LA CONEXIONES JURIDICAS ENTRE EL CONTRATO ADMNISTRATIVO Y EL CONTRATO

CIVIL
THE CONNECTIONS BETWEEN LEGAL AND CIVIL ADMNISTRATIVO CONTRACT
CONTRACT

Lorenzo Espinoza Oscanoa

l.espinoza@pucp.edu.pe

Abogado por la Universidad de San Martin de Porres. Profesor Universitario en Derecho de la Universidad de San Martin de
Porres. Lima, Per. Candidato a magister en la Maestra en Ciencia Poltica- Mencin Polticas Publicas y Sociedad Civil por
la Pontificia Universidad Catlica del Per.

Enviado: 18 de mayo de 2015

Aceptado:

SUMARIO
1.

Relacin jurdica entre el contratista pblico y el contratista privado. 2. La etapa

precontractual o de formacin del contrato. 3.Carcter jurdico del vnculo contractual entre el
estado y el contratista privado. 3.1.El servicio pblico que involucra la ejecucin de un contrato
administrativo. 3.2.El carcter de colaborador que tiene el contratista de la administracin.
3.3,Las prerrogativas de derecho pblico y las relaciones entre el poder pblico y el contrato.
3.4.El cambio de circunstancias y la mutabilidad del contrato administrativo. 3.5.El equilibrio
econmico y financiero del contrato, como expresin

de la obligacin de mantener una

equivalencia honesta en las prestaciones. 3.6. Las obligaciones y prestaciones. 3.7. La

responsabilidad civil en los contratos. 4. Conclusiones.

RESUMEN
El contrato administrativo se rige por las reglas de la administracin pblica, sin embargo
supletoriamente tambin rigen las normas del ordenamiento civil, por ello se pretende en este
artculo
establecer esas conexiones y complementariedades, en referencia a la contratacin pblica de
bienes, obras y servicios, resaltndose la labor de colaboracin que desarrolla el contratista
privado,
en tanto el estado busca proveer bienes, servicios y obras en favor de la poblacin, a manera de
otorgamiento de bienestar, como un deber del estado para con los peruanos.

ABSTRACT

The contract is governed by the rules of public administration, however additionally also govern the
rules of civil law, for it is intended in this article establish those connections and complementarities,
referring to procurement of goods, construction as and services, highlighting the collaborative work
carried out by the private contractor, while the state seeks to provide goods, services and works for
the people, by way of provision of welfare, as a duty of the state to the peruvians.

PALABRAS CLAVES
Contrato Colaboracin Bien Servicio Obra Administracin pblica Regulacin civil.

KEYWORDS
Contract - Collaboration - Well - Service - Construction - Public administration - civil regulation.

1. RELACION JURIDICA ENTRE EL CONTRATISTA PBLICO Y EL CONTRATISTA PRIVADO

El presente artculo busca establecer las conexiones entre la contratacin pblica y la contratacin
civil, en tanto de acuerdo con la legislacin vigente en materia de contratacin pblica rige
supletoriamente el ordenamiento civil, en particular lo que corresponde al contrato civil (llamada
fuente de las obligaciones en el Cdigo Civil), por ello la necesidad de establecer esas conexiones
entre la contratacin pblica y la contratacin civil, de tal manera que se pueda clarificar los
aspectos ms importantes sobre el tema de anlisis.

En esa medida teniendo en cuenta que entre el Estado contratantes y el contratista privado surge
una relacin jurdica, entendida como un vnculo, en este caso econmico, pues el Estado se
obliga a una prestacin dineraria en favor del

contratista privado y este ltimo se obliga a

prestaciones de dar o hacer (bienes, obras y servicios); en esa medida los contratantes deben
ejecutar las obligaciones contenidas en el acuerdo de voluntades, las que se traducen en las
mencionadas prestaciones (acciones u omisiones de acciones), que consisten en un dar, hacer o
no hacer. Ello sucede en el mbito de la vida econmica, que en este caso particular versa sobre la
necesidad del estado de contar con un colaborador, para proveer bienes y servicios a la poblacin,
de esa manera, bajo la regulacin del derecho pblico interno (Ley de Contratacin Pblica) y
supletoriamente las normas contenidas en el Cdigo Civil, tienen lugar las prestaciones de
servicios y trfico de bienes econmicos, segn indica, Diez-Picazo L., 1996.
La vida econmica no se hace, sin embargo, con la simple funcin de atribucindistribucin. La bsqueda de la satisfaccin de necesidades y de la realizacin de los
diferentes fines personales, en el orden de una sociedad, exige una organizacin del
trabajo y, por consiguiente, las reglas en virtud de las cuales unas personas realizan o
pueden realizar prestaciones de servicios en favor de otras (cooperacin o colaboracin

social) y un trfico o cambio de manos de los bienes econmicos (intercambio en sentido

amplio). De esta suerte puede decirse que el Derecho Patrimonial regula las diferentes
operaciones que las personas realizan en relacin con los bienes econmicos (39).

