Direito Processual Civil - LFG - Intensivo I

Direito Processual Civil LFG Intensivo I
Prof.: Fredie Didier Jr.

(www.frediedidier.com.br)
Indicao Bibliogrfica:
- Curso de Processo Civil, Luis Guilherme Marinoni, RT (vol. II o vol. I indicado somente para os
concursos de Juiz Federal e MPF).
- Curso Sistematizado de Processo Civil, Cssio Scarpinella, Saraiva (bom para iniciantes).
- Lies de Direito Processual Civil, Alexandre Cmara, Lmen Jris ( bsico).
- Curso de Direito Processual Civil, Fredie Didier Jr., Juspodivm, 4 volumes atualizao on line pelo
e-mail (cadastro no site do professor).
- Leituras Complementares de Processo Civil, Juspodivm ( muito importante a leitura so temais mais
incomuns, que no so encontrados nos outros livros).
- Eupdio Donizetti ( livro de resumo).
- Cdigo de Processo Civil Comentado, Nelson Nery, RT.
Dica para concurso: para pesquisar os trabalhos dos professores que compem as bancas: site
www.cnpq.com.br, link: plataforma lattes.
NDICE
PRINCPIOS DO PROCESSO:.......................................................................................................... 6
Processo e Direitos Fundamentais: .................................................................................................. 6
Direitos Fundamentais Processuais Princpios Processuais em espcie: ...................................... 7
1.
Princpio do Devido Processo Legal: ...................................................................................... 7
2.
Princpio da Efetividade; Princpio da Adequao; Princpio da Durao Razovel do
Processo e Princpio da Lealdade: ..................................................................................................... 9
3.
Princpio do Contraditrio:.................................................................................................... 11
4.
Princpio da Cooperao: ...................................................................................................... 12
5.
Princpio da Instrumentalidade: ............................................................................................ 12
6.
Princpio da Precluso:.......................................................................................................... 12
JURISDIO: .................................................................................................................................. 15
Conceito e Caractersticas da Jurisdio: ....................................................................................... 15
Equivalentes Jurisdicionais: ........................................................................................................... 17
Arbitragem: .................................................................................................................................... 18
Princpios da Jurisdio: ................................................................................................................ 20
Jurisdio Voluntria: .................................................................................................................... 22
COMPETNCIA: ............................................................................................................................. 25
Conceito: ........................................................................................................................................ 25
Princpios que regem a Competncia:............................................................................................ 25
Distribuio da Competncia: ........................................................................................................ 25
Fixao ou Determinao da Competncia: .................................................................................. 26
Classificao da Competncia: ...................................................................................................... 27
1) Competncia absoluta e relativa: ................................................................................................. 27
2) Competncia originria e derivada: ............................................................................................ 28
Critrios de Determinao da Competncia: ................................................................................. 28
1) Critrio Objetivo: ......................................................................................................................... 28
2) Critrio Funcional:....................................................................................................................... 29
1
3) Critrio Territorial: ...................................................................................................................... 29

Conflito de Competncia: .............................................................................................................. 30
Litispendncia, Conexo e Continncia:........................................................................................ 32
Competncia da Justia Federal: .................................................................................................... 38
Competncia dos Juzes Federais (Incisos do art. 109, CPC:) ................................................... 40
1)
Competncia em razo da pessoa: ......................................................................................... 40
2)
Competncia em razo da matria:........................................................................................ 42
3)
Competncia funcional: .......................................................................................................... 43
Competncia dos Tribunais Federais (Incisos do art. 108, CR:) ................................................ 43
1)
Competncia Originria: ....................................................................................................... 43
2)
Competncia Derivada: .......................................................................................................... 44
TEORIA DA AO: ........................................................................................................................ 45
Acepes da palavra Ao: ........................................................................................................ 45
Elementos da Ao: ....................................................................................................................... 45
1) Parte: ............................................................................................................................................ 46
2) Pedido:.......................................................................................................................................... 46
3) Causa de Pedir: ............................................................................................................................ 47
Condies da Ao: ....................................................................................................................... 49
1) Legitimidade ad causam:.............................................................................................................. 52
2) Interesse de Agir:.......................................................................................................................... 53
3) Possibilidade jurdica do pedido:................................................................................................. 54
Classificao das Aes: ................................................................................................................ 54
PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS: ................................................................................................ 63
Pressupostos de Existncia: ........................................................................................................... 63
Pressupostos de Validade:.............................................................................................................. 64
Pressupostos objetivos: ................................................................................................................ 64
Pressupostos Subjetivos: .............................................................................................................. 66
LITISCONSRCIO:......................................................................................................................... 70
Conceito e Classificaes: ............................................................................................................. 70
Interveno Iussus Iudicis: ............................................................................................................. 75
Interveno Litisconsorcial Voluntria: ......................................................................................... 76
INTERVENO DE TERCEIRO: .................................................................................................. 77
Conceitos Fundamentais: ............................................................................................................... 77
Fundamentos da Interveno de Terceiro: ..................................................................................... 77
Classificao das Intervenes de Terceiro: .................................................................................. 77
Efeitos da Interveno de Terceiro no processo: ........................................................................... 78
Controle da Interveno pelo Magistrado: ..................................................................................... 78
Cabimento das Intervenes de Terceiro: ...................................................................................... 78
Modalidades de Interveno de Terceiro: ...................................................................................... 81
- Assistncia: ..................................................................................................................................... 81
- Alienao da coisa ou do direito litigioso: .................................................................................... 86
- Intervenes Especiais dos Entes Pblicos: ................................................................................... 87
- Oposio:........................................................................................................................................ 87
- Chamamento ao Processo: ............................................................................................................. 89
- Nomeao autoria: ...................................................................................................................... 90
- Denunciao da Lide: .................................................................................................................... 91
PETIO INICIAL: ......................................................................................................................... 98
Conceito: ........................................................................................................................................ 98
Requisitos:...................................................................................................................................... 98
Ocorrncias importantes em relao Petio Inicial: .............................................................. 99
Pedido: ......................................................................................................................................... 103
2
Conceito e classificao: ........................................................................................................... 103

Requisitos do pedido: ................................................................................................................. 103
Cumulao de pedidos:.............................................................................................................. 104
Cumulao de pedidos e Litisconsrcio: ................................................................................... 105
Requisitos para a Cumulao de pedidos: ................................................................................ 106
RESPOSTA DO RU:.................................................................................................................... 107
Teoria da Exceo: ....................................................................................................................... 107
Classificao das Defesas: ........................................................................................................... 108
Contestao: ................................................................................................................................. 109
Conceito: .................................................................................................................................... 109
Regras Bsicas da Contestao: ............................................................................................... 109
Revelia: ...................................................................................................................................... 110
Excees Instrumentais:............................................................................................................... 112
a) Exceo de Incompetncia Relativa: .......................................................................................... 112
b) Exceo de Impedimento ou de Suspeio: ................................................................................ 113
Reconveno: ............................................................................................................................... 114
PROVIDNCIAS PRELIMINARES: ............................................................................................ 117
Ao declaratria incidental: ....................................................................................................... 117
JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO:..................................................... 120
1) Extino do processo sem resoluo do mrito: ........................................................................ 120
2) Extino do processo pela prescrio ou decadncia: .............................................................. 122
3) Extino do processo por auto-composio: ............................................................................. 122
4) Extino do processo pelo julgamento antecipado da lide: ....................................................... 122
5) Audincia preliminar:................................................................................................................. 123
6) Despacho saneador: ................................................................................................................... 123
7) Decises parciais: ...................................................................................................................... 123
TEORIA DA PROVA: ................................................................................................................... 125
Acepes da palavra Prova: ..................................................................................................... 125
Prova e Contraditrio: .................................................................................................................. 125
Poder instrutrio do juiz: ............................................................................................................. 126
Verdade e Processo: ..................................................................................................................... 126
Sistemas de valorao da prova: .................................................................................................. 127
Objeto da prova: ........................................................................................................................... 129
nus da prova: ............................................................................................................................. 130
TEORIA DA DECISO: ................................................................................................................ 133
Conceito de sentena: .................................................................................................................. 133
Deciso Terminativa e Deciso Definitiva: ................................................................................. 134
Deciso Determinativa: ................................................................................................................ 134
Elementos da deciso judicial: ..................................................................................................... 134
- Relatrio: ...................................................................................................................................... 134
- Fundamentao: ............................................................................................................................ 134
Ratio decidendi: .............................................................................................................................. 135
Distinguishing:................................................................................................................................ 136
Obter dictum: .................................................................................................................................. 136
Overruling: ..................................................................................................................................... 137
- Dispositivo:................................................................................................................................... 139
Requisitos da Sentena: ............................................................................................................... 140
Deciso x Fato superveniente: ..................................................................................................... 141
Efeitos da sentena:...................................................................................................................... 142
Publicao e retratao da sentena: ............................................................................................ 142
3

