LA IMPUGNACIN

DE ACUERDOS. Aspectos
jurisprudenciales y problemas
derivados de su sistemtica en la Ley
General de Sociedades, a propsito de
la denominada suspensin de acuerdos
societarios
El autor analiza, tanto en sus aspectos doctrinarios como en
su aplicacin por las jurisprudencias nacional y comparada,
la problemtica de la impugnacin judicial de acuerdos
societarios conforme al artculo 139 de la Ley General de
Sociedades, y especficamente el tema de la suspensin del
acuerdo, regulado en el artculo 145 de la misma norma. El
autor pone en evidencia que la forma como legalmente ha sido
sistematizado el tema ha permitido que las figuras de la
impugnacin de acuerdos propiamente dicha y la nulidad de
acuerdos (artculo 150 de la LGS) sean empleadas
indiscriminadamente, lo que ha generado confusin y no
permite resolver correctamente los conflictos que se producen
dentro de una sociedad.

Publicada en Dilogo con la Jurisprudencia N

71, Enero 2004. Gaceta Jurdica Editorial.

(Jairo Cieza Mora(*)(**))

COMENTARIOS
I.

INTRODUCCIN

El presente trabajo tiene por objeto colocar en el centro del

debate acadmico y en el operador jurdico, una materia que
est signada por muchas interrogantes y vicisitudes, las
mismas que no permiten dar una respuesta clara y consistente
por parte de la legislacin, la doctrina y la jurisprudencia a las
controversias planteadas en la prctica cotidiana. Nos
referimos a la impugnacin judicial de acuerdos societarios,
regulada a partir del artculo 139 de la Ley General de
Sociedades (LGS)(1), y especficamente a la suspensin de
tales acuerdos, institucin regulada en el artculo 145 de la
LGS. Asimismo, nos proponemos incidir en la forma como la
sistematizacin de la figura en cuestin influye en la confusin
que no permite resolver adecuadamente los conflictos al
interior de las sociedades, al poder utilizarse de manera
indistinta la impugnacin de acuerdos propiamente dicha y la
nulidad de acuerdos regulada en el artculo 150 de la LGS.
Como se ver, esta falencia en la sistemtica societaria hace
que, por ejemplo, en el caso de una solicitud de suspensin de
acuerdos, no se cumpla con los presupuestos exigidos en el
artculo 145 de la LGS, bastando invocar las causales de
nulidad reguladas cinco artculos ms adelante. De igual
manera, queremos observar la manera como nuestros
tribunales vienen resolviendo las incertidumbres suscitadas y
la manera en que la legislacin y jurisprudencia comparada
han dado respuesta a tan atribulada materia, lo que podra
servirnos de referente para resolver nuestros problemas va
una
modificacin
legislativa
u
orientando
nuestra
jurisprudencia.
II. SISTEMATIZACIN DE LA IMPUGNACIN Y
NULIDAD DE ACUERDOS EN LA LEGISLACIN Y SU
RESPUESTA EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL Y
COMPARADA
El artculo 139 de nuestra LGS regula los llamados
acuerdos impugnables(2), siendo estos, como se sabe,
aquellos cuyo contenido sea contrario a la LGS, se opongan al
estatuto o al pacto social o lesionen, en beneficio directo o
indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la
sociedad. En el mismo artculo se hace mencin de los
acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la
ley, o en el Cdigo Civil. Sin embargo, los problemas
comienzan cuando once artculos adelante se regula en la
LGS la denominada Accin de Nulidad, que prev: Procede la
accin de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta
contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de
nulidad previstas en esta ley o en el Cdigo Civil. Cualquier
persona que tenga legtimo inters puede interponer accin de
nulidad contra los acuerdos mencionados en el prrafo
anterior, la que se sustanciar en el proceso de conocimiento.
La accin de nulidad caduca al ao de la adopcin del acuerdo
respectivo. Este artculo, el 150 de la LGS, nos remite al
artculo 38 de la LGS, el mismo que precepta: Son nulos los
acuerdos societarios adoptados con omisin de las
formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes
que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres, a
las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que
lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o
indirecto de uno o varios socios (...).

