SEGUNDA PARTE

APROXIMACIN A LA TEORIA DE LA
REGULACIN

CAPTULO CUARTO
DEFINICIN, DESARROLLO Y TIPOS DE REGULACIN

I.

DEFINICIN Y SENTIDO DE LA REGULACIN.

II.

LAS ETAPAS DE EVOLUCIN Y REGULACIN DE LOS SERVICIOS

PBLICOS.

III.

IV.

1.

Etapa promocional.

2.

Etapa competitiva.

3.

Etapa del monopolio regulado.

4.

Etapa de la competencia organizada y regulada.

EL AUMENTO DE LA REGULACIN DURANTE EL SIGLO XX.

1.

El cambio en la concepcin del Estado en relacin con la economa.

2.

El sufragio universal.

3.

Los riesgos de los desarrollos tecnolgicos.

4.

La revolucin de los derechos.

TIPOS DE REGULACIN.
1.

Regulacin civil, de polica administrativa o social, econmica y burocrtica.

A) Regulacin civil e institucional.
B) Regulacin de polica administrativa o regulacin social.
C) Regulacin econmica.
D) Regulacin burocrtica.

2.

Regulaciones de estructura y de conducta.

A) Regulaciones estructurales.
B) Regulaciones de conducta.

I.

DEFINICIN Y SENTIDO DE LA REGULACIN.

El trmino regulacin, acuado por los economistas anglosajones1, se ha

incorporado al acervo jurdico continental al hilo de las polticas pblicas de
liberalizacin de la economa2. En una primera aproximacin, la regulacin se ocupa de
analizar el Derecho en una perspectiva dinmica, en cuanto proceso de elaboracin,
aprobacin y aplicacin de normas jurdicas o de actos o contratos con eficacia
normativa.
Desde el Derecho Pblico, la regulacin debe ser el instrumento previo de
cualquier actividad pblica de intervencin en las actividades privadas, puesto que el
principio del Estado de Derecho, presidido por el principio de legalidad, exige una norma
con rango legal para limitar los derechos de los ciudadanos; norma legal que podr ser
desarrollada por reglamentos de las Administraciones Pblicas y posteriormente
ejecutados a travs de las concretas medidas de intervencin diseadas en las normas.
El ordenamiento jurdico de la economa resulta imprescindible para que los
agentes econmicos tengan seguridad jurdica o certeza respecto de las reglas del
juego que deben respetarse en el mercado (derechos de propiedad, contratacin,
responsabilidad) y puedan reducir la incertidumbre y el riesgo a las decisiones
estrictamente empresariales. Una de las funciones esenciales del Estado es desarrollar la
base institucional y el ordenamiento jurdico bsico sobre los que descansa cualquier
actividad humana.
En su vertiente econmica, la expresin regulacin se ha venido refiriendo a
una de las formas de intervencin pblica que restringe, influye o condiciona las
actuaciones de los agentes econmicos por razones de equidad, para alterar la
distribucin del ingreso, o de eficiencia, para mejorar la asignacin de recursos. Segn
BUSTAMANTE3, en las regulaciones subyace una visin crtica en cuanto al
funcionamiento del libre mercado y de los intercambios voluntarios. En consecuencia,
las regulaciones procuran alterar sus resultados a favor de unos u otros, buscando la
equidad o la eficiencia. Para MITNICK (1989: 22), el elemento central del concepto de
regulacin es la interferencia pblica intencional en las opciones abiertas al sujeto en

La expresin anglosajona regulation aplicada a la economa equivale al Derecho Administrativo o

Derecho Pblico Econmico continental, como explica OGUS (1994: 2). Desde una perspectiva ms
amplia, tambin puede comprender la autorregulacin efectuada entre particulares.
2

Vid. ARGANDOA (1990); VELARDE, GARCIA DELGADO, PEDREO (1995).

BUSTAMANTE (1993: 15)

el desarrollo de una actividad4. De una manera ms precisa, se puede definir la

regulacin como un conjunto de normas o de acciones especficas, impuestas por una
autoridad pblica, que interfieren directamente el mecanismo de asignacin de recursos
en el mercado, o indirectamente, alterando las decisiones de demanda y oferta de los
consumidores y empresas5.
Estas definiciones plantean una visin esttica de la regulacin que, sin embargo,
no es un resultado sino un proceso dinmico. Asumiendo esta perspectiva dinmica,
MITNICK (1989: 29) considera la regulacin como un proceso de restriccin
intencional de la eleccin. En el mismo sentido, Jos Mara SERRANO SANZ (1995:
24) plantea la sustitucin de la pregunta de por qu se regula por un examen de los
procesos de elaboracin de polticas pblicas que desembocan en regulaciones. El proceso
mediante el que se establecen las regulaciones, como otras decisiones del sector pblico,
tiene tres etapas, que conviene separar -motivacin, decisin y ejecucin- y que poseen
una lgica particular.
Una vez presentado el concepto, la extensin de la intervencin reguladora del
Estado, las consecuencias que ha tenido en el desarrollo de los mercados y la reciente
revisin doctrinal de principios y actuaciones que hace unos aos eran mayoritariamente
aceptados, exigen analizar las causas que se encuentran en la base de la regulacin
econmica6. Como seala OGUS, los juristas han aceptado sin discusin que la
regulacin se explica por el inters pblico y apenas han indagado ms en las causas y
motivaciones de por qu se elaboran y aprueban las normas que disciplinan la actividad
econmica7. Miguel Angel FERNANDEZ ORDOEZ (1995) ha apuntado,
incidentalmente pero con toda intencin, que en los manuales de Derecho administrativo
no se habla de la funcin de regulacin, de por qu, "en la prctica, los rganos
administrativos no paran de proponer cambios legales que las ms de las veces,
desgraciadamente, slo responden a los intereses sectoriales de conseguir una proteccin
especial, algn privilegio".
4