Es necesario tener en cuenta, que esta relacin jurdica descrita precedentemente, se adscribe al
orden publico econmico, es decir bajo el actual modelo econmico neo liberal al que nos
adscribimos, el estado peruano busca satisfacer necesidades de la poblacin, supletoriamente, al
acceso de bienestar que se puede conseguir desde el mercado, ello se ve reflejado en la
insuficiente presencia del estado en el mbito de la prestacin de servicios, como son la seguridad,
educacin, salud, cultura, pues es desde el mercado, donde se espera que la poblacin satisfaga
sus necesidades; ello orienta la insuficiente asignacin de recursos al otorgamiento de bienestar a
la poblacin, a cambio de seguir acumulando reservas fiscales monetarias, en aras de

la

estabilidad econmica, configurando econmicamente nuestra sociedad, con un enfoque de

crecimiento econmico, mas no de desarrollo humano.

En ese escenario esta relacin obligacional, tiene como referente, por su contenido patrimonial, el
orden pblico econmico, que es la actividad de la administracin o del Estado, que termina por
establecer un orden econmico (neo liberal en nuestro caso), que dan lugar a la actividad
econmica misma, segn precisa, Diez-Picazo L., 1996.
Para un importante sector de la doctrina, el orden pblico es siempre una limitacin de la
genrica libertad, que por regla general se entiende que deben gozar los particulares, y por
ende la frontera de esta libertad con la actuacin de los poderes pblicos. Aplicando esta
idea a la actividad econmica se ha dicho que el orden pblico econmico es la actividad
de la Administracin o del Estado que se dirige a configurar econmicamente la sociedad.
FARJAT lo define como el conjunto de las reglas obligatorias en las relaciones
contractuales relativas a la organizacin econmica, a las relaciones sociales y a la
economa interna de los contratos (42).

Este fenmeno sucede a partir de la iniciativa privada y el ejercicio de la libertad econmica, en

donde surge la libre contratacin entre el Estado y el ofertante privado de bienes, obras y servicios,
en aplicacin del principio de libertad econmica, como precisa Diez-Picazo L., 1996.
Uno de los grandes principios del orden econmico, que jurdicamente inspira nuestro
ordenamiento jurdico, es el que puede llamarse principio de libertad econmica. La
consecuencia inmediata y ms importante de este principio son las reglas de libertad de
mercado, libertad de empresa, libre concurrencia econmica y libre contratacin. Todo ello
quiere decir que la produccin, el intercambio y la contratacin de los bienes y de los
servicios se realizan por los particulares de manera libre y espontnea. Se produce de
acuerdo con la voluntad de los interesados. Ello significa que, globalmente considerado el

problema, se admite una espontnea dinmica de la sociedad que el Estado no impide

(45).

En materia de regulacin de la contratacin pblica de bienes, obras y servicios, se norma por el

Decreto Legislativo No. 1017, Ley de Contrataciones del Estado, en referencia a lo tratado en el
presente artculo, las conexiones entre la norma administrativa antes referida y las normas
contenidas en el Cdigo Civil, en el artculo 5 del D. Legislativo No. 1017, sealaEspecialidad de
la norma y delegacin. El presente Decreto Legislativo y su Reglamento prevalecen sobre las
normas de derecho pblico y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables, lo que
evidencia esta necesaria vinculacin y concordancia entre ambos cuerpos normativos, claro est,
la norma civil rige supletoriamente.

La polmica de si la contratacin pblica constituye una norma de derecho pblico o de derecho

privado, puede tener vigencia, pues aun cuando existe un sector mayoritario que considera que la
contratacin pblica es de derecho pblico, sin embargo por sus caractersticas jurdicas, esta
refiere a una relacin jurdica en donde las partes se vinculan entre si, para el cumplimiento de
obligaciones que se van a traducir en prestaciones de contenido patrimonial, por lo que incluso el
mencionado artculo 5, refiere el mbito de aplicacin del derecho civil, que precisamente regula
estas relaciones jurdicas obligacionales de contenido patrimonial, no siendo la participacin del
Estado muy diferente a un particular, cuando es parte de ese vnculo contractual, incluso la parte
de ejecucin contractual tiene un claro contenido de naturaleza jurdica civil, lo que ha llevado a
sostener por parte del jurista contractualista peruano Manuel de la Puente y Lavalle, que se
trata de contratos privados, Revista de Derecho Themis PUCP No. 39 1999 (7-11).

Nuestro punto de vista, puede coincidir con lo expresado por algunos juristas, principalmente
civilistas, pues son claros los vnculos entre la norma administrativa de la contratacin pblica y el
ordenamiento civil, se tratara de un vnculo jurdico, no siendo muy diferente la participacin del
Estado, a la de un particular contratante, claramente en la parte de la ejecucin contractual, lo que
puede motivar a una siguiente investigacin jurdica.

