A nova Lei de organizao criminosa lei n.

12.850/2013

Rmulo de Andrade Moreira

Procurador-Geral de Justia Adjunto para Assuntos Jurdicos na Bahia.

Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador
UNIFACS. Ps-graduado pela Universidade de Salamanca/Espanha
(Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela Universidade
Salvador UNIFACS (Curso ento coordenado pelo Jurista J. J. Calmon de
Passos).

I Introduo A Posio do Supremo Tribunal Federal Como cedio, na

sesso do dia 12 de junho do ano de 2012, a Primeira Turma do Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n. 96007, decidiu trancar
um processo no qual os pacientes respondiam pela suposta prtica do crime de
lavagem
I Introduo A Posio do Supremo Tribunal Federal
Como cedio, na sesso do dia 12 de junho do ano de 2012, a Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n.
96007, decidiu trancar um processo no qual os pacientes respondiam pela
suposta prtica do crime de lavagem de dinheiro por meio de organizao
criminosa, previsto no inciso VII do artigo 1 da Lei 9.613/98. A deciso foi
unnime. A denncia do Ministrio Pblico revelava a existncia de uma
suposta organizao criminosa, comandada pelos pacientes, que se valeria da
estrutura de entidade religiosa e de empresas vinculadas para arrecadar
grandes valores em dinheiro, ludibriando os fiis mediante variadas fraudes,
desviando os numerrios oferecidos para determinadas finalidades ligadas
igreja em proveito prprio e de terceiros, alm de pretensamente lucrar na
conduo das diversas empresas, desvirtuando as atividades eminentemente
assistenciais e aplicando seguidos golpes. No habeas corpus a defesa alegou
que na prpria Lei n. 9.613/98 diz que para se configurar o crime de lavagem
de dinheiro necessria a existncia de um crime anterior, que a denncia
aponta ser o de organizao criminosa. Para o advogado, contudo, no existe
no sistema jurdico brasileiro o tipo penal organizao criminosa, o que levaria
inpcia da denncia.
Esta matria voltou novamente a julgamento com a apresentao do votovista da Ministra Crmen Lcia Antunes Rocha que, em novembro de 2009,
havia pedido vista dos autos aps os votos dos Ministros Marco Aurlio (relator)
e Dias Toffoli, favorveis ao encerramento do processo. Na sesso do dia 12 de
junho, a Ministra Crmen Lcia votou da mesma forma, concedendo a ordem e,
1

na sequncia do julgamento, os Ministros Luiz Fux e Rosa Weber tambm se

manifestaram nesse sentido. A Ministra Crmen Lcia ressaltou a atipicidade
do crime de organizao criminosa, tendo em vista que o delito no consta na
legislao penal brasileira. Ela afirmou que, conforme o relator, se no h o
tipo penal antecedente, que se supe ter provocado o surgimento do que
posteriormente seria lavado, no se tem como dizer que o acusado praticou o
delito previsto no artigo 1 da Lei 9.613/98. De acordo com a Ministra, a
questo foi debatida recentemente pelo Plenrio do Supremo, que concluiu no
sentido do voto do Ministro Marco Aurlio, ou seja, de que a definio
emprestada de organizao criminosa seria acrescentar norma penal
elementos inexistentes, o que seria uma intolervel tentativa de substituir o
legislador, que no se expressou nesse sentido. No h como se levar em
considerao o que foi denunciado e o que foi aceito, concluiu. (Grifo nosso).
Naquela oportunidade louvamos a acertada deciso da Turma do Supremo
Tribunal Federal, pois se atentou para o princpio da legalidade, absolutamente
inafastvel em um Estado Democrtico de Direito, ainda mais quando se trata
de estabelecer uma exata definio acerca de uma estrutura criminosa que
permite ao Estado autorizar contra o indivduo, ainda presumivelmente
inocente, atos investigatrios invasivos de sua privacidade.
II As Organizaes Criminosas
Evidentemente que no se desconhecia nem se negava, poca, a existncia
de organizaes criminosas, inclusive em nosso Pas, mas era preciso que,
antes de qualquer coisa, houvesse um conceito legal para aquelas estruturas
criminosas, tal como fazia (porque agora foi modificado), por exemplo, o
Cdigo Penal, no art. 288, ao conceituar o crime de quadrilha ou bando e a Lei
n. 11.343/06, no art. 35 (Associao para o Trfico Lei de Drogas, ainda em
vigor).
Obviamente, e at como uma decorrncia do trfico internacional de drogas e
da lavagem de capitais[1], mas no somente por causa deles, o crime
organizado vem, desde h algum tempo, desenvolvendo-se em todo o mundo.
Hoje, apenas para citar alguns exemplos, temos os grandes cartis das drogas,
inclusive na Amrica Latina, as mfias italiana, japonesa e russa, os traficantes
de armas, o terrorismo, etc, etc., tudo facilitado pela globalizao e pelos seus
respectivos instrumentos de atuao.
A questo situava-se, no entanto, na grande dificuldade, inclusive doutrinria,
de estabelecer exatamente o conceito de crime organizado, at para que se
pudessem utilizar adequadamente os meios repressivos postos disposio da
Polcia e da Justia criminal no combate a este tipo de atividade e, ao mesmo
tempo, impedir que fossem aplicados tais atos investigatrios (evidentemente
mais drsticos e gravosos) em casos que no eram especificamente de
organizao criminosa.
2

Em trabalho anterior e j vetusto, arriscamo-nos (equivocadamente, hoje

reconhecemos), a conceituar crime organizado como uma estrutura criminosa
formada por um nmero razovel de integrantes, ordenados de forma estvel e
duradoura, tendo como finalidade precpua a prtica de um determinado ilcito
penal, continuadamente, utilizando-se quase sempre do mesmo modus
operandi, alm de violncia e da alta tecnologia, inclusive blica.
III A Conveno de Palermo
verdade que, diante da ento lacuna legislativa, alguns doutrinadores,
Juzes e Tribunais, encontravam esta definio legal em nosso ordenamento
jurdico por fora do Decreto n. 5.015/2004, que promulgou a Conveno das
Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, onde se l que se
considera Grupo Criminoso Organizado aquele estruturado de trs ou mais
pessoas, existente h algum tempo e atuando concertadamente com o
propsito de cometer uma ou mais infraes graves ou enunciadas na presente
Conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio
econmico ou outro benefcio material.
Nunca concordamos com tal entendimento (apesar de respeitarmos quem o
fazia), pois entendamos que uma norma internacional de carter incriminadora
no podia adentrar o nosso ordenamento jurdico. Neste sentido, a exegese
dos 2. e 3. do art. 5. da Constituio Federal.
A propsito, eis o que dizia Luiz Flvio Gomes:
1) a definio de crime organizado contida na Conveno de Palermo muito
ampla, genrica, e viola a garantia da taxatividade (ou de certeza), que uma
das garantias emanadas do princpio da legalidade; 2) a definio dada, caso
seja superada a primeira censura acima exposta, vale para nossas relaes
com o direito internacional, no com o direito interno; de outro lado, da
essncia dessa definio a natureza transnacional do delito (logo, delito
interno, ainda que organizado, no se encaixa nessa definio). Note-se que a
Conveno exige () grupo estruturado de trs ou mais pessoas, existente h
algum tempo e atuando concertadamente com o propsito de cometer uma ou
mais infraes graves ou enunciadas na Conveno, com a inteno de obter,
direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material.
Todas as infraes enunciadas na Conveno versam sobre a criminalidade
transnacional. Logo, no qualquer criminalidade organizada que se encaixa
nessa definio. Sem a singularidade da transnacionalidade no h que se
falar em adequao tpica, do ponto de vista formal; 3) definies dadas pelas
convenes ou tratados internacionais jamais valem para reger nossas
relaes com o Direito penal interno em razo da exigncia do princpio da
democracia (ou garantia da lex populi). Vejamos: quando se trata das relaes
do indivduo com organismos internacionais (com o Tribunal Penal
Internacional, v.g.), os tratados e convenes constituem as diretas fontes
3

desse Direito penal, ou seja, eles definem os crimes e as penas. o que foi
feito, por exemplo, no Tratado de Roma (que criou o TPI). Nele acham-se
contemplados os crimes internacionais (crimes de guerra, contra a humanidade
etc.) e suas respectivas sanes penais. Como se trata de um ius puniendi que
pertence ao TPI (organismo supranacional), a nica fonte (direta) desse Direito
penal s pode mesmo ser um Tratado internacional. Quem produz esse
especfico Direito penal so os Estados soberanos que subscrevem e ratificam
o respectivo tratado. Cuidando-se do Direito penal interno (relaes do
indivduo com o ius puniendi do Estado brasileiro) tais tratados e convenes
no podem servir de fonte do Direito penal incriminador, ou seja, nenhum
documento internacional, em matria de definio de crimes e penas, pode ser
fonte normativa direta vlida para o Direito interno brasileiro. O Tratado de
Palermo (que definiu o crime organizado transnacional), por exemplo, no
possui valor normativo suficiente para delimitar internamente o conceito de
organizao criminosa (at hoje inexistente no nosso pas). Fundamento: o que
acaba de ser dito fundamenta-se no seguinte: quem tem poder para celebrar
tratados e convenes o Presidente da Repblica (Poder Executivo) (CF, art.
84, VIII), mas sua vontade (unilateral) no produz nenhum efeito jurdico
enquanto o Congresso Nacional no aprovar (referendar) definitivamente o
documento internacional (CF, art. 49, I). O Parlamento brasileiro, de qualquer
modo, no pode alterar o contedo daquilo que foi subscrito pelo Presidente da
Repblica (em outras palavras: no pode alterar o contedo do Tratado ou da
Conveno). O que resulta aprovado, por decreto legislativo, no fruto ou
expresso das discusses parlamentares, que no contam com poderes para
alterar o contedo do que foi celebrado pelo Presidente da Repblica. Uma vez
referendado o Tratado, cabe ao Presidente do Senado Federal a promulgao
do texto (CF, art. 57, 5), que ser publicado no Dirio Oficial. Mas isso no
significa que o Tratado j possua valor interno. Depois de aprovado ele deve
ser ratificado (pelo Executivo). Essa ratificao se d pelo Chefe do Poder
Executivo que expede um decreto de execuo (interna), que publicado no
Dirio Oficial. s a partir dessa publicao que o texto ganha fora jurdica
interna (Cf. Mazzuoli, Valrio de Oliveira, Curso de Direito Internacional
Pblico, 2. ed., So Paulo: RT, 2007, p. 291 e SS). Concluso: os tratados e
convenes configuram fontes diretas (imediatas) do Direito internacional penal
(relaes do indivduo com o ius puniendi internacional, que pertence a
organismos internacionais TPI, v.g.), mas jamais podem servir de base
normativa para o Direito penal interno (que cuida das relaes do indivduo
com o ius puniendi do Estado brasileiro), porque o parlamento brasileiro, neste
caso, s tem o poder de referendar (no o de criar a norma). A dimenso
democrtica do princpio da legalidade em matria penal incriminatria exige
que o parlamento brasileiro discuta e crie a norma. Isso no a mesma coisa
que referendar. Referendar no criar ex novo.[2]

Montalvo, aps advertir que o conceito de criminalidade organizada possui

contornos muito imprecisos e cheios de relativismos, estabelece algumas
condies fundamentais para que bem se caracterize a existncia de uma
organizao criminal, a saber: la existencia de un centro de poder, donde se
toman las decisiones; actuacin a distintos niveles jerrquicos; aplicacin de
tecnologa y logstica; fungibilidad o intercambialidad de los miembros;
sometimiento a las decisiones que emanan del centro de poder; movilidad
internacional e apariencia de legalidad y presencia en los mercados como
medio de transformacin de los ilcitos benefcios.[3]
Exatamente por causa desta mobilidade internacional da qual se refere o
jurista espanhol e que indiscutivelmente caracteriza a organizao criminosa,
que, como dizia o Juiz italiano Falcone, la correcta poltica-criminal frente a la
delicuencia organizada es la destruccin del poder econmico de estas
organizaciones a travs de la cooperacin internacional efectiva y eficaz.[4]
IV A Lei n. 9.034/90 A Antiga Lei do Crime Organizado (Revogada)
Em 1995, foi promulgada a Lei n. 9.034/95, que dispunha (pois acaba de ser
expressamente revogada, como veremos adiante) sobre a utilizao de meios
operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por
organizaes e associaes criminosas, alm da quadrilha ou bando, definindo
e regulando os respectivos meios de prova e procedimentos investigatrios.
Por ela, permite-se, em qualquer fase da persecuo criminal, ou seja, tanto na
investigao criminal, quanto na instruo criminal, e sem prejuzo dos meios
de prova j previstos na legislao processual brasileira, os seguintes atos
investigatrios: 1) A ao controlada; 2) O acesso a dados, documentos e
informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais; 3) A captao e a
interceptao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o
seu registro e anlise, mediante circunstanciada autorizao judicial e 4) A
infiltrao por agentes de polcia ou de inteligncia, em tarefas de investigao,
constituda pelos rgos especializados pertinentes, mediante circunstanciada
autorizao judicial.
O seu art. 5. dispunha que a identificao criminal de pessoas envolvidas com
a ao praticada por organizaes criminosas seria realizada
independentemente da identificao civil. Igualmente, nos crimes praticados
em organizao criminosa, a pena seria reduzida de um a dois teros quando a
colaborao espontnea do agente levasse ao esclarecimento de infraes
penais e sua autoria (delao premiada).[5] O prazo para encerramento da
instruo criminal em tais processos seria de 81 (oitenta e um) dias, quando o
ru estivesse preso e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto.
Proibia-se a liberdade provisria, com ou sem fiana, aos agentes que
tivessem tido intensa e efetiva participao na organizao criminosa e,
tambm, o direito do ru de apelar em liberdade, proibies logo
5

desautorizadas por diversas decises do Supremo Tribunal Federal. Por fim, os

condenados por crimes decorrentes de organizao criminosa iniciariam o
cumprimento da pena em regime fechado.
Ora, com aquela deciso tomada pelo Supremo Tribunal Federal (transcrita no
incio deste artigo), restava uma pergunta: poderamos ainda aplicar os
dispositivos da Lei n. 9.034/95 quando se tratasse de organizao criminosa?
A resposta, evidentemente, era negativa, restando apenas as aes praticadas
por quadrilha ou bando (art. 288, Cdigo Penal, que tambm agora
desapareceu) ou associaes criminosas voltadas para o fim de praticar,
reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e
pargrafo primeiro, e 34 da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/06, art. 35).
V A Lei n. 12.694/2012
Aps a deciso da Suprema Corte, tratou-se de promulgar a Lei n.
12.694/2012, que (ainda) conceitua (porque no foi revogada, sequer
implicitamente, como ocorreu expressamente com a Lei n. 9.034/95) uma
organizao criminosa como a associao, de 3 (trs) ou mais pessoas,
estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de
qualquer natureza, mediante a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual
ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de carter transnacional.
Com esta definio legal (no isenta de reparos, evidentemente mas este
no o escopo deste trabalho), salvava-se, ainda que tardiamente, a lei
anterior, promulgada h quase duas dcadas (Lei n. 9.034/95).
A grande novidade trazida pela nova lei (que no revogava a Lei n. 9.034/95,
muito pelo contrrio, reafirmava-a) consiste na faculdade do Juiz decidir pela
formao de um rgo colegiado de primeiro grau (como o Conselho de
Sentena no Jri, ou o Conselho de Justia na Justia Militar) para a prtica
de qualquer ato processual em processos ou procedimentos que tenham por
objeto crimes praticados por organizaes criminosas (com aquela definio),
especialmente para a decretao de priso ou de medidas assecuratrias, para
a concesso de liberdade provisria ou revogao de priso, para a prolao
da sentena e, inclusive, para incidentes do processo de execuo penal, a
saber: progresso ou regresso de regime de cumprimento de pena,
concesso de liberdade condicional, transferncia de preso para
estabelecimento prisional de segurana mxima e incluso do preso no regime
disciplinar diferenciado. Este rgo jurisdicional ser formado pelo juiz do
processo e por dois outros juzes escolhidos por sorteio eletrnico dentre
aqueles de competncia criminal em exerccio no primeiro grau de jurisdio. A
sua competncia limita-se ao ato para o qual foi convocado e as suas reunies
podero ser sigilosas sempre que houver risco de que a publicidade resulte em
prejuzo eficcia da deciso judicial, respeitando-se, obviamente, o princpio
6