Resulta interesante observar que este elemento teleolgico tambin se encuentra presente en una de las
acepciones del Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia: regular es ajustar el
funcionamiento de un sistema a determinados fines.
5

GONZLEZ BLANCH (1997: 11). El trmino regulacin ha sido definido por diversos autores, con
mayor o menor amplitud, pero incorporando la nota de limitacin de las libertades individuales. Por
ejemplo, SHUGART (1990) considera que la actividad de regulacin es la actividad pblica de control de
precios y de imposicin de restricciones en el ejercicio de ciertas actividades econmicas. Por su parte,
HARRINGTON y otros (1995) definen regulacin como la limitacin impuesta por el sector pblico
para restringir las elecciones de los agentes econmicos.
6

Vid. BALDWIN, SCOTT, HOOD (1998).

OGUS (1994: 55)

Una de las caractersticas de nuestro Derecho Administrativo ha sido y es la

frondosidad de sus disposiciones normativas y la rapidez con que se suceden los cambios:
el fenmeno de la "legislacin motorizada", en expresin de Carl SCHMITT. Esta
caracterstica de la aceleracin vertiginosa de la regulacin se repite constantemente en
libros y explicaciones de clase, pero sin indagar apenas en sus causas.
El panorama es poco ms alentador en su perspectiva econmica y
ARGANDOA (1990) explica que "la sensibilidad de las economas occidentales
modernas hacia la regulacin es un fenmeno relativamente reciente que tiene que ver con
la conciencia de sus costes, la prdida de eficiencia resultante de las reglamentaciones
inadecuadas y una particular actitud hacia la injerencia de la autoridad en las esferas de
accin propias de la persona". SERRANO SANZ (1995) ha subrayado "la desproporcin
entre la presencia casi ubicua de las regulaciones en la realidad econmica y el
relativamente reciente -y en todo caso limitado- lugar que la cuestin ha ocupado hasta
ahora en la atencin de los economistas". Situndose entre el Derecho y la Economa,
Cento VELJANOVSKI (1996) afirma que el jurista ha sido notoriamente reacio a admitir
la relevancia de las ciencias sociales para su disciplina y que, de forma similar, los
economistas han ignorado los estudios de Derecho o la relevancia de la regulacin legal
para el desarrollo econmico. En el discurso pronunciado con motivo de recibir el Premio
Nobel de Economa en Estocolmo en 1991, Ronald COASE dijo: "hasta hace poco tiempo,
pareca que la mayora de los economistas no haban tomado conciencia de la relacin
entre los sistemas econmico y legal, sino en sus generalidades"8.
En los ltimos aos se ha producido un renovado inters por la regulacin desde
diferentes ciencias y disciplinas: especialmente el Derecho, pero tambin la Economa, la
Ciencia Poltica, la Sociologa, la Historia, la Psicologa, la Geografa, la Gestin
Empresarial y la Gestin Pblica. Porque, en efecto, la regulacin exige un enfoque
multidisciplinar. Disear un modelo de regulacin teniendo en cuenta solamente criterios
econmicos, e ignorando las exigencias jurdicas, las circunstancias polticas, los
condicionantes sociales o las propias condiciones tecnolgicas de una industria
determinada, es apostar por un modelo con muchas posibilidades de fracaso9. Adems,
parece lgico que las conclusiones obtenidas por otras ciencias sobre los modelos de
regulacin puedan resultar de alguna utilidad para la ciencia jurdica; aunque ello exige
una notable dosis de curiosidad, apertura mental, riesgo y prudencia en esas expediciones a
tierras extraas y en el correspondiente regreso a la ciencia propia.

Recogido en R. COASE (1994: 214).

Vid. BALDWIN y CAVE (1999).

Nos parece, por tanto, que merece la pena apuntar por lo menos algunos aspectos
bsicos de la regulacin: en este primer captulo nos centramos en primer trmino en las
etapas de la regulacin de los servicios pblicos; para abordar despus con ms detalle las
razones polticas y sociolgicas del aumento de la regulacin en el siglo XX y, finalmente,
los diferentes tipos de regulacin en funcin de su incidencia sobre las libertades.

II.

LAS ETAPAS DE EVOLUCIN Y REGULACIN DE LOS SERVICIOS

PBLICOS.