2. LA ETAPA PRECONTRACTUAL O DE FORMACIN DEL CONTRATO

Segn la teora general de la contratacin, la fusin de voluntades surge de la exteriorizacin de
las voluntades internas, estas manifestaciones de voluntad, que si son voluntades declaradas,
constituyen voluntades comprobadas. En el caso de la contratacin pblica no siendo un acuerdo
de voluntades entre privados, sino entre el estado y un privado, determina el carcter jurdico que
lo diferencia del contrato civil, es as que la parte que corresponde al contratista privado es la

parte ms dbil, el estado, aparte de contar con el monopolio de la violencia, cuenta con los
recursos materiales y simblicos que lo empoderan como ente de dominacin, contando con la
organizacin administrativa compleja, que puede adquirir niveles de eficiencia en la gestin, por
ejercicio de su actividad pblica continua. Esta asimetra en la relacin jurdica entre el estado y el
contratista privado motiva la regulacin de la ley de la contratacin pblica.

Esta etapa precontractual surge en el estado, particularmente en una entidad pblica determinada,
cuando se tiene una necesidad o inters de acceder a bienes, obras o servicios, que permitan al
estado satisfacer las necesidades de la poblacin, en su calidad de colaborador para tal fin. Por
otro lado para el acuerdo de voluntades, ente el estado y el contratista privado, se requiere de un
procedimiento previo, de seleccin de quien devendr en el obligado a la colaboracin con el
estado en la provisin de bienes, obras y servicios, por la que el estado se obliga a una
contraprestacin dineraria. Surgiendo una relacin jurdica o vinculo jurdico patrimonial, como
indica Diez-Picazo L., 1996.
Una relacin jurdica es patrimonial cuando versa sobre bienes o intereses que poseen
naturaleza econmica. Los bienes y los intereses poseen naturaleza econmica cuando
pueden ser objeto de valoracin. Esta valoracin debe medirse de una manera objetiva, es
decir, con independencia de cul sea la postura o actitud del sujeto con respecto a los
bienes en cuestin. As, por ejemplo, aun cuando el inters del sujeto respecto de un bien
sea puramente sentimental o de afeccin, la relacin jurdica ser patrimonial siempre que
el bien sobre el que recaiga, objetivamente considerado, posea un valor econmico (55).

Cuando el Estado se vale de un particular, el colaborador en la provisin de bienes y servicios en

favor de la poblacin, estamos frente a derecho subjetivos patrimoniales, por parte del Estado o
desde el Estado hacia la poblacin, los derechos patrimoniales subjetivos de la poblacin,
traducidos en sus intereses de acceder a bienes y servicios; por parte del contratista privado su
inters subjetivo patrimonial de acceder a prestaciones dinerarias en su favor, que lo va a
beneficiar patrimonialmente, pues el contenido de la relacin patrimonial, tiene que ver con
derechos subjetivos patrimoniales, constituyendo una atribucin de ejercer un poder de contenido
econmico que se ejerce sobre bienes, como fundamenta Diez-Picazo L., 1996.
El contenido de una relacin jurdica patrimonial, como el contenido de toda relacin
jurdica, est formado por determinadas situaciones de poder jurdico que a los sujetos se
atribuyen en virtud de ella (derechos), y por determinadas situaciones de deber jurdico que
a los sujetos se imponen (deberes). Aparece as la categora del derecho patrimonial, que,
en definitiva es una aplicacin de la idea genrica del derecho subjetivo. Al estudiar con
carcter general el concepto de derecho subjetivo se seala cmo a travs de este
concepto se trata de hacer posible la atribucin y la proteccin consiguiente de una esfera
de seoro de la persona sobre los bienes necesarios para el desarrollo de su propia

personalidad. Los derechos patrimoniales son, por consiguiente, aquellos derechos

subjetivos cuya finalidad consiste en la atribucin a la persona de un poder de contenido
econmico o de un seoro sobre bienes de naturaleza econmica (57).

3. CARACTER JURDICO DEL VNCULO CONTRACTUAL ENTRE EL ESTADO Y EL

CONTRATISTA PRIVADO
La comn intencin de las partes: Como ya se dijo la comn intencin de las partes, surge de la
fusin de voluntades entre dos partes o centros de inters, debe precisarse que no siempre el
centro de inters es diferente al sujeto o sujetos que estn vinculados a determinado centro de
inters, en el caso del estado, su centro de inters est identificado como la provisin de bienes,
obras y servicios para lo cual requiere de un colaborador en el otorgamiento de bienestar que la
poblacin espera por parte del estado, en el caso del contratista privado su centro de inters est
referido a acceder u obtener la contraprestacin dineraria que le otorgada el estado por la
colaboracin otorgada, esos intereses se fusionan entre si y pasan a formar la voluntad comn o
acuerdo de voluntades. Queda claro que es necesario un procedimiento previo de seleccin.
Surgiendo as el contrato, que contiene un acuerdo de voluntades, segn seala Diez-Picazo L.,
1996.
La conclusin a que nos debe llevar el anlisis precedentemente realizado es la de que
originariamente no ha existido una clara relacin entre la idea de contrato y de acuerdo de
voluntades. Hay un contrato cuando se contrae una obligacin y esto puede ocurrir por
cumplir una determinada forma solemne con unas palabras rituales o por suscribir un
documento o por realizar un determinado comportamiento. El puro acuerdo de voluntades,
originariamente, era por s solo constitutivo de un nudo pacto y por consiguiente se
encontraba desprovisto de accin (129).