constitucional da publicidade dos atos processuais. A reunio do colegiado

composto por juzes domiciliados em cidades diversas poder ser feita pela via
eletrnica, por meio da videoconferncia.
Para que se instaure este rgo colegiado, mister que o Magistrado indique os
motivos e as circunstncias que acarretam risco sua integridade fsica em
deciso fundamentada, da qual ser dado conhecimento s respectivas
Corregedorias.
A fim de que se assegure o sigilo de cada um dos Juzes e, conseguintemente,
a segurana do Magistrado, a lei estabelece que as decises do colegiado,
devidamente fundamentadas e firmadas, sem exceo, por todos os seus
integrantes, sero publicadas sem qualquer referncia a voto divergente de
qualquer membro, devendo os Tribunais, no mbito de suas competncias,
expedir normas regulamentando a composio do colegiado e os
procedimentos a serem adotados para o seu funcionamento.
Evidentemente que os Ministrios Pblicos, da Unio e dos Estados, devero
estabelecer normas que estabeleam junto a estes rgos colegiados a
atribuio, igualmente, de trs membros do parquet, pois no faz sentido
garantir-se a segurana dos Magistrados e no dos acusadores. Esta tarefa
caber, certamente, ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico, por meio de
resoluo.
Alis, os Tribunais, no mbito de suas competncias, esto autorizados a
tomar medidas para reforar a segurana dos prdios da Justia,
especialmente o controle de acesso, com identificao, aos seus prdios,
especialmente aqueles com varas criminais, ou s reas dos prdios com
varas criminais; a instalao de cmeras de vigilncia nos seus prdios,
especialmente nas varas criminais e reas adjacentes; a instalao de
aparelhos detectores de metais, aos quais se devem submeter todos que
queiram ter acesso aos seus prdios, especialmente s varas criminais ou s
respectivas salas de audincia, ainda que exeram qualquer cargo ou funo
pblica (membros do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica, da Magistratura
e Advogados), ressalvados os integrantes de misso policial, a escolta de
presos e os agentes ou inspetores de segurana prprios.
A propsito, vale transcrever a opinio de Rafael Fecury Nogueira, publicada
no Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, n. 240
(novembro/2012), sob o ttulo Nova Lei 12.694/2012 e o julgamento colegiado
de organizaes criminosas: h vantagens nisso?:
O pressuposto ftico
para a convocao do colegiado o risco integridade fsica do juiz (art. 1.,
1.). Com efeito, havendo circunstncia que acarrete risco para o julgador em
determinado feito envolvendo organizao criminosa, surge para ele a
possibilidade de convocao do colegiado de juzes para deliberar sobre
qualquer ato decisrio. No se pode olvidar que a deciso que convoca o
7

colegiado deve ser devidamente motivada com a exposio das razes pelas
quais se vislumbrou o risco integridade fsica do juiz a partir da explicitao
das circunstncias verificadas que, em regra, giram ao redor de ameaas ao
magistrado. O primeiro problema prtico da Lei 12.694/2012 surge j na prpria
formao do colegiado, pois, o art. 1., 2., prev que o mesmo ser formado
pelo juiz do processo e por 2 (dois) outros juzes escolhidos por sorteio
eletrnico dentre aqueles de competncia criminal em exerccio no primeiro
grau de jurisdio. Esse dispositivo poderia ter melhor redao, justamente por
prever que os magistrados que comporo o colegiado sero escolhidos dentre
juzes com competncia criminal em exerccio no primeiro grau de jurisdio
sem estipular um limite territorial para tanto, o que secundado pelo art. 1.,
5., que possibilita a reunio do colegiado composto por juzes domiciliados em
cidades diversas, podendo ser feita pela via eletrnica. Por isso, a ausncia de
fixao de critrios de delimitao territorial para a convocao dos juzes
componentes do colegiado poder acarretar problemas para a prpria atividade
ordinria dos juzes convocados, pois, tomando-se como exemplo o Estado de
So Paulo, um juiz de direito da capital tem competncia criminal de primeira
instncia tanto quanto a de um juiz da comarca de Sertozinho ou de Bauru, o
que a diferencia a delimitao territorial dessa competncia a partir do local
da prtica do crime. Pensando nisso, indaga-se: haver critrio de delimitao
territorial para convocar um juiz para o colegiado? Caso sim, dever o
respectivo Tribunal definir a abrangncia territorial para essa convocao (art.
1., 7.). Caso no, resta a possibilidade de convocar um juiz de uma cidade
distante por inexistir delimitao da competncia territorial, podendo
comprometer a devida prestao jurisdicional, mormente em comarcas de vara
nica, em face da possibilidade de ausncia temporria do juiz.Eis, portanto,
uma questo a ser resolvida administrativamente pelos prprios Tribunais. A
previso de sigilo das reunies do colegiado em caso de risco de prejuzo
eficcia da deciso judicial possui amparo constitucional na possibilidade de
restrio da publicidade dos atos processuais (art. 93, IX), lembrando-se que
no existe sigilo para o acusado, que dever ter acesso s reunies do
colegiado por meio de seu defensor. Enfim, a questo mais delicada trazida
pela Lei 12.694/2012 , sem dvida, a previso de publicao das decises do
colegiado sem qualquer referncia a voto divergente de qualquer membro (art.
1., 6.), significando que no se conhecer o voto de cada juiz
individualmente caso haja divergncia. Essa lei publicada 1 (um) ano aps o
triste episdio que culminou com a morte de uma magistrada carioca. Por isso,
desde logo, v-se a motivao que levou edio da lei, que nasce, sobretudo,
para proteger o magistrado a partir da formao do colegiado para julgamento
dos crimes envolvendo organizaes criminosas. No entanto, o novo diploma
adotou uma prtica meramente retrica e sem efetividade alguma, servindo-se
de um expediente que apenas distribui as responsabilidades por um
provimento jurisdicional contrrio ao(s) ru(s), que, agora, passa a ser proferido
por trs juzes, e no apenas por um, como antes. Isso porque, nos termos da
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nova lei, os trs juzes sero conhecidos, no se tratando propriamente dos

juzes sem rosto semelhantes aos modelos previstos em legislaes como a
da Itlia, Colmbia e Peru,(1) inexistindo previso de omisso da identidade
dos magistrados, o que leva ao conhecimento pblico dos mesmos.
No se pode confundir a possibilidade de
decretao de sigilo da reunio do colegiado com a omisso da identidade dos
juzes que o compem, haja vista que a prpria CF/1988 expressamente
assevera a possibilidade de restrio da publicidade de ato processual,
assegurando, contudo, a presena das prprias partes e de seus advogados
(art. 93, IX). Com efeito, embora a nova lei leve tentao de decretao de
sigilo absoluto da reunio do colegiado e da omisso de identidade dos juzes
componentes, essa hiptese no resistiria ao texto constitucional que assim
no permite, mesmo porque, em processos sigilosos o que se omite a
identidade das partes, e no a do(s) magistrado(s).Alm disso, segundo a
redao da nova norma, as decises do colegiado sero devidamente
fundamentadas e firmadas, sem exceo, por todos os seus integrantes (art.
1., 6., primeira parte), afastando-se o sigilo da identidade dos juzes.
Quanto omisso de eventual voto divergente no colegiado, o problema
remanesce, pois, tratando-se de um julgamento colegiado em sesso pblica
(regra), qual a razo prtica em se omitir eventual voto divergente se ele
conhecido durante a sesso? Ou a lei flagrantemente inconstitucional nesse
ponto ou foi pessimamente redigida, simplesmente por no haver como
assegurar a omisso (sigilo) de um voto divergente. Alm disso, havendo
deliberao por um colegiado, no decorrer uma sentena ou um despacho,
mas um acrdo, como si ocorrer nos julgamentos colegiados, devendo-se
reproduzir o inteiro teor da reunio colegiada com a obrigatria exposio dos
votos proferidos, incluindo o voto divergente.
Caso se pense que a reunio sigilosa permita a omisso da identidade do
voto divergente, v-se que essa possibilidade sucumbe em face do texto
constitucional e da praxe forense da corte mxima do pas, que jamais omite os
votos de seus Ministros. Independentemente disso, tal medida no conferir
mais ou menos segurana aos juzes, se realmente for esse o escopo da lei.
Eventual ameaa que o juiz sofra ou o fundado temor para julgar um caso j
possuem mecanismos preventivos, como a arguio de suspeio ex officio, a
investigao criminal especfica para a apurao e punio da ameaa, alm
da proteo policial, se for o caso. Na realidade, busca-se solucionar um
problema de segurana pblica se servindo do processo penal, instrumento
axiolgica e teleologicamente inservvel para tanto. Contudo, respondendo
indagao do ttulo, a lei no totalmente inconstitucional e pode haver
vantagens nela, como o prprio julgamento colegiado que, em tese,
proporciona uma melhor discusso do thema decidendum a partir de um
debate judicial plural, razo de ser dos julgamentos colegiados. Entretanto,
pensando-se em colegiado apenas como instrumento de segurana, a lei
9

claramente natimorta por ser desprovida de eficcia e efetividade no intento de

proteger os juzes de aes deletrias de quem atente contra esses agentes
polticos do Judicirio.Sendo a publicidade processual e a motivao das
decises a regra constitucional, o Judicirio deve conviver com elas e o Estado
pensar polticas srias de segurana pblica para evitar atentados esprios aos
juzes, como o do Rio de Janeiro.
Esta nova lei aproveitou para, acrescentando dois pargrafos ao art. 91 do
Cdigo Penal, permitir a decretao da perda de bens ou valores equivalentes
ao produto ou proveito do crime quando estes no forem encontrados ou
quando se localizarem no exterior, hiptese em que as medidas assecuratrias
previstas no Cdigo de Processo Penal podero abranger bens ou valores
equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretao de perda.
O Cdigo de Processo Penal tambm restou alterado pela nova legislao,
acrescendo-se o art. 144-A, segundo o qual o juiz determinar a alienao
antecipada para preservao do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos
a qualquer grau de deteriorao ou depreciao, ou quando houver dificuldade
para sua manuteno (neste caso, o leilo far-se- preferencialmente por meio
eletrnico e os bens devero ser vendidos pelo valor fixado na avaliao
judicial ou por valor maior. No alcanado o valor estipulado pela administrao
judicial, ser realizado novo leilo, em at dez dias contados da realizao do
primeiro, podendo os bens ser alienados por valor no inferior a oitenta por
cento do estipulado na avaliao judicial. O produto da alienao ficar
depositado em conta vinculada ao juzo at a deciso final do processo,
procedendo-se sua converso em renda para a Unio, Estado ou Distrito
Federal, no caso de condenao, ou, no caso de absolvio, sua devoluo
ao acusado. Quando a indisponibilidade recair sobre dinheiro, inclusive moeda
estrangeira, ttulos, valores mobilirios ou cheques emitidos como ordem de
pagamento, o juzo determinar a converso do numerrio apreendido em
moeda nacional corrente e o depsito das correspondentes quantias em conta
judicial. No caso da alienao de veculos, embarcaes ou aeronaves, o juiz
ordenar autoridade de trnsito ou ao equivalente rgo de registro e
controle a expedio de certificado de registro e licenciamento em favor do
arrematante, ficando este livre do pagamento de multas, encargos e tributos
anteriores, sem prejuzo de execuo fiscal em relao ao antigo proprietrio.
O valor dos ttulos da dvida pblica, das aes das sociedades e dos ttulos de
crdito negociveis em bolsa ser o da cotao oficial do dia, provada por
certido ou publicao no rgo oficial.
Tambm foi alterado o Cdigo de Trnsito Brasileiro para, excepcionalmente,
mediante autorizao especfica e fundamentada das respectivas
corregedorias e com a devida comunicao aos rgos de trnsito
competentes, os veculos utilizados por membros do Poder Judicirio e do
Ministrio Pblico que exeram competncia ou atribuio criminal podero
10

temporariamente ter placas especiais, de forma a impedir a identificao de

seus usurios especficos, na forma de regulamento a ser emitido,
conjuntamente, pelo Conselho Nacional de Justia CNJ, pelo Conselho
Nacional do Ministrio Pblico CNMP e pelo Conselho Nacional de Trnsito
CONTRAN (Art. 115, 7o.).
Igualmente o art. 6o do Estatuto do Desarmamento passou a vigorar
acrescido do seguinte inciso XI, segundo o qual:
Os tribunais do Poder
Judicirio descritos no art. 92 da Constituio Federal e os Ministrios Pblicos
da Unio e dos Estados, para uso exclusivo de servidores de seus quadros
pessoais que efetivamente estejam no exerccio de funes de segurana, na
forma de regulamento a ser emitido pelo Conselho Nacional de Justia CNJ e
pelo Conselho Nacional do Ministrio Pblico CNMP. Muita cautela!
Outrossim, foi acrescentado ao Estatuto o art. 7o-A, in verbis: As armas de
fogo utilizadas pelos servidores das instituies descritas no inciso XI do art. 6o
sero de propriedade, responsabilidade e guarda das respectivas instituies,
somente podendo ser utilizadas quando em servio, devendo estas observar as
condies de uso e de armazenagem estabelecidas pelo rgo competente,
sendo o certificado de registro e a autorizao de porte expedidos pela Polcia
Federal em nome da instituio. 1o A autorizao para o porte de arma de
fogo de que trata este artigo independe do pagamento de taxa. 2o O
presidente do tribunal ou o chefe do Ministrio Pblico designar os servidores
de seus quadros pessoais no exerccio de funes de segurana que podero
portar arma de fogo, respeitado o limite mximo de 50% (cinquenta por cento)
do nmero de servidores que exeram funes de segurana. 3o O porte de
arma pelos servidores das instituies de que trata este artigo fica
condicionado apresentao de documentao comprobatria do
preenchimento dos requisitos constantes do art. 4o desta Lei, bem como
formao funcional em estabelecimentos de ensino de atividade policial e
existncia de mecanismos de fiscalizao e de controle interno, nas condies
estabelecidas no regulamento desta Lei. 4o A listagem dos servidores das
instituies de que trata este artigo dever ser atualizada semestralmente no
Sinarm. 5o As instituies de que trata este artigo so obrigadas a registrar
ocorrncia policial e a comunicar Polcia Federal eventual perda, furto, roubo
ou outras formas de extravio de armas de fogo, acessrios e munies que
estejam sob sua guarda, nas primeiras vinte e quatro horas depois de ocorrido
o fato.
Ainda como garantia das autoridades judiciais e dos membros do Ministrio
Pblico e de seus familiares, diante de situao de risco decorrente do
exerccio da funo, o fato ser comunicado polcia judiciria, que avaliar a
necessidade, o alcance e os parmetros da proteo pessoal. A proteo
pessoal ser prestada de acordo com a avaliao realizada pela polcia
judiciria e aps a comunicao autoridade judicial ou ao membro do
11

