Claudia Lovn, Directora de Enfoque Derecho, entrevista a Csar Landa, ex Presidente del

Tribunal Constitucional, sobre el precedente vinculante recado en el Exp. 05057-2013PA/TC.

CLB: El Tribunal Constitucional (en adelante, TC) public la semana pasada un nuevo
precedente vinculante. Qu se establece en este?
CLA: En el caso Huatuco Huatuco, el TC establece como precedente vinculante en materia
laboral del sector pblico que los procesos de reposicin de empleados de este sector deben
ser declarados improcedentes cuando se verifique que el demandante no ha ingresado por
concurso pblico a una plaza presupuestada y no existe una vacante de duracin
indeterminada. En estos casos, el proceso se reconducir a la va ordinaria para que el
demandante pueda solicitar la indemnizacin que le corresponda.
Este precedente supone un cambio en la jurisprudencia del TC. Anteriormente, el TC
reconoci que las personas contratadas bajo modalidad de contrato temporal o por contratos
civiles podan acudir a la reposicin en caso existiera fraude a la ley en sus contratos y fueran
despedidos arbitrariamente.
Ahora bien, este precedente se aplica a quienes no han sido incorporados por concurso
pblico, de modo tal que se pone nfasis en que toda persona que ingrese a trabajar al Estado
debe estar sujeta a este tipo de evaluacin. Antes no exista esta distincin, se reconoca el
derecho fundamental a no ser separado de la institucin pblica, ya sea si se haba ingresado
por concurso pblico o no, dada la primaca de la realidad, validada por el Tribunal
Constitucional.
Si bien es razonable que los trabajadores del sector pblico ingresen a este sector por sus
mritos acreditados en un concurso pblico; la responsabilidad y sancin por no haberse
realizado un concurso pblico no debe recaer sobre ellos, sino ms bien sobre el Estado que
utiliza estas modalidades.
Desde el punto de vista constitucional laboral, es el principio de primaca de la realidad el
que ha debido primar. Este precedente flexibiliza los despidos y convalida la forma como el
Estado precariza el empleo.
CLB: Cules son las razones que justifican este precedente?
CLA: La sentencia parte de una concepcin bastante legalista y pareciera valorar en
sobremanera que el ingreso al sector pblico debe realizarse nica y exclusivamente en la
forma prevista por la ley, lo cual es deseable; pero el manejo de austeridad pblica ha llevado
a que dentro de las instituciones estatales existan disposiciones normativas y presupuestarias,
como la prohibicin de nombramiento, que la propia autoridad estatal intenta evadir a travs
de formulas que no vayan en contra de leyes restrictivas en materia de nombramiento.

La sentencia interpreta de manera literal la norma. Nadie discute la prohibicin que debe
producirse cuando se deforma el rgimen de ingresar a la funcin pblica a travs de
modalidades de nombramiento que no pasan por concurso pblico.
Sin embargo, la labor del TC es interpretar la ley conforme a la Constitucin y no la
Constitucin conforme a la ley. Una interpretacin literal como esta desconoce la realidad
laboral del empleo pblico y hace recaer la responsabilidad en el empleado, por ms que se
diga que se investigar a quien contrate de esa forma. Este precedente supone un giro, pues
no combate el fraude a la ley del Estado, sino que facilita el abuso de derecho con el despido
de estos empleados pblicos.
CLB: Entonces, la reposicin para trabajadores pblicos solo proceder bajo ciertas
condiciones. Cules son estas condiciones?
CLA: El trabajador debe ingresar por concurso pblico, en una plaza presupuestada que
tenga vacante indeterminada. Si se cumplen los tres requisitos, y existe un despido contrario
a la ley o a la Constitucin, se dar lugar a la reposicin. Si por el contrario no se cumplen
estos requisitos, solo habr derecho a la indemnizacin. Cabe acotar que la discusin sobre
si debera haber solo indemnizacin en caso de despido arbitrario ya haba sido superada en
sentencias anteriores en relacin al sector privado (STC No. 206-2005-PA/TC).
CLB: Se vulnera el derecho al trabajo con esta sentencia?
CLA: Este nuevo precedente debilita el derecho al trabajo de los trabajadores estatales que
en esta condicin demandan reposicin, pues ahora solo podrn demandar su indemnizacin.
El Estado debera ser garante de derechos laborales, ms an en su calidad de empleador. Por
el contrario, este precedente convalida las prcticas estatales, donde la flexibilizacin y
precarizacin de los contratos terminan siendo resueltos por el lado ms dbil, mediante la
indemnizacin y la imposibilidad de demandar una reposicin.
La paz laboral en nuestro pas se ha logrado en la medida en que la jurisprudencia del TC ha
podido llegar a un punto intermedio entre la estabilidad laboral absoluta (como mandaba la
Constitucin de 1979) y la flexibilidad laboral absoluta propia de una economa libre de
mercado. Se ha llegado a este punto intermedio, ya que nuestro modelo es el de una economa
social del mercado, donde hay responsabilidad social del empleador y un deber de fomentar
empleos no precarios, as como existe un deber de garantizar un trabajo digno con estmulos
a quienes produzcan.
Este precedente genera desproteccin para los empleados pblicos que estn en esta
condicin, porque en el momento en que sean separados, no tendrn derecho a la reposicin,
protegida vlidamente en el Protocolo de San Salvador, el cual el Per est obligado a
respetar. Adems, a todos los procesos que estn en trmite se les va a aplicar este precedente,
en una suerte de aplicacin retroactiva que recorta el derecho a la reposicin para casos que
se han iniciado con la jurisprudencia anterior.
CLB: Se vulnera el principio de primaca a la realidad?