Dicha parte como contratista privado, aun cuando la exigencia sea mnima o compleja, mnima
condiciones mnimas, que cuando lo autorice la ley, pueda contratarse directamente a los
contratistas privados o complejos cuando es necesario y claro est por mandato de la ley, debe
convocarse a un procedimiento de licitacin administrativa. Esta etapa es definitoria de lo que
sigue a continuacin ser la labor pblica de otorgamiento de bienestar a la poblacin, en la cual
se vale de un colaborador, para tal fina. Podemos distinguir los aspectos regulatorios, que esperan
conseguir, como exigencia de conductas las adecuadas y necesarias, el cumplimiento de
obligaciones pactadas, administrativas, civiles y comerciales, la buen fe en los negocios, pero
tambin un componente con una abundante carga poltica, como no poda ser de otro modo, por la
actividad pblica que se ejerce desde el estado, en esa medida, lo factico o ser de la actividad
humana misma, en un escenario poltico, cuyo componente de corrupcin es una de las variables

de anlisis, ello obliga a profundizar sobre esta dimensiones poltica de la contratacin pblica, en
adelante.

La contratacin privada y principalmente la contratacin pblica, tiene el carcter de conmutativo,

es decir las prestaciones que asumen las partes no solo deben ser reciprocas, sino tambin
equivalentes, como precisa Diez-Picazo L., 1996.
La segunda lnea conduce a la regla segn la cual en el cambio de bienes y de servicios
debe guardarse el mayor equilibrio posible entre los bienes y los servicios que son objeto
de trueque. Es el llamado principio de equilibrio en las prestaciones. En un sistema de
economa liberal se considera que no existe un precio que sea objetivamente justo, porque
los precios los determina la dinmica del mercado (47).

El contrato se forma cuando concurre la oferta y la aceptacin de la oferta, en esa medida la oferta
constituye una declaracin de voluntad para ser parte del contrato. La oferta es una declaracin de
voluntad en la que el oferente manifiesta su intencin de alcanzar la formacin de un contrato y,
adems, establece los requisitos necesarios del contrato al que quiere llegar, de manera que ste
quedar formado si recae la aceptacin.

En el caso particular de la contratacin pblica, la oferta de contrato dirigida al pblico, por cuanto
suele estar dirigida a personas indeterminadas, constituyendo una oferta al pblico, como indica
Diez-Picazo L., 1996.
Para que una comunicacin dirigida al pblico o a una generalidad o grupo de personas
pueda ser considerada como una oferta de contrato hecha al pblico, no basta que el
declarante manifieste su voluntad o su deseo de contratar, sino que es preciso que la
comunicacin contenga los elementos (286).

El carcter jurdico de una oferta al pblico, en la cual siguiendo el procedimiento administrativo

establecido para la contratacin pblica, es parte de esa relacin jurdica obligacional, cuando
exista concordancia entre la demanda publica de bienes, obras y servicios y la oferta del ofertante
privado para ser colaborador de dicha provisin, como indica Diez-Picazo L., 1996.
La oferta al pblico plantea alguna dificultad en orden a la determinacin de su naturaleza
jurdica. Las posiciones que en este punto se han mantenido son fundamentalmente dos.
La primera considera la oferta al pblico como una oferta pura y simple, con algunas
caractersticas especiales que derivan del nmero y del carcter de sus destinatarios. La
segunda posicin en cambio considera que en las comunicaciones al pblico hay siempre
una comunicacin de voluntad, que es, ella misma, constitutiva de un negocio jurdico
unilateral (promesa al pblico). Es, por tanto, inmediatamente creadora de obligaciones y
productora de una situacin jurdica calificada para el promitente. A mi juicio, la genuina

oferta al pblico no es una promesa. La diferencia entre una y otra figura estriba en que
mientras en la oferta el proponente no busca ms que formar un contrato con otra
declaracin de voluntad que se emitir, en la promesa busca un resultado que se ha de
recompensar. El tratamiento de una y otra figura deber ser por ello distinto. La oferta no
suscita en los receptores de la comunicacin otra confianza que la de emitir ellos una
nueva comunicacin. La promesa, en cambio, es determinante de un comportamiento y,
por consiguiente, de una dedicacin del destinatario al logro del fin interesado por el
promitente. Se del contrato proyectado, y que el contrato quede formado para l sin ms
requisito que la aceptacin. Por ello debe distinguirse la genuina oferta al pblico frente a la
comunicacin publicitaria, que contiene simplemente meras informaciones o invitaciones o
incitaciones para que por parte del pblico se formulen ofertas de contrato. sigue de ello
que la proteccin del destinatario de una y otra comunicacin debe ser tambin diferente.
La aceptacin de la oferta al pblico puede ser hecha por cualquier persona que se
presente declarando querer contratar lo ofrecido, siempre y cuando exista conformidad con
la oferta y el aceptante rena las condiciones establecidas si en la oferta hubieren sido
exigidas. Sin ningn otro requisito ni trmite, el contrato quedar perfeccionado. Si dado el
carcter indeterminado del crculo de destinatarios, surgieran varios eventuales aceptantes,
el contrato deber entenderse perfeccionado con el primer aceptante (289).