Como se puede apreciar, nuestra LGS, querindolo o no,

nos coloca hasta ante cuatro supuestos para cuestionar la
validez de los acuerdos societarios:
a) La impugnacin de acuerdos propiamente dicha
regulada en los supuestos previstos en el artculo 139 de la
LGS,
b) La anulabilidad prevista en el segundo prrafo del
artculo 139 de la LGS,
c) La denominada accin de nulidad prevista en el artculo
150 de la LGS y
d) La denominada nulidad de acuerdos societarios regulada
en el artculo 38 de la LGS.
Como se puede apreciar, de una lectura detenida de los
artculos arriba referidos se puede invocar la accin de nulidad
de acuerdos, con las ventajas que esto implica (baste recordar
el mayor plazo, o la legitimacin de un tercero), haciendo
mencin de las causales de impugnacin de acuerdos
propiamente dicha descrita en el literal a) del prrafo
precedente. Efectivamente, si el artculo 38 de la LGS, referido
a la nulidad de acuerdos, invoca como causales la adopcin
de acuerdos contrarios a las estipulaciones del pacto social o
del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en
beneficio directo o indirecto de uno o varios socios, se puede
saber qu diferencia a este listado de las causales invocadas
para la impugnacin judicial de acuerdos previstas en el
artculo 139 de la LGS? Es evidente entonces que el tema no
est claro.
Sobre el particular se pronuncia reciente doctrina en
materia societaria(3) indicando que: Creemos que no es
necesario realizar un anlisis punto por punto, ya que la
dualidad surge de una simple lectura de los artculos 38, 139 y
150. A manera de ejemplo cabe simplemente sealar que, por
remisin del artculo 150 sern considerados tambin nulos los
acuerdos contrarios al pacto social o al estatuto; as como los
que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo
o indirecto de uno o varios accionistas. Es sencillo observar
que estas son causales tpicas de impugnacin (y por tanto
reservadas a los accionistas) conforme al artculo 139. Queda
la alternativa de considerar que, por ser una norma especial,
deben considerarse nicamente las causales de nulidad
reguladas en el artculo 150, pero esta interpretacin podra
chocar con el propio texto del artculo 150, que de manera
general remite a cualquier norma de la LGS que prevea
causales de nulidad (incluido por supuesto el artculo 38). Por
lo sealado en los prrafo anteriores, consideramos que existe
un evidente error de sistemtica jurdica, que ha generado la
posibilidad de que un mismo supuesto pueda ser considerado
como causal de impugnacin y nulidad al mismo tiempo, as
como que tenga distintos plazos de caducidad y distintos
sujetos activos facultados para iniciar ambos tipos de accin.
Nuevamente la regulacin de nuestra LGS genera inseguridad
jurdica al momento de tener que decidir por qu tipo de accin
optar(4). El autor citado opina que: De una lectura de los
artculos 139 y 150 de la LGS, puede deducirse que la
aparente intencin del legislador al regular por un lado la
impugnacin y por otro lado la nulidad de acuerdos, fue la de
distinguir entre causales de anulabilidad y de nulidad(5). Como
mencionramos en un trabajo anterior, la normativa espaola
distingue con claridad y precisin estos dos supuestos a travs
del artculo 215 de su norma societaria(6). Efectivamente, en

materia societaria, el texto del artculo 139 de la Ley General

de Sociedades establece, como hemos visto, que pueden ser
impugnados judicialmente los acuerdos de la Junta General
cuyo contenido contravenga la ley, el estatuto o el pacto social,
o que lesionen en beneficio directo o indirecto de uno o varios
accionistas los intereses de la sociedad. Asimismo el artculo
citado indica que los acuerdos que incurran en causal de
anulabilidad prevista en la ley o en el Cdigo Civil tambin
sern impugnables en las formas y plazos que seala la ley. Al
respecto la doctrina nacional seala que esta norma no
distingue entre actos o acuerdos nulos y anulables como s lo
hace la nueva Ley de Sociedades Annimas de Espaa,
aprobada por Real Cdula N 1564 de 1989. El artculo 115 de
dicho cuerpo legal considera como acuerdos nulos los
acuerdos contrarios a la ley, sealando que los dems
acuerdos, es decir los contrarios al estatuto o que lesionen los
intereses de la sociedad son anulables, distincin que acarrea
importantes diferencias respecto a la legitimacin activa,
respecto a los plazos de caducidad y tambin en lo
concerniente a las vas procesales(7). En igual sentido se ha
pronunciado autorizada doctrina ibrica zanjando cualquier
discusin acerca de los alcances de la nulidad o anulabilidad
en materia de acuerdos societarios, al establecer que: Son
nulos los acuerdos contrarios a la ley, mientras que los
acuerdos que infrinjan los estatutos o que lesionen los
intereses sociales en beneficio de uno o varios accionistas o
de terceros merecen la caracterizacin de acuerdos
anulables(8). Es interesante, de otro lado, tomar en cuenta lo
expresado por la doctrina italiana al respecto, la misma que se
diferencia en aspectos sustanciales de la regulacin espaola
(y naturalmente de la peruana), resultando aleccionador lo que
seala Galgano al comentar la regulacin italiana sobre
acuerdos nulos y anulables. Al respecto el referido autor
seala que: Para que la decisin sea nula es necesario que el
objeto, en s considerado, sea ilcito (esto es, contrario a
normas imperativas) o tambin imposible , desde el punto de
vista material. En cambio, la decisin no es nula, sino
anulable, cuando su objeto lcito en s considerado, tiene a
su vez un contenido ilcito. Por ejemplo, se convoca a la
asamblea para aprobar el balance, y el balance aprobado es
falso. La decisin tiene aqu por objeto aprobar el balance, o
sea un objeto en s lcito, por tanto, como todo objeto tpico,
esto es, previsto por la ley como posible (y, en este caso,
anualmente necesario) objeto de decisin de la asamblea. Sin
embargo, el balance aprobado resulta falso, y por esto es
ilcito el contenido de la decisin(9). Sin embargo nuestra
regulacin societaria(10) no permite tener claridad conceptual
generando una serie de problemas que tampoco nuestra
jurisprudencia, en el poco tiempo es cierto, de vigor de nuestra
LGS, ha sabido resolver. A manera de ejemplo cabe sealar lo
confuso de la regulacin nacional cuando se habla de la
impugnacin de acuerdos cuyo contenido sea contrario a la
LGS, y no como en la legislacin espaola en donde se habla
simplemente de acuerdos contrarios a la ley, evitndose as
confusiones derivadas de la redaccin de la norma(11).
La doctrina nacional, trata de clasificar la formas de
cuestionamiento (para hablar de nulidad, de anulabilidad y de
impugnacin) de la validez de los acuerdos de la siguiente
manera: a) acuerdos nulos por infraccin a la ley, b) acuerdos
nulos por el contenido de estos, c) acuerdos que pueden ser
considerados anulables(12).
Pese a lo antes indicado, la sistemtica de nuestra LGS en
lugar de coadyuvar para la clarificacin de situaciones
controversiales dificulta el cumplimiento de los objetivos de la
institucin de impugnacin de acuerdos al efectuar una

