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medida de carcter urgente como lo es una cautelar, pondere el motivo fundado para
temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial del derecho, ste
pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, lo que se denomina el peligro en la
demora. A su vez, ese requisito del peligro de la demora implica un anlisis, al menos de
soslayo atento la etapa inicial en la que se encuentra el expediente, del eventual
reconocimiento del derecho que aduce la amparista en la sentencia definitiva. Con ello,
queda evidente que tambin se impone por parte de quien suscribe el anlisis de lo que
la doctrina llama verosimilitud del derecho. Aclaradas estas cuestiones, he de analizar
a continuacin si con relacin a las pretensiones cautelarmente solicitadas si existe
peligro en la demora y verosimilitud del derecho, es decir, comprobar que estamos antes
el fumus bonis iuris", el humo del buen derecho en funcin del cual sea factible prever
que en el proceso principal puede llegar a declararse la certeza de ese derecho. Por lo
tanto, no se trata de exigir, a los fines de esa comprobacin, una prueba plena y
concluyente, en tanto ello ser materia de la discusin principal del proceso. Empero es
necesario como mnimo, un mero acreditamiento (conf. Palacio, Lino Enrique "Derecho
Procesal Civil" T VIII, pg. 33, N 1233. III. Se encuentra acreditado, dentro del
reducido marco cognoscitivo propio de una medida precautoria, que: 1) la actora ha sido
notificada por el GCBA respecto de que se encuentra comprendida en lo dispuesto por
el artculo 1 de la ley 1055 (ver fs. 31/36) y 2). Que el formulario para manifestar su
voluntad de optar por la carrera profesional, contienen la leyenda que consigna el
carcter de interina de la persona a ser incorporada. Dentro de este marco fctico, se
observara que si bien en el limitado marco de conocimiento que permite esta etapa, no
puedo expedirme sobre la inconstitucionalidad planteada, el acogimiento a la opcin en
los trminos que establece el decreto tornara abstracto cualquier debate en el marco de
este proceso cuyo objeto es el anlisis de la legitimidad de la reglamentacin en
cuestin. De lo descripto hasta aqu surgira un viso de derecho, ello hasta tanto sea
dictada la decisin sobre el fondo de la accin planteada atinente a la legitimidad de la
reglamentacin que se cuesitona. A ello, se aade el hecho de que el plazo de sesenta
das, previsto por la ley 1055, ha comenzado a correr desde la notificacin que la
autoridad administrativa efectuara a la actora, a los fines de ejercer la opcin para ser
incluida en la carrera profesional de la Salud en el mbito de esta Ciudad de Buenos
Aires. De no acceder a esta medida, la actora podra quedar irremediablemente fuera de
la misma. En cuanto a la otra pretensin cautelar referida al inmediato cobro de los
haberes correspondientes, estimo que la misma s puede esperar el dictado de la
sentencia definitiva por cuanto no se derivan de esta desestimacin que adelanto, ningn
perjuicio irreparable atento a que en este supuesto, pesa en la ponderacin inicial de esta
causa, el impacto que una decisin cautelar provoca en el inters pblico que
especficamente ubico en este caso en la hacienda estatal. El inters pblico no es un
concepto carente de contenido concreto; por el contrario, tal contenido debe ser
reconocible y determinable, consistiendo en un cosa o un bien que es perceptible para
cualquier componente de la sociedad (conf. GALLEGOS FEDRIANI, Pablo, Las
Medidas Cautelares contra la Administracin Pblica, Editorial baco de Rodolfo
Depalma, Buenos Aires, 2002, pgina 58). Es claro en este caso, como dice el autor que
he citado que ese inters pblico, cuya materia debe ser reconocible, determinable y
perceptible para cualquier componente de la sociedad deviene precisamente de que la
segunda peticin atae al erario pblico, no sucede ello al ejecicio de la opcin. IV. Por
ltimo, es importante que hasta tanto se dicte sentencia, la Administracin tome nota de
que el ejercicio de la opcin por parte de la actora no implica su consentimiento a los
trminos del artculo 2, sin perjuicio del cumplimiento de su parte con los dems
requisitos que establece la normativa en cuestin. Por los argumentos vertidos, y
