INTRODUCCIN

El nuevo Cdigo Procesal Penal (CPP-2004), en el Art. 62, contempla la

exclusin del fiscal figura no aceptada en el viejo Cdigo de
Procedimientos Penales de 1940 (C. de PP). El antecedente inmediato
de esta separacin se encuentra, por un lado, en el artculo 92.3 de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico, D. Legislativo 052, sobre atribuciones del
fiscal superior penal, que le autoriza a separar del proceso al fiscal
provincial que particip en la investigacin policial o en la instruccin si, a
su juicio, actu con dolo o culpa, y designar al fiscal titular o adjunto que
deba reemplazarlo; y , por otro lado, en el artculo 13 de la mencionada
ley: el inculpado o el agraviado que considera que un fiscal no ejerce
debidamente sus funciones puede recurrir al inmediato superior,
precisando el acto u omisin que motiva la separacin. El superior
proceder, en tal caso, de acuerdo con sus atribuciones que le confiere la
ley.
El CPP-2004 no define la exclusin fiscal, pero al respecto podemos
afirmar que es el mecanismo de control procesal del desempeo funcional
del representante del Ministerio Pblico, sean fiscales adjuntos,
provinciales o superiores, cuyo destinatario por excelencia es el afectado,
por

razones

orgnico-funcionales,

el

superior

jerrquico;

y,

excepcionalmente, el juez, en casos de incumplimiento de funciones,

irregularidades en el trmite o por estar incurso en causal de recusacin
con la finalidad de excluirlo en la tramitacin de una determinada
investigacin.
En este proceso, aparecen como legitimados los siguientes: 1) El superior
jerrquico de un fiscal, que por la estructura gramatical se entiende que
est referida a los fiscales tanto superior como supremo. 2) La parte
afectada, que es el imputado, la vctima, el abogado defensor y el tercero
civil responsable. 3) El juez, que es un destinatario limitado a nivel de
juicio oral, el juez de juzgamiento para requerir la exclusin de los fiscales
0

(359.6

CPP).

El trmite puede ser a instancia de parte directamente por el afectado

ante el fiscal superior o supremo, segn sea el caso, quien resolver,
aunque la ley procesal no lo precisa. Sin embargo, es prctica usual que
se requiera previamente un informe escrito y documentado del fiscal
cuestionado.
Tambin puede ser de oficio por el superior jerrquico (va queja Art.
334.5 CPP. El denunciante o el agraviado que no estuviese conforme con
la disposicin de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente
la investigacin, requerir al fiscal, en el plazo de cinco das, eleve las
actuaciones al fiscal superior) o a travs de un recurso de Apelacin o
Casacin (Art. 416 y 427 CPP, respectivamente; los autos de
sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas, cuestiones
prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la accin penal o
pongan fin al procedimiento o la instancia; y el recurso de casacin
procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento, y
los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la accin penal o la
pena o denieguen la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la
pena, expedidos en apelacin por las Salas Penales Superiores); y por
aplicacin del (artculo 346.1 CPP. El Juez se pronunciar en el plazo de
quince das. Si considera fundado el requerimiento fiscal, dictar auto de
sobreseimiento. Si no lo considera procedente, expedir un auto elevando
las actuaciones al Fiscal Superior para que ratifique o rectifique la
solicitud del Fiscal Provincial. La resolucin judicial debe expresar las
razones en que funda su desacuerdo.), si se advierte alguno de los
presupuestos

para

que

proceda

la

exclusin

fiscal.

PRESUPUESTOS
La

norma

a)

No

en

comentario

opera

cumplimiento

de

en

tres
sus

supuestos:
funciones:

Las atribuciones del Ministerio Pblico estn expresamente contempladas

en el artculo 60 al 66 del CPP-2004, en relacin con su funcin de
investigacin y persecutora del delito, las mismas que son:

1.- Los roles de titular de ejercicio de la accin penal (Art. IV T. P);

2.-

Conductor

de

la

investigacin

(Art.