TUTELA JURISDICIONAL ESPECFICA DAS OBRIGAES DE FAZER, DE NO FAZER E
DE DAR COISA DISTINTA DE DINHEIRO:...................................................................................... 143
Tutela jurisdicional: ..................................................................................................................... 143
Classificao da tutela jurisdicional: ........................................................................................... 143
Demais Caractersticas do art. 461: ............................................................................................. 146
COISA JULGADA: ........................................................................................................................ 149
Conceito: ...................................................................................................................................... 149
Pressupostos da coisa julgada: ..................................................................................................... 149
Efeitos da coisa julgada: .............................................................................................................. 150
Coisa julgada e relaes jurdicas continuativas:......................................................................... 150
Limite objetivo da coisa julgada: ................................................................................................. 151
Limites subjetivos da coisa julgada: ............................................................................................ 151
Regime jurdico da formao da coisa julgada: ........................................................................... 151
Instrumentos de reviso da coisa julgada: ................................................................................... 152
Relativizao da coisa julgada: .................................................................................................... 153
ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA: .......................................................................... 154
Introduo: ................................................................................................................................... 154
Conceito: ...................................................................................................................................... 154
Histrico:...................................................................................................................................... 155
Distines:.................................................................................................................................... 156
Anlise do art. 273, CPC tutela antecipada genrica: ............................................................... 157
- Efeitos antecipveis: ..................................................................................................................... 157
- Legitimidade para pedir a tutela antecipada: ................................................................................ 157
- Momento:...................................................................................................................................... 158
- Pressupostos da tutela antecipada genrica: ................................................................................. 158
- Efetivao da tutela antecipada: ................................................................................................... 159
- Recursos: ...................................................................................................................................... 160
Antecipao da Tutela contra o Poder Pblico: ........................................................................... 160
6, do art. 273, CPC: .................................................................................................................. 162
TEORIA GERAL DOS RECURSOS: ............................................................................................ 163
Conceito de Recurso: ................................................................................................................... 163
O recurso no panorama dos meios de impugnao da deciso judicial: ...................................... 164
Atos sujeitos a recurso: ................................................................................................................ 165
Decises proferidas por juiz singular:.......................................................................................... 165
Recursos nos Juizados Especiais: ................................................................................................ 166
Recursos cabveis contra decises em Tribunal: ......................................................................... 166
Classificao dos recursos: .......................................................................................................... 167
Juzo de admissibilidade dos recursos: ........................................................................................ 168
- Competncia para fazer o juzo de admissibilidade: ................................................................... 168
- Natureza jurdica do juzo de admissibilidade: ............................................................................ 169
- Objeto do juzo de admissibilidade: ............................................................................................. 170
1) Cabimento: ................................................................................................................................. 170
2) Legitimidade: .............................................................................................................................. 171
3) Interesse recursal: ...................................................................................................................... 171
4) Inexistncia de fatos impeditivos ou extintivos do direito de recorrer: ..................................... 172
5) Preparo:...................................................................................................................................... 172
6) Tempestividade: .......................................................................................................................... 173
7) Regularidade formal: ................................................................................................................. 174
Efeitos dos recursos: .................................................................................................................... 174
RECURSOS EM ESPCIE: ........................................................................................................... 177
APELAO: ................................................................................................................................... 177
4
- Generalidades: .............................................................................................................................. 177

- Efeito suspensivo da apelao: ..................................................................................................... 177
- Efeito desobistrutivo da apelao: ................................................................................................ 178
- Alegao de fatos novos na apelao: .......................................................................................... 179
- Juzo de Admissibilidade: ............................................................................................................. 179
- Smula impeditiva do recurso: ..................................................................................................... 179
- Correo de defeitos na apelao: ................................................................................................ 180
EMBARGOS DE DECLARAO: ...................................................................................................... 180
- Conceito e hipteses de cabimento:.............................................................................................. 180
- Natureza jurdica da deciso que julga os embargos de declarao: ............................................ 181
- Efeitos dos embargos de declarao: ............................................................................................ 181
- Embargos de declarao protelatrios: ......................................................................................... 181
EMBARGOS INFRINGENTES:........................................................................................................... 182
AGRAVOS: .................................................................................................................................... 184
- Agravos contra decises interlocutrias de 1 instncia: Retido e de Instrumento ...................... 184
Peculiaridades do Agravo Retido: ............................................................................................. 185
Consideraes sobre o Agravo de Instrumento: ........................................................................ 185
RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINRIO: ..................................................................... 187
- Caractersticas comuns a ambos: .................................................................................................. 187
- Prequestionamento: ...................................................................................................................... 188
- Recursos extraordinrios retidos: ................................................................................................. 189
RECURSO ESPECIAL: ..................................................................................................................... 190
RECURSO EXTRAORDINRIO: ........................................................................................................ 192

(26/01/09)
PRINCPIOS DO PROCESSO:
Processo e Direitos Fundamentais:
Aps a 2 guerra, desenvolveu-se o novo papel do direito constitucional: teoria do

neoconstitucionalismo. Essa teoria tem basicamente 3 caractersticas:
1) a consolidao da Teoria dos Direitos Fundamentais, um verdadeiro pilar do Direito
Constitucional contemporneo;
2) a fora normativa da Constituio, ou seja, a Constituio uma norma que pode ser
realizada concretamente e imediatamente, independentemente da vontade do legislador; uma norma
com fora e eficcia normativa. O Estado que vigorava era o Estado da lei. O Estado tem que ser um
estado constitucional.
3) a expanso da jurisdio constitucional, j que hoje temos um controle de
constitucionalidade consagrado que pode ser aplicado por qualquer juiz.
Hoje os princpios so normas. Antes, decidir com base nos princpios era a ltima alternativa.
Art. 126, CPC: Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou
obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo,
recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.
Esse movimento do Neoconstitucionalismo repercutiu em diversos ramos do Direito, inclusive
no Processo. Hoje o estudo do Processo tem de ser feito a partir dessas novas premissas metodolgicas;
preciso pensar o Processo a partir desse novo paradigma. Foi inevitvel, portanto, que se passasse a
denominar este nosso novo perodo histrico pelo qual passou o Direito Processual, de
Neoprocessualismo, que exatamente o estudo, a compreenso do Processo a partir dessa nova
metodologia, das novas premissas do Neoconstitucionalismo. E este o momento atual do Direito
Processual.
OBS.: no RS, mais precisamente na UFRS, os processualistas tambm pensam desta forma,
seguindo esta metodologia, mas do a esta nova fase um outro nome, eles do a esta fase o nome de
Fase do Formalismo-Valorativo (ateno: s o nome que diferente, toda a metodologia a
mesma), e do este nome porque pensam que a forma do novo Direito Processual aquela obtida a partir
dos valores estabelecidos pela Constituio. Mas segundo o prof., o melhor nome ainda seria
Neoprocessualismo. Mas ateno, porque a nomenclatura do RS est ganhando novos adeptos e pode ser
perguntada em concursos. O seu criador foi Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (ateno: Alvaro sem
acento). Textos sobre o assunto: Eduardo Cambi (Neoprocessualismo) e Carlos Alberto Alvaro de
Oliveira (Formalismo-Valorativo), que esto no livro Leituras Complementares de Processo Civil.
Relao entre o Processo e os Direitos Fundamentais:
1) No rol dos direitos fundamentais h diversos direitos de contedo processual (direitos
fundamentais processuais ex.: contraditrio, ampla defesa, proibio de prova ilcita, etc.);
2) Os direitos fundamentais tm dupla dimenso:
1. Dimenso subjetiva dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais so direitos. Cada um
de ns titular dos direitos fundamentais;
Relao: preciso que o processo seja adequado tutela dos direitos fundamentais. Ex. preciso
que haja mecanismos processuais para tutelar a liberdade, como o hbeas corpus. O MS tambm nasceu
dessa forma.
2. Dimenso objetiva: os direitos fundamentais so normas que geram direitos, impem a sua
observncia. preciso que as leis estejam em conformidade com as normas de direitos
fundamentais.
6