Ministrio Pblico, conforme o caso: pela prpria polcia judiciria; pelos rgos
de segurana institucional; por outras foras policiais; de forma conjunta pelos
citados nos incisos I, II e III.
Nada obstante, em caso de urgncia, ser prestada proteo pessoal
imediata. A prestao de proteo pessoal ser comunicada ao Conselho
Nacional de Justia ou ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico, conforme o
caso. Verificado o descumprimento dos procedimentos de segurana definidos
pela polcia judiciria, esta encaminhar relatrio ao Conselho Nacional de
Justia ou ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico.
Assim, passamos a entender que com esta lei podamos aplicar os dispositivos
da Lei n. 9.034/95 (agora revogada), tratando-se de aes praticadas por
quadrilha ou bando (art. 288, Cdigo Penal), por associaes criminosas
voltadas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes
previstos nos arts. 33, caput e pargrafo primeiro, e 34 da Lei de Drogas Lei
n. 11.343/06, por fora do seu art. 35 e por organizaes criminosas.
VI A Nova Lei n. 12.850/2013
Mas, como o Brasil o Brasil, mais uma lei foi promulgada (haja lei!). Estamos
falando agora da Lei n. 12.850/2013, que define organizao criminosa e
dispe sobre a investigao criminal, os meios de obteno da prova, infraes
penais correlatas (crime e contraveno penal) e o procedimento criminal a ser
aplicado, alm de alterar o Cdigo Penal e revogar expressamente a Lei n.
9.034/95.
Para esta nova lei, considera-se organizao criminosa a associao de 4
(quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela
diviso de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou
indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de infraes
penais (portanto, crime ou contraveno penal conferir art. 1. da Lei de
Introduo ao Cdigo Penal) cujas penas mximas sejam superiores a 4
(quatro) anos, ou que sejam de carter transnacional. (grifo nosso).
Perceba-se que esta nova definio de organizao criminosa difere, ainda
que sutilmente, da primeira (prevista na Lei n. 12.694/2012) em trs aspectos,
todos grifados por ns, o que nos leva a afirmar que hoje temos duas
definies para organizao criminosa: a primeira que permite ao Juiz decidir
pela formao de um rgo colegiado de primeiro grau e a segunda (Lei n.
12.850/2013) que exige uma deciso monocrtica. Ademais, o primeiro
conceito contenta-se com a associao de trs ou mais pessoas, aplicando-se
apenas aos crimes (e no s contravenes penais), alm de abranger os
delitos com pena mxima igual ou superior a quatro anos. A segunda exige a
associao de quatro ou mais pessoas (e no trs) e a pena deve ser superior

12

a quatro anos (no igual). Ademais, a nova lei bem mais gravosa para o
agente, como veremos a seguir; logo, a distino existe e deve ser observada.
bem

verdade que a novel lei aplica-se

tambm s

infraes penais (portanto, crimes e contravenes), porm apenas em

relao aqueles crimes e contravenes penais previstos em tratado ou
conveno internacional quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado
tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente (o que,
convenhamos, ser rarssimo, tratando-se das contravenes).
A lei tambm aplicvel s organizaes
terroristas internacionais, reconhecidas segundo as normas de direito
internacional, por foro do qual o Brasil faa parte, cujos atos de suporte ao
terrorismo, bem como os atos preparatrios ou de execuo de atos terroristas,
ocorram ou possam ocorrer em territrio nacional.
VII O Valor Probatrio dos Novos Meios de Prova
No seu Captulo II, a lei mais recente trata da investigao e dos meios de
obteno da prova em qualquer fase da persecuo penal, ou seja, na
investigao preliminar e em Juzo; aqui, desde logo, salientamos que nem
todo ato investigatrio meio de prova.
Como se sabe, na fase investigatria, que inquisitiva, no se permite o
exerccio pleno do contraditrio, nem tampouco a ampla defesa o que macula
qualquer deciso tomada com base em elementos colhidos naquela fase
anterior. Assim, salvo as ressalvas feitas pela lei (as provas cautelares, no
repetveis e antecipadas art. 155, CPP), alis, perfeitamente compreensveis,
os atos investigatrios produzidos na pea informativa devem ser repetidos
para que valham como meios de prova idneos para o julgador.[6]
Ressalve-se que tais provas irrepetveis, cautelares e antecipadas devem se
submeter, quando possvel, ao contraditrio prvio e ser produzidas na
presena de um Juiz de Direito, do Ministrio Pblico e de um defensor (seja
dativo ou constitudo), salvo absoluta impossibilidade, como no caso da
realizao urgente de um exame de corpo de delito; nesta ltima hiptese,
difere-se o contraditrio para a fase judicial.
Prova irrepetvel aquela que no pode mais ser reproduzida em Juzo, em
razo, por exemplo, de terem desaparecidos os vestgios do crime, o que
impossibilitar a realizao de um novo exame de corpo de delito (ressalvandose, como dito, a possibilidade de contestao do laudo pericial realizado,
mesmo porque, segundo o art. 182 do Cdigo de Processo Penal, no se trata
de um meio de prova de idoneidade absoluta); outro exemplo o depoimento
da vtima prestado durante o inqurito policial, quando esta j tenha falecido na
13

poca da instruo criminal. O 251, 2. do Cdigo de Processo Penal

Alemo, expressamente, estabelece que se uma testemunha, um perito ou um
inculpado morrer ou se, por outra razo, no puder ser inquirido em tempo
determinvel, podem ser aproveitados os autos de outro interrogatrio, bem
como certides que contenham uma manifestao escrita provenientes das
pessoas mencionadas.
No art. 225 do Cdigo de Processo Penal temos um exemplo de prova
antecipada: Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por
enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instruo
criminal j no exista, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento de qualquer
das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.. Neste caso, a ouvida
de uma testemunha de defesa antes de uma de acusao, invertendo-se a
ordemdeterminadapeloCdigo (art. 400 com a redao dada pela Lei n.
11.719/08) e exigida peloprincpio do contraditrio, no gerar nulidade,
desdeque a providncia tenha sido realmenteimprescindvel.
A propsito, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal negou Habeas
Corpus (HC 93157) para M.M.O., acusado pela prtica de homicdio
qualificado. Ele questionava o fato de o juiz ter interrogado antecipadamente as
testemunhas do caso. Para os Ministros, porm, o Cdigo de Processo Penal
permite ao juiz antecipar a produo de provas. De acordo com o relator,
Ministro Ricardo Lewandowski, logo que citou o acusado (foragido) por edital e
decretou sua priso preventiva, o juiz decidiu antecipar a produo de provas,
sem justificar. O magistrado s fundamentou sua deciso mais tarde, quando
solicitado a dar informaes de sua atitude s instncias superiores que
julgaram pedidos de habeas corpus ajuizados pela defesa. Na ocasio, o juiz
explicou que os fatos criminosos investigados teriam ocorrido h mais de seis
anos, e que se corria o risco de as testemunhas esquecerem os detalhes. Para
o Ministro Ricardo Lewandowski, mesmo que o Cdigo de Processo Penal
permita a produo antecipada de provas, no se pode permitir o automatismo.
Assim, por falta de fundamentao especfica do juiz a justificar o
procedimento, Lewandowski votou pela concesso da ordem para anular os
interrogatrios. O ministro fez questo de frisar que seu voto tinha um vis
pedaggico, no sentido de alertar os magistrados para que no tornem esse
tipo de conduta automatizada. Os demais Ministros da Primeira Turma,
contudo, divergiram do entendimento do relator. Para eles, o juiz agiu bem. O
Ministro Carlos Alberto Menezes Direito revelou que, de acordo com os autos, o
que o juiz fez foi aceitar um pedido de antecipao de provas. O juiz tem o
poder de determinar essa produo antecipada de provas, est ao seu
alvedrio, disse o Ministro, iniciando a divergncia e votando pelo indeferimento
do pedido. O Cdigo de Processo Penal, em seus artigos 225 e 366 do
respaldo ao juiz, emendou o presidente da Turma, Ministro Marco Aurlio. Para
Crmen Lcia Antunes Rocha, em certos casos o magistrado deve agir nesse
sentido, para assegurar que se cumpra o dever do estado. O Ministro Carlos
14

Ayres Britto completou a corrente que definiu o resultado do julgamento, pela

rejeio do pedido.
Como prova de natureza cautelar, cita-se a busca e apreenso disciplinada
nos arts. 240 e seguintes do Cdigo de Processo Penal, com as ressalvas
feitas em alguns daqueles dispositivos, a saber: art. 240, 1., f (cfr. art. 5., XII
da Constituio Federal), art. 241 (quando dispensa a expedio de mandado),
art. 242 (ordem determinada de ofcio pelo Juiz, ferindo o sistema acusatrio).
Obviamente que como toda medida cautelar, deve-se atentar para os seus
conhecidos pressupostos (periculum in mora e fumus commissi delicti), sem os
quais ser ela incabvel e, por conseguinte, no valer para subsidiar uma
sentena. Ademais, tais provas devem ser aquelas consideradas urgentes e
relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da
medida, segundo complementa o novo art. 156, I.
A seguir, trata-se da investigao e dos meios de obteno da prova, em
qualquer fase da persecuo criminal, o que abrange a investigao preliminar
e o processo.
VIII A Colaborao Premiada
Em primeiro lugar consta a famigerada colaborao premiada, instituto antigo
no Brasil. Sobre a colaborao premiada (nome mais elegante para a delao
premiada ou, na expresso feliz de Jos Carlos Dias, extorso premiada),
fazemos srias restries, desde que no ano de 1990, maisprecisamente no
dia 26 de julho, publicava-se no DirioOficial da Unio o texto de uma novalei,
vindacomo uma resposta aos anseiospopulares de diminuio da
violnciaurbanaque, j quela poca, beirava a insuportabilidade (talcomohoje,
nadaobstante os vrios anos de suavigncia). Sancionada peloentoPresidente
da Repblica tentava emseus treze artigos (dois destes vetados)
resolverporintermdio do DireitoPenalumproblemaquedefinitivamenteno
dele.[7] Exasperaram penas de determinados crimes, impossibilitando-se,
tambm, a concesso de benefcios aos sentenciados, tais como a anistia, a
graa e o indulto, alm de proibir o gozo de direitos subjetivos individuais
(mesmo estando presentes os requisitos especficos para a sua fruio) como
a fiana e a liberdade provisria, tudo a atender ao contagiante clima
psicolgico de pavor criado pelos meios de comunicao social e aos
interesses imediatos de extratos sociais privilegiados, como acentuou Alberto
Silva Franco.[8] Como no poderia deixar de ser inmeras vozes, quase em
unssono, levantaram-se contra a sua edio, taxando-a de inoportuna e, sob
certos aspectos, inconstitucional. Estamos a falar da Lei n. 8.072/90 que dispe
sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5o., XLIII, da Constituio
Federal, e determina outras providncias, cujosdefeitosno iremos
aquiabordar, poisno este o nossoescopo no momento.

15

Mas, no s. Em 03 de maio do ano de 1995 foi sancionada a Lei n.

9.034/95 dispondo sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno
e represso de aes praticadas por organizaes criminosas. Esta, agora
revogada expressamente, considerava causa compulsria de diminuio da
pena a delao de um dos participantes na organizao criminosa. Alis, na lei
dos crimes hediondos o legislador foi mais explcito e utilizou o verbo denunciar
como sinnimo de delao, enquanto que nesta segunda norma preferiu a
expresso colaborao espontnea (como agora), como que para escamotear
a vergonhosa presena da traio premiada em um diploma legal. J em 19 de
julho de 1995 foi sancionada a Lei n. 9.080/95, prevendo, igualmente, a
delao como prmio ao co-autor ou partcipe de crime cometido contra o
sistema financeiro nacional ou contra a ordem tributria, econmica e as
relaes de consumo quando cometidos em quadrilha ou co-autoria. Agora se
preferiu a expresso confisso espontnea o que resulta no mesmo. Em 1998,
surgiu entrens a Lei n. 9.613/98, a chamadalei de lavagem de dinheiro,
disciplinando, igualmente, a diminuio de penapara o colaborador
espontneo. Temos, ainda, comoexemplo a Lei n. 9.807/99, de proteo a
vtimas e testemunhas ameaadas, quetambm prev a delao premiada,
alm da Lei n. 8.137/90 (art 16, pargrafonico). Faz-se referncia tambm
Lei n. 11.343/06 (a Lei de Drogas), que no art. 41 dispe de formasemelhante
e ao art. 159, 4. do Cdigo Penal.
Tambm o art. 86 da Lei n. 12.529/2011, que estrutura o Sistema Brasileiro
de Defesa da Concorrncia e dispe sobre a preveno e represso s
infraes contra a ordem econmica, estabelece que o Conselho Administrativo
de Defesa Econmica poder celebrar acordo de lenincia com pessoas fsicas
e jurdicas que forem autoras de infrao ordem econmica, desde que
colaborem efetivamente com as investigaes e o processo administrativo e
que dessa colaborao resulte: I a identificao dos demais envolvidos na
infrao; e II a obteno de informaes e documentos que comprovem a
infrao noticiada ou sob investigao. Tal acordo, segundo o art. 87 da mesma
lei, nos crimes contra a ordem econmica, tipificados na Lei no 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados prtica de
cartel, tais como os tipificados na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e os
tipificados no art. 288 do Cdigo Penal, determina a suspenso do curso do
prazo prescricional e impede o oferecimento da denncia com relao ao
agente beneficirio da lenincia. Cumprido o acordo de lenincia pelo agente,
extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput
deste artigo.
Pois bem; no espectro do recrudescimento da legislao processual penal,
visto como um reflexo da expanso tresloucada da cultura da emergncia,
ganhou vigor a figura da delao premiada, sobretudo com a sua propagao
no processo criminal italiano e estadunidense.[9]

16

Segundo Damsio de Jesus, a origem da delao premiada no Direito

brasileiro remonta s Ordenaes Filipinas, cuja parte criminal, constante do
Livro V, vigorou de janeiro de 1603 at a entrada em vigor do Cdigo Criminal
de 1830. O Ttulo VI do Cdigo Filipino, que definia o crime de Lesa
Magestade (sic), tratava da delao premiada no item 12; o Ttulo CXVI, por
sua vez, cuidava especificamente do tema, sob a rubrica Como se perdoar
aos malfeitores que derem outros priso e tinha abrangncia, inclusive, para
premiar, com o perdo, criminosos delatores de delitos alheios.[10]
J na Inquisio, um filho delator no incorre nas penas fulminadas por
direito contra os filhos dos hereges e este o prmio pela sua delao. In
proemium delationis.[11]
Alguns doutrinadores costumam distinguir a delao[12] como aberta ou
fechada, aduzindo que naquela primeira o delator aparece e se identifica,
inclusive favorecendo-se de alguma forma com o seu gesto, seja na reduo
da pena, seja no recebimento de recompensa pecuniria ou mesmo com o
perdo judicial; nesta, ao contrrio, o delator se assombra no manto do
anonimato propiciando auxlio desinteressado e sem qualquer perigo, como
assevera Paulo Lcio Nogueira.[13]
Aforaquestes de naturezaprticacomo, porexemplo, a inutilidade, no Brasil,
desse institutoporconta, principalmente, do fato de que o nossoEstadono tem
condies de garantir a integridadefsica do delator criminisnem a de
suafamlia, o que serviria comoelemento desencorajador para a delao,
aspectosoutros, estes de natureza tico-moral informam a profunda e
irremedivelinfelicidade cometida mais uma vezpelolegisladorbrasileiro, muito
demagogo e poucocuidadosoquando se trata dos aspectosjurdicos de
seusrespectivosprojetos de lei.
Sem dvidas, o tema da delao premiada desafia diversos
questionamentos: desde sua convenincia poltico-criminal, passando por sua
apreciao sob o ponto de vista da quebra da tica nsita ao proceder dentro
de um Estado Democrtico de Direito, ou pelas questes relativas ao seu valor
probatrio(1), at sua natureza jurdico-penal, sua funo processual penal e
as implicaes da decorrentes para o postulado do devido processo legal em
nosso direito positivo. Nesta oportunidade, passaremos os olhos por estes trs
ltimos aspectos quanto delao que tem por objeto a identificao dos
demais coautores ou partcipes.[14] Como diz Hassemer, no permitido ao
Estado utilizar os meios empregados pelos criminosos, se no quer perder, por
razes simblicas e prticas, a sua superioridade moral.[15]
Tambm a propsito, veja-se a opinio de Joo Baptista Herkenhoff: A meu
ver, a delao premiada associa criminosos e autoridades, num pacto macabro.
De um lado, esse expediente pode revelar tessituras reais do mundo do crime.
Numa outra vertente, a delao que emerge do mundo do crime, quando falsa,
17