redaccin imprecisa en los artculos que se refieren a tal

figura, tal como hemos visto en las lneas precedentes. Urge
pues un mejor desarrollo de los artculos involucrados en esta
institucin tan importante en el Derecho Comercial y tambin
en el artculo 92 de nuestro Cdigo Civil, que con la naturaleza
del mismo est inspirado en los mismos principios que los de
la materia societaria aqu narrados(13).
1. Cmo resuelven nuestros tribunales
Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado reflejando los
problemas que a nivel legislativo existen. Como en el caso en
que considera necesario, tratndose de cuestiones de ndole
netamente societario, acudir a la figura de la impugnacin de
acuerdos y no a la de nulidad del negocio jurdico(14).
En sentido distinto se pronuncia la Sala de Casacin
peruana que acoge los supuestos de nulidad, pese a tratarse
de materias de ndole societario, sealndose que debi
ampararse la demanda por no estar sujeta a los plazos de
caducidad a que se refiere la Ley General de Sociedades (la
anterior, no la vigente) sino los plazos previstos en el Cdigo
Civil, por haberse invocado la nulidad basada en esta ltima
norma(15).
Acerca de la diferencia entre la nulidad del pacto social y la
nulidad de acuerdos, nuestra jurisprudencia se ha pronunciado
sealando que no es posible utilizar las normas que regulan la
nulidad del pacto social a una situacin en la que se discute la
nulidad de un acuerdo contrario al estatuto o al pacto social(16).
Acerca de las distinciones entre nulidad e impugnacin de
acuerdos a que hemos hecho antes referencia, mencionando
el artculo 38 de la LGS, as como la no pertinencia de los
efectos de la revocacin y sustitucin de acuerdos cuando
perjudican derechos adquiridos por terceros de buena fe,
tambin se ha pronunciado nuestra jurisprudencia(17).
2. La jurisprudencia espaola como referente en materia de
impugnacin de acuerdos
Un interesante trabajo recientemente publicado nos permite
apreciar la forma como la jurisprudencia espaola ha venido
dando respuesta a las exigencias de la sociedad en el mbito
de la nulidad y anulabilidad de acuerdos, camino que nosotros
debemos aquilatar para poder facilitar el trfico comercial y
propugnar seguridad jurdica a las empresas que se
constituyen en fuente de riqueza y por tanto de trabajo en un
mercado como el nuestro(18).
Como se sabe, nuestro artculo 139 de la LGS nos habla de
los acuerdos cuyo contenido sea contrario a esta ley, a
diferencia del artculo 115 de la Ley de Sociedades Annimas
espaola, que nos habla de acuerdos contrarios a la ley. Al
respecto, la jurisprudencia espaola ha establecido que a los
acuerdos contrarios a la ley deben equipararse los acuerdos
contrarios a los principios configuradores de la sociedad
annima, tal como lo ha declarado el Tribunal Supremo (STS
29-XI-2002. RJ 2002/10400) en relacin con un acuerdo de
reduccin de capital social(19).
Asimismo, comentando otra reciente jurisprudencia
espaola, referida al plazo de caducidad en el caso de
infringirse normas de orden pblico adems de las de
funcionamiento societario, el autor citado expresa: Como

excepcin al plazo de caducidad de un ao de la accin de

impugnacin de los acuerdos nulos, si estos adems de
contrariar la ley, contraran el orden pblico, la accin para su
impugnacin se considera imprescriptible. De ah que sea de
suma importancia poder aproximarnos al concepto de orden
pblico, concepto jurdico indeterminado cuyo contenido es
bastante reducido a tenor de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, recogida en la reciente sentencia de 4 de marzo de
2002 (RJ 2002/2421)(20).
El Tribunal Supremo, en una de sus ms sorprendentes
sentencias recientes (STS 3-IV-2003.RJ 2003/2768), ha
afirmado que no son vlidos los acuerdos por los que se
aprueban las cuentas del ejercicio anterior cuando la junta
general ordinaria se celebra una vez que han transcurrido los
seis primeros meses del ejercicio y la convocatoria no se ha
realizado judicialmente a peticin de alguno de los socios. El
Tribunal Supremo se separa aqu de las opiniones doctrinales
ms autorizadas y, apoyndose en la doctrina de sentencias
anteriores de 19 de abril de 1960 y de 10 de mayo de 1997,
realiza una interpretacin literal del artculo 101 de la Ley de
Sociedades Annimas, a cuyo tenor si la junta general
ordinaria no fuera convocada dentro del plazo legal, podr
serlo judicialmente en las precisas condiciones que se
establecen en la norma, aunque solo a peticin de socios.
Siguiendo esta interpretacin literal, el Tribunal Supremo
considera que la expresin podr tiene por finalidad
nicamente destacar que solo a instancia de un socio se
pueda acudir a la convocatoria judicial, de suerte que no es
posible entender que, transcurrido el plazo legal para convocar
la junta ordinaria, puedan reunirse los socios en junta con o sin
convocatoria y adoptar los acuerdos a que se refiere el artculo
95 de la ley en cualquier momento transcurrido el plazo de los
seis primeros meses considerado por el legislador como plazo
preclusivo(21).
Otro aspecto sobre el que se pronuncia la jurisprudencia
hispana es el referido al derecho de asistencia y voto. La
vulneracin del derecho de asistencia o de cualquier otro que
reconozca la ley al accionista hace nulos los acuerdos
adoptados. Aunque la junta general es el rgano soberano de
la organizacin de la sociedad annima, est limitada por los
derechos de los accionistas, por cuanto solo el respeto a los
derechos del socio y el ejercicio de los mismos conforme a la
ley puede legitimar la mayora societaria(22).
Aspecto muy interesante sobre el que tambin se ha
pronunciado la jurisprudencia espaola es el concerniente a la
violacin del derecho de informacin(23), poniendo un lmite al
abuso de algunos accionistas que pretenden utilizar esta
prerrogativa para obstruir o paralizar la voluntad social(24).
Finalmente, en cuanto a nulidades por afectacin del
derecho a la informacin se refiere, el Supremo Tribunal
Espaol ha sealado que debe priorizarse el inters social al
mvil particular del impugnante obstruccionista, es decir de
aquel que no responde a una intencin razonable de
verdadera y real necesidad(25).
En lo concerniente a los acuerdos que se oponen a los
estatutos, que, como hemos indicado, es causal de
impugnacin de acuerdos propiamente dicha en nuestro
sistema (pero al mismo tiempo puede ser confundida como
causal de nulidad de acuerdos por lo regulado en el artculo 38
de la LGS), mientras es causal de anulabilidad en la
legislacin hispana (artculo 115 de la LSA); la jurisprudencia