3.1. El servicio pblico que involucra la ejecucin de un contrato administrativo

Satisfacer el inters pblico de la poblacin y mejor an generar valor pblico a partir de la
actuacin del colaborador o contratista privado. El presupuesto participativo, pretende involucrar a
la poblacin en las decisiones para con el adecuado uso de los recursos pblicos, a partir de la
iniciativa de quienes representar el estado como administradores pblicos. La ley del presupuesto
pblico determina un marco normativo y econmico para el uso de los recursos pblicos, esos
criterios son definitorios de las polticas pblicas que se valen de los mecanismos establecidos en
la contratacin pblica de bienes, obras y servicios, para tener concrecin en la realidad. Hemos
hablado de la creacin de valor pblico, como el contratista privado como colaborador, pueden ser
actores importantes de la creacin de valor pblico, del cual la poblacin se va a ver beneficiada.

3.2. El carcter de colaborador que tiene el contratista de la administracin.

El contratista privado no reemplaza al estado en la provisin de bienes, obras y servicios a la
poblacin, incluso en el caso de la concesin, pues aun en ese caso el estado delega
temporalmente dicha atribucin en un contratista privado, bajo determinadas condiciones, es as
como

surge el concepto de las alianzas pblico-privadas, que permiten niveles de eficiencia

adecuados a las exigencias de la poblacin para acceder al bienestar,

el acceso a justicia,

educacin, salud, cultura, seguridad, etc. La condicin de colaborador delimita las obligaciones
que se traducen en prestaciones, que asume el contratista privado, colaboracin entendida como

coadyuvar, con el cumplimiento de su obligacin, al otorgamiento de bienestar en favor de la

poblacin.

3.3. Las prerrogativas de derecho pblico y las relaciones entre el poder pblico y el
contrato
El derecho pblico interno, determina los derechos y obligaciones que asume el estado, estado
que por su significacin poltica deviene en una mega institucionalidad que frente al contratista
privado evidencia una asimetra , en donde, como ya se dijo el contratista privado es la parte ms
dbil. El poder es la facultad del sujeto de influir o ejercer dominio sobre los dems para que
acten o piense de determinada manera, que como poder pblico.

3.4. El cambio de circunstancias y la mutabilidad del contrato administrativo

Para el contratista privado, el cambio de circunstancias en su condicin de contraparte contractual,
no est permitida como posibilidad jurdica, pues la exigencia del cumplimiento de obligaciones
tiene proteccin jurdica, regulada en la normas sobre la contratacin pblica de bienes, obras y
servicios. En el caso del estado ese cambio de circunstancias, sean de contenido puramente
poltico o no, no tiene la misma fuerza mandatoria, por ello tener el contrato administrativo y la
propia norma administrativa tiene que ser aplicada, interpretada y ejecutada atendiendo a esa
desproporcionalidad entre las partes contratantes, el estado y el contratista privado.

3.5. El equilibrio econmico y financiero del contrato, como expresin

de la

obligacin de mantener una equivalencia honesta en las prestaciones

En la ejecucin del contrato, se despende la necesidad de que el estado tambin, se obligue a ser
parte de un equilibrio econmico y financiero del contrato, en el mbito de una relacin jurdica de
cumplimiento honesto de las prestaciones, acciones u omisiones que tienen que ver con la
provisin de bienes, obras y servicios por parte del Estado en favor de la poblacin, en donde el
contratista privado es un colaborador de dicha actuacin pblica.
No puede invocarse un hecho propio como causal de beneficio en sus consecuencias jurdica.
Quien reclama no puede invocar un hecho propio, siendo el propio causante de dicha alteracin.
La alteracin debe superar el alea natural, debe constituir una afectacin grave y anormal,
pudindose
ordenar el restablecimiento del equilibrio, siendo la causal de ruptura del equilibrio econmico del
contrato, si hay responsabilidad contractual.

3.6. Las obligaciones y prestaciones

Obligacin, (es un deber jurdico) es vinculo jurdico establecido entre dos o ms personas, por
virtud del cual una de ellas, el deudor (Debitor) se encuentra en la necesidad de realizar en
provecho de la otra o del acreedor (Creditor) una prestacin.

Es un principio de los contratos administrativos, que las prestaciones que las partes pactan y
condiciones presentes en el momento de presentar la propuesta o celebrar el contrato, se
mantengan, bajo sancin de una compensacin pecunia que la reestablezca. Es un aporte del
derecho administrativo a la teora general de los contratos, limitando la aplicacin del principio de
riesgo y ventura. Debe tenerse la obligacin administrativa en la contratacin pblica de establecer
una clausula arbitral, para la solucin de controversias, en tanto un conflicto de intereses, puede
ser considerado como un hecho no comn; mas an si teniendo en cuenta la presencia de una
pluralidad de intereses, estos no necesariamente se armonizan, y para evitar que incluso surja la
autotutela, como una reaccin material, que busca la satisfaccin unilateral de un inters, que ...
podra no constituir un hecho ilegal, como seala E.Couture, 1942, (9).