Relao: As normas de direito processual tm que estar de acordo com as normas de direitos
fundamentais. Ex. se houver uma regra processual que no prev o contraditrio, essa norma
inconstitucional.
Assim, para responder esta questo deve-se dizer qual a relao entre processo e cada uma das
dimenses dos Direitos Fundamentais, a subjetiva e a objetiva, ou seja, respectivamente: o processo tem
de ser adequado tutela, proteo dos direitos fundamentais (ex.: o HC um instrumento processual
para a tutela do direito liberdade); ademais, o processo tem de ser estruturado de acordo, em
conformidade com as normas que prevem direitos fundamentais.
Direitos Fundamentais Processuais Princpios Processuais em espcie:
1. Princpio do Devido Processo Legal:

a traduo brasileira de uma expresso inglesa Due Process of Law. uma traduo
equivocada porque sendo law Direito, o devido processo no aquele em conformidade com a lei,
mas com o Direito como um todo, ou seja, a palavra lei ai est no sentido amplo. , pois, sinnimo de
Devido Processo Constitucional (neste caso se d maior nfase ao fato de que o processo deve estar em
conformidade com a Constituio, e no s com a lei).
Essa expresso surgiu h 800 anos e at hoje est entre ns. Surgiu na Inglaterra, mas foi
amplamente aceita nos EUA e posteriormente difundida pelo mundo. uma expresso muito genrica, o
que dificulta um pouco a compreenso de seu real significado. O texto ingls que deu origem
expresso um texto genrico de propsito, ao invs de dizer o que ou no devido (justo, correto,
adequado), os ingleses optaram por deixar que a jurisprudncia dos Tribunais estabelecesse o que era um
processo devido para eles, e foi a partir da que surgiram todas as garantias que atualmente
conhecemos (contraditrio, ampla defesa, juiz natural, etc.) e que ainda podem vir, de acordo com as
necessidades que forem surgindo.
H a previso na CR: art. 5, LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal;
Essa definio indeterminada, aberta, por isso perdura h muitos sculos, isso porque o que era
devido h 800 anos, no o que devido hoje.
Norma diferente de texto. O texto do devido processo legal o mesmo h 800 anos, mas a
norma outra. Ex. placa na praia do RJ na dcada de 1940: Proibida a utilizao de biquni. Na poca,
a interpretao que tinha que usar mai. Hoje, a interpretao que praia de nudismo.
O Devido Processo Legal uma clusula geral, um enunciado normativo aberto
cujo contedo definido pelo juiz de acordo com as circunstncias histrico-culturais do momento da
deciso (aquilo que naquele momento histrico se entende devido). Assim, o texto permanece o mesmo,
o que evolui a compreenso, a interpretao do texto, de acordo com as novas necessidades. Desta
forma, nunca se poder esgotar o contedo do Devido Processo Legal, se pode no mximo listar as
garantias que esto num determinado momento consolidadas como partes do Devido Processo
Legal, mas nunca se poder saber quais garantias ainda podero surgir (ex.: a garantia do juiz natural
do sc. XVII, ou seja, surgiu 400 anos depois do surgimento do Due Process of Law). Todos os
princpios processuais foram extrados do devido processo legal. Sempre que houver a necessidade
histrica de proteo aos direitos das pessoas, recorre-se ao devido processo legal. Dele possvel
extrair outras garantias. Muitos princpios j esto expressos, outros ainda implcitos.
Ex.: hoje em dia estamos vivendo a era do processo eletrnico, e estamos ainda construindo as
peculiaridades deste tipo de processo para que se possa criar um modelo do devido processo eletrnico,
coisa que em 1815 no poderia ser sequer imaginado.
7

A palavra Processo, na expresso Devido Processo legal, significa mtodo ou meio de criao
de normas jurdicas.
Todas as normas jurdicas, sem exceo, se produzem aps o processo, elas so produto de um
processo; assim, o direito se cria processualmente, as normas jurdicas so criadas processualmente (as
leis so fruto de um processo legislativo, as normas administrativas so fruto de um processo
administrativo, as sentenas so fruto de um processo jurisdicional, e todos esses processos devem ser
devidos, justos a expresso engloba todos os tipos de processo).
Nesta matria estudaremos o Devido Processo Legal Jurisdicional (no o legislativo ou
administrativo).
Devido processo legal privado ou negocial os direitos fundamentais regulam as relaes
entre Estado e cidado e entre cidados. Os neoconstitucionalistas dizem que os direitos fundamentais
tm uma eficcia vertical e horizontal. A eficcia horizontal se verifica na relao privada. No mbito
privado h aplicao do devido processo legal. Ex. se um condmino multado, ele tem direito de se
defender.
Art. 57, Cdigo Civil: a excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim
reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no
estatuto este um exemplo claro de manifestao do devido processo legal no mbito privado. Esta
norma foi ratificada (consagrada como admissvel) pelo STF no RE 201.819, em 2005 este um dos
julgamentos mais significativos do STF no mbito do processo civil; devemos dar ateno, pois, para
este tema dos Direitos Fundamentais no mbito privado!
Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais ( a aplicao dos DF entre indivduos; se
contrape Eficcia Vertical dos Direitos Fundamentais, que a eficcia dos DF nas relaes entre o
Estado e o cidado).
O Devido Processo Legal tem 2 dimenses:
I) Dimenso formal ou processual do Devido Processo Legal (Devido Processo Legal
Processual): o conjunto de garantias processuais por todos conhecidas ( o que ns achamos que o
Devido Processo Legal). Ex. contraditrio, juiz natural, durao razovel, motivao das decises,
etc.;
II) Dimenso material, substancial ou substantiva do Devido Processo Legal (Substantive Due
Process of Law): o Devido Processo Legal um texto do qual se extraiu muitas coisas (inclusive, para
os americanos, tudo DPL, eles buscam no DPL o fundamento para tudo). Contudo, para que uma
deciso, um ato seja devido no basta que ele preencha os requisitos formais do DPL, para isso preciso
que ela, a deciso, em si mesma seja devida, e uma deciso devida uma deciso razovel,
equilibrada. Ou seja, preciso que a deciso seja substancialmente devida, para que se possa
controlar o abuso do poder (o poder exercido de forma correta no suficiente, preciso que ele seja
substancialmente devido, correto, razovel). Assim, o DPL garante tambm que as decises devam ser
razoveis, ponderadas e no despropositadas. um instrumento para controlar o abuso do poder. O
legislador no pode tudo; o que pode, pode dentro do razovel.
OBS.: DPL Substancial x Princpio da Proporcionalidade: o Princpio da
Proporcionalidade tem origem germnica; o DPL Substancial tem origem na common law
(americana/inglesa), mas ambos so construes da jurisprudncia para reprimir o abuso do
poder. Foi a resposta que esses diferentes povos deram para combater o abuso de poder. No Brasil,
temos um direito constitucional de influncia dos EUA e um direito legal de influncia europia. Nos
EUA, utiliza-se o termo devido processo legal substancial e na Europa, utiliza-se o termo
proporcionalidade. No Brasil, utiliza-se ambos os termos. Na opinio do prof., so a mesma coisa, tm
o mesmo objetivo, mas com origens diferentes ( o mesmo vinho, de garrafas diferentes). O STF,
quando aplica o Princpio da Proporcionalidade, diz que este Princpio decorre da dimenso
8