espaola no ha tenido mucha casustica, a diferencia de los

acuerdos contrarios a los intereses de la sociedad, como se
ver seguidamente, sino que se han presentado contados
casos destacando un pronunciamiento judicial en el que no se
considera anulable un acuerdo por infringir una regla
estatutaria en la que se establece la obligacin de celebrar la
junta general en el domicilio de la sociedad, pues esta regla
estatutaria hay que entenderla en el sentido del artculo 102 de
la Ley de Sociedades Annimas, esto es, en el sentido de que
la junta general debe celebrarse en la localidad donde la
sociedad tiene su sede (STS 25-II-2002. RJ2002/2318)(26).
Como se sabe, en nuestro sistema societario, tambin
aplicable en nuestro sistema civil, son impugnables
(propiamente dichos) los acuerdos que lesionen en beneficio
de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la
sociedad, mientras que en la legislacin espaola estos son
acuerdos anulables.
Pues bien, el Tribunal Supremo espaol ha declarado como
orientacin jurisprudencial la nulidad (entindase anulabilidad)
de los acuerdos impugnados en supuestos en los que se ha
arrendado un local de la sociedad a uno de los socios, a quien
se beneficia en detrimento de los intereses de la sociedad,
puesto que se desecharon propuestas de terceros mucho ms
favorables (STS 7-X- 1991. RJ 1991/7444)(27).
III. NATURALEZA JURDICA DE LA SUSPENSIN DE
ACUERDOS Y DE LA ANOTACIN PREVENTIVA DE
DEMANDA.
CONSECUENCIAS
DE
NUESTRA
REGULACIN EN LA PRESENTE FIGURA
1. Lo que dice la legislacin nacional
La materia que a continuacin abordamos se encuentra
regulada en el artculo 145 de nuestra LGS, estableciendo:
Artculo 145. Suspensin del acuerdo: El juez, a pedido de los
accionistas que representen ms del veinte por ciento del
capital suscrito, podr dictar medida cautelar de suspensin
del acuerdo impugnado. El juez debe disponer que los
solicitantes presten contracautela para resarcir los daos y
perjuicios que pueda causar la suspensin. Seguidamente, en
el artculo 147 de la LGS, se legisla sobre la anotacin
preventiva de demanda con la sumilla de Medida cautelar, de
la siguiente forma: Artculo 147: Medida cautelar: A solicitud
de parte, el juez puede dictar medida cautelar, disponiendo la
anotacin de la demanda en el Registro. La suspensin
definitiva del acuerdo impugnado se inscribir cuando quede
firme la resolucin que as lo disponga. A solicitud de la
sociedad las anotaciones antes referidas se cancelarn
cuando la demanda en que se funden sea desestimada por
sentencia firme, o cuando el demandante se haya desistido,
conciliado, transado o cuando se haya producido el abandono
del proceso.
Como se ha mencionado precedentemente, la suspensin
de acuerdos societarios exige determinados presupuestos que
de no cumplirse ser desestimada por el rgano jurisdiccional,
siendo estos requisitos el ser accionista (un tercero no puede
solicitar la suspensin), representar ms del veinte por ciento
del capital suscrito (no se menciona si con derecho a voto o
sin este) y prestar contracautela (caucin en la legislacin
espaola) a fin de resarcir los daos y perjuicios que pueda
causar la suspensin. Pues bien, nos encontramos ante
requisitos aparentemente exigentes que privilegian la
seguridad jurdica y promueven el trfico mercantil, al poner un