330,

334);

3.- Acusador al finalizar la investigacin Preparatoria y que se prolonga

durante

el

juicio

4.- Requirente (Artculo 122 Actos del Ministerio Pblico.

oral;
1. El

Ministerio Pblico, en el mbito de su intervencin en el proceso, dicta

Disposiciones y Providencias, y formula Requerimientos.
2. Las Disposiciones se dictan para decidir: a) el inicio, la continuacin o
el archivo de las actuaciones; b) la conduccin compulsiva de un
imputado, testigo o perito, cuando pese a ser emplazado debidamente
durante la investigacin no cumple con asistir a las diligencias de
investigacin; c) la intervencin de la Polica a fin de que realice actos de
investigacin; d) la aplicacin del principio de oportunidad; y, e) toda otra
actuacin que requiera expresa motivacin dispuesta por la Ley.
3. Las Providencias se dictan para ordenar materialmente la etapa de
investigacin.
4. Los Requerimientos se formulan para dirigirse a la autoridad judicial
solicitando la realizacin de un acto procesal.
5. Las Disposiciones y los Requerimientos deben estar motivados. En
el caso de los requerimientos, de ser el caso, estarn acompaados de
los elementos de conviccin que lo justifiquen.
6. Rige, en lo pertinente, el artculo 127.)

5.- Rol de Parte (durante la fase de juzgamiento y actuacin de los

recursos impugnatorios); as como los deberes de la carga de la prueba
(Art. IV.1 T. P.) y de actuar con objetividad (Art. IV.2 del T. P.).
b)

Incurre

en

irregularidades:

Al efecto debemos remitirnos al Reglamento de Organizacin y Funciones

de la Fiscala Suprema de Control Interno del Ministerio Pblico, aprobado
por Resolucin N 071-2005-MP-FN-JFS, artculo 23, Se consideran
infracciones sujetas a sancin disciplinaria las siguientes: a. Cometer
hecho grave que sin ser delito compromete la dignidad del cargo y lo
desmerezca en el concepto pblico. b. Intervenir en procedimiento judicial
a sabiendas de estar prohibido o impedido legalmente o excusarse sin
causa justificada alguna. c. Transgredir las prohibiciones contenidas en el
artculo 20 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico. d. Incumplir las
disposiciones legales, normas complementarias y de carcter interno
emitidas por la Fiscala de la Nacin o la Junta de Fiscales Supremos del
Ministerio Pblico y por sus superiores jerrquicos. e. Faltar al principio de
reserva en la investigacin o en los procedimientos que conoce. f.
Interferir en las labores de otras Fiscalas con actos ajenos a los de su
funcin. g. Conducta deshonrosa, ya sea en su actividad laboral o en su
vida de relacin social, en este ltimo caso, cuando la misma desprestigie
la imagen del Ministerio Pblico. h. Hacer uso de licencia sin que
previamente se hubiera concedido por quien corresponda, salvo los casos
de fuerza mayor debidamente comprobados. i. Ausentarse sin causa
justificada y en forma reiterada de la sede de su Despacho, por ms de
tres (3) das consecutivos o ms de cinco (5) no consecutivos en un
periodo de treinta (30) das. j. Desobedecer y faltar el respeto a sus
superiores jerrquicos k. Emitir dictmenes y resoluciones con falta de
adecuado estudio, motivacin y fundamentacin. l. Tratar descortsmente,
ya sea en forma verbal o escrita a sus superiores, otros miembros del
Ministerio Pblico, funcionarios, empleados o aquellos que participen en
las diligencias y procedimientos en que intervengan. m. No guardar
consideracin y respeto a los usuarios del servicio. n. No observar,
3

injustificadamente, el horario de Despacho y los plazos legales para

proveer escritos o expedir resoluciones o por no emitir los informes
solicitados. o. Ejercer la docencia universitaria dentro del horario de
despacho fiscal o excederse en las horas acadmicas establecidas por
ley. p. No ejercitar control permanente sobre el personal administrativo a
su cargo. q. Las dems que seale la ley.; en cuanto sean aplicables
respecto al trmite de la investigacin fiscal. Las irregularidades que
generen la exclusin son independientes de la responsabilidad que
establezca
c)

el

Estar

rgano

incurso

en

de

Control

causales

de

Institucional.
recusacin:

Aplicable a los fiscales al sealar que los fiscales estn obligados a

apartarse del conocimiento de la investigacin o proceso cuando est
inmerso en las causales de inhibicin de los jueces establecidas en el
artculo

53

del

citado

texto

legal.