CLA: Yo creo que s, es un principio que ha ido gestndose desde la formacin del Estado
de Bienestar dado que las relaciones entre el trabajador y el empleador son asimtricas y que,
precisamente, una forma de nivelar la situacin es mediante el reconocimiento en la
jurisprudencia del principio de primaca de la realidad. Lo contrario es quedarnos en un
modelo formalista de aplicacin de la ley aun cuando se produzca abuso de derecho o fraude
a la ley. La jurisprudencia hasta antes de este precedente se sent en base al principio de
primaca de la realidad.
CLB: Est usted de acuerdo con este precedente?
CLA: No estoy de acuerdo con este precedente, supone un paso atrs en lo que ha sido este
punto de consenso en materia de trabajo en nuestro pas que ha pacificado de alguna forma
los conflictos laborales. La jurisprudencia ha creado un equilibrio entre los derechos del
empresario y los derechos del trabajador. Se produce un orificio que esperemos no genere
situaciones que desalienten el consenso en materia de trabajo. Se debera repensar este tipo
de sentencias sobre todo por sus consecuencias sociales, econmicas y jurdicas para nuestro
sistema constitucional.

Hace unos das se emiti el primer precedente vinculante en materia laboral

de este nuevo Tribunal Constitucional (en adelante, TC): el precedente
Huatuco, contenido en la Sentencia referida al Exp. No. 5057-2013-AA.
En esta pequea nota, queremos plantear algunos comentarios a este nuevo
precedente: cul es la regla que ha establecido el TC? Qu derechos estn
en juego? Qu repercusiones tiene este precedente? Veamos tales temas
a continuacin.
En primer lugar, cul es la regla que ha fijado? Puede que este sea uno de
los puntos ms complejos de determinar. En el caso que analizaba el TC, una
ex secretaria judicial de la Corte Superior de Junn que haba sido contratada
durante dos aos mediante un contrato por servicio especfico y cuyo puesto
haba sido luego sometido a un concurso pblico, quera solicitar la reposicin
a dicha entidad, argumentando que su contrato temporal haba sido
desnaturalizado.
La demandante no pretenda nada nuevo. En efecto, durante los ltimos aos
en el rgimen laboral privado, cuando se constataba que un contrato de
trabajo sujeto a modalidad ha sido desnaturalizado, corresponde la
declaracin de dicho contrato como uno de carcter indeterminado. Sin
embargo, la particularidad de su caso es que los trabajadores judiciales -si
bien tienen como aplicacin el rgimen laboral privado- se encuentran dentro
del sector pblico.