tamiz elevado (sumamente elevado, por ejemplo para el caso

de las sociedades annimas abiertas) pero que al final son
literalmente omitidos por la confusin a la que hemos hecho
referencia en nuestro numeral anterior (referido a la
ambivalente sistemtica de nuestra LGS en materia de
impugnacin y nulidad), y que se expresa en que basta invocar
las causales de nulidad de acuerdos (artculo 150 de la LGS)
para que todas estas exigencias sean evadidas, pues ya no se
invocar como proceso principal el de impugnacin judicial de
acuerdos (artculo 139 de la LGS) sino el de la denominada
accin de nulidad (artculo 150 de la LGS), pudindolo hacer
hasta un tercero con legtimo inters, y no requiriendo el
elevadsimo 20% de capacidad accionaria (en Espaa es
exigible el 5%) para tener legitimidad en su solicitud de
suspensin, utilizando para esto la llamada medida cautelar
genrica regulada en el artculo 629 del Cdigo Procesal
Civil(28), para lo cual solamente se exigirn los requisitos
generales de una medida cautelar, esto es la verosimilitud, el
peligro en la demora y la contracautela(29) (alguien tambin
habla de adecuacin(30)).
2. Lo que dicen la legislacin y jurisprudencia espaolas
Tomando en consideracin que en los apartados
precedentes hemos hecho mencin a la legislacin espaola y
a su jurisprudencia, consideramos importante conocer lo que
seala la legislacin ibrica con referencia a la suspensin del
acuerdo impugnado y la anotacin preventiva de demanda. La
Ley de Sociedades Annimas espaola, prescribe en su
artculo 120, lo siguiente: Artculo 120: Suspensin del
acuerdo impugnado: 1. El demandante o demandantes que
representen al menos el 5 por 100 del capital social podrn
solicitar en su escrito de demanda la suspensin del acuerdo
impugnado. 2. El juez proveer dicha solicitud en la
comparecencia previa, pudiendo disponer que se aseguren
mediante aval o caucin los perjuicios que eventualmente
puedan causarse a la sociedad. En caso de peligro de retardo,
el juez, con anterioridad a la comparecencia previa, podr
decretar la suspensin con arreglo a las normas del
procedimiento incidental. 3. Contra la resolucin del juez cabr
recurso de reposicin y contra el auto desestimatorio de la
reposicin podr interponerse recurso de apelacin, que se
admitir en ambos efectos, mediante escrito que se presentar
en el plazo de cinco das. 4. El juzgado admitir el recurso y
emplazar a las partes para que en un plazo igual se
apersonen en la audiencia. Dentro del trmino del
emplazamiento, el recurrente comparecer ante la audiencia y
al propio tiempo formalizar el recurso por medio del escrito
motivado, del que se dar traslado por cinco das a los
recurridos que hubiesen comparecido, a fin de que puedan
oponerse. 5. La audiencia, sin ms trmites y sin celebracin
de vista, resolver en el plazo de diez das. Contra la
resolucin de la audiencia no cabr recurso alguno.
En el mismo sentido el artculo 121 del mismo texto
normativo, expresa: Artculo 121. Anotacin preventiva: 1. La
anotacin preventiva de la demanda de impugnacin en el
registro mercantil y su publicacin en el Boletn Oficial podrn
obtenerse con arreglo a lo previsto en el Reglamento del
Registro Mercantil. 2. La anotacin preventiva de las
resoluciones firmes que ordenen la suspensin del acuerdo
impugnado se practicar, sin ms trmites a la vista de
aquellas. 3. La anotacin preventiva de la demanda se
cancelar cuando esta se desestime por sentencia firme y
cuando haya desistido de la accin la parte demandante o
caducado la instancia. En iguales circunstancias se cancelar
la anotacin preventiva de la suspensin del acuerdo.

Con respecto a la suspensin de acuerdos la jurisprudencia

espaola se pronuncia sealando que: Un acuerdo
suspendido por el juez no puede servir de base para
estructurar la contabilidad de aos posteriores, mientras est
sub iudice.
As se aprecia en la sentencia del 27 de junio de 1969, y en
el mismo sentido con la sentencia del T.S. de 29 de noviembre
de 1983 (Ponente: Excmo. Sr. D. Jaime de Castro Garca,
Aranz. 6733/83) cuando seala la obligacin de los
administradores de formular la memoria, el balance y las
cuentas. Transcribimos parte de la sentencia: (...) aun
cuando al tiempo de celebrarse la Junta General Ordinaria
estuviesen entablados procedimientos de impugnacin de
otros acuerdos de la Sociedad adoptados en aos
precedentes, cuyo resultado sera susceptible de influir en el
que es objeto de posterior censura, nicamente en el supuesto
de que aquellos estuviesen en suspenso con arreglo a la
norma 4ta del artculo 70, podra ponerse en tela de juicio la
nulidad del mismo (...).
Otra jurisprudencia nos seala el momento desde que
opera la suspensin, expresando que: La suspensin opera
desde que se solicita, si finalmente queda acordada, y, si se
refiere al nombramiento de un consejo de administracin,
impide a este convocar juntas generales posteriores.
Efectivamente, la sentencia del T.S. de 25 de febrero de
1986 (Ponente: Excmo. Sr. D. Cirilo Serena Velloso, Aranz.
852/86) lo entendi as ante una junta extraordinaria de
elevacin de capital que otorgaba derechos preferentes a los
nuevos suscriptores, la cual haba sido convocada por un
consejo de administracin nuevamente nombrado y respecto
del cual el juzgado haba suspendido su acuerdo de
nombramiento, entendiendo el T.S., al igual que la audiencia
territorial, que los accionistas solicitantes de la nueva reunin
deban haberse dirigido al Consejo antiguo. La sentencia
descrita expresa: (...) pues la suspensin opera desde que se
solicita si finalmente queda acordada de suerte que era el
Consejo antecedente constituido al tiempo que la sociedad
misma el 5 de mayo de 1982 el legalmente facultado para
convocar la junta impugnada y al que hubo de dirigirse, si se
produjo la solicitud de los accionistas representantes de al
menos el 10% del capital social a que se refiere el artculo 56
(hoy 100 pero otorgando el derecho al 5% del capital social) de
la Ley S.A., habiendo sido correctamente aplicado el mismo al
igual que el 49 y el 52 (hoy 94 y 96) y sin que haya de tomar
en consideracin el 92 (hoy 158) por cuanto, como ya se deja
advertido el fundamento del fallo que el recurso combate, no
es otro que el de la nulidad de la convocatoria por no haberla
efectuado el Consejo de Administracin, rgano al que
corresponde efectuarla por as determinarlo el artculo 49 y el
(article 64 sobre Administraci i representaci de la Societat)
que aparece incorporado a la escritura de constitucin y que
no consta haya sido modificado(31).
3. Lo que dicen la legislacin y jurisprudencia argentinas
La legislacin argentina regula de la siguiente manera la
suspensin de acuerdos:
Artculo 252 de la Ley N 19550: Suspensin preventiva de
la ejecucin:

El juez puede suspender a pedido de parte, si existieren

motivos graves y no mediare perjuicio para terceros, la
ejecucin de la resolucin impugnada, previa garanta
suficiente para responder por los daos que dicha medida
pudiera causar a la sociedad.
Con respecto a la anotacin preventiva, la legislacin
argentina precepta:

inoperatividad del artculo 145, y la carencia de seguridad

jurdica en las sociedades, y todo esto, por una regulacin
societaria que genera confusin y que no ayuda a encontrar
una jurisprudencia homognea en esta materia, tal como
hemos visto en el acpite anterior en donde desarrollamos la
problemtica concerniente a la distincin entre impugnacin de
acuerdos propiamente dicha, nulidad y anulabilidad de los
mismos.