Las partes antes de acudir a los medios alternativos de solucin de conflictos, en la caso de la
contratacin pblica, como conciliacin extrajudicial facultativa y como arbitraje obligatorio, puede
surgir un escenario de autocomposicin, que implica la transaccin o sumisin, renuncia parcial,
pudiendo tambin constituir una sumisin o renuncia total,

el allanamiento y sacrificio de su

derecho, de tal manera que las partes dan solucin al conflicto por cuenta propia, como indica
E.Couture, 1942 .
La sumisin o renuncia total o parcial. En este caso la parte perjudicada por el
quebrantamiento de la norma sacrifica todo o parte de su derecho. Sumisin total es la
renuncia o la remisin de la deuda. Sumisin parcial es la transaccin, denominada
justamente un contrato civil con proyecciones procesales. La doctrina llama a estas
formas autocomposicin... o sea, solucin del conflicto por las propias partes (10).

Los contratos administrativos refieren una prestacin continua y eficiente del servicio pblico, que
funciona como contrapartida del poder pblico. Constitucionalmente se establece el deber general
que tiene el estado de reparar los daos antijurdicos generados por sus actuaciones, la obligacin
de mantener la igualdad ante las cargas pblicas la garanta del patrimonio de los particulares y el
deber de garantizar la vida, honra y bienes de las personas. En la justicia contractual y en la
conmutatividad del contrato administrativo. La alteracin se haya producido por acontecimientos
que no sean imputables a la parte que reclama el restablecimiento que los acontecimientos sean
posteriores a la presentacin de la propuesta o la celebracin del contrato, que supere el alea
normal propia de los contratos sinalagmticos y sea grave y anormal.

El negocio jurdico patrimonial puro, es aquel que versa acerca de bienes o de intereses de
naturaleza econmica, como establece Diez-Picazo L., 1996.
Atendiendo a su contenido, los negocios jurdicos de derecho privado se clasifican en
negocios jurdicos de derecho patrimonial, negocios jurdicos de derecho de familia y
negocios jurdicos atinentes a los derechos de la personalidad, segn que incidan sobre
relaciones jurdicas de naturaleza econmica o patrimonial, sobre relaciones jurdicas de
derecho de familia o sobre el estado civil y la condicin de las personas. Por consiguiente,
un negocio jurdico ser patrimonial cuando reglamente una relacin jurdica patrimonial, es
decir, cuando verse acerca de bienes o de intereses de naturaleza econmica (74).

La esencia de un contrato publico es la de ser bilateral, en tanto estn comprometidas prestaciones

que deben cumplir ambas partes, como precisa, Diez-Picazo L., 1996.
Como hemos sealado en las lneas anteriores, el negocio jurdico es bilateral cuando se
encuentra formado por dos o ms personas que manifiestan conjuntamente su voluntad
emitiendo

para

ello

las

necesarias

declaraciones

realizando

el

necesario

comportamiento. En trminos muy generales, el negocio jurdico bilateral ha sido

identificado con el contrato. Sin embargo, la doctrina ms reciente, buscando seguramente
la sumisin de las diferentes figuras a un rgimen jurdico unitario, ha restringido el
concepto de contrato, considerando como tal exclusivamente aquellos negocios jurdicos
que inciden sobre relaciones jurdicas patrimoniales. Desde esta perspectiva el contrato es,
pues, el negocio jurdico bilateral de carcter patrimonial (76).

Constituye un negocio jurdico aleatorio, en tanto tambin se asume la obligacin de generar una
equivalencia, para el caso que surja un acontecimiento incierto, como precisa Diez-Picazo L.,
1996.
Esta lnea de pensamiento, que ha tratado de profundizar en la cuestin planteada, se ha
visto obligada, sin embargo, a establecer una gradacin entre diferentes tipos o especies
de aleas, precisamente para buscar el lmite o el punto de frontera entre los contratos
conmutativos y los contratos aleatorios. As, se ha dicho que hay un (Ialea.norrnal y un
atea eonvencional . Es alea normal el riesgo derivado de las oscilaciones del mercado y
el que por ello una prestacin devenga ms o menos onerosa. Mientras no se altere en su
conjunto el equilibrio bsico, no se transforma el contrato.
Habra, de este modo, contratos conmutativos con un campo de alea normal. En segundo
lugar se encuentra el alea convencional, que es el que excede de lo normal, pero que las
partes introducen en el negocio que, sin embargo, por s mismo, contina poseyendo una
estructura o una naturaleza conmutativa. El hecho, v. gr., de que en un contrato de
compraventa el comprador renuncie al saneamiento en caso de eviccin ampla su campo
de riesgo pero no hace al contrato aleatorio. Estamos todava ante un contrato conmutativo

con una extensin convencional del campo del alca o del riesgo. De esta manera, el
contrato aleatorio se convierte en una suerte de hiptesis residual. Es aquel negocio en
que el alea es querida por las partes como momento esencial y necesario de la funcin del
contrato, que incide directamente sobre l como causa tpica, de manera que por voluntad
de las partes se da vida a una causa aleatoria (87).