En tal escenario, el TC consider que el ingreso a la Administracin Pblica

solo puede darse mediante un concurso pblico de mritos, cuando la
vacante haya sido presupuestada y sea de duracin indeterminada. Esta
pareciera ser la conclusin general del TC. Qu derecho busca proteger?
Pues el derecho de acceso a la funcin pblica en condiciones de
igualdad, el cual estara siendo confrontado con el derecho a la estabilidad
laboral.
El desarrollo doctrinario y jurisprudencial de este derecho es escassimo.
Salvo algunas excepciones[1], nuestra doctrina (sea administrativa y laboral)
no ha desarrolla mucho este derecho. El TC s lo ha hecho, pero de forma
limitada. Puede que ello se deba a que nuestra Constitucin, a diferencia de
la espaola, no lo recoge de forma absoluta. La Constitucin espaola tiene
una disposicin especfica: artculo 23.2: Asimismo, tienen derecho a
acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos, con
los requisitos que sealen las leyes, la cual de ah es relacionada con su
artculo 103: La ley regular el estatuto de los funcionarios pblicos, el
acceso a la funcin pblica de acuerdo con los principios de mrito y
capacidad ()[2].
Pero si este derecho no se encuentra en nuestra Constitucin, por qu el
TC lo ha aplicado? Reiteradamente, reconociendo que no hay una mencin
expresa en nuestra Constitucin, el TC ha sealado que se encuentra
reconocido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de los
que el Estado peruano es parte[3].
Esa afirmacin, que pareciera una peticin de principio, pues no hay cita
alguna que la acompaa, estara tratando de decir que se encuentra tal
institucin recogida en algn tratado internacional de derechos humanos.
Hubiera sido adecuado que el TC cite a la Convencin Americana Sobre
Derechos Humanos, la cual establece en su artculo 23.1.c) que todo
ciudadano tiene derecho a tener acceso, en condiciones generales de
igualdad, a las funciones pblicas de su pas. Cabe resaltar que este es un
derecho de participacin poltica.
Dicho esto, en qu consiste este derecho? El TC ha tratado de dotar un
contenido concreto: i) acceder o ingresar a la funcin pblica; fi) ejercerla
plenamente; iii) ascender en la funcin pblica; y iv) condiciones iguales de
acceso. De la ltima expresin se desprende que si todos tenemos el
derecho a acceder en condiciones de igualdad, requerimos de un parmetro
objetivo para poder seleccionar al ciudadano que ingresar. Cul ser ese
parmetro? Pues, el concurso pblico de mritos.

Es por esta razn que se seala que el ingreso a la funcin pblica requiere
ser mediante concurso, pues garantiza que fue seleccionado el postulante
que mayor mrito demostr, respetando el parmetro objetivo que la igualdad
requiere.
Y cul es el otro derecho que est en juego? Pues el derecho a la estabilidad
laboral o si se quiere, el derecho al trabajo en su manifestacin de salida.
Como dijimos lneas arriba, el TC ha sealado reiteradamente que ante una
constatacin de un contrato temporal desnaturalizado, corresponde su
declaracin como uno de carcter indeterminado y si es que no se le renov
el contrato a dicho trabajador, corresponde la reposicin.
Qu cambia? Pues la reposicin, a pesar de que el contrato temporal se
desnaturalice, ya no podr ser invocada si es que el trabajador no ingreso
antes por un concurso pblico de mritos y si la vacante no ha sido
presupuestada y sea de carcter indeterminado.
Como se podr observar, el TC opt por privilegiar el derecho de acceso a la
funcin pblica en condiciones de igualdad y limit el derecho a la estabilidad
laboral (que antes haba desarrollado ampliamente).
Ello nos permite emitir un primer comentario: se realiz ponderacin alguna?
Pues en la Sentencia no se observa que haya sido realizada. Ello se ve
reflejado en el hecho de que su conclusin pudo haber sido distinta, es decir,
una salida intermedia menos gravosa para el trabajador. Si bien no cabra
declarar a tu contrato como uno de carcter indeterminado, cuando no se
respet el concurso pblico, podras tener estabilidad hasta que tu plaza haya
sido sometida al concurso respectivo, similar a la realizada por la
jurisprudencia espaola[4], sobre todo si es que esa fue la fuente que inspir
al TC[5]. Mxime si la jurisprudencia del TC ha sealado que la frmula
indemnizatoria en los casos de despido no se trata de una proteccin
suficiente salvo que el trabajador as lo acepte. A diferencia de lo que piensan
algunos especialistas[6], aqu no hay ponderacin ya que el TC opta por la
reparacin ms gravosa para el trabajador la indemnizacin, segn sus
propios pronunciamientos- ya que la reposicin se tratara de la reparacin
preeminente frente al despido.
En segundo lugar, podemos cuestionarnos si es que el concurso de mritos
es el nico medio para garantizar que el acceso a un puesto en la funcin
pblica se d en condiciones de igualdad. Por ejemplo, el tiempo de servicio
no sera una forma de demostrar el mrito? Qu pasa con aquellos
trabajadores que han laborado por dcadas y han tenido evaluaciones