Artculo 155. Anotacin preventiva de la demanda de

impugnacin de acuerdos sociales:

Al respecto, reciente doctrina peruana ha hecho

interesantes apreciaciones, sealando que:

1. La anotacin preventiva de la demanda de impugnacin

de acuerdos sociales adoptados por la Junta o por el Consejo
de Administracin se practicar cuando, previa solicitud del
demandante y con audiencia de la sociedad demandada, si el
juez a su prudente arbitrio, as lo ordenare.
2. El juez, a instancia de la sociedad demandada, podr
supeditar la adopcin de la medida a la prestacin por parte
del demandante de una caucin adecuada a los daos y
perjuicios que puedan causarse(32).
4. Naturaleza jurdica de la impugnacin judicial de acuerdos.
Lo que dice la doctrina nacional
Para el profesor, lamentablemente extinto, Enrique Elas
Laroza(33), la suspensin del acuerdo es una medida cautelar,
que puede ser catalogada como una medida temporal sobre
el fondo. A este tipo de medidas se refiere el artculo 674 del
Cdigo Procesal Civil(34).
El mencionado autor(35) seala: Este tipo de medidas
cautelares se caracterizan porque el juez concede como
medida la pretensin del demandante. Como vemos, tal sera
el caso de la suspensin del acuerdo societario impugnado. Lo
que el demandante busca es dejar sin efecto dicho acuerdo y
la mencionada pretensin es concedida temporalmente como
medida cautelar. Interesa resaltar el carcter excepcional que
el artculo 674 del Cdigo Procesal Civil le imprime a las
referidas medidas ya que el artculo 145 participa del mismo
principio. La LGS impone un requisito de legitimidad para
solicitar la suspensin de los acuerdos societarios impugnados
que no se exige para iniciar el procedimiento de impugnacin:
que sea solicitada por accionistas que representan al menos el
20% del capital suscrito. Este requisito se condice con la
gravedad de la materia, pues al disponer cautelarmente la
suspensin del acuerdo impugnado se puede causar un grave
perjuicio a la sociedad, paralizando sus actividades o
afectando sus operaciones(36). Sin embargo, lo que el profesor
Elas no parece advertir o al menos no lo pone de manifiesto
en su meritorio trabajo, es el hecho de que un accionista que
no llegue a tener el 20% del capital suscrito, podra fcilmente
obtener la suspensin del acuerdo, invocando la accin de
nulidad del mismo, amparndose ya no en las causales
previstas en el artculo 139 de la LGS sino en lo preceptuado
en el artculo 150 de la LGS, para lo cual, como hemos visto
precedentemente, basta tener legtimo inters, lo que implica
que ni siquiera es necesario ser accionista. Esto implica que el
interesado en solicitar la suspensin del acuerdo ya no tendra
que atravesar el tormentoso camino de nuestro artculo 145
sino que simplemente se podra solicitar la medida cautelar
genrica (629 del CPC) para lograr la suspensin del acuerdo,
para lo cual, como pretensin principal, se invocara la
denominada accin de nulidad, con lo cual se perfecciona la

Por otro lado, hacemos notar que, si bien con la finalidad

de evitar abusos por parte de la minora, el legislador ha
establecido en veinte por ciento del capital el mnimo
necesario para solicitar la suspensin de un acuerdo, en
determinados casos esta aparente barrera puede ser superada
por la dualidad que contiene nuestra LGS en cuanto a
acciones de impugnacin y nulidad.
En efecto, como hemos visto, utilizando la definiciones de
los artculos 139 y 150 de la LGS, en determinados supuestos
sera posible que un acuerdo sea al mismo tiempo pasible de
una accin de impugnacin y de nulidad. En una situacin
como esta, un accionista, con menos del veinte por ciento del
capital suscrito, podra optar por iniciar una accin de nulidad
en lugar de una de impugnacin, solicitando la suspensin del
acuerdo dentro del proceso de nulidad, basndose en las
normas generales sobre concesin de medidas
cautelares, segn lo regulado por nuestro ordenamiento
procesal(37) (el resaltado es mo).
Tema ms claro es el de la anotacin preventiva de la
demanda, el mismo que se encuentra previsto en el artculo
157 de nuestra LGS que tiene efectos fundamentalmente para
los terceros, pues el acto impugnado sigue surtiendo efectos a
diferencia del amparo de la suspensin del acuerdo en donde
cesan, transitoriamente, los efectos del acuerdo cuestionado,
por lo que ah estriba la diferencia entre la suspensin y la
anotacin preventiva(38).
5. Naturaleza procesal del presente instituto, lo que sealan las
doctrinas y jurisprudencias de Argentina y Espaa
Somos conscientes que la suspensin de acuerdos y la
anotacin preventiva son temas que invaden la territorialidad
procesal, pero que al igual que muchas aristas sustanciales
son abordadas por procesalistas. Es pertinente tocar aqu
aspectos de ndole procesal, como el referido a la presente
figura de suspensin de acuerdos que es, como hemos visto,
una medida cautelar. El asunto genera controversias sobre su
calificacin dentro del mundo de las medidas cautelares, pues
como hemos visto para el Dr. Elas estamos ante una medida
temporal sobre el fondo, mientras que, por ejemplo para un
sector de la doctrina argentina nos encontramos ante una
medida cautelar innovativa. As, Ricardo Nissen(39), citando a
Garo(40) nos dice: Se trata, de una medida grave que importa
la anulacin momentnea de la resolucin adoptada por la
mayora de los accionistas, que es por lo general y
normalmente la voluntad de la sociedad. Sobre la naturaleza
jurdica de esta medida cautelar se indica: En primer lugar es
una medida cautelar innovativa y no conservativa, pues no
tiende, como el embargo, al mantenimiento de un estado de
derecho, sino que tiende a alterar un estado de hecho o de
derecho existente antes de la peticin de su dictado. Como
claramente lo seala Peyrano (Medida Cautelar Innovativa.

