidad civil que
pudiera derivarse del alegado incumplimiento del Contrato que el particular imputaba a la
administracin.
Despus de ms de 80 aos con el ARRET TERRIER (decisin Terrier) del 6 de febrero de
1903 se consolida la idea de la existencia y peculiaridades del Contrato Administrativo,
desde este ltimo fallo del Consejo de Estado, la labor de este rgano de control, de la
Administracin Pblica se concret cada vez ms en disear las condiciones que deban
concurrir para que un contrato celebrado por la administracin debiera ser calificado como
administrativo, excluyndolo as del ordenamiento general aplicable a los contratos celebrados
por las particulares, los cuales se rigen por el cdigo civil[23]. En la decisin terrier se resolvi
la controversia planteada a raz de la celebracin de un contrato verbal por parte de la
administracin con todo aquel que contribuyera a la caza de serpientes, quien sera
recompensado con cierta cantidad de dinero por cada reptil eliminado.
El Seor TERRIER se present con las serpientes a cobrar su pago y la administracin se
neg a pagar alegando razones presupuestarias. El consejo de Estado Francs consider el
asunto como propio de su competencia por estar estrechamente relacionado con la ejecucin
de un servicio pblico. Se establece entonces la nocin de Servicio Pblico como elemento
distintivo de los Contratos Administrativos al tener por objeto la organizacin o ejecucin de un
servicio pblico, lo que no ocurre con el contrato civil.
Este criterio del servicio pblico fue ratificado en la decisin THEROND del 04 de Marzo de
1910, en la que se consider como administrativo y, por tanto, de la competencia de la
jurisdiccin administrativa, el contrato celebrado por la administracin para la captura, encierro
y eliminacin de gastos errantes.
La nocin del servicio pblico como elemento caracterstico del contrato administrativo fue
posteriormente abandonada por el Consejo de Estado Francs en la decisin SOCIETE DES
GRANTS DESVOSGES del 31 de Julio de 1912 en la que se introduce la nocin de la clusula
exorbitante como elemento distintivo del Contrato Administrativo.

Sealndose que no es suficiente que el contrato tenga por objeto el funcionamiento de un
servicio pblico si no que deber atenderse a la naturaleza del contrato independientemente
de su objeto y de la persona que lo ha celebrado.
El 20 de Abril de 1956, se vuelve a imponer mediante la decisin EPOUX BERTIN, en la
doctrina del Consejo de Estado, el criterio del Servicio Pblico como elemento caracterstico
de los Contratos Administrativos. Dicha decisin se refiri al Contrato Verbal celebrado por los
esposos BERTIN con el Jefe de un Centro de repatriacin de refugiados soviticos en el que
los particulares se obligaron a suministrar alimentos a los afectados y la administracin se
oblig a pagar una suma de dinero determinada por la cantidad de das y de hombres
servidos. En esta sentencia el Consejo de Estado Francs estim que el Contrato tena por
objeto la ejecucin misma del Servicio Pblico, que esta circunstancia es suficiente por s sola
para imprimir el contrato, de que se trata el carcter de un contrato administrativo, sin que sea
necesario buscar si el citado contrato lleva consigo clusulas exorbitantes del derecho comn.
Como puede observarse de los criterios jurisprudenciales precedente, en el derecho francs,
un contrato es administrativo cuando tiene por objeto la ejecucin de un servicio pblico o
cuando posee clusulas exorbitantes del derecho comn que configuran prerrogativas a favor
de la administracin que de estar insertas en un contrato de derecho comn seran ilcitas.
En la actualidad el criterio del servicio pblico prevalece por sobre la nocin de las clusulas
exorbitantes de derecho comn. El creciente nmero de contratos celebrados por el Estado
aunado a las complicaciones que apareja la distincin entre contratos administrativos y civiles,
han dado origen en Francia al establecimiento de una presuncin favorable a la naturaleza
administrativa del contrato, por lo que slo en el supuesto de que exista una clusula expresa
de sumisin al derecho privado, el contrato se someter a las reglas del Derecho Civil.
En el derecho espaol, en un principio se implant un sistema nuevamente judicialista en el
que se atribuy a los tribunales civiles la competencia sobre todas las controversias
contractuales en que la administracin fuese parte, sistema previsto en el Derecho del 13 de
setiembre de 1813 aprobado por las Cortes de Cdiz, posteriormente fundamentados en la
necesidad de proteger a la administracin de las intromisiones del Juez Civil, la legislacin de
los liberales moderados de 1845. Influenciada por el modelo francs, excluy de la
competencia contencioso contractual a los tribunales civiles, atribuyendo la misma al Consejo
de Estado y los Consejos Provinciales, salvo en aquellos casos de contratos que versaran
sobre la gestin de patrimonio privado o controversias sobre propiedad, ajenos a un servicio u
obra pblica.
En el derecho Ingls, si bien los contratos celebrados por la Corona Britnica estn sujetos a
las normas de derecho comn y a los tribunales ordinarios, lo cierto es que sus privilegios
como la police power, el privilegio de inejecutabilidad y la prohibicin de dictar contra ella
mandamientos de hacer, dejaban sin eficacia al contrato y sin garanta al contratatista. As en

1968 se creo el Review Board For Government Contracts. Organismo de Arbitraje encargado
de decidir todos los conflictos contractuales que se presenten en el mbito de la Corona y
ejercer funciones consultivas, cuyas decisiones configuran la base de desarrollo de todo un
sistema de poderes exorbitantes de la Administracin y de compensaciones econmicas al
contratista que se pactan mediante la adhesin de ste a un pliego de condiciones. Si bien
tales contratos no han sido calificados expresamente por el derecho ingls como
administrativos la realidad de las cosas permite afirmar que se trata de una figura que no es
un contrato absoluto, o que de serlo, impone deberes al particular ms no le otorga derechos.
Al respecto, la doctrina sostiene que puede darse por definitivamente liquidada la etapa
anterior en la que el contrato administrativo y el contrato privado eran considerados como
realidades radicalmente diferentes y rigurosamente separados. En el mbito de la
Contratacin de los entes pblicos, conviven ya sin escndalo el Derecho Administrativo y el
Derecho Privado, cualquier contrato es capaz de reflejar elementos del uno y del otro sin que
por ello vari la esencia del Instituto contractual, ocurre simplemente, que en ciertos contratos
directamente vinculados al trfico o actividad tpica del rgano administrativo contratante
(obras y servicios pblicos) los elementos jurdicos administrativos son ms intensos que en
otros. A estos contratos se les llama contratos administrativos y su conocimiento se atribuye a
la jurisdiccin contenciosaadministrativa[24].
La administracin pblica para su propia existencia y para satisfacer las necesidades
colectivas, necesita la colaboracin indispensable de los particulares utilizando sus servicios
personales o las cosas de que estos son propietarios. Esa colaboracin la obtiene en forma
compulsiva, o en forma voluntaria, segn sea la clase de servicios o cosas de que se trata, o
el carcter ms o menos apremiante de las necesidades que debe satisfacer[25].
Cuando el Estado exige la prestacin de servicios o la entrega de cosas compulsivamente, lo
hace en forma unilateral; cuando la prestacin de servicios o la entrega de las cosas las logra
con el consentimiento voluntario de los particulares, el Estado acta en forma plurilateral o
bilateral mediante acuerdos en cuya formacin acta su voluntad y el libre consentimiento de
quien o quienes prestan o deben prestar los servicios o las cosas, recurre entonces al
Contrato Administrativo, es decir el celebrado entre la administracin pblica y un particular o
entre los rganos administrativos con personalidad de Derecho Pblico.
De acuerdo a la Doctrina, para definir al Contrato Administrativo se tienen en cuenta los
siguientes criterios: a) subjetivo; b) de la jurisdiccin, c) formal; d) del servicio pblico; e) de los
contratos administrativos por su naturaleza; f) del fin de utilidad pblica; g) de la clusula
exorbitante; y h) de la subordinacin jurdica.
Conforme al criterio subjetivo, son contratados administrativos los que celebra la
administracin pblica obrando como poder pblico; para el criterio de la jurisdiccin lo son
aquellos cuyo juzgamiento corresponde a la jurisdiccin contenciosa administrativa, por

haberse pactado as o por resolverse jurisdiccionalmente;
De acuerdo al criterio formal son contratos administrativos los concluidos por la
administracin pblica siguiendo el procedimiento especial de la licitacin o proceso de
seleccin;
Para la teora del Servicio Pblico son los celebrados por la Administracin para asegurar los
funcionamiento de los servicios pblicos;
Para la teora de los contratos administrativos por su propia naturaleza, es necesario que el
contrato por s mismo y por su naturaleza propia sea de esos que solo puede concluir una
persona pblica;
Conforme a la teora del fin de utilidad pblica, que es una superacin de la teora del
Servicio Pblico lo determinante del Contrato Administrativo es una prestacin de utilidad
pblica;
La doctrina contempornea sostiene que lo caracterstico de los Contratos Administrativos es
la existencia en ellos de clusulas exorbitantes del Derecho Privado que no pueden insertarse
en ningn contrato de este ltimo tipo, sin provocar su nulidad, dichas clusulas otorgan a la
Administracin frente a su contratante, de atribuciones propias del poder pblico; a esta teora
se le ha hecho la sera objecin de que cuando la administracin contrata como poder pblico
lo diga o no lo diga, el contrato es administrativo, contenga escritos o no clusulas exorbitantes
del Derecho Privado;
Se ha establecido as mismo que el elemento caracterstico es el establecimiento de una
relacin jurdica de subordinacin con respecto a la administracin pblica, mediante un acto
de propia voluntad de quien se obliga con ella; esta subordinacin jurdica se manifiesta en la
desigualdad de derecho en que se hallan ambos contratantes y se refiere al rgimen de
ejecucin y rescisin del contrato, ella tiene su origen en la desigualdad de propsitos
perseguidos por las partes, la administracin pblica vela por las necesidades colectivas, para
que se satisfagan, el cocontratante de la Administracin Pblica, en cambio slo busca su
beneficio econmico, lo cual es evidentemente legtimo.
ADOLFO CARRETERO PEREZ[26], estudioso Espaol del Derecho Administrativo, sostiene
respecto a la Historia del Contrato Administrativo; que su origen es consustancial al Estado.
Sostiene que en la antigedad las grandes Obras Pblicas se realizaban por medio de
prestaciones personales de los administrados (soldados, esclavos, etc.), el Derecho contena
normas especiales para los contratos de obras pblicas, con una frmula equivalente a lo que
hoy conocemos como pliego de condiciones.
Seala, que de Roma la LOCATIO CONDUCTIO OPERIS era un contrato pblico del que
luego los particulares tomaron como modelo el de arrendamiento de obra, asimismo en las
Partidas, las obras pblicas se encomendaban al seor del terreno, que las costeaban por
repartimientos vecinales; al desaparecer los seoros como fuerza poltica, el Estado las
asumi. En el Estado de Derecho se empez por la administracin directa.
La regla era que la administracin realizase por s misma las obras pblicas y que slo por
excepcin los contratase, se alegaba que el Estado al no perseguir con ellos el puro lucro, las
prestara en condiciones de mayor seguridad. Sin embargo pronto se pasa al principio
opuesto, el liberalismo introduce la libertad de empresa y el acceso de la empresa privada a
las obras pblicas, porque el Estado no debe comprometer sus capitales ni convertirse en un
empresario.
En Espaa, el Contrato Administrativo surge cuando determinados contratos de la
administracin se atribuyeron a una jurisdiccin especial. La divisin de las competencias en
los Contratos de la Administracin dio lugar a una legislacin sustantiva, que fue perfilando las
caractersticas de los Contratos Administrativos; el Real decreto de 18 de marzo de 1846 fij
las condiciones generales para los contratos pblicos, el Real Decreto del 27 de febrero de
1850 puso en ejecucin un proyecto de ley sobre contratos de Servicios Pblicos. El Decreto
Ley de Unificacin de fueros de 14 de Noviembre de 1868 revela una tendencia contraria que
pretende retornar al Sistema Antiguo, partiendo de la base de la libertad econmica para evitar
el monopolio del Estado. La ley del 16 de Diciembre de 1876 estableci que las cuestiones
contractuales se atribuyeron a tribunales contencioso administrativo cuando se trata de
obras o servicios pblicos, principio adoptado por la ley de 27 de Diciembre de 1956 que lo
consolido definitivamente.
ADOLFO CARRETERO, define al Contrato Administrativo como una relacin bilateral,
regulada por el Derecho Pblico, teniendo en cuenta la mutua influencia de las voluntades de
la administracin contratante y de otro sujeto, creador de una situacin jurdico individualizada,
concepto que fluye de la jurisprudencia espaola por la cual el Contrato Administrativo es una
convencin jurdica formal, mediante la cual una persona se obliga con la Administracin al
cumplimiento de una prestacin pblica; asimismo jurisprudencialmente tambin se sostiene
que los contratantes administrativos no admiten ni revocacin con indemnizacin, ni la
anulacin de oficio por la Administracin como sucede con los actos administrativos, no
pudiendo la administracin anularlos unilateralmente por considerarse este hecho lesivo[27].
HECTOR JORGE ESCOLA, estudioso Argentino realiza de forma muy lucida una definicin
crtica del Contrato Civil cuando sostiene ya en 1977 que la doctrina y la legislacin de los
contratos haba comenzado a sufrir la influencia de una nueva orientacin dirigida al
debilitamiento del principio de la autonoma de la voluntad, a la implantacin de frmulas
contractuales redactadas con carcter general y de antemano y la aparicin de los Contratos
Reglamentarios que contemplan la regulacin de relaciones de carcter general como ocurre
con los contratos colectivos, la idea de contrato como institucin de dogmas inmutables, con
una unidad en el espacio y en el tiempo, tiende a desaparecer para sustituirse por otra con
arreglo a la cual el contrato se caracterizara por su adaptacin a las circunstancias de poca y

lugar.
Seala asimismo, que el Contrato ha tenido que adaptarse a nuevas exigencias, ha
experimentado mutaciones que han sido imprescindibles para que pueda subsistir regulando
las relaciones jurdicas interindividuales, la igualdad y consiguientemente la libertad de las
partes que concurren a la formacin del Contrato (elementos que sustentan la autonoma de la
voluntad individual) ha ido sufriendo un constante influjo de situaciones al punto de que hoy en
da aparecen como principios puramente tericos, que no encuentran confirmacin en la
prctica; no existe libre voluntad de contratar, no existe libre voluntad en el consumidor que
quiere contratar el suministro de energa elctrica, ni en el patrono que debe efectuar
convenios con el sindicato que agrupa a sus empleados; la carencia de equilibrio, la ausencia
de libertad, la falta de un verdadero consentimiento y una real voluntad o querer del individuo,
afecta toda la economa de los contratos que as se celebran y les quita su intrnseca justicia,
borrando incluso la buena fe y el sincero deseo de cumplirlo, tal como fueron concebidos en
su origen[28].
ESCOLA, cita a JOSSERAND para afirmar que visiblemente el contrato escapa cada vez ms
a la accin comn concertada de las partes; deja de ser un entente que interviene bajo la
gida de la libertad, realizada por el juego de voluntades iguales y autnomas para convertirse
en una operacin dirigida sea por los poderes pblicos, representado aqu por el legislador y
por el Juez, sea por uno de los Contratantes que impone su frmula y sus condiciones al otro.
El objetivo del dirigismo contractual fue restablecer la igualdad de las partes en el contrato, si
bien en gran parte logr su propsito, restringi tambin la libertad de los contratantes para
fijar el contenido del acuerdo no teniendo como fin la proteccin de los deudores o dbiles con
perjuicio del acreedor del contrato, lo que combate es que los acreedores se prevalgan de su
posicin favorable para exigir lo que en estricta justicia, no le corresponda, para explotar al
obligado con la mera invocacin de un derecho escrito, y aprovechar una situacin creada por
factores incontenibles, so pretexto del estricto cumplimiento de lo pactado.
A lo expuesto se puede agregar no con mucha dificultad el abuso de la posicin econmica
dominante para permitirse a los grandes acreedores, facultades inconcebibles en materia
contractual como es el hecho de variar unilateralmente las condiciones pactadas en el
contrato, ejemplos: contratos bancarios (tarjetas de crditos), los conocidos contratos Ley, que
solo funcionan como ley para una de las partes (el Estado); mientras que la otra introduce
modificaciones unilaterales.
El Contrato Civil no le puede reclamar igualdad de las partes al Contrato Administrativo por la
crisis en la est el primero. En cambio el Contrato Administrativo si puede justificar con mayor
sustento su posicin en material contractual debido al inters superior del servicio pblico.
ESCOLA seala que los Contratos Administrativos se generan cuando la administracin llama
al acuerdo a los particulares dndose lugar as a un acto de voluntad comn, por el cual
ambas partes reglan sus derechos y obligaciones; en este caso la administracin tiene
siempre en mira el logro de una finalidad de inters pblico mientras que los particulares
actan ms que nada por el mvil de su propio inters individual[29].
Para definir el contrato administrativo, ESCOLA, recurre a los criterios aceptados por la
doctrina, criterio subjetivo, criterio de la jurisdiccin, criterio formal y criterio de la clusula
exorbitante; en el caso del criterio subjetivo un contrato es administrativo por el hecho de que
es celebrado por la administracin pblica, obrando como tal y relacionndose por ese
conducto con los particulares; conforme a esta posicin lo que caracteriza al Contrato
Administrativo es el hecho de que una de las partes que la celebra es la Administracin
Pblica, actuando fuera del mbito del derecho privado y con el carcter de poder pblico;
segn el criterio de la jurisdiccin son Contratos Administrativos aquellos cuyos diferendos
deben ser sometidos a la decisin de los tribunales contenciosos - administrativos, mientras
que los contratos de derecho privado seran aquellos que quedan sometidos a la competencia
de la jurisdiccin comn, esta posicin es criticada por la doctrina al constituir factor externo
que no puede afectar ni alterar la esencia de los contratos, ni mudar su naturaleza, esta crtica
sostiene que los contratos administrativos para que sean una verdadera categora jurdica no
basta con una determinada competencia jurisdiccional, un contrato no es administrativo
porque se lo someta al jurisdiccin contencioso administrativo, si no que por el contrario dicho
contrato es sometido a sta jurisdiccin especial precisamente porque es administrativo. En
cuanto al criterio formal seala que, los procedimientos como la licitacin, la formulacin de
pliegos de condiciones, los procedimientos de preadjudicacin, adjudicacin, aprobacin no
son exclusivos del contrato administrativo y que se dan en los contratos privados, por lo que el
criterio formal no aporta ningn argumento vlido para precisar el concepto de contrato
administrativo. Respecto al criterio de la clusula exorbitante que no tendra cabida dentro del
derecho comn al poner de manifiesto la existencia de un rgimen especial de derecho pblico
con prerrogativos particulares; sin embargo este criterio ha sido tambin objeto de crticas por
cuanto an en los casos en que no exista en forma expresa este tipo de clusulas, la
administracin siempre mantiene en los contratos administrativos una posicin predominante
que se manifiesta en la existencia de poderes o atribuciones que son manifestaciones de las
distintas potestades administrativas; por tanto la inclusin de clusulas exorbitantes en un
contrato celebrado por la administracin no ser la determinante de su carcter sino su
consecuencia; este criterio no es suficiente para caracterizar a los contratos administrativos.
La teora de la subordinacin como nota de caracterizacin del Contrato Administrativo, en el
cual el cocontratante respecto de la Administracin se encuentra sometido a las prerrogativas
de este ltimo; no es tampoco suficiente por si mismo para caracterizar al contrato
administrativo porque segn el autor en mencin, en el derecho privado existen numerosos
casos de subordinacin, mientras que en el Derecho Pblico pueden presentarse casos de

contratos en los cuales no hay subordinacin como las relaciones contractuales que se
establecen entre dos o ms entidades u organismos estatales, que por ser tales obran en un
plano de igualdad, sin subordinacin unos a otros y en virtud de una verdadera coordinacin.
Luego de la critica a algunos criterios que pretenden definir al Contrato Administrativo.
ESCOLA concluye en que los Contratos Administrativos son aquellos celebrados por la
administracin pblica con una finalidad de inters pblico y en los cuales por tanto, pueden
existir clusulas exorbitantes del derecho privado o que coloquen el cocontratante de la
administracin en una situacin de subordinacin respecto de esta. Agrega que el elemento
que concurre a perfilar el Contrato Administrativo es la finalidad que con su celebracin
persigue la administracin pblica, el objeto del contrato que no es otro que la satisfaccin del
inters pblico. As el Contrato Administrativo es, un contrato celebrado por la Administracin
Pblica con una finalidad de inters pblico.
MANUEL MARA DEZ, estudioso argentino sostiene que el contrato como Institucin es de
carcter general, que corresponde a todo el derecho aunque sea en el derecho civil donde ha
alcanzado una aplicacin ms depurada, pero no por eso deja de ser una institucin de
derecho administrativo. Adems de que el contrato administrativo no tendra singularidad si
fuera una repeticin de la Institucin Civil; esta caracterstica surge de la intervencin de la
administracin pblica sobre la base de un procedimiento de gestin pblica que se distingue
de la gestin que realiza la misma administracin, en cuanto a los contratos civiles que celebra
DIEZ sostiene que para caracterizar al Contrato Administrativo son necesarios dos
condiciones; que uno de los contratantes sea la administracin pblica y que el objeto del
Contrato sea una prestacin pblica.
La Administracin pblica en mrito a la prerrogativa de poder pblico con que cuenta y que
consiste en el privilegio de la decisin unilateral y ejecutiva, previa al conocimiento judicial
puede decidir ejecutivamente sobre la revisin y modificacin de las prestaciones debidas por
el cocontratante, sobre la determinacin de situaciones de incumplimiento, imponiendo
sanciones sobre ste caso y hacindolos efectivos, sobre prorroga del contrato, sobre la
rescisin del mismo, sobre recepcin y aceptacin de las prestaciones contractuales y la
eventual responsabilidad del Contratista, fijando un plazo de garanta, sobre la liquidacin del
contrato. Esta facultad extraordinaria de la administracin, no resulta de la inclusin de
clusulas exorbitantes en el contrato administrativo, sino que deriva de la posicin jurdica
general de la administracin; por ello se afirma que la insercin de esos poderes en los
contratos administrativos ha sido la consecuencia y no la causa de la atribucin jurisdiccional
de este contrato en la va procesal administrativa[30]. La razn fundamental que justifica la
prerrogativa de la administracin est en la relacin inmediata del contrato con la satisfaccin
del inters general, ello explica la facultad de la administracin de decidir, en forma unilateral y
ejecutiva, porque si tuviera que demandar judicialmente el cumplimiento del contrato, su

situacin se vera paralizada por el proceso judicial. Una disposicin caracterizada de los
contratos administrativos es el Ius Variandi que permite a la administracin modificar
unilateralmente el contrato.
Concluye MANUEL MARA DEZ, definiendo al Contrato Administrativo como la declaracin de
voluntad comn de un rgano de la administracin pblica que acta por el procedimiento de
gestin pblica y de un particular destinada a regular relaciones jurdicas patrimoniales. El
Contrato Civil de la Administracin se caracteriza por la aplicacin preferente del derecho
privado y la intervencin de los rganos judiciales civiles comerciales.
EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA[31], sostiene que a diferencia de otros derechos, que han
encuadrado pacficamente, el grueso de las contrataciones de los entes pblicos en las
regulaciones comunes del Derecho Privado, encomendadas al juicio de los tribunales
ordinarios, la solucin francesa ha partido en dos el campo en discusin; una parte de los
contratos de la administracin se califican de privados y se atribuyen su conocimiento a la
jurisdiccin ordinaria; la otra en cambio queda adscrita a la jurisdiccin por lo que su
regulacin es objeto del Derecho Administrativo sustantivo y no del derecho civil. La distincin
contratos administrativos contratos privados comienzan siendo una distincin en el plano
procesal y que carece de toda trascendencia en el plano material o sustantivo. La distincin
surge inicialmente como una excepcin al esquema estructural actos de autoridad actos de
gestin, que ha sido reconocido como la primera sistematizacin del Derecho Administrativo
en ste y en la jurisdiccin contenciosa administrativa, se integran los actos dictados
imperativamente por la Administracin, en tanto que cuando sta prescinde del Ius Imperium
se somete a los modos de gestin del Derecho Privado, sometindose correlativamente a los
tribunales ordinarios. El contrato se considera entonces como el tipo mismo de los actos de
gestin, es decir de aquellas actuaciones que la administracin realiza despojada del ius
imperium, descendiendo al mismo nivel de los particulares y en igualdad con ellos, no
obstante lo cual, por razones pragmticas se atribuye el conocimiento de alguno de los
contratos que la administracin celebra, a la jurisdiccin contenciosa administrativa. A lo
largo del siglo XIX, tanto la ley como la doctrina y la jurisprudencia, en Espaa y Francia, se
distingue al Contrato Administrativo por su sometimiento al tribunal contencioso
administrativo. La distincin contratos administrativos contratos privados son exclusivamente
en su origen de efectos jurisdiccionales y no sustantivos. Aun siendo de naturaleza civil,
ciertos contratos de Administracin deben ser residenciados ante los tribunales contencioso
administrativos, por motivos pragmticos y no de naturaleza; porque estos tribunales son ms
rpidos y expeditivos y porque conocen mejor el funcionamiento de la Administracin[32]. Esta
atribucin a la jurisdiccin contenciosa - administrativa va a impulsar y a justificar el traslado
paulatino a la gestin de estos contratos de las tcnicas normales de actuacin de la
Administracin y sobre todo del privilegio de autotutela de donde va a comenzar de hecho el

proceso de sustantivacin de la figura de los Contratos Administrativos.
Este cambio de la teora surge entrando el siglo XX cuando se produce la sustitucin del
Criterio actos de autoridad actos de gestin como bsico del Derecho Administrativo por el
criterio material del Servicio Pblico, sustitucin alentada doctrinalmente por la Escuela de
Burdeos e iniciada por el Consejo de Estado Francs, con el ARRET TERRIER de 6 de
febrero de 1903, segn el cual todo lo que concierne a la organizacin y funcionamiento de
los servicios pblicos propiamente dichos, acta la administracin por va de contrato o por va
de autoridad, constituye una operacin administrativa que es por su naturaleza del dominio de
la jurisdiccin administrativa.
EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA, cita a JEZE cuando afirma que los Contratos Civiles
suponen esencialmente la existencia de los contratantes en pie de igualdad, mientras que en
los contratos administrativos las partes se reconocen desiguales en la medida en que una de
ellas representa el inters general, el servicio pblico y la otra solamente puede exhibir su
propio y particular inters, la presencia del inters pblico determina que el contratante de la
Administracin, titular del Servicio Pblico, no este obligado solamente a cumplir su obligacin
como lo hara un particular con otro particular, sino que por extensin, lo est tambin en todo
lo que sea absolutamente necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo del
servicio pblico con el cual consiente en colaborar; la administracin de igual forma deber
indemnizar al contratista en caso de que la ampliacin de sus obligaciones cauce a este un
perjuicio anormal, que no poda razonablemente prever en el momento de contratar. As como
el Contrato Civil se caracteriza por ser limitado en su alcance e ilimitado en su fuerza
obligatoria; el contrato administrativo sera la excepcin justamente a esos dos elementos
definitorios; por una parte el contrato administrativo afecta con normalidad a tercero y no por la
va excepcional, y en segundo trmino el Contrato Administrativo no sera Ley vinculante e
irrevocable para una de las partes, la administracin; el cual puede imponer su
quebrantamiento legtimamente, en virtud de su poder exorbitante de Ius Variandi; cuando los
intereses superiores que representan as los justifiquen, as bajo una rbrica genrica,
contrato, el contrato administrativo sera, en rigor una institucin esencialmente diferente del
contrato privado.
JUAN CARLOS CASAGNE[33], en su obra Contrato Administrativo Rgimen de Pago y
Actualizacin; sostiene que existen dificultades en torno de una nocin doctrinaria que sirva
de base para el desarrollo de la teora del Contrato Administrativo, pero que a la vez existen
una serie de coincidencias que varan acerca de la necesidad que una de las partes sea la
administracin pblica y el reconocimiento de un rgimen jurdico exorbitante del derecho
comn. Habr as contratos administrativos en el mbito de los tres poderes del Estado.
Ejecutivo, Legislativo, y Judicial.
Agrega CASAGNE, que la existencia de clusulas exorbitantes que depende de la voluntad de