IMPUGNACIONES
El CPP-2004 no regula la interposicin de recursos impugnatorios contra
la decisin fiscal de exclusin, por lo que deviene en inimpugnable, dada
la incorporacin como regla esencial del sistema de recursos, la
recurribilidad

expresa

(artculo

404

CPP-2004).

Que la exclusin fiscal, conforme al artculo 13 y 92.3. de la LOMP,

nicamente podra se ejercida por el fiscal superior penal, el imputado y el
agraviado, ahora con la nomenclatura de afectado, vlidamente podra
plantear la exclusin fiscal, tambin el abogado defensor, el tercero civil, y
el actor civil de acuerdo con el nuevo marco regulador de los sujetos
procesales en el CPP-2004, posibilitando un control de calidad del
desempeo fiscal, legitimndolo socialmente.

El cdigo procesal penal establece en su artculo N

62 la exclusin Fiscal

Exclusin del Fiscal. 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley

Orgnica del Ministerio Pblico, el superior jerrquico de un Fiscal, de
oficio o a instancia del afectado, podr reemplazarlo cuando no cumple
adecuadamente con sus funciones o incurre en irregularidades. Tambin
podr hacerlo, previa las indagaciones que considere convenientes,
cuando est incurso en las causales de recusacin establecidas respecto
de los jueces.

2. El Juez est obligado a admitir la intervencin del

nuevo Fiscal designado por el superior.

El Nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano prev el derecho que tiene el
imputado o agraviado de pedir la exclusin del Fiscal s no estuviera
cumpliendo con diligencia sus funciones y atribuciones.
La inhibicin es un tema tico motivo por el cual cuando se duda de la
imparcialidad de quien administra justicia o forma parte del Ordenamiento
Jurdico, est en la obligacin de inhibirse dejando constancia

que NO

est incurso en ninguno de los supuestos que sustentan el pedido

Un pedido de exclusin, podra paralizar el proceso? En principio NO,
pero careciendo de un trmite propio, el uso y abuso de este vaco puede
perjudicar a quien elija el representante del Ministerio Pblico.

En el artculo N 19 de la ley Orgnica del Ministerio

Publico se establece lo siguiente:
Excusa Fiscal Los Fiscales no son recusables; pero debern
excusarse,

bajo responsabilidad,

de

intervenir

en

una investigacin policial o en un proceso administrativo o judicial en que

directa o indirectamente tuviesen inters, o lo tuviesen su cnyuge, sus
parientes en lnea recta o dentro del cuarto grado de consaguinidad o
segundo de afinidad, o por adopcin, o sus compadres o ahijados, o su
apoderado en el caso a que se refiere el artculo siguiente, inciso c)..

CASUISTICA
Caso N 01:

La Fiscala Superior de Lavado de Activos y Prdida de Dominio dispuso

su exclusin del caso Rodolfo Orellana, como consecuencia de
la prdida de siete muestras lacradasdurante el allanamiento del local de
'Juez Justo' el 1 de julio de 2014.
El 12 de febrero pasado ingres al despacho de la citada fiscala la
solicitud de exclusin que hizo la procuradora contra el Lavado de
Activos, Julia Prncipe Trujillo.
Ese pedido se gestion tras conocerse la prdida de siete muestras
lacradasque se incautaron en el inmueble de Guardia Civil y que
estaban bajo responsabilidad de la fiscal Barreto.
LaMula.pe tuvo acceso a la disposicin fiscal que resuelve excluir a la
fiscal Marita Barreto de la investigacin preparatoria de la carpeta
fiscal N 24-2014, referida al caso Orellana.
Asimismo,

la

disposicin

fiscal

tambin

resuelve

que

la

Fiscal

Coordinadora de la Fiscala Superior Nacional Especializada en delitos de

Lavado de Activos, Delia Espinoza, designe, segn sus facultades, al
nuevo

fiscal

encargado

de

la

investigacin

la

red

Orellana, dedicada a la estafa y lavado de activos.