ptimas? Nos queda claro que el concurso pblico no solo garantiza el mrito,
sino que todos hayan tenido la posibilidad de postular al puesto, pero si
entonces hubo una convocatoria abierta y, adems, esta persona demuestra
los mritos de distintas formas, ya no se estara respetando el derecho de
igualdad de acceso a la funcin pblica?
En tercer lugar, cuando hablamos de acceso a la funcin pblica en
condiciones de igualdad, deberamos hacernos una pregunta previa: qu es
funcin pblica? Bueno, el TC ha dicho que cualquier servidor pblico realiza
funcin pblica, igualndola casi al punto de decir que es todo tipo de empleo
pblico. Es decir, que la secretaria de un colegio estatal realiza funcin
pblica? El vigilante? Recordemos que este derecho es uno de carcter
poltico que nos permite participar en la cosa pblica, es decir, en aquel
espacio deliberativo donde el Estado realiza sus funciones esenciales. La
lnea que diferencie qu es funcin pblica y qu no lo es debera ser trazada
en alguna medida, pues si determinamos que algunos puestos en el empleo
pblico no son funcin pblica (como en realidad sucede), entonces, en
dichos casos el derecho de igualdad de acceso no debera ser aplicado.
Por ltimo, a quin se le aplica este nuevo precedente? Al principio,
pareciera que a toda la administracin pblica. Sin embargo, el precedente
es claro en sealar que es interpretativo respecto del Decreto Legislativo 728,
es decir, del rgimen laboral privado en el sector pblico. As, el precedente
abarca los fundamentos jurdicos del 18 al 23, y su labor interpretativa se
restringe a la norma laboral privada. Ello es importante sealar pues hace un
tiempo la Corte Suprema ha emitido un Pleno Jurisdiccional Laboral (el
Segundo), donde seala reglas especiales para que los trabajadores pblicos
CAS y de servicios no personales puedan ingresar al rgimen laboral pblico
(regulado por el Decreto Legislativo 276), cuando desde un inicio fueron
contratados de forma irregular. El precedente Huatuco modifica en alguna
medida el II Pleno Jurisdiccional Laboral? Lo veremos cuando los jueces
ordinarios tengan un caso que los confronte.
En lneas generales, es adecuado que el TC institucionalice el concurso
pblico como una garanta de un derecho olvidado en nuestro medio. Sin
embargo, si es que dicho derecho desea ser aplicado, su desarrollo debera
ser mucho ms amplio y cuestionado, inclusive, pues no existe derecho
absoluto en nuestro ordenamiento jurdico. Es por ello que optar radicalmente
por este derecho, sin una ponderacin previa es criticable. Qu resulta
positivo? Pues las sanciones administrativas y civiles contra los funcionarios
que no respetaron el procedimiento de seleccin. Generar un buen incentivo
para que no se abuse de la contratacin fraudulenta en el sector pblico.

Cabe resaltar que existe una sentencia proveniente de la Sala Mixta de la

Corte Superior de Pisco (Expediente No. 0071-2014-0-1411-JR-CI-01,
correspondiente al Sindicato de Obreros Municipales de Pisco contra
Municipalidad Provincial de Pisco) que ordena la reposicin de un grupo de
trabajadores de limpieza pese a que no exista plaza previamente
presupuestada en la entidad municipal al considerar que el hecho de no
haber comprendido al personal que desarrolla funciones principales de la
municipalidad en los documentos de gestin institucional, pese a que
desarrolla labores de naturaleza permanente, es una omisin que,
evidentemente, es de responsabilidad de la administracin municipal y no del
trabajador, por lo que tampoco puede servir de justificacin para
despedirlo.[7] De ese modo, ser interesante analizar qu van a decir las
cortes judiciales ordinarias en el futuro frente a este tipo de casos.
Situacin que merece tambin comentario son todas aquellas personas que
han sealado que el precedente permitira justificar un cambio de criterio en
el sector privado. Nos parece que tal apreciacin es totalmente errada. No
existira en tal sector nada que ponderar ya que el punto de partida para evitar
la reposicin son las particularidades del sector pblico (acceso a la funcin
pblica en condiciones de igualdad), que evidentemente se encuentran
ausentes en el caso de los privados.
Un cambio de criterio en el sector privado no depende de los fundamentos de
esta sentencia sino de interpretar nuevamente la Constitucin (artculo 22 y
27) con el Protocolo Adicional de San Salvador (artculo 7.d), el cual prev
que los trabajadores en caso de despido injustificado tendrn derecho a una
indemnizacin o a la readmisin en el empleo o a cualesquiera otra prestacin
prevista por la legislacin nacional. Esta interpretacin tendra que
compatibilizar ambas normas y no verlas de manera conflictiva, lo que ocurri
en el caso Telefnica (Exp. 1124-2001-AA/TC) que introdujo la reposicin
como reparacin preeminente en el mbito privado. No parece slido sealar
que esta sentencia involucra obligatoriamente un cambio interpretativo;
aunque que ello no es bice para que el TC decida reexaminar sus
pronunciamientos.
Una ltima mencin: Qu pas con la ex secretaria judicial que demand su
reposicin? Pues el TC consider que su contrato no haba sido
desnaturalizado y que se concluy adecuadamente. El contrato de trabajo
que tena la demandante era uno de servicio especfico. Puede estar
contratada una secretaria judicial mediante un contrato de servicio
especfico? En lo absoluto.