El desarrollo de los servicios pblicos o public utilities, asentados sobre

infraestructuras con tecnologa de red (agua, transportes, telecomunicaciones, energa)
en las que no pareci posible el desarrollo de libre competencia por ser monopolios
naturales, ha constituido un sector troncal y clave para el desarrollo de la teora de la
regulacin. No en vano, las primeras y principales Comisiones Reguladoras
Independientes en Estados Unidos se establecen para regular estos servicios10. Realizamos
seguidamente una aproximacin a las etapas de su regulacin.
MITNICK (1989:56) expone y valora las etapas de evolucin de los servicios
pblicos identificadas por GLAESER (1957), FARRIS y SAMPSON (1973) y
SHEPHERD (1975). Los propios autores reconocen que las categoras estn slo
bosquejadas; no han sido descritas ni desarrolladas plenamente. Las etapas son resmenes
genricos de interacciones complejas que necesitaran un anlisis formal completo.
Tampoco se pueden situar cronolgicamente estas etapas porque los ritmos de evolucin
varan en funcin del desarrollo tecnolgico de cada servicio y del desarrollo econmico
de cada pas. Lgicamente, estos autores tienen en cuenta la experiencia norteamericana.
Contrastando los anlisis de estos autores y algunas otras apreciaciones y actualizaciones
posteriores, pueden identificarse las siguientes etapas.

1.

Etapa promocional.

Los servicios pblicos (energa, transportes, comunicaciones) constituyen las

infraestructuras para el crecimiento econmico: son el capital social bsico del que
depender el desarrollo (ROSTOW:1961). Por ello, la inversin, construccin de
infraestructuras e implantacin de los servicios es estimulada por todos los gobiernos. La
etapa promocional "en la mayora de los sentidos era un perodo inicial en el
establecimiento de servicios, en la exploracin de sus tcnicas, en la comprensin de los
10

Por ello, en Estados Unidos, la regulacin de las public utilities ha dado lugar al surgimiento de una
disciplina propia: vid. Por ejemplo el Tratado de PHILLIPS (19933)

principios econmicos de las operaciones" (GLAESER). Para su promocin, los gobiernos

otorgan ventajas fiscales, concesiones de tierras, subsidios y otros incentivos. Los servicios
estaban sujetos a pocas regulaciones restrictivas, "un mnimo de control social", e incluso
en algunos casos haba una disposicin a soslayar los abusos". La tecnologa era burda y
el servicio errtico (FARRIS y SAMPSON).

2.

Etapa competitiva.

Si los gestores de servicios pblicos no consiguen obtener de la Administracin

derechos de exclusiva, aparece una segunda etapa en la que existe competencia, incluso en
servicios con tecnologa de redes como la electricidad y las telecomunicaciones. Si la
Administracin lo permite, las Compaas que operan en estos sectores se han visto
obligadas a competir, logrando costes ms reducidos que las que operan con derechos de
exclusiva bajo regulacin econmica11. Este hecho puede fundar la hiptesis de que
solamente despus de que los gobiernos otorgaran a comienzos del siglo XX derechos de
exclusiva a algunas compaas, comenz a elaborarse, con la ayuda de algunos
economistas influyentes, la teora del monopolio natural, como una racionalizacin a
posteriori del nuevo privilegio conseguido12. La investigacin histrica de esta etapa
permitira aclarar el origen de determinadas caractersticas del servicio pblico: as, por
ejemplo, cuando Theodore VAIL, presidente de AT&T acu la expresin "servicio
universal" en 1904 parece que se refera al derecho de una sola compaa a prestar el
servicio sin competencia en una regin, y no al derecho de cada persona en la regin a
recibir un servicio asequible13.
Ahora bien, FARRIS y SAMPSON observan que, durante esta etapa competitiva,
los servicios y la administracin fueron deficientes y aunque se mejoraron las prcticas en
el establecimiento de precios, las empresas no haban aprendido las ventajas de las
economas de escala y conservaron un tamao pequeo.

3.

Etapa del monopolio regulado.

En la etapa "monoplica" se reconocen y persiguen con xito los beneficios de las

economas de escala y de los monopolios, bien mediante la progresiva adquisicin de otras
empresas del sector, bien por una inversin intensiva. Empezando con el transporte,
11

Cfr. DENNING y MEAD (1991).

12

Cfr. DILORENZO (1996), MONTERO PASCUAL (1996).

13

MUELLER (1993).