la Administracin, no es de por s decisiva para caracterizar al Contrato Administrativo, pueden
hallarse presentes en los contratos parcialmente reglados por el derecho privado. As mismo
una caracterstica esencial es la presencia de la Administracin Pblica, que deriva de la
potestad que ella tiene reconocida para unilateralmente crear vnculos obligatorios con
relacin a terceros, contrariamente a lo que acontece en el campo de la contratacin privada,
de producir efectos jurdicos en la esfera de terceros ajenos al vnculo contractual. Por lo que
concluye CASAGNE, conceptualizando el Contrato Administrativo como todo acuerdo de
voluntades, generador de obligaciones, celebrado por un rgano estatal en ejercicio de la
funcin administrativa caracterizado por un rgimen exorbitante del Derecho Privado,
susceptible de producir efectos con relacin a terceros.
MIGUEL ANGEL BERCAITZ[34], refirindose a la Evolucin del Contrato sostiene que el
mismo nace en las primeras pocas de la humanidad, hay en l, una palabra dada y aceptada
en vista de un fin determinado, una proyeccin de la voluntad del hombre, sobre los otros
hombres, retribuida mediante el consentimiento, acto intelectivo, es acompaado del cambio
de acciones o cosas acto material. En la poca del Derecho Romano los contratos llegan a
clasificarse en cuatro categoras; los contratos re, que se perfeccionan con la entrega de la
cosa, los contratos verbis, se acuerdan mediante una pregunta y una respuesta hechas con el
empleo de frmulas o palabras solemnes; los contratos litteris, que se formalizan inscribiendo
el deudor en un documento o el acreedor en sus libros; y los contratos consensu para los que
basta el acuerdo de las partes. En esta poca los elementos esenciales para su validez son: el
consentimiento de las partes, su capacidad y un objeto vlido, este ltimo debe ser lcito,
posible, determinable y representar un valor econmico para el acreedor.
En el derecho moderno, la nocin de contrato se enriquece con la transformacin jurdica que
produce la revolucin Francesa. El individualismo del siglo XIX, encontr en el contrato su
forma de expresin ms perfecta imprimindole su impronta de modo tan indeleble que an
hoy, en pleno siglo XXI, hay quienes identifican de manera tan exclusiva el contrato con esas
formas, que niegan su existencia ante cualquier apartamiento de ellas por mnimo que sea.
Los caracteres del contrato en esta poca son: a) la igualdad y la libertad de los partes en su
formacin, ejecucin y disolucin; b) la inmutabilidad de sus clusulas; c) la limitacin de sus
efectos a quienes lo han celebrado. Respecto a la igualdad el contrato es el acuerdo de dos
voluntades pertenecientes a dos individuos exactamente iguales y libres que luego de una
pacfica y amable deliberacin formulan la ley que ha de seguir sus relaciones con respecto a
determinado negocio; respecto a la inmutabilidad la regla Rebus Sic Stantibus del derecho
cannico de la Edad Media, que permita modificar el cumplimiento de las obligaciones de
manera concordante con las condiciones fluctuantes de los distintos tiempos, queda proscrito
en forma absoluta; en cuanto a la limitacin de los efectos a las partes, se sealaban que solo
dos fuerzas pueden prevalecer sobre la libertad individual; la ley y la propia voluntad del
obligado.
En la poca contempornea, junto con el progreso material el siglo XIX asisti con los nuevos
descubrimientos a la formacin de grandes sociedades annimas que dominan las fuentes de
produccin y riqueza. El maquinismo industrial adquiere su mxima potencialidad con
enormes capitales acumulados. Las grandes empresas ya no deliberan con quienes contratan,
imponen sus condiciones en formularios impresos. El consentimiento se reduce a su
aceptacin o no-aceptacin. El equilibrio esta roto, la igualdad de hecho desaparece; la
sustituye la igualdad jurdica potencial. La libertad se reduce a un Status Libertatis, a la simple
opcin del contratar o no. Aparecen entonces, el contrato de adhesin y el contrato colectivo
de trabajo.
Ms tarde adviene el intervensionismo del estado, el dirigismo contractual. La generalizacin
de determinada clase de controles y la ruptura de la igualdad de las partes como
consecuencia de la diferencia de potencialidad econmica producida por la acumulacin de
capitales en una empresa con la consiguiente explotacin de monopolios, trajeron como
consecuencia la elaboracin de un tipo especial de contrato cuyas clusulas redactaba
exclusivamente uno de los contratantes y aceptada In totum por el otro sin que fuera posible
ninguna discusin o deliberacin.
La cada del principio de la autonoma de la voluntad que ellos significan, del libre intercambio
de consentimientos y de la igualdad de hecho de las partes, presupuesto inexcusable de la
pacfica y amable deliberacin previa, abrieron una brecha importantsima en el reinado
absoluto del contrato de derecho privado y abonaron la tierra para el florecimiento inmediato
de otro tipo de contrato, donde tales caracteres aparecen totalmente debilitados, o no existen
ms, el cual es el Contrato Administrativo.
BERCAITZ[35], define a los Contratantes Administrativos como aquellos celebrados por la
Administracin pblica con un fin pblico circunstancia por la cual pueden conferir al
contratante derechos obligaciones frente a terceros, o que en su ejecucin, pueden afectar la
satisfaccin de una necesidad pblica colectiva, razn por la cual estn sujetos a reglas de
Derechos Pblico, exorbitantes del derecho privado, que colocan a contratante de la
Administracin Pblica en una situacin de Subordinacin Jurdica.
Asimismo, BERCAITZ, sostiene que tambin son contratos administrativos aunque no por su
naturaleza, aquellos que el legislador ha sometido a reglas de derecho pblico, exorbitantes
del derecho privado, que colocan al contratante de la administracin pblica en una situacin
de subordinacin jurdica, a pesar de no celebrarse con un fin pblico, ni afectar su ejecucin
la satisfaccin de una necesidad pblica colectiva.
Para el Doctor LUIS GONZALES DE JUNGUITO Y VILARDELL[36], ya en el ao 1902,
sostena que, el Contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse,
respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algn servicio; y que los contratantes
pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre
que no sean contrarios o las leyes, a la moral, ni al orden pblico. Por lo que se defina ya el
contrato a comienzos del siglo XX como el acto por el que una o ms personas, con capacidad
bastante, consienten en obligarse con respecto a otras para dar alguna cosa o prestar algn
servicio lcito; definiendo al Contrato Administrativo, sostiene que es el acto por el que la
administracin se obliga con otras personas o entidades, con capacidad especial, para la
realizacin de una obra o servicio pblico, con las finalidades exigidas por la ley. Asimismo
seala que los contratos administrativos se diferencian de los civiles por las personas que en
ellos intervienen, por su objeto, por la capacidad que han de reunir los contratantes y por la
forma de su celebracin.
ANIBAL TORRES VASQUEZ, define al Contrato Administrativo como el celebrado por la
Administracin Pblica, en uso de su facultad de Imperio, con otra persona pblica o privada,
natural o jurdica, con un fin pblico, en el cual pueden existir clusulas exorbitantes de
derecho privado que colocan al cocontratante de la Administracin en una situacin de
subordinacin jurdica. Agrega que en todo Contrato Administrativo debe estar presente la
facultad de imperio que le permite a la Administracin Pblica fijar unilateralmente los trminos
y condiciones del contrato al cual se adhiere el cocontratante, colocndose en una situacin
de subordinacin. La superioridad jurdica del Estado se refleja tambin en sus potestades
sancionatorias, de direccin central de las actividades de la otra parte para el mejor
cumplimiento de sus obligaciones, de mutabilidad unilateral de las prestaciones de resolucin
del contrato a su sola decisin por motivos relacionados directamente con el inters pblico, el
cual no es solo la suma de una mayora de intereses individuales coincidentes, personales
directos actuales o eventuales, si no tambin el resultado de un inters emergente de la
existencia de la vida en comunidad, en el cual la mayora de los individuos reconocen tambin
un inters propio y directo[37].
El profesor ALBERTO RUIZ ELDREDGE RIVERA, sostiene un criterio integral respecto al
contrato administrativo y seala que deben conjugarse los diversos criterios de la doctrina, por
ejemplo el que haga este tipo de contratacin si uno de los sujetos representa a la
Administracin Pblica, lo cual es un aporte del criterio subjetivo, ser necesario un
procedimiento formal criterio formal; el criterio de la jurisdiccin como el menos importante ya
que el sistema peruano es siempre judicialista, en el cual estar siempre presente el requisito
del agotamiento de la va administrativa. El Arbitraje es reciente.
Obran tambin las teoras del Servicio Pblico y de la utilidad pblica que ayudan a definir la
naturaleza del contrato en el Derecho Administrativo y finalmente la teora de las clusulas
exorbitantes que pueden ser expresas o implcitas; pensando que aunque no estn escritas
deben operar otorgando prerrogativas a la administracin pblica[38].
A definicin ma, los Contratos Administrativos son aquellos celebrados por la Administracin
Pblica en razn de que la prestacin a cargo del cocontratante satisface un fin pblico cuya
ejecucin potencialmente afecta la satisfaccin de una necesidad colectiva; la administracin
pblica puede por una parte, conferir al cocontratante, derechos y obligaciones respecto de
terceros y, por otra, sujetarlos a un rgimen jurdico exorbitante del derecho privado que coloca
al contratante en una situacin de subordinacin jurdica frente a la administracin pblica.
Histricamente, la administracin pblica funcion como un aparato meramente represor y al
servicio del monarca absoluto sin someterse a normas jurdicas para su funcionamiento. A raz
de la Revolucin Francesa de 1789, la soberana de un pas deja de residir en el monarca y
pasa a ser ostentado por el pueblo, y con ello una consecuencia fundamental, la
administracin pasa a estar al servicio del ciudadano y su funcionamiento queda sujeto a
normas jurdicas. Sin embargo el ncleo esencial de esa primera administracin
moderna segua girando fundamentalmente en torno
as actividades especficamente pblicas, sin correspondencia posible con la

actividad de los particulares, por lo que las normas jurdicas destinadas a
regular su funcionamiento tenan que ser, necesariamente de exclusiva
aplicacin a la Administracin[39]. Estas normas especficamente pblicas, al irse
desarrollando e incrementando, con el tiempo dieron lugar al nacimiento de una rama especial
del Derecho, el Derecho Administrativo, en cuanto derecho regulador del funcionamiento de
los derechos y obligaciones de la Administracin Pblica, diferenciado del Derech o Privado,
cuyo mbito queda circunscrito exclusivamente a las relaciones entre
particulares. En los primeros momentos del Derecho Administrativo, no existan
los Contratos Administrativos como figura jurdica peculiar ya que el aparato
administrativo era autosuficiente. Cmo nacieron los Contratos
Administrativos dotados de una regulacin distinta a la de los Contratos
Privados?
Fue necesario un proceso de profunda evolucin en el que partiendo inicialmente de un grado
muy reducido de intervencin administrativa, se va evolucionando hacia un volumen muy
elevado de actuaciones pblicas en todas las reas que afectan al funcionamiento de la
sociedad, cuyas etapas ms significativas fueron las siguientes: 1. Inicialmente el Estado
moderno nacido de la Revolucin Francesa era acrrimamente liberal, lo cual supona la
menor inferencia posible de la administracin en los asuntos privados de los ciudadanos. Esto
unido a la Revolucin Industrial que tuvo lugar a lo largo del siglo XIX, dio nacimiento a lo que
conocemos por capitalismo, que en poco tiempo llev a extremo la explotacin de unos
ciudadanos por otros, hasta el punto de generar situaciones sociales insostenibles. 2. El
resultado de aquel proceso, provoc en la mayora de pases europeos el surgimiento de focos
pre revolucionarios que, reaccionando contra el liberalismo capitalista, propugnaban el
predominio absoluto de los intereses de la sociedad, de lo colectivo y, por tanto, del estado
sobre los intereses particulares de cada individuo. Tras estos estallidos revolucionarios la
concepcin del Estado empieza a evolucionar hacia lo que hoy conocemos como Estado
Social de Derecho, es decir un Estado preocupado por el bienestar medio de la mayora de los
ciudadanos y que, para conseguir tal objetivo, fomenta por una parte la actividad econmica
privada, fortaleciendo la infraestructura y el entramado econmico y social del pas y, por otra
parte interviene corrigiendo desigualdades y prestando un mayor nmero de servicios a los
ciudadanos. 3. Este progresivo e importante incremento de las actuaciones del Estado
provoca que la administracin pblica necesite utilizar cada vez ms la contratacin de
particulares para hacer frente a la realizacin de determinados servicios y, cuando tales
contrataciones se generalizan, surgen definitivamente los Contratos Administrativos,
diferenciados de los Contratos Civiles con una regulacin especfica propia, determinada por
una doble exigencia; las peculiaridades derivadas del inters pblico y de la posicin
dominante de la Administracin. Con el creciente intervensionismo de la Administracin se
provoca el incremento del nmero de necesidades de satisfacer, y con ello la utilizacin
generalizada de contratos con particulares, para hacer frente a las mismas, surge la necesidad
de modificar el contenido de los derechos y obligaciones de los contratos privados, para
adaptarlos a las peculiaridades de uso por la administracin. Nace as la figura de los
Contratos Administrativos, diferenciados de los contratos civiles en funcin del sujeto, del
objeto y de la causa del contrato con una regulacin jurdica especfica determinada
fundamentalmente por una doble exigencia: 1. Las peculiaridades de los procedimientos de
actuacin de la Administracin derivadas entre otros motivos, de la necesidad de controlar el
gasto pblico as como garantizar la igualdad de oportunidades entre los ciudadanos. 2. Las
peculiaridades derivadas de la salvaguardia del inters pblico, a la hora de garantizar el buen
fin del objeto contractual, y las que, a tal efecto, se derivan de la posicin dominante de la
Administracin. Existe en la doctrina una diversidad de conceptos respecto del Contrato
Administrativo, como la que define que los Contratos de Derecho Pblico son aquellos por los
cuales el Estado satisface indirectamente el inters general, y pueden clasificarse en
Internacionales (tratado que realiza el Poder Ejecutivo con aprobacin del Congreso) o
internos; estos ltimos son los Contratos Administrativos y pueden definirse como aquellos en
que la Administracin ejerce prerrogativas en cuanto a su interpretacin, ejecucin y extincin,
cuidando de no alterar la ecuacin financiera del mismo y cuyo objeto se rige por el derecho
pblico por la participacin de un rgano estatal como parte del contrato[40].
Parte de la doctrina sostiene que la formacin histrica del Contrato Administrativo comienza
con la distincin entre actos de autoridad actos de gestin, que es la primera sistematizacin
del Derecho Administrativo a comienzos del siglo XIX, de lo que se deduce que as como hay
un tipo de actos (actos de autoridad) en que la Administracin obra como titular del Poder
Pblico y, por tanto como verdadero sujeto de Derecho Pblico sometido a la jurisdiccin
contencioso administrativa, as tambin la administracin cumple ordinariamente actos de

gestin, con los cuales opera despojado de IUS IMPERIUM, al mismo nivel de los sujetos
privados y en igualdad con ellos, quedando en tal supuesto sometida al Derecho y a la
jurisdiccin ordinarios; el tipo mismo de estos actos de gestin sera justamente el contrato.
Por simples razones prcticas de utilidad y no de naturaleza, algunos de estos contratos se
van a atribuir a la jurisdiccin contenciosa administrativa con apartamiento de la ordinaria. En
Francia, de donde procede todo este mecanismo, data de leyes del propio periodo
revolucionario y Napolenico; en Espaa, esta misma solucin procede de las primeras
regulaciones de la jurisdiccin contenciosa administrativa.
EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA[41], agrega que en Espaa, los Contratos que se
atribuan originariamente a la jurisdiccin contencioso administrativa se determinaban por una
simple razn subjetiva, no haba por ello distincin entre contratos administrativos y contratos
privados de la administracin, todos los contratos celebrados por la Administracin eran de
competencia de los tribunales Contencioso Administrativos; el acontecimiento de los
contratos propios de esta competencia, aquellos cuyo objeto fuese obras y Servicios Pblicos
se inician con el Real Decreto de 27 de febrero de 1852, que es el que inicia en el Derecho
Espaol un rgimen especial para la formalizacin contractual. As mismo el carcter
paradigmtico que tuvo el Derecho Francs, teniendo en cuenta que en este derecho exista
una participacin de la materia contractual administrativa entre las dos jurisdicciones, adems
del criterio de interpretar restrictivamente lo que se proclamaba como una excepcin a la
competencia de los tribunales ordinarios, ms an en una poca en que la jurisdiccin
contenciosa administrativa era sumamente imperfecta; va a justificar el que se seleccionen
unos contratos de la administracin como propios de los tribunales contenciosos
administrativos de otros que van a permanecer bajo la jurisdiccin de los tribunales ordinarios;
es as como se forja la figura de los Contratos Administrativos cuya singularidad es vista en
todo caso como una singularidad de rgimen jurisdiccional.
En Francia, es el resultado de la sustitucin del Criterio Estructurado actos de autoridad, actos
de gestin como criterio central de delimitacin del mbito jurisdiccional por el criterio
sustancial del servicio pblico con el ARRET TERRIER de 1903 que es el que por primera vez
formula el principio bsico de que todo lo que concierne a la organizacin y al funcionamiento
de los servicios pblicos constituya una operacin administrativa que es por naturaleza del
dominio de la jurisdiccin administrativa que se perfecciona con la Escuela Realista o de
Burdeos teniendo a DUGUIT Y JEZE como sus lderes, ponen a punto su teora del Servicio
Pblico, que es la que inspira todo el movimiento jurisprudencial posterior.
JOSE ROBERTO DROM[42], sostiene que el Contrato Pblico o el negocio jurdico del
Derecho Pblico, se establece por un acuerdo creador de relaciones jurdicas o con el simple
consentimiento por adhesin del particular a relaciones previamente establecidas por la
Administracin. Todos los modos de gestin indirecta de Servicios Pblicos tienen una base
comn en el previo contrato como tcnica jurdica de colaboracin que por excelencia
armoniza esferas de inters sustancialmente diversas, en este caso las de la administracin y
sus cocontratantes agregan que el contrato de la Administracin es un acto de declaracin de
voluntad comn productor de efectos jurdicos, entre un rgano estatal en ejercicio de la
funcin administrativa y un particular u otro ente pblico estatal o no.
Es un acto de declaracin de voluntad comn: en el sentido de que requiere la voluntad
concurrente del estado (manifestado a travs de un rgano estatal) y del co contratante (un
particular u otro ente pblico). Es un acto que emana de la manifestacin de voluntad
coincidente de las partes. En tanto es una declaracin volitiva, no una accin material, difiere
del hecho de la Administracin y en cuanto importa una concurrencia bilateral de voluntades
se distingue del acto administrativo, que por esencia es unilateral Productor de Efectos
Jurdicos: son jurdicamente irrelevantes los acuerdos que no crean obligaciones y deberes.
El Contrato de la Administracin produce una especial incidencia en el mundo jurdico,
generando recprocamente atribuciones y obligaciones como efectos jurdicos propios, directos
e inmediatos (a diferencia de los simples actos de la administracin) y de manera individual
para cada una de las partes (por oposicin a los reglamentos que producen efectos jurdicos
generales)
Entre un rgano estatal en ejercicio de la funcin administrativa: cualquiera de los tres
rganos (legislativo, judicial y ejecutivo) puede celebrar, por el Estado o ente pblico estatal
contratos administrativos o en la funcin administrativa. Los rganos Estatales intervinientes
pueden corresponder a la Administracin central o a entes descentralizados dotados de
personalidad jurdica propia.
Un particular u otro ente pblico: El co contratante puede ser un particular (persona fsica o
jurdica) u otro ente pblico estatal o no. En este ltimo caso estaramos ante un contrato
interadministrativo.
1.3 Teora Positivas y Negativas
El Contrato Administrativo desde su origen ha suscitado crtica y elogios de connotados
estudiosos del Derecho Administrativo, debido a sus caractersticas exorbitantes del derecho
comn, y a una serie de caractersticas que lo distinguen del Contrato Civil.
El Dr. ANIBAL TORRES VASQUEZ[43], en su obra El Contrato de Suministro, sostiene que
las principales teoras que niegan la existencia del Contrato Administrativo son las siguientes:
Doctrina Alemana: La cual considera que el Estado slo puede actuar unilateralmente
mediante los actos administrativos. Los actos de sumisin de los particulares estn reglados
por el Estado, quien conserva su facultad de imperio, lo cual no se condice con el contrato que
requiere de la concurrencia de dos o ms voluntades que posean la misma fuerza jurdica.
Slo despus de la Segunda Guerra Mundial surgieron algunas reacciones favorables al
Contrato Administrativo, entre las que destaca JELLINEK, quien sent la teora del acto
administrativo bilateral.
Doctrina Italiana: Para la cual el Estado siempre acta dictando actos unilaterales, algunos
de los cuales requieren el asentimiento de los particulares que se someten. Segn esta teora
las voluntades distintas no pueden dividirse en una sola sino que se Yuxtaponen conservando
su propia individualidad. El estado tiene una personalidad nica que es de derecho pblico.
Doctrina Francesa: Esta teora es la ms favorable a la admisin de los contratos
administrativo pero hay algunos autores que los niegan, para DUGUIT no existe diferencia de
fondo entre un contrato civil y otro administrativo y el hecho de que existan algunos contratos
que dan lugar a la competencia administrativa, ello no se debe a la finalidad del Servicio
Pblico en vista del cual se ha celebrado.
Doctrina Monista: Su principal mentor KELSEN niega la existencia de un derecho pblico y
de otro privado porque no hay ninguna norma que sea exclusivamente de derecho pblico o
de derecho privado; toda norma legal interesa o afecta de algn modo a los particulares
individualmente o a la colectividad en su conjunto.
Doctrina Privatista: Para muchos autores fuera de los contratos de derecho privado, no
existen contratos, los derechos autoritativos de la administracin no bastan para excluir la
naturaleza privada de la relacin. NICETO ALCALA ZAMORA, expresa La Construccin de un
buque de guerra, o de una fortaleza terrestre o de un Palacio de Justicia, cosas que
simbolizan la fuerza y soberana del estado, son meros Contratos de arrendamiento de obra,
sustancialmente idnticos al encargo por el ciudadano de la construccin de una casa de
recreo o de un mueble de lujo. La emisin de un emprstito es gemela, en naturaleza jurdica
al prstamo ms simple. Segn esta doctrina cuando el Estado acta en el campo contractual
lo hace dentro del mbito del derecho privado, fuera de este campo no hay contrato y su
actuacin es unilateral, como poder jurdico para poder hablar de contrato el Estado debe
renunciar a sus prerrogativas y colocarse en un plano de igualdad con sus cocontrantes; se
dice que en los Contratos Administrativos el objeto esta fuera del comercio y se desenvuelve
en un campo de monopolio y exclusividad y no de libre competencia, y adems esta regulado
por la ley que excluye la autonoma de la voluntad, pudiendo la administracin pblica variar
unilateralmente el contenido del contrato y en ocasiones hacer que sus efectos alcancen a
terceros que no son parte. Donde hay diferencias de poder jurdico de las partes, no hay
contrato.
Entre las opiniones favorables al Contrato Administrativo, el Dr. ANIBAL TORRES VSQUEZ,
nos dice que se puede afirmar que el derecho moderno admite la existencia de este contrato
siendo las opiniones en este sentido predominantes: los franceses JEZE Y WALINE ensean
que existe el Contrato Administrativo diferencindolo del Contrato celebrado entre particulares
por el rgimen jurdico a que estn sometidos. En Espaa ROYO VILLANOVA, basa la
especialidad del Contrato Administrativo en el objeto o sea en el inters general que va

implcita en l; GARCIA OVIEDO, sostiene que el contrato administrativo es originado no a
travs de un instrumento autoritario o imperativo si no mediante una convencin con el fin de
que el Estado cumpla su cometido de inters pblico, sometiendo a la relacin jurdica a reglas
exorbitantes del derecho privado. En Argentina RAFAEL BIELSA sostiene que en todo contrato
administrativo uno de los sujetos de la relacin debe ser la administracin pblica y el objeto
debe consistir en una prestacin de utilidad pblica; para BERCAITZ, el contrato no es una
figura jurdica exclusiva de derecho privado, existe tambin en el derecho administrativo con
elementos comunes al contrato de derecho privado, pero con elementos diferentes que
derivan de su contenido, de su fin de los intereses distintos que afecta, y de su rgimen
jurdico propio; agrega que el gnero es el contrato, las especies son el contrato civil,
comercial, administrativo, etc. Seala que histricamente los contratos ms antiguos son los
de obra pblica y el de suministro que en Roma equivali al contrato de locacin de obra y al
de compraventa respectivamente.
LAUBADERE[44] expresa que Sin duda alguna, en las dos disciplinas (derecho administrativo
o derecho privado) el concepto de contrato es el mismo, siempre se trata de un acuerdo de
voluntades que genera para las partes obligaciones individuales subjetivas. Pero si la
naturaleza y la esencia de la institucin son idnticos, los sistemas jurdicos no son
necesariamente los mismos, distinguindolos el criterio jurisdiccional.
El profesor ANIBAL TORRES[45], seala que la diferencia entre contrato administrativo y
contrato privado tiene su origen en la divisin del derecho en pblico y privado; la cual aparece
por primera vez en Roma sobre la base del criterio de la utilidad o inters, refleja esta
distincin el texto de Ulpiano en un paraje del Digesto, el derecho pblico contempla las
relaciones de los hombres considerados como miembros de la asociacin poltica y contiene lo
relativo al culto a los sacerdotes y a los magistrados, atiende al inters pblico; el derecho
privado es Tripartito, al hallarse integrado por normas de derecho natural, de gentes y civil,
atiende a la utilidad pblica; el inters pblico prevalece sobre el privado (Salus Populi
Suprema Lex Esto). Para Savigny: En el derecho pblico el Estado es el fin y el individuo
ocupa un lugar secundario, lo contrario ocurre en el Derecho Civil en el cual el individuo es el
fin y el Estado no es ms que un medio.
Seala ANIBAL TORRES, que esta summa divisio juris, tiene gran importancia prctica, en
cuanto se refiere a la naturaleza de las normas, ms que en cuanto al contenido de las
instituciones, las normas de derecho pblico (o no derogables por voluntad de las partes en
sus actos particulares o imperativos, taxativas o prohibitivas) limitan el libre arbitrio de los
particulares y por eso constituyen un jus necesarium y jus cogens; y las normas de derecho
privado (o derogables) por voluntad de los particulares o facultativas, supletorias o
interpretativas que por constituir en jus voluntarium pueden ser modificados o derogados por
voluntad individual, lo que conlleva que el derecho privado sea transmisible y renunciable.
Respecto a quienes sostienen la teora que niega la divisin del Derecho en Pblico y Privado;
ANIBAL TORRES dice que no existe un criterio absoluto que sirve de base para distinguir el
derecho publico del privado, que en suma no son sino dos especies del mismo gnero, ambos
se compenetran mutuamente, el derecho privado es sancionado por el Estado y al igual que el
pblico cumple tambin una funcin social. Cuando llegue el momento en que el Estado
pueda establecer con los particulares solamente relaciones jurdicas de coordinacin ms no
de subordinacin, es decir, cuando se le haya privado de su facultad de imperio y como lgica
consecuencia, los actos jurdicos que realice se regulan supletoriamente por el C.C. quedando
derogados todas las otras normas de orden pblico que hoy regulan los actos administrativos;
cuando no exista norma alguna que no pueda ser modificada o derogada por voluntad de las
particulares; cuando no exista distincin alguna entre inters pblico e individual; cuando no
tenga razn de ser la dualidad de jurisdicciones (ordinaria y administrativas), entonces habr
desparecido la distincin entre derecho pblico y privado; entre acto jurdico pblico y privado;
entre contrato administrativo y contrato privado como especies de aquellos. En tanto ese
momento llegue la aludida distincin del derecho siempre ser necesaria.
RAFAEL BADELL MADRID, estudioso venezolano, seala que la distincin entre Contratos
Administrativos y Contrato de Derecho Privado de la Administracin carece de base sustantiva
y obedece a razones pragmticas. Sin embargo este autor reconoce que la corriente
mayoritaria de la doctrina se pronuncia a favor de la existencia de los Contratos
Administrativos; as en Italia ZANOBINI; admite la posibilidad jurdica de la existencia de
Contratos Administrativos, como instituto distinto de los Contratos Civiles, an cuando
desconoce el carcter administrativo de los Contratos de concesin, de servicios pblicos,
empleo pblico, emprstito, suministro y obra pblica; VITTA, reconoce la posibilidad de que
exista una categora de contratos entre la administracin pblica y los particulares regidos por
el derecho pblico y que en la relacin contractual ordinaria la posibilidad jurdica de las partes
se encuentra establecida desde el principio de la relacin contractual, pero en los contratos en
que es parte la administracin pblica, sta acta con supremaca dentro de la relacin en
razn de la finalidad pblica involucrada, no obstante dicho autor considera que los contratos
de obra pblica y suministro estn en el mbito del derecho privado.
Asimismo BADELL, seala que la contratacin administrativa constituye un medio de que
dispone la administracin para el cumplimiento de sus fines de inters pblico a travs de una
forma jurdica convencional que es tpica del derecho privado. En Francia WALINE, al
pronunciarse a favor de esta categora contractual, manifiesta que la teora general del
contrato adquiere usos particulares en el campo del derecho administrativo e indica que el
contrato administrativo, se caracteriza por tener un rgimen jurdico especial, el cual a su vez
se origina en la existencia de un inters pblico de la administracin que integra el objeto
propio del contrato.