PRECEDENTE HUATUCO
RESUMEN DIDACTICO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
EXP. 05057-2013-PA/TC JUNIN
Por: Al Flix Len Charca.

Premisa
El Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, dispone que:
"Artculo VII.- Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de
cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia,
precisando el extremo de su efecto normativo (...)".
Por mandato expreso del precedente Huatuco, los fundamentos (propiamente apartados
numerales) 18, 20, 21, 22 y 23 constituyen el precedente vinculante, siendo que no
necesariamente son los ms trascendentales de la resolucin que a continuacin analizamos.
Generalidades
Un precedente vinculante del Tribunal Constitucional es la razn o fundamento expreso un
fallo dictado por el mximo intrprete de la Constitucin en determinado caso, el cual
contiene lineamientos de nivel normativo, aplicables a casos anlogos, en un afn de
unificar la jurisprudencia nacional, en materia de justicia constitucional y justicia ordinaria.
En esta parte del documento, expresamos pareceres sobre otro aspecto cardinal; lo relativo
a los regmenes laborales vigentes en el Per.
Diremos as que por mandato expreso de la Tercera Disposicin Final y Transitoria de la
Carta de 1993, se ha sancionado expresamente lo siguiente:
Tercera.- No son acumulables servicios prestados a la actividad publica y privada En tanto
subsistan regimenes diferenciados de trabajo entre la actividad privada y la publica, en
ningun caso y por ningun concepto pueden acumularse servicios prestados bajo ambos
regimenes. Es nulo todo acto o resolucin en contrario.
Resulta entonces que en nuestro pas slo existen dos regmenes laborales, siendo que los
dems a los que errneamente se les atribuye esta categora (como el CAS), constituyen
estatutos, fueros (o si se quiere sub regmenes de alguno de los referidos por la
Constitucin; a saber: el pbico y el privado).

Valga la aclaracin pues el CAS, es un estatuto propio del rgimen laboral pblico, a pesar
que el propio Tribunal Constitucional -en otra sentencia-, y sin que la ley as lo indique,
haya razonado que se trata de un rgimen laboral: error.
El precedente Huatuco tiene incidencia nicamente para los trabajadores del Estado, sujetos
al denominado rgimen laboral de la actividad privada, como los obreros municipales, los
empleados de proyectos especiales regionales (caso Plan MERISS, IMA, COPESCO, etc.)
y los de instituciones deliberadamente acogidas a este rgimen como la SUNAT, la
SUNARP o INDECOPI.
Sucede entonces que la sentencia que comentamos, no alcanza al universo ntegro de
trabajadores estatales, sino tan slo a aquellos cuya situacin laboral se encuentra
regulada por el Decreto Supremo 03-97-TR, Texto Unico y Ordenado de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral - Decreto Legislativo 728.
Fuera del mbito descriptivo que en su parte expositiva (toda sentencia contiene), el
precedente Huatuco, aborda lo relativo al rgimen laboral privado en la contratacin de
personal del Estado, aspecto que resulta ilustrativo y valioso.
Lo privado en el empleo pblico: la reposicin
Dice el precedente Huatuco que las reposiciones del personal sujeto al rgimen laboral
privado que prest servicios en entidades pblicas, vinculados por contratos sujetos a
modalidad o civiles (locacin de servicios y obra) desnaturalizados, como consecuencia de
procesos de amparo donde sus pretensiones fueron estimadas, obedecieron a una
interpretacin literal y aislada de los Artculos 4 y 77 del Decreto Supremo 03-97-TR.
Aunque el argumento del Tribunal sobre el silogismo del literal d del Articulo 77 de la
norma y su conclusin es interesante; no podemos decir lo mismo del juicio de valor que
califica a ello como un simple ejercicio literal, pues la casustica laboral respecto de esta
materia, demuestra que el juzgador en muchas ocasiones ha acudido a la interpretacin
teleolgica y exegtica, para respaldar en derecho, las decisiones de sus sentencias, cuando
la frondosa situacin probatoria o la complejidad misma del caso, as lo han impuesto.
Luego, el precedente se detiene en la necesidad de analizar la posicin de quienes sostienen
que el Artculo 5 de la Ley Marco del Empleo Pblico Nro. 28175 (norma que no
discrimina entre rgimen pblico y privado a tiempo de abordar la situacin laboral de los
trabajadores del Estado), constituye el fundamento legal suficiente para impedir la
reposicin de un trabajador del Estado que no haya ingresado a su puesto de labor por
concurso pblico y abierto.
Los criterios que sobre funcin pblica esboza la sentencia del Tribunal, son prudentes y
adecuados, adems de ilustrativos, desde un punto de vista estrictamente doctrinario.