comenz a calar en la mentalidad econmica y social la idea de que el monopolio era

inevitable dentro del rea de los servicios pblicos. Dado que la clave para maximizar los
beneficios y rendimientos econmicos del monopolio era una regulacin efectiva, en
Estados Unidos se establecieron Comisiones reguladoras tanto de mbito estatal como
federal, para asegurar las ventajas del monopolio y para librar al pblico de sus abusos.
Bajo la regulacin econmica, la imagen pblica de los servicios fue buena a medida que
mejor la calidad del servicio y su extensin y segn fueron reducindose los precios
debido a la regulacin y a las economas de escala. Tambin mejor la capacidad tcnica
de los reguladores, aunque las empresas tambin descubrieron maneras de evadir la
regulacin y de mantener "relaciones pblicas eficaces" (lobby)14.
Cabe destacar en esta etapa, que la iniciativa para obtener los derechos de exclusiva
a cambio de la regulacin ("regulatory compact") parte de las compaas. El servicio busca
activamente ser regulado a fin de alcanzar la permanencia, la legitimidad y el dominio del
mercado. En muchos casos, los reguladores promueven el servicio y reconocen su
"universalidad" cuando, de hecho, las compaas ya lo haban extendido por su propia
iniciativa. Eso s, la estructura de precios contiene subsidios cruzados entre los usuarios del
sistema, en favor de los ms alejados y de los grandes consumidores o usuarios industriales
a los que se quiere beneficiar. La regulacin de los monopolios se inicia "en armona" con
el inters regulado. De hecho, la estructura de los intereses mutuos, las expectativas de
ganancias y los trminos bsicos de intercambio preceden a la regulacin. Entonces, la
regulacin simplemente legtima y suaviza los arreglos de los grupos de inters15.
Esta etapa inicia una profunda crisis en los aos setenta con una revisin de los
fundamentos tericos del modelo y de sus consecuencias econmicas. La influencia de la
Unin Europea y del Derecho Comunitario Europeo ha sido esencial a la hora de
liberalizar distintos sectores de la economa de los Estados miembros: la propia dinmica
del Mercado Interior ha supuesto una importante presin liberalizadora16

14
15

Cfr. FARRIS y SAMPSON (1973).

Cfr. SHEPHERD (1975), MITNICK (1989).

16

En este sentido, la Recomendacin de la Comisin de 25 de mayo de 1997, relativa a las grandes

orientaciones de las polticas econmicas de los Estados miembros de la Comunidad, recomienda las
privatizaciones para mejorar la competitividad de las empresas. Tambin la recomendacin del Consejo
del 7 de julio de 1997 insiste en la importancia de la liberalizacin de los sectores regulados para la
mejora de la competencia y la eficiencia en el mercado de bienes y servicios.

4.

Etapa de competencia organizada y regulada.

A nuestro modo de ver, la salida de la crisis del modelo de monopolio no consiste en

volver a la etapa de "competencia espontnea": se requiere un nuevo modelo donde la
iniciativa empresarial y la competencia quedan liberadas de la regulacin econmica; pero
proporcionando un nuevo marco de regulacin civil (organizacin de la contratacin y de
los nuevos mercados), que articule las actividades competitivas con las que todava no lo
son (gestin de las redes exclusivas); y manteniendo la regulacin administrativa necesaria
para seguir garantizando la seguridad, salubridad, proteccin del medio ambiente, etc.

III.

EL AUMENTO DE LA REGULACIN DURANTE EL SIGLO XX.

Con carcter general, durante la mayor parte del presente siglo XX se ha producido un
aumento vertiginoso de la regulacin que alcanz su mxima expresin durante los aos
60 y 70. Varios factores han influido en este aumento.

1.

El cambio en la concepcin del Estado en relacin con la economa.

En el Captulo Segundo ya hemos analizado la voluntad del Estado durante el siglo

XX de dominar la economa, entre otros medios, a travs de un espectacular aumento de la
regulacin.

2.

El sufragio universal.

Como resultado de la ampliacin de la democracia, los gobiernos recibieron

presiones mucho ms amplias de diversos sectores de la poblacin para responder
rpidamente a problemas que surgan de forma aguda y que por lo tanto reciban una
cobertura muy amplia en los medios de comunicacin. A menudo, la regulacin ha sido
una solucin espectacular, aunque ms aparente que real. Como ya observ DICEY, "los
beneficios de la intervencin del Estado, especialmente en forma de legislacin, son
directos, inmediatos, y por decirlo de esta forma visibles, mientras que sus efectos
perversos son graduales, indirectos y quedan fuera del alcance de la vista"17. Esta
observacin del jurista ingls coincide exactamente con la del economista norteamericano
HAZLITT que, en gran medida, centr sus crticas sobre la intervencin del Estado en la
economa en que estas intervenciones, a menudo reclamadas por la opinin pblica y los
medios de comunicacin, producen efectos para algunos grupos reducidos de inters, que
17

Citado por OGUS (1994: 9).

son los ms interesados en estas intervenciones, mientras que no se conoce el impacto que
podrn tener estas intervenciones sobre los intereses generales de la comunidad; adems,
se buscan los efectos inmediatos y a corto plazo, no teniendo en cuenta los efectos
mediatos a medio y largo plazo; y finalmente se buscan los efectos visibles mientras que se
descuidan efectos que aparecern ms tarde y que no se tienen en cuenta a primera vista18.
No deja de ser llamativa la coincidencia de estas dos perspectivas de un jurista y de un
economista.

3.

Los riesgos de los desarrollos tecnolgicos.

Los rpidos avances de la tecnologa han planteado graves riesgos y amenazas para
la salud y para la seguridad, creando problemas para la proteccin de los consumidores
individuales. Estas cuestiones no podan dejarse de lado por las Administraciones Pblicas,
ni quedar a resultas de una solucin meramente de Derecho privado porque resultaba
absolutamente imprescindible la capacidad tecnolgica, la experiencia y la autoridad de las
Administraciones Pblicas.