En Argentina MANUEL MARA DIEZ[46], se pronuncia en sentido positivo respecto a la
existencia de los contratos administrativos y seala que el contrato es una institucin de
carcter general, que corresponde a todo el derecho, aunque sea en el derecho civil donde ha
alcanzado una aplicacin depurada, pero no por eso deja de ser una Institucin de Derecho
Administrativo.
En Venezuela, el profesor FARIAS MATA, seala que los rasgos caractersticos del rgimen de
los Contratos Administrativos aparecen fundamentalmente concretados en dos direcciones; de
una parte el atentado que dicho rgimen supone contra los principios bsicos de la Tcnica
Contractual del derecho privado, el de la Libertad Contractual y el de la Igualdad de las
partes, pero que la mentalidad jusprivatista juzg con criterio menos dogmtico, desde que
fue puesto en crisis por la innegable realidad, que los llamados Contratos de adhesin
pusieron en evidencia, de las profundas diferencias existentes entre los contratantes,
desigualdad que en la prctica somete a uno de ellos a la voluntad del otro; y de otra parte la
fidelidad que el contrato administrativo guarda, hacia los principios de derecho privado,
reflejada sobre todo en la salvaguardia de los derechos y ventajas especialmente econmicas
que en el Contrato se establece a favor del particular cocontratante. Entre estos dos extremos,
sujecin a las normas de derecho pblico y violacin de algunos principios de derecho privado
justificada por razones de inters pblico, encuentra su paradjico juego la Teora del Contrato
Administrativo.
MANUEL MARA DIEZ[47], seala que las razones principales que se daban para negar la
existencia de los contratos administrativos son las siguientes:
El contrato postula la igualdad jurdica de las partes; entre la administracin pblica y los
particulares, aquella aparece en posicin de supremaca y en consecuencia no hay posibilidad
de contrato. Si las relaciones fueran de igualdad, podra haber contratos pero ste sera civil y
no administrativo.
El contrato requiere autonoma de la voluntad de las partes que lo conciertan; en lo que a la
administracin respecta, su voluntad est reglada y el cocontrante privado se limita a aceptar o
rechazar, sin tener libertad para otra cosa, por las condiciones reglamentarias impuestas.
La imposibilidad de los contratos administrativos derivara de que los objetos sobre que
versan estn fuera del comercio. A estas objeciones expuestas contra el contrato
administrativo se ha contestado lo siguiente:
En lo que respecta a la igualdad de las partes, que no se da en el contrato administrativo, no
llega a ser tan importante como para eliminar el medio contractual, porque si bien es cierto
que la administracin conserva una mayor libertad respecto a la relacin, esta peculiaridad es
la que justifica, que el contrato sea administrativo y no privado.
En cuanto a la falta de autonoma de las partes; ni la pretendida voluntad normativa de la
administracin impide a sta concluir el contrato, ni el particular frente a ella se encuentra en

condiciones ms precarias de eleccin que cuando concluye uno de los muchos contratos de
adhesin que conoce el derecho privado.
Respecto a la incomercialidad del objeto del contrato administrativo, se esta frente a una
objecin sofista, ya que el dominio pblico y el servicio pblico estn fuera del comercio de los
particulares pero la disponibilidad de la administracin sobre estos objetos es obvia.
MANUEL MARIA DIEZ, agrega que para la doctrina italiana los llamados contratos
administrativos son simples actos unilaterales del estado, en los cuales la voluntad del
cocontratante no es un elemento esencial sino accesorio, del cual depende tan solo la eficacia
del acto, que siempre existe, aun sin ella, por su carcter unilateral. Asimismo, los actos de la
administracin y del particular no se funden por ser de naturaleza jurdica distinta, resulta ser
que estos dos actos unilaterales se mantienen coligados, siendo el del particular, condicin de
la validez del acto o al menos de su eficacia.
MANUEL MARIA DIEZ, considera que la voluntad del particular, cuando se combina con el de
la administracin persiguiendo fines opuestos a los de sta no puede ser considerada como
un elemento accesorio, una condicin que d eficacia al acto, ya que de la intervencin de
esta voluntad depende que el acto exista o no. En los contratos de derecho pblico, la
administracin, en virtud de su superioridad jurdica sobre el cocontratante, puede establecer
determinadas clusulas, pero la fuente de sus derechos no deriva de su imperium, sino de la
voluntad del particular que ha aceptado hacer o no hacer aquello que la administracin ha
fijado.
El Estado no puede unilateralmente obligar a los particulares a hacer o no hacer, a dar o
recibir, es lgico que para obtener una prestacin de los mismos, se vea obligado a solicitarla;
por lo que no pueda pensarse en la existencia de un acto unilateral.
Tampoco puede aceptarse la teora de que el contrato sea un acto condicin, porque en el
contrato los derechos adquiridos por el particular tienen un origen contractual que la
administracin no puede desconocer sino con la debida indemnizacin; en el caso del acto
condicin los derechos del particular surge de una reglamentacin previa que se aplica al caso
concreto, que se puede modificar y an derogar.
En cuanto a la teora positiva, DIEZ, sostiene que para la existencia de un procedimiento
contractual se necesita un acuerdo de voluntades por el que quieran modificar o extinguir
relaciones jurdicas entre las partes.
Estas relaciones jurdicas son de carcter bilateral y entonces las partes quedan obligadas
recprocamente; esto es lo que ocurre en los contratos administrativos.
ADOLFO CARRETERO PEREZ[48], seala al respecto que la critica al Contrato
Administrativo esta centrada en tres partes: 1) la falta de igualdad entre las partes, 2) a la falta
de autonoma de las partes y 3) la falta de comercialidad del objeto. Frente a estas tesis
negativas, CARRETERO, sostiene que pueden aducirse tres clases de argumento a favor de
la Tesis Positivas, que demuestran la existencia del Contrato Administrativo: Tericamente
nadie discute que la administracin contrata civilmente ni tampoco que el Convenio es
instrumento que aparece entre los entes pblicos. La dificultad surge cuando una parte es la
administracin y la otra un sujeto privado, ante lo cual se ha puesto las siguientes objeciones.
La Falta de Igualdad entre las partes
La Administracin y el Contratista particular no se hallan en el mismo plano, porque al ser
aquella titular del inters pblico, goza de prerrogativas y la reciprocidad de prestaciones del
contrato no supone igualdad. CARRETERO, sostiene que esta objecin no tiene en cuenta
que la desigualdad es pactada y no unilateralmente, como en los actos administrativos y que
la relativa desigualdad existente no nace sino de la propia estructura de la administracin.
Falta de Autonoma de las Partes
La voluntad de la administracin viene reglada por sus normas de funcionamiento y la del
particular es adhesiva a la que le propone la administracin. Sin embargo, ni todos los
contratos de adhesin son administrativos, ni es esencial en los mismos Contratos Privados la
libertad sobre toda la relacin contractual, porque parte de sucontenido puede venir regulado
por la ley.
Falta de Comercialidad del Objeto:
Que en los contratos administrativos es el inters publico; que no puede subordinarse al
contrato, al requerir un rgimen y una flexibilidad impropia del pacta sunt servanda Civil. Parte
de la doctrina califica al contrato administrativo como un acto administrativo bilateral. Si se
entiende que es aquel en que las dos voluntades son relevantes a travs de un mutuo
consentimiento generador de una relacin no se puede diferenciar esta clase de actos
administrativos bilaterales del contrato. El acto administrativo bilateral es una especie de
simple acto administrativo que tiene la caracterstica de necesitar el consentimiento del
particular para que produzca efectos; la fuente de la relacin es el acto administrativo
constitutivo o declarativo que engendra la relacin y el acto del particular sirve de presupuesto
de eficacia o de validez; en su caso, el acto administrativo. En cambio la fuente de la relacin
es en el contrato el consentimiento mutuo; hay un acuerdo de voluntades en que an
pudiendo cada parte obrar segn su inters, los intereses contrapuestos se refunden en el
consentimiento y ambas partes colaboran a un fin comn.
MIGUEL ANGEL BERCAITZ[49], seala que respecto a la negacin de la existencia de los
Contratos Administrativos, es posible agrupar de tres formas a quienes comparten esta
posicin; a. Los que afirman que se trata de simples contratos de derecho privado; b. Los que
afirman que se trata de actos unilaterales del estado; c. Los que afirman que se trata de la
yuxtaposicin de dos actos unilaterales.
Fuera de estas tres posiciones existe otra que considera que no hay contrato de derecho
administrativo, ni contratos de derechos pblico y privado, por la sencilla razn de que no

existe diferencia alguna entre derecho privado y derecho pblico, es el caso de HANS
KELSEN.
Para la doctrina privatista, fuera de los cuadros de los derechos privados no existe contrato,
para lo cual se niega la existencia del contrato administrativo por lo siguiente: a. Que el
contrato implica igualdad de las partes cuyas voluntades se funde para su concertacin. Est
paridad jurdica no solo implica libertad de contratar en forma que nadie pueda obligar nadie a
contratar, sino tambin libertad contractual es decir, que pueda imponer unilateralmente el
contenido del contrato a su cocontratante. Donde existe una diferencia de poder jurdico entre
las partes, no existe contrato, que es lo que ocurre en el contrario administrativo, donde el
Estado no abdica su soberana frente a su cocontratante para imponerle una conducta
determinada, en resguardo de los intereses pblicos que representa, distintos de los intereses
privados perseguidos por el particular. En consecuencia esta corriente sostiene que para
poder hablar de contrato entre el Estado y el particular. El primero debe renunciar a sus
prerrogativas y colocarse en un mismo plano de igualdad jurdica con su cocontratante para
que pueda operarse la fusin de ambas voluntades, lo que slo ocurre en el contrato civil. b. El
objeto del contrato administrativo se halla fuera del comercio. c. El contrato civil debe referirse
siempre a un cambio de libre concurrencia, en tanto el contrato administrativo se desenvuelve
en un campo de monopolio o exclusividad. d. El contenido del contrato administrativo esta
regulado por la ley, lo que excluye la presencia de la autonoma de la voluntad que caracteriza
al contrato civil. e. Es incompatible con el contrato la variacin de su contenido unilateralmente
por una de las partes durante su ejecucin.
BERCAITZ[50], refuta la posicin de la Doctrina Privatista, sealando lo siguiente:
Pretender regir los contratos que celebra la administracin pblica para la concesin o
ejecucin de las obras pblicas para la concesin de los servicios pblicos, para la ocupacin
del dominio pblico y para la colocacin de sus emprstitos dentro de los contratos legislados
en el Cdigo Civil, es rechazado por la casi unanimidad de la doctrina. Agrega que Es ridculo
pretender decidir derechos de los reinos de las naciones y del universo, por las mismas
mximas sobre las cuales se decide un derecho por una gotera, manifiesta MONTESQUIEU,
hace ya dos siglos en su inmortal obra El Espritu de las Leyes. JEZE con un lenguaje ms
moderno seala que constituye un error grosero que un jurisconsulto no debe cometer, querer
aplicar, en razn de su aparente analoga, las reglas de derecho privado establecidas para el
contrato de compra venta, al contrato administrativo de suministros, o las reglas del derecho
privado dictadas para el contrato de locacin de obra, al contrato administrativo de obra
pblica.
BERCAITZ, agrega que mientras en los contratos de derecho privado slo est en juego el
inters personal de las partes intervinientes, en los contratos administrativos est en juego el
inters pblico que constituye su causa para la administracin.

Cuando el particular toma contacto con la Administracin para concertar un contrato
administrativo, lo hace libre y en forma espontnea, en ejercicio de su libertad de contratar,
lo cual caracteriza ese vnculo como voluntario. La posibilidad de que ste vnculo sea
regulado a priori por el Estado, limitando en alguna medida la libertad contractual del
particular, no destruye lo expuesto, lo mismo ocurre en los contratos de adhesin en el mundo
del comercio por ejemplo Contrato de seguro, sin que nadie haya negado por ello su carcter
del contrato de derecho privado. El Estado posee una doble capacidad que le permite actuar
en el campo del derecho pblico y del derecho privado, lo mismo ocurre con el administrado
que tiene aptitud jurdica para actuar en ambos campos del derecho.
La prohibicin de celebrar contratos cuyo objeto se halla fuera del comercio solo tiene
vigencia para los contratos privados; adems esta nota se da en algunos contratos
administrativos: concesin de servicios pblicos, concesin del uso del dominio pblico,
concesin de obra pblica, o empleo pblico, etc. ocurriendo que en muchos contratos de
suministro y de la obra pblica, se trata de cosas que estn en el comercio.
La objecin fundada en el monopolio o exclusividad de la actividad jurdica del Estado carece
de fuerza, por cuanto en el mundo de los negocios pueden existir contratos privados bajo igual
rgimen de derecho, como en el caso de explotacin de una patente de invencin de un
sistema tecnolgico KNOW HOW[51] y tambin de hecho, sin que por ello ningn civilista haya
negado que en tales supuestos no existan relaciones de tipo contractual.
Si bien es cierto que el contenido de muchos contratos administrativos aparece regulado
legislativamente, este hecho no constituye una norma general y absoluta, no siempre falta en
ellos la presencia de la autonoma de la voluntad y su consecuencia, la libre deliberacin de
sus clusulas, lo cual ocurre a la inversa en el mayor nmero de los contratos de concesin
sobre todo en el de obra pblica, cuya concertacin requiere de largas tratativas. La variacin
unilateral del Contrato Administrativo, para ajustarlo a las necesidades pblicas cambiantes y
para cuya satisfaccin se concierta, no sirve para destruir su naturaleza jurdica de contrato.
Esa posibilidad de variacin unilateral expresa o tcita queda aceptada por el contratante al
establecer espontneamente su vnculo contractual con la administracin. As mismo su
inclusin en el contrato de derecho privado, no lo invalida, y no resulta en consecuencia,
extraa a su mbito, como ocurre especialmente en los contratos de transporte areo, en
publicidad, transferencia de tecnologa, en tarjetas de crdito, etc. Es preciso dejar de lado el
preconcepto romanista de la absoluta inalterabilidad del contrato, no solo en el dominio del
derecho pblico, si no tambin en el derecho privado.
La doctrina de la unilateralidad[52], sostenida entre otros por OTTO MAYER, seala que el
contrato es inaplicable en el derecho administrativo; segn esta doctrina, los que se llaman
contrato, son en realidad actos administrativos, los cuales pueden resultar eficaces
nicamente con el consentimiento del interesado. Segn MAYER los contratos de derecho
pblico no son verdaderos contratos por la desigualdad jurdica de las partes resultante del
plano superior en que acta el estado. El contrato supone que las partes estn colocadas en
el mismo plano; por lo que no hay contrato ms que en los casos en que segn la ley cada
una de las partes tenga igual valor jurdico; se puede hablar de contrato solamente si la
voluntad de cada una de las partes posee la misma fuerza jurdica para la formacin de una
relacin jurdica, la cual, segn esta posicin no ocurre en los relaciones de derecho pblico,
porque estn reguladas unilateralmente por la voluntad del Estado.
La posicin expuesta y defendida por OTTO MAYER es rebatida por BERCAITZ, cuando
seala que en este caso es preciso analizar si el concurso de la voluntad del sujeto que se
vincula con la Administracin Pblica acta solo en forma de peticin o si concurre realmente
como elemento de su creacin. Si es lo primero, el acto se realiza por la administracin sin
intervencin alguna del particular que permanece ausente en todo el proceso de elaboracin;
por ello, la peticin del particular es solo una condicin para el nacimiento del acto. En el
segundo caso, por el contrario la voluntad del particular acta en toda la elaboracin del acto;
es parte esencial en l, se combina con la voluntad de la Administracin persiguiendo fines
contrapuestos a los de esta. No es posible entonces sostener que la voluntad del particular,
sea un elemento accesorio, una condicin que da eficacia al acto y nada ms. Por el contrario
de la intervencin de esa voluntad depende que el acto exista o no. El acto unilateral del
Estado no debe confundirse con el acto por el cual manifiesta su voluntad coincidente con la
de un particular para la ejecucin de un hecho; en el primero acta con la plenitud de su
imperium, en funcin de soberana, como tal tiene un poder incondicionado, limitado por el
mismo de interpretacin y de imponer directamente la ejecucin de lo requerido. En los actos
bilaterales, en cambio, el Estado puede establecer relaciones de evidente superioridad jurdica
sobre su cocontratante pero la fuente de sus derechos ya no es su imperium, si no la voluntad
del particular que ha aceptado hacer o no hacer, dar o recibir, cuando el Estado no puede
unilateralmente obligar a los particulares a hacer o no hacer, a dar o recibir, para lograrlo debe
solicitar la prestacin voluntaria de los particulares, esta prestacin origina a su vez la
contraprestacin correlativa que debe acordarse conmutativamente por la Administracin y el
Administrado.
Por el contrario, cuando el Estado acta con la facultad de su organizacin normativa de
realizar unilateralmente actos que generan o abrogan derechos de los particulares, acta en
forma completamente distinta, en este caso, no existen voluntades que se fusionan, ni
prestacin, ni contraprestacin, ni intereses opuestos. Solo existe un particular que peticiona
se le otorgue un permiso una licencia, una autorizacin, una admisin, una certificacin,
gratuitamente o mediante el pago de una tasa, contribucin o gravamen, conforme a un
ordenamiento normativo pre establecido unilateralmente por el Estado.
La existencia del Contrato Administrativo, encuentra amplio respaldo en la doctrina frente a

quienes expresan que los contratos administrativos o son de derecho privado o no son
contratos y frente a quienes sostienen la unilateralidad de stos actos con apariencia de
contratos que se llaman Contratos Administrativos; al respecto BRANDAO CAVALCANTI[53],
seala que si el contrato pblico o administrativo estuviere totalmente equiparado a los dems
no existira esta categora especial de contratos cuyas normas son generalmente dictadas por
el Estado, y que se rigen por principios especiales que el particular acepta cuando asume las
obligaciones contractuales; para MARIENHOFF[54] el contrato aparece caracterizado, en el
derecho pblico, por las respectivas notas propias de ste derecho: desigualdad jurdica,
prerrogativas especiales correspondientes a la administracin pblica durante el lapso de
ejecucin y vigencia del contrato.
EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA[55], sostiene que el contrato en el campo del Derecho
Administrativo no tendra singularidad si fuere pura y simplemente una repeticin de la
Institucin Civil, afirma que el contrato es una consecuencia del Estado de Derecho, de ese
Estado que no puede exigir de sus sbditos ningn acto positivo o negativo si no en virtud de
un principio jurdico. Si la ley no la autoriza en forma expresa, para hacerlo unilateralmente,
solo puede lograrlo mediante el consentimiento libre de quien voluntariamente se obliga a ello.
1.4. Elementos del Contrato Administrativo
MANUEL MARA DIEZ[56] seala que los elementos esenciales del contrato administrativo
son:
a. Sujeto
b. Consentimiento
c. Objeto
d. Forma
e. Causa
En todo contrato administrativo intervienen dos sujetos: por un lado el particular y por otro la
administracin. Respecto al particular habra que analizar su capacidad para contratar, es
decir si no tiene alguna incapacidad determinada por ley. Si se tratara de una persona
jurdica, una empresa es necesario que sta se halle regularmente constituida. La capacidad
del particular esta regida por el derecho privado, la competencia del rgano Administrativo
esta regida por el derecho pblico, lo cual debe considerarse bajo un doble aspecto, en primer
lugar en cuanto al rgano competente para contratar y en segundo trmino, en cuanto al
agente de ese rgano que tiene competencia para celebrar el contrato.
En cuanto al consentimiento, palabra que viene del latin concensus derivada a su vez de cum
y de sentire, supone el acuerdo de dos o ms voluntades sobre un mismo asunto. El
consentimiento constituye la base esencial del contrato, ya que este existe cuando varias
personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, la voluntad de cada
una de ellas es un acto unilateral, pero el consentimiento que representa el concurso de la

unin de esas voluntades individuales, es ya un acto bilateral. El contrato supone la existencia
y la coincidencia de dos contratantes; la ausencia del consentimiento entraara la inexistencia
del contrato.
Estas dos declaraciones de voluntad de la administracin y del particular tienen caracteres
diferentes; mientras que la del contratante tiene el mismo carcter o simplicidad que la que se
manifiesta en los contratos de derecho privado, la declaracin de voluntad de la administracin
se expresa bajo la forma de una operacin compleja, descompuesta en un nmero de fases,
de acuerdo a las cuales el acto de conclusin del contrato va siempre precedido de medidas
previas que condicionan esta conclusin y de medidas de aprobacin o ratificacin posterior,
que las completan y condicionan su entrada en vigencia. El consentimiento de cada una de las
partes no es vlido si estuviera viciado por error, dolo o violencia. Si el contrato fuese intuitu
personae, el error en la persona del cocontratante es causa determinante de la invalidez;
puede haber error en el objeto, sobre las cualidades que han determinado el consentimiento,
esta clase de error viciara el consentimiento en el contrato administrativo como en el contrato
civil; puede tambin haber error sobre la naturaleza del contrato (error in negatio) o sobre la
identidad de la cosa que es el objeto del contrato (error in corpore ), hechos que influyen sobre
la validez del contrato.
Respecto al objeto, todo contrato tiene por objeto algo por el cual ambas partes se obligan a
dar, hacer o no hacer; el objeto del contrato debe ser posible, determinable, lcito y debe
presentar un inters para el acreedor. En cuanto a la forma, en general los contratos deben ser
celebrados por escrito, lo cual es, en algunos casos, necesario para la validez del acto. Puede
haber modalidades en la forma escrita en algunos casos puede ser por escritura pblica.
Cuando la forma escrita no est impuesta por los textos, la administracin y el cocontratante
pueden encontrarse vinculados por acuerdo que no guardan la formalidad del contrato como
por ejemplo la orden de compra o de servicio, la factura etc. En Francia en el famoso caso
Bertin la Convencin efectuada entre la administracin y el cocontratante para la provisin de
alimentos a los refugiados rusos fue hecha en forma verbal.
MANUEL MARIA DIEZ, sostiene que no es necesaria la escritura pblica en los Contratos
administrativos ya que la misma actuacin administrativa constituye instrumento pblico por
emanar de funcionarios del Estado.
Respeto a la causa; en los contratos administrativos, la administracin y el particular cada uno
obra por una causa distinta, la voluntad del particular tendr una causa lucrativa al perseguir
un fin de lucro en la organizacin del contrato; la causa del rgano administrativo ser el fin de
inters pblico que debe guiar la actividad de la administracin. En los contratos
administrativos es necesario que exista una causa real y lcita. En los Contratos
sinalagmticos, la obligacin de cada parte tiene como causa la obligacin de la otra.
Ocasionara la nulidad del contrato por defecto de causa, en el supuesto de que la cosa
prometida por una parte no exista ya en el momento del contrato, o que el servicio prometido
por una de las partes a la otra, que haba llevado a celebrar el contrato, se encontrara privado
de toda utilidad.
DIEZ, seala que partiendo de la causa fin, el contrato ser no valido si el fin perseguido por la
administracin resultara ilcito o inmoral. En la enciclopedia Jurdica Omeba[57], se consignan
elementos esenciales y no esenciales del contrato Administrativo, entre los primeros se tiene.
Sujetos uno de los cuales debe ser la administracin Pblica o un ente pblico. b.
Competencia y capacidad. c. Consentimiento o voluntad. d. Forma. e. Objeto o contenido. f.
Causa o motivo. g. Rgimen Jurdico especial de Derecho Pblico que rige el contrato,
traducido en la posibilidad para la administracin pblica de su modificacin unilateral, de su
ejecucin directa y de su rescisin directa y unilateral
Como elementos no esenciales:
a. Plazo
b. Conmutabilidad
c. Intransferibilidad
d. Licitacin
e. Garantas y sanciones
Parte de la doctrina, sin distinguir entre elementos esenciales y no esenciales, considera que
los elementos del Contrato Administrativo son los siguientes: sujetos, debiendo ser una de las
partes un organismo estatal competente; objeto del contrato que viene a ser la obligacin
consistente en una prestacin de dar, hacer o no hacer; acuerdo de voluntades, que implica
una manifestacin de voluntad; coincidente de las partes y presupone la capacidad jurdica del
cocontratante y la competencia del rgano estatal; causa del contrato que es la situacin de
hecho que ha considerado la administracin y que la determina a contratar para satisfacerla; la
forma que est referida a como se documenta el vnculo contractual; la finalidad que es el
satisfacer el inters general.
El Contrato Administrativo debe reunir determinadas caractersticas, cuya falta se sanciona
con la nulidad; los elementos del Contrato Administrativo pueden ser estructurales como la
capacidad, el consentimiento de las partes, el objeto, la causa de la obligacin y la forma o
modo de expresarse la voluntad pactada; pueden ser funcionales, relativas a la constitucin,
modificacin y extincin del contrato. Los elementos estructurales han de existir en todo
momento dentro del contrato, los funcionales son el aspecto dinmico de la relacin desde
que nace hasta que se extingue; la combinacin de ambas clases es el origen del conjunto de
derechos y obligaciones de las partes, cuya consecuencia prctica son los efectos del
contrato.
MIGUEL NGEL BERCAITZ[58], sostiene al respeto que los elementos que integran los
contratos en general pueden ser esenciales y no esenciales; en el primer caso el contrato no

existe ante la ausencia de ellos, en el segundo caso no es bice para que el contrato exista.
Entre los elementos esenciales se tiene a los siguientes:
1. Sujetos
2. Consentimiento
3. Objeto
4. Causa
5. Finalidad y
6. Forma.
Entre los elementos no esenciales se considera: 1) el plazo, 2) licitacin y pliego de
condiciones; 3) garantas y 4) sanciones. Respecto a los sujetos, uno de ellos debe ser la
Administracin pblica en su sentido ms amplio: poder ejecutivo, poder legislativo y poder
judicial; la otra parte a la que calificamos como cocontratante es un particular u otro rgano
administrativo del Estado. Para que el contrato sea vlido, los dos sujetos deben de tener
aptitud legal para obligarse, es el caso de la competencia en el caso de organismos
administrativos y capacidad, tratndose de personas naturales o jurdicas de derecho privado.
As mismo los funcionarios mediante los cuales la administracin pblica o los organismos
autrquicos expresan su voluntad, tienen tambin sealada su rbita legal de competencia,
que no pueden exceder.
La competencia se determina en forma positiva, y la capacidad en forma negativa, la primera
establece lo que se puede hacer y la segunda lo que no se puede hacer.
Los agentes pblicos no se hallan en libertad de ejercer o no su competencia, la ley los obliga
a actuar en determinado sentido independientemente de su opinin personal. Los particulares
en cambio tienen libertad para ejercer o no su capacidad de acuerdo a su propio entorno. Los
agentes pblicos deben ejercer su competencia en funcin de las necesidades pblicas, por el
contrario los particulares ejercen su capacidad en funcin a sus intereses particulares.
Los agentes pblicos no pueden abdicar su competencia en forma absoluta, la competencia se
otorga a la funcin, no a la persona del funcionario. El consentimiento es esencial a todo
contrato, para que haya contrato es indispensable un previo acuerdo de voluntades, ese
acuerdo se produce mediante el consentimiento expresado por las voluntades opuestas de los
dos sujetos que concurren a su formacin.
El consentimiento de la Administracin Pblica, como expresin de su voluntad esta sometida
a formas especiales de derecho pblico, debe expresarse en forma clara, precisa e inequvoca
por medio de los conductos legales correspondientes. Ello no implica que se debe ajustar a
formas ad solemnitatem, si no a formas documentadas, que permitan luego juzgar la licitud y
moralidad de su actuar.
La ley, no puede ser colocada en un mismo plano que la voluntad de un particular para formar
el consenso del contrato, la voluntad del particular concurre solamente como condicin de
validez del acto para perfeccionarlo, pero no para formarlo. Si el contratante es a su vez una
persona jurdica expresar tambin su voluntad mediante el mecanismo tcnico de una
reunin de directorio o de una asamblea de accionistas; tanto la ley del congreso, como la
resolucin del Directorio o de la asamblea de accionistas, facultarn al Poder Ejecutivo o al
Presidente de la Sociedad, en su caso, para celebrar el contrato dando el consentimiento a la
Administracin Pblica o la Sociedad.
Para gran parte de la doctrina en el derecho administrativo no hay leyes - Contrato o
contrato - ley; el contrato que se realiza fundado en ley o autorizado por ley, es un acto
distinto de la misma ley, es el contrato y no la ley lo que crea la relacin jurdica. Aunque la ley
haya sido sancionada para ese solo contrato.
El consentimiento en los actos jurdicos puede ser dado en forma expresa o tcita. El primer
caso se exterioriza en actos o hechos que manifiestan concretamente la voluntad en un
sentido y con relacin a un objeto determinado, en el segundo caso la manifestacin de
voluntad se deduce en forma indirecta pero inequvoca. Tratndose de contratos
administrativos, el consentimiento por parte del Estado debe ser expreso.
No cabe el consentimiento tcito admisible en los contratos de derecho privado. Es aceptable
respecto al cocontratante por la naturaleza del contrato de adhesin que inviste muchas veces
la expresin de su voluntad.
BERCAITZ, refirindose a los vicios del consentimiento seala al error, el dolo y la violencia;
conceptos que han sido ampliamente definidos; sin embargo se debe tomar en cuenta que en
el caso de los contratos administrativos el contratista no podr reclamar aumento de los
precios fijados en el contrato bajo pretexto de error u omisin de su parte, en cuanto al dolo en
la entrega de mercadera de calidad o en cantidades inferiores a las contratadas ser
considerada por si misma accin dolosa; respecto a la violencia se discute si la violencia
realizada sobre un funcionario para realizar un acto dentro de sus facultades regladas,
conveniente para la administracin, causa la nulidad del acto o del contrato. Hay
quienes[59] sostienen que el acto es vlido porque con el se satisface el fin de la ley y el
inters pblico; en cuanto a la violencia, puede generar otras sanciones, pero extraas a la
validez del contrato. Para MARIENHOFF y CASAGNE lo expuesto no borra la ilegitimidad del
acto, producto de la intimidacin fsica o moral realizada; adems al no ser producido por
propia determinacin del funcionario aparece como su autor psquico quien no es competente
para hacerlo, se trate de un acto reglado o de un acto dictado en ejercicio de facultades
discrecionales.
Para BERCAITZ, el objeto de un contrato es la consecuencia o efecto que produce y que se
persigue al celebrarlo. El objeto debe ser cierto, posible y moral, no es indispensable que
posee contenido patrimonial pero puede ser evaluable y transformarse en una prestacin
pecuniaria en caso de incumplimiento. El objeto no es inmutable en el contrato administrativo y