3.7. La responsabilidad civil en los contratos

Segn los artculos 1321 1322 del Cdigo Civil son resarcibles el dao emergente, el lucro
cesante, el dao moral y el dao de la persona
Dao - Responsabilidad Civil - Reparacin del Dao
La responsabilidad civil permite al afectado reaccionar contra un acto ilcito, que constituye el dao
ocasionado. Permite tambin retomar el status o condicin anterior a la afectacin, dao,
detrimento, ser vctima del perjuicio.
Tambin constituye la realizabilidad del poder sancionatorio, al obligar al que produce el dao a
repararlo econmicamente. Finalmente, como poder simblico, se genera la disuasin a cualquier
persona que pretenda cometer actos ilcitos y

perjudiciales. El dao tiene que ser jurdicamente

indemnizable, es decir la lesin a un inters jurdicamente protegido. Siguiendo a Bustamante

Alsina se puede inferir queLa culpa es la omisin de la conducta debida, positiva o

negativa,

para evitar o proveer un dao. Es Positiva referida a un deber de actuacin, negativa referida a un
deber de no actuacin.
Elementos que configuran la responsabilidad civil:
CAPACIDAD, est referida a la capacidad de ejercicio con la que debe contar el afectante.
ACTO U OMISION, configura el hecho u omisin daosa que genera la responsabilidad civil.
ANTIJURIDICIDAD, referida a la ilicitud del hecho u omisin daosa, que contradice la ley y dems
normas legales.
DAO, que constituye la afectacin sea patrimonial o subjetiva que se ocasiona en el afectado.
NEXO CAUSAL, la vinculacin entre el hecho y el perjuicio que origina (causa-efecto).
CULPABILIDAD, es decir la directa vinculacin del afectante y hecho

daoso.

En la norma civil se puede establecer la diferenciacin entre la responsabilidad contractual es el

dao que se produce por el incumplimiento de obligaciones contenidas en un acuerdo de
voluntades, mientras en la responsabilidad extracontractual deriva de un hecho daoso producido
por el afectante. En materia del vnculo jurdico que surge entre el estado contratista y el contratista
privado, la responsabilidad, incluso en el caso del estado tambin pueden ser administrativas,
civiles y hasta penales, nos referimos a quienes actan en nombre del estado.
Debe tenerse en cuenta que debe probarse la existencia del dao, en los casos de dolo y de la
culpa por inejecucin, incumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin. Toda

presuncin de la existencia de dao, tienen que estar sealadas expresamente en la norma, como
se sabe la presuncin relativa admite prueba en contrario de la veracidad que plantea, en cambio
la presuncin
Absoluta no admite prueba en contrario.
Tambin debe probarse la relacin de causalidad entre el hecho y su consecuente dao (nexo o
vinculacin), esta situacin de causa-efecto tiene que ser probada, el caso de no vinculacin
deviene una declaracin de infundabilidad en una sentencia que recae en un proceso civil de
conocimiento de reparacin de daos y perjuicios, pues la prueba es la que obliga al Juez a una
sentencia de fundabilidad.
Mientras el dao material incide en la afectacin patrimonial del sujeto, el dao moral implica una
afectacin a la subjetividad de la persona, su probanza tiene una complejidad adicional, pues
requerira una evaluacin pericial, que pruebe la existencia de la afectacin a la personalidad

de

sujeto, si no se aporta el medio probatorio suficiente que evidencie este tipo de afectacin.

Por la teora subjetiva, el acta con dolo o culpa, es decir con intencin o por falta de cuidado,
produce un dao a otra persona, est obligado a resarcirlo o repararlo, afectacin referida a la
esfera de la subjetividad de la persona. Mientras la teora objetiva, tiene una incidencia en la esfera
patrimonial y econmica del afectado, por lo que el afectante debe asumir las consecuencias de su
accin con su patrimonio.
Es menester precisar que en los casos de responsabilidad civil esta puede traspasar fronteras
territoriales, para ello debe tenerse en cuenta que la responsabilidad civil se rige por la ley del pas
donde realice la principal actividad que origina el perjuicio.

Obligacin de medios y de resultados

Obligacin de medios este est referido al deber de utilizacin de los medios suficientes,
necesarios e idneos en el cumplimiento de la prestacin, incluso el resultado mismo queda
subsumido a esta situacin de la adecuada utilizacin de los medios.
Obligacin de los resultados, como exigencia est referida a la utilizacin de los medios
adecuados, pero estos supeditados a la acceso de un resultado a obtener.

Esta situacin jurdica se ve evidenciada en el ejercicio de la labor profesional de la abogaca, pues

en la locacin de servicios, en realidad lo que se pacta es la utilizacin de los medios idneos, no
asegurando el resultado a obtener, que en el caso de un proceso judicial podra derivar no obtener
una sentencia favorable; es distinta la situacin si lo que se contratado es la obtencin de un
resultado, que en el caso podra estar referido a obtener una sentencia favorable, lo que incluso
podra haberse pactado un honorario adicional o honorario de xito.

Estamos refiriendo que para el caso de la locacin de servicios, constituyendo una obligacin de
medios, de ella se originan responsabilidades civiles contractuales por su no cumplimiento, como
es el caso de la omisin de prestacin, el caso de la imposibilidad sobreviniente refiere ms bien a
un caso de eximente de

responsabilidad

por permitirlo las normas

retardo en cumplir la obligacin, la prestacin

legales, sin embargo el

defectuosa, el cumplimiento defectuoso, parcial y

tardo, si originan responsabilidad contractual.

Clases de culpa
En referencia a la culpa por negligencia, esta es entendida como un descuido en el actuar, omisin
consciente de una actuacin exigida.
En el caso de la culpa por imprudencia, se comete por no tomar las precauciones exigidas por la
prudencia o cuidado.

Sin embargo la culpa por impericia implica una actuacin en la que se obra sin el conocimiento,
sabidura, prctica, experiencia y habilidad en determinado especialidad, oficio o arte.

Tngase en cuenta que ms bien que la inobservancia, estar referida

la

omisin

del

cumplimiento de deberes exigidos por reglamentos, protocolos, ordenanzas.

Lo cierto es que existe una dispersin de la regulacin resarcitoria en el Cdigo Civil peruano.
Artculo 1321.- Indemnizacin por dolo, culpa leve e inexcusable
Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo,
culpa inexcusable o culpa leve.
El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso, comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante, en cuanto sean
consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin.
Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin, obedecieran a
culpa leve, el resarcimiento se limita al dao que poda preverse al tiempo en que ella fue
contrada.
Artculo 1969.- Indemnizacin por dao moroso y culposo
Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo por
falta de dolo o culpa corresponde a su autor.
Artculo 1322.- Indemnizacin por dao moral
El dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento.
Artculo 2097.- Responsabilidad extracontractual
La responsabilidad extracontractual se regula por la ley del pas donde se realice la principal
actividad que origina el perjuicio. En caso de responsabilidad por omisin, es aplicable la ley del
lugar donde el presunto responsable debi haber actuado.

Si la ley del lugar donde se produjo el perjuicio considera responsable al agente, pero no la ley del
lugar donde se produjo la actividad u omisin que provoc el perjuicio, es aplicable la primera ley,
si el agente debi prever la produccin del dao en dicho lugar, como consecuencia de su acto u
omisin.

4. CONCLUSIONES
4.1. Estas conexiones o concordancias jurdicas entre la contratacin pblica y el ordenamiento
civil, deben ser tomadas en cuenta al momento de aplicarse las normas administrativas de
derecho pblico interno, rige en gran medida, el ordenamiento civil, en lo referido al
cumplimento de las obligaciones que asumen ambas partes, independientemente de si es
el Estado o un particular. Ms no necesariamente en la parte precontractual, en la cual
rigen las normas del ordenamiento administrativo, incluso la Ley del Procedimiento
Administrativo General (Ley 27444).
4.2. Esta relacin jurdica que surge entre el Estado proveedor de bienes, obras y servicios,
que se vale del contratista privado como colaborador en la provisin de bienestar para la
poblacin, se origina a partir de la relacin jurdica obligacional que surge entre el Estado y
el colaborador privado, generndose obligaciones para ambas partes, las cuales estn
regidas, supletoriamente, por el ordenamiento civil. Pues el Estado no abdica de su tarea
publica de otorgar bienestar a la poblacin.
4.3. Dejando a salvo las caractersticas propias de cada una de las partes, como es el caso del
Estado, en particular una agencia pblica del Estado que debe proveer bienes, obras y
servicios a la poblacin, que se traducen en el otorgamiento de servicios de salud,
educacin, seguridad, cultura y tareas que le corresponden al Estado como organizacin
pblica; que sin embargo tambin se regirn por las normas contenidas en el Cdigo Civil,
en tanto ha surgido una relacin jurdica entre el contratista pblico y el contratista privado
(colaborador), para proveer bienes y servicios a la poblacin. Como hemos sealado,
podemos coincidir con lo expresado por algunos juristas civilistas, pues son claros los
vnculos entre la norma administrativa de la contratacin pblica y el ordenamiento civil, se
tratara de un vnculo jurdico, no siendo muy diferente la participacin del Estado, a la de
un particular contratante, claramente en la parte de la ejecucin contractual, lo que ha
llevado a sostenerse que se tratara de un contrato privado, lo que puede motivar a una
siguiente investigacin jurdica.
4.4. Lo descrito, hace necesario seguir profundizando en esta materia, el establecer las
conexiones o concordancias con la norma civil, de lo cual surgirn situaciones
problemticas, pues derecho pblico administrativo y el derecho privado civil, concurren en
la regulacin de ese vnculo jurdico entre el Estado contratista y el particular contratista,

para proveer bienes y servicios a la poblacin; como es el caso del condicionamiento a

suscribir un convenio arbitral por parte de quienes son parte de la contratacin pblica.

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