4.

La "revolucin de los derechos".

Durante los aos 60 y 70 se produjo el movimiento descrito en Amrica como la

"revolucin de los derechos": es decir la organizacin de los grupos de inters
representando por ejemplo al medio ambiente, a los consumidores, a los miembros ms
desfavorecidos de la comunidad... que surgieron como grupos polticos muy significativos
y que pedan una proteccin adicional de sus derechos.
Los anteriores factores contribuyeron a un aumento exponencial de la regulacin
econmica y de la regulacin administrativa. Este aumento alcanza su punto de inflexin a
finales de los aos 70 cuando convergen factores de diverso tipo para entrar en el proceso
inverso de desregulacin. En este momento se alcanza un cierto grado de consenso entre
diversas escuelas econmicas sobre los fallos de regulacin, a lo que se unen las ideologas
polticas que alcanzan el poder durante esta poca; y a lo que habra que aadir el
desarrollo del mercado interior europeo, incompatible con los monopolios nacionales.

18

Cfr. Henry HAZLITT (1946-1996).

10

IV.

TIPOS DE REGULACION.

No todas las normas jurdicas inciden de la misma manera sobre los derechos,
libertades y obligaciones de los agentes sociales y econmicos; por lo que suponen
condicionamientos de distinto sentido y alcance respecto de sus posibilidades de actuacin.
Seguidamente efectuamos dos clasificaciones de la regulacin que nos parecen tiles
analticamente: la que distingue entre el carcter civil, administrativo, econmico o
burocrtico de la regulacin y la que distingue entre regulaciones de estructura y
regulaciones de conducta.

1.

Regulacin civil, de polica administrativa o social, econmica y burocrtica.

No existe acuerdo entre los diferentes autores o instituciones, que analizan el objeto
de la regulacin, sobre las diferentes denominaciones que pueden darse, ni sobre el
contenido preciso del alcance de cada tipo de regulacin19. Sin embargo, es una cuestin
extraordinariamente relevante para determinar qu posicin corresponde al Estado y a los
ciudadanos, qu relaciones se derivan de estas posiciones y cules son los
condicionamientos recprocos. Un criterio de innegable utilidad tanto jurdica como
econmica consiste en intentar precisar la incidencia de la regulacin sobre la posicin del
ciudadano: sobre el contenido de sus derechos u obligaciones.

A)

Regulacin civil e institucional.

Es frecuente que las escasas clasificaciones de la regulacin no recojan

expresamente la regulacin civil o institucional bsica, aunque posteriormente aparezca de
alguna forma identificada, subrayndose su importancia20. Ronald COASE explic en "El
problema del coste social" (1960-1994) que "lo que se intercambia en el mercado no son,
como suelen suponer los economistas, entidades fsicas, sino los derechos para realizar
ciertas acciones; y los derechos de los individuos son establecidos por el sistema legal... De
ello resulta que el sistema legal tiene una gran influencia en el funcionamiento del sistema
econmico, y en algn sentido, puede decirse que lo controla". De ah, que la funcin
esencial del Estado sea el reconocimiento y la proteccin de los derechos21.

19

El Informe de la OCDE (1997) sobre la reforma de la regulacin reconoce expresamente esta

inexistencia de definiciones generalmente admitidas.
20

Vid. OGUS (1994: 4-5), que al analizar las formas de la regulacin distingue entre regulacin social y
regulacin econmica, aunque todo el captulo siguiente se dedique al contexto de la regulacin: el mercado
y el Derecho privado. Tampoco se menciona expresamente en el Informe de la OCDE (1997).
21

Vid. Gaspar ARIO (1993: 68 ss) y expresamente sobre el proceso de surgimiento del Estado

11

En la perspectiva de los economistas clsicos22, el sistema de libertad es

esencialmente una creacin legal: los mercados no surgen ni funcionan en el vaco, sino
que necesitan para existir "un intrincado sistema de normas y regulaciones" (COASE). Las
normas bsicas del ordenamiento de una sociedad, como el reconocimiento de los derechos
de propiedad y las garantas sobre el cumplimiento de los contratos con la sancin de
eventuales incumplimientos, harn posible que existan los mercados23.
El reconocimiento y definicin de los derechos se sita en la esfera del Derecho
Constitucional (derechos fundamentales y libertades pblicas) y del Derecho CivilMercantil; mientras que su proteccin, adems de en los anteriores ordenamientos, se lleva
tambin al Derecho Penal y al Derecho Administrativo.
Ahora nos interesa destacar la trascendencia de la regulacin institucional, civil o
mercantil y su carcter predominantemente "facilitativo"24: la regulacin legal de los
derechos de propiedad (reales), de los contratos, de las formas de organizacin social
(familia, asociaciones, sociedades mercantiles...), de los mercados organizados (bolsas,
ferias, lonjas de contratacin) constituye el primer instrumento de intervencin pblica
(aunque mayoritariamente dispositivo: autonoma de la voluntad) para permitir y facilitar
que los individuos configuren el orden social y econmico, como un "orden espontneo"
(HAYEK), que permite disponer los medios para conseguir los fines personales, en un
entorno de informacin limitada y de incertidumbre sobre lo que acaecer en el futuro.
Este carcter predominantemente dispositivo y facilitativo de la regulacin civil permite
alcanzar fines pblicos sin que la intervencin administrativa anule o limite las libertades y
su creatividad; si no que, ms bien, facilita a los individuos que superen los obstculos
derivados de la falta de informacin y de los costes de transaccin25 que, sin instituciones
de organizacin y negociacin les impediran actuar, y que cuando existen amplan
notablemente los cursos de la iniciativa, de la libertad y de la creatividad, al prestar
seguridad jurdica. Socialmente, la regulacin civil institucional incentiva la libertad y el
LAMSDORFF (1989: 209 ss).
22