si lo es en el derecho privado. La Administracin Pblica durante el curso de la ejecucin del
contrato, puede variar unilateralmente el objeto del contrato, dentro de ciertos lmites por
causas de inters pblico, todo lo cual se desconoce y es inadmisible en el contrato de
derecho privado. El objeto, la accin, la omisin, la cosa, el bien debe ser personal del deudor
en el contrato de derecho privado; en tanto que en el derecho administrativo puede llegar a
consistir tambin en una accin, omisin, cosa o bien de un tercero, como ocurre con el
contrato de concesin de obra pblica. Es este uno de los caracteres propios de los contratos
administrativos, producir efectos con respecto a terceros que no han sido parte ni intervenido
en el contrato.
La causa es el fin por el cual una persona se obliga frente a otra, la razn o el motivo que
indujo a cada una de las partes a suscribir un contrato. La causa debe ser lcita, verdadera y
no contraria a la moral ni a las buenas costumbres. La doctrina no es uniforme respecto a la
definicin de la causa.
La causa de las obligaciones asumidas por una de las partes en el contrato sinalagmtico, en
el cual se da origen a derechos y obligaciones reciprocas para las dos partes, es la obligacin
contrada por la contraria; la causa de la obligacin en los contratos reales, en los que slo se
perfeccionan con la entrega de una cosa como el mutuo, comodato, depsito, prenda,
anticresis, es la tradicin de la cosa; la obligacin que contrae la parte que se obliga en los
contratos a titulo gratuito donde no existe contraprestacin por la otra parte es su propia
intencin liberal. La causa es el antecedente de hecho y de derecho del contrato que mueve a
considerar su conveniencia, tratndose de contratos administrativos la causa de las
prestaciones a cargo de la administracin, son las contraprestaciones del cocontratante y
recprocamente. Mientras que la causa responde al Por qu? el fin responde al para qu?
Del contrato.
En tanto que para la administracin pblica la causa del contrato administrativo debe ser
siempre objetiva, para el cocontratante es esencialmente subjetiva.
Cuando en el contrato de derecho privado desaparece, con posterioridad a su conclusin, la
causa que fue el motivo de su celebracin para cualquiera de las dos partes, no le resta
validez jurdica alguna, la existencia de la causa slo interesa en el momento en que se
produce el concierto de las dos voluntades opuestas. En el contrato administrativo, cuando la
causa que le dio nacimiento no satisface ms su motivo determinante, como la satisfaccin de
un fin pblico, de un servicio pblico de una necesidad pblica, el contrato carece de causa,
se extingue por razones de oportunidad o conveniencia. La causa de la concesin es prestar
el servicio del modo ms eficiente y a los precios ms razonables; pero si ese modo o
procedimiento se vuelve, inconveniente o menos eficaz que otros nuevos, en esa concesin ya
no existe la causa que la infunda vitalidad jurdica al contrato; por lo que procede entonces la
revocacin.
En el derecho pblico, la causa se objetiva simplemente en el inters pblico. Existe una
diferencia notable entre el papel de la causa en el contrato de derecho privado y en el
administrativo, en el primero basta su presencia original, en el segundo se reclama su
presencia permanentemente, durante toda su vida con la misma plenitud de su primer da por
la necesidad de satisfacer el inters pblico de acuerdo a ley con continuidad, uniformidad,
regularidad eficiencia y precio mdico.
La finalidad como elemento del contrato administrativo consiste en el fin ltimo que se
persigue con l, esto es el inters pblico, que varia de uno a otro contrato segn el fin
particular a que responde cada uno, conforme a ley. Ese fin ltimo esta subordinado al
rgimen legal que condiciona el obrar de la administracin, es decir que quien establece los
fines no es el administrador sino el legislador.
En tanto que la causa en el derecho administrativo es objetivo, la finalidad responde a un
criterio subjetivo por su necesaria adecuacin en cada caso a las necesidades colectivas y a
las normas que otorgan competencia al rgano administrativo que interviene en la emanacin
del acto o en la celebracin del contrato.
Mientras en las relaciones contractuales que se producen entre particulares, el consentimiento
se expresa en la declaracin nica de voluntad del sujeto, sin que sea posible encontrar en su
contenido especifico los momentos particulares que preceden a la deliberacin y separan los
que en estadios posteriores asume consistencia esa voluntad declarada en frente del otro
sujeto; en las relaciones contractuales de derecho pblico, dichos momentos resultan
completamente individualizables. La decisin que determina los actos volitivos en los
particulares, es un fenmeno psicolgico que no precisa ser instrumentado para la validez y
existencia de los actos jurdicos que son su secuela; por el contrario la decisin administrativa
debe documentarse forzosamente para que pueda tener vida y consecuencias jurdicas en
actos y contratos.
La voluntad de la administracin se forma mediante una serie de actos de distintas personas
que expresan o contribuyen a expresarla; pero su concatenacin es indispensable
documentar, instrumentar, formalizar toda y cada una de esas manifestaciones de voluntad
que al fundirse constituyen la voluntad del Estado.
Las formas son garantas automticas creadas por las leyes o reglamentos para asegurar el
buen funcionamiento de los servicios pblicos, evitando las decisiones precipitadas,
irreflexivas, insuficientemente estudiadas.
Las formas en derecho pblico tienen por fin principal documentar la actuacin administrativa,
actuaciones que se cumplen mediante la intervencin de varios funcionarios y agentes de la
administracin. La forma escrita es esencial para la existencia de cualquier contrato
administrativo.
Los elementos no esenciales del contrato, no indispensables para la existencia del mismo, que
se presentan en el derecho privado y en los contratos administrativos son: el plazo, las
garantas, las sanciones, la condicin y el modo. La mayora de los autores sealan como
elementos no esenciales a la condicin, el modo y el trmino o plazo. La condicin[60] es la
modalidad que tiene como efecto jurdico esencial subordinar el nacimiento, consecuencias o
resolucin de un acto jurdico, a un acontecimiento futuro e incierto, la doctrina sostiene que
se puede estipular en los contratos toda clase de condiciones siempre que no contravengan la
moral ni las buenas costumbres, ni tampoco la condicin pueda referirse a un imposible. Se
distingue dos clases de condicin la suspensiva y la resolutoria. Sin embargo para BERCAITZ,
la doctrina descarta que la condicin puede aplicarse en los actos vinculados o reglados; en
cuanto a los actos dictados en ejercicio de facultades discrecionales, se admite la posibilidad
de las condiciones resolutorias, no suspensivas, ya que las circunstancias para la emisin del
acto, deben darse en el momento en que se dicta y no en un futuro incierto.
El modo o carga, a decir de BERCAITZ, no constituye elemento no esencial del contrato
administrativo, as como tampoco la condicin, manteniendo como elementos no esenciales
accidentales o accesorios, el plazo, la licitacin, las garantas y las sanciones. Los plazos son
persecutorios, su vencimiento se produce sin necesidad de interpelacin o declaracin alguna,
salvo disposicin en contrario de la ley. El plazo es un elemento no esencial del contrato
administrativo, por cuanto puede existir el contrato administrativo sin plazo.
Tampoco es indispensable en el contrato de Derecho Privado.
Siendo la revocabilidad y la mutabilidad del contrato administrativo en forma unilateral por la
administracin pblica, dentro de los limites jurdicos, el plazo adquiere una peculiaridad
especial; la precariedad esta subyacente en todo contrato administrativo y al funcionar cuando
las exigencias del servicio pblico lo reclaman, o las necesidades pblicas de la colectividad lo
hacen necesario, quiebra todos los plazos otorgados, sin perjuicio de las indemnizaciones que
puedan corresponder al cocontratante. Se puede considerar entonces que en los contratos
administrativos los plazos juegan como plazos mximos de duracin y no como mnimos;
producidas circunstancias de hecho que hacen imposible la vigencia del contrato y la
satisfaccin de las necesidades pblicas colectivas, la primera cede a las segundas, a pesar
de cualquier plazo de duracin establecido en el contrato.
El plazo en el contrato de concesin de servicios pblicos y en el de concesin de obra
pblica, tiene por objeto permitir la amortizacin en un tiempo razonable de los grandes
capitales que se invierten, logrando una incidencia pequea de esa amortizacin en forma que
consienta el establecimiento de una tarifa reducida y accesible; acta como uno de los
elementos fundamentales de la ecuacin econmico financiera de la concesin.
El plazo en el contrato de obra pblica, acta para la administracin y para el contratista, para
la primera trmino en que ha de entregarse al contratista el terreno, en el cual ha de
levantarse la obra, o los materiales que deben emplearse en su fabricacin, los planos
conforme a los cuales debe ejecutarse; para el contratista, fecha de iniciacin de los trabajos,
de conclusin parcial de cada una de las etapas en que se divide su realizacin recepcin de
obras, plazos de garanta, etc.
El plazo en el contrato de suministro; se distingue el de entrega nica y el de prestaciones
peridicas, en los contratos de entrega nica el plazo slo interviene respecto de la fecha de
entrega.
La licitacin no constituye un elemento esencial del contrato, salvo que la ley lo imponga
obligatoriamente, al respecto ESCOLA seala que un contrato administrativo que debe
celebrarse mediante una licitacin que en realidad no se cumpli, es nulo, por violacin de la
forma prescrita.
Una clusula de garanta constituye un elemento no esencial pero importante. Para el exacto
cumplimiento de las obligaciones asumidas por el cocontratante, la Administracin Pblica
establece en sus contratos un sistema de garantas, que responde por las sanciones que
aplica el primero, en caso de mora o inejecucin parcial o total del contrato. Este sistema de
garantas consiste, en un depsito en ttulos o dinero que debe hacerse para concurrir a las
licitaciones en prueba de la seriedad y mantenimiento de la oferta que se formula. Aplicada
una sancin de carcter econmico, la Administracin Pblica deduce directamente su importe
del deposito consti
do, o afecta y ejecuta la fianza otorgada. En el contrato administrativo la garanta desempea

slo un papel compulsivo sobre el cocontratante, constrindolo al cumplimiento de sus
obligaciones; la prdida de la garanta no exime al cocontratante del pago de los daos e
intereses que su ejecucin tarda o defectuosa, o su inejecucin parcial o total puede
ocasionar a la Administracin Pblica.
En el Derecho Privado, la sancin que trae consigo el cumplimiento moroso o defectuoso, o el
incumplimiento parcial o total de un contrato, aparte de la rescisin, es la atribucin que tiene
el que sufre el perjuicio de reclamar su resarcimiento en dinero.
En el derecho pblico, lo que interesa sobre todo, es el cumplimiento, por parte del
cocontratante de las obligaciones a su cargo, en las condiciones de tiempo, lugar y modo
convenidos o dispuestos. Por eso, la multa como sancin administrativa contractual difiere de
la multa penal del contrato privado.
JOS ROBERTO DROM[61], sostiene respecto a los elementos de contrato administrativo,
que se hallan a los mismos elementos que en los actos administrativos: a) sujetos,
competencia y capacidad; b) voluntad, c) objeto, d) causa; e) forma.
Siendo separables, desde el punto de vista jurdico, los actos preparados del contrato cabe
aplicarles a estos las normas propias de los actos administrativos. Este eminente estudioso del
Derecho Administrativo no hace la distincin entre elementos esenciales y no esenciales.
Respecto a los sujetos, afirma que el contrato de la Administracin es un acuerdo de

voluntades, en el que una de las partes al menos es el Estado por Intermedio de un rgano
estatal en ejercicio de la funcin administrativa. Entre los rganos competentes para celebrar
contratos de la administracin, se hallan los Poderes Ejecutivo, Legislativo, Judicial, los
gobiernos locales, los gobiernos regionales, los rganos Constitucionalmente autnomos, etc.
Pueden ser cocontratantes de la Administracin las personas privadas naturales o jurdicas,
nacionales o extranjeras, siempre que cumplan con las disposiciones que regulan las
contrataciones del Estado.
DROM, sostiene que tambin pueden contratar con la Administracin las personas pblicas,
estatales, si fuera as estaramos en presencia de los contratos interadministrativos. El
cocontratante persigue siempre un propsito distinto al del estado, tiene como propsito la
colocacin productiva de su capacidad de sus productos o de su actividad.
Pero si el contrato se celebra entre dos entes pblicos sin esa desigualdad de propsitos no
habr dos voluntades opuestas y concurrentes, ni contrato, si no un acto complejo una unin,
conceptualiza a la unin como un acto plurilateral, pero no contractual, la doctrina francesa la
llama unin, definida como la unificacin de varias voluntades con el fin de satisfacer intereses
contrapuestos y no contrapuestos entre s. Por el contrario si un ente pblico colabora con otro
en la prestacin de un servicio pblico, habr un fin econmico diverso, un inters patrimonial
distinto, ser un contrato administrativo.
La competencia del rgano estatal para contratar se extender, segn, DROMI a las siguientes
facultades: 1) Aprobar y modificar los pliegos de condiciones; 2) Suspender la licitacin; 3)
Adjudicar; 4) Acordar la recepcin definitiva; 5) Acordar la resolucin y rescisin contractual.
Agrega, que la manifestacin de la voluntad estatal puede ser simple o compleja, segn se
requiera o no la concurrencia de ms de un rgano para ello, en est ltimo caso, el acto es
colegiado, en tanto las declaraciones de varios sujetos concurren a formar una declaracin de
voluntad.
Las decisiones del rgano, en caso de ser colegiado, deben tomarse en sesin ordinaria o
extraordinaria convocada en forma legal con el qurum y la mayora de ley, transcribiendo el
acuerdo al libro de actas. La adopcin, formacin, integracin y declaracin de voluntad debe
sujetarse a las formalidades reglamentarias, respetando las sesiones, qurum y deliberacin.
Por lo que se produce la nulidad de pleno derecho por falta de consentimiento cuando: los
acuerdos se adopten por rganos incompetentes, y si hubiera prescindiendo absolutamente
del procedimiento legal para la formacin de la voluntad.
Entre las condiciones de competencia del rgano estatal debe incluirse la capacidad subjetiva
del rgano - persona natural la capacidad se encuentra regulada en el cdigo civil.
Los vicios de la competencia y voluntad del rgano estatal y la capacidad y voluntad del
cocontratante, cuando ste fuese un particular, se regirn los primeros por las normas propias
del acto administrativo; los vicios en la capacidad y la voluntad del cocontratante se regirn, en
principio, por las normas del derecho privado. Rigen tambin para los vnculos contractuales
de la Administracin, las reglas del error, dolo y violencia.
Respecto a la voluntad de la Administracin Pblica, el consentimiento a la vez que contribuye
a la formacin del contrato, es para DROMI, considerado como la declaracin o exteriorizacin
de la voluntad unilateral de cada uno de los contratantes y la conjuncin de ellas es la
declaracin de voluntad comn. Esa exteriorizacin del consentimiento indica la aparicin de
la intencin negocial. Para la formacin del contrato se requiere la voluntad reciproca de los
contratantes; si no hay voluntad reciproca no hay contrato.
El consentimiento o lazo jurdico vinculante puede resultar de la libre discusin entre la
Administracin y el cocontratante; sin embargo en el derecho administrativo hace que la
conjuncin de voluntades generalmente opere adhirindose el administrado cocontratante a
clusulas prefijadas por el Estado. En estos casos la fusin de voluntades opera sin discusin,
por adhesin del administrado cocontratante, quien se limita a aceptar las clusulas
contractuales preparadas y redactadas por el Estado.
Esta falta de discusin de las clusulas del contrato no impide que ste exista, aunque en el
prevalezcan clusulas reglamentarias como el pliego de condiciones. Esas clusulas de
adhesin tienen algunos rasgos tpicos: a) son clusulas pre redactadas, b) son clusulas para
contratos en masa; le agregariamos a lo dicho por DROMI, que estas clusulas pre redactadas
tienen como objetivo fundamental la satisfaccin del inters publico.
Esta modalidad, de adhesin, en la formacin del consentimiento, en la contratacin
administrativa, no le quita el carcter voluntarista a la misma; si bien no hay posibilidad de
discutir todas las clusulas contractuales, a los particulares siempre les queda la alternativa de
aceptarlas o rechazarlas. La estandarizacin, automatizacin o tipificacin contractual publica
es la resultante de la contratacin en masa que el estado requiere, para lo cual utiliza trminos
uniformes prefijados que, en perjuicio de la libertad contractual, acuden al estilo simple y
eficaz que uniforma el contenido jurdico de las relaciones contractuales.
El silencio de la administracin es una conducta inexpresiva, inapta para ser considerada
como una manifestacin positiva de voluntad; salvo disposicin expresa del orden normativo,
el silencio debe ser interpretado en sentido negativo. El silencio o la ambigedad de la
Administracin frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se
interpretar como negativa. Nada debe tomarse como concedido, sino cuando es dado en
trminos inequvocos o por una implicancia igualmente clara, La afirmacin necesita ser
demostrada, el silencio es negacin...... .
DROMI, sostiene que en principio no cabe admitir que la voluntad de la administracin pueda
manifestarse tcitamente, salvo el caso de una declaracin implcita ante el hecho consumado
de la total ejecucin de un contrato. El perfeccionamiento del contrato depende del derecho
positivo, al existir disposiciones especficas para algunos de ellos. En el Derecho

Administrativo se dan las siguientes formas de perfeccionamiento del contrato: a) La
manifestacin reciproca de voluntad de los contratantes. b) La notificacin o comunicacin
fehaciente de la aceptacin, adjudicacin, por parte de la Administracin. c) La formalizacin
escrita o instrumentacin. d) La autorizacin o aprobacin del contrato por otro rgano
administrativo o por el rgano legislativo.
La autorizacin y la aprobacin son actos administrativos especiales; en el primer caso se
entiende la declaracin de voluntad administrativa constitutiva, de remocin de obstculos
para superar los limites que el orden jurdico pone al libre desenvolvimiento de la actividad
estatal, consiste en un acto administrativo de control, por el cul un rgano faculta a otro a
dictar un acto determinado. Los efectos jurdicos se producen ex nunc, desde la emisin del
acto autorizado, incidiendo en su validez.
Por el contrario, la aprobacin es el acto administrativo de control que se produce con
posterioridad al dictado del acto controlado; la aprobacin acta ex post y le otorga validez y
eficacia al acto, incidiendo en su perfeccin; los efectos jurdicos se producen a partir de la
fecha del acto aprobatorio (ex nunc) siendo este constitutivo perfectivo de la voluntad
administrativo.
En ciertos casos se requiere la aprobacin de otro rgano administrativo jerrquicamente
superior y en otros la autorizacin legislativa, en ambos casos la validez y eficacia jurdica del
contrato se encuentra pendiente del cumplimiento de esos requisitos. Cuando se requiere la
aprobacin de otro rgano administrativo para la perfeccin del contrato, la intervencin del
rgano Superior, es a los efectos de completar e integrar la voluntad administrativa. Por lo que
la aprobacin es una etapa en el proceso de formacin de la voluntad administrativa y el
contrato no estar perfeccionado sino con ella.
Asimismo puede darse el caso que la administracin necesite la autorizacin legislativa para
celebrar determinado contrato, en este caso la ley simplemente levanta los obstculos
jurdicos que impidan actuar a la administracin. Otras veces el rgano legislativo participa
directamente en la celebracin del contrato, cuando debe ser ste aprobado por ley contratoley-; el contrato es siempre un acto distinto de la ley misma, aunque la ley haya sido dictada
para un solo contrato no es contrato ley, sino ley que autoriza o prueba el contrato. El contrato
que se realiza fundado en ley o autorizado por ley, es un acto distinto de la ley misma; es el
contrato y no la ley la que crea la relacin jurdica.
El objeto del contrato es la obligacin que por l se constituye, la cual tiene por contenido una
prestacin de dar, hacer o no hacer, querida por las partes. El objeto del contrato es la
consecuencia que se persigue al celebrarlo como factor determinante de la voluntad de las
partes; son las cosas o servicios materia de las obligaciones. Lo contratos de la administracin
pueden tener por objeto una obra o servicio publico y cualquiera otra prestacin que tenga por
finalidad el fomento de los intereses y la satisfaccin de las necesidades generales. El objeto

debe ser cierto, posible, determinable o determinado y lcito.
En cuanto a las forma se debe distinguir entre formalidades y forma;las formalidades son los
requisitos que han de observarse en la celebracin del contrato y pueden ser anteriores, como
el pliego de condiciones, concomitantes, como el acto de adjudicacin o posteriores como la
aprobacin y formalizacin escrita. La forma es uno de los requisitos esenciales y se refiere al
modo concreto como se documenta, materializa, exterioriza, objetiva e instrumenta el vnculo
contractual, la declaracin de la voluntad. La forma instrumenta la transformacin de lo
psquico y subjetivo en fsico subjetivo. Por regla general, debe reputarse indispensable que el
contrato conste por escrito.
La causa, motivo o razn determinante de los contratos de la administracin es satisfacer un
fin pblico, un servicio pblico, una necesidad colectiva independiente del mvil. En el derecho
civil[62] la causa es el fin por el cual una persona se obliga frente a otra o la razn o el motivo
que indujo a cada una de las partes a suscribir un contrato; la causa es un elemento jurdico
esencial para la validez de los contratos, exigindose que sea licita, verdadera y que no
contradiga la moral ni las buenas costumbres.
Respecto a los elementos del contrato administrativo, HCTOR JORGE
ESCOLA[63] estudioso argentino, sostiene que, entre los elementos esenciales es posible
efectuar un diferenciacin, que distingue, por un lado los elementos esenciales bsicos o
elementos propiamente dichos, que son aquellos sin los cuales el contrato no existe y por el
otro los elementos esenciales presupuestos que son aquellos que estn implcitos o son
necesarios para la configuracin de los elementos esenciales bsicos o contribuyen a su
perfeccionamiento.
ESCOLA, considera como elementos esenciales bsicos del Contrato Administrativo al
Consentimiento y alObjeto seala que ambos deben concurrir necesariamente para que de
su conjunsin surja el contrato. La existencia del consentimiento presupone,
indispensablemente, la de los sujetos de los cuales dimana, y para que el consentimiento
tenga plena validez y eficacia, es preciso que los sujetos obren con competencia y
capacidad segn se trate del sujeto administrativo o del sujeto particular, respectivamente. La
existencia del objeto, a su vez, implica la de una causa y la de unafinalidad implcitos en el
y condicionados en cuanto a su ser, por los mismos sujetos.
Respecto al consentimiento, ESCOLA seala caractersticas adicionales a las expuestas por
otros autores, al afirmar que la voluntad administrativa no es si no la intencin razonada y
expresa de la administracin, la cual es exteriorizada por una declaracin o manifestacin
concreta del rgano correspondiente, adoptando las formas previstas para el caso. Agrega que
es posible distinguir la existencia de distintos momentos en la formacin de la voluntad, los
que son tres: la determinacin, la declaracin y la ejecucin.
La voluntad administrativa reconoce su origen en una serie muy amplia e interrelacionada de

actos anteriores y concomitantes a su declaracin, adems en la pre existencia de finalidades
propias de inters pblico, que la administracin debe atender y gestionar. El proceso de
formacin de esa voluntad presenta la particularidad de ser un procedimiento cuyo desarrollo
se encuentra regulado jurdicamente por norma de distinto nivel, por las cuales no slo se
determinan los rganos administrativos que deben intervenir en el proceso sino incluso los
lmites y la extensin de esa participacin y el valor decisorio o de asesoramiento de cada uno
de ellas. Asimismo la declaracin de la voluntad administrativa as formada debe ser hecha
por el rgano competente, adoptando las formas de que debe revestrsela y que tienen por
objeto concretarla y exteriorizarla de manera indubitable. La autorizacin y la aprobacin,
como recaudos especiales concurren a veces a completar el proceso.
El hecho de que la formacin y expresin de la voluntad administrativa est jurdicamente
regulada, da lugar a que las trasgresiones a dicho ordenamiento se traduzcan en verdaderos
vicios que afectan la validez y la eficacia de dicha voluntad.
Adems, los vicios que tambin pueden afectar a la voluntad administrativa son el error, el
dolo y la violencia a semejanza de lo que ocurre en el derecho privado. En ciertos contratos
como sucede con el Contrato de Emprstito hay veces en que se requiere, para su
formalizacin la intervencin del Congreso, mediante la sancin una Ley.
En cuanto al objeto del Contrato Administrativo, ESCOLA sostiene que dentro del objeto
podran diferenciarse dos aspectos o facetas: el contenido y el objeto, ambos ntimamente
vinculados conformando el objeto como elemento bsico del contrato, el contenido sera
aquello en lo que el contrato en si mismo consiste sus propios elementos constitutivos y
caracterizantes, mientras que el objeto sera el efecto directo que se propone alcanzar la
administracin al celebrar el contrato. El objeto de los Contratos Administrativos pueden ser
sin lugar a dudas, una cosa que est fuera del comercio, al revs de lo que ocurre en el
contrato de derecho privado cuyo objeto debe ser siempre una cosa que est en el comercio.
Es necesario afirmar que en el contrato administrativo el objeto no es inmutable, como lo es en
el contrato de derecho privado, ya que en el primero puede ser variado dentro de ciertos
lmites y por razones de inters pblico, en forma unilateral por la administracin pblica. De
igual forma agrega este autor que el objeto de los contratos administrativos debe ser cierto,
determinado y licito. Conceptos vigentes en el Derecho Privado.
ESCOLA llama elementos esenciales presupuestos a los sujetos, la competencia y capacidad,
la causa y la finalidad, porque son consecuencia directa de la existencia del consentimiento.
Estos conceptos han sido ampliamente desarrollados en la presente tesis, sin embargo se
deben sealar algunas diferencias de enfoque, ESCOLA sostiene que en los Contratos
interadministrativos los cuales se celebran entre rganos de distintas administraciones para el
logro de un objeto de inters pblico; se comprueba la existencia de todos los elementos que
configuran el Contrato Administrativo; en este caso BERZCAITZ, seala que cuando el

contrato se celebra entre dos organismos administrativos, si ambos persiguen el mismo fin,
entonces no habr oposicin de intereses, no habrn dos voluntades opuestas, por lo que no
habr contrato; habr un acto complejo, una unin.
Respecto a la causa, ESCOLA afirma que en su aplicacin a los contratos administrativos
presenta una singularidad, y es la que deriva del principio de que s en los contratos de
derecho privado solo se requiere que la causa haya existido en el momento de celebrar el
contrato, sin que su posterior desaparicin afecte la validez y vigencia del contrato efectuado,
en los contratos administrativos, al contrario para que mantenga su existencia y no caigan es
preciso que la causa subsista con la misma plenitud, ya que si la causa desaparece, el
contrato administrativo se extingue. Ello es as por el hecho de que con prescindencia de los
motivos subjetivos que puedan haber llevado al cocontrante particular a celebrar el contrato
administrativo, siendo la nica razn de ste la satisfaccin de un inters o de un fin pblico, si
ese inters o ese fin desaparecen y como consecuencia cesa la causa del contrato, no hay
motivo alguno que imponga que aquel siga manteniendo su eficacia. La administracin pblica
solo acta cuando con su accin procura el logro de finalidades administrativas, de inters
pblico. Si as no ocurriera la actividad administrativa como tal perdera su razn de ser y se
tornara ineficaz. Por ello en el contrato administrativo, no basta con que exista la causa al
momento de celebrarse el contrato, sino que es necesario que perdure, para que el contrato
siga existiendo; si la causa cesa el contrato administrativo desaparece.
En cuanto a la forma, considerado por ESCOLA como elemento esencial complementario,
sustenta su posicin en que a diferencia de lo que ocurra en la esfera del Derecho Privado,
donde en general los actos jurdicos no tienen necesidad de formalidades determinadas por
ley, ya que las personas expresan su voluntad en la forma que quieren por escrito o
verbalmente, y solo por excepcin ciertos casos deben ser realizados de acuerdo a
formalidades legales; en el derecho administrativo la observancia de la forma es la regla;
agrega que las formas son garantas automticas creadas por la leyes o los reglamentos para
asegurar el buen funcionamiento de los servicios pblicos.
La forma es el modo como se documenta la voluntad administrativa o su acuerdo con la
voluntad del sujeto particular conforme a ley. Si se violan las formas prescritas se afecta la
validez del contrato. Solo por excepcin cuando las circunstancias lo justifiquen, se podr
recurrir a la celebracin de un contrato en forma verbal.
El profesor Sanmarquino ALBERTO RUIZ ELDREDGE RIVERA, sostiene al respecto que los
elementos esenciales del Contrato Administrativo son: los sujetos, la competencia y
capacidad; el objeto, la causa, la finalidad; la forma y agrega el elemento moral. En cuanto al
objeto seala que es la consecuencia o efecto que produce y que se persigue al celebrarlo.
La causa esta constituida por los motivos determinantes del acto, en los que estn insertos el
cuidado del servicio pblico y en particular el inters pblico, es decir la causa se objetiva
siempre en el inters pblico. Respecto a la finalidad RUIZ, ELDREDGE[64], afirma que habra
que tener en cuenta el elemento moral, si el fin es oculto o indebido se da un caso desviacin
de poder y el acto determinara responsabilidades graves de los sujetos; en cuanto a la forma,
seala que si la forma prescrita por ley se ha festinado o se ha seguido un procedimiento
irregular, el contrato resulta sin validez o nulo.
LUIS CAZORLA PRIETO y ENRIQUE ARNALDO ALCUBILLA[65], sostienen respecto a los
elementos del Contrato Administrativo, que se distinguen: el elemento subjetivo: los
contratantes o sujetos, en la cual hace referencia a la competencia y capacidad, los cuales se
deben ejercer de acuerdo a ley; el elemento objetivo, es decir el objeto el cual deber ser
determinado y su necesidad para los fines del servicio pblico correspondiente se justificar
en el expediente de contratacin que tambin incluir el presupuesto del gasto; el elemento
formal sealando que la contratacin administrativa es formalista.
1.5. Efectos de los Contratos Administrativos
El Abogado Espaol LUIS GONZLES DE JUNGUITO Y VILARDELL[66] en su obra
Contratos Administrativos, Provinciales y Municipales, en 1902, hablaba de los efectos de los
contratos y sostena que todo contrato produce sus efectos en la esfera del Derecho, de otra
forma no constituira un acto sino una simple idea. El contrato constituye ley para las partes,
que por el se obligan y por tanto las partes son sbditas, de lo que por ellas se ha estipulado.
Entendindose que la obligacin que nace del contrato, no puede extenderse a otras personas
que no intervinieron, con excepcin de los que obligan a los herederos (contrato civil), en el
contrato administrativo si se afecta a terceros (contrato de concesin).
Cuando el contrato consiste en la entrega de alguna cosa, el que contrajo esta obligacin se
halla en el deber de entregarla en el plazo sealado, naciendo en caso contrario, el dolo, la
culpa o el caso fortuito.
Agrega que el dolo es toda maquinacin para producir dao; en la culpa no interviene la
intencin de producir dao, sino el descuido, pudiendo ser esta lata, leve y levsima; la culpa
lata supone que el que retiene la cosa ha procedido, en cuanto a ella, como una persona muy
descuidada originando dao grave, la culpa es leve cuando el deterioro proviene del descuido
y que sufren la generalidad de los hombres y la culpa es levsima cuando a pesar de haber
procedido como persona muy cuidadosa se ha ocasionado dao en el objeto del contrato. El
caso fortuito es el riesgo que se sufre por un accidente que no se ha podido prever.
En los contratos administrativos, como en los civiles, la primera obligacin que nace, es la
exacta observancia de lo estipulado por ambas partes, no pudiendo exigirse el cumplimiento
de obligacin alguna que no se halle consignada en el contrato o no nazca naturalmente de l.
En cuanto al contratista, produce los siguientes efectos: esta obligado a comenzar a ejecutar
las obras o realizar los servicios que contrat, en la poca fijada en el pliego de condiciones;
no podr suspender la obra o servicio alegando falta de pago, a no ser que ste le autorice
para ello o que as se haya consignado en el contrato; no podr subrogar, ni ceder los
derechos que nazcan del contrato, sin previo consentimiento de la Entidad y con las
formalidades de ley; por su parte la administracin quedar obligada al pago de lo estipulado
en el contrato.
As mismo la administracin esta obligada a satisfacer al contratista las indemnizaciones que
le pudiere corresponder por las variantes que se introduzcan en las obras o servicios.
CESAR TINOCO RITCHER[67], estudioso del tema y profesor titular de la Universidad Central
de Venezuela, sostiene que una vez perfeccionado el Contrato Pblico, adquiere como todo
contrato toda su plenitud con arreglo a lo que en el se ha estipulado, y a todas las
consecuencias que se deriven del servicio administrativo o de la obra pblica a que se refiera.
El Contrato Administrativo mantiene inflexibilidad y posibilidad de revisin en cuanto el servicio
pblico no exija que se modifique. En el caso de resolucin del contrato, cuando el inters
pblico as lo justifique se da lugar a que la administracin haya de indemnizar al contratista
por los daos que ste haya podido sufrir. El eje en torno del cual ha de girar la interpretacin
estriba en la nocin del servicio pblico y de la satisfaccin de los intereses colectivos, cuando
no estn en juego fundamentalmente dichos intereses, la interpretacin puede seguir como
norma la aplicacin supletoria de las disposiciones contenidas en la legislacin comn.
De acuerdo con EDUARDO GARCA DE ENTERRIA y TOMAS RAMN HERNNDEZ[68], lo
que se persigue con los contratos administrativos, es satisfacer de la mejor manera posible el
inters pblico, de construir la obra pblica que demanda el inters general, de prestar el
servicio pblico en las condiciones que exijan en cada momento, las necesidades pblicas
que el servicio est llamado a cumplir. La inalterabilidad del fin impone o puede imponer la
alteracin parcial o la adaptacin del objeto. El contrato es ley entre las partes pero junto a la
lex contractu, hay otras leyes que exigen primariamente la satisfaccin del inters general; la
armonizacin necesaria de ambas leyes obliga a buscar el equilibrio contractual en un punto
diferente, ese equilibrio, esa proporcionalidad de las prestaciones respectivas de las partes,
que es consustancial a la idea misma del contrato, existe tambin en los contratos
administrativos y se mantiene siempre a lo largo de su ejecucin. Las alteraciones o
adaptaciones que el inters pblico exige introducir en la obra, servicio o suministro
contratados, tienen en todo caso su contrapartida en un deber legal de respetar la llamada
Ecuacin Financiera del Contrato. Mutabilidad del objeto y mantenimiento de la equivalencia
econmica de las prestaciones son, los dos polos entre los que circulan las singularidades
propias de la contratacin administrativa.
ADOLFO CARRETERO PREZ[69], sostiene respecto de los efectos del contrato
administrativo, que en principio difiere muy poco en sus efectos del contrato civil; slo afecta a
las partes, si en determinados contratos, como en las concesiones de servicios pblicos, el
concesionario obtiene prerrogativas sobre los terceros usuarios, no nacen en virtud del
contrato, sino de la ley, que se les confiere para que puedan imponer la observancia del
inters pblico. El contratista esta obligado a ejecutar personalmente el contrato, si el contrato
se ejecuta por un tercero, bajo dependencia del contratista, este responde por su trabajo, sin
que el tercero tenga derechos frente a la administracin. Sostiene Carretero, que los terceros
no estn afectados por el contrato; sin embargo, indirectamente los terceros pueden ser
alcanzados por los efectos del contrato administrativo de dos maneras: 1.- Como destinatarios
de clusulas a su favor, que el contratista se obliga a obedecer o como afectados por la accin
directa de los acreedores del contratista, como en el caso de los trabajadores. 2.- Los terceros
pueden denunciar a la Administracin el incumplimiento de las obligaciones contractuales,
infringidas por el contratista. El contrato administrativo es una prestacin pactada entre un
contratista, a cambio de la contraprestacin administrativa, en este aspecto su esquema es
igual al del contrato civil. Por su carcter institucional, la administracin responde ante el
pblico de la idoneidad de la prestacin pactada, al inters general. Si se contrata una obra
pblica defectuosa, las consecuencias pueden afectar a la responsabilidad administrativa, por
eso la ley concede medios a la Administracin para que dirija y vigile la actividad del
contratista; algunos de estos medios son legales pero otros se pactan en el pliego de
condiciones junto a las condiciones econmicas y tcnicas del contrato. Por ello los efectos
caractersticos del contrato son tres: cumplimiento de las clusulas normales; sumisin a las
clusulas exorbitantes del contrato; y sujecin del contratista a los privilegios legales de la
administracin.
Para MIGUEL ANGEL BERCAITZ[70] los contratos administrativos producen tres clases
distintas de efectos:
Entre la administracin pblica y el co-contratante.
Entre el co-contratante y los terceros cuyas situaciones particulares regula.
Entre la administracin pblica y los administrados.
Para ste autor, los efectos del contrato administrativo son distintos de los que origina entre las
partes del contrato de derecho privado. En el primer caso, los efectos son consecuencia del
estado de subordinacin jurdica del co-contratante y que se concreta en el poder de control y
direccin que tiene la administracin pblica, en su correlativa facultad de aplicar sanciones a
su cocontratante, y en el uso que pueden hacer las partes de la exceptio non adimpleti
contractus. La administracin no puede desentenderse de la forma en que su colaborador, a
quien mueve nicamente un inters privado, cumple el servicio, ejecuta la obra, o realiza el
suministro. La administracin asume en la ejecucin del contrato, para salvaguardar el inters
pblico comprometido, un papel activo, dinmico, que se traduce en un poder ms que en un
derecho de control y direccin; es un poder exorbitante del derecho privado, del derecho
comn, porque la administracin debe, por sobre todas las cosas, asegurar de manera
general, regular, continua y uniforme la prestacin de los servicios pblicos o la satisfaccin de