pode enredar, como vtimas, justamente aquelas pessoas que estejam

incomodando ou combatendo o crime. Na maioria das situaes, creio que o
uso da delao premiada tem pequena eficcia, uma vez que a prova
relevante, no Direito Penal moderno, a prova pericial, tcnica, cientfica, e
no a prova testemunhal e muito menos o testemunho pouco confivel de
pessoas condenadas pela Justia. Ao premiar a delao, o Estado eleva ao
grau de virtude a traio. Em pesquisa scio-jurdica que realizamos, publicada
em livro, constatei que, entre os presos, o companheirismo e a solidariedade
granjeiam respeito, enquanto a delao considerada uma conduta abjeta
(Crime, Tratamento sem Priso, Livraria do Advogado Editora, pgina 98).
Ento, de se perguntar: Pode o Estado ter menos tica do que os cidados
que o Estado encarcera? Pode o Estado barganhar vantagens para o preso em
troca de atitudes que o degradam, que o violentam, e alcanam, de soslaio, a
autoridade estatal?[16]
Se considerarmos que a normajurdica de umEstado de Direito o
ltimorefgio do seupovo, no sentido de que as proposies enunciativas nela
contidas representam umparmetro de organizaoouconduta das pessoas (a
depender
de
qualnormanos
refiramos
se,
respectivamente,
de
segundoouprimeirograus, no dizer de Bobbio), definindo os limites de
suasatuaes, inaceitvelqueestemesmo regramento jurdico preveja a
delao premiada emflagranteincitamento transgresso de preceitosmorais
intransigveis que devem estar, emltimaanlise, embutidos nas regraslegais
exsurgidas do processolegislativo.
Queno se corra o perigo, j advertido e vislumbrado pelopoeta Dante
Alighieri, lembrado por Miguel Reale quando afirma que o Direito uma
proporo real e pessoal, de homem para homem, que, conservada, conserva
a sociedade; corrompida, corrompe-a.[17]
Diante dessa sombriaconstatao, como se pode exigir do governado
umcomportamentocotidiano
decente,
se
a
prprialei
estabelecida
pelosgovernantes permite e galardoa um procedimento indecoroso? Como fica
o homem de poucaou nenhuma cultura, oumesmoaqueledesprovido de
maioresprincpios, diante dessa permissividade imoralditadapelaprprialei, esta
mesmaleique, objetiva e obrigatoriamente, tem de ser respeitada e cumprida
sobpena de sano? Estamos ouno estamos diante de umparadoxo? Como
afirma Paulo Cludio Tovo, a delao premiada de comparsa nos parece uma
violao tica com perigosas consequncias no mundo do crime (). Este no
o verdadeiro caminho da Justia, importa, isto sim, na confisso que o Estado
no tem capacidade cientfica de chegar verdade.[18]

certoqueem
outras
legislaes,
inclusiveempasesdesenvolvidos
economicamente (embora possuidores de uma sociedadeemdesencanto,
como, porexemplo, a americana), a figura da delatio j existe h algum tempo

18

(diga-se de passagem, assegurando-se inquestionavelmente a vida do

denunciante), como ocorre nos Estados Unidos (bargain) e na Itlia
(pattegiamento), entreoutrospases. Soexemplos, contudo, queno deveriam
ser seguidos, poisdesprovidos de qualquercartermoraloutico, comoj
acentuamos.
To-somente para se argumentar, pode-se dizerque o bemjurdico visado
peladelao (a seguranapblica), justificaria a suautilizao, ou, em outras
palavras, o fim legitimaria o meio. Ocorre quetalprincpio de todo amoralista,
alis, prprio do sistemapoltico defendido peloescritor e estadistaflorentino
Niccol Machiavelli (1469-1527), sistemaestedito de umrealismosatnico, na
definio de Frederico II emseuAntimaquiavel, tornando-se sinnimo, inclusive,
de procedimento astucioso, velhaco, traioeiro, etc., etc
O prprio Rui Barbosa j afirmava no se dever combater um exagero (no
caso a violncia desenfreada) com um absurdo (a delao premiada). Em um
artigo intitulado Prmio para o dedo duro`, o advogado mineiro Tarcsio
Delgado afirmou com muita propriedade: Contam uma histria muito
conhecida, aconteceu h muitos e muitos anos e, de gerao em gerao, to
sagrada e consagrada, que estabeleceu o mais importante marco no caminho
da humanidade. Trata-se da saga de um Sujeito, altamente perigoso,
indisciplinado e subversivo, que andava atormentando e tirando o sono do
Poder Soberano. O Cara no era mole, dizia defender os fracos e os
oprimidos. Fazia at milagre. Formou uma quadrilha de seguidores fanticos,
e andava com seu bando, infernizando o Poder constitudo. No respeitava
nem o Imperador. Era uma ameaa permanente s instituies. Pior que
Esse, nunca se viu. Precisava peg-lo, mas ele era danado, se misturava no
meio do povo, e no tinha como prend-lo. Preso, o castigo seria severo e
inapelvel. Eis que aparece a figura canhestra do delator, para colaborar com
a polcia e com os detentores do Poder. Um dos seus vende-se por trinta
dinheiros e articula a priso do chefe: O traidor tinha combinado com eles um
sinal, dizendo: Jesus aquele que eu beijar; prendam (Mateus, 26, 48).
Estava consumada a mais famosa e repugnante traio de todas as pocas.
Judas se transformou em sinnimo de traidor. Podemos fixar aqui a origem da
delao premiada, que se confunde com o nascimento de nossa Era. Este
famigerado instituto tem vida recente em nosso Direito. Importado dos Estados
Unidos e da Itlia, que o recepcionam com grande entusiasmo, foi positivado
em nosso Pas, pela Lei n 8.072/ 90, art.8, nico O participante que
denunciar autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu
desmantelamento, ter pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois teros). O art.159,
do Cdigo Penal, no seu 4, estabelece coisa parecida. Como esta legislao
contraria a natureza de nossos sentimentos, nossas tradies e a formao de
nossa cultura, permaneceu durante esses anos como letra morta, sem
qualquer aplicao noticiada. S agora, recentemente, foi, imprpria e
equivocadamente, cogitada. () Faz quase 60 anos, lembro-me muito bem,
19

quando cursava o primeiro grau, certa feita nossa professora enrgica e

diligente, magnfica mestra, que saudade! Surpreendeu um grupo de alunos
com um caso grave de indisciplina que, embora praticada por um s, no havia
como identific-lo, sem que houvesse confisso. O indisciplinado calou-se. A
professora ameaava punir o grupo inteiro, se no aparecesse o responsvel.
Eis que surge o dedo duro e delata o colega, apontando aquele dedo de bom
moo para o culpado. Aquela mestra exemplar passou-lhe uma
descompostura. Disse que a indisciplina mais grave praticara o delator do seu
colega. Aplicou-lhe a penalidade mais forte, e ensinou que nunca mais deveria
dedurar quem quer que fosse. O resto daquela aula foi sobre o papel sujo e
condenvel de delatar. Esta foi uma lio que me marcou para sempre. () Por
estas e por outras, tenho fundadas e irremovveis restries chamada
delao premiada. Repugna-me o acordo de autoridade instituda com
bandidos. Parece-me mais um comodismo de quem tem o dever de investigar,
uma reduo de trabalho, um falso pragmatismo utilitarista, que encontra
utilidade numa prtica que corrompe e avilta. O argumento de que os
criminosos modernos dispem de tcnicas e arranjos difceis de serem
apanhados, nada mais do que a confisso de que o Estado est perdendo
uma batalha que no pode perder, sob pena do desmantelamento total da
organizao social. Pegar um acusado, sem qualquer culpa formada, no incio
da apurao de possveis atos criminosos, prend-lo, algem-lo e oferecer-lhe
o benefcio da deduragem de arrepiar os cabelos. Os momentos em que
prevaleceu o crdito delao no enaltecem a histria, pelo contrrio, so
perodos soturnos no caminho da humanidade. A delao mais conhecida
aquela que est na origem de nossa Era, resumidamente descrita na
introduo deste artigo. A, os personagens so nominados, a vtima foi
simplesmente Jesus Cristo e, o delator, aquele que virou sinnimo de traidor,
Judas Iscariote. Todavia, a histria universal est repleta de exemplos
tenebrosos de milhares de pessoas inocentes e annimas que, por causa da
delao, foram queimadas vivas nas fogueiras da inquisio; levadas
guilhotina para serem decapitadas depois da Tomada da Bastilha nos anos que
se seguiram Revoluo Francesa. Alm disso, na Rssia do comunismo
Stalinista, por um canto, e no Nazismo Hitlerista, por outro, a delao
desempenhou papel absolutamente fundamental. E no citamos, ainda, o caso
clssico e tpico de delao premiada, que marca a histria ptria com sangue
e vergonha, daquele que delatou o bando perigosssimo comandado por
aquele desvairado de amor Ptria, Tiradentes, na Inconfidncia Mineira o
fraco e pusilnime Joaquim Silvrio dos Reis, em troca de vantagens pessoais.
A histria registra incontveis casos de delao que, sem nenhuma exceo,
marcam sempre os momentos mais obscuros e vergonhosos da humanidade.
S quem no quer ver, em virtude de uma formao utilitarista, no reconhece
que a delao sempre foi um instrumento do autoritarismo, da violncia, da
injustia. Est na teoria que justifica os meios pelo fim e, ainda assim, no caso,
impropriamente, porque, aqui, por meios corrompidos, quase sempre se chega
20

a fim distorcido e injusto. A rvore m no d bons frutos. Enganam-se os que

buscam tirar proveito de quem s pensa em se aproveitar. A prova no pode
fundar-se no testemunho daquele que antes fora pego como comparsa do
crime. Sua palavra suspeita e inconfivel. Todo delator, para amenizar sua
situao no processo, joga a culpa no outro, seu comparsa ou no. No de
se acolher, tambm, o argumento dos defensores da adoo deste instituto
jurdico, de que hoje ele aplicado com tais cautelas que impossibilitariam
qualquer abuso contra inocentes. Claro que, em nossos dias, a delao no
levaria ningum fogueira ou guilhotina, mas pode criar constrangimentos e
danos morais, ferir direitos inalienveis, que precisam ser respeitados numa
sociedade civilizada e livre, durante o processo investigatrio, isto para admitir,
o que no nosso caso, alguma utilidade ou alguma fora moral na aplicao
dessa norma positiva. aconselhvel que, em se tratando de assuntos desse
nvel de especulao e com tantas manifestaes do pensamento universal,
procure-se exemplares na vasta doutrina existente. Andr Comte-Sponville,
desculpando-se por citar poucos, trabalha com conceitos de Kant, Brgson,
Camus, Dostoievski, Janklvitch para indagar e responder: se para salvar a
humanidade fosse preciso condenar um inocente (torturar uma criana, diz
Dostoievski), teramos de nos resignar e faz -lo? No, respondem eles. A
cartada no valeria o jogo, ou antes, no seria uma cartada, mas uma
ignomnia. Porque, se a justia desaparece, coisa sem valor o fato de os
homens viverem na Terra. O utilitarismo chega aqui ao seu limite. Se a justia
fosse apenas um contrato de utilidade, apenas uma otimizao do bem-estar
coletivo, poderia ser justo, para a felicidade de quase todos, sacrificar alguns,
sem seu acordo e ainda que fossem perfeitamente inocentes e indefesos, e
avana, utilizando-se ainda de Kant e Rawls: a justia mais e melhor do que
o bem estar e a eficcia, e no poderia ser sacrificada a eles, nem mesmo em
nome da felicidade da maioria. Estes conceitos, certamente, soam como
devaneios aos idiotas da objetividade, de Nelson Rodrigues, mas, s assim,
poderemos criar uma sociedade de Homens, no de brutos, como acentua
Spinoza. Premiar o delator premiar o crime. Fonte: JURID Publicaes
Eletrnicas 06/09/2005.
Em crnica publicada no jornal O Globo, na edio do dia 17 de dezembro de
1995, Joo Ubaldo Ribeiro, apslembrarque as expresses dedo-duro e
dedurismo surgiram ou generalizaram-se aps o golpemilitar de 1964,
escreveu:
Os prprios militares e policiais encarregados dos inquritos tinham desprezo
pelos dedos-duros como, imagino, todo mundo tem, a no ser,
possivelmente, eles mesmos. E, superado aquele clima terrvel seria de se
esperar que algo to universalmente rejeitado, eptome da deslealdade, do
oportunismo e da falta de carter, tambm se juntasse a um passado que
ningum, ou quase ningum, quer reviver. Mas no. O dedurismo permanece
vivo e atuante, ameaando impor traos cada vez mais policialescos nossa
21

sociedade. E, conclui: Sei que as intenes dos autores da idia so boas,

mas sei tambm que vm do desespero e da impotncia e que terminam por
ajudar a compor o quadro lamentvel em que vivemos, pois o buraco bem,
mas bem mesmo, mais embaixo.
Entendemos que o aparelhopolicial do Estado deve se revestir de toda uma
estrutura e autonomia, a fim de poderrealizarseutrabalho a contento,
semnecessitar de expedientesescusos na elucidao dos delitos. O
aparatopolicial
tem
a
obrigao
de,
porsiprprio,
valer-se
de
meioslegtimospara a consecuosatisfatria de seusfinsno sendo necessrio,
portanto, que uma leiordinria use do prmio ao delator (crownwitness),
comoexpediente facilitador da investigaopolicial e da efetividade da punio.
Ademais, no prprioCdigoPenalj existe a figura da atenuantegenrica do
art. 65, III, b, onde a pena ser sempre atenuada quando o agente tiver
procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime,
evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento,
reparado o dano, que poderia muito apropriadamente compensar (por assim
dizer) uma atitude do criminoso no auxlio autoridade investigante ou
judiciria. Alm da atenuante referida h o instituto do arrependimento eficaz
que, igualmente, beneficia o agentequandoeste impede voluntariamente que o
resultado da execuo do delito se produza, fazendo-o responder, apenas,
pelosatosj praticados (art. 15 do CdigoPenal).
Pode-se, ainda, referir-se ao preceito do art. 16, arrependimento posterior,
bem verdade que este limitado queles crimes cometidos sem violncia ou
grave ameaa pessoa, mas, da mesma forma, compensador de uma atitude
favorvel por parte do delinquente, reduzindo-lhe a pena. V-se, destarte, que
o ordenamento jurdico existente e consubstanciado no Cdigo Penal j
permitia beneficiar o ru em determinadas circunstncias, quando
demonstrasse menor endurecimento no querer criminoso, certa sensibilidade
moral, um sentimento de humanidade e de justia que o levam, passado o
mpeto do crime, a procurar det-lo em seu processo agressivo ao bem
jurdico, impedindo-lhe as consequncias, como j acentuou o mestre Anbal
Bruno.[19]No necessita, portanto, o legislador, emleiextravagante, vir a prever
a delao premiada, comocausa de diminuio da pena. Tambmporisso
inoportuno.
A traio demonstra fraqueza de carter, como denota fraqueza o
legisladorque dela abre moparaprotegerseuscidados. A lei, comoj foi dito,
deve sempre e sempreindicarcondutas srias, moralmenterelevantes e
aceitveis, jamaisserarcabouo de estmulo a perfdias, deslealdades,
aleivosias, aindaqueparacalar a multidotemerosa e indefesa (alis, porculpa
do prprioEstado) ousetores economicamente privilegiados da sociedade (no
caso da represso extorsomediante sequestro). Em nome da