Pg. 13), en el proceso cautelar innovativo la tcnica consiste

en que comprometera el resultado del proceso principal, si
desde el principio no se dispusiera determinado cambio en el
estado de hecho, y se presenta como modificacin anticipada
de una situacin jurdica. A ello tiende precisamente la medida
cautelar prevista por el artculo 252 de la Ley N 19550, que
desde antiguo ha sido as considerada por eminentes
procesalistas extranjeros (Francisco Carnelutti, la traduccin
es de Niceto Alcal Zamora y Castillo Santiago Sents
Melendo, Sistema de Derecho Procesal Civil. Pg. 248)(41).
As tambin se pronuncia Vitolo(42), si bien refirindose a la
intervencin judicial, pero con conclusiones perfectamente
concordantes con la suspensin preventiva de decisiones
asamblearias que estas medidas, si bien accesorias de una
accin de fondo por su naturaleza intrnseca dentro del
contexto de esta, se plasma integrativamente en la demanda,
sin que se pueda sostener que pueda correr su propia suerte,
aunque prospere la demanda principal. La accesoriedad, a
juicio de este autor, deriva de la imposibilidad de solicitar la
suspensin provisoria sin haber accionado por nulidad, lo cual
lleva a sostener la imposibilidad de que pueda funcionar
autnomamente; pero dicha accesoriedad no tiene carcter
sustancial, pues la medida cautelar se funda en ella una vez
entablada, incorporndose en una suerte de unin, para
ligarse a la misma tramitacin principal(43).
La misma doctrina argentina, al referirse a los presupuestos
para la procedencia de la suspensin preventiva de las
decisiones asamblearias, manifiesta que, los presupuestos
requeridos para su dictado (el de la suspensin preventiva)
son los propios de todas las medidas cautelares de esta
naturaleza (verosimilitud del derecho, peligro en la demora,
contracautela e irreparabilidad del perjuicio) y los especficos
previstos por la Ley N 19550 en su artculo 252 (promocin de
la accin de nulidad, que existan motivos graves, que no
medien prejuicios para terceros y garanta suficiente para
responder por los daos que dicha medida pudiere causar a la
sociedad)(44). Con respecto a la existencia de motivos graves
ha dicho la jurisprudencia argentina que para que proceda la
suspensin provisoria de una asamblea es necesario en
principio que existan motivos graves para ello, esto es, que no
basta un temor de perjuicio, pues ello supondra reconocer a
los accionistas disidentes el derecho ilimitado y sin control de
hacer suspender desde el comienzo del pleito la ejecucin de
las deliberaciones de la asamblea. En tal sentido, resultara
procedente la suspensin provisoria, si de los elementos
presentados surgieran en forma inequvoca o manifiesta de
que el acto asambleario que se impugna viola la ley, los
estatutos o el reglamento, configurndose los motivos graves
por ese solo hecho, pues un acto de tal naturaleza no es
obligatorio para los accionistas ni debe ser cumplido por los
directores(45). Con respecto a la verosimilitud del derecho
invocado el argumento central debe ser la presentacin del
acta de la asamblea, pues si de ella surge la existencia de
una nulidad manifiesta, el cumplimiento de ese requisito debe
tenrselo por acreditado(46). Con respecto al otro presupuesto,
el denominado periculum in mora, la jurisprudencia argentina
ha resuelto que en casos en que ha debido avocarse a la
procedencia de la medida cautelar prevista por el artculo 252
de la Ley N 19550, (...) no resulta suficiente la falta de
confiabilidad que la resolucin asamblearia pueda causar a
terceros respecto de la sociedad, en la medida en que no es
ese el perjuicio requerido por el artculo 252 mencionado, ni la
inquietud, preocupacin o temor del accionista sobre las
consecuencias de la ejecucin del acto asambleario, sino que
lo efectivamente recurrido por la ley es la invocacin de