Concurso pblico de mritos para una plaza presupuestada y vacante de duracin

indeterminada
Dice el Tribunal, que el aspecto relevante para identificar a un funcionario o servidor
pblico es el desempeo de funciones en las entidades pblicas del Estado, para despus
citar el texto ntegro del Artculo 5 de la Ley Marco del Empleo Pblico y sin que la norma
lo disponga especficamente, concluir que existen suficientes y justificadas razones para
asumir que el ingreso a la administracin pblica, mediante un contrato a plazo
indeterminado, exige necesariamente un previo concurso pblico de mritos para una plaza
presupuestada y vacante de duracin indeterminada. Ntese que es el Tribunal quien ha
integrado a la nocin original del concurso pblico, la organicidad de la plaza (vacancia y
presupuesto).
Sucede entonces que el Tribunal reconoce el privilegio de la meritocracia, por encima de
cualquier otro factor, desde la vinculacin laboral hasta las instancias ulteriores del empleo,
mas no coincidimos en que le fundamento para ello sea el paralelo efectuado con la Ley del
Servicio Civil, Nro. 30057, disposicin que a pesar de ocuparse de
empleo pblico, no es compatible con el tema analizado, pues su vigencia corresponde a un
rgimen laboral distinto (el pblico).
Asi el apartado numeral 15 del precedente Huatuco destaca nitidamente por presentar un
razonamiento determinante en el fallo, para ello lo citamos textualmente:
15. En consecuencia, teniendo en cuenta lo expuesto en el fundamento 9 supra, cabe
establecer que cuando los Artculos 4 y 77 del TUO del Decreto Legislativo N. 728,
sean aplicados en el mbito de la Administracin Pblica, debern ser interpretados en el
sentido de que el ingreso de nuevo personal o la "reincorporacin" por mandato judicial,
con una relacin laboral de naturaleza indeterminada, en una entidad del Estado, para
ocupar una plaza comprendida dentro del PAP o CAP, o del instrumento interno de gestin
que haga sus veces, podr efectuarse siempre que previamente la persona haya ganado
un concurso pblico de mritos para una plaza presupuestada y vacante de duracin
indeterminada.
Acto seguido se reitera que la reposicin, en ningn caso, es un derecho que corresponda al
trabajador que se desempe en calidad de personal de confianza.
Por su parte el apartado numeral 17 de la sentencia, contiene otro mandato
jurisprudencial capital, que muy pocas autoridades judiciales observan y que menos
entidades pblicas acatan, a saber:
17. En esa perspectiva, este Tribunal, en su jurisprudencia, ha establecido que en los
procesos de amparo en los cuales se demanda al Estado para que un ex trabajador sea
reincorporado, cuando se interponga y admita una demanda debe registrarse como una
posible contingencia econmica que es necesario prever en el presupuesto, con la finalidad
de que la plaza que ocupaba el demandante se mantenga presupuestada para, de ser el caso,
actuar o ejecutar en forma inmediata la sentencia estimatoria (SSTC Nros. 3470-2012-