22

seguranapblica, falida devido inoperncia social do Poder e noporfalta de

leis repressivas, edita-se umsemnmero de novoscomandoslegislativossem o
necessriocuidadocom o que se vai prescrever.
Repita-se uma observao de Damsio de Jesus: A polmica em torno da
delao premiada, em razo de seu absurdo tico, nunca deixar de existir.
Se, de um lado, representa importante mecanismo de combate criminalidade
organizada, de outro, parte traduz-se num incentivo legal traio. A ns,
estudiosos e aplicadores do Direito, incumbe o dever de utiliz-la cum grano
salis, notadamente em razo da ausncia de uniformidade em seu regramento.
No se pode fazer dela um fim em si mesma, vale dizer, no podem as
autoridades encarregadas da persecuo penal contentarem-se com a
delao, sem buscar outros meios probatrios tendentes a confirm-la.
Incita-se, ento, traio, estemalquej matou os conjurados delatados
pelocrpula Silvrio dos Reis; que levou Jesus cruzporconta da fraqueza de
Judas e deu novoalento aos invasores holandeses graas ajuda de Calabar
(aqui h uma certa polmica histrica, sabemos). Esses traidores histricos,
e tantosoutros poderiam ser citados, sosmbolos do que h de pior na
espciehumana; serosempre lembrados comofigurasdesprezveis. Advirta-se,
queno estamos a fazer comparaes, poissequerso neste casocabveis.
Apenas tencionamos mostrar a nossaindignaocom a utilizao da
ordemjurdicacomoinstrumento incentivador da traio, aindaque se traia
umseqestrador, um latrocida ouumestuprador.
No podemos nosvaler de meiosesconsos, emnome de quemquerque seja
ou de qualquerbem, sobpena, inclusive, de sucumbirmos promiscuidade da
ordemjurdica corrompida. Esta nossa posio, sem sombra de dvidas, sofre
forte contestao; de toda maneira, valhamo-nos da lio de Jacinto Nelson de
Miranda Coutinho, segundo a qual autores sofrem o peso da falta de respeito
pela diferena (o novo a maior ameaa s verdades consolidadas e produz
resistncia, no raro invencvel), mas tm o direito de produzir um Direito
Processual Penal rompendo com o saber tradicional, em muitos setores vesgo
e defasado ().[20]
Feitos tais prolegmenos, a lei tratou de
regulamentar o instituto da Colaborao Premiada, nestes termos:
O juiz poder, a requerimento das partes, conceder o perdo judicial,
reduzir em at 2/3 (dois teros) a pena privativa de liberdade ou substitu-la por
restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente
com a investigao e com o processo criminal, desde que dessa colaborao
advenha um ou mais dos seguintes resultados: I a identificao dos demais
coautores e partcipes da organizao criminosa e das infraes penais por
eles praticadas; II a revelao da estrutura hierrquica e da diviso de tarefas
da organizao criminosa; III a preveno de infraes penais decorrentes
23

das atividades da organizao criminosa; IV a recuperao total ou parcial do

produto ou do proveito das infraes penais praticadas pela organizao
criminosa; V a localizao de eventual vtima com a sua integridade fsica
preservada.
Obviamente que no se revogou implicitamente a Lei n. 9.807/99, que
criou o Programa Federal de Assistncia a Vtimas e a Testemunhas
Ameaadas, pois a nova lei trata apenas de autores envolvidos em
organizao criminosa (com a sua definio especfica), restando para os
demais casos a Lei. n. 9.807/99. Temos, inclusive, que esta lei de proteo a
vtima e testemunhas pode ser utilizada subsidiariamente, sempre que houver
qualquer lacuna na nova lei (art. 3., CPP).
Continuando, estabelece-se que em qualquer caso, a concesso do
benefcio levar em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as
circunstncias, a gravidade e a repercusso social do fato criminoso e a
eficcia da colaborao. A depender da importncia da delao premiada, o
Ministrio Pblico, a qualquer tempo, e o delegado de polcia, nos autos do
inqurito policial, com a manifestao do Ministrio Pblico, podero requerer
ou representar ao juiz pela concesso de perdo judicial ao colaborador, ainda
que esse benefcio no tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no
que couber, o art. 28 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Cdigo
de Processo Penal). Eis mais uma exceo regra da obrigatoriedade da
ao penal pblica (j tnhamos a transao penal, prevista no art. 76, da Lei
n. 9.099/95). Assim, dever o Ministrio Pblico, preenchidos os requisitos
legais, deixar de oferecer denncia em relao ao delator, ainda que haja justa
causa. Alis, isto j acontecia na prtica, contra legem.
Criou-se uma nova causa de suspenso do prazo prescricional, sempre que
o prazo para oferecimento de denncia ou o processo, relativos ao colaborador,
for suspenso por at seis meses, prorrogveis por igual perodo, at que sejam
cumpridas as medidas de colaborao.
Ainda como excees regra da obrigatoriedade da ao penal pblica, o
Ministrio Pblico poder (poder-dever) deixar de oferecer denncia se o
colaborador no for o lder da organizao criminosa ou se for o primeiro a
prestar efetiva colaborao. Concordamos inteiramente com mais esta exceo
regra da obrigatoriedade, cabendo a utilizao de habeas corpus caso o
Ministrio Pblico insista no oferecimento da pea acusatria e o Juiz a receba.
No faz nenhum sentido denunciar algum quando se sabe de antemo que
ser, na sentena final, beneficiado pelo perdo judicial e, consequentemente,
com a extino da punibilidade (art. 107, IX do CP). Faltaria ao Ministrio
Pblico uma das condies para o exerccio da ao penal (o interesse de agir,
sob o aspecto da utilidade).

24

Ainda que a colaborao seja posterior sentena, dispe a lei que a pena
poder ser reduzida at a metade ou ser admitida a progresso de regime
ainda que ausentes os requisitos objetivos. Logo, at na fase do processo de
execuo penal, poder o delator ser beneficiado, ao menos com a progresso
de regime.
Para a formalizao do acordo de colaborao, que ocorrer entre o
Delegado de Polcia, o investigado e o defensor, com a manifestao do
Ministrio Pblico, ou, conforme o caso, entre o Ministrio Pblico e o
investigado ou acusado e seu defensor, no participar o Juiz das negociaes
realizadas. Ainda bem, pois se isso fosse possvel incidiria, desgraadamente,
o art. 83 do CPP (preveno ver abaixo).
Aps o acordo, dever ser lavrado termo, acompanhado das declaraes
do colaborador e de cpia da investigao, ser remetido ao juiz para
homologao, o qual dever verificar sua regularidade, legalidade e
voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na
presena de seu defensor. O juiz poder recusar homologao proposta que
no atender aos requisitos legais, ou adequ-la ao caso concreto. E apenas
nestas hipteses.
Depois de homologado o acordo, o colaborador poder, sempre
acompanhado pelo seu defensor, ser ouvido pelo membro do Ministrio Pblico
ou pelo delegado de polcia responsvel pelas investigaes. Ademais, as
partes (?) podem retratar-se da proposta, caso em que as provas
autoincriminatrias produzidas pelo colaborador no podero ser utilizadas
exclusivamente em seu desfavor. Este advrbio deve ser interpretado luz da
CF/88, ou seja, o contedo do acordo nunca poder ser utilizado contra o
delator. o direito de no autoincriminao, previsto no art. 8., do Pacto de
So Jos da Costa Rica.
Este termo de acordo da colaborao premiada dever ser feito por escrito e
conter o relato da colaborao e seus possveis resultados; as condies da
proposta do Ministrio Pblico ou do delegado de polcia; a declarao de
aceitao do colaborador e de seu defensor; as assinaturas do representante
do Ministrio Pblico ou do delegado de polcia, do colaborador e de seu
defensor; a especificao das medidas de proteo ao colaborador e sua
famlia, quando necessrio.
O pedido de homologao do acordo ser sigilosamente distribudo, contendo
apenas informaes que no possam identificar o colaborador e o seu objeto.
As informaes pormenorizadas da colaborao sero dirigidas diretamente ao
Juiz a que recair a distribuio, que decidir no prazo de quarenta e oito horas
e o acesso aos autos ser restrito ao Juiz, ao Ministrio Pblico e ao Delegado
de Polcia, como forma de garantir o xito das investigaes, assegurando-se
ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de
25

prova que digam respeito ao exerccio do direito de defesa, devidamente

precedido de autorizao judicial (o que macula o Enunciado da Smula
Vinculante 14), ressalvados os referentes s diligncias em andamento. O
acordo de colaborao premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a
denncia, mesmo porque o colaborador ter os seguintes direitos: usufruir das
medidas de proteo previstas na legislao especfica; ter nome, qualificao,
imagem e demais informaes pessoais preservados; ser conduzido, em juzo,
separadamente dos demais coautores e partcipes; participar das audincias
sem contato visual com os outros acusados; no ter sua identidade revelada
pelos meios de comunicao, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prvia
autorizao por escrito; cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos
demais corrus ou condenados. Alm disso, todos os atos processuais so
pblicos, segundo o conhecido mandamento constitucional, com as ressalvas
previstas na Carta Magna.
Continuando, afirma a lei que ainda que beneficiado por perdo judicial ou
no denunciado, o colaborador poder ser ouvido em juzo a requerimento das
partes ou por iniciativa da autoridade judicial. Sempre que possvel, o registro
dos atos de colaborao ser feito pelos meios ou recursos de gravao
magntica, estenotipia, digital ou tcnica similar, inclusive audiovisual,
destinados a obter maior fidelidade das informaes.
Eis agora uma das maiores inconstitucionalidades na legislao brasileira:
nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciar, na presena de seu
defensor, ao direito ao silncio e estar sujeito ao compromisso legal de dizer a
verdade. (grifo nosso). Ora, onde j se viu o dever, a imposio de renunciar a
um direito constitucionalmente declarado. bvio que esta disposio s pode
ter sado de uma mente em desvario. Claro que o direito ao silncio
renuncivel, voluntria e espontaneamente, jamais imposto. Mais uma vez,
valendo-se de uma interpretao luz da CF/88, deve-se ler este teratolgico
dispositivo da seguinte maneira: nos depoimentos que prestar, o colaborador
poder renunciar, na presena de seu defensor, ao direito ao silncio. Somente
assim, estar sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade.
Respeitando-se o devido processo legal, estabelece-se que em todos os atos
de negociao, confirmao e execuo da colaborao, o colaborador dever
estar assistido por defensor. Que novidade!
Afirma-se, tambm, que nenhuma sentena condenatria ser proferida com
fundamento apenas nas declaraes de agente colaborador. Aqui vale as
observaes feitas acima, ou seja, a sentena condenatria nunca poder ter
como nico fundamento a delao, mesmo porque na maioria das vezes tratarse- de mero ato investigatrio e, portanto, de nenhum valor probatrio.
IX A Captao Ambiental de Sinais Eletrodomagnticos, pticos ou Acsticos

26

Esta diligncia de certa forma j estava prevista na revogada Lei n. 9.034/95

(art. 2., IV). Para Luiz Flvio Gomes, entende-se por interceptao ambiental
a captao de uma conversa alheia (no telefnica), feita por terceiro, valendose de qualquer meio de gravao. No se trata, como se percebe, de uma
conversa telefnica. No o caso. uma conversa no telefnica, ocorrida
num gabinete, numa reunio, numa residncia etc. Se nenhum dos
interlocutores sabe da captao, fala-se em interceptao ambiental em
sentido estrito; se um deles tem conhecimento, fala-se em escuta
ambiental.[21]
Segundo Francisco Muoz Conde, la principal fuente de controversias
doctrinales y decisiones judiciales sobre el carcter de prueba prohibida de las
obtenidas con violacin de derechos fundamentales, la deparan hoy las
derivadas del empleo de medios audiovisuales.[22] Ele ainda adverte que
passamos da fase que Michel Foucault chamava de controle do corpo (a
tortura), para o controle da alma (por meio do alcance da parte espiritual da
personalidade). Este autor (p. 31) distingue provas proibidas (que no podem
ser objeto de valorao em nenhum caso), ilcitas (que podem ser objeto de
valorao em determinadas circunstncias, seja pela aplicao do princpio da
proporcionalidade ou da boa-f, seja porque no lesionou, direta ou
indiretamente, um direito fundamental) e irregulares (aquela obtida sem alguns
requisitos processuais no essenciais e cuja ausncia pode ser sanada
posteriormente).
X Da Ao Controlada
A ao controlada, tpico ato de investigao, nada mais que do que a no
imediata atuao policial, quando se inicia a prtica do delito. Trata-se, aqui, de
mais uma hiptese de flagrante diferido ouprotelado, cujaprevisolegalj existia
na Lei n. 9.034/95 (art. 2., II) e ainda hoje consta da Lei n. 11.343/06 (art. 53,
II). Permite-se, porexemplo, queno se prenda os agentesdesdelogo,
aindaqueemestado de flagrncia, quando h possibilidade que o diferimento da
medida possa ensejar uma situaoaindamelhor do ponto de vistarepressivo.
Exemplo: a Polcia monitora umporto espera da chegada de
umgrandecarregamento de cocana por parte de uma organizao criminosa,
quando, emdeterminadomomento, atraca umpequenobotecomdois dos
integrantes (jconhecidos) portando umsacoplsticotransparente contendo
umpbranco, a indicarsercocana. Poisbem: os agentespoliciais, ao invs de
efetuarem a prisoemflagrante, pois h umcrimevisto, procrastinam o ato,
esperando que a grandecarga seja desembarcada emumnavioque se sabe
vir dentroembreve. o chamado flagrante diferido ouprotelado. Em suma,
evita-se a prisoemflagrante no momento da prtica do delito, a fim
queemummomentoposterior, possa ser efetuada commaioreficcia a priso de
todos os participantes da organizao criminosa, bemcomo se permita a
apreenso da drogaemmaiorquantidade.
27

H quem faa diferena entre a ao controlada e a chamada entrega

vigiada, distino que no enxergamos. Assim, Maringela Lopes Neistein e
Luiz Rascovski diferenciam: A entrega vigiada a tcnica consistente em
permitir que remessas ilcitas ou suspeitas de entorpecentes ou outras
substncias proibidas circulem pelo territrio nacional, bem como dele saiam
ou nele ingressem, sem interferncia impeditiva da autoridade ou seus
agentes, mas sob sua vigilncia. Tudo com o fim de descobrir ou identificar as
pessoas envolvidas no cometimento de algum delito referente ao trfico dessas
drogas, bem como prestar auxlio a autoridades estrangeiras nesses mesmos
fins. J a ao controlada consiste, conforme artigo 2, da Lei 9.034/95, em
retardar a interdio policial do que se supe tratar-se de ao praticada por
organizaes criminosas ou a ela vinculada, desde que mantida sob
observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no
momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e fornecimento
de informaes. A ao controlada uma exceo ao flagrante obrigatrio
previsto em lei para a autoridade policial e seus agentes. Refere-se ao
chamado flagrante diferido, ou prorrogado ou, ainda, postergado, situao em
que o policial, por autorizao legal, pode aguardar o melhor momento para
prender uma pessoa em flagrante, para obteno de um maior nmero de
provas. Assim, a ao controlada utilizada para a investigao de todo e
qualquer crime que praticado por organizaes criminosas. Ao contrrio, a
entrega vigiada, conforme salientado, um meio de investigao tpico do
crime de trfico internacional de entorpecentes, em que autorizada o controle
do trfego de drogas que circulem dentro ou fora do pas.[23]
Do ponto de vista da nova lei, consiste a ao controlada em retardar a
interveno policial ou administrativa relativa ao praticada por organizao
criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observao e
acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais
eficaz formao de provas e obteno de informaes. Este retardamento da
interveno policial ou administrativa ser previamente comunicado ao Juiz
competente que, se for o caso, estabelecer os seus limites e comunicar ao
Ministrio Pblico. Para ns, alis, sempre ser o caso de estabelecer os
limites (para que no haja abusos) e para a comunicao ao Ministrio Pblico
que, afinal de contas, o destinatrio da investigao preliminar e exerce o
controle externo da atividade policial (art. 129, VII, da CF/88). Estranhamente a
lei estabelece que a comunicao ser sigilosamente distribuda de forma a
no conter informaes que possam indicar a operao a ser efetuada. Aqui
ficou claramente explicitada certa desconfiana na discrio e na
responsabilidade dos membros do Ministrio Pblico (estaria o legislador com a
razo?).
At o encerramento da diligncia, o acesso aos autos ser restrito ao Juiz, ao
Ministrio Pblico e ao Delegado de Polcia, como forma de garantir o xito das