Cfr. en este sentido, por ejemplo, la exposicin histrica que realiza HAYEK (1990: 69 ss) bajo el ttulo
"El legado clsico de la civilizacin europea".
23

Cfr. SERRANO SANZ (1995).

24

OGUS (1994: 26).

25

COASE (1937-1994) descubre este aspecto crucial y lo define como la necesidad de llevar a cabo
negociaciones, establecer contratos, realizar inspecciones, hasta lograr acuerdos. Para una explicacin de la
enorme trascendencia jurdico-econmica de los costes de transaccin, cfr. POSNER (1992:8).
Si no existiera la regulacin-codificacin civil, toda la asignacin de derechos y obligaciones que realiza
recaera sobre los negocios jurdicos imponiendo unos costes tremendos de elaboracin y negociacin. Si
tampoco existieran los mercados organizados, las transacciones multilaterales y en masa que permiten no
seran posibles de realizar ms que a travs de contratos bilaterales, etc.

12

pluralismo; econmicamente, incentiva la iniciativa empresarial, el volumen de

transacciones, la creacin de riqueza y la competencia, al facilitar una correcta asignacin
de recursos26.
En conclusin, y desde la perspectiva de la incidencia sobre los derechos, una
correcta regulacin civil que, con carcter predominantemente dispositivo, articule vas de
negociacin y organizacin social y econmica incide sobre la esfera jurdico-econmica
propiciando la seguridad jurdica y facilitando actuaciones que no seran posibles en el
simple marco de la autonoma de la voluntad y de una actuacin exclusivamente
individual-contractual.

B)

Regulacin de polica administrativa o regulacin social.

Su objetivo consiste en lograr un equilibrio entre los derechos de los ciudadanos,

evitando que las consecuencias del ejercicio de determinados derechos perjudiquen a los
derechos de terceros, que se formalizan como intereses pblicos o de la colectividad:
seguridad, sanidad, medio ambiente, proteccin del consumidor, cohesin social, etc. Con
frecuencia, en el mbito de la ciencia econmica y en el mbito anglosajn, se denomina a
esta regulacin como "social"27. Sin embargo, en el mbito del Derecho Administrativo
continental, constituye la clsica y tpica "regulacin de polica administrativa"28.
Esta regulacin suele fundamentarse, entre otras causas,
justificaciones29:

en dos grandes

La produccin por una actividad de "externalidades" o efectos perjudiciales

para terceros, que no entran en relacin jurdica ni econmica con quien la
produce (por ejemplo la contaminacin).

"Asimetra informativa": los individuos, ante una relacin contractual existente

o potencial con las empresas que suministran bienes o prestan servicios,
pueden adolecer de una informacin insuficiente o inadecuada sobre esas
empresas o sobre sus productos y servicios, lo cual crea una asimetra
negociadora y dificulta la correcta formacin de la voluntad (conocimiento del
objeto-consentimiento).

26

Segn el "teorema de COASE", en una situacin de costes de transaccin nulos, la asignacin inicial de
un derecho no afectar a su destino final, pues las negociaciones entre las partes conducirn a efectuar
aquellas transacciones que maximizan la riqueza, destinando los recursos a los usos ms valiosos: vid.
COASE (1994: 213), POSNER (1992: 10).
27

Cfr. OGUS (1994: 4), SERRANO SANZ (1995), OCDE (1997).

28

Cfr. Gaspar ARIO (1993: 50).

13

La situacin de asimetra tambin puede darse a la inversa.

Para intentar solventar estos problemas, cuando se entiende que no existen remedios
idneos en el campo del Derecho privado, la regulacin administrativa disea diferentes
tcnicas:
1) obligaciones de informacin sobre la empresa, sus productos o sus servicios;
2) la autorizacin previa (licencias) o, en su caso, la comunicacin de la realizacin
de determinadas actividades personales o materiales, o de la comercializacin de
productos;
3) la imposicin de normas de conducta a las actividades y de requisitos a los
productos y servicios (normalizacin, fijacin de estndares), etc.30
Desde el punto de vista de la incidencia sobre los derechos de los particulares, suele
entenderse que la regulacin administrativa es una "regulacin externa" de la actividad
econmica de que se trate, sin entrar en el interior de sta ni predeterminar las decisiones
empresariales31. Esta regulacin del ejercicio del derecho, mediante la imposicin de
obligaciones, tiene por objeto -como regla general- proteger los derechos de terceros y los
intereses sociales (el orden pblico), evitando (o restableciendo: medio ambiente) efectos
perjudiciales que, lgicamente, no entran dentro de las facultades del titular del derecho
que desarrolla la actividad potencial o realmente lesiva o nociva ("alterum non laedere").