se produce por ingreso en el grado inferior que ella determine (fs.83) agregando que los
profesionales nominados en el Anexo del proyecto, han sido exceptuados del requisito
de ingresar por concurso mantenindose entonces las dems condiciones de ingreso
(fs.84). La entidad profesional antes aludida expresa en la misma nota a fs. 141, que es
necesario efectuar una distincin. A tal efecto, seala que la O. 41455 regula el ingreso a
la Carrera mediante concurso, en relacin a la cobertura de vacantes, las que pueden ser
cubiertas mientras dura ese procedimiento, interinamente, agregando que ese interinato
no implica en modo alguno que quien la ocupa sea luego confirmado como titular. En el
caso, en cambio se torna innecesario porque el servicio se encuentra en funcionamiento
y no cesar sino que nicamente cambiar el carcter estructural del agente
profesional (fs. 141). Aade que en el caso de los profesionales alcanzados por la Ley
1055, no accedern a la carrera, en caso de optar, con motivo de una vacante a cubrir
interinamente ni en la utilizacin de horas vacantes o disponibles, sino que por va de
excepcin deben ingresar con la estabilidad adquirida, en carcter de titulares y
sumando sus horas a las disponibles en cada unidad asistencia. Este criterio,
contradictoriamente con la conclusin a la que arriba, es aceptado por la propia
Procuracin General agregando el hecho de que existe jurisprudencia administrativa en
cuanto a haberse procedido de tal forma con relacin a otros profesionales, en igual
sentido que el sealado por la amparista a fs. 254 en relacin a la existencia de casos
similares resueltos en el modo que aqu peticiona. De lo expuesto hasta aqu encuentro
que con la reglamentacin actual, la situacin de la actora en cuanto al
escalafonamiento, encuadrara en una refomativo in pejus. Efectivamente,
actualmente revista con estabilidad. Pero de hacer uso de la opcin que le permite su
condicin de ser una profesional de la Salud a fin de revistar en el escalafn especfico,
pierde sea estabilidad y pasa a revistar como interina. Cabe sealar que el principio de
reformatio in pejus impide una actuacin estatal que agrave o perjudique la situacin del
interesado, tanto en la sede administrativa como procesal si ha acudido a la Justicia.
la retroactividad ser inconstitucional slo cuando se trate de disposiciones
sancionadoras no favorables o en la medida que restrinja derechos individuales....Fuera
de ello, nada impide, constitucionalmente, que el Legislador dote a la Ley del mbito de
retroactividad que considere oportuno (conf. cita del Superior Tribunal Constitucional
en sentencia 27/1981, del 20 de julio, citada por Lpez Menudo, Francisco, en La
Irretroactividad en la Jurisprudencia Constitucional, Estudios sobre la Constitucin
Espaola, Homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterra, Tomo I, Editorial Civitas,
Madrid, 1991, pgina 489). Por lo tanto, el principio jurdico de la Razonabilidad puede
enuncirselo en un doble aspecto. Impide legislar empeorando y permite la
retroactividad cuando beneficia. Concomitante con ello, el artculo 17 de la
Constitucin nacional protege el derecho de propiedad, el cual en la interpretacin
efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se le reconoce una extensin
mayor que en el campo de los derechos reales. En este sentido, el Tribunal ha sostenido
en Bourdie que el trmino propiedad tal como se lo emplea en los arts. 14 y 17 de la
Constitucin, comprende todos los intereses que un hombre puede poseer, fuera de s
mismo, fuera de su vida y de su libertad y se integra con todos los derechos que tengan
un valor reconocido, ya sea que surjan de las relaciones de derecho privado o de actos
administrativos (conf. Gelli, M. Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina
Comentada y Concordada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001, pgina 74). Conforme pues
a las disposiciones de la Constitucin nacional, con el alcance interpretativo sentado por
el mximo Tribunal, la amparista goza de un derecho adquirido a la estabilidad en tanto
dependiente de la demandada. Al respecto, valga sealar que las normativas
constitucionales locales tienen el mismo alcance que en el mbito de la Nacin. Ahora
bien, los derechos no son absolutos y deben ser reglamentados para su ejercicio y goce.