substantiva do DPL, h inmeras decises nesse sentido (o STF julgou diversas ADIs afirmando que
a lei feriu o DPL substancial, ou seja, uma lei irrazovel, desproporcional).
H quem afirme, inclusive, que a proporcionalidade decorre do Estado Democrtico de Direito;
isto tambm correto. Mas, segundo o prof., ainda mais fcil associar o Princpio da
Proporcionalidade ao DPL Substancial.
Para que um processo seja devido, ele tem que ser efetivo, tempestivo, adequado e leal. Cada um
desses adjetivos corresponde a um princpio.
2. Princpio da Efetividade; Princpio da Adequao; Princpio da Durao Razovel do Processo e
Princpio da Lealdade:
Processo devido processo efetivo, adequado, tempestivo e leal.
a) Princpio da Efetividade: este princpio no est consagrado em texto expresso; ele um
corolrio do Devido Processo Legal ( extrado do DPL). O princpio existe, s no est expresso em
um texto. o direito de efetivar os seus direitos. o direito que todos tm de verem seus direitos
efetivados. No basta que eu tenha o direito, preciso que esse direito seja concretizado, realizado. ,
para muitos (ex.: Marinoni), o mais importante direito fundamental que existe, porque ele garante todos
os demais. Importncia de se reconhecer este direito: no desenvolver do Direito, sempre muito se falava
dos direitos do ru, dos direitos do devedor (no se falava muito dos direitos do credor, porque o
devedor que era o desamparado, o desprotegido uma questo cultural, que provm da influncia
religiosa, das religies crists) ex.: a impenhorabilidade do bem de famlia para proteger a dignidade
do devedor, e isso mitiga o direito de cobrar do credor, que passa a ter um patrimnio inferior para
buscar a execuo. Hoje, porm, a situao diversa justamente em razo do Princpio da Efetividade: a
efetividade tambm um direito fundamental e, portanto est em p de igualdade com os demais
direitos (como o direito dignidade do executado), portanto, se requer uma ponderao entre eles; no
se defende mais o devedor em detrimento do credor, ambos so sujeitos com direitos fundamentais;
deve-se dar ao caso uma soluo ponderada de acordo com o caso concreto (por ex.: no caso de s
existir o bem de famlia e este ser de alto valor, o juiz pode determinar a penhora do bem, sua
venda, o pagamento do credor e a restituio do valor ao devedor para que compre outro imvel
coisa que no era aceitvel h 10 anos atrs). Essa alterao da sistemtica se deu pela aceitao do
Princpio da Efetividade, que visa a busca pela soluo mais pondervel.
b) Princpio da Adequao: este princpio dita que as regras processuais devem ser
adequadas. Mas, o que uma regra adequada? Para responder a isso, a doutrina apresenta 3 critrios:
1) critrio objetivo de adequao: o processo tem que estar adequado ao direito que por ele ser
tutelado; 2) critrio subjetivo de adequao: o processo tem que ser adequado aos sujeitos que
deles se valero, aos sujeitos do processo, no se pode dar o mesmo tratamento processual, por ex., a
um incapaz e a um capaz (ex.: estabelecimento de prazos diferenciados de acordo com a peculiaridade
dos sujeitos envolvidos, como por ex. aos idosos); 3) critrio teleolgico de adequao: o processo
tem que ser adequado em relao aos seus fins (por ex., o processo de execuo tem caractersticas
voltadas para este propsito, o processo dos Jesps tem caractersticas prprias adequadas aos seus
propsitos, como a celeridade). OBS.: o critrio subjetivo nada mais do que uma exigncia do
Princpio da Igualdade, a manifestao do Princpio da Igualdade no processo. Ateno: este
Princpio no tem redao expressa, ele tambm um corolrio do DPL. A viso tradicional do
Princpio da Adequao diz que ele dirigido ao legislador, ou seja, cabe ao legislador criar regras
processuais adequadas (que observem os critrios de adequao) abstratamente, para a generalidade
dos casos. Esta viso no est errada, correta, mas a viso tradicional. Ex.: se o autor junta um
documento, o ru ter 15 dias para se defender, mas e se o autor junta 15.000 documentos? A lei diz que
o ru ter 15 dias para se defender, mas este prazo no adequado nesta situao. Assim, pode o juiz,
diante do caso concreto, adequar a regra para adequar o processo quele caso concreto, coisa que
o legislador no poderia fazer. Desta forma, hoje se fala tambm em uma adequao jurisdicional (no
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s legislativa) do processo. Cabe ao juiz, de ofcio, no caso concreto, se se deparar com uma regra
inadequada (ainda que abstratamente considerada como adequada, prevista pelo legislador) para aquele
caso concreto, afast-la e criar uma regra adequada. Segundo Marinoni, direito fundamental do
indivduo a adequao jurisdicional do processo. Essa adequao jurisdicional do processo chamada
por alguns autores de Princpio da Flexibilidade, Elasticidade ou Adaptabilidade do Processo, ou seja, o
processo tem que ser adaptvel s peculiaridades do caso concreto.
c) Princpio da Durao Razovel do Processo: processo de durao razovel diferente de
um processo rpido, at porque processo rpido processo tirano, processo autoritrio (certamente
seria um processo que violaria o contraditrio, porque a produo de provas, os recursos, etc., por
lgica causam uma certa demora no processo, e esta demora que garante que a deciso seja a mais
correta possvel, em conformidade com o prprio sistema por ns adotado; mas esta demora deve ser
razovel). Este princpio quer dizer que o processo tem que demorar apenas o tempo necessrio para que
haja a deciso justa, e no mais do que isso. Existem 4 critrios para se aferir a durao razovel do
processo: 1) a complexidade da causa; 2) a estrutura do rgo jurisdicional ( preciso avaliar se o
rgo tem estrutura para dar vazo aos processos); 3) o comportamento do juiz (avaliao do papel do
juiz na demora do processo); 4) o comportamento das partes. Examinados todos os critrios,
percebendo-se que a durao realmente razovel, quais so os instrumentos postos ao cidado para
fazer valer este direito ao processo razovel? O primeiro instrumento um instrumento de natureza
administrativa, a representao administrativa contra o juiz por excesso de prazo (art. 198,
CPC). Se o Tribunal no conceder, pode-se ir ao CNJ. H ainda os instrumentos jurisdicionais,
dentre os quais o mais famoso, no mbito do processo penal, o HC e, no mbito processual civil, o
MS contra a omisso do juiz.
d) Princpio da Lealdade ou Princpio da Boa-f Objetiva Processual: ( texto
no site do prof.) A boa-f aparece como:
- Fato o legislador exige que a parte esteja de boa-f. A boa-f enquanto fato a boa-f
subjetiva. Relaciona-se ao conhecimento da parte;
- Princpio (norma) - O princpio da boa-f a boa-f objetiva. No processo estuda-se o princpio
da boa-f. Boa-f objetiva uma expresso criada pela doutrina para tratar a boa-f como norma de
conduta, como clusula geral, como princpio. Todos tm que se comportar de acordo com a boa-f,
quer dizer, com a boa-f objetiva (que diferente da boa-f subjetiva, que se contrape m-f, ou
seja, um elemento puramente psicolgico e no uma norma, quer dizer boa ou m inteno). A
boa f objetiva impe a todos os sujeitos das relaes jurdicas o dever de respeitar o outro, agindo com
lealdade e tica, de modo a proteger a confiana que o outro tem em seus comportamentos e atitudes.
Mas como se falar em lealdade e tica no caso de se envolver pessoas inimigas, de interesses
contrapostos? Basta lembrarmos da guerra, da tica da guerra, onde no se pode comportar-se de forma
desleal, sob pena de cometimento de crime de guerra (ex.: atacar algum que se rendeu). Em qualquer
relao jurdica o comportamento leal e tico se impe e essa proteo se estende tambm ao
processo. Esse pensamento sobre boa-f objetiva surgiu no Direito Civil: os contratantes devem
respeitar a boa-f (art. 242, CC Alemo) com base nessa norma foi que as jurisprudncias
construram a idia de que este um dever que se impe a qualquer relao jurdica, mesmo as de
direito pblico, inclusive o processo. Consolidou-se, pois, a expanso da boa-f objetiva, que saiu do
direito civil contratual, para todas as relaes jurdicas, inclusive as de direito pblico. Mas ainda h
muitas doutrinas que tratam da boa-f somente no seu aspecto subjetivo, porque no Brasil a expresso
boa-f objetiva processual nova. Mas hoje indispensvel falar-se dela como contedo do devido
processo legal. De onde se extrai este princpio? Segundo o prof., esse dever extrado da clusula
geral do devido processo legal. Outros autores fundamentam-se em outros princpios da Constituio
(ex.: Menezes Cordeiro entende que este dever decorre do Princpio da Igualdade; j para os civilistas
brasileiros, em regra, o fundamento constitucional do Princpio da Boa-f Objetiva a dignidade da
pessoa humana). H um julgado do STF segundo o qual a boa-f objetiva uma conseqncia, um
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elemento do devido processo legal; fair trial quer dizer julgamento ou processo leal, justo
participao equnime, justa, leal, sempre imbuda pela boa-f e pela tica dos sujeitos processuais;
mbito de proteo alargado do princpio o dever de boa-f objetiva no s do autor e do ru, este
comportamento se exige de todos os sujeitos do processo (RE 464.962/60). Existe regra expressa no
CPC? art. 14, CPC: so deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam
do processo: II) proceder com lealdade e boa-f. A redao do caput deste art. de 2001 (foi alterado
para incluir todos os sujeitos, porque antes valia s para as partes). Antigamente, lia-se o inciso II como
uma exigncia de boa-f subjetiva, mas atualmente a leitura que se faz (do mesmo texto) diversa,
extrai-se do texto a consagrao do dever de atuar de acordo com a boa-f objetiva. Mais ainda que
no houvesse esse texto expresso, o princpio j existiria como decorrncia do dever constitucional do
devido processo legal.
Conseqncias da aplicao do princpio da boa-f:
1. Veda-se o abuso do direito;
2. Veda venire contra factum proprium comporta-se contra as prprias atitudes.

Comportamento contraditrio.
3. Veda comportamentos de m-f. O agir doloso ilcito. Ex. o exeqente sabe onde o executado
mora, mas no revela essa informao para que o executado seja citado por edital.
(02/02/09)
3. Princpio do Contraditrio:
Este princpio tem uma dupla dimenso:
- Dimenso Formal: a que garante s partes o direito de participar do processo; o direito
de ser ouvido; s o direito de participar, e, participando, j estar garantida a dimenso formal do
contraditrio, sem que haja direito de influenciar a deciso;
- Dimenso Substancial: por conta dela que se garante s partes aquilo que se chama de
poder de influncia das partes no processo a parte tem o direito de poder interferir no contedo da
deciso, ou seja, no basta ter o direito a participar, preciso que esta participao permita uma
influncia no contedo da deciso (permita que a parte possa convencer o juiz das suas razes,
inclusive produzindo provas). Dessa dimenso surge o direito produo de prova. O princpio da
ampla defesa a dimenso substancial do contraditrio.