El nuevo Cdigo Procesal Penal prev la exclusin de un fiscal
cuando no cumple adecuadamente con sus funciones o incurre en
irregularidades.
LaMula.pe convers con la procuradora Julia Prncipe, quien manifest
que, como defensora de la parte agraviada (Estado peruano), tiene la
potestad de solicitar la exclusin de la fiscal Barreto.
6

Qu incumplimiento funcional o irregularidades cometi Barreto? La

principal fue la ruptura de la cadena de custodia de las muestras
lacradas, explic Prncipe.
La procuradora se refiere a lo que informamos en su momento, respecto a
las siete muestras lacradas que se perdieron bajo responsabilidad de
Barreto yno al extravo de una sola muestra, como la fiscal del caso
quiso dar a entender.
La disposicin de excluir a la fiscal Barreto se basa en las
declaraciones de diversos testigos que participaron en el allanamiento
del local de 'Juez Justo'.
Es as que los policas de la Divisin de Lavado de Activos que
participaron en la citada diligencia declararon que no existi ninguna
cadena de custodia con los bienes incautados durante el operativo en
las oficinas de Orellana.
Durante las investigaciones tambin rindieron su manifestacin miembros
de la Segunda Fiscala Supraprovincial de Lavado de Activos que
participaron

en

la

incautacin.

Ellos

atestiguaron

que

en

el

allanamiento no se siguieron los procedimientos de cadena de

custodia estipulados en el reglamento.
LaMula.pe convers

con

dos

de

ellos,

que

confirmaron

las

irregularidades, pero por medidas de seguridad solicitaron que no se

revelen sus identidades.
PRUEBAS

NO

SE

INVALIDAN

El acuerdo plenario de la Corte Suprema respecto a la cadena de

custodia de documentos incautados en una diligencia judicial refiere que
un acto procesal defectuoso o una irregularidad, no determina la
nulidad, inadmisibilidad o inutilizacin de las muestras.
Es decir, la ruptura de la cadena de custodia o su omisin no
significa que los documentos pierdan su eficacia probatoria, ya que
7

la autenticidad de la prueba material se puede acreditar por diversos

medios reconocidos por la ley.
Adems del pedido de exclusin, Marita Barreto tiene otros dos
procesos:uno administrativo, en la Oficina Desconcentrada de Control
Interno de Lima, en el que est, actualmente, en condicin de rebelda,
por no presentar sus descargos a tiempo.
La otra investigacin es una denuncia procesal que est en la 24
Fiscala Provincial Penal de Lima, por delitos contra el patrimonio, en la
modalidad de hurto agravado, y contra la administracin pblica por
encubrimiento real en agravio del Estado.
El fiscal de la Nacin en funciones, Pablo Snchez, desde un primer
momento ha querido velar por la idoneidad de los fiscales que
representan al Ministerio Pblico. Por eso es necesario que un nuevo
fiscal probo sea nombrado en un caso tan importante como el de
Orellana.
La fiscal superior Yanet Roller, quien emiti una resolucin para excluir a
la fiscal Marita Barreto de la investigacin del caso Orellana, fue separada
del cargo que tena en el despacho de la Segunda Fiscala Superior
Nacional Especializada en Delitos de Lavado de Activos.

Roller haba acogido el pedido de la Procuradora de Lavado de Activos,

Julia Prncipe, quien la acus de la prdida de siete sobres lacrados con
documentos incautados durante una inspeccin a la vivienda de Orellana
en San Borja.

CASO N 2
EXP. N. 04106-2012-PHC/TC
LA LIBERTAD
8

JULIO CSAR
CORTEZ TORRES
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 5 de diciembre de 2012
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Julio Csar
Cortez Torres contra la resolucin expedida por la Segunda Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 169,
su fecha 29 de agosto de 2012, que declar improcedente la demanda de
autos; y,
ATENDIENDO A
1.

Que con fecha 10 de julio del 2012, don Julio Csar Cortez Torres

interpone demanda contra la fiscal de la Primera Fiscala Superior Penal

del Distrito Judicial de La Libertad, doa Lea Guayn Huacca, por
vulneracin de su derecho al debido proceso. Solicita que se d trmite a
su escrito de exclusin de la fiscal emplazada presentado en el trmite de
Queja de Derecho N. 135-2012.
2.