Esta facultad reglamentaria es la que aparece cuestionada en autos por la amparista. En
este aspecto, la Constitucin nacional establece en el artculo 28 que Los principios,
garantas y derechos reconocidosno podrn ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio. A su turno, la Constitucin de los porteos establece en su
artculo 10 que Rigen todos los derechos, declaraciones y garantas de la Constitucin
Nacional, las leyes de la Nacin y los Tratados internacionales ratificados y que se
ratifiquenLos derechos y garantas no pueden ser negados ni limitados por la omisin
o insuficiencia de su reglamentacin y sta no puede cercenarlos. Del juego armnico
de ambas disposiciones de rango constitucional, surge una veda con relacin a que los
derechos y garantas de las personas puedan ser alterados o cercenados va la
reglamentacin, que es la actividad legislativa del Poder Administrador. Gelli aclara que
esta capacidad reglamentaria no es ilimitada, tiene bordes: las leyes no deben alterar
los principios, los derechos y garantas (conf. op. cit., pgina 223) por lo que nos
enfrentamos a continuacin al problema interpretativo del significado del trmino
alterar, y en el caso, de la Constitucin local, el trmino cercenar. Con relacin al
primero de los trminos en cuestin, la distinguida constitucionalista a cuyas citas
acudo, dice al respecto Podra afirmarse que una alteracin conlleva una afectacin
sustantiva, esencial desnaturalizadora del principio, derecho o garanta, que inutiliza el
ncleo central de aqullos. Pero, para determinar en los casos concretos cundo las
normas producen tales efectos se hace necesario elaborar criterios o pautas especficas
de control (op.cit., pgina 223). En su correlato local, el trmino cercenar proviene
del latn y significa redondear, dar forma redonda, de donde dar forma redondeada a la
copa de los rboles y de ah se pas a podarrecortar en general (Corominas, Joan, en
Breve Diccionario Etimolgico de la Lengua Castellana, Ed. Gredos, Madrid, 1996,
pgina 146). Cabe preguntarse, despejada a tal fin el sentido etimolgico y significado
de los vocablos constitucionales en cuestin, si en el caso, el derecho adquirido a la
estabilidad en la relacin de empleo pblico que detenta la actora con relacin al
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, ha sido alterado o cercenado, si es
reescalafonada en el escalafn especfico de su actividad como profesional de la Salud,
dejando de tener estabilidad y pasando a ser interina. Pese a la obviedad de la respuesta
y dada la trascendencia de la cuestin, sobreabundare, afirmando que encuentro una
alteracin en la esencia del derecho a la estabilidad y su garanta constitucional, que
ambos, el derecho y la garanta se hallan afectados en su ncleo central y redondeados
o podados en los trminos de la Constitucin de los porteos. Tal como refer en la
ltima de las citas de la constitucionalista Gelli, la actividad reglamentaria implica el
control de razonabilidad. El principio interpretativo de razonabilidademana de una
norma operativa por lo que resulta ineludible de aplicar por todos los rganos de poder
en el estado de derechoEn efecto, si lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario, es decir,
contrario a lo carente de sustento o que deriva slo de la voluntad de quien produce el
acto-, una ley, reglamento o sentencia son razonables cuando estn motivados en los
hechos y circunstancias que los impulsaron y fundados en el derecho vigente (conf.,
op.cit, pgina 224). En el caso concreto, se ha acreditado mediante la cita de
precedentes administrativos dispuestos por decretos del Ejecutivo que otras personas en
la misma situacin que la amparista no han visto afectada su estabilidad en la situacin
de revista escalafornaria con motivo del traspaso al escalafn profesional. Ello conlleva
a detectar una violacin al derecho a la igualdad con relacin a la aqu amparista. Pero,
ms relevante que dicha afectacin, a mi modo de ver, resulta el hecho de constatar que
en el decreto cuestionado se ha establecido el carcter de interino, como si el traspaso de
un escalafn general al profesional fuera una situacin de hecho equiparable al ingreso
SENTENCIA DE SALA 2
01/02/2005 Tribunal Origen: S02
Firmante: DANIELE, CENTANARO ()
Extracto: SENTENCIA INTERLOCUTORIA
MARTIN MORALES MIRTA CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14
CCABA), Expte: EXP 12361 / 0 Bueno Aires, de febrero de 2005. VISTOS: Estos
autos, para resolver sobre el recurso de apelacin interpuesto por el Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires (fs. 279/282 vta.) y por la seora Fiscal (fs. 273/277) contra la
sentencia dictada a fs. 269/271 vta; y CONSIDERANDO: Que la actora inici accin de
amparo contra el Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires "por violacin del
artculo 102 de la CCABA, del derecho al trabajo, del derecho de propiedad que reviste
en este caso carcter alimentario, del principio de legalidad, de la garanta de la
proteccin integral de la familia, entre otros derechos y garantas constitucionales", la
cual estara configurada -segn sus dichos- por el dictado del decreto 616/04,
reglamentario de la ley 1055. Asimismo, plante la inconstitucionalidad del artculo 2
del decreto referido ya que consider que ste contraviene el espritu de la norma que
reglamenta en cuanto establece que los profesionales alcanzados por la ley 1055 se
incorporaran con carcter de interinos. Que a fs. 269/271 vta. la seora jueza de
primera instancia hizo lugar a la accin de amparo y decret la inconstitucionalidad del
artculo 2 del decreto 616/04 en lo referido al carcter de interino de la situacin de
revista de la actora en el escalafn profesional de la salud. En consecuencia, dispuso que
deba ser rescalafonada resguardando su estabilidad en la relacin de empleo pblico en
la Administracin. Que contra la reseada resolucin interpusieron recurso de apelacin
la demandada (fs. 279/282) y la seora Fiscal de grado (fs. 273/277). Corrido el
pertinente traslado, la parte actora contest los agravios de su contraria (fs. 286/292).