Contraditrio = participao + poder de influncia.
sabido que algumas questes no processo so questes que o juiz pode conhecer ex officio,
ou seja, sem que tenha sido provocado a respeito (ex.: decadncia, inconstitucionalidade da lei, etc.).
Mas, pode o juiz decidir com base em questo conhecida ex officio sem t-la submetido antes
manifestao das partes? Se puder fazer isso, uma das partes vai ser pega de surpresa, pois a sentena se
sustentar num ponto que no foi submetido ao contraditrio, no podendo esta parte influenciar a
deciso. E o contraditrio uma garantia de no surpresa (um aviso de que a parte pode perder, para
que ela se defenda). Assim, o juiz no pode manifestar-se em questo que conhea de ofcio sem
que se d s partes o contraditrio (ex.: ele intima as partes a se manifestar sobre a
inconstitucionalidade da lei), ou seja, ele pode manifestar-se de ofcio sobre a questo no suscitada
por ningum, mas deve levar a questo ao contraditrio das partes.
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Como compatibilizar as decises liminares (sem ouvir o ru) com o princpio do
contraditrio?
- As decises liminares so provisrias, precrias, podem ser revistas posteriormente.
- um contraditrio jogado para depois.
- As liminares se justificam pelo perigo de que o tempo cause leso.
- Ponderao entre o direito efetividade e o contraditrio.
- O perigo e a provisoriedade tornam as liminares constitucionais.
4. Princpio da Cooperao:
um produto da juno da Boa-f com o Contraditrio. Segundo este princpio, todos tm
que cooperar, agir em cooperao, para a melhor soluo do conflito. O fato das partes serem inimigas
no quer dizer que elas no devam cooperar com o processo, justamente o contrrio, elas no podem
embaraar o processo, no podem agir com deslealdade, etc. Este princpio tem grande importncia
quanto ao seu impacto no juiz: este princpio gera para o magistrado 3 deveres:
I) dever de consulta: dever de consultar as partes sobre ponto relevante a respeito do
qual no houve contraditrio;
II) dever de esclarecimento: o juiz tem o dever de esclarecer os pontos obscuros de
suas manifestaes e, alm disso, o juiz tem o dever de pedir esclarecimento s partes, ou
seja, se o juiz no entende uma manifestao da parte, ele no pode indeferir tal pedido porque
no o entendeu, deve antes pedir esclarecimento;
III) dever de proteo ou de preveno: se o juiz se depara com uma falha no
processo, ele tem o dever de apontar essa falha e dizer como ela deve ser corrigida. O STJ j
disse que o juiz no pode indeferir a Petio Inicial sem antes determinar a sua correo.
5. Princpio da Instrumentalidade:
Significa que o processo deve ser um instrumento de realizao do direito material; um
instrumento disposio do direito material. No h entre processo e direito material uma relao de
subordinao, o processo no subordinado, subalterno ao direito material, a relao que se estabelece
entre ambos uma relao complementar, de complementaridade, que se estabelece da seguinte
maneira: um serve ao outro o processo serve ao direito material (como instrumento o direito
processual realiza o direito material) e o direito material serve ao processo (dando sentido ao processo),
numa relao de mutualismo, de simbiose, j que um precisa e se vale do outro. O direito material uma
abstrao at ser concretizado.
Questo: explique a Teoria circular dos planos processual e material: esta Teoria quer dizer que
um plano se vale do outro, numa relao de complementaridade,
D.M.
sem subordinao o processo serve ao direito material ao tempo em
que servido por ele. assim representada graficamente:
D.P.
6. Princpio da Precluso:
Precluso perda de um poder jurdico processual. Este o nome que no Brasil designa este
fenmeno da perda de um poder jurdico no processo (em outros pases tem outros nomes).
A precluso atinge as partes e o juiz. A precluso indispensvel para que o processo ande,
caminhe pra frente. No existe processo sem precluso. O que pode haver um processo em que a
precluso seja relativizada em algum momento e estimulada em outro.
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Decadncia, prescrio, caducidade relacionam-se perda de um poder. A decadncia atinge
direitos potestativos, materiais. Se estiver no mbito do processo no se fala em decadncia.
OBS. Se for fazer referncia precluso para o juiz, no deve se utilizar a expresso precluso
pro iudicado.
A doutrina costuma classificar a precluso de acordo com os fatos que a geraram:
- Precluso temporal: a perda de um poder jurdico processual porque se perdeu um prazo
no processo; a mais fcil de se compreender, a mais simples;
- Precluso consumativa: tem-se um poder processual que se acaba pelo uso, porque no
um poder que se pode utilizar mais de uma vez no processo (ex.: poder de recorrer, que quando
exercitado se consuma e se extingue; poder de contestar);
- Precluso lgica: a mais difcil de se compreender diz respeito a um comportamento
contraditrio, e comportamento contraditrio ilcito, ou seja, se algum induz o outro, criando nele
uma expectativa legtima, no pode agir de modo contrrio a essa expectativa, sob pena de se quebrar a
confiana, a lealdade que h entre essas partes. O nome jurdico que se d a isso : proibio do venire
contra factum proprium proibio de comportar-se contra suas prprias atitudes (se essas
atitudes geraram em outra pessoa a confiana legtima de que a pessoa se manteria coerente). uma
atitude proibida pelo Princpio da boa-f. Para haver um comportamento contraditrio, deve haver um
comportamento anterior. O primeiro (ato lcito) gera a proibio de praticar outro ato (ato lcito). Os dois
atos so isoladamente lcitos. O segundo torna-se ilcito a partir do momento em que se relaciona com o
primeiro. Assim, a precluso lgica a perda de um poder processual em razo de um comportamento
anterior que gerou uma expectativa legtima de que esse poder no seria exercido, ou seja, h um poder
que contraditrio a uma atitude tomada pela parte no processo anteriormente, e que, portanto, no
dever ser exercido (ex.: eu peo ao juiz que homologue minha desistncia e depois recorro
haveria ai uma contradio entre um comportamento e outro, que geraria uma incompatibilidade
entre eles). A precluso lgica , pois, a aplicao no processo da proibio do venire contra factum
proprium (artigo do prof. no seu site e caderno de Direito Civil).
Essas 3 espcies de precluso so as trs espcies clssicas, trazidas por qualquer livro que trate
do assunto. Mas possvel identificar uma 4 espcie de precluso: a Precluso sano, que ocorre
como resultado de um ato ilcito no processo, e assim, aparece como uma sano essa prtica de
ato ilcito (as 3 outras so decorrentes de atos lcitos).
Ex.: o atentado, que um ilcito processual (como por ex., a destruio do bem penhorado), e
que, quando praticado pela parte acarreta a perda do direito de falar nos autos enquanto permanecidas as
conseqncias do atentado (enquanto o atentado continuar a produzir efeitos). Funciona, pois como uma
sano. Assim, nem sempre a precluso conseqncia de um ato lcito.
Precluso e questes de ordem pblica:
I) H precluso para o exame das questes de ordem pblica?
Resposta: enquanto o processo estiver pendente, possvel examinar as
questes de ordem pblica a qualquer tempo, no h precluso para esse exame (na
pendncia do processo, repita-se). Aplica-se o 3 do art. 267, CPC.
II) H precluso para o reexame das questes de ordem pblica? H 2 correntes:
1) francamente majoritria, inclusive na jurisprudncia; para esta corrente no h
precluso, ou seja, possvel examinar e reexaminar a qualquer tempo, indefinidamente;
2) a adotada pelo prof.; para esta corrente, uma vez decidida a questo, ocorre a
precluso; ou seja, pode-se decidir a qualquer tempo, mas uma vez decidida, no haveria porque