28

investigaes e, ao seu final, ser elaborado auto circunstanciado acerca da

ao controlada.
Por fim, se a ao controlada envolver transposio de fronteiras, o
retardamento da interveno policial ou administrativa somente poder ocorrer
com a cooperao das autoridades dos pases que figurem como provvel
itinerrio ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e
extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime. E, claro,
problemas diplomticos.
XI Do Acesso a Registros de Ligaes Tefnicas e Telemticas, a Dados
Cadastrais Constantes de Bancos de Dados Pblicos ou Privados e a
Informaes Eleitorais ou Comerciais
Nestas hipteses, o delegado de polcia e o Ministrio Pblico tero acesso,
independentemente de autorizao judicial, apenas aos dados cadastrais do
investigado que informem exclusivamente a qualificao pessoal, a filiao e o
endereo mantidos pela Justia Eleitoral, empresas telefnicas, instituies
financeiras, provedores de internet e administradoras de carto de crdito.
Por sua vez, as empresas de transporte possibilitaro, pelo prazo de cinco
anos, acesso direto e permanente do juiz, do Ministrio Pblico ou do delegado
de polcia aos bancos de dados de reservas e registro de viagens e as
concessionrias de telefonia fixa ou mvel mantero, pelo mesmo prazo,
disposio da autoridade policial e do Ministrio Pblico, registros de
identificao dos nmeros dos terminais de origem e de destino das ligaes
telefnicas internacionais, interurbanas e locais.
XII Infiltrao, por Policiais, em Atividade de Investigao
Este procedimento amplamente usado, e desde h muito, nosEstados
Unidos (operao undercover). o tambm chamado agente encoberto, que
pode ser conceituado como um funcionario policial o de las fuerzas de
seguridad que hace una investigacin dentro de una organizacin criminal,
muchas veces, bajo una identidad modificada, a fin de tomar conocimiento de
la comisin de delitos, su preparacin e informar sobre dichas circunstancias
para as proceder a su descubrimiento, e algunos casos se encuentra
autorizado tambin a participar de la actividad ilcita.[24] Vrios so os pases
que adotam a figura do agente infiltrado, seno vejamos: Portugal (Lei n.
101/2001, exigindo-se observncia ao princpio da proporcionalidade);
Argentina (si las finalidades de la investigacin no pudieran ser logradas de
outro modo - Lei n. 24.424/94, prevendo-se, tambm, uma escusa absolutria
para o agente infiltrado que vier a praticar, nesta condio, um delito, salvo se o
crime colocar em grave risco a vida ou integridade fsica de uma pessoa ou
impuser grave sofrimento fsico ou moral a outrem); Alemanha (desde 1992);
Frana (art. 706-32 do Code de Procdure Pnale); Mxico (Ley Federal contra

29

la Delicuencia Organizada de 1996); Chile (Lei n. 19.366/95) e Espanha (Ley

de Enjuiciamento Criminal art. 282 bis).[25]
A nova lei determina que a infiltrao de agentes de polcia (e no agentes de
inteligncia) em tarefas de investigao, representada pelo delegado de polcia
ou requerida pelo Ministrio Pblico, aps manifestao tcnica do delegado
de polcia quando solicitada no curso de inqurito policial, ser precedida de
circunstanciada, motivada e sigilosa autorizao judicial, que estabelecer seus
limites. Caso o pedido tenha sido feito por Sua Excelncia, o Delegado de
Polcia (em obedincia Lei n. 12.830/2013), o Juiz competente, antes de
decidir, ouvir o Ministrio Pblico. O pedido de infiltrao ser sigilosamente
distribudo, de forma a no conter informaes que possam indicar a operao
a ser efetivada ou identificar o agente que ser infiltrado e as informaes
quanto necessidade da operao de infiltrao sero dirigidas diretamente ao
Juiz competente, que decidir no prazo de vinte e quatro horas, aps
manifestao do Ministrio Pblico na hiptese de representao do Delegado
de Polcia, devendo-se adotar as medidas necessrias para o xito das
investigaes e a segurana do agente infiltrado.
A infiltrao s ser admitida se houver indcios de infrao penal praticada por
organizao criminosa e se a prova no puder ser produzida por outros meios
disponveis, ou seja, a infiltrao deve ser utilizada como ultima ratio. O prazo
ser de at seis meses, sem prejuzo de eventuais renovaes, desde que
comprovada sua necessidade. Obviamente aqui h uma lacuna na lei ao no
estabelecer exatamente quantas renovaes sero possveis. Resta-nos
contarmos com o bom senso do Juiz que no dever, ad infinitum, autorizar a
infiltrao, mesmo porque no se pode admitir uma investigao preliminar
com prazo indefinido ou excessivo. Evidentemente que quanto maior for a
complexidade da organizao mais tempo dever perdurar a infiltrao.
Findo o prazo acima referido, o relatrio circunstanciado ser apresentado ao
Juiz competente, que imediatamente cientificar o Ministrio Pblico. No curso
do inqurito policial, o Delegado de Polcia poder determinar aos seus
agentes, e o Ministrio Pblico poder requisitar, a qualquer tempo, relatrio da
atividade de infiltrao. Tais requerimentos contero a demonstrao da
necessidade da medida, o alcance das tarefas dos agentes e, quando possvel,
os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e o local da infiltrao.
Os autos contendo as informaes da operao de infiltrao acompanharo a
denncia do Ministrio Pblico (ver art. 11 do CPP), quando sero
disponibilizados defesa, assegurando-se a preservao da identidade do
agente. Havendo indcios seguros de que o agente infiltrado sofre risco
iminente, a operao ser sustada mediante requisio do Ministrio Pblico
ou pelo delegado de polcia, dando-se imediata cincia ao Ministrio Pblico e
autoridade judicial. O agente que no guardar, em sua atuao, a devida

30

proporcionalidade com a finalidade da investigao, responder pelos

excessos praticados.
A lei considera no punvel, no mbito da infiltrao, a prtica de crime pelo
agente infiltrado no curso da investigao, quando inexigvel conduta diversa,
que excluir a culpabilidade e, por conseguinte, a existncia de crime. Para ns
melhor seria mais tcnico excluir a ilicitude do fato tpico e culpvel, em razo
do estrito cumprimento do dever legal.
Por fim, o agente poder recusar ou fazer cessar a atuao infiltrada; ter sua
identidade alterada, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 9o da Lei
no 9.807, de 13 de julho de 1999, bem como usufruir das medidas de proteo
a testemunhas; ter seu nome, sua qualificao, sua imagem, sua voz e demais
informaes pessoais preservadas durante a investigao e o processo
criminal, salvo se houver deciso judicial em contrrio; no ter sua identidade
revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos meios de comunicao, sem
sua prvia autorizao por escrito.
XIII Outros Atos Investigatrios/Meios de Prova
A lei ainda prev o afastamento dos sigilos financeiro, bancrio e fiscal, nos
termos da legislao especfica (por exemplo, arts. 14 e 15 da Lei n 9.613/98
e Lei Complementar n. 105/2001); a cooperao entre Instituies e rgos
Federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informaes
de interesse da investigao ou da instruo criminal e a interceptao de
comunicaes telefnicas e telemticas, nos termos da Lei n. 9.296/96.
XIV A Indispensvel Autorizao Judicial e a Preveno
Importante ressaltar que, nada obstante o estranho silncio da lei (em alguns
casos), entendemos ser indispensvel (em todos os casos, sem exceo) a
exigncia de autorizao judicial para quaisquer dos atos investigatrios/meios
de prova acima elencados. Evidentemente que o ideal que o Magistrado que
viesse a autorizar tais medidas deveria, ao contrrio do que diz o art. 83 do
CPP, afastar-se do posterior processo, pois a sua imparcialidade j est sob
suspeita, pelo menos no Sistema Acusatrio. Como se sabe, os arts. 69, VI, 75,
pargrafonico e 83 do Cdigo de ProcessoPenal estabelecem comoum dos
critrios determinadores da competnciaexatamente a preveno. Porela, e
emlinhasgerais, qualquerato praticado porumJuiz de Direito, aindaqueanterior
ao processo torna-o prevento.
Entendemos quetaisdisposiesno deveriam constar de umdiploma
processual de umEstadoDemocrtico de Direito, pois a preveno, longe de
atrair a competnciajudicial, deveria exclu-la, vistoque a prtica deste
atojudicialanterior ao processo criminal atinge inevitavelmente a imparcialidade
do julgador.

31

Observe-se, porexemplo, quepara se decretar a priso preventiva o Juiz deve

obrigatoriamente, nostermos do art. 312 do Cdigo de ProcessoPenal, admitir a
existncia do crime e indcio suficiente de autoria, o quej significa
umposicionamentoquanto ao mrito da causapenal e, porconseguinte,
nodeixa de serum pr-julgamento. Nopormenosque o TribunalEuropeu de
DireitosHumanos vem decidindo reiteradamente pelaexcluso do julgadorque
de alguma forma interferiu na fase investigatria, segundonos informa Aury
Lopes Jr.
Paraesteautor, sem dvida, chegou o momento de repensar a preveno e
tambm a relao juiz/inqurito, pois ao invs de caminhar em direo figura
do juiz garante ou de garantias, alheio investigao e verdadeiro rgo supra
partes, est sendo tomado o caminho errado do juiz instrutor. E, mais: a
imparcialidade do julgador est comprometida no s pela atividade de reunir
material ou estar em contato com as fontes de investigao, mas pelos
diversos pr-julgamentos que realiza no curso da investigao preliminar (como
na adoo de medidas cautelares, busca e apreenso[26], autorizao para
interveno telefnica[27], etc.).[28]
O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, j decidiu que o princpio
constitucional do justo processo legal manda que cada causa tenha um
magistrado competente para decidi-la, explicou. Neste julgamento, ao votar
pela concesso do habeas corpus, o relator, Ministro Csar Peluso afirmou que
o juiz j teria feito um pr-julgamento do ru ao receber a ao penal. Ele
teve um contato com o ru que no foi superficial. A sentena condenatria
penal estaria, segundo o Ministro, repleta de remisses aos atos das
investigaes prvias, alm de ter opinies anteriormente concebidas e
expostas. O Ministro argumentou que houve quebra da imparcialidade do
julgamento. Ele teve um contato com o ru que no foi superficial, alegou
Peluso. A sentena condenatria penal estaria, segundo o Ministro, repleta de
remisses aos atos das investigaes prvias, alm de ter opinies
anteriormente concebidas e expostas. (Habeas Corpus 94641).
Da porque somos absolutamente favorveis ao Juiz das Garantias, previsto
no projeto de lei de reforma do CPP (e em outros pases), ora em trmite no
Congresso Nacional. Alis, para ns, o Juiz das Garantias trata-se de um
natimorto, infelizmente.
XV O Sigilo nas Investigaes
O sigilo da investigao poder ser decretado pela autoridade judicial
competente, para garantia da celeridade e da eficcia das diligncias
investigatrias, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado,
amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exerccio do
direito de defesa, devidamente precedido de autorizao judicial, ressalvados
os referentes s diligncias em andamento. Determinado o depoimento do
32

investigado, seu defensor ter assegurada a prvia vista dos autos, ainda que
classificados como sigilosos, no prazo mnimo de trs dias que antecedem ao
ato, podendo ser ampliado, a critrio da autoridade responsvel pela
investigao.
XV - Os Novos Tipos Penais
A lei passou a considerar crime o fato de Promover, constituir, financiar ou
integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organizao criminosa: Pena
recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuzo das penas
correspondentes s demais infraes penais praticadas. 1o Nas mesmas
penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraa a investigao
de infrao penal que envolva organizao criminosa. 2o As penas
aumentam-se at a metade se na atuao da organizao criminosa houver
emprego de arma de fogo. 3o A pena agravada para quem exerce o
comando, individual ou coletivo, da organizao criminosa, ainda que no
pratique pessoalmente atos de execuo. 4o A pena aumentada de 1/6
(um sexto) a 2/3 (dois teros): I se h participao de criana ou adolescente;
II se h concurso de funcionrio pblico, valendo-se a organizao criminosa
dessa condio para a prtica de infrao penal; III se o produto ou proveito
da infrao penal destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior; IV se a
organizao criminosa mantm conexo com outras organizaes criminosas
independentes; V se as circunstncias do fato evidenciarem a
transnacionalidade da organizao. 5o Se houver indcios suficientes de que
o funcionrio pblico integra organizao criminosa, poder o juiz determinar
seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da
remunerao, quando a medida se fizer necessria investigao ou instruo
processual. 6o A condenao com trnsito em julgado acarretar ao
funcionrio pblico a perda do cargo, funo, emprego ou mandato eletivo e a
interdio para o exerccio de funo ou cargo pblico pelo prazo de 8 (oito)
anos subsequentes ao cumprimento da pena. 7o Se houver indcios de
participao de policial nos crimes de que trata esta Lei, a Corregedoria de
Polcia instaurar inqurito policial e comunicar ao Ministrio Pblico, que
designar membro para acompanhar o feito at a sua concluso.
Ademais, tambm criminalizou determinadas condutas, exclusivamente quando
ocorridas na investigao e na obteno da prova, a saber:
Art. 18. Revelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador, sem sua
prvia autorizao por escrito: Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e
multa. Art. 19. Imputar falsamente, sob pretexto de colaborao com a Justia,
a prtica de infrao penal a pessoa que sabe ser inocente, ou revelar
informaes sobre a estrutura de organizao criminosa que sabe inverdicas:
Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Art. 20. Descumprir
determinao de sigilo das investigaes que envolvam a ao controlada e a

33

infiltrao de agentes: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 21. Recusar ou omitir dados cadastrais, registros, documentos e
informaes requisitadas pelo juiz, Ministrio Pblico ou delegado de polcia,
no curso de investigao ou do processo: Pena recluso, de 6 (seis) meses a
2 (dois) anos, e multa. Pargrafo nico. Na mesma pena incorre quem, de
forma indevida, se apossa, propala, divulga ou faz uso dos dados cadastrais de
que trata esta Lei.
Como no somos penalistas, deixemos para eles a anlise destes novos tipos
penais. Tais crimes e as infraes penais conexas sero apurados mediante
procedimento ordinrio previsto no Cdigo de Processo Penal (art. 394, I, c/c
arts. 395 a 405, CPP) devendo a instruo criminal ser encerrada em prazo
razovel, o qual no poder exceder a cento e vinte dias quando o ru estiver
preso, prorrogveis em at igual perodo, por deciso fundamentada,
devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatrio
atribuvel ao ru.
Entendemos que uma ressalva deve ser feita quanto ao procedimento a ser
observado. Primeira quando se tratar de infrao penal de menor potencial
ofensivo, pois a competncia dos Juizados Especiais Criminais ditada pela
natureza da infrao penal, estabelecida em razo da matria e, portanto, de
carter absoluto, ainda mais porque tem base constitucional (art. 98, I da
Constituio Federal); neste sentido, Mirabete e Ada, respectivamente:
A competncia do Juizado Especial Criminal restringe-se s infraes penais
de menor potencial ofensivo, conforme a Carta Constitucional e a lei. Como tal
competncia conferida em razo da matria, ela absoluta, de modo que
no possvel sejam julgadas no Juizado Especial Criminal outras infraes,
sob pena de declarao de nulidade absoluta.[29]
A competncia do Juizado, restrita s infraes de menor potencial ofensivo,
de natureza material e, por isso, absoluta. No possvel, portanto, que nele
sejam processadas outras infraes e, se isso suceder, haver nulidade
absoluta.[30]
Igualmente Cezar Roberto Bitencourt, para quem a competncia ratione
materiae, objeto de julgamento pelos Juizados Especiais Criminais, apresentase da seguinte forma: crimes com pena mxima cominada no superior a um
ano e contravenes penais.[31]
O Professor Sidney Eloy Dalabrida tambm j escreveu: A competncia do
Juizado Especial Criminal foi firmada a nvel constitucional (art. 98, I, CF),
restringindo-se conciliao (composio e transao), processo, julgamento e
execuo de infraes penais de menor potencial ofensivo. competncia que
delimita o poder de julgar em razo da natureza do delito (ratione materiae), e,
sendo assim, absoluta. Logo, na ausncia de disposio legal permissiva,