Que el recurrente refiere que present la Queja de Derecho N. 135-

2012 contra la disposicin fiscal que orden variar el proceso de lesiones

graves a lesiones leves, investigacin fiscal en la cual l es el agraviado.
Manifiesta que en dicha queja, con fecha 27 de junio del 2012, present
una solicitud para que la fiscal sea excluida de la cuestionada
investigacin fiscal por haber participado en un proceso anterior en el que
lo perjudic; que pese a ello, la fiscal demandada, mediante resolucin de
fecha 26 de junio del 2012, declar nulo el concesorio de la queja de
derecho. Aade que la precitada resolucin no haba sido dictada en la
9

fecha en que present su escrito de exclusin, por lo cual corresponda

que la emplazada se abstenga de emitir pronunciamiento sobre la queja
de derecho en tanto su superior jerrquico no hubiera resuelto el pedido
de exclusin.
3.

Que la Constitucin Poltica del Per establece en el artculo 200,

inciso 1, que a travs del proceso de hbeas corpus se protege tanto la

libertad individual como los derechos conexos a ella; no obstante, no
cualquier reclamo que alegue afectacin del derecho a la libertad
individual o derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y
merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si tales
actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido
del derecho tutelado por el hbeas corpus.
4.

Que el artculo 159 de la Constitucin Poltica del Per seala que

corresponde al Ministerio Pblico ejercitar la accin penal pblica, de

oficio o a peticin de parte, as como emitir dictmenes antes de la
expedicin de las resoluciones judiciales en los casos que la ley
contempla. Bajo esta perspectiva, se entiende que el Fiscal no decide,
sino que ms bien pide que el rgano jurisdiccional juzgue, o en su caso,
que determine la responsabilidad penal del acusado; esto es, que realiza
su funcin persiguiendo el delito con denuncias o acusaciones, pero no
juzga ni decide.
5.

Que, asimismo este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha

precisado que si bien es cierto que la actividad del Ministerio Pblico en la

investigacin preliminar del delito, al formalizar la denuncia o al emitir la
acusacin fiscal, se encuentra vinculada al principio de interdiccin de la
arbitrariedad y al debido proceso, tambin lo es que dicho rgano
autnomo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar la libertad
individual porque sus actuaciones son postulatorias y en ningn caso
decisorias sobre lo que la judicatura resuelva.

10

6.

Que el

Tribunal

Constitucional

ha

sealado

en

reiterada

jurisprudencia que si bien el derecho al debido proceso puede ser tutelado

a travs del presente proceso, el hecho vulneratorio que se alega debe
incidir en el derecho a la libertad individual, supuesto que en el presente
caso no se cumple porque la disposicin cuestionada no contiene medida
restrictiva de libertad; adems, que la emplazada es una fiscal, que como
se seal en los considerandos anteriores no tiene facultades coercitivas,
sino que adems don Julio Csar Cortez Torres, en la investigacin fiscal
que se cuestion a travs de la Queja de Derecho N. 135-2012, tiene la
calidad de agraviado.
7.

Que por consiguiente, dado que la reclamacin del recurrente no

est referida al contenido constitucionalmente protegido del derecho

tutelado por el hbeas corpus, resulta de aplicacin el artculo 5, inciso 1,
del Cdigo Procesal Constitucional.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Publquese y notifquese.
SS.
URVIOLA HANI
VERGARA GOTELLI,
CALLE HAYEN

11

BIBLIOGRAFIA

http://www.oas.org/juridico/PDFs/mesicic4_per_org_mp.pdf
http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&fn=defaultnuevocodprocpenal.htm&vid=Ciclope:CLPdemo
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/04106-2012-HC
%20Resolucion.html
http://diario16.pe/noticia/57212-caso-orellana-procuradora-pideexclusion-fiscal-marita-barreto
http://peru21.pe/politica/rodolfo-orellana-fiscal-marita-barreto-aunno-ha-sido-notificada-exclusion-2215137
http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?
mod=contenido&com=contenido&id=1964

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