las necesidades colectivas. Si se trata de un contrato de obra pblica, debe someterse a la
estricta vigilancia de los inspectores que en nombre de la administracin controlarn la forma
en que la ejecuta y adems, a las ordenes que se le impartan; si se trata de un contrato de
suministro, aparte de los anlisis y controles que sean pertinentes para verificar la calidad de
los objetos a entregar, deber acatar las indicaciones que se le hagan relativas a lugar, tiempo
y modo en que debe cumplirse esa entrega.
El poder de control y direccin abarca cuatro aspectos de la gestin del contratante:
Un aspecto material, para determinar el cumplimiento de los actos o ejecuta los hechos que
el contrato pone a su cargo.
Un aspecto tcnico, para determinar si estos actos o hechos se cumplen conforme a las
prescripciones especiales del contrato.
Un aspecto financiero; para determinar si cumple las clusulas relativas al pago de los
subcontratistas que hayan sido autorizados, de los materiales, de la mano de obra, etc.
Un aspecto legal; para determinar si cumple con las normas jurdicas que regulan el
funcionamiento del servicio.
El principio Exceptio Non Adimpleti Contractus , que puede ser invocado por el
cocontratante; consiste en que el cocontratante puede ampararse en el incumplimiento de las
obligaciones de la administracin para dejar de cumplir las suyas.
Parte de la doctrina sostiene que en determinadas circunstancias el cocontratante, podr
oponer a la administracin la defensa de este principio cuando la inejecucin de sus
obligaciones en tiempo oportuno por la Administracin, haga razonablemente imposible el
cumplimiento de las asumidas por l; como por ejemplo la falta de entrega del terreno donde
debe ejecutarse la obra, o de los planos o de los materiales que la administracin se oblig a
suministrar. La falta de cumplimiento por la administracin, dentro de los plazos
contractualmente establecidos al pago de las prestaciones econmicas a su cargo, mediante
las cuales el cocontratante estar en condiciones de cumplir el servicio, de realizar la obra o el
suministro, es evidente que constituye una violacin del contrato; tal conducta cuando asume
caracteres graves, autoriza al contratista no slo a oponer la Exeptio Non Adimpleti
contractus, sino inclusive a demandar su rescisin. La administracin tambin puede invocar
ste principio, la cual funcionar ms como una sancin que como un principio.
El contrato administrativo crea relaciones entre el cocontratante y los terceros que no han sido
partes del contrato. El contrato de derecho privado es limitado en su alcance e ilimitado en su
fuerza obligatoria, ilimitado en su fuerza obligatoria por su inmutabilidad, limitado en su
alcance porque slo produce efectos con respecto a las personas que lo celebraron, salvo los
casos de excepcin. Por el contrario, el contrato administrativo, al tener un fin pblico o
procurar que quede siempre asegurada la satisfaccin de una necesidad colectiva debe
producir efectos respecto de todos los administrados a quienes beneficia o pueda afectar.
En la concesin de servicios pblicos, el convenio no slo regula las relaciones jurdicas que
se establecen entre la administracin concedente y el concesionario, sino tambin las que
habrn de crearse entre el concesionario y los usuarios. Esta extensin de los efectos del
contrato a los terceros, constituye otra de las caractersticas propias de los contratos
administrativos.
Respecto a los derechos de los terceros frente al cocontratante, ante todas las obligaciones y
cargas establecidos en el contrato, los terceros pueden invocar las clusulas que los
favorezca; podrn ampararse en aquellas clusulas referentes al tiempo, modo y forma de
prestacin, con igual fuerza como si hubieran intervenido directamente como parte en la firma
del convenio.
Fuera de los usuarios, terceros totalmente ajenos al funcionamiento del servicio o que no
hacen uso de l, pueden prevalerse de clusulas que establezcan obligaciones del
concesionario, como ocurre en el caso de contratar seguros para responder por cualquier
responsabilidad emergente del funcionamiento del servicio o de la construccin de la obra; de
igual forma el personal empleado por el cocontratante, podr exigir de ste el cumplimiento de
todas las obligaciones que el convenio establezca sobre salario, jornada, forma y tiempo de
pago, condiciones de trabajo, seguridad, etc.: los subcontratistas en el caso de haberse
previsto o autorizado su intervencin en la ejecucin de la obra, podrn reclamar en su
beneficio el cumplimiento de todas las obligaciones impuestas en el contrato.
MIGUEL MARIENHOFF[71], estudioso argentino, seala respecto a los efectos del Contrato
Administrativo, que por ms caractersticas propias que tengan los contratos administrativos,
no dejan de ser acuerdos entre partes, Contrariamente a lo que acontece en derecho privado,
puede serle opuesto a terceros e invocado por stos; por lo que determinados contratos
administrativos surten efectos con relacin a terceros. El fundamento jurdico para que los
contratos administrativos surtan efectos respecto a terceros, se basa en dos casos distintos:
a).Supuesto donde el objeto o contenido del contrato repercute esencialmente en la esfera
jurdica de terceros; y b).Supuesto donde el objeto o contenido del contrato nada tiene que ver,
en su esencia con terceros.
En el primer caso, se puede mencionar a la concesin de servicio pblico, que puede ser
invocada por terceros y a la concesin de obra pblica que puede ser opuesta a terceros; lo
cual se fundamenta en dos formas: a.1). Que en el supuesto de la concesin de servicios
pblicos debe tenerse en cuenta que las clusulas referidas a la organizacin y
funcionamiento del servicio, no son clusulas contractuales, sino reglamentarias, y que por
tanto los derechos de los usuarios (terceros) no son contractuales nacidos de una
estipulacin por otro, sino derechos que posee todo interesado, a la aplicacin de
disposiciones reglamentarias. Al respecto MARIENHOFF, sostiene que no comparte esta
posicin, porque no es un acto mixto, contractual y reglamentario, estima que es un acto

nico, contractual exclusivamente. a.2). Para MARIENHOFF, el fundamento que justifica
jurdicamente extender a terceros los efectos de los contratos administrativos como la
concesin de servicios pblicos y de obras pblicas consiste en que esas concesiones las
otorga la administracin pblica en beneficio pblico, en inters pblico. Pero como este ltimo
(el pueblo) no delibera, ni gobierna, si no por medio de sus representantes y autoridades, a los
terceros les son imputables las consecuencias de tales contratos, pudiendo invocarlos a su
favor, a la vez que puedan serles opuestos.
En el segundo caso, no existe impedimento jurdico alguno para que, entre las clusulas del
referido contrato, se incluya algo que implique una estipulacin por otro, que se pacte o
acuerde un beneficio a favor de terceros. En este supuesto la invocacin de contrato por los
terceros halla fundamento en la estipulacin por otro o a favor de terceros, tal es el caso del
los contratos de obra pblica, en cuyo mrito el concotratante, en beneficio del personal que
contrate, se obliga a cumplir con las disposiciones de las leyes sociales. En mrito a esta
estipulacin los obreros o los terceros tendran una accin directa contra el cocontratante.
1.6. Ejecucin de los Contratos Administrativos
El hecho de que los contratos administrativos sean una forma de la actividad administrativa, da
lugar a que se considere la existencia de un elemento que es constante y que concurre a
caracterizarlos; la finalidad propia de estos contratos es la satisfaccin del inters pblico, de
las necesidades colectivas.
Esa finalidad especial que con los contratos administrativos persigue la administracin pblica,
es la que le da su particular caracterizacin, manifestadas en las potestades y prerrogativas
inherentes a la administracin y de la que esta no puede verse privado ni siquiera en una
situacin contractual.
La doctrina concuerda con aceptar que en el rgimen contractual administrativo, el principio de
que las partes deben someterse como a la misma ley, mantiene su vigencia, an cuando este
sometido a ciertas restricciones que le otorgan una nueva dinmica, como ocurre, con la
inmutabilidad de los trminos contractuales, que si es estricto en el derecho privado, es
relativo en la rbita de los contratos administrativos.
La especial finalidad que el contrato administrativo satisface, determina una posicin tambin
especial de las partes contratantes, as como una dinmica particular de la relacin entre ellas
que corrige la rigurosa inflexibilidad de los contratos civiles. Las partes, tanto la
administracin pblica como el cocontratante particular deben someterse y respetar en sus
trminos las estipulaciones hechas en esos contratos.
Pero la diferencia entre unos y otros, reside en que mientras las convenciones hechas en un
contrato de Derecho Privado son inmutables y sus trminos, inflexibles, las que conforman el
contrato administrativo no gozan de esa inmutabilidad e inflexibilidad rigurosa, sino que
admiten cierto grado de mutabilidad, cuando lo impone el inters pblico que constituye la
finalidad del contrato; mutabilidad que queda restringida a lmites reducidos, de modo que no
resulten alterados el objeto y el contenido de la convencin celebrada[72].
Dentro del tema de la inmutabilidad del contrato de derecho privado, no obstante los trminos
estrictos en que este principio est formulado, ha sufrido en los ltimos tiempos cierto
deterioro, ms o menos graves, ante el avance de ciertos criterios de publicizacin
imperantes en esa rama del derecho, o ante exigencias del inters pblico que han sido
invocadas para justificar esos resultados.
Es claro que los distintos contratos administrativos tienen modalidades de ejecucin a veces
muy diferentes que derivan de las caractersticas propias de cada uno de ellos; sin embargo
es posible exponer una serie de principios generales que son aplicables a todos los contratos
administrativos, as como se advierte la presencia de ciertas potestades de aplicacin general
y que otorgan a la ejecucin de los contratos referidos, caractersticos que la separan de los
contratos de derecho privado.
ESCOLA[73], considera los siguientes principios y potestades generales que rigen la ejecucin
contractual administrativa:
Principio de la continuidad en la ejecucin:
La administracin pblica tiene el derecho de exigir a su cocontratante la continuacin, en toda
circunstancia, de la ejecucin del contrato, de modo que ste no se vea interrumpido por
ninguna causa.
Este principio se fundamenta en dos razones: a). En la finalidad que es propia a todo contrato
administrativo, la cual es la satisfaccin del inters pblico; y. b). En la posicin de
subordinacin que por esa misma causa tiene en la relacin contractual administrativa el
cocontratante particular, que es quien queda sujeto a esa obligacin de continuidad en la
ejecucin del contrato.
No ocurre lo mismo en el contrato de derecho privado, en el cual ninguna de las partes tiene la
posibilidad de exigir a la otra un cumplimiento incondicionado, teniendo vigencia, en cambio la
exceptio non adimpleti contractus. En el contrato administrativo la administracin pblica
necesita contar de forma imprescindible con el derecho de exigir, en todo momento, la
continuidad de su ejecucin, y que el inters pblico impone que el cocontratante particular
est obligado a esa prestacin continuada.
Las excepciones que se pueden presentar a este principio son los que se derivan de los casos
de fuerza Mayor o de hechos de la administracin, que hacen imposible la ejecucin del
contrato.
La potestad de Direccin y Control
La Administracin no puede desentenderse con respecto a la forma en que su colaborador o
cocontratante a quin mueve nicamente un Inters privado, cumple el servicio, ejecuta la
obra o realiza el suministro y por ello, si delega en su cocontratante la ejecucin de los

contratos celebrados, no por ello se desliga, no se desvincula, ni del servicio, ni de la obra, ni
del suministro, ya que siempre continua siendo responsable de una ejecucin adecuada y
hbil que sirva para el logro del inters que se procura satisfacer. Esta posibilidad de dirigir y
controlar la ejecucin de los contratos administrativos, es una potestad inherente a la
administracin por el cual puede imponer sus decisiones, dictar normas y disposiciones para
el mejor desenvolvimiento de los servicios y posibilitar el control de los insumos.
De acuerdo con la doctrina esta potestad abarca cuatro aspectos o fases distintas de la
actividad de cocontratante particular como son:
Un aspecto material, en el cual se precisa y determina si el cocontratante ejecuta
debidamente el contrato.
Un aspecto tcnico, orientado a determinar si la ejecucin del contrato se realiza, siguiendo
los planos aprobados, las especificaciones que integraron los pliegos de condiciones, las
calidades exigidas en los materiales empleados, etc.
Un aspecto financiero, en el cual se verifica el respeto a las inversiones, la fijacin y
percepcin de las tarifas, la aplicacin de las frmulas de reajuste, etc.
Un aspecto legal, a fin de velar por el respeto a las condiciones jurdicas, impuestas por el
contrato.
Si el cocontratante particular no observa las rdenes, sino los acatara, la administracin
pblica podr imponerle las sanciones que estn previstas en el contrato o en el ordenamiento
administrativo, para asegurar el cumplimiento de sus directivas. Todo ello sin perjuicio de las
reclamaciones que el cocontratante podr interponer si aprecia que ha existido una
extralimitacin de la administracin, en el uso de su prerrogativa de direccin y control.
El Principio de Mutabilidad
En el derecho privado, por aplicacin del principio PACTA SUNT SERVANDA, impera el
entorno de la inmutabilidad de las convenciones, que se mantiene como norma fundamental, a
pesar del dirigismo contractual y la publicizacin del contrato. Se sostiene que lo que el
mutuus consensus ha establecido, solo el mutuus consensus puede modificarlo, puesto que
ninguno de los contratantes puede unilateralmente alterar el contrato. Si el principio de
inmutabilidad, impera en todo el derecho privado, en el derecho administrativo pierde su
trascendencia para dar lugar al principio opuesto, que es el de la mutabilidad de las relaciones
contractuales administrativas.
El fundamento del poder de la administracin para modificar los contratos administrativos que
celebra no es otra que la atencin del inters pblico. El principio de mutabilidad, es una
condicin exorbitante del derecho privado que tiene carcter virtual, no necesita ser
expresamente consignado en los contratos administrativos para que tenga plena existencia,
debe ser siempre consideradas como implcitas.
Es unnime la doctrina al sealar que la potestad de mutabilidad del contrato es limitada y

debe estar sujeta a principios de razonabilidad. En primer lugar toda modificacin que la
administracin pblica pretende introducir en un contrato administrativo, debe respetar sobre
todo la sustancia del contrato celebrado, ya que una alteracin sustancial significara, la
conformacin de un contrato diferente, y en segundo lugar se debe tener en cuenta la
necesidad de que en todo momento al disponerse la modificacin de la relacin contractual,
debe mantenerse su equilibrio econmico financiero, debiendo indemnizar al cocontratante
cuando las modificaciones produzcan la ruptura de este equilibrio en contra del mismo.
La Potestad Rescisoria
Se trata de una potestad exorbitante del derecho privado, no solo responde a las
caractersticas propias de los contratos administrativos sino que encuentra su razn de ser en
la finalidad esencial de estos contratos, en las exigencias del inters general y para tener
aplicacin no requiere de estar expresamente inserta en cada uno de ellos, sino que siendo
virtual podr ejercerse an a falta de estar inserto en el contrato.
Junto a la rescisin convencional que se origina en la comn voluntad de las partes, aparece
la rescisin judicial, que siendo requerida por el contratante lesionado, puede ser declarada
judicialmente cuando el otro contratante ha negado el derecho a la rescisin, en el derecho
civil es comn que se exija, que la rescisin haya sido estipulada expresamente o que resulte
de una norma legal que la autorice. La rescisin unilateral, en cambio, casi no tiene cabida en
el derecho comn.
La potestad rescisoria se aplica, en aquellos casos en que la rescisin unilateral, que habr de
disponer la administracin pblica, se funda en razones de oportunidad, mrito o
conveniencia, es decir cuando se pone en ejercicio por causas relativas al inters pblico. Este
poder rescisorio, que es un poder virtualmente incluido en todo contrato y que puede ser
ejercido directamente por la administracin cuando aquellas causales de inters pblico lo
exijan, no debe traducirse en un perjuicio para el cocontratante particular. El inters pblico
predominar pero el inters particular debe ser respetado.
La Potestad Sancionatoria
La potestad sancionatoria encuentra su fundamento, no slo en el propsito de reprimir las
faltas contractuales del cocontratante, sino fundamentalmente en la necesidad de asegurar la
efectiva y debida ejecucin del contrato, el correcto cumplimiento de las prestaciones a que
esta obligado el cocontratante particular. El poder de sancionar que tiene la administracin es
una potestad y no un derecho y en virtud de ello es que no necesita estar reconocido o
regulado en cada contrato, sino que existe en todo contrato administrativo, como una facultad
virtual administrativa. Esta facultad de la administracin que es exorbitante del derecho privado
y propia de la ejecucin de los contratos administrativos, es una prerrogativa que se funda en
la necesidad de asegurar la satisfaccin del Inters pblico, por la va del debido cumplimiento
de los contratos. Esta potestad se encuentra sujeta a ciertos requisitos que lo restringen a
extremos razonables:
En primer lugar, se requiere que la administracin, como medida previa a la sancin, haya
puesto en mora a su cocontratante, intimndole el correcto cumplimiento de sus obligaciones.
En segundo lugar, esta el derecho de impugnar la sancin que corresponde al cocontratante
particular.
Una tercera limitacin resulta del hecho de que la administracin pblica slo puede imponer
sanciones que sean razonables y admitidas; y no caprichosas o arbitrarias.
Las sanciones pueden ser: Pecuniarias, Coercitivas, o Rescisorias. Respecto a la ejecucin de
los contratos administrativos, el Abogado RAFAEL BADELL MADRID, sostiene que de los
variados aspectos de este tipo de contratos, es la ejecucin del mismo, donde ms claramente
queda puesta en evidencia la Violacin de algunos de los principios de derecho privado, toda
vez, que para asegurar la vigencia y cumplimiento del contrato administrativo, as como para
satisfacer el propsito de servicio pblico que le dio origen, se reconoce que la administracin
goza de una serie de prerrogativas: I) Controlar y dirigir el contrato, II). Introducir
modificaciones unilateralmente al contrato (IUS Variandi); III). Interpretar unilateralmente las
clusulas del mismo y IV) Extinguirlo anticipadamente; tales poderes constituyen clusulas
exorbitantes virtuales o implcitas y por tanto se entienden incorporadas fcilmente en todos
los contratos administrativos.
El poder de modificar unilateralmente el contrato es una potestad natural, insita a todo contrato
administrativo, por lo que no hace falta que exista una disposicin legal ni contractual expresa
que la contemple, dado que la Administracin pblica debe poder alterar estos contratos
cuando ello convenga a la satisfaccin del inters pblico. Este autor seala, que debe tenerse
presente que esta potestad exorbitante de la Administracin no es absolutamente discrecional
ni ilimitado, desde que est sometida a ciertos lmites, como son:
La Administracin est obligada a conservar la naturaleza del contrato celebrado; por lo que
no puede obligar al contratista a ejecutar prestaciones absolutamente extraas al convenio
original.
La modificacin introducida unilateralmente por la Administracin debe estar dirigida a
satisfacer los intereses y necesidades pblicas, de lo contrario podra, incurrir en desviacin
de poder.
El IUS Variandi, se debe ejercerse de conformidad con el ordenamiento legal. Si las
modificaciones incorporadas por la administracin al contrato originan un trastorno en la
ecuacin econmica financiera del cocontratante, este tiene derecho a ser indemnizado hasta
que se le restablezca su equilibrio financiero. El IUS VARIANDI no puede convertirse en un
mecanismo para obtener la ejecucin de trabajos o prestaciones sin contraprestacin alguna,
el cocontratante debe acatar las modificaciones introducidas, pero sin sacrificar su situacin
patrimonial particular.
A la administracin pblica se le otorga igualmente la facultad de interpretar los contratos
administrativos, la misma que debe ser ejercida, como toda potestad, en el marco de la
legalidad que limita el ejercicio del poder pblico.
GARCA DE ENTERRIA[74], seala al respecto, que lo que se persigue con estos contratos es
satisfacer de la mejor manera posible el inters pblico, de construir la obra pblica que
demanda el inters general, de prestar el servicio pblico en las condiciones que exijan en
cada momento las necesidades pblicas que el servicio esta llamado a cubrir. Si para
conseguir estos fines, implcitos en el contrato y connaturales al mismo es necesario adaptar a
las nuevas necesidades los trminos de lo pactado esta adaptacin es obligada. La
inalterabilidad del fin impone o puede imponer la alteracin parcial de la adaptacin del objeto.
El contrato es ley entre las partes, pero junto a la lex contractu hay otras leyes que exigen
primariamente, la satisfaccin del inters general.
Las alteraciones o adaptaciones que el inters pblico exige introducir en la obra, servicio o
suministro contratados tienen en todo caso su contrapartida en un deber legal de respetar la
Ecuacin Financiera del contrato.
La mutabilidad del objeto y mantenimiento de la equivalencia econmica de las prestaciones
son los polos entre los que circulan las singularidades propias de la contratacin
administrativa.
Entre las prerrogativas de la Administracin en la ejecucin de los contratos administrativos se
tienen segn Garca, a los poderes de direccin, inspeccin y control, el poder de
interpretacin unilateral del contrato y el poder de modificacin del contrato o IUS VARIANDI,
en el caso de los dos primeros, se han desarrollado ampliamente en el presente captulo; con
respecto al tercero - IUS Variandi se agrega a lo ya expuesto, que ste apunta directamente
a uno de los presupuestos bsicos del instituto contractual PACTA SUNT SERVANDA,
CONTRACTUS LEX INTER PARTES; esta posibilidad de modificar el objeto del contrato no es
sino uno de los trminos que contribuyen a delimitar el punto en el que se produce el equilibrio
contractual cuando lo que est en juego es el inters general inherente a la obra o al servicio
pblico y que el mantenimiento de este equilibrio esta garantizado por la ley, en la medida en
que la modificacin de los trminos de la prestacin que debe al contratista lleva consigo, el
correlativo deber de la Administracin de compensar a ste por los perjuicios que la
modificacin le suponga, de forma que permanezca inalterada la ecuacin financiera.
El inters general debe prevalecer en todo caso y en cualquier circunstancia, porque de otro
modo, sera la propia comunidad la que va a soportar una carretera, un puesto o cualquier
obra mal planteada AB INITIO, intiles o ineficaces, por un simple respeto a la lex contractus,
no tendra sentido. Al servicio del inters pblico y de sus insoslayables exigencias, el Ius
Variandi de la administracin contratante es ilimitado en extensin o intensidad, ya que el
inters pblico prima sobre cualquier otra consideracin.