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no ocorrer a precluso fundamenta-se no fato de que no h no Cdigo nenhum dispositivo
que diga que no haveria precluso.
A 1 corrente s majoritria porque algum disse isso e o pensamento foi seguido pelos
demais, sem nenhuma lgica para isso. Na corrente minoritria est tambm a figura de Barbosa
Moreira (que o maior processualista do Brasil). Para esta corrente, acabado o processo seria
necessrio fazer uso da rescisria.
OBS. A questo de ordem pblica pode ser alegada inclusive em recurso extraordinrio.
(parei aqui)
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JURISDIO:
Conceito e Caractersticas da Jurisdio:
Caractersticas:
a) Jurisdio um poder, uma funo atribuda a algum. Destaca-se, portanto, a
imperatividade que h no exerccio da jurisdio, no um conselho, mas um poder com funo
imperial. A funo de julgar uma funo inerente ao poder. A jurisdio , pois, um poder, um ato de
imprio.
b) Jurisdio uma funo atribuda a terceiro* imparcial*. O juiz , pois, um terceiro,
um estranho ao problema que ser resolvido. Mas no basta que ele seja um terceiro (aspecto
objetivo), preciso que seja um terceiro imparcial, sem interesse na causa (aspecto subjetivo). A
imparcialidade uma marca da atividade jurisdicional, assim como a terceiridade (terziat
expresso em italiano, que significa a condio de terceiro). Mas so coisas distintas. Por isso se diz que
a jurisdio a soluo do problema por heterocomposio: quem compe, soluciona o problema pelas
partes um outro (o juiz). Essa caracterstica de um terceiro resolver o problema recebeu o nome de
substitutividade a jurisdio uma atuao substitutiva o juiz, terceiro, substitui as partes e
decide por elas (substitui a vontade das partes pela vontade dele). Ateno: no confundir
imparcialidade com neutralidade! A neutralidade no existe, ningum neutro diante de outrem,
despido de experincias, de gostos, valores, preferncias, opes; a neutralidade incompatvel
com o ser humano o juiz no neutro, imparcial, ou seja, coloca-se de maneira eqidistante
das partes (conduz o processo de maneira imparcial). H quem afirme que esse terceiro, rgo julgador,
sempre o Estado, mas isso est errado! A jurisdio monoplio do Estado, mas isso no quer dizer
que o Estado exera a jurisdio sempre pelos seus agentes, ele pode autorizar que outras pessoas
exeram a jurisdio, pode autorizar que outras pessoas exeram o poder jurisdicional ex.:
arbitragem (que uma jurisdio privada, exercitada por agentes privados prtica adotada no
Brasil); Tribunal de guas (composto por pessoas do povo, para julgamento de causas relacionadas com
as guas uma prtica adotada na Espanha). Assim, embora a regra seja a de que o Estado esse
terceiro, nem sempre ser ele, necessariamente. Ademais, esse atributo da jurisdio no
exclusividade dela, ou seja, no basta isso para que exista a jurisdio, no h como se definir jurisdio
somente a partir disso, at porque existem outros rgos com tais caractersticas e que no possuem
jurisdio (Ex.: CADE, autarquia federal que decide as questes relacionadas proteo da
concorrncia, que tem juzes, terceiros imparciais, que vo julgar tais questes; mas as suas decises
so meramente administrativas).
c) A jurisdio se exerce mediante um processo, se exerce processualmente. No se pode
admitir jurisdio instantnea, o processo um mtodo de controle da jurisdio.
d) A jurisdio serve para reconhecer, efetivar ou proteger situaes jurdicas. Tutela-se
reconhecendo, efetivando ou resguardando - tutela de conhecimento, de execuo e tutela cautelar.
O juiz atua para reconhecer direitos, para efetivar direitos ou para proteger direitos (os direitos que
foram afirmados em juzos e que foram concretamente deduzidos - letra e). Expresso: Tutela dos
direitos significa proteo dos direitos, proteo jurdica dos direitos. Relao: jurisdio e a
tutela dos direitos a jurisdio tutela os direitos mediante um processo, por um terceiro
imparcial, que vai reconhecer, efetivar ou proteger direitos. diferente da relao: legislao e
tutela dos direitos o legislador no um terceiro imparcial, no tutela direitos concretamente
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deduzidos, ele atua abstratamente, criando leis, parmetros abstratos, para que os direitos sejam
protegidos. Jurisdio uma forma de tutela dos direitos.
e) As situaes jurdicas pela jurisdio reconhecidas, efetivadas ou protegidas so
concretamente deduzidas. O rgo jurisdicional sempre atua diante de problemas concretamente
deduzidos; a jurisdio atua sob encomenda (deve-se pedir algo, para que o juiz produza uma
deciso para aquele problema especfico). At mesmo quando o STF julga uma ADIN ele est
examinando um problema concreto. Embora essa seja a marca da jurisdio, no lhe exclusiva. O
administrador tambm atua sobre situaes concretas. Toda jurisdio atua sempre em problemas
concretamente deduzidos. Esse problema sobre o qual atua a jurisdio normalmente uma lide
conflito entre dois sujeitos (normalmente o judicirio chamado para resolver uma lide entre dois
sujeitos). Mas h processos que se instauram para resolver problemas que no so lides, como por
ex., o processo de mudana de nome. Assim, possvel haver jurisdio sem lide. No possvel
que haja jurisdio sem um problema concreto, mas possvel que haja jurisdio sem lide (o
problema concreto pode no ser uma lide).
f) De modo imperativo e criativo: a jurisdio ato imperativo, de poder. A jurisdio
monoplio do Estado, mas isso no quer dizer que s o Estado a exerce. O Estado pode reconhecer que
alguns entes privados exeram a jurisdio (Ex. a arbitragem no Brasil jurisdio, embora seja uma
jurisdio no estatal). A jurisdio , ainda, uma atividade criativa. O juiz, ao decidir, julgar, decide
inovando no ordenamento; ele cria uma norma jurdica nova, que vai regular aquele problema
concreto que a ele foi submetido, e essa nova norma que vai regular esse problema. No correto
dizer que o legislador cria e o juiz apenas aplica o direito. O legislador cria normas gerais,
abstratamente. O juiz tenta ver em que medida aquela norma geral incide no caso concreto, e
quando da sua incidncia, gera-se uma norma nova, que diferente da norma geral, pois ser
especfica para aquele caso concreto. Em algumas hipteses o juiz pode at mesmo criar uma nova
norma especfica para um determinado caso concreto, sem que haja previso normativa expressa
antecedente. a atividade criativa da jurisdio, que no pode ser arbitrria, em substituio atividade
do legislador, mas sim dever complement-la. As decises do juiz sempre devem pautar-se na
legislao (em sentido amplo); quando a legislao muito aberta (ex.: Princpio da boa-f), ele poder
agir mais amplamente. A criatividade judicial uma constatao clara do Neoprocessualismo (apesar de
sempre ter existido), pois o Neoprocessualismo no ignora o papel criativo do juiz, que inova diante
dos casos concretos. A criatividade judicial se revela de duas maneiras:
1) O juiz, ao julgar, cria a norma jurdica do caso concreto, que uma norma
individualizada ( a norma que regula a situao concreta que foi submetida ao Judicirio); assim,
ao sentenciar (dizendo que Joo deve a Jos) o juiz trar ao ordenamento jurdico uma nova norma
jurdica individual, que s vale para essa relao especfica. Essa no uma questo polmica no,
uma coisa indiscutvel, ao menos essa criatividade o juiz tem indiscutivelmente (de criar a norma
individualizada); o problema est na segunda manifestao.
2) Para o juiz criar a soluo do caso concreto (ex.: dizer que Joo deve a Jos), ele tem que
examinar o ordenamento jurdico como um todo para identificar dentro do ordenamento qual a norma
jurdica geral que fundamenta a norma individual no caso concreto; toda soluo concreta tem que se