Que, en primer lugar, resulta oportuno sealar cules son las normas en que la actora ha
enmarcado su pretensin. La ley 1055 estableci en su artculo 1 que "los profesionales
que a la fecha de promulgacin de la presente [20 de agosto de 2003], se encuentren
revistando en la planta permanente del escalafn general en funcin profesional y
desempeando tareas asistenciales en algn efector estatal de salud, segn las
incumbencias de sus respectivos ttulos habilitantes y cuya profesin se encuentre
contemplada en el Art. 1 de la Ordenanza N 41.455 (B.M. N 17.920) pueden optar a
ser incorporados a la carrera profesional con las horas de su partida original y nivel de
ingreso a la carrera". El alcance de lo dispuesto en la norma transcripta qued
circunscripto a los profesionales enumerados en el anexo I de la ley y que manifiesten
su voluntad expresa a ser incorporados a la carrera profesional, en un plazo no superior
a los sesenta (60) das de su notificacin fehaciente (conf. art 2). Luego, mediante el
decreto 616/2004, reglamentario de la ley 1055, se estableci que "los profesionales
alcanzados por la citada Ley que efectuaren la opcin prevista en su artculo 1 sern
incorporados a la Carrera Municipal de Profesionales de Salud (Ordenanza N 41.455)
con carcter de interinos y en el destino que oportunamente deber establecerse
teniendo en cuenta el ttulo, especialidad y antecedentes de cada uno, las necesidades
del sistema y las polticas fijadas en salud" (art. 2, el destacado es propio). Que, sin
perjuicio de ello, cabe destacar que el 26 de agosto de 2004, es decir, una vez que las
actuaciones ya haban sido elevadas a esta Sala, la Legislatura sancion la ley 1423
(publicada el 7 de octubre del corriente en el BOCBAN 2041) en virtud de la cual se
dispuso "por esta nica vez, el nombramiento y titularizacin automtica e inmediata de
los profesionales incluidos en la Ordenanza N 41.455/1986 y de aquellos agentes
pertenecientes al Escalafn General que se desempean con carcter de interinos en
cargos de ejecucin y de conduccin hasta el nivel de Jefe de Departamento, en los
establecimientos asistenciales dependientes de la Secretara de Salud del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires" (art. 1, el resaltado no es del original). Asimismo, en la
mencionada ley, se detallan los requisitos que debern cumplir los profesionales y
agentes indicados en el artculo 1 y se fij en seis meses el plazo para que el Poder
Ejecutivo dicte el correspondiente acto administrativo (conf. arts. 2 y 3). Y, finalmente,
se aclar que "sern alcanzados por la presente Ley aquellos agentes incluidos en la
Carrera de Profesionales de la Salud -Ordenanza N 41.455- en virtud de la Ley N
1.055. En este supuesto no ser de aplicacin el Inc. a) del artculo 2" (art. 4). Que es
sabido que para que resulte procedente la accin de amparo, la amenaza o lesin a un
derecho debe revestir de actualidad o inminencia, y estos elementos deben observarse
no slo al inicio de las actuaciones, sino que deben mantenerse vigentes hasta el
momento de fallar. En esta lnea, ha reiterado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
que las decisiones en materia de amparo deben atender a la situacin fctica y jurdica
existente en el momento de ser dictadas (Fallos 300:844), teniendo en cuenta no slo
los factores iniciales sino tambin los sobrevinientes, sean agravantes o no (Fallos
304:1020). Que, as las cosas, y sin perjuicio de la adecuacin al plexo normativo
vigente que podra eventualmente cuestionarse respecto de la ley 1423, es claro que la