hechos concretos que justifiquen ese peligro(47). El otro

requisito o presupuesto requerido para la legislacin argentina
para el otorgamiento de la medida cautelar innovativa de
suspensin de acuerdos asamblearios es el que no medie
perjuicio para terceros, habindose pronunciado en el sentido
que (...) no corresponde exigir a esos terceros investigaciones
sobre el funcionamiento sin vicios de los rganos sociales, y
que la seguridad jurdica exige que puedan confiar en la
apariencia jurdica creada(48).
Finalmente el ltimo presupuesto exigido por el artculo 252
de la Ley N 19550 argentina se refiere a la prestacin de
contracautela suficiente, definindola como: el necesario
contrapeso de su despacho inaudita parte, pues con ella se
asegura que la medida cautelar debe ser doble, asegurando al
actor un derecho an no actuado, y al demandado la
efectividad del resarcimiento de los daos, si aquel derecho no
existiera o no llegara a actualizarse(49).
Si nos atenemos a definir a la suspensin de acuerdos
como una medida cautelar innovativa tendremos que coincidir
con el conocido procesalista argentino Jorge Peyrano(50), el
mismo que la define como una medida cautelar excepcional
que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente
antes de la peticin de su dictado; medida que se traduce en la
injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a
travs de la orden de que cese una actividad contraria a
derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de
una actividad de igual tenor (...), ni tampoco impera que se
mantenga el status existente al momento de la traba de la litis.
Va ms lejos ordenando, sin que medie sentencia firme, que
alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al
representado por la situacin existente(51).
Dentro de los presupuestos generales de la medida
cautelar innovativa decritos por Peyrano tenemos a: a) la
apariencia del derecho invocado, b) el peligro en la demora y
c) la contracautela(52).
Como hemos visto en lneas anteriores la legislacin y la
jurisprudencia espaola tienen mucho mas claro lo relativo a la
nulidad y la anulabilidad de acuerdos y esto se expresa
tambin en la solucin legislativa y jurisprudencial que se da
con respecto a la suspensin de acuerdos. As Ruiz de Villa(53)
al referirse a la impugnacin de acuerdos en la legislacin
hispana nos indica que (...) sino que abarcar tanto la
impugnacin de acuerdos anulables en el plazo de caducidad
de cuarenta das, la impugnacin de acuerdos nulos en el
plazo de caducidad de un ao y, lo que es mas importante a
nuestro entender, la impugnacin que, en cualquier momento,
se haga de acuerdos nulos que contraren el orden pblico. En
definitiva, todo ello es concorde con la supresin que del
procedimiento especial de impugnacin se ha hecho por la
normativa actualmente vigente(54).
Cabe tambin hacer mencin a la jurisprudencia espaola
en materia de suspensin de acuerdos, la misma que esboza
sus caractersticas ante situaciones de lo que denomina dao
marginal es decir la presencia de una situacin de ilicitud
aunada a la duracin del proceso principal de impugnacin de
acuerdos(55).
En lo que respecta a la anotacin preventiva de demanda y
a la suspensin de acuerdos la doctrina y normatividad
administrativa espaola, especficamente la referida al
Registro Mercantil, establecen que De este modo, a travs del

conocimiento (merced a la inscripcin registral y publicacin en

el Boletn Oficial del Registro Mercantil, en cuya virtud la
demanda es oponible a terceros conforme al artculo 9 del
nuevo RRM) de la existencia del litigio, el tercero ya no puede
pretender ser de buena fe alegando desconocer la posible
existencia de vicios o defectos que afectan a los acuerdos de
cuya ejecucin dimanen los derechos de los que este tercero
fuese titular(56). Al respecto, en lo concerniente a la Apariencia
de buen derecho: No se exige ni directa ni indirectamente
esta apariencia, este fumus boni iuris, a diferencia de lo que
ocurre con la suspensin de acuerdos, en la que el requisito
del qurum mnimo de capital social que la solicite se ha
venido interpretando como significativo de dicha apariencia.(...)
El artculo 155 RRM no requiere la presentacin de documento
alguno, sino que simplemente establece que habr de ser el
prudente arbitrio del Juez el que decida, sin mas requisitos;
por el contrario Gimeno Sendra considera que es necesaria
esa mnima acreditacin documental. (...) As pues, de no ser
por la anotacin preventiva de demanda y de no haberse
obtenido la suspensin de los acuerdos impugnados, el
impugnante quedara inerme frente a los terceros, pues sera
enormemente difcil probar su mala fe, que por el contrario,
clara y fcilmente se ve enervada a travs del acceso registral
de la impugnacin(57).
La doctrina nacional(58) al referirse a la suspensin de
acuerdos seala que: Entendemos que el juez decretar la
suspensin del acuerdo si por la apreciacin de los hechos
determina la existencia de indicios suficientes para su
invalidez, o que a su criterio la ejecucin del acuerdo ponga en
peligro inminente a la sociedad o que su ejecucin pueda dar
lugar a relaciones que rebasen el mbito interno de la
sociedad. Recientemente, Torres Carrasco, ha trabajado
sobre el tema(59) sealando que: Estamos, pues, frente a un
supuesto de medida cautelar de no innovar, prevista en el
artculo 687 del Cdigo Procesal Civil, y como tal afecta
provisionalmente la vigencia del acuerdo, por lo que su
procedencia al ser excepcional debe ser merituada
exhaustivamente por el juez(60).
Contrariamente a la doctrina espaola antes glosada el
autor citado expresa que (...) El pedido puede ser interpuesto
antes de iniciado un proceso o durante la tramitacin de este,
siempre que los peticionantes demuestren que la medida est
destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin
definitiva(61).
Con respecto a la anotacin preventiva de demanda se
expresa que A diferencia de la medida cautelar de suspensin
del acuerdo, la anotacin de la demanda no afecta la vigencia
y eficacia del acuerdo impugnado sino que tiene por finalidad
simplemente eliminar la buena fe registral de un tercero que
celebre algn acto jurdico con la sociedad. Esto es, el acuerdo
se ejecutar pero el tercero que contrate con la sociedad lo
har a sabiendas que existe en trmite un proceso de
impugnacin de un acuerdo de junta, por lo que los efectos de
la sentencia que recaiga en dicho proceso podran
alcanzarle(62).
Consideramos, pues, que la suspensin de acuerdos
constituye una medida cautelar innovativa, consistiendo la
innovacin justamente en provocar antes de la emanacin
de la sentencia de fondo y lgicamente que esta alcance
firmeza- con fines estrictamente cautelares e instrumentales
esos cambios(63).

Finalmente, y en cita con la que concordamos plenamente,

se expresa: Adems sera aconsejable que nuestra doctrina,
o mejor an, nuestra judicatura, construya una teora propia de
la nulidad y anulabilidad de los actos societarios, que se
distinga de la generalidad de actos jurdicos, a fin de que sirva
de soporte para edificar una coherente teora de la
impugnacin de los acuerdos societarios(64).