basear numa norma geral, sempre.
Essa norma geral do caso concreto criada pelo juiz atravs da interpretao; a norma geral que
fundamenta a norma individual uma norma que o juiz cria a partir da interpretao que ele faz
do ordenamento. Por isso essa segunda maneira de mais difcil compreenso, j que podemos pensar
que quem cria a norma geral o legislador, ocorre que o legislador no consegue prever todas as
nuances de cada caso possvel de ser criado.
Assim, o juiz que deve interpretar o ordenamento para identificar a norma geral que
fundamentar o caso concreto, e esta nem sempre est expressa no ordenamento, requerendo uma
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interpretao (ex.: h uma norma no CC que diz que todos os contratantes devem se comportar de
acordo com a boa-f esse um exemplo de norma extremamente aberta, ampla uma norma geral.
A norma geral do caso concreto se encontra sempre na fundamentao da deciso. J a
norma individual do caso concreto se encontra sempre no dispositivo. A legislao s um ponto de
partida, um guia para o juiz que criar diversas outras normas, no s declarar o que est na lei. A lei
no d a resposta para todos os casos, necessariamente. E a lei no sempre clara. Por isso o juiz e
os tribunais criam normas jurdicas.
Jurisprudncia a aplicao por diversos tribunais de uma mesma norma geral que
embasar diversas sentenas, e essas sentenas tero, cada qual, normas individuais diversas (ex.:
a lei de crimes hediondos inconstitucional uma norma geral, uma jurisprudncia). Ao decidir, um
tribunal, ou mesmo um juiz criar um precedente judicial, uma norma geral criada em determinado caso,
como fundamento de suas decises. Smulas so normas gerais de caso concreto que vm sendo
aplicadas reiteradamente (no se sumula normas individuais, mas sim as normas gerais que so as
mesmas para diversos casos concretos).
Exemplos:
Ex.1. Joo pede indenizao contra Jos. O juiz acolhe o pedido. A norma individualizada que
est na concluso da deciso: Jos deve a Joo. Norma geral do caso concreto. Aquele que d um murro
em outra pessoa tem que indenizar.
Ex.2. Zeca Pagodinho contra Nova Skin. Nova Skin prope ao de indenizao sob a alegao
de que houve quebra de boa-f objetiva ps-contratual. Norma individualizada: Zeca deve x a Nova
Skin. Norma geral: aquele que faz propaganda de cerveja no pode logo em seguida fazer propaganda
para a concorrente.
Ex.3. O STF decidiu que o parlamentar no pode trocar de partido durante o mandato, sob pena
de perd-lo. Norma individual: senador x perde o mandato para o partido y. Norma geral: senador que
troca de partido durante o mandato perde o mandato.
( Aula de novembro sobre Precedente Judicial).
g) Em deciso insuscetvel de controle externo. O poder jurisdicional o nico dos
poderes que no pode ser controlado por outro. A lei ou um ato administrativo no pode controlar
a jurisdio. A jurisdio se controla jurisdicionalmente. por isso que as decises do CADE no so
jurisdicionais (porque elas so suscetveis de controle pelo Judicirio, e se fosse jurisdicional no
poderia).
h) apta a tornar-se indiscutvel pela coisa julgada material. o nico ato de poder que
pode tornar-se definitivo, indiscutvel, at mesmo para a prpria jurisdio. A coisa julgada impede
que a prpria jurisdio decida de novo (porque a jurisdio se controla, controla os prprios atos, existe
esse controle interno alm de controlar os outros poderes, mas no diante da coisa julgada). S a
atividade jurisdicional produz coisa julgada (a coisa julgada administrativa nada mais que uma
precluso administrativa).
Resumindo:
Conceito de Jurisdio: A jurisdio um poder atribudo a um terceiro imparcial para,
mediante um processo, tutelar (reconhecendo, efetivando ou resguardando) situaes jurdicas
concretamente deduzidas, de modo criativo e imperativo em deciso insuscetvel de controle
externo, e apta a se tornar indiscutvel pela coisa julgada material.
(parei aqui.)
Equivalentes Jurisdicionais:
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So tcnicas de soluo de conflito que no so jurisdicionais. Os equivalentes jurisdicionais
fazem as vezes de jurisdio, mas no so jurisdio. So 4 os equivalentes jurisdicionais:
1) Autotutela: a soluo egosta do conflito, porque a soluo do conflito imposta por um dos
conflitantes ao outro. Em princpio, a autotutela vedada, sendo considerada inclusive atividade
criminosa (fazer justia com as prprias mos), mas ainda sobrevive hipteses excepcionais de
autotutela permitida, como ocorre com, por ex.: a legtima defesa, a greve, o desforo incontinenti
(reao do possuidor diante de uma violncia sua posse), a execuo de suas prprias decises pela
Administrao Pblica (autoexecutoriedade, que ex. de autotutela), a guerra. A autotutela, sempre que
permitida, possibilitar um controle jurisdicional do seu excesso.
2) Autocomposio: a soluo negocial do conflito pelos conflitantes. Ao contrrio da autotutela
ela incentivada, pois entendida como a forma mais eficaz de soluo de conflitos. O direito brasileiro
incentiva a autocomposio, por ex., com a soluo nos cartrios dos casos de separao e divrcio; nos
casos de acordo extrajudiciais que podero ser levados ao juiz para homologao, sendo transformados a
partir da em ttulos executivos judiciais. Tambm chamada de conciliao.
Ateno: guardar bem esta expresso (sigla inglesa) ADR alternative disput resolution,
ou seja, soluo alternativa de conflito (vale para qualquer uma tcnica de resoluo alternativa de
conflito, mas a autocomposio a mais estimulada).
A autocomposio pode ser feita dentro do processo, ou pode ser extrajudicial. A
autocomposio extrajudicial sempre pode ser levada para homologao pelo juiz. Art. 475-N, V, CPC:
So ttulos executivos judiciais: V o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado
judicialmente. E se dar por transao (com ambas as partes fazendo concesses recprocas), ou quando
uma parte se abdica em nome da outra voluntariamente. Quando quem abdica o autor, fala-se em
renncia; quando quem abdica o ru, fala-se em reconhecimento da procedncia do pedido.
3) Mediao: consiste na interveno de um terceiro no conflito, terceiro esse que tem a funo de
estimular, incentivar o acordo, encaminhar os conflitantes ao acordo. Na mediao, o terceiro no decide
nada, no soluciona nada, quem o faz so os litigantes. Em conflitos de famlia ou nos societrios, bem
como nos conflitos internacionais, muito comum haver mediao. O mediador no precisa ser um
advogado, mas deve ser um profissional treinado para isso. Existem tcnicas srias de mediao,
desenvolvidas especificamente para isso. Ex.: o mediador no deve sugerir a soluo, no deve partir
dele a soluo; deve ocorrer em ambientes claros; a mesa deve ser redonda, sem lados, etc. As
comisses de conciliao prvia na justia do trabalho so comisses de mediao.
4) Soluo de conflitos por tribunais administrativos: atualmente a AP tem vrios tribunais, vrias
instncias que no mbito administrativo julgam conflitos por heterocomposio (so terceiros que
julgam conflitos); no se trata de jurisdio porque no tem definitividade e podem ser controladas pelo
PJ (ex.: tribunal martimo, decises do CADE, dos tribunais de contas, tribunal de contribuintes, etc.).
(04/02/09)
Arbitragem:
Na arbitragem, um terceiro, escolhido pelas partes, chamado para resolver o conflito. Ele no
s estimula a resoluo do conflito (como ocorre na mediao), mas chamado a resolv-lo. Por isso
uma soluo por heterocomposio e no por autocomposio.
A fonte da arbitragem (de onde ela nasce) um negcio jurdico que se chama Conveno de
Arbitragem. Assim, a sua fonte a autonomia privada, porque as pessoas escolhem, optam pela
arbitragem, fazendo este negcio jurdico; ou seja, ela tem fundo negocial.
18