Cuando se habla de limites al ejercicio del Ius Variandi se esta estableciendo concretamente
una garanta para el contratista privado, sobre el que no puede hacerse recaer de forma
indiscriminada e ilimitada el peso del inters comn y de las cambiantes necesidades
generales.
BERCAITZ[75], sostiene respecto de la ejecucin de los contratos administrativos, que el
rasgo ms sobresaliente en la ejecucin normal del contrato, es la posibilidad de su
modificacin en forma unilateral por la Administracin cuando la necesidad pblica colectiva
as lo exija. Esta posibilidad, junto con las otras dos de ejecucin directa y de rescisin
tambin unilateral, constituye lo caracterstico del rgimen jurdico especial que regla la vida
del contrato administrativo. Asimismo, BERCAITZ, seala que en todo contrato administrativo
existe el riesgo normal que asume el cocontratante y el riesgo anormal que no asume el
mismo. Dentro del riesgo anormal, la ruptura del equilibrio econmico financiero del contrato
puede producirse por cuatro causas diferentes: a). Causas imputables a la administracin por
incumplimiento contractual. b). Hechos o actos del Estado que introducen una modificacin
imprevista en la ejecucin del contrato, ejerciendo legtimamente sus poderes o prerrogativas.
c). Trastornos que se originan por el juego de leyes econmicas incontrolables por la
administracin; que lo hacen extremadamente ms oneroso de lo que razonablemente pudo
ser previsto. (Teora de la Imprevisin) d). Hechos de la naturaleza o del hombre, ajenos a las
partes, que imposibilitan o dificultan su cumplimiento normal.
En el caso a) nos hallamos frente a la responsabilidad contractual por incumplimiento; en el
caso b) estamos frente al llamado hecho del prncipe o hecho del soberano, que genera el
derecho del cocontratante a ser indemnizado; en el caso c) estamos frente al riesgo
econmico, donde domina la Teora de la imprevisin que otorga derecho al cocontratante
para obtener de la administracin, una modificacin razonable del contrato que cubra
parcialmente su quebranto o en caso negativo su rescisin; en el caso d) estamos frente al
caso fortuito o fuerza mayor, que libera al cocontratante de todo cumplimiento.
En el caso a) siendo la Administracin quin incumple el contrato asume integramente la
responsabilidad de dicho incumplimiento; en el caso b) es el hecho de la Administracin o el
hecho del prncipe o hecho del soberano, se traduce en la modificacin imprevista que la
Administracin puede introducir al contrato con una medida lcita, en ejercicio de su potestad
pblica que afecta de manera directa o indirecta, la forma en que el cocontratante ejecuta su
contrato, medida que puede emanar del rgano que lo suscribi o de cualquier otro que
pertenezca a su misma esfera o jurisdiccin. Este hecho otorga al cocontratante, cuyo contrato
resulta lesionado, derecho a una indemnizacin integral, nica y definitiva, para restablecer el
equilibrio econmico-financiero del contrato.
Respecto al Ius Variandi, BERCAITZ[76], seala que el contratante tiene en el contrato
nicamente un inters econmico, la Administracin tiene la representacin del inters pblico;

el ltimo no puede subordinarse al primero, sino que por el contrario, el primero debe
subordinarse al segundo. De esta subordinacin nace para la Administracin su atribucin de
modificar las obligaciones a cargo del cocontratante de manera que se adecuen a las
cambiantes necesidades pblicas, satisfacindolas conforme a las circunstancias y
condiciones del momento. He ah el fundamento jurdico en que descansa la atribucin
exorbitante al derecho comn que tiene la Administracin Pblica para variar unilateralmente
los contratos que celebra para la satisfaccin de una necesidad pblica, de un servicio pblico
o de un fin de inters general.
Para introducir modificaciones en el contrato con los fines expuestos, no es preciso que est
prevista en l, ya que se trata de una atribucin inalienable, que debe ser ejercida por la
Administracin, en tanto y en cuanto lo juzgue necesario al inters pblico. Estas
modificaciones pueden ser directas o indirectas; en el primer caso son aquellas que
acrecienten o disminuyen las obligaciones de las partes, sea que desconozcan los
compromisos contrados sea que transformen el modo de ejecucin del contrato, sea que le
pongan fin. En todos los casos la modificacin debe responder a su mismo fundamento que
jurdicamente lo convalida: el fin pblico, el servicio pblico, las necesidades pblicas. En
cuanto no sea as, podr el cocontratante, impugnar por la va que corresponda tal decisin.
Las modificaciones indirectas, que son las asignadas por actos cuyo fin no ha sido introducir
variaciones a los derechos o a las obligaciones establecidas en el contrato, pero que sin
embargo hacen su ejecucin ms difcil, ms onerosa, o menos remuneratoria.
Pueden resultar de leyes o actos administrativos de carcter general cuyo fin es otro, y que no
obstante, pueden incidir en la ejecucin del contrato, como por ejemplo el aumento en el
precio de los materiales de construccin, o en la materia prima indispensable para la
prestacin del servicio, en principio estos casos escapan a la impugnacin por parte del
cocontratante.
El poder que tiene la administracin para modificar unilateralmente los contratos
administrativos, tiene sus limites: en primer lugar se tiene el principio de legalidad
administrativa, un segundo limite es que no puede cambiar el objeto del contrato alterando su
esencia, y an cuando as sea excepcionalmente, la modificacin unilateral del contrato por la
administracin debe preservar la incolumidad de la ecuacin econmico financiera del
convenio.
A decir de MANUEL MARA DEZ, el principio que domina la ejecucin del contrato es el de la
comn intencin de las partes, principio que se encuentra modificado en los contratos
administrativos, por la circunstancia que una de las partes contratantes es la administracin,
que tiene a su cargo la satisfaccin de los intereses generales. De all que los contratos
administrativos sean preparados unilateralmente por el rgano administrativo, ya que el
cocontratante, si bien obtiene ventajas del contrato, no lo discute, solo puede aceptarlo. La
intervencin de la administracin comporta la existencia de determinados poderes de la
misma, que habrn de aplicarse a la ejecucin del contrato. Tales poderes se refieren en
primer lugar al control y a la direccin del contrato administrativo, a las sanciones que se
pueden imponer por la ejecucin defectuosa del mismo y por ltimo a las modificaciones
impuestas por el cambio de circunstancias o Ius Variandi. Este aspecto de los poderes,
potestades o prerrogativas, ha sido ya expuesto en la presente tesis.
En la ejecucin del contrato tambin se analiza el equilibrio econmico financiero de las partes
en el contrato administrativo, la Teora de la imprevisin, las obligaciones y derechos tanto del
cocontratante y de la administracin, aspectos que sern debidamente desarrollados en los
acpites pertinentes, de la presente tesis.
1.7. Extincin de los Contratos Administrativos
Los contratos administrativos se pueden terminar, a decir de MIGUEL MARIENHOFF[77], por
dos razones: por cesacin de sus efectos y por su extincin, en el primer supuesto el
contrato termina, en el segundo concluye en forma anormal. Seala este estudioso, que la
cesacin de los efectos del acto o del contrato opera por expiracin del trmino establecido o
por cumplimiento del objeto. Los contratos quedan ejecutados o cumplidos, pero no
extinguidos. Por el contrario, la extincin del acto o del contrato, se produce por caducidad,
revocacin, anulacin, renuncia, rescisin, rescate. No se tratara de contratos cumplidos o
ejecutados sino de contratos activos, en curso, que hallan fin no por causas normales,
queridos inicialmente, sino a raz de hechos o circunstancias advertidas o surgidas con
posterioridad.
Este autor considera como medios por los que un contrato administrativo puede hallar fin: al
cumplimiento del objeto, vencimiento del trmino, Revocacin, Anulacin, Caducidad,
Renuncia y Rescisin. En los dos primeros casos el trmino del contrato es normal. La
revocacin se puede dar por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, o por razones de
ilegitimidad, la revocacin reconoce como causa determinante de la extincin del acto, la
ilegitimidad de este o el inters pblico. Es un acto unilateral del Estado. La caducidad, es una
medida represiva, algunos autores la llaman decisin unilateral. La caducidad y la revocacin
son medios de extincin del contrato administrativo, pero los supuestos en que proceden una y
otra difieren fundamentalmente: la caducidad esta determinada por un incumplimiento del
contrato imputable al cocontratante, en cambio la revocacin reconoce como causa
determinante de la extincin del acto, la ilegitimidad de ste o el inters pblico.
La caducidad reposa en un acuerdo de voluntades; la revocacin, es un acto unilateral de la
Administracin. La caducidad puede ser expresa o implcita, en el primer caso cuando en los
documentos que lo integran se establecen concretamente las causales en cuyo mrito el
Estado puede caducar el contrato. Es implcito o virtual, cuando la potestad de caducar
existe como obvia consecuencia de las clusulas exorbitantes virtuales del derecho privado.
La caducidad produce efectos jurdicos, con relacin a los siguientes aspectos: a). al tiempo;
b). al ejercicio o ejecucin del contrato, c) a los bienes del cocontratante , d) a la procedencia
o improcedencia de una indemnizacin al cocontratante y e) al derecho del Estado a un
resarcimiento. Con relacin al tiempo la caducidad produce efectos ex nunc a futuro y a partir
de la fecha en que el acto de caducidad le sea notificado, se har efectiva una vez que la
notificacin quede firme; con relacin a los bienes del cocontratante, puede ser que se haya
estipulado que al vencimiento del contrato o si se produjere su caducidad los bienes del
cocontratante destinados al ejercicio de la concesin pasen a poder del Estado sin
indemnizacin alguna a favor del cocontratante; en cuanto a la procedencia o no de
indemnizacin, el dao o perjuicio que afecte al cocontratante no es indemnizable o resarcible,
porque el incumplimiento le es imputable, aqu se aplica el principio romano no se entiende
que el que sufre dao por su culpa sufre dao, y por ltimo el Estado deber ser indemnizado
en tanto y en cuanto la actitud del cocontratante le haya efectivamente ocasionado un
perjuicio.
La renuncia como medio de extincin de los contratos administrativos, procede
con relacin a los contratos de atribucin, no as respecto a los contratos de
colaboracin, lo expuesto radica en que
contratos de atribucin se celebran principal y directamente en el inters privado del

cocontratante, mientras que los contratos de colaboracin se realizan para
atender en forma directa e inmediata las exigencias del inters pblico.
Tratndose de contratos de colaboracin la renuncia del cocontratante, no puede
poner fin al contrato, el principal interesado en que se cumple es el Estado. Tal renuncia slo
sera eficaz si fuere debidamente notificado el Estado. El Rescate es la decisin unilateral de
la Administracin de poner fin al contrato antes de la fecha pactada, por razones de inters
pblico, asumiendo en forma directa la ejecucin o cumplimiento del objeto del contrato. Este
tipo de extincin del contrato administrativo se da en algunos contratos de colaboracin en
aquellos que por la ndole de su objeto, trasuntan actividades cuyo ejercicio, que
originariamente le compete al Estado, puede ser reasumido por la Administracin Pblica. A
decir de este autor el Rescate solo tiene urgencia en la concesin de Servicios Pblicos y en
la de Obra Pblica, no as en la de uso de dominio pblico. El rescate es una medida unilateral
del Estado. El fundamento jurdico del Rescate es por razones de oportunidad, mrito o
conveniencia; solo se justifica el rescate por razones de inters pblico, procediendo la
indemnizacin correspondiente.
El Rescate se diferencia de la Revocacin en que esta ltima puede referirse a actos
administrativos simplemente, como a contratos administrativos, el rescate solo se refiere a
contratos administrativos. En la revocacin por razones de oportunidad mrito o conveniencia
la respectiva actividad cesa, en el rescate la actividad cesa a cargo del concesionario pero
contina a cargo del Estado, siendo el rescate una medida de reorganizacin del servicio y por
ltimo el rescate puede alcanzar a los bienes particulares del concesionario que ste utilizase
en la prestacin del servicio, la revocacin en cambio slo tiene por objeto extinguir el derecho
del concesionario a la prestacin del servicio.
La Rescisin, constituye otro medio de extincin del contrato administrativo; existen dos
especies de rescisin: la bilateral, que se produce por acuerdo de partes y la unilateral que se
produce por voluntad de una de las partes a mrito de ciertos hechos o comportamientos o
conductas de la otra. La Rescisin unilateral ejercida por la Administracin Pblica, constituye
una potestad de sta, que puede haberse previsto o no expresamente en el contrato. Este tipo
de rescisin presenta una peculiaridad que es propia del contrato administrativo; cuando la
causal de rescisin esta prevista en el contrato, la administracin la declara y la hace valer por
s y ante s, sin perjuicio del derecho del cocontratante para impugnar ese acto o rescisin.
Pero si la causal de rescisin no estuviera prevista en el contrato la rescisin debe ser
declarada por el rgano jurisdiccional competente. La rescisin constituye una de las
prerrogativas de la administracin pblica integrantes de las clusulas exorbitantes virtuales
del derecho privado, propias de todo contrato administrativo por razn de su objeto.
Respecto a la rescisin unilateral ejercida por el cocontratante ste en ningn caso puede
declarar y hacer valer la rescisin, por si y ante s, debe pedir su declaracin al rgano
jurisdiccional competente; mientras el respectivo acto de la Administracin Pblica es
ejecutorio la rescisin del cocontratante carece de esa caracterstica. Respecto a la extincin
de los contratos administrativos, BERCAITZ, sostiene que las formas de conclusin de estos
contratos se pueden clasificar en:
Expiracin de su trmino, en los contratos con plazo de duracin o por cumplimiento de las
obligaciones pactadas; es a lo que se llama forma normal de extincin del contrato.
Al ser dejados sin efecto por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, o de
ilegitimidad, o de moralidad, o por hechos relativos o imputables al cocontratante. Referida a la
revocacin.
Por imposibilidad material o jurdica sobreviviente a su celebracin.
Por as solicitarlo el cocontratante
Por decisin de comn acuerdo.
Las cuatro ltimas formas son anormales de extincin contractual.
Respecto a las formas normales de extincin de los contratos administrativos, ya
mencionadas no existen mayores o significativas discrepancias doctrinales entre los diferentes
autores o estudiosos del contrato administrativo.
En cuanto a las formas anormales hay tambin coincidencias respecto a la revocacin por
razones de oportunidad, mrito o conveniencia y por razones de ilegitimidad. Al respecto
BERCAITZ, seala una nueva forma de revocacin por razones de moralidad cuando el
contrato se ha celebrado mediante manejos inmorales, o en forma deshonesta, o exterioriza
un favoritismo escandaloso; as mismo sostiene que un contrato viciado de inmoralidad en su
celebracin o en sus fines, es tan nulo como un contrato que padece un vicio de ilegitimidad.
En principio la revocacin por razones de moralidad, tiene efectos ex tunc, desde su origen,
salvo que los vicios motivantes, por su falta de gravedad puedan equipararla a una revocacin
por razones de oportunidad, en cuyo caso tendr efectos ex nunc, es decir a partir del
momento que se declare.
En el caso de la Rescisin, este estudioso, considera la existencia de cuatro modalidades:
Por hecho relativo o imputable el cocontratante;
Por caso fortuito o fuerza mayor,
Por el cocontratante; y
De comn acuerdo
El primer caso, se produce por la desaparicin fsica o jurdica no obstante mantener su
vigencia las causas que dieran origen al contrato; esta desaparicin puede ser por razones de
muerte, quiebra, inhabilidad, etc.
As mismo, el dolo o el fraude en la ejecucin del contrato constituye causal grave de rescisin
de los contratos administrativos por hecho imputable al cocontratante. La negligencia en su
ejecucin, evidenciada en una ejecucin reiteradamente morosa o defectuosa, o en su
inejecucin parcial o total.
La prueba de tales hechos deber documentarse administrativamente en forma fehaciente, y
slo se deber llegar a la rescisin cuando se hayan agotado todas las vas conminatorias
previas, intimaciones, apercibimientos, multas, etc. En el segundo caso, el caso fortuito o
fuerza mayor, se requiere la presencia de tres elementos: que el hecho invocado debe ser
totalmente ajeno a la persona por voluntad de ambos contrayentes y sobreviniente a la fecha
de celebracin del contrato; debe tratarse de un acontecimiento imprevisto o imprevisible; y
debe impedir la ejecucin normal del contrato.
Esta causal no requiere que se haya previsto contractualmente, para ser alegado por las
partes. En el caso de la Rescisin por el cocontratante, son tres las causas por las cuales el
cocontratante puede reclamar la rescisin del contrato, adems del caso fortuito o fuerza
mayor:
Por un hecho de la Administracin, o por un hecho econmico grave e imprevisible,
posteriores a la celebracin de su contrato, que hacen imposible su cumplimiento por variar
sustancialmente lo pactado o sus posibilidades tcnicas o financieras. La Administracin tiene
la facultad de modificar unilateralmente la ejecucin del contrato; pero si este hecho hace
imposible la ejecucin del contrato, el cocontratante podr pedir su rescisin. Cuando
circunstancias de tipo econmico, imprevisibles provocan un desequilibrio que puede hacer
peligrar el cumplimiento del contrato por parte del cocontratante, hacindolo

extraordinariamente ms oneroso, se origina a favor de ste el derecho a obtener la ayuda del
Estado para evitar la quiebra de lo pactado. Estamos en este caso, ante la Teora de la
Imprevisin que ser desarrollada en la ltima parte del presente captulo de la Tesis.
Por violacin del contrato o incumplimiento del Estado a las obligaciones contractuales a su
cargo; esta se produce cuando la Administracin deja de cumplir sus obligaciones o cuando
las modificaciones introducidas constituyen desviacin de poder, desvirtan el objeto del
contrato o superan los lmites contractuales previstos, alterando considerablemente su
economa.
Por la existencia de vicios que afectan la validez jurdica del contrato. Respecto a la
Rescisin de comn acuerdo, con este tipo de conclusin del contrato se pone fin al mismo ,
antes de la expiracin de su trmino, o antes del cumplimiento de su objeto, en doctrina lo que
el mutuus consensus ha formado el mutuus disensus puede disolverlo sin mayores
impedimentos siempre que el fin pblico que constituy la causa del contrato sea
resguardado.
La caducidad, es un acuerdo de voluntades, cuyo fundamento es el contrato del cual ella es
una virtual consecuencia en su calidad de clusula exorbitante del derecho privado, esta figura
es similar a la rescisin unilateral. La renuncia es otro modo de extincin de los contratos
administrativos, acta principalmente en los contratos de atribucin y no en los de
colaboracin que requieren su aceptacin por el Estado, ya que la renuncia puede afectar la
continuidad del servicio. En principio es unilateral, pero para producir efectos jurdicos vlidos
extintivos del contrato se hace necesaria su aceptacin por el Estado.
ESCOLA, al igual que BERCAITZ, distinguen dos modos de conclusin de los contratos
administrativos, que agrupan situaciones diferentes: a) normal y b) anormal. Entre los modos
normales de conclusin de los contratos seala el cumplimiento del objeto, la expiracin del
trmino de duracin del contrato en funcin de un plazo determinado, pero adems agrega,
otra forma de conclusin referida a prestaciones cumplidas despus de la expiracin del
trmino de duracin del contrato administrativo; esta forma de extincin esta basada en el
criterio de que la continuacin de hecho de la actividad del cocontratante, le dar el derecho
de reclamar la compensacin de las erogaciones que la haya ocasionado el cumplimiento de
las prestaciones realizadas, siempre que su actitud haya sido de buena fe y til a la
administracin, generndose as una situacin extracontractual; lo cual no le procura mayores
beneficios que los pactados. Entre los modos anormales de conclusin de los contratos
administrativos se seala a los siguientes:
Rescisin convencional.
Desaparicin del objeto del contrato, en este supuesto y tratndose de situaciones a las
cuales la Administracin ha sido extraa, la rescisin del contrato se producir, quedando el
cocontratante particular liberado de sus obligaciones y responsabilidades y desligada la

Administracin de la obligacin de reconocer la indemnizacin o compensacin.
Rescisin por fuerza mayor, hecho de la administracin o hecho del prncipe, el caso de
fuerza mayor ha sido ampliamente desarrollado en el presente captulo; en cuanto al hecho del
prncipe como conducta contractual de la administracin pblica, podra generar
responsabilidad PECUNIARIA secundaria en cuanto se configure una falta al contrato.
Rescisin dispuesta por la Administracin por aplicacin de su potestad rescisoria, la cual
podra generar el pago de una indemnizacin a favor del cocontratante particular en caso de
daos y perjuicios; esta reparacin podra quedar excluida, en aquellos casos en que el
contrato administrativo hubiera previsto expresamente la posibilidad de la Administracin de
rescindir unilateralmente la relacin contractual, especificando que en caso de hacer uso de
esa potestad, la rescisin no dar lugar a ningn tipo de indemnizacin.
Imposicin de sanciones rescicorias por la Administracin; las sanciones que puede imponer
la Administracin son de tres clases: pecuniarias, coercitivas y rescisorias, estas ltimas
producen la extincin del contrato, toda vez que son impuestas ante faltas contractuales
graves. La conclusin de un contrato puede producir distintos efectos, segn que la rescisin
tenga carcter puro y simple, o sea dispuesta a cargo por riesgo del cocontratante. En el
primer caso el cocontratante queda liberado de los gastos de la celebracin de un nuevo
contrato, en el segundo caso asume dicho costo, adems de que en ambos casos tendr que
afrontar las sanciones pecuniarias que correspondan por los retardos en que hubiera incurrido
y los daos y perjuicios que resulten para la administracin.
Rescisin, debido al ejercicio de la potestad modificatoria de la administracin pblica:
cuando la administracin traspasa los lmites de su potestad modificatoria y altera la existencia
y la configuracin del contrato celebrado, ello da derecho al cocontratante particular a solicitar
la rescisin contractual ante la autoridad competente. La conclusin del contrato administrativo
por esta causal dar lugar a que el cocontratante particular sea indemnizado.
Muerte o quiebra del cocontratante particular; en principio el cocontratante particular tiene la
obligacin de ejecutar personalmente las obligaciones a las que se ha comprometido. Si el
contrato previ este aspecto, sus estipulaciones sern obligatorias; pero si el contrato no ha
previsto esta posibilidad la Administracin tiene el derecho de rescindir por si y ante si el
contrato administrativo; ello no impide que si la administracin lo crea conveniente el contrato
puede continuarse con los causahabientes del cocontratante fallecido. Puede ocurrir que el
cocontratante sea una persona natural, jurdica, una sociedad, en este caso dice
LAUBADERE, una sociedad no tiene herederos que puedan continuar con la contratacin. La
disolucin de la sociedad no podr dar lugar sino a la conclusin del contrato administrativo.
En el caso de que se produzca la quiebra se aplican los mismos criterios previa evaluacin de
la conducta del quebrado, si fuera una quiebra fraudulenta deber considerarse que la
conclusin del contrato se ha producido por una conducta imputable al cocontratante.

Ruptura definitiva de la ecuacin econmico-financiera del contrato administrativo; puede
suceder que la ruptura del equilibrio econmico contractual por alguna causa adquiere los
caracteres de una ruptura definitiva que hace imposible su ejecucin.
ADOLFO CARRETERO[78]; sostiene al respecto que la extincin del contrato, se da de dos
formas: la extincin normal por su consumacin; que se produce cuando una parte y la otra
cumplen sus prestaciones pactadas, realizacin de la actividad del contratista, y pago del
precio por la Administracin. La extincin anormal se da bsicamente de dos formas: La
extincin pactada, como la novacin bilateral extintiva, el mutuo discenso; y la extincin
unilateral cuando una de las partes puede invocar causas de ineficacia contractual, como la
resolucin, la rescisin y la denuncia del contrato.
CARRETERO, seala que la Novacin Extintiva no puede admitirse sin que se cumplan los
mismos requisitos que los del otorgamiento del contrato y nueva licitacin. De otro modo
seran completamente ilusorios los requisitos formales de la contratacin administrativa.
Considera nicamente una excepcin, la novacin personal de la administracin, en caso de
sucesin de un ente pblico en lugar del anterior.
1.8. Clasificacin de los Contratos Administrativos
En la doctrina del contrato administrativo se encuentran los contratos sinalagmticos y los
contratos unilaterales. Sern sinalagmticos aquellos en que los contratantes se obligan
recprocamente el uno hacia el otro, y unilaterales cuando no nace obligacin sino a cargo de
una de las partes; pueden ser tambin onerosos o gratuitos, son onerosos aquellos en que
cada parte recibe una ventaja que es la contraparte de aquellas que procura la otra, mientras
que gratuitos sern los que procuran una ventaja a una de las partes , sin recibir nada a
cambio la otra.
Los contratos administrativos tambin pueden ser conmutativos y aleatorios. Se realiza
tambin la clasificacin teniendo en cuenta el resultado de la actividad contractual como son
los relativos a la organizacin, al patrimonio y a los servicios, en el primer caso esta el contrato
laboral, cuyo campo de estudio es el Derecho Laboral, en el segundo el contrato de suministro
y en el de servicios estn los relativos a los servicios pblicos de transportes comunicaciones,
energa, etc.
El Dr. JUAN CARLOS CASAGNE[79], estudioso del tema, sostiene la siguiente clasificacin:
a). Contratos de atribucin y de colaboracin, que se fundamenta en la distinta funcin que
cumplen las partes en orden a sus prestaciones esenciales. En el contrato de colaboracin lo
esencial es la prestacin que debe el particular al Estado, lo que implica colaborar con la
funcin administrativa, por ello estos contratos deben de tener mayor formalismo que los
contratos de atribucin, donde lo fundamental es la prestacin estatal, mientras que la del
cocontratante se caracteriza por ser la contrapartida de las ventajas que obtiene el Estado.
An cuando a ambas especies de contrato administrativo se les aplica un rgimen jurdico

exorbitante del derecho comn, existen en los contratos de atribucin algunas prerrogativas de
la administracin que aparecen morigeradas o resultan inaplicables, tal como acontece con la
ejecucin directa de la prestacin del cocontratante o su sustitucin en caso de
incumplimiento, sin perjuicio de la aplicacin de penalidades o extinguir el contrato. En materia
de interpretacin de las clusulas del contrato, tambin hay diferencias, en los contratos de
atribucin en caso de duda, la misma debe resolverse a favor del inters del cocontratante
(siempre que no exista un inters pblico superior) y en el caso de los contratos de
colaboracin la interpretacin debe favorecer a la administracin por la naturaleza de la
actividad: servicio pblico, obra pblica, etc. b). Segn su tipicidad, se distingue la categora
de contratos tpicos y atpicos en la medida en que se encuentren regulados o no por la ley. Si
carece de una disciplina normativa para regular el contrato, este ser atpico, por ms que
tuviera asignada una dominacin jurdica por la ley. c). Nominados e innominados, esta
clasificacin tiene en cuenta la nominacin jurdica del contrato, con prescidencia del hecho de
que el mismo se encuentre sometido o no a una regulacin legal especfica. Por lo que en
Derecho Administrativo contratos nominados tpicos, como el contrato de suministro y el de
concesin, y contratos nominados atpicos que carecen de disciplina legal que los regule,
como es el caso del contrato de concesin de servicios pblicos, en este caso la legislacin
peruana es muy dispersa.
Para el Dr. CASSAGNE, el contrato Inter. Administrativo o contrato entre entidades pblicas,
imprime a la contratacin administrativa una caracterstica especial por la ausencia de
prerrogativas exorbitantes al derecho comn, susceptibles de afectar el principio de unidad de
accin que deriva del reconocimiento de otra unidad esencial que es la del Poder del Estado.
Este tipo de contratacin se caracteriza por los siguientes: a). Excepcin al requisito de la
licitacin pblica en el proceso de seleccin. b). Inaplicabilidad de multas o sanciones
pecuniarias a entidades estatales; c). Un particular sistema de solucin de conflictos. De igual
forma se regirn por las reglas de los contratos Interadministrativos, aquellos que se celebran
entre una entidad pblica estatal, centralizada o descentralizada con una Empresa del Estado,
cuya participacin es mayoritaria. Los contratos privados de la Administracin, donde la
competencia y la forma se rige por el derecho administrativo y el objeto por el Derecho
Privado, la administracin recurre a esta clase de contratacin cuando realiza una actividad
Industrial o comercial, como es el caso de las empresas del Estado, en cuya legislacin se
precisa que dicha actividad se hallar sometida al Derecho Privado. En consecuencia una de
las notas distintivas de este tipo de contratos es la inexistencia de clusulas exorbitantes
implcitas del derecho comn. CASSAGNE[80], sostiene asimismo, que cuando el Estado
celebra contratos reglados parcialmente por el derecho privado no implica un desdoblamiento
de la personalidad del ente pblico. Otra clasificacin de los contratos administrativos es la
que sostiene, ESCOLA, cuando seala que existen respecto de los contratos administrativos
particularidades y alteraciones que dan lugar a que se perfile una especial y propia
clasificacin de esos contratos, an cuando en este caso se guarden vinculaciones y
semejanzas con la que se aplica en el derecho privado.
En consecuencia los contratos administrativos deben de clasificarse, como sigue:
Por las partes que se obligan
Teniendo en cuenta el nmero de partes que se obligan, puede dividirse en unilaterales o
bilaterales, en el primer caso es una sola la parte que se obliga hacia la otra, sin estar sta a
su vez obligada, en el segundo caso las partes quedan obligadas recprocamente, la una
hacia la otra.
Por la relacin que exista entre las prestaciones
En este caso puede ser a ttulo oneroso o a titulo gratuito, los contratos onerosos se
configuran cuando las ventajas que otorgan a una de las partes le son concedidas a sta.
Sobre la base de una prestacin que una parte ha prometido o ha hecho a la otra. Los
contratos a ttulo gratuito son aquellos que dan lugar a una ventaja a favor de una de las
partes, con prescindencia de toda prestacin de esta a la primera. La mayor parte de los
contratos administrativos son a ttulo oneroso. Los contratos a ttulo gratuito son excepcionales
como el ofrecimiento de concurso por ciertas donaciones. Cuando por sus caractersticas
constituyen un contrato administrativo.
Por el momento en que quedan concluidos
Son consensuales cuando quedan concluidos desde que las partes manifiestan su
consentimiento; y son reales segn queden concluidos desde la tradicin de la cosa, sobre la
cual versa el contrato. La mayora de los contratos administrativos son consensuales mientras
que como ejemplo de contrato real se puede citar el contrato de depsito, cuando en este caso
se dan las caractersticas del contrato administrativo, es decir cuando se vincula a funciones
esenciales y especficas de la administracin pblica, o a fines del inters pblico propios de
su gestin.
Por su calificacin o no por la ley
En este caso se tienen a los contratos nominados e innominados. Parte de la doctrina sostiene
que en el derecho administrativo no es posible hablar de la existencia de contratos
innominados, porque la actividad administrativa es reglada por el orden jurdico y subordinado
a l; sin embargo si el inters pblico lo exige, no puede negarse a la administracin la
posibilidad de celebrar otros tipos de contratos, y an la de crear nuevas figuras contractuales
de ser el caso.
Por la circunstancia de que las prestaciones sean o no ciertas y puedan ser objeto de
apreciacin. Los contratos administrativos pueden ser: conmutativos y aleatorios. Son
conmutativos aquellos en los cuales las prestaciones que reportan a las partes que lo celebran
son ciertas y pueden ser objeto de apreciacin inmediata, son aleatorios aquellos contratos en
los cuales las ventajas o perdidas que de ellos resultan para ambas partes, o al menos para
una de ellos, dependen de un acontecimiento incierto. La gran mayora de los contratos
administrativos son conmutativos, dentro de los contratos aleatorios se incluye, segn
ESCOLA, las loteras, ruletas, pronsticos deportivos, explotados directamente por el Estado;
aunque hay quienes opinan que estos ltimos no son administrativos porque nada tendra que
ver, con las funciones del Estado con sus fines pblicos.
Por su dependencia o no de otro contrato En este caso pueden ser principales o accesorios,
son principales cuando tienen existencia propia, sin depender de ningn otro; el contrato
accesorio como la fianza en el campo administrativo, el cual depende del contrato principal.
Por la duracin del cumplimiento de las prestaciones
En este caso puede ser instantneo, sucesivo o escalonado, lo cual responde a la forma o
duracin que demanda el cumplimiento de las prestaciones establecidas en el contrato. Otra
clasificacin similar, la hace BERCAITZ, al sostener que los contratos pueden ser: Nominados
a Innominados siendo los primeros los que presentan caracteres tpicos de determinada clase
de contratos, por ejemplo los contratos de obra pblica y suministro. Los innominados
presentan caracteres atpicos resultantes de la unin de un contrato de diversos elementos
constitutivos de los contratos tpicos.
Contratos Administrativos e Inter-administrativos; en el primer caso son los celebrados entre la
administracin pblica y un particular, en el segundo caso, son los celebrados entre la
administracin y un entre administrativo cocontratante. Asimismo pueden ser de colaboracin
y de atribucin, en el primer caso son aquellos cuyo objeto es la realizacin por el
cocontratante de una prestacin que atae directamente el Inters pblico; en el segundo caso
son aquellos cuyo objeto es atribuir determinadas ventajas al cocontratante. En el contrato de
colaboracin lo fundamental es la prestacin del cocontratante, prestacin cuyo fin es la
satisfaccin del inters pblico, su contrapartida es el beneficio que recibe directamente del
Estado, o de los terceros usuarios de su obra, de su suministro, o de sus servicios. En el
contrato de atribucin lo esencial es la prestacin del Estado; la del cocontratante es la
contrapartida que paga al Estado subsidiariamente, accesoriamente, por la ventaja que recibe,
y que puede suspenderse o darse por concluida si la satisfaccin de una necesidad pblica
superior as lo exigiera. En conclusin se puede afirmar que en los contratos de colaboracin
aparece principalmente el inters pblico; en los de atribucin, los intereses del cocontratante.
Para MIGUEL MARIENHOFF[81], los contratos administrativos pueden clasificarse en tres
grandes grupos:
Por razn de su objeto o por contener clusulas exorbitantes expresas del derecho privado.
Se estar en presencia de un contrato administrativo por razn de su objeto, cuando
tratndose de una prestacin a cargo del cocontratante (contrato de colaboracin) dicha
prestacin se relaciona, directa e inmediatamente con alguna de las funciones esenciales o

especficas del Estado, con los fines pblicos propios de este. Cuando tratndose de una
prestacin a cargo de la Administracin Pblica (contrato de atribucin) la prestacin se refiera
a un objeto que dentro de la jurdicamente posible como acto convencional o contractual,
excluye la posibilidad de ser materia de un contrato entre particulares. Sea por tratarse de un
contrato cuya finalidad es exclusiva del Estado, sea por tratarse de un objeto o de una figura
jurdica que perteneciendo exclusivamente al trato o Comercio del Derecho Pblico, resulta no
susceptible de ser utilizado en las convenciones o contratos que celebren los particulares
entre s.
Es importante en este caso distinguir cuando la prestacin esta a cargo del Administrado y
cuando est a cargo de la Administracin. Las funciones esenciales del Estado, sus fines
pblicos, surgen del ordenamiento jurdico general del pas, de la Constitucin; la actividad de
cocontratante debe tender a facilitar el cumplimiento de esos fines.
Otra clasificacin que se deriva de la anterior, es la que los distingue en contratos de
atribucin y en contratos de Colaboracin. Contratos de atribuciones son aquellos que
tienen por objeto conferir ciertas ventajas a los administrados; contratos de colaboracin son
aquellos en que el cocontratante se obliga hacia el Estado a realizar una prestacin, que
directa e inmediatamente tiende a facilitar el cumplimiento de las funciones esenciales del
Estado. Lo que caracteriza al contrato como de colaboracin o de atribucin es la prestacin
principal determinante del contrato. El contrato administrativo de colaboracin es siempre
otorgado en atencin al directo e inmediato inters pblico (concesin de servicio pblico), en
tanto que el de atribucin es otorgado con preferente atencin del inters privado del
cocontratante en tales contratos el inters pblico, si bien no esta ausente, su satisfaccin es
slo mediata o indirecta (concesin de uso sobre una dependencia de dominio pblico). Esta
clasificacin es casi unnime en la doctrina. La tercera clasificacin de MARIENHOFF, esta
referida a los contratos nominados e innominados, los mismos que han sido ya definidos.
II. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN EL PER
Histricamente, la Institucin del Contrato Administrativo en nuestro pas no ha sido objeto de
mayor estudio; an en la actualidad existe doctrina muy escasa y legislacin muy dispersa.
En el Per existen muy pocos estudios de investigacin sobre el Contrato administrativo. Al
respecto Mario Linares Jara[82], uno de los pocos estudiosos del tema en nuestro medio,
sostiene que nuestra legislacin nunca ha distinguido entre contratos privados de la
Administracin y Contratos Administrativos, y que por lo mismo no ha existido jurisdiccin
especial ni jurisprudencia para los contratos administrativos, seala que estos slo existen por
haber sido abordados en la escasa bibliografa nacional de los aos setenta y ochenta,
bibliografa adscrita en su totalidad a la teora dualista de los contratos que celebra el Estado.
Mario Linares, concluye en su ponencia en dos puntos rebatibles, pero a tener en cuenta:
En el Per dado nuestro derecho positivo, no es aplicable la doctrina clsica del contrato
administrativo, que nunca la ha sido y que resulta estril por lo tanto la identificacin de los
mismos a travs de los criterios que un sector de la doctrina todava indica basndose en
jurisprudencia y doctrina extranjera; y.
Que teniendo en cuenta el rgimen correspondiente a la ley de contrataciones y
adquisiciones del Estado las prerrogativas, que le han sido otorgadas a la Administracin
Pblica en los contratos que sta celebra y las que le han sido negadas, as como tambin las
sujeciones u obligaciones de la administracin con respecto a su cocontratante.
En cuanto a lo sealado por Mario Linares Jara, debo sealar en mi posicin de Maestrsta y
autor de la presente Tesis, que efectivamente es muy poco lo escrito o investigado respecto al
contrato administrativo en el mbito nacional; entre los pocos estudiosos peruanos tenemos al
Dr. GUSTAVO BACACORZO con su Tratado de Derecho Administrativo, se refiere la
Contratacin Administrativa en el Tomo I (Pg. 295-340) realizando una breve sntesis de este
tipo contractual, en el cual seala que la Administracin Pblica en razn de ser el mayor
consumidor y el cliente ms importante en cada pas, cada da adquiere ms bienes y
extiende sus servicios para satisfacer las necesidades de la poblacin que aumenta y aspira a
su bienestar. Afirma que, bilateralmente surgieron dificultades y arreglos; las primeras porque
de acuerdo a su experiencia e intereses, los contratistas se aferraban a lo nico existente
hasta entonces: el derecho privado, los segundos, porque el Estado comprendiendo que se
trata de normas inspiradas en una igualdad inexistente, se esfuerza en crear una concepcin
acorde con los altos intereses que le son consustnciales.
BACACORZO, agrega que estos contratos se establecen por una convencin generadora de
relaciones jurdicas o con el mero consentimiento de adhesin por el particular a situaciones
preestablecidas por la Administracin, y en ambos casos siempre se encuentra la expresin
de voluntad del particular en el acuerdo, lo que recin da vida jurdica de contrato a una
propuesta o proyecto pblico. El Dr,. ALBERTO RUIZ ELDREDGE RIVERA, en su obra
Manual del Derecho Administrativo; Segunda Edicin Revisada del ao 2000, aborda el
Contrato Administrativo en el Capitulo XIV, como un concepto integral, seala que para
establecer la contratacin administrativa deben conjugarse diversos conceptos y criterios; el
que haya contratacin administrativa si uno de los sujetos representa a la administracin, lo
cual es un aporte del criterio subjetivo, ser necesario un procedimiento formal, es decir un
mnimo de requisitos o procedimientos que no se hacen en la contratacin privada; seala que
el criterio de la jurisdiccin es de menor importancia ya que el Sistema Peruano es Judicialista;
no obstante podr estar presente el requisito del agotamiento de la Va Administrativa.
Concluye en que obran las Teoras del Servicio Pblico y de la Utilidad Pblica que ayudan a
definir la naturaleza del Contrato dentro de los parmetros del Derecho Administrativo; y
finalmente la teora de las clusulas exorbitantes que pueden ser expresas o implcitas.
El Dr. ANIBAL TORRES VSQUEZ, en su obra El Contrato de Suministro en el Derecho Civil

y el Derecho Administrativo realiza una distincin acertada entre los contratos de suministro
celebrados entre particulares, regidos por el Cdigo Civil, de los contratos de suministro
celebrados por la Administracin Pblica. Expresa, citando a LAUBADERE, que el concepto
de contrato es el mismo en el derecho administrativo y en el derecho privado, porque siempre
trata de un acuerdo de voluntades que genera para las partes obligaciones individuales
subjetivas; la diferencia tiene su origen en la divisin del derecho en pblico y privado. El Dr.
TORRES VASQUEZ sostiene que el Estado para poder existir y cumplir con sus fines de
utilidad pblica necesita de personas que expresen y ejecuten su voluntad ; y de bienes y
servicios que haga posible la materializacin de esa voluntad. La colaboracin de las
personas o el uso, goce o propiedad de los bienes puede obtenerlo en forma obligatoria
haciendo uso del Ius Imperium o en forma voluntaria, mediante el acuerdo que se concluyen
entre entidades estatales o entre stas y las particulares con el objeto de obtener los bienes y
servicios.
Concluye el Dr. ANIBAL TORRES VSQUEZ, ex Decano del Ilustre Colegio de Abogados de
Lima (2002-2003) ante la evidente existencia del Contrato Administrativo, en que Cuando
llegue el momento en que el Estado pueda establecer con los particulares solamente
relaciones jurdicas de coordinacin ms no de subordinacin, es decir, cuando se le haya
privado de su facultad de imperio y, como lgica consecuencia, los actos jurdicos que realice
se regulen supletoriamente por el cdigo civil, quedando derogadas todas las otras normas de
orden pblico que hoy regulan los actos administrativos; en otras palabras, cuando no exista
norma alguna que pueda ser modificada o derogada por voluntad de los particulares; cuando
no exista distincin alguna entre inters pblico e individual; cuando no tenga razn de ser la
existencia de la dualidad de jurisdicciones (ordinaria y administrativa), entonces habr
desaparecido la distincin entre derecho pblico y privado; entre acto jurdico pblico y
privado; entre contrato administrativo y contrato privado como especies de aquellos.
En tanto ese momento llegue y no existe el menor indicio de su pronta o remota llegada, la
aludida distincin del derecho siempre ser necesaria. Apreciacin con la cual define
claramente su posicin ante el contrato administrativo, al cual lo concepta como aquel
celebrado por la Administracin Pblica, en uso de su facultad de Imperio con otra persona
pblica o privada, natural o jurdica, con un fin pblico, en el cual pueden existir clusulas
exorbitantes del derecho privado que colocan al cocontratante de la Administracin en una
situacin de subordinacin jurdica.
TERERA PARTE
ANALISIS DE LA EVOLUCIN HISTRICA DEL PROBLEMA EN LA LEGISLACIN
JURDICA NACIONAL
El contrato administrativo como institucin jurdica fue puesto en vigencia mediante el sistema
de abastecimiento a partir del 01.ENE.78 la cual trajo como consecuencia un cierto
ordenamiento del proceso de adquisicin de bienes y de servicios en las entidades pblicas,
ya el ex INAP (Instituto Nacional de Administracin Pblica) a travs de la Direccin Nacional
de Abastecimientos; se empieza a emitir y divulgar una serie de normas regulando dicho
proceso, hecho que se complementaba con la correspondiente capacitacin especializada en
la Escuela Superior de Administracin Pblica (ESAP). Institucin hoy desaparecida. Entre las
normas ms importantes se tiene las Normas Generales del Sistema de Abastecimiento
aprobadas a travs de la Resolucin Jefatura N 118-80- INAP del 25.JUL.80. Posteriormente
con fecha 19.JUL.85 se expide el Decreto Supremo N 065-85-PCM, mediante el cual se
aprueba el Reglamento nico de Adquisiciones para el suministro de Bienes y la Prestacin
de Servicios No Personales para el Sector Pblico (mas conocido como RUA) con el fin de
sistematizar el procedimiento de adquisicin y de racionalizar el gasto pblico dentro de los
principios fundamentales de moralidad y austeridad. Pero sucede que a los pocos aos de
entrar en vigencia el RUA varias entidades pblicas comprendidas en l, solicitaran ser
excluidas del mismo, ya que debido a su carcter, naturaleza y dinmica empresarial, su
aplicacin en un 100% les ocasionaba retrasos, desfases, en la ejecucin de sus procesos
productivos. Como consecuencia de las justificaciones hechas por dichas entidades, los
sucesivos gobiernos optaron por excluir a algunas entidades de los alcances del RUA,
autorizndolas mediante leyes expresas a travs de las leyes anuales de Presupuesto a
exonerarse de las modalidades establecidas para la adquisicin de bienes o servicios.
Doctrinariamente el RUA es un reglamento praeter legem, es decir aparecido a la vida jurdica
sin ley previa. En el mbito de las Consultoras en el Gobierno del Arquitecto FERNANDO
BELANDE TERRY (1980-85) se promulga la Ley N 23554 del 30 Dic. 82, Reglamentada por
D.S. N 208-87. EF del 05 Nov. 87).
Posteriormente con el objetivo de unificar en un solo cuerpo legal que comprenda la compra y
suministro de bienes, arrendamiento, la ejecucin de obras, la contratacin de servicios y de
consultara se publica con fecha 03.Ago.97 la ley N 26850, entrando en vigencia con fecha
29.Set.98, luego de la publicacin de su Reglamento aprobado mediante D.S. 039-98-PCM el
28 Set. 98; y en cuyo artculo 2 del mbito de Aplicacin se comprende a todas las entidades
del sector Pblico con personera jurdica de derecho pblico, las entidades comprendidas en
la ley N 26703 de Gestin Presupuestaria del Estado; las Empresas del Estado de Derecho
Pblico o Privado ya sean de propiedad del Gobierno Central, Regional o local, y las empresas
mixtas en las cuales el control de las decisiones de los rganos de gestin est en manos del
Estado y en general los organismos y dependencias del Estado a los que la ley otorgue
capacidad para celebrar contratos.
As mismo esta ley en su segunda disposicin final, crea el Consejo Superior de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado -CONSUCODE-, sobre la base del Consejo
Superior de Licitaciones y contratos de obras Pblicas-CONSULCOP y del Consejo Nacional
Superior de Consultara - CONASUCO. Mediante Leyes N 27070, N 27148 y 27330 se
efectan una serie de modificaciones a la ley N 26850 por lo que se dispone aprobar el Texto
nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado mediante D.S. N
012-2001-PCM del 13.02.2001 y su Reglamento se aprueba mediante D.S. N 013-2001-PCM.
Norma que se encuentra vigente a la fecha, pero que sin embargo no es la nica en materia
de contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Los principales contratos celebrados por la Administracin Pblica Peruana, son los
siguientes: Contrato de concesin, es el contrato que se celebra con el objeto de otorgar a una
persona denominada concesionario, la prestacin, operacin, explotacin, organizacin o
gestin total o parcial de un servicio pblico, o la construccin, explotacin o conservacin
total o parcial de una obra o bien destinados al servicio o uso pblico, as como todas aquellas
actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por
cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a
cambio de una remuneracin (derechos, tarifas, tasas , valorizaciones), o en la participacin
que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica nica o porcentual. Este
contrato se caracteriza porque el concesionario asume el riesgo del contrato,
excepcionalmente el Estado, puede conceder subsanaciones o garantas para compensar el
riesgo.
Asimismo crea relaciones entre el Estado, el concesionario y terceros, bajo forma de
prestaciones econmicas hacia el concesionario (peaje, tarifas etc.), de tal modo que se
establecen relaciones jurdicas entre: concedente y concesionario; concesionario y usuario,
concesionario y su personal, y concesionario y terceros.
La concesin de Servicio Pblico, es el contrato cuyo objeto es el encargo del Estado al
concesionario (persona natural o jurdica) de la organizacin y la prestacin de un servicio
pblico por un determinado lapso, se caracteriza, porque implica una delegacin convencional
de facultades de la administracin en el concesionario. (Dec. Leg.758).Concordado con el
Dec. Leg. 839. DSA. 060-96-PCM y Ds. DS. 9-96-PCM.
La concesin de obra pblica, es para la ejecucin de una obra pblica o el mantenimiento de
una ya existente, por el que la Administracin contrata a un Administrado para su construccin
o mantenimiento y no paga directamente por la prestacin, sino que la remunera otorgndole

la explotacin de la nueva obra constituida durante un determinado plazo. El contrato tiene dos
fases: ejecucin de la obra y explotacin de la concesin, por las cuales el constructor luego
de terminada la obra, queda como concesionario del servicio.
La concesin de uso de Bienes de Dominio Pblico, contrato cuyo objeto es atribuir el uso de
bienes pblicos del dominio pblico a terceros usuarios transfirindole el derecho pblico
subjetivo de usar en forma privativa y exclusiva dicho bien. (Dec. Leg. 758 y el Dec. Leg 839).
La concesin de explotacin, contrato cuyo objeto es la explotacin de los recursos naturales:
minera, pesquera, agrcola, petrolera, de aguas, etc.
El contrato de suministro de bienes y servicios, regulado por el T.U.O, Ley N 26850 D.S. 0122001-PCM y su reglamento D.S. N 013-2001-PCM.
El Contrato de obra pblica, es aquel que genera en el contratista la prestacin de entregar un
resultado del trabajo que puede consistir en construir, modificar, reparar, dar mantenimiento a
un bien inmueble o mueble y como contraprestacin la entidad paga el precio pactado con el
cocontratante.
El contrato de consultara, investigaciones, proyectos, estudios, diseos, supervisiones,
inspecciones y asesoras, fue regulado por el TUO de la Ley N 26850. El Contrato de Funcin
Pblica, regulado por el Dec. Leg. 276 su Reglamento D.S. 005-90-PCM, el Dec. Leg. 728 Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, es materia de estudio del Derecho Laboral. El
contrato de endeudamiento, regulado por el Dec. Leg. N 5 y las leyes de endeudamiento.
El contrato de venta de bienes pblicos, regulado por el D.S. N 025-78-VC, asimismo este
dispositivo norma el contrato de donacin de bienes pblicos. El contrato de Arrendamiento y
el de Locacin de Servicios, se encuentran regulados por el TUO de la Ley N 26850.
Mediante Decreto Ley N 25565 del 21 JUN 92 se crea el Sistema de Licitaciones y Concursos
denominado Evaluacin Internacional de Procesos, mediante el cual en los casos que sean
aprobados por Resolucin Suprema los organismos del sector pblico y las empresas
integrantes de la actividad empresarial del Estado encargan a las entidades especializadas y
autorizadas, para prestar el servicio de organizacin y ejecucin de licitaciones pblicas y
concursos de mritos, para la adquisicin de bienes, servicios y ejecucin de obras,
contratacin de consultora supervisiones, peritajes, estudios, asesoras e inspecciones.
Como se puede evidenciar de lo expuesto existe en nuestro pas un sin fin de dispositivos que
regulan la contratacin administrativa, cuya dispersin obedece a la orientacin econmica del
gobierno de turno y no a un plan de desarrollo nacional de largo plazo. Es ms, en virtud de
sumisin a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley N 26850[83], hasta el 31
de diciembre del ao 2008, se permiti a las entidades pblicas del sector pblico prorrogar la
vigencia de los Contratos por Servicios No Personales autnticos contratos de trabajo; toda
vez que a partir del 1 de enero del ao 2009, entro en vigencia el Decreto Legislativo N
1057, que regula el rgimen especial de la contratacin administrativa de servicios, norma al

igual que su antecesora desnaturaliza la relacin laboral de los servidores pblicos que
prestan servicios al Estado de manera dependiente o subordinado y bajo las mismas
condiciones que un personal que se encuentra incorporado a la carrera administrativa.
CUARTA PARTE
ANALISIS DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL SOBRE EL PROBLEMA
I. ANALISIS DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL SOBRE LOS CONTRATOS DE
SERVICIOS NO PERSONALES HOY CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS
1.1. Jurisprudencia sobre contratos de servicios no personales celebrados al amparo de las
Leyes de Presupuesto y Decretos de Urgencia
En una etapa primigenia, el Tribunal Constitucional mostr cierta resistencia a pronunciarse
sobre la naturaleza juridica de los contratos de servicios no personales, en la medida que
dicho anlisis implicaba analizar previamente aspectos controvertidos que pudieran requerir de
actuacin de medios probatorios, desnaturalizando las acciones de garanta, lo que constituy
la lnea jurisprudencia1 prevaleciente hasta aproximadamente el ao 2000. Como sostiene
Carlos Blancas[84]: "La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tras un comienzo vacilante,
ha reconocido la idoneidad de la accin de amparo para impugnar el despido lesivo de
derechos constitucionales. En verdad, nunca existi un rechazo rotundo del TC a la utilizacin

del Amparo como mecanismo procesal de impugnacin del despido, pues desde un principio,
precis que 281".
Dentro de esta orientacin, podemos citar, a modo de ilustracin, las
Ejecutorias del Tribunal Constitucional recadas en los Expedientes N" 1 0 1 2 9 7 - W C del 19-3-1998, N" llll-97-AAITC del 19-3-1998 y N" 1 1 5 9 - 9 7 - M C
del 19-3- 1998, referidas a acciones de amparo interpuestas por locadores que
prestaron servicios para la Oficina de Procesos Electorales (ONPE),
probablemente al amparo de las Leyes de Presupuesto para el Sector Pblico
de 1995 y 1996. En el primer caso. que corresponde a la accin de amparo
interpuesta por el seor Juan Eduardo Juregui Gamboa, que en via de Recurso
Extraordinario es elevada al Tribunal, a pesar que el accionante se haba
desempeado como Analista Programador de la Gerencia de Informtica de la
entidad - labor en principio, eventual -, el Tribunal concluye que:
"Que, para determinar la real naturaleza jurdica de los contratos arriba
sealados, es decir si se trata de contratos de servicios no personales
normados por las disposiciones del Cdigo Civil o contratos laborales, se
requiere de otras pruebas adems de los documentos () que acrediten la
existencia de una relacin de subordinacin y la realizacin de labores
permanentes por ms de un ao en forma ininterrumpida; que en consecuencia
la reincorporacin que solicita el actor debe tramitarse en la via
correspondiente por cuanto en la va del amparo no existe estacin probatoria".
Lo singular de este razonamiento, reside en que el Tribunal Constitucional
interpreta que resultara aplicable por analoga, la Ley N" 24041, en lo
referente a que los servidores pblicos contratados que laboran en forma
permanente e ininterrumpida durante un ao, adquieren su derecho a la
estabilidad:
Artculo 1.-L os servidores pblicos contratados para labores de naturaleza
permanente, que tengan ms de un ario ininterrumpido de servicios, no
pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capitulo V
del Decreto Legislativo N" 276 y con sujecin al procedimiento establecido en
l, sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 15" de la misma Ley".
En otras palabras, el Tribunal soslaya que el rgimen legal aplicable a los
locadores. aun bajo el supuesto que tuvieran el status jurdico-laboral, no seria
el de la Ley N" 24041, que regula el caso de los servidores publicos contratados
Decreto Legislativo N" 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa, en
adelante Ley de Bases, sino el rgimen laboral de la actividad privada, como
establece la Ley Orgnica de la Oficina de Procesos Electorales, Ley N"
26487[85].
A mayor abundamiento. la ONPE celebr estos contratos al amparo de las
facultades establecidas en el Decreto de Urgencia N" 035-95, que
expresamente autoriz la contratacin temporal de servicios no personales
para el desempeo de las funciones previstas en el Reglamento de
Organizacin y Funciones de la ONPE; es decir, labores permanentes, en

concordancia con lo establecido en la Ley N" 26553 Ley de Presupuesto del
Sector Pblico para el ejercicio 1996[86].
A pesar de ello, fue aplicado en forma automtica el criterio de la va idnea,
no obstante que las labores desempeadas por los locadores constituan tareas
de naturaleza permanente, Asistente de la Gerencia de Asesora Jurdica[87],
bajo el argumento que "para determinar la real naturaleza de los contratos
referidos se requieren otras pruebas que acrediten la existencia de una relacin
de subordinacin y de la realizacin de labores permanentes, por ms de un
ario, en forma ininterrumpida".
Desafortunadamente, al haber sido declaradas improcedentes estas acciones,
nicamente puede rescatarse, para efectos de conocer las apreciaciones del
Tribunal Constitucional sobre el fondo. las consideraciones invocadas por la
Sentencia de Vista. que sustentaban el Recurso Extraordinario interpuesto por
los demandantes, y que pasaban a ser analizadas en la parte considerativa.
As, en el Amparo promovido por doa Jessica Gargurevich Martnez, la Sala
Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior
de Lima, declar infundada la demanda, sealando lo siguiente: "En cuanto al
fondo de la materia en debate. no ha quedado demostrado en autos que la
relacin de servicios de la demandante - cuyos contratos celebrados
expresamente como estn sujetos a las normas de los artculos 1764" y 1 770"
del Cdigo Civil - haya dado lugar a (su) incorporacin a la Carrera
Administrativa mediante nombramiento; y (...) no es vlida la argumentacin
que el principio de primaca de la realidad en la medida que la contratacin
referida no se condice con las disposiciones que norman el ingreso en la
carrera administrativa".
En nuestro concepto, el merito incuestionable de esta sentencia reside en que
plantea un debate central, que gira en torno a la aplicabilidad de las normas y
principios especiales del Derecho del Trabajo dentro de la esfera propia del
Sector Pblico, especficamente si es posible aplicar el principio de primaca de
la realidad a los contratos de servicios no personales, a pesar que contaban
con un sustento legal concreto en las Leyes de Presupuesto, que permitan la
renovacin de los mismos.
Aun tratndose de labores permanentes. Por lo tanto, al margen si existi o no
vulneracin de un derecho constitucional, como el derecho al trabajo o a la
proteccin contra el despido arbitrario, derechos laborales fundamentales
reconocidos por la Constitucin - materia propia del Amparo - interesa analizar
si esta operacin lgica realizada por el Tribunal, que conlleva la
"laboralizacin" de los servicios no personales, resulta amparable desde el
punto de vista constitucional y legal, o si por el contrario estara colisionando
con la naturaleza de orden pblico de las disposiciones legales contenidas en
las Leyes de Presupuesto General y otras anlogas. como las que regulan el
acceso a la carrera administrativa.
1.2. Jurisprudencia sobre contratos de servicios no personales en los proyectos

autnomos y Gobiernos Locales
En segundo trmino, interesa analizar las demandas de Amparo promovidas
por locadores que prestaron servicios para proyectos autnomos administrados
por los Consejos Transitorios de Administracin Regional (CTAR). y ms
especficamente, contra gobiernos locales. - estos ltimos, sin lugar a dudas,
son los supuestos ms extendidos y han originado multiplicidad de
pronunciamientos en sede procesal constitucional - por tratarse de una
casustica a relevarse dentro de la jurisprudencia constitucional.
1.2.1. Jurisprudencia sobre locadores en proyectos autnomos
Al igual que el primer grupo analizado. Dado que su correspondencia
cronolgica es palpable. Conviene remarcar los principales criterios que manej
el Tribunal Constitucional a propsito de una demanda de Amparo que hemos
seleccionado, correspondiente a la seora Juana Hayde Escobedo Rivera,
quien labor como locadora para el Consejo Transitorio de Administracin
Regional (CTAR) de la Regin Arequipa, en el Proyecto de Irrigacin "Pampa
Colorada", Exp. N" 160-97-MC, sobre la que recay la Ejecutoria de fecha 29 de
octubre de 1997.
En este caso, como se seala en los antecedentes, la actora fundamenta su
accin en que: "(...) ingres a laborar en el ao de 1975 en el Ministerio de
Agricultura y Alimentacin en calidad de servidora pblica contratada,
laborando en diversos proyectos de irrigacin, hasta el 20 de junio de 1990 en
que fue transferida a la Unidad Agraria VIII- Regin Arequipa, en donde a partir
del 01 de julio de 1989 continu laborando en el proyecto de irrigacin hasta la
fecha de su despido, afirmando que los servicios prestados al Estado son de
naturaleza permanente como servidora pblica contratada, relacin laboral que
a su decir, le reconoce derechos laborales de estabilidad laboral (sic), por lo
que no poda ser objeto de cese o destitucin (...)".
Contrariamente a lo que se venia perfilando como un criterio prevaleciente, la
aplicacin analgica de la Ley N" 24401 que reconoca el derecho de los
servidores pblicos contratados para labores permanentes por ms de un ao
ininterrumpido de servicios a "no ser cesados ni destituidos sino por las causas
previstas en el Capitulo V del Decreto Legislativo N" 276 y con sujecin al
procedimiento establecido en l, sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 15"
de la misma Ley"[88], el Tribunal se apart en este caso parcialmente de esta
doctrina, interpretando que por no estar comprendida la actora dentro de la
carrera administrativa, no le asista el derecho a estar protegida par esta
norma: "Que, el artculo 2" del D. Leg. N 276 establece que (...)".
Sin embargo lneas adelante, y en forma correcta el Tribunal invoca la
aplicacin del supuesto de excepcin establecido en el articulo 2" de la Ley N"
24041: "Que, el articulo 2" de la Ley N" 24041 establece que no estn
comprendidos dentro de los beneficios de la presente Ley los servidores
pblicos contratados para desempear labores en proyectos de inversin,
proyectos especiales...".
A nuestro juicio, esta interpretacin del Tribunal, si bien rescata la naturaleza

jurdica de la carrera publica, que presupone la incorporacin del servidor o
funcionario a la misma, una vez cumplidos los requisitos de forma y fondo.
Incurre en un error conceptual: si bien es cierto que la accionante no tenia la
condicin de servidora pblica contratada, ni dentro de la Ley de Bases, ni
fuera de sta, lo verdaderamente relevante era que por laborar para un
proyecto autnomo su situacin se encontraba perfectamente excluida de la
Ley N 24041.
Al respecto el articulo 2" de dicha Ley seala expresamente que: "Articulo 2.No estn comprendidos en los beneficios de la presente Ley los servidores
pblicos contratados para desempean: 1.- Trabajos para obra determinada; 2.Labores en proyectos de inversin, proyectos especiales, en programa y
actividades tcnicas, administrativas y ocupacionales, siempre y cuando sean
de duracin determinada; 3.- Labores eventuales o accidentales de corta
duracin; y 4) Funciones polticas o de confianza.
Es decir, an bajo el supuesto que la accionante hubiera mantenido su
condicin de servidora pblica contratada, al laborar para un proyecto especial
del Estado por su propia definicin, una tarea de naturaleza temporal, que
subsistira en tanto perdurara la obra sta no poda invocar la proteccin de la
estabilidad laboral establecida en la Ley de Bases reservada en favor de los
servidores pblicos que desempean funciones de naturaleza permanente 287.
Lo que llama la atencin es que a pesar de la solidez de estas consideraciones
y los presupuestos fcticos del caso 288, el anlisis realizado por el Tribunal
Constitucional no se aboc a dilucidar la naturaleza jurdica del contrato de
servicios no personales materia de la controversia, sino que se apoy en una
estipulacin contractual que aluda a una aplicacin simultnea de la Ley de
Bases y del Cdigo Civil, normas claramente incompatibles y excluyentes entre
si: "Que, la clusula sexta del contrato sealado establece que est regulado
por las normas legales contenidas en la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y Estatuto y Escalafn del Servicio Civil, sus reglamentos en lo
que les sea aplicable, Cdigo Civil y dems dispositivos legales vigentes
Incluso en la parte considerativa del fallo, el Tribunal estima que resulta
aplicable el articulo 1361 del Cdigo Civil (que) establece que: los contratos
son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos (...), Que, (...) obra el
contrato de locacin de servicios personales eventuales celebrado entre la
actora y el Consejo Transitorio de Administracin Regional-Regin Arequipa, en
el cual puede apreciarse en su clusula segunda que su fecha de vencimiento
era el 31 de diciembre de 1995, contrato que se encontraba dentro de las
relaciones contractuales establecidas por el Cdigo Civil.
Paradjicamente, en este primer sub grupo, el criterio definitorio de la
improcedencia pasa a ser no la aplicacin analgica de la Ley N' 24041 o los
supuestos de excepcin, sino consideraciones de Derecho Privado como la lex
contractus asumiendo en consecuencia, que los contratos de servicios no
personales tendran una naturaleza jurdica privada y no pblica.
1.2.2. Jurisprudencia sobre locadores en Gobiernos Locales

El segundo sub grupo de anlisis es el conformado por acciones de Amparo
promovidas contra gobiernos locales durante la vigencia de la Ley Orgnica de
Municipalidades N 23853, cuyos empleados y funcionarios administrativos por
mandato legal expreso se encontraban sujetos al rgimen laboral pblico.
Como ya tenemos dicho, la casustica que se obtiene de este rubro, es la ms
rica en cuanto a la materia a analizar, dado que en estos procesos de Amparo
comienza a perfilarse una tendencia jurisprudencial hoy hegemnica en el
Tribunal Constitucional, consistente en la aplicacin de los principios del
Derecho del Trabajo a estos procesos constitucionales, como el de primaca de
la realidad, instaurando esta "liberalizacin" por va jurisprudencial de los
contratos de servicios no personales.
Para efectos del presente anlisis, interesa revisar la evolucin de la
jurisprudencia constitucional sobre los contratos de servicios personales, cuyos
hitos principales los graficaremos con las Ejecutorias del Tribunal Constitucional
recadas en los Expedientes N" 182-97-MC. 521-99-MC, 731-99-MC, 0024-2000M C, 598-2000-MC, 1478-2001 - M C y 2371 -2002-MC.
En el primer caso, que fuera resuelto mediante Ejecutoria del Tribunal de fecha
21 de agosto de 1997, se trata de un grupo de locadores que haban prestado
servicios para la Municipalidad de Puno, a merito de un concurso pblico
aprobado mediante Resolucin de Alcalda N 074-86-MPP/OPP, habiendo
laborado en forma ininterrumpida desde el mes de julio de 1986 hasta enero
de 1996, en obras dentro del Municipio demandado. El Tribunal amparo la
peticin considerando lo siguiente:
"(...) Que, los demandantes f...) han superado ampliamente el plazo de tres
aos ininterrumpidos de trabajo bajo la dependencia de la emplazada
cumpliendo de este modo lo previsto en el articulo 15 del Decreto Legislativo
N 276 () que han gozado a su vez de todos los derechos y beneficios que
corresponden al servidor pblico de carrera sujeto al rgimen del citado
Decreto Legislativo (...), estando incluso cronogramados en el rol para hacer
uso de sus vacaciones en el periodo anual de 1996 (...) y que por ltimo, su
calidad de servidores contratados con carcter permanente fue definitivamente
refrendada con la Resolucin de Alcalda N 716-95-MPP/A (...)".
Como puede apreciarse, el sustento principal de esta Ejecutoria reposa en que
de acuerdo a las normas administrativas citadas, estos servidores al haber
accedido mediante concurso pblico, tenan cuando menos la condicin de
servidores pblicos contratados, de tal forma que al haber sido cesados sin
recurrirse al procedimiento administrativo establecido por la Ley de Bases, el
Municipio demandado habra incurrido en afectacin a su derecho a la
estabilidad en la Administracin Pblica y al debido proceso, debiendo
reponerse las cosas al estado anterior a la violacin constitucional.
Por otra parte, en los casos que analizamos a continuacin, interesa tomar
debida nota de los principales criterios que han orientado al Tribunal
Constitucional en materia de contratos de servicios no personales, conforme
ilustran las Ejecutorias recadas en acciones de Amparo interpuestas contra

gobiernos locales.
En estos casos, el denominador comn identificado es, sin lugar a dudas, la
existencia de "contratos en cadena" por perodos extensos de servicios, los
que, en opinin del Tribunal serian indicativos de un vinculo de naturaleza
laboral. por tratarse de labores permanentes. y no accidentales o eventuales
que pudieran quedar encuadradas dentro de los supuestos excepcionales
recogidos en el articulo 2 de la Ley N" 24041:
"Que, cabe sealar que no obstante que los ltimos contratos (...) se
celebraron conforme a su texto para cubrir actividades de carcter temporal,
este rgano jurisdiccional concluye que el demandante desempe labores de
naturaleza permanente por las siguientes razones: La primera es que
tratndose de seis aos de servicios, no resiste el ms ligero anlisis que una
labor o funcin que tenga tan extenso periodo de duracin pueda considerarse
razonablemente como temporal, pues la temporalidad significa lo
circunstancial, lo fugaz o perentorio en el tiempo, por el contrario, ese periodo
tan extenso no refleja sino la naturaleza permanente de la labor; mxime
cuando (...) el caso del demandante no se halla bajo ninguno de los supuestos
comprendidos por el articulo 2" de la Ley N" 24041 (..)" (Exp. N 521-99-MC).
Sin embargo. la consideracin ms relevante y decisiva que pesa en el nimo
del Tribunal Constitucional es que al obrar en autos elementos tipificantes de
un contrato de trabajo: "En virtud del principio de primaca de la realidad,
resulta vidente que las labores, al margen de la apariencia temporal que se
refleja en los contratos citados, han tenido las caractersticas de subordinacin,
dependencia y permanencia, por lo que atento a ello, mal hara este Juez
Constitucional en considerar que la relacin mencionada tuvo carcter
eventual. Esta consideracin es de la ms vital importancia, toda vez que el
principio de primaca de la realidad es un elemento implcito en nuestro
ordenamiento y, concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de
nuestra Constitucin del Trabajo, que ha visto este como un deber y un
derecho, base del bienestar social y medio de realizacin de la persona (...)"
(Exp. N" 521-99-MC).
Este criterio aparece reafirmado en las Ejecutorias recadas en los Expedientes
N 0024-2000-MC y N 0598-2000-MC. en ese mismo ao, con lo cual queda
consolidado como jurisprudencia vinculante con efectos estimatorios, en los
trminos de la Primera Disposicin General de la Ley N 26435 Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional.
Como puede apreciarse, es el efecto combinado de la aplicacin de dos
principios del Derecho del Trabajo lo que determina la orientacin del fallo en
sede procesal constitucional: el primero de ellos, el principio de duracin
indefinida de la relacin laboral, y el segundo, el tantas veces aludido principio
de primaca de la realidad.
1.3. Consideraciones Criticas en Torno a La Jurisprudencia Constitucional Sobre
Contratos de Servicios No Personales
1.3.1. El contrato de servicios no personales pertenece al rgimen de la

contratacin administrativa
Efectivamente, en primer trmino, el contrato de servicio no personales
pertenece al mbito de la contratacin administrativa, como acertadamente
sealaba una Ejecutoria del Tribunal Constitucional de fecha 13 de abril de
2000, recada en el Exp. N" 484-99-MC, que desestim el Amparo promovido
por dona Marina Benner Caycho contra la Municipalidad Metropolitana de Lima:
"Que, la prestacin de servicios no personales o locacin de servicios
constituye una modalidad de contratacin que se regula por el artculo 1764
del Cdigo Civil y por el Reglamento nico de Adquisiciones para el suministro
de bienes y prestacin de servicios no personales para el Sector Pblico
aprobado por De
to Supremo N" 065-85-PCM. En virtud del artculo 1.2.1. inciso y) de este ltimo
se entiende por servicios no personales a la actividad o trabajo que efecta
una persona ajena al organismo pblico a cambio de una retribucin
econmica,
se
mide
por
sus
efectos
resultados.
Al respecto, Roberto Dromi seala, a propsito de la naturaleza jurdica del

vnculo contractual que se origina con la Administracin Pblica, que puede
derivar en una relacin de empleo publico -equivalente a nuestra Ley de Bases
o una de derecho privado regulada por el Cdigo Civil, va la locacin de
servicios: "La naturaleza jurdica de la relacin de empleo pblico, es decir, de
la relacin entre la organizacin administrativa (rgano-institucin) y el sujeto
particular
(rgano-individuo)
es
de
carcter
contractual
(...).
Para nosotros se trata de una relacin contractual, de derecho pblico, que

guarda analoga, en cuanto al objeto, con el contrato de trabajo y con la
locacin de servicios y que difiere de ellos por el rgimen jurdico especifico en
razn de ser el Estado el contratante y en razn de los fines del servicio
contratado.
El hecho que los empleados pblicos, en algunos casos, queden comprendidos
en normas de carcter legal o reglamentario, no contradice la esencia
contractual de la relacin de empleo pblico, en tanto expresa una
concurrencia
de
voluntades (Administracin
administrado) de
mutuo
consentimiento".
En consecuencia, es el rgimen jurdico que se le asigna el que determinar no
slo su adecuado encuadramiento normativo, sino la aplicacin de las normas
y principios inherentes al contrato en cuestin, el mismo que, reiteramos no
sera
otro
que
el
rgimen
laboral
pblico,
no
el
privado.
En ese sentido, Castiglioni seala que "dentro del marco de la ejecucin

presupuestal de los gobiernos locales, estos ltimos pueden celebrar contratos
privados y administrativos dividiendo a estos como tales y como contratos
administrativos de servicios, distinguindolos en funcin a que los primeros la
propia ley los tipifica y regula (cita el Reglamento nico de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado) y que los segundos estn vinculados a la funcin de
la administracin contratante y lo a servicios pblicos a cargo de sta.
Finalmente, cabe indicar que los contratos de servicios no personales tienen
pleno sustento material en nuestro ordenamiento positivo, como hemos
analizado con anterioridad, a propsito de las Leyes de Presupuesto dictadas
en 1995 y 1996, y ms recientemente por Leyes como la Ley No 28034 del 22
de julio de 2003, que dict medidas complementarias de austeridad y
racionalidad
Gasto
en
Pblico,
como
normas
de
el
orden
pblico
econmico.
1.3.2. La Constitucin Poltica de 1993 establece regmenes diferenciados de

trabajo
para
el
empleo
publico
para
la
actividad
privada
Al respecto, la Tercera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin seala

con meridiana claridad: "Tercera.- En tanto subsistan regmenes diferenciados
de trabajo entre la actividad privada y la pblica, en ningn caso y por ningn
concepto pueden acumularse servicios prestados bajo ambos regmenes. Es
nulo
todo
acto
resolucin
en
contrario".
El Dictamen elaborado por la Comisin de Trabajo y Seguridad Social del

Congreso Constituyente Democrtico, en relacin a la Reforma Constitucional
Captulo V Del Trabajo. y del Titulo I De la funcin Publica sealaba lo siguiente,
sustentando
esta
diferenciacin:
"Tanto el artculo dcimo como la Norma Transitoria del proyecto propuesto,

plantean un tema fundamental, que caracteriza al derecho laboral moderno,
cual es su carcter expansivo y dinmico. Opera una suerte de penetracin del
Derecho Laboral privado en la esfera pblica. En tal virtud, el articulo dcimo
antes citado, establece que las relaciones laborales dentro de las empresas del
Estado se regularn por las normas del rgimen laboral de la actividad privada.
Ello no obstante, la norma transitoria propuesta, plantea la subsistencia de
regmenes laborales diferenciados aplicables al mbito de la actividad privada
y pblica, respectivamente. Esto con el objeto que hasta en tanto no se

unifique el rgimen laboral vigente, no proceda la acumulacin de tiempos de
servicios prestados bajo ambos regmenes, por tratarse de relaciones de
naturaleza jurdico-laboral distinta, siendo que la primera es de naturaleza
contractual presupone el acuerdo entre partes - y la segunda es de naturaleza
estatutaria, por intervenir en ella el Estado como sujeto de una relacin
regulada
predominantemente
por
normas
de
derecho
pblico?.
Por ello, el Dictamen de Reforma Constitucional antes citado, concluye

sealando categricamente que: "Sostener lo contrario equivale poco ms o
menos a fracturar la columna vertebral del Derecho del Trabajo nacional,
propiciando el caos normativo y la inseguridad de los trabajadores de uno y
otro
rgimen".
En trminos similares se pronunci el Tribunal Constitucional espaol sobre la

constitucionalidad de la aplicacin de un rgimen jurdico, doble laboral y de
funcin
pblica:
"(...) se trata (...) de regmenes jurdicos distintos aplicables a situaciones

diferentes, es decir, uno estatutario y otro laboral, puesto que no son los
mismos los derechos y deberes de uno y otro personal y es razonable esta
distincin, ya que, como se dijo en la Sentencia N 57/1982, la igualdad de
trato de funcionarios trabajadores no se infiere de la Constitucin, y de ello es
prueba la tambin distinta regulacin y previsin constitucional, cuyo artculo
35 remite al Estatuto de los Trabajadores y el articulo 10.3 al Estatuto de los
Funcionarios,
lo
que
justifica
las
regulaciones
diferenciadas
(...)".
Sobre la validez de esta diferenciacin tambin se ha pronunciado la doctrina

nacional a propsito de esta disposicin constitucional. En igual sentido, la
doctrina proveniente del mbito del Derecho Pblico seala importantes
diferencias entre un rgimen legal y el otro: "(...) la administracin pblica se
diferencia profundamente de la privada. En el sector privado, las relaciones
entre los sujetos estn regidas por los principios de igualdad jurdica y de la
autonoma de la voluntad que implican que todos los sujetos son, en principio,
iguales entre si y que por lo mismo, nadie puede imponer obligaciones a otro
sin
su
consentimiento".
Por ello, las teoras que explican la naturaleza especial de las relaciones de
trabajo dentro de la Administracin Pblica se apoyan en teoras unilaterales o
estatutarias.
Como seala Younes: "(...) Teora del acto condicin. El acto condicin deriva de
la voluntad del Estado y del efecto jurdico que origina en el nombrado. Se
condiciona a ese caso particular la aplicacin de las disposiciones legales
preexistentes que regulan la relacin establecida (...) Teora del estatuto legal y
reglamentario. Las relaciones del Estado con sus trabajadores se regulan de
manera estatutaria o reglamentaria. Los derechos y obligaciones de los
servidores pblicos se van en leyes y reglamentos, mediante actos unilaterales
del Estado en los cuales se van las condiciones que se juzgan necesarias para
el servicio, sin que intervenga la voluntad del agente, pues estas regulaciones
son
facultad
exclusiva
de
los
poderes
SEXTA
pblicos.
PARTE
ANALISIS DE LA LEGISLACIN JURDICA COMPARADA SOBRE EL PROBLEMA

En la legislacin comparada encontramos definiciones sobre el contrato de
trabajo y que hacen ms frrea la similitud con los SNP, hoy denominados CAS.
As tenemos que en la Ley espaola del trabajo de 1932 se seala: "Se
entender por contrato de trabajo, cualquiera sea su denominacin, aquel por
virtud del cual una o varias personas se obligan a ejecutar una obra o a prestar
un servicio a uno o varios patronos, o a una persona jurdica de tal carcter,
bajo la dependencia de stos, por una remuneracin, sea la que fuere la clase
o
forma
de
ella."
En Costa Rica: "Contrato individual de trabajo, sea cual fuere su denominacin,

es todo aquel en que una persona se obliga a prestar a otras sus servicios o a
ejecutar una obra, bajo dependencia permanente y direccin inmediata o
delegada de esta, y por una remuneracin de cualquier clase o forma."
En la Ley federal de Trabajo de Mxico: "Es aquel por virtud del cual una
persona se obliga a prestar a otra, bajo su direccin y dependencia, un servicio
personal,
mediante
una
retribucin
convenida".
En Chile: "Es la convencin en que el patrn o empleador y el obrero o

empleado se obligan, recprocamente, stos a ejecutar cualquier labor o
servicio material o intelectual, y aqullos a pagar por esta labor o servicio una
remuneracin
determinada".
En Ecuador: "Contrato individual de trabajo es el convenio en virtud del cual

una persona se compromete para con otra u otras a ejecutar una obra o a
prestar un servicio, bajo su dependencia, por una retribucin fijada por el
convenio,
la
ley
la
costumbre".
En el Cdigo de Trabajo de Guatemala: "Contrato individual de trabajo, sea cual

fuere su denominacin, es el vnculo econmico jurdico mediante el que una
persona (trabajador) queda obligada a prestar a otra (patrono) sus servicios
personales o a ejecutar una obra, bajo la dependencia continuada y direccin
inmediata o delegada de esta ltima, y a cambio de una retribucin de
cualquier
clase
forma".
CONCLUSIONES
1. La norma constitucional en su artculo 23 establece, entre otras garantas
de orden laboral, que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
Para nuestro caso, las doctrinas investigadas y dems artculos elaborados por
especialistas
en
derecho
administrativo,
consideran
que
los
Contratos
Administrativos de Servicios son atentatorias del Art. 23 de la Constitucin

Poltica del Estado, toda vez que minimiza los derechos laborales del servidor
pblico que no se encuentran bajo el amparo de la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico y su reglamento.
2. Los derechos de los trabajadores no solo esta normado por nuestra
Constitucin, lo proclama tambin la organizacin Internacional del Trabajo que
es uno de los principales rganos que vela por los derechos humanos de los
trabajadores, reconociendo principalmente la libertad sindical y la proteccin
del derecho de sindicacin, entre otros. El problema radica justamente en la
dacin del Decreto Legislativo N 1057 y su reglamento el Decreto Supremo N
075-2008-PCM; dispositivos legales que han sido emitidos para suplantar o
reemplazar la contratacin del mal llamado contrato de servicios no
personales, que no era otra cosa que la distorsin de un verdadero contrato de
trabajo.
3. En la fecha solo se tiene jurisprudencia sobre la distorsin de dichos
contratos laborales mediante la suscripcin de contratos por servicios no
personales; jurisprudencia que en todo ataca la desnaturalizacin de las
mismas en virtud y aplicacin del principio de primaca de la realidad.
4. La legislacin comparada regula la relacin jurdica de los servidores
pblicos para con el Estado, como contratos individuales de trabajo; mas no as
los mal denominados contratos por servicios no personales, ni mucho menos
aquellos
contratos
administrativos
de
servicios.
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Administrativos
de
Servicios. http://www.mailxmail.com/curso-trabajo-contratos-administrativosservicios/contratacion-administrativa-servicios-introduccion. 19 de noviembre de 2009.

04) Tribunal Constitucional: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00380-2006-AA
%20Resolucion.html.
16
noviembre
de
2009
05) http://es.wikipedia.org/wiki/Principio_de_primac%C3%ADa_de_la_realidad.
noviembre
16
de
de
2009.
06) Tribunal Constitucionalhttp://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/000902004-AA.html.
13
de
[1] En: http://blog.pucp.edu.pe/item/16561.
diciembre
07
de
noviembre
2009.
de
2009
[2] En: http://lawiuris.wordpress.com/2009/01/31/contrato-administrativo-de-servicios-2/.

07
[3] OSCAR
noviembre
DEL
RIO,
Gonzlez
de
2009
Contratos
Administrativos
de
Servicios. http://www.mailxmail.com/curso-trabajo-contratos-administrativosservicios/contratacion-administrativa-servicios-introduccion. 19 de noviembre de 2009

[4] OSCAR
DEL
RIO,
Gonzlez
Contratos
Administrativos
de
Servicios. http://www.mailxmail.com/curso-trabajo-contratos-administrativosservicios/definicion-cas-contratacion-administrativa-servicios. 19 de noviembre de

2009
[5] ALONSO GARCA, Manuel Curso de Derecho del Trabajo. Editorial Ariel.
Barcelona
1983.
P.
75
[6] Tribunal
Constitucional: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00380-2006-AA
%20Resolucion.html.
16
noviembre
de
2009.
[7] RASO DELGUE, Juan Problemtica Actual del Contrato Individual de

Trabajo. La frontera entre el trabajo subordinado y el trabajo independiente. V
Congreso Regional Americano del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Lima
Septiembre
2001.
[8] SANGUINETTI RAYMOND, Wilfredo Contrato de Locacin de Servicios

Frente al Derecho Civil y al Derecho del Trabajo. Cultural Cuzco Editores. Lima
1988.
Pp.
145-146
[9] En: http://es.wikipedia.org/wiki/Principio_de_primac%C3%ADa_de_la_realidad. 16 de

noviembre
de
2009
[10] RASO DELGUE, Juan La contratacin atpica del trabajo. Editorial Amalio
M. Fernndez S.R.L. Montevideo, Uruguay, diciembre 2009. 2da Edicin; p. 178
[11] BARBAGELATA, Hctor-Hugo El particularismo del Derecho del Trabajo.
PCU.
Montevideo,
1995,
pgs.
35
ss
[12] PLA RODRIGUEZ, Amrico Los Principios del Derecho de Trabajo.

Ediciones
De
Palma.
Buenos
Aires,
1990,
p.
243
[13] Al respecto, pueden verse los artculos 14 y 15 del Cdigo de Trabajo de

Ecuador, Art. 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral del Per,
artculo 73 de la Ley Orgnica de Trabajo de Venezuela, artculo 49 del Cdigo
de Trabajo de Paraguay, artculo 35 de la Ley Federal de Trabajo de Mxico,
artculo 25 del Cdigo de Trabajo de El Salvador, artculo 451 de la
Consolidacin de Leyes de Trabajo de Brasil, artculo 5 de la Ley No. 2351, etc.
Inclusive, en algunos pases, la preferencia por la duracin indeterminada se
encuentra prevista por la jurisprudencia, como sucede con EE.UU. y Uruguay.
Para EE.UU. puede verse MARTINEZ GIRON, Jess. El despido en el Derecho de
los Estados Unidos. Civitas, pp. 50 y ss; para el caso de Uruguay, puede verse
OIT/RELASUR. Las relaciones laborales en Uruguay, Madrid, 1995, pg. 234
[14] PASCO COSMOPOLIS, Mario... Fundamentos de Derecho Procesal del
Trabajo.
Editorial
Aele.
Lima,
Per
1997,
pgs.
61-63
[15] CASAS
BAAMONDE,
Mara,
Op.
Cit.,
pg.
203
[16] BAYLOS, Antonio Derecho del Trabajo: Historia, Fuentes y Derecho

Sindical. Editorial Bomarzo. Madrid 2000. Primera Edicin. 158, p. 47
[17] Ibdem
pgs.
47
ss.
[18] ROMERO MONTES, Francisco Javier El Principio de veracidad o principio

de la realidad, en los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho
Peruano. Editado por Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y Seguridad
Social.
Ao
[19] Tribunal
2004.
p.
341
Constitucionalhttp://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00090-
2004-AA.html.
13
de
diciembre
de
2009
[20] ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA, Tomo IV, Bibliogrfica OMEBA pg. 120 121
[21]ENCICLOPEDIA
JURIDICA
OMEBA,
Ob.
cit.
pg.
121
[22] BADELL MADRID, RAFAEL, Conferencia Dictada en la Universidad de

Monteavila del 29.MAR. 01; ALVAREZ GENDIN, SABINO; La Concesin y el
Contrato de Derecho Pblico, Revista General de la Legislacin y Jurisprudencia
pg.
156
[23] En:
http:
[24] En:
http:
MADRID
//www.2ur2.com/jcjp1116/melich.htm
//www.2ur2.com.
[25] ENCICLOPEDIA
1980.
JURIDICA
12
OMEBA
diciembre
Tomo
IX,
de
pg.
2009
166.
118
[26] CARRERETO PEREZ, ADOLFOEl Contrato Administrativo ante la Ley de

Bases de Contratos del Estado. Revista de Administracin Pblica N 45.
MADRID
[27] CARRETERO
[28] ESCOLA,
ESPAA
PEREZ;
HECTOR
1964.
Ob.
JORGE
Tratado
pg.
cit.
Integral
pg.
de
los
105
106
Contrato
Administrativos, Parte General. Vol. I. Ediciones Depalma. BUENOS AIRES,

1977.
206.
pg.
13
17.
[29] ESCOLA;
Ob.
cit.
pg.
127
131
[30] DIEZ, MANUEL MARIA Derecho Administrativo II. Bibliogrfica OMEBA

EDITORES,
1986
pg.
452-
455.
P.
126
[31] EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA y TOMAS RAMON F. Ob. Cit. pg. 627 629.
127
[32] Ibdem.
pg.
630
631.128
[33]CASSAGNE, JUAN CARLOSContratos Administrativos, Rgimen de Pago y

Actualizacin.
Tomo
[34] BERCAITZ,
MIGUEL
Administrativos.
I,
2da
ASTREA
ANGEL
Ed.
[35] BERCAITZ,
[36] GONZALES
BUENOS
Teora
Depalma
JUNGUITO
1988.
General
Buenos
Ob.
DE
AIRES
36
de
los
1980.
Aires
cit.
y
pp.
Contratos
pg.
pg.
VILARDELL
Contratos
37
23
246
Administrativos
Provinciales y Municipales. Edicin Autorizada por Real Orden de la

Presidencia del Consejo de Ministros del 20 de Junio de 1902. MALAGA
ESPAA,
pg.
[37] TORRES VASQUEZ, ANIBAL El Contrato de Suministro en el Derecho Civil

y el Derecho Administrativo. Cultural CUZCO, LIMA PERU, pg. 271 274
[38] RUIZ
ELDREDGE,
Ob.
Cit.
pg.
212
213
[39] MORANT VIDAL, JESUS Noticias Jurdicas OCTUBRE 2002, Artculos

Doctrinales.
[40] (MARINA
IVNISKY):IVNISKY@rcc.com.ar.
01
noviembre
de
2009
[41] GARCIA DE ENTERRIA, EDUARDO Revista de Administracin Pblica

INDICE ANUAL 1963 Nums. 40 42, Instituto de Estudios Polticos MADRID
ESPAA
pgs.
101
103
[42] DROMI, JOSE ROBERTO La Licitacin Pblica. Editorial ASTREA de

ALFREDO
RICARDO
DEPALMA,
[43] TORRES
VASQUEZ,
[44] ANDRE
DE
[45] TORRES
Buenos
Ob.
cit.
LAUBADERE;
VASQUEZ,
Aires
1977,
pg.
Ob.
Ob.
24
248
cit.
cit.
pgs.
pg.
pg.
26
249
185
255
[46] DIEZ,
Ob.
cit.
pg.
455
[47] DIEZ,
Ob.
cit.
pg.
436
[48] CARRETERO
PEREZ,
ADOLFO;
Ob.
cit.
pg.
105
[49] BERCAITZ,
Ob.
cit.
pg.
154
[50] BERCAITZ,
Ob.
cit.
pg.
162
[51]
[52] OTTO MAYER Teora del Contrato de Derecho Pblico. Vol. 3 pg. 1 y 55.
[53] BRANDAO
CAVALCANTI,
Administrativo;
Tomo
TEMISTOCLES
II
SAN
Tratado
PAULO
de
1944
Derecho
pg.
311
[54] MARIENHOFF, MIGUEL Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires

1965
T.
III-A
N590
p.
24
[55] GARCIA DE ENTERRIA: La Figura del Contrato Administrativo, en Revista de

Administracin
Pblica
[56] DIEZ;
Ob.
[57] ENCICLOPEDIA
[59] BIELSA,
OMEBA,
Ob.
IX
460
CONS-COST,
pg.
cit.
24.
pg.
Tomo
cit.
Ob.
p.
cit.
JURIDICA
[58] BERCAITZ,
41
257
pg.
508
pg.
168
301
509
[60] AMADO EZAINE; Enciclopedia de la Ciencia Jurdica, Parte Civil, AFA

EDITORES
IMPORT.
S.A.
pg.
111.
[61] DROMI; Ob. cit. pg. 27; BARTRA CAVERO, JOSE; Licitaciones y Concursos
Pblicos,
Contrato
[62] AMADO
Administrativo
EZAINE,
Ob.
[63] ESCOLA,
[64] RUIZ
Ed.
cit.
ED.
ELDREDGE
[66] GONZALEZ
[67] TINOCO
DE
Ob.
JUNGUITO
RITCHER;
DE
ENTERRIA
Ob.
Cit.
cit.
91
RAMON
185
pg.
pg.
VILARDELL;
OB.
90
1999
cit.
RIVERA;
PRIETO,
HUALLAGA
pg.
Ob.
[65] CAZORLA
[68] GARCIA
4ta.
213
882
Ob.
cit.
F;
Ob.
214
pg.
cit.
883
23
pg.
cit.
pg.
670
25
589
672
[69] CARRETERO
PEREZ,
[70] BERCAITZ;
ADOLFO;
Ob.
[71] MARIENHOFF;
cit.
cit.
Ob.
[72] ESCOLA,
Ob.
cit.
pg.
pg.
Ob.
pg.
365
333
Cit.
175
pg.
453
374
[73] ESCOLA, Ob. cit. pg. 381. RETORTILLO BAQUER, SEBASTIAN M.; La
Institucin Contractual en el Derecho Administrativo. Revista de Administracin
Pblica
29
1959
[74] GARCIA DE ENTERRIA, Curso de Derecho Administrativo, Ob. cit. pg. 670
681
[75] BERCAITZTeora General de los Contratos Administrativos pg. 385.195
[76] DIEZ;
Derecho
Administrativo
[77] MARIENHOFF,
Ob.
[78] CARRETERO;
Ob.
II,
pg.
511
cit.
pg.
554
Cit.
pg.
165
[79] CASSAGNE; Los Contratos de la Administracin Pblica, Ob. cit. pg. 38 39.
[80] CASSAGNE; Contratos Administrativos Regimenes de pago y Actualizacin,
Ob.
cit.
pg.
[81] MARIENHOFF;
Ob.
37
cit.
42
pg.
56
[82] LINARES JARA, MARIO; El Contrato Estatal Editora Grijley Abril 2004 pg. 18
52
[83] Ley N 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado vigente

hasta el 01 de febrero del ao 2009, fecha en la que entra en vigencia la Nueva
Ley de contrataciones del Estado, mediante Decreto Legislativo N 1017 y su
reglamento
aprobado
mediante
Decreto
Supremo
184-2008-EF.
[84] En: El Despido en el Derecho Laboral Pewano, ARA Editores. Lima. 2002,
Pbgs.
324
325
[85] Al respecto. vid. articulo 21' de la Ley N" 26487 publicada en el Diario
Oficial
el
21
de
junio
de
1995.
[86] Electivamente de una parte dicha Ley, en el Articulo 22 correspondiente a

las Normas de Austeridad, estableca en el numeral II que quedaba prohibido
celebrar nuevos contratos de servicios no personales con personas naturales
para el desempeo de funciones de carcter permanente contenidas en el

Reglamento de Organizacin y Funciones". Sin embargo, en el articulo 23'.
Numeral III. claramente sealaba que la renovaci6n de contratos personales y
no personales con personas naturales. quedan exceptuados de las limitaciones
establecidas en el articulo 22' numeral l. inciso bl v numeral II. inciso a) de la
presente
nona'.
[87] El caso del seor Ricardo Augusto Coyamba, En el Exp N 1111-97-AA/TC

en tanto que de la Ejecutoria recada en el Exp. N' 1159-99-AA/TC.
[88] Dicho artculo 15 seala que: "La contratacin de un servidor para realizar
labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por ms
de tres aos consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido
desempeando tales labores podr ingresar a la Carrera Administrativa, previa
evaluacin favorable y siempre que exista la plaza vacante, reconocindosele
el tiempo de servicios prestados como contratado para todos sus efectos

Ley 29849 Que Modifica Al Régimen Laboral de La Contratación Administrativa de Servicios (Régimen CAS)

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Ley 29849 Que Modifica Al Régimen Laboral de La Contratación Administrativa de Servicios (Régimen CAS)

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