PA/TC, 00404-2013-PA/TC, 04763-201 LPA/TC, 01214-2012-PA/TC, 00276-2013PA/TC, 04225-2012-PA/TC, entre otros), siempre y cuando se verifique que el demandante
ha ingresado mediante concurso pblico de mritos y abierto para una plaza presupuestada
y vacante de duracin indeterminada.
El criterio citado resulta de mucha utilidad para proyectar la comprensin del subttulo
siguiente.
Y si el trabajador no ingres al servicio del Estado por concurso?
El requisito integrado para la reposicin de un trabajador consistente en el acceso al empleo
por concurso pblico a plaza debidamente presupuestada e indeterminada, es propio del
rgimen laboral privado en contratos de trabajadores que presten servicios para el Estado, el
Tribunal recalca que este concepto no esta vigente para el caso de trabajadores de empresas
privadas que obviamente laboren con sujecin al rgimen de la actividad privada.
Siendo esto as, la opcin de la indemnizacin con tope de 12 sueldos (prevista por el
Artculo 38 del Decreto Supremo 03-97-TR, cobra vigencia automtica como nica
reparacin laboral frente a los efectos del despido operado en contra del trabajador
demandante. Esto ultimo se aprecia del apartado numeral 22 de la sentencia que es
enftico en precisar lo siguiente:
22. En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no pueda ser
reincorporado por no haber ingresado por concurso pblico de mritos para una plaza
presupuestada, vacante de duracin indeterminada, el juez reconducir el proceso a la va
ordinaria laboral para que la parte demandante solicite la indemnizacin que corresponda,
conforme a lo previsto en el Artculo 38 del TUO del Decreto Legislativo Nro. 728. Dicha
va proseguir el trmite conforme a la ley procesal de la materia y no podr ser rechazada
por la causal de extemporaneidad. Una vez que el juez laboral competente se avoque al
conocimiento del caso, deber entenderse presentada y admitida la demanda laboral, y se
otorgar al demandante un plazo razonable a efectos de que adecue su demanda conforme a
las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso laboral. Transcurrido dicho plazo
sin que el demandante realice la respectiva adecuacin, proceder el archivo del proceso.
Al preverse que la reconduccin de la demanda por el juzgador constitucional al ordinario
laboral, se considera adems que la adecuacin de la demanda nunca podr importar causal
de extemporaneidad. Es por esto ltimo que el Tribunal Constitucional no est efectuando
legislacin negativa, sino positiva, lo cual no sorprende de este rgano acostumbrado
histricamente a comportarse de este modo al haber incluso ordenado al Congreso que dicte
normas en uno u otro sentido.
Responsabilidad
Con acierto, la sentencia recuerda la plena vigencia del Artculo 243 de la Ley 27444 Ley
del Procedimiento Administrativo General, que determina sanciones administrativas

(entindase laborales si correspondiera), civiles y/o penales, para servidores y funcionarios

pblicos, que al ser responsables de la contratacin de personal en las respectivas entidades
del Estado, no observan adecuadamente los derechos de los trabajadores en relacin a la
materia, en especial lo que signifique la inobservancia de instrumentos de gestin.
El tema de fondo consiste en sancionar a los funcionarios o servidores responsables de
contratar en formato temporal a un trabajador cuyo vnculo luego es declarado
desnaturalizado.
A pesar que un sector de la doctrina y el propio voto discordante de Blumen Fortini,
califica de impertinente y excesiva esta medida, nosotros consideramos que es acertada, a
fin de evitar ligerezas por parte de aquellos llamados a cuidar los intereses patronales del
Estado.
Aplicabilidad
El precedente Huatuco debe observarse desde el da siguiente de su publicacin en el Diario
Oficial El Peruano, incluso en aquellos procesos que se encuentren en trmite, oficializando
una suerte de retroactividad perjudicial al trabajador pues al precedente se le ha dotado de
alcance sobre hechos producidos con anterioridad a su concepcin y vigencia. Aqu
coincidimos con Blume.
Del fondo en el precedente Huatuco
Consideraciones previas:
* La demanda que ha dado lugar al precedente Huatuco, vers sobre un despido incausado,
violacin de derechos constitucionales al trabajo, proteccin contra el despido arbitrario y
al debido proceso, de acuerdo con la postulacin de Beatriz Huatuco Huatuco contra el
Poder Judicial (Corte Superior de Justicia de Junn) y no contra una municipalidad o un
gobierno regional.
* En la demanda se sustent la desnaturalizacin del vnculo de trabajo por la sumatoria de
contratos modales que al vencimiento del ltimo, no ha operado renovacin, dando lugar a
interpretar lo sucedido como un autntico despido.
* La contestacin afirm que el vinculo de trabajo fue siempre temporal, supeditado a que
la plaza ocupada fuese cubierta en el futuro, por el ganador de un concurso pblico, de lo
cual la demandante era consciente.
La sentencia del Tribunal Constitucional es una de mrito, pues se pronuncia sobre el fondo
de la controversia al declarar infundada la demanda. La razn de su decisin se constrie a
lo previsto en los apartados numerales 31, 32 y 33 de la sentencia, que literalmente
prevn:

31. En el caso de autos, la demandante afirma haber sido objeto de un despido incausado
en noviembre de 2011; por tanto, a fin de verificar si ste se produjo o no, se proceder a
analizar el periodo contractual en el que habra ocurrido el supuesto despido. Para ello, es
necesario determinar si los contratos modales suscritos entre la trabajadora y la parte
demandada se desnaturalizaron, debiendo ser considerado este como un contrato de plazo
indeterminado, en cuyo caso la parte demandante slo poda ser despedida por causa
relacionada con su conducta o capacidad laboral que lo justifique.
32. En la clusula primera del contrato de trabajo para servicio especfico, que obra a fojas
10 y en las clusulas segunda y tercera del mismo, se ha cumplido con justificar la causa
objetiva determinante de la contratacin modal. Asimismo, se ha acreditado que la
actora realiz las mismas funciones para las que fue contratada y que no trabaj
luego del vencimiento del ltimo contrato. En consecuencia, no se han desnaturalizado
los contratos modales suscritos entre las partes.
De la parte final de la cita, se aprecia que en la valoracin de los medios probatorios,
(principalmente los contratos de trabajo) y los tres enunciados que de ello emerge,
constituye la verdadera razn de la expedicin de la sentencia en contra de los intereses de
la trabajadora demandante, siendo que para ello se ha acudido a esa supuesta
"interpretacin literal" de las normas laborales que ha denunciado el Tribunal al inicio de la
resolucin, como ya hemos explicado.
33. Conforme al articulo 16, inciso c) del TUO del Decreto Legislativo 728, son causas de
extincin de la relacin laboral: la terminacin de la obra o servicio, el cumplimiento de la
condicin resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados
bajo modalidad. En este caso se puede afirmar que la conclusin del vnculo laboral
obedece al libre albedro de ambas partes, previamente pactado en un contrato de
trabajo sujeto a plazo determinado. Siendo as, no tienen asidero las expresiones de la
parte demandante en el sentido que habra sido despedida sin causa alguna. Por tanto, no
habindose acreditado la vulneracin de los derechos constitucionales relativos al trabajo,
la demanda deber ser desestimada.
El resaltado (en negrita) del apartado numeral 33 de la sentencia, conduce a la ineludible
conclusin que el Tribunal Constitucional, se equivoca una vez ms al
considerar que el encuadre terico del Derecho del Trabajo responde a los mismos
parmetros del Derecho Civil, en el cual es la voluntad de las partes la que constituye
fuente primera de obligaciones, cuando lo coherente para la rama social es acudir primero a
la legislacin y ya con carcter subsidiario a la voluntad de los interesados.
Nuestra posicin crtica y en su caso escptica sobre el cambio cualitativo que en la justicia
constitucional acarrear el precedente, se contrae a fundamentos similares (y otros de
naturaleza diversa), a los del voto en discordia del magistrado Blume Fortini que tambin
forma parte de la resolucin, aquellos que en otra oportunidad merecern anlisis especfico
de nuestra parte.
Hecho el precedente, hecha la trampa

Aunque el aforisma se refiere a la ley (entindase norma jurdica), resulta inevitable pensar
as en relacin a este precedente vinculante.
Algunos elementos implcitos del conflicto, imposibles de analizar sin el expediente a la
vista, puesto que la sentencia del Tribunal Constitucional no se ocupa de ellos:
* El Poder Judicial recluta a su personal sin concurso pblico?, sabemos que incluso para
simples suplencias y vnculos temporales, el Poder Judicial convoca concursos pblicos.
* La hermenutica del precedente, permite vislumbrar situaciones conflictivas que se
producen en el Estado, al contratarse en su seno trabajadores contratados directamente por
mltiples razones ajenas a la meritocracia, como ocurre en gobiernos regionales y
municipalidades en los que podra denunciarse por ejemplo: clientelismo poltico.
* Al interpretarse con mucha flexibilidad, un requisito de la Ley Marco del Empleo Pblico
y exigirse que para la reposicin de un trabajador del Estado sujeto al rgimen laboral del
sector privado, debe acreditarse ingreso por concurso pblico de mritos a una plaza
orgnica debidamente presupuestada no se est desvistiendo un santo para vestir otro?
* En efecto, la cabra siempre tira hacia el monte, y en materia de derechos laborales se
percibe una tendencia de explotacin del hombre por el hombre. Sera entonces que a partir
de este precedente, en regiones y municipios proliferarn las contrataciones directas sin
horizonte indeterminado? O sea ms cholos baratos y sin estabilidad en el empleo.
Una aclaracin final, en todo este asunto nada tiene que hacer la Ley 24041, mediante la
cual, el personal contratado de acuerdo con los alcances del Decreto Legislativo 276 que
preste ms de una ao continuo de servicios, no puede ser destituido sin proceso
administrativo previo, pues dicha garanta corresponde a los trabajadores sujetos al
denominado rgimen laboral de la actividad pblica o la agonizante Ley de Bases de la
Carrera Administrativa. Inquietudes o mayor informacin dirigirse a
director@estabilidadlaboral.com