S pessoas capazes podem optar pela arbitragem, e elas s podem faz-lo se o caso envolver
direitos disponveis. O rbitro no precisa ser advogado, e pode, inclusive, ser uma junta arbitral (com
mais de um rbitro).
Hoje fala-se muito em arbitragem em contratos administrativos de cunho negocial (ex.: nas leis
que cuidam das concesses, PPPs, etc.), nos litgios trabalhistas (entre sindicatos que decidem escolher
um rbitro).
Lei 9.307/96 Lei que cuida da arbitragem no Brasil.
Pergunta: o que o juiz estatal pode fazer diante da deciso de um rbitro?
O Judicirio pode fazer duas coisas: executar a deciso arbitral, porque se trata de um ttulo
executivo judicial, que o rbitro no tem poder para executar, s o PJ o tem; ou o Judicirio pode
ambular, invalidar, anular a sentena arbitral, se ela tiver um vcio formal. Mas ele no poder revis-la,
alter-la, controlar o que foi decidido pelo rbitro (ele s pode anular em caso de defeito e ai ser caso
de ao anulatria da sentena arbitral, devendo o rbitro decidir novamente). Antes da Lei 9.307/96 o
rbitro podia questionar ou homologar a deciso arbitral, hoje no pode mais, s pode propor a ao
anulatria da sentena arbitral por vcios formais, que tem prazo de 90 dias contados da intimao da
sentena arbitral para ser ajuizada. S se pode questionar no Judicirio a validade da deciso e no seu
mrito (o PJ s pode controlar a forma e s dentro de 90 dias, depois desse prazo ela ser uma deciso
definitiva expugnvel). A deciso do rbitro se torna estvel aps esse prazo. A arbitragem
compulsria, ningum a impe a ningum. a parte exercendo sua liberdade, se perder perdeu. No h
direito a recurso. Se a parte quiser se valer de um recurso, que recuse a arbitragem ento. Caso contrrio,
no haver como o PJ controlar o mrito da deciso arbitral. E no tem nada de inconstitucional nisso
(s seria inconstitucional se a arbitragem fosse imposta, mas ela voluntria, quem a escolhe est
abrindo mo de ir ao Judicirio).
A arbitragem tem um processo com a garantia do contraditrio, bem como todas as demais
garantias do devido processo legal. Os litigantes escolhem seus prazos. A deciso arbitral se torna
definitiva, insuscetvel de controle depois de 90 dias.
Assim, segundo o prof., trata-se de Jurisdio, e por isso ele no a colocou no rol dos
equivalentes jurisdicionais. Para ele o rbitro um juiz de fato e de direito. O Estado brasileiro
reconhece ao rbitro o poder de decidir de forma definitiva. Mas h quem diga que arbitragem no
jurisdio (corrente minoritria), sob dois argumentos: o de que para ser jurisdio tem que ser do
Estado e o de que o rbitro no tem poder executivo, no pode executar suas decises e assim sua
deciso no seria jurisdicional (Marinoni). Mas esses no so bons argumentos: o Estado aceita a
arbitragem e d ao rbitro poderes decisrios, e o fato de um rbitro no ter competncia para executar
no quer dizer que ele no seja um juiz (a ex. do juiz penal que s condena e no executa uma
questo de competncia e no de falta de jurisdio). Assim, prevalece na doutrina majoritria que a
arbitragem jurisdio. Ademais, o STF j decidiu que essa regra de que a deciso arbitral insuscetvel
de controle pelo Judicirio constitucional. Dessa forma, possvel falar-se em coisa julgada arbitral. A
nica ao rescisria da sentena arbitral essa ao anulatria dentro do prazo de 90 dias da intimao
da sentena.
Daniel Mitidiero entende que a arbitragem no jurisdio porque o juiz pode invalidar a
deciso. Como h controle externo, no jurisdio. Para Diddier, a arbitragem jurisdio. Se eu parto
do pressuposto que ambos so juzes, o controle da sentena arbitral no externo, mas sim interno. O
raciocnio de Mitidiero circular, viciado. Se se defende que a arbitragem jurisdicional, h coisa
julgada.
Nos contratos de adeso comum haver clusula compromissria. Essa clusula abusiva, pois a
pessoa tem que ter liberdade, manifestar sua vontade em realizar arbitragem ou optar pela via judicial.
Se ambas as partes optam pela via judicial, revoga-se tacitamente a clusula compromissria.
At setembro/1996, o rbitro decidia e o juiz tinha que homologar a deciso. Hoje, o juiz estatal
no homologa a deciso arbitral, ele a executa. Laudo arbitral expresso ultrapassada, em que tinha
que ser homologado em juzo.
Espcies de conveno de arbitragem:
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a) Clusula compromissria: se refere a conflitos futuros, as partes contratam entre si (ex.:
contrato social) para estabelecer que se porventura sobrevier algum conflito, esse conflito dever ser
resolvido por um rbitro.
b) Compromisso arbitral: uma conveno de arbitragem que se refere a um conflito que j
existe, um conflito concreto, que j se instaurou, e as partes resolvem que este conflito concreto j
existente ser resolvido por um rbitro.
Se uma parte demandar em juzo, apesar da existncia da clusula compromissria (ou seja, a
parte a ignorou), se a outra parte no alegar sua existncia, ocorrer a revogao da clusula de forma
tcita, e o conflito poder ser resolvido em juzo.
Princpios da Jurisdio:
1) Princpio da Investidura: s pode exercer jurisdio quem tiver sido investido devidamente
da funo jurisdicional. O juiz estatal investido por nomeao, concurso, e sua jurisdio plena (vale
para todos os processos); j o rbitro investido pela conveno arbitral, e sua jurisdio especfica
para aquele caso concreto.
2) Princpio da Inevitabilidade: a deciso jurisdicional inevitvel, inescapvel; ningum pode
evitar os efeitos da deciso jurisdicional sobre si. A jurisdio ato de imprio.
3) Princpio da Indelegabilidade: o juiz, rgo jurisdicional, no pode delegar o exerccio das
suas funes a ningum. O poder decisrio no pode ser delegado (e a arbitragem no exceo a isso,
porque o rbitro designado no pode delegar a ningum seu poder decisrio). A CR permite, em seu art.
102, I, m, que o STF delegue a prtica de atos executivos a juzes porque esses atos no so decisrios
a indelegabilidade vale para o poder decisrio (e no para atos executivos). Ateno: a permisso
expressa s para o STF, mas convencionou-se que todos os tribunais podem faz-lo, porque s o que
no se pode delegar o poder decisrio. O poder instrutrio tambm pode ser delegado. Os tribunais
podem delegar aos juzes de 1 instncia o poder instrutrio e de execuo. No caso de carta precatria
no se est delegando, trata-se, na verdade, de um pedido de ajuda para aquele que tem jurisdio onde o
juiz que pede no a tem. art. 93, XIV, CR: os servidores podem receber delegao de juiz para
praticar atos sem contedo decisrio; art. 162, 4, CPC (art. equivalente no CPC).
4) Princpio da Territorialidade: a jurisdio se exerce sempre sobre um determinado territrio.
Esse territrio chama-se foro. Na justia estadual, os foros se chamam comarcas. As comarcas ou se
referem a uma cidade, ou a um grupo de cidades. A comarca pode ser subdividida e a subdiviso da
comarca chama-se distrito. O distrito pode ser uma cidade (no caso da comarca ser um grupo de cidades)
ou um bairro (no caso de uma comarca muito grande). Na justia federal, o foro se chama Seo
Judiciria. Cada Seo Judiciria corresponde a um Estado. A Seo Judiciria pode ser subdividida em
sub-sees. A Seo Judiciria sempre tem nome de Estado. A sub-seo sempre tem nome de cidade.
Casos de Extraterritorialidade:
- Existem comarcas que fazem fronteira uma com a outra, essas comarcas se chamam contguas;
e existem comarcas que pertencem a uma mesma regio metropolitana, mas no necessariamente so
fronteirias. Quando a comarca for contgua ou da mesma regio metropolitana, o oficial de justia de
uma pode atravessar a fronteira e ir at a outra cidade e fazer comunicaes judiciais (ex.: citao)
um caso de extraterritorialidade. art. 230, CPC: o oficial de justia poder efetuar citaes e
intimaes em qualquer delas. No importa se as cidades pertencem a Estados diferentes. No
necessrio expedir carta precatria.
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- Se h um imvel que fica entre duas comarcas diferentes, pertencendo, pois, a ambas, se um
juiz de uma das comarcas julgar uma causa relativa a esse imvel, a jurisdio dele se exercer sobre
todo o imvel, mesmo sobre a parte do imvel que est na comarca alheia. Determina-se o foro pela
preveno. mais um caso de extraterritorialidade. art. 107, CPC.
Obs.: uma coisa saber onde a deciso deve ser proferida (em que territrio), para se saber onde
se deve propor a ao; outra coisa muito diferente saber onde a deciso ir produzir efeitos (Ex.: um
casal se divorcia em Salvador/BA; eles estaro divorciados em qualquer lugar do pas, porque a deciso
ir produzir efeitos em qualquer lugar do pas). Mas uma sentena proferida em Salvador/BA pode
produzir efeitos tambm em um outro pas, se nele for homologada. Mas, e uma sentena de um outro
pas, pode produzir efeitos aqui no Brasil? Sim, se homologada pelo STJ, quando ento ir produzir
efeitos em todo territrio nacional. **Ocorre que isso no foi levado em considerao pelo legislador, na
Lei de Ao Civil Pblica, art. 16, que diz: a sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites
da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficincia de provas (...). Ou seja, segundo esse dispositivo, a sentena civil proferida em
Salvador/BA s produzir efeitos nos limites da competncia do rgo prolator da deciso, ou seja, no
territrio do juiz que proferiu a deciso. um absurdo. uma norma absolutamente irrazovel, um
despropsito, no tem sentido, inconstitucional, e torna invivel a ao coletiva (porque se algum
quiser produzir efeitos em todo o territrio, teria que entrar com uma ao em cada territrio). Mas
ateno para o concurso que se for fazer, se for para o MP deve-se falar tudo isso, caso seja para a
Advocacia Pblica no (deve-se, ao contrrio, utilizar esse art. em defesa da ao coletiva, pois uma
forma de controlar o poder judicirio inclusive o STJ tem vrias decises nesse sentido, apesar de ferir
o princpio da razoabilidade). Nelson Nri: criticou o art. 16, argumentando que a sentena deve ser
homologada pelo STJ como se fosse uma sentena estrangeiro para que produza efeitos no territrio
brasileiro.
5) Princpio da Inafastabilidade: art. 5, XXXV, CR: A lei no excluir da apreciao do PJ
leso ou ameaa a direito o princpio que garante o acesso ao Judicirio, aos tribunais. A CR
garantiu a tutela preventiva (em caso de ameaa a direito). E o constituinte de 88 foi muito claro, no h
nada do ponto de vista jurdico que possa ser afastado do PJ, qualquer questo jurdica pode ser levada
ao Judicirio. Atos administrativos discricionrios tambm podem ser levados ao PJ (controle da
discricionariedade administrativa pela razoabilidade, proporcionalidade, etc.). As questes desportivas,
por sua vez, s podem ser levadas ao Judicirio aps o exaurimento das instncias desportivas (art.
217, 1, CR uma exigncia constitucional) os tribunais desportivos so tribunais administrativos,
ou seja, so equivalentes jurisdicionais. H uma srie de leis infraconstitucionais que condicionam a ida
ao Judicirio ao esgotamento administrativo da controvrsia (ex.: Lei do HD; do MS; acidente de
trabalho; Smula Vinculante, Comisses de Conciliao Prvia no mbito trabalhista, etc.) essas leis
devem ser interpretadas de acordo com a CR, ou seja, s se pode exigir esse condicionamento, esse
exaurimento, se no houver necessidade de ir ao judicirio e se no houver urgncia (se a pessoa puder
esperar), no havendo urgncia essa condio razovel, mas se houver urgncia, exigir esse
condicionamento se torna inconstitucional, porque se estaria negando justia. O controle deixa de ser a
priori e passa a ser a posteriori. Por isso preciso resolver o problema caso a caso, de acordo com o
caso concreto. Ex. na lei de habeas data, se no demonstrar necessidade de ir ao judicirio o hbeas data
no ser admitido se no houver esgotamento da via administrativa; reclamao contra ato
administrativo se esgotar a instncia administrativa.
OBS. A priori um tipo de juzo que se faz antes de experimentar a coisa. , portanto, um juzo
abstrato, que ignora as peculiaridades do objeto. A posteriori um juzo que se faz aps vivenciar a
situao concreta.
6) Princpio do Juiz Natural: extrado do Devido Processo Legal e de dois incisos do art. 5,
CR incisos XXXVII (no haver juzo ou tribunal de exceo) e LIII (ningum ser processado
nem sentenciado seno pela autoridade competente).
Tribunal de exceo ou juzo de exceo um rgo jurisdicional criado extraordinariamente
para julgar determinado conflito ou causa; o chamado juzo ou tribunal ad hoc, ou seja, para isso;
21

tambm chamado de ex post facto (ex.: Tribunal