C)

Regulacin econmica.

La regulacin econmica penetra en el interior de la actividad empresarial y

profesional y sustituye las condiciones de funcionamiento de los mercados, estableciendo
barreras de entrada y de salida sobre las actividades, nmero de operadores, e imponiendo
las decisiones esenciales de la produccin: qu, cmo, cundo, dnde y a qu precio
producir.
La regulacin econmica ha pretendido sustituir a la competencia, persiguiendo
efectos que se suponen similares, mediante tres grandes tcnicas:
1) la creacin de empresas pblicas, con o sin nacionalizacin y reserva en
monopolio de la actividad, con la expectativa de que los mecanismos de direccin
y responsabilidad poltica seran suficientes para conseguir los fines pblicos;

29
30
31

Vid. Infra Captulo quinto.

Cfr. OGUS (1994).
ARIO (1993: 50).

14

2) la regulacin coactiva de las condiciones de produccin, calidad y precios de los

bienes y servicios prestados por empresas pblicas o privadas;
3) la regulacin de la estructura empresarial del sector, limitando el nmero de
operadores que puedan acceder al mismo32.
El fundamento de la regulacin econmica se ha justificado en la existencia de los
denominados "fallos del mercado", que estudiaremos en el Captulo siguiente.
La regulacin econmica priva de facultades propias a los derechos y libertades
econmicas (propiedad, libertad profesional, libertad de empresa, derechos de
consumidores...) -que constituyen el soporte material del resto de derechos y libertades-33.
Cada vez es ms difcil encontrar causas reales y efectivas que justifiquen esas limitaciones
de los derechos y libertades, lo cual enerva su legitimacin jurdica y econmica.
FERNNDEZ ORDEZ (2000:8) ha escrito conviene ocuparse algo de cul ha
sido la historia de la regulacin econmica y, en especial el abismo entre lo que se propuso
y lo que consigui, para entender el movimiento reciente en contra de ella. En realidad la
regulacin econmica de los pases occidentales era una incrustacin del sistema sovitico
de planificacin dentro de nuestras economas llegando incluso a veces a establecer la
propiedad pblica de los medios de produccin y, por lo mismo, los procesos de
desregulacin en Occidente tienen muchas similitudes con los procesos de transicin de los
antiguos pases comunistas.
Queda as explicado el fenmeno de la supresin y consiguiente aumento de la
regulacin, que produce perplejidad a ms de un observador: mientras la regulacin
econmica pierde su razn de ser, quedando sometida a las tcnicas de la desregulacin, no
sucede lo mismo con la regulacin civil ni con la regulacin administrativa que, ante
determinadas circunstancias, deben desarrollarse y perfeccionarse para seguir garantizando
-en un entorno de competencia y no de intervencin administrativa sobre el mercado- los
intereses pblicos.

D)

Regulacin burocrtica.

Aunque se presenten unidas a la regulacin administrativa, resulta imprescindible

distinguir e identificar, como hace con todo acierto el Informe de la OCDE (1997), las
formalidades administrativas o "trmites burocrticos" que imponen las Administraciones
Pblicas sobre los agentes econmicos y sobre cualquier ciudadano. Estas imposiciones
32

Cfr. ARIO (1993: 47 ss), OGUS (1994: 5).

33

Cfr. ARIO (1993: 66 ss.)

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administrativas, que en general pueden considerarse tcnicamente como "cargas" para el

ejercicio de los derechos, pueden tener y en determinados casos tienen, una incidencia
gravemente negativa sobre el desarrollo de actividades, proyectos e iniciativas que se ven
entorpecidas, dilatadas o incluso impedidas. Solamente la demora temporal que imponen,
arruina con frecuencia proyectos en los que la agilidad financiera o competitiva resultan
imprescindibles34. De ah que un objetivo esencial de la liberalizacin y, en concreto de la
desregulacin, sea suprimir los trmites que no sean indispensables, racionalizar y
simplificar los que s lo son, hacer su aplicacin ms gil y transparente, y analizar qu
tcnicas de intervencin pueden seguir resultando eficaces pero imponiendo menores
restricciones y entorpecimientos35.

2.

Regulaciones de estructura y de conducta.

ARGANDOA (1990) presenta esta clasificacin que resulta imprescindible a

efectos de anlisis ulteriores. La clasificacin contempla un aspecto formal, por lo que
ambos tipos de regulaciones pueden ser vehculo tanto para la regulacin administrativa,
como para la econmica.

A)

Regulaciones estructurales.