34

inadmissvel a submisso a processo pelo Juizado Especial Criminal de outras

infraes penais, sob pena de nulidade absoluta. ( grifo nosso).[32]
A esse respeito, Cezar Bitencourt, afirma que as infraes que no se
caracterizarem como de menor potencial ofensivo, ainda que estejam dentro do
limite previsto no artigo 89, no podero receber a suspenso do processo
atravs do Juizado Especial, posto que a competncia ser da Justia
Comum.[33] (grifo nosso).
Como se disse, a competncia da qual falamos ditada ratione materiae e,
como tal, tem carter absoluto (mesmo porque delimitada pela Constituio,
secundada pela lei federal), sendo nulos todos os atos porventura praticados,
no somente os decisrios, como tambm os probatrios, pois o processo
como se no existisse.[34]
Se assim o , ou seja, se a prpria Constituio estabeleceu a competncia
dos Juizados Especiais Criminais para o julgamento das infraes penais de
menor potencial ofensivo, induvidoso, ainda que estejamos frente de uma
conexo ou continncia, no ser possvel o simultaneus processus com a
aplicao da regra contida no art. 78 do Cdigo de Processo Penal. Ademais,
ressalva-se que o prprio CPP, no art. 80, permite a separao de processos
mesmo sendo o caso de conexo ou continncia, quando, por exemplo, o juiz
reputar conveniente a separao por motivo relevante. Logo, ainda que a
separao no fosse ditada pelo art. 98, I da Constituio, poderia s-lo por
fora do art. 80 do Cdigo, por ser conveniente a separao, pois o rito nos
Juizados Especiais Criminais completamente diferente (e mesmo
inconcilivel) com o rito ordinrio (e com outros especiais).
Eis a lio da doutrina:
Havendo conexo ou continncia, deve haver separao de processos para
julgamento da infrao de competncia dos Juizados Especiais Criminais e da
infrao de outra natureza. No prevalece a regra do art. 79, caput, que
determina a unidade de processo e julgamento de infraes conexas, porque,
no caso, a competncia dos Juizados Especiais fixada na Constituio
Federal (art. 98, I), no podendo ser alterada por lei ordinria.
Sidney Eloy Dalabrida assim entende: Havendo conexo ou continncia entre
infraes de menor potencial ofensivo e outras de natureza diversa, via de
regra, impe-se a disjuno de processos, devendo o promotor de justia,
portanto, oferecer denncias em separado perante os respectivos juzos
competentes, face inaplicabilidade do art. 78, II do CPP, por importar sua
incidncia em afronta Constituio Federal.[35]
Observe que devemos interpretar as leis ordinrias em conformidade com a
Carta Magna, e no o contrrio! Como escreveu Frederico Marques, a

35

Constituio Federal no s submete o legislador ordinrio a um regime de

estrita legalidade, como ainda subordina todo o sistema normativo a uma
causalidade constitucional, que condio de legitimidade de todo o imperativo
jurdico. A conformidade da lei com a Constituio o lastro causal que a torna
vlida perante todos.[36]
bem verdade que a prpria Lei n. 9.099/95 prev duas hipteses em que
afastada a sua competncia (arts. 66, pargrafo nico e 77, 2o.), mas este
fato no representa obstculo ao que dissemos, pois se encontra dentro da
faixa de disciplina possvel para a Lei n. 9.099/95, permitida pelo art. 98 da
Constituio. Em outras palavras: ao delimitar a competncia dos Juizados,
poderia a respectiva lei, autorizada pela Lei Maior, estabelecer excees
regra, observando, evidentemente, os critrios orientadores estabelecidos pela
prpria lei. O que no se pode se utilizar o Cdigo de 1941 para afastar a
competncia dos Juizados, constitucionalmente ditada.
Efetivamente, na Lei n. 9.099/95 h duas causas modificadoras da
competncia: a complexidade oucircunstncias da causaque dificultem a
formulao oral da pea acusatria (art. 77, 2.) e o fato do runoser
encontrado para a citaopessoal (art. 66, pargrafonico)[37]. Porm, o certo
que tais disposies no ferem a ConstituioFederal, pois as duas hipteses
se ajustam perfeitamente aos critrios da celeridade, informalidade e economia
processual propostos pelo legislador (art. 62). Nada mais razovel e
proporcionalmente aceitvel que retirar dos Juizados Especiais o ru citado por
edital (ao qual ser aplicado, caso no comparea, o art. 366 do CPP) e um
processo mais complexo: so circunstncias que, apesar de exclurem a
competncia dos Juizados, ajustam-se perfeitamente queles critrios acima
indicados e so, portanto, constitucionalmente aceitveis.
Observa-se que se as leis respectivas podem definir quais so as infraes,
podem, tambm, o menos, que excluir aquelas que, mesmo sendo de menor
potencial ofensivo, no so recomendadas para serem submetidas ao Juizado,
desde que no se subtraia de todo a competncia estabelecida
constitucionalmente, como bem anotou Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de
Carvalho.[38] (grifo nosso).
Este entendimento prevalece mesmo tratando-se de delito de menor potencial
ofensivo conexo com um crime contra a vida, hiptese em que ao Tribunal do
Jri caber exclusivamente o julgamento do delito contra a vida, posio que
no fere em absoluto o art. 5., XXXVIII, d, da Carta Magna, pois ali no h
exigncia do Jri em julgar tambm os crimes conexos queles. A Constituio
reserva ao Jri a competncia para julgar os crimes dolosos contra a vida, e
to-s. Os crimes conexos devem tambm ser julgados pelo Tribunal Popular
(art. 78, I, CPP), salvo aqueles cuja competncia extraia-se da Constituio
Federal (como os de menor potencial ofensivo).

36

Destarte, subtraindo a competncia dos Juizados Especiais Criminais, a

referida lei incidiu em flagrante inconstitucionalidade, pois a competncia
determinada expressamente pela Constituio Federal no poderia ter sido
reduzida por lei infraconstitucional (inconstitucionalidade formal).
Este nosso entendimento no viola o disposto no Enunciado n. 704 do
Supremo Tribunal Federal[39], pois ali o que se garante o julgamento
unificado do corru com um acusado que detm prerrogativa de funo; mas,
se o Juiz Natural do corru (sem prerrogativa de foro) tem sede constitucional,
evidentemente que no se aplica o referido enunciado ( o que se d, por
exemplo, com um crime doloso contra a vida praticado por duas pessoas, uma
das quais com prerrogativa de funo, hiptese em que haver separao de
processos, pois o Jri julgar o denunciado sem prerrogativa de funo,
enquanto o outro acusado ser julgado pelo respectivo Tribunal, tudo em razo
do disposto no art. 5., XXXVIII da Constituio Federal).
Alis, a referida lei tambm inconstitucional sob o aspecto material, pois
afronta o disposto no art. 98, I da Carta Magna. No se pode, por outro lado,
afirmar que a transao penal e a composio civil dos danos seriam tentadas
no Juzo Comum, razo pela qual no adviria qualquer prejuzo para o ru.
Esta objeo no procede, pois a Constituio Federal explcita ao garantir
ao autor da infrao penal de menor potencial ofensivo o procedimento oral e
sumarissimo. Ora, este direito no somente transao penal e
composio civil dos danos, mas, tambm, ao prprio procedimento que ,
muita vez, mais benfico que o ordinrio. Segundo Antonio Scarance
Fernandes, a incorporao, nos ordenamentos, de modelos alternativos aos
procedimentos comuns ou ordinrios gera para as partes o direito a que,
presentes os requisitos legais, sejam obrigatoriamente seguidos. () Em
relao extenso do procedimento, tm as partes direito aos atos e fases que
formam o conjunto procedimental. Em sntese, tm direito integralidade do
procedimento.[40]
Ademais, o procedimento pode ser visto como as regras de um jogo, que
devem ser obedecidas para que seja legtima a competio. O cumprimento
dos atos e fases procedimentais se impe tanto ao Juiz quanto s partes e a
todos os sujeitos que participarem do processo, isso porque o procedimento
integral. Alm disso, prevendo a lei um procedimento especfico para
determinada relao de Direito Material controvertida, no cabe ao Juiz
dispens-la, impondo-se sua observncia, em respeito ao devido processo
legal. Justifica-se isso em virtude de os atos previstos na cadeia procedimental
serem adequados tutela de determinadas situaes, da serem
imprescindveis, ou seja, o procedimento ostenta uma tipicidade.[41]
No esqueamos que esto previstos na Lei n. 9.099/95, por exemplo, prazos
maiores para apelar e oferecer embargos de declarao (arts. 82, 1. 83,

37

1.). Tais disposies, apesar do contedo eminentemente processual,

resvalam no Direito Constitucional (garantia ao duplo grau de jurisdio), da
porque devem ser consideradas, na lio de Amrico Taipa de Carvalho, como
normas processuais penais materiais, de aplicao obrigatria (ver adiante).
Como afirma Gilberto Thums, no Estado Democrtico de Direito o rito
processual deve representar uma garantia ao acusado de que ter a seu dispor
todos os instrumentos de defesa e que no sero violados os seus direitos
fundamentais assegurados na Constituio e nas leis, retratados no princpio
do due processo of law. Neste sentido, conclui o autor que o rito desempenha
um papel importante, tanto para o ru quanto para o jurisdicionado.[42]
Ademais, existe pelo menos um aspecto prtico que desaconselha a aplicao
das regras de continncia e conexo, seno vejamos: a Lei n. 9.099/95, no art.
73, prev a presena de conciliadores, exatamente para auxiliar o Juiz de
Direito na composio civil dos danos. Tais auxiliares da Justia so pessoas
do povo, treinadas (o deveriam ser) para esta funo e, muitas vezes, mais
capacitadas para este mister que o prprio Juiz de Direito. Neste sentido,
vejamos Tourinho Filho: E, s vezes, as pessoas do povo, desconhecedoras
do texto legal, tm mais habilidade para encontrar uma soluo ou sada para
determinadas situaes. () Assim teremos um sistema poltico bem
participativo, permitindo-se aos cidados integrar-se direta e pessoalmente em
um dos trs Poderes em que se triparte a soberania nacional.[43]
XVI Alteraes no Cdigo Penal
Tambm foi alterado o art. 288 do Cdigo Penal, passando a vigorar com a
seguinte redao:
Associao Criminosa:
Associarem-se 3 (trs) ou mais pessoas, para o fim especfico de cometer
crimes: Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos. Pargrafo nico. A pena
aumenta-se at a metade se a associao armada ou se houver a
participao de criana ou adolescente.
Ou seja, acabou o crime de quadrilha ou bando. Temos, portanto, agora dois
crimes de associao criminosa: um previsto no Cdigo Penal (art. 288) e outro
previsto na Lei n. 11.343/2006, art. 35 (Lei de Drogas). Igualmente temos dois
tipos de organizao criminosa: uma prevista na Lei n. 12.694/2012 e outra na
Lei n. 12.850/2013.
Por fim, aumentou-se considervel e desproporcionalmente a pena do crime
previsto no art. 342 do Cdigo Penal (falso testemunho ou falsa percia):
recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, inviabilizando, portanto, a
suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).

38

XVII A QUESTO DO DIREITO INTERTEMPORAL

Como se sabe h dois princpios basilares que regem o direito intertemporal
das leis em matria criminal: o primeiro segundo o qual a lei penal no retroage
salvo para beneficiar o ru (art. 2., pargrafo nico do Cdigo Penal e art. 5.,
XL da Constituio Federal).
Se certo que a regra a da irretroatividade da lei penal, e isto ocorre por
uma questo de segurana jurdico-social, no h de se olvidar a exceo de
que se a lei penal for de qualquer modo mais benfica para o seu destinatrio,
forosamente dever ser aplicada aos casos pretritos, retroagindo.
Este princpio se insere no Ttulo dos Direitos e Garantias Fundamentais da
nossa Carta Magna e tem aplicao imediata ( 1. do mesmo art. 5.), alm do
que, como garantia e direito fundamentais, tem fora vinculante, no slo a los
poderes pblicos, sino tambin a todos los ciudadanos, como afirma Perez
Luo[44], tendo tambm uma conotao imperativa, porque dotada de carter
jurdico-positivo.[45]
O segundo princpio o da aplicao imediata da lei processual penal,
preconizado pelo art. 2. do Cdigo de Processo Penal e que proclama a regra
da aplicao imediata (tempus regit actum). Desta forma, vista desses dois
princpios jurdicos, haveremos de analisar os dispositivos da Lei n.
12.850/2013.
Como vimos, a lex nova trouxe no seu bojo medidas muito mais gravosas que
a legislao anterior, logo sua aplicao ficar restrita apenas nos processos
referentes s infraes penais praticadas aps a sua vigncia (data do crime
art. 4. do CP).
Para que se manifeste um entendimento correto, urge que procuremos definir
a natureza jurdica das referidas normas, ditas despenalizadoras: seriam elas
de natureza processual, penal ou hbrida (penal e processual)? Se se admitir a
natureza puramente processual, no h que se falar em retroatividade; porm,
se aceitarmos que so normas penais (ou hbridas), a retroatividade se impe,
pois, indiscutivelmente, sendo disposies penais mais benficas devem
excepcionar o princpio da irretroatividade da lei penal.
Esta matria relativa a normas hbridas ou mistas, apesar de combatida por
alguns, mostra-se, a nosso ver, de fcil compreenso. Com efeito, o jurista
lusitano e Professor da Faculdade de Direito do Porto, Taipa de Carvalho, aps
afirmar que est em crescendo uma corrente que acolhe uma criteriosa
perspectiva material que distingue, dentro do direito processual penal, as
normas processuais penais materiais das normas processuais formais, adverte
que dentro de uma viso de hermenutica teleolgico-material determine-se
que sucesso de leis processuais penais materiais sejam aplicados o