Su objetivo consiste en crear condiciones que eviten conductas indeseables, estableciendo

normas sobre la propiedad, nmero de empresas, requisitos exigidos a stas, actividades
que pueden desarrollar, etctera. Diferentes tcnicas pueden ser:
1) La empresa pblica y la nacionalizacin: en Europa ha sido una forma
tradicional de regulacin del monopolio natural o de sectores que se
consideraban estratgicos. Se supona que eliminaba la necesidad de otras
regulaciones, pero su fracaso ha conducido a la privatizacin.
2) Restricciones a la propiedad: exclusin de socios extranjeros (por -supuestasrazones de seguridad nacional); limitaciones de participacin (ej.: Bancos en
otras entidades financieras ); comunicacin de participaciones (Mercado de
valores), etc.
3) Regulaciones o barreras de entrada:

34

Vid. las acertadas observaciones y experiencias expuestas por BULLINGER (1991).

35

Cfr. OCDE (1997) y LAMSDORFF (1989: 368 ss).

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Limitacin del nmero de operadores con o sin derechos de exclusiva

(concesiones administrativas): concesin en exclusiva de servicios pblicos
econmicos por monopolio natural (energa, comunicaciones, transportes);
limitacin del nmero de operadores por escasez de recursos y por razones
tcnicas (limitaciones del espectro: emisoras de radio y televisin; operadores
de telecomunicaciones); por un supuesto riesgo de competencia excesiva y
presiones del sector (tradicional en los transportes), etc. Se tiende a suprimir
estas limitaciones, para fomentar la competencia, salvo cuando no hay ms
remedio que adjudicar recursos escasos.

Fijacin de requisitos para el desarrollo de una actividad: pago de licencia

fiscal, colegiacin, ttulo, licencia o autorizacin, inscripcin en un registro,
capital mnimo. La tendencia es a mantenerlos y, en algunos casos a
intensificarlos.

Derecho de la Competencia: condiciones para la absorcin, fusin,

concentracin de empresas. Mercado de valores: informacin o limitaciones
sobre el control de empresas, OPAS, etc.
*

Limitacin del tipo de actividades que pueden realizarse (instituciones

financieras, seguros, etc.).

Separacin contable, funcional, jurdica o de propiedad ("unbundling") de

actividades, por ejemplo: para evitar informacin privilegiada; para evitar
el abuso de posicin dominante o la canalizacin de subsidios cruzados
con la consiguiente restriccin de competencia (operadores de redes de
energa, comunicaciones o transportes); para mantener la solvencia de
instituciones financieras, etc.

La separacin contable de actividades exige distinguir sus respectivos costes; la

separacin funcional exige que cada actividad se realice con recursos personales y
materiales distintos; la separacin jurdica exige que una determinada actividad deba
realizarse mediante una empresa especfica con su propia personalidad jurdica
separada, aunque la propiedad de esta empresa puede corresponder a otra empresa
holding que, a su vez, es titular de otras empresas que realizan actividades diversas;
finalmente, la separacin de la propiedad exige que una determinada actividad (por
ejemplo, la transmisin de electricidad) se realice por una empresa realmente
independiente, que no dependa de otra u otras, a travs de participaciones que permitan
el control, imponiendo para ello limitaciones a las cuotas de participacin (ejemplo:
operadores independientes de los sistemas de operacin y transmisin de electricidad
como Red Elctrica de Espaa o la National Grid Company del Reino Unido).

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B)

Regulaciones de conducta.

Hacen referencia a cmo se realiza la actividad regulada. Aunque las regulaciones

estructurales son ms sencillas de establecer para la Administracin, imponen mayores
costes sobre los operadores y son ms proclives a constituir un freno a la competencia y a
la innovacin. Por ello, en muchos casos, es preferible buscar regulaciones de conducta
antes que de estructura. Algunos ejemplos pueden ser:
1) Reconocimiento de costes y fijacin de precios: Ha sido la tcnica tpica de
la regulacin econmica para sustituir la competencia y regular a los
operadores con concesiones de exclusiva. Tambin se ha utilizado por razones
de poltica social o para frenar la inflacin. La tendencia es a abandonarlos,
aunque resulta inevitable cuando un operador controla en exclusiva un recurso
o una infraestructura.
2) Establecimiento de estndares o normas de producto o servicio
(normalizacin), licencias, certificaciones, etc.: han tenido un enorme
desarrollo en los ltimos aos. La imposicin de estndares no es siempre la
medida ms eficaz. Puede ser preferible la regulacin civil sobre calidad,
fraudes, cumplimiento de contratos, etc., acompaada de procedimientos
rpidos y baratos de arbitraje o reclamacin (consumo). La existencia de
normas puede llevar a su cumplimiento estricto en perjuicio de la atencin al
cliente. Las empresas prefieren los estndares porque su cumplimiento les
exime de responsabilidad. Tambin la opinin pblica es favorable, al parecer
que protegen mejor al usuario o consumidor.
En determinadas ocasiones, la fijacin de estndares puede constituir una
barrera de entrada a un mercado y tambin cabe el riesgo de "captura" de la
Administracin por los regulados.
3) Facilitar informacin: sobre la empresa, productos, servicios, etc. Cada vez
es ms utilizada para sustituir otros tipos de regulacin.

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