39

princpio da irretroactividade da lei desfavorvel e o da retroactividade da lei

favorvel.[46]
Taipa de Carvalho explica que tais normas de natureza mista (designao
tambm usada por ele), embora processuais, so tambm plenamente
materiais ou substantivas.[47] Informa, ainda, o mestre portugus que o
alemo Klaus Tiedemann destaca a exigncia metodolgica e a importncia
prtica da distino das normas processuais em normas processuais
meramente formais ou tcnicas e normas processuais substancialmente
materiais, o mesmo ocorrendo com o francs Georges Levasseur.[48]
Feitas tais consideraes, lembra-se que por lei penal mais benfica no se
deve entender apenas aquela que comine pena menor, pois en principio, la
retroactividad es de la ley penal e debe extenderse a toda disposicin penal
que desincrimine, que convierta un delito en contravencin, que introduzca una
nueva causa de justificacin, una nueva causa de inculpabilidad o una causa
que impida la operatividad de la punibilidad, es dicer, al todo el contenido que
hace recaer sobre la conduta, sendo necessrio que se tenha em conta uma
srie de outras circunstncias, o que implica em admitir que la
individualizacin de la ley penal ms benigna deba hacerse en cada caso
concreto, tal como ensina Eugenio Raul Zaffaroni. (grifo nosso)[49].
Advirta-se que normas penais no so apenas as incriminadoras, aquelas que
definem fatos punveis e cominam sanes (normas penais em sentido estrito),
mas tambm aquelas que completam o sistema penal com os seus princpios
gerais e dispem sobre a aplicao e os limites das normas incriminadoras,
como bem esclarece Anbal Bruno.[50]
Veja-se a lio de Carlos Maximiliano: Quanto aos institutos jurdicos de
carter misto, observam-se as regras atinentes ao critrio indicado em espcie
determinada. Sirva de exemplo a querela: direito de queixa substantivo;
processo da queixa adjetivo; segundo uma e outra hiptese orienta-se a
aplicao do Direito Intertemporal. O preceito sobre observncia imediata
refere-se a normas processuais no sentido prprio; no abrange casos de
diplomas que, embora tenham feio formal, apresentam, entretanto,
prevalentes os caracteres do Direito Penal Substantivo; nesta hiptese,
predominam os postulados do Direito Transitrio Material.[51]
Comentando a respeito das normas de carter misto, assim j se pronunciou
Rogrio Lauria Tucci: Da porque devero ser aplicadas, a propsito,
consoante vrias vezes tambm frisamos, e em face da conotao
prevalecente de direito penal material das respectivas normas, as disposies
legais mais favorveis ao ru, ressalvando-se sempre, como em todos os
sucessos ventilados, a possibilidade de temperana pelas regras de direito
transitrio, estas excepcionais por natureza.[52]

40

Outra no a opinio de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho: Se

a norma processual contm dispositivo que, de alguma forma, limita direitos
fundamentais do cidado, materialmente assegurados, j no se pode defini-la
como norma puramente processual, mas como norma processual com
contedo material ou norma mista. Sendo assim, a ela se aplica a regra de
direito intertemporal penal e no processual.[53] Atente-se, ademais, que a
natureza processual de uma lei no depende do corpo de disposies em que
esteja inserida, mas sim de seu contedo prprio.[54]
No apenas o fato de uma norma est contida em um diploma de Processo
Penal que a sua natureza ser estritamente processual (e dever ser aplicada a
regra do tempus regit actum). Como afirmava Vicenzo Manzini, estar uma
norma comprendida en el Cdigo de procedimiento penal o en el Cdigo penal
no basta para calificarla, respectivamente, como norma de derecho procesal o
de derecho material.[55]
Ressalva-se, apenas, a coisa julgada como limite lgico e natural de tudo
quanto foi dito, pois todas as medidas citadas exigem que haja processo em
curso ou na iminncia de ser iniciado. Se j houve o trnsito em julgado, no
pode se cogitar de retroatividade para o seu desfazimento, pois neste caso j
h um processo findo, alm do que, contendo a norma carter tambm
processual, s poderia atingir processo no encerrado, ao contrrio do que
ocorreria se se tratasse de lei puramente penal (lex nova que, por exemplo,
diminusse a pena ou deixasse de considerar determinado fato como
criminoso), hipteses em que seria atingido, inclusive, o trnsito em julgado,
por fora do art. 2., pargrafo nico do Cdigo Penal[56].
XVIII Referncias
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Campomanes Libros, 2000.
2)
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Buenos Aires: Hamurabi, 2004.
3)

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4)
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Palermo. Disponvel em: http://www.lfg.com.br 06 de maio de 2009.
5)
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Revista dos Tribunais, 1997.
6)
Lopes Jr., Aury. Investigao Preliminar no Processo Penal. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2001.

41

7)
Montalvo, Jos Antonio Chocln. La Organizacin Criminal. Madrid:
Dykinson, 2000.
8)
Neistein, Maringela Lopes e Rascovski, Luiz. Alguns aspectos
referentes entrega vigiada no Direito Brasileiro. Informativo Eletrnico do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim, julho de 2007.
9)
Nogueira, Rafael Fecury. Nova Lei 12.694/2012 e o julgamento colegiado
de organizaes criminosas: h vantagens nisso? Boletim do Instituto Brasileiro
de Cincias Criminais, n. 240, novembro/2012.

[1] Kellens (Levolution de la thorie du crime organis), citado por Montalvo,

Jos Antonio Chocln, in La Organizacin Criminal, Madrid: Dykinson, 2000, p.
12, adverte para a estreita vinculao da criminalidade organizada com a
lavagem de dinheiro.
[2] Gomes, Luiz Flvio. Definio de crime organizado e a Conveno de
Palermo. Disponvel em: http://www.lfg.com.br 06 de maio de 2009.
[3] Montalvo, Jos Antonio Chocln, La Organizacin Criminal, Madrid:
Dykinson, 2000, p. 09.
[4] Apud, Montalvo, ob. cit., p. 13.
[5]A respeito da delao premiada, leia-se o que escrevemos na obra Direito
Processual Penal, Curitiba: Juru, 2010.
[6] Sobre o valor probatrio dos atos investigatrios produzidos no inqurito
policial, veja-se o nosso Curso Temtico de Direito Processual Penal, 2.,
edio, Curitiba, Editora Juru, 2010.
[7]Emconferncia realizada no Brasil, em Guaruj, no dia 16 de setembro de
2001, Zaffaroni contou a parbola do aougueiro: El canicero es un seor que
est en una carnicera, con la carne, con un cuchillo y todas esas cosas. Si
alguien le hiciera unabroma al canicero y robase carteles de otros
comrciosque dijeran: Banco de Brasil, Agencia de viages, Mdico,
Farmacia, y los pegara junto a la puerta de la carnicera; el carnicero
comenzaria a ser visitado por los feligreses, quienes le pediran pasajes a
Nueva Zelanda, intentaran dejar dinero en una cuenta, le consultaran: tengo
dolor de estmago, que puede hacer?. Y el carnicero sensatamente
responderia: no s, yo soy carnicero. Tiene queir a otro comercio, a otro lugar,
consultar a otras personas. Y los feligreses se enojaran: Cmo puede serque
usted est ofreciendo un servicio, tiene cartelesque ofrecen algo, y despus de
no presta el servicio que dice?. Entonces tendramos quepensarque el
carnicero se ira volviendo loco y empezaria a pensarque l tiene condiciones

42

paravender pasajes a Nueva Zelanda, hacer el trabajo de un banco, resolver

los problemas de dolor de estmago. Y puede pasar que se vuelva
totalmenteloco y comience a tratar de hacer todas esas cosas que no puede
hacer, y el cliente termine con el estmago agujereado, el otro pierda el dinero,
etc. Pero si los feligreses tambin se volvieran locos y volvieran a repetir las
mismas cosas, volvieran al carnicero; el carnicero se vera confirmado en ese
rol de incumbencia totalitaria de resolvertodo. Conclui, ento, o
mestreportenho: Bueno, yo creo que eso pas y sigue pasando con el
penalista. Tenemos incumbencia en todo.
[8] Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 5a. ed., 1995, p. 2.074.
[9] Natlia Oliveira de Carvalho, A Delao Premiada no Brasil, Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2009, p. 78.
[10]https://secure.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?
p=jornaldetalhedoutrina&ID=16323&Id_Cliente=10487
[11] Manual da Inquisio, por Nicolau Eymereco, Curitiba: Juru, 2001,
(traduo de A. C. Godoy).
[12]Hoje, inclusive e principalmente a doutrinaestrangeira, prefere a expresso
colaborao processual, aindaquetalcolaborao se d, tambm, na fase prprocessual, como informa Eduardo Arajo da Silva (Boletim do IBCCrim. n.
121, dezembro/2002).
[13]CrimesHediondos, LEUD, 4. ed., p. 126.
[14] Estellita, Helosa. A delao premiada para a identificao dos demais
coautores ou partcipes: algumas reflexes luz do devido processo legal.
Boletim IBCCRIM : So Paulo, ano 17, n. 202, p. 2-4, set. 2009Parans
tremendamenteperigosoque o DireitoPositivo de umpas permita, e mais do
queisso incentive os indivduosque nele vivem prtica da traiocomomeio de
se obterumprmioouumfavorjurdico.
[15]Apud Paulo Rangel, in Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 7. ed., 2003, p. 605.
[16]https://secure.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?
p=jornaldetalhedoutrina&ID=14287&Id_Cliente=10487
[17] Lies Preliminares de Direito, So Paulo: Saraiva, 19a. ed. 1991, p. 60.
[18] Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, Ano 13, n. 154,
setembro/2005, p. 9.
[19] Direito Penal, 4a. ed. Tomo. III, p. 140, 1984.

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[20] O Ncleo do Problema no Sistema Processual Penal Brasileiro, Boletim do

Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, n. 175, junho/2007, p. 11.
[21] Interceptao Telefnica, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997,
p. 111.
[22] Valoracin de las grabaciones audiovisuales Buenos Aires: Hamurabi,
2004, p. 27.
[23] Alguns aspectos referentes entrega vigiada no Direito Brasileiro
Fonte: Informativo Eletrnico do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
IBCCrim (julho de 2007).
[24] Cladia B. Moscato de Santamara, El Agente Encubierto, Buenos Aires:
La Ley, 2000, p. 1. Nesta excelentemonografiasobre o assunto, a autora
portenha distingue claramente o agenteencoberto de outras figurasafins, como
os informantes (nopoliciais), arrependidos (criminososdelatores) e os agentes
provocadores (policiaisque instigam outrem a praticar o delito).
[25] Veja-se esta notcia publicada na edio do dia 21/07/2006 do jornal Folha
de So Paulo: PF infiltra agente em cela e flagra operaes de Beira-Mar na
cadeia Uma semana antes de se tornar o primeiro detento da penitenciria
de Catanduvas (PR), o traficante Luiz Fernando da Costa, o Fernandinho
Beira-Mar, aguardava ansioso a entrega de 250 quilos de drogas favela que
leva seu nome em Duque de Caxias (RJ). Ordenava e acompanhava o
processo por um telefone celular. Mas o aparelho estava grampeado. E,
durante todo o tempo, a Polcia Federal monitorava qual o poder de fogo do
traficante, detido h cerca de cinco anos. A histria comeou h alguns meses,
quando a prpria PF forneceu o celular a Beira-Mar, na carceragem de
Braslia. A operao se baseava em ludibriar o traficante. Para isso, encenouse a priso de um agente da PF na mesma rea de Beira-Mar. O agente levava
um celular e no o ofereceu ao traficante, pois isso configuraria crime. Segundo
a PF, Beira-Mar teria tomado o aparelho do agente e dado incio a mais uma
etapa de operaes. Com base nas investigaes, o Ministrio da Justia
convenceu a Justia Federal de Curitiba a autorizar a transferncia do
traficante para Catanduvas. Mesmo preso na PF, Beira-Mar ainda tinha fora
no crime organizado do Rio. Prestgio cada vez menor, segundo a PF. Os
resqucios de poder do traficante apenas se justificam por dinheiro e ativos que
o rgo ainda no conseguiu rastrear totalmente.

[26] Art. 242, CPP

[27] Art. 3. da Lei n. 9.296/96.
[28]Boletim IBCCRIM Ano 11 n. 127 Junho/2003.

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[29] Juizados Especiais Criminais, So Paulo: Atlas, 1997, p. 28.

[30] Juizados Especiais Criminais, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2. ed., p. 69.
[31] Juizados Especiais Criminais e Alternativas Pena de Priso, Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 3. ed., p. 59.
[32] Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim, n. 57,
agosto/1997.
[33] Ob. cit., p. 58.
[34] Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, So Paulo: Saraiva,
Vol. II, 12. ed. p. 503.
[35] Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim, n. 57,
agosto/1997.
[36] Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998,
p. 79.
[37] Neste caso, aplicar-se- na vara comum o procedimento sumrio, segundo
dispe o novo art. 538 do Cdigo de Processo Penal (alterado pela Lei n.
11.719/2008), tendo aplicao, porm, os arts. 74, 76 e 89 desta lei.
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE GOIS SEO CRIMINAL
CONFLITO DE COMPETNCIA N. 590-9/194 (200603891424) Relator: Des.
Elcy Santos de Melo EMENTA: Processual Penal. Conflito negativo de
competncia. Juizado Especial Criminal. Citao pessoal. Autor do fato no
encontrado. Deslocamento da competncia. Justia Comum. Art.66, pargrafo
nico, da Lei n. 9.099/95. Encontrando-se o autor do fato em local incerto e no
sabido e, portanto, inadmissvel a sua citao pessoal, correta a postura do juiz
do Juizado Especial Criminal em determinar a remessa dos autos para a
Justia Comum, a teor do que determina o art. 66, pargrafo nico, da Lei
n.9.099/95, ali firmando a sua competncia, ainda que presente nos autos o
endereo atualizado do acusado ou sendo este encontrado aps o
deslocamento processual.Conflito provido. Idem: TRIBUNAL DE JUSTIA DO
ESTADO DE GOIS Ementa: Processual Penal. Conflito negativo de
jurisdio. Juizado Especial Criminal. Citao pessoal. Paciente no
encontrado. Modificao da competncia para o juzo comum: artigo 66,
pargrafo nico, da Lei n. 9.099/95. Conflito procedente. No localizado o autor
do fato delituoso para a citao na forma pessoal perante o juizado especial
criminal, d-se o deslocamento da competncia para o juzo criminal comum
julgar e processar o feito, nos termos do artigo 66, pargrafo nico, da Lei n.
9.099/95. Conflito conhecido e provido. Competncia do juiz suscitado.
(Conflito de Competncia n. 520-4/194 200400741029 Rel. Des. Floriano
Gomes).
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[38]Lei dos JuizadosEspeciais Criminais (com Geraldo Prado), Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2003, p. 15.
[39] No viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido
processo legal a atrao por continncia ou conexo do processo do co-ru ao
foro por prerrogativa de funo de um dos denunciados.
[40] Teoria Geral do Procedimento e o Procedimento no Processo Penal, So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, pp. 67/69.
[41] Luciana Russo, Devido processo legal e direito ao procedimento
adequado, artigo publicado no jornal O Estado do Paran, na edio do dia
26 de agosto de 2007.
[42] Sistemas Processuais Penais, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006,
p. 181.
[43] Comentrios Lei dos Juizados Especiais Criminais, So Paulo: Saraiva,
2. ed., 2002, p. 87.
[44] Los Derechos Fundamentales, Madrid: Editora Tecnos, 1993, p. 67.
[45]CdigoPenal e suaInterpretao Jurisprudencial, Alberto Silva Franco, So
Paulo: EditoraRevista dos Tribunais, 7. ed., 2001, p. 62.
[46] Sucesso de LeisPenais, Coimbra: Coimbra Editora, pgs. 219/220.
[47] Ob, cit., p. 220.
[48]Idem.
[49]Tratado de Derecho Penal, ParteGeneral, I, Buenos Aires: Editora Ediar,
1987, pgs. 463 e 464.
[50]DireitoPenal, ParteGeral, Vol. I, Tomo I, Rio de Janeiro: Forense, 1959, p.
181.
[51]Direito Intertemporal, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 314.
[52]Direito Intertemporal e a NovaCodificao Processual Penal, So Paulo:
Jos Bushatsky, Editor, 1975, 124.
[53] O Processo Penal em Face da Constituio, Rio de Janeiro: Forense,
1998, p. 137.
[54] Eduardo J. Couture, Interpretao das Leis Processuais, Rio de Janeiro:
Forense, 4, ed., 2001, p. 36 (traduo de Gilda Maciel Corra Meyer
Russomano).

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[55] Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Buenos Aires: Ediciones

Jurdicas Europa-Amrica, 1951, p. 108 (traduo do italiano para o espanhol
de Santiago Sents Melendo e Marino Ayerra Redn).
[56] Neste sentido, a lio de Ada e outros, ob. cit., p. 49.

Fonte: http://atualidadesdodireito.com.br/romulomoreira/2013/08/12/a-novalei-de-organizacao-criminosa-lei-no-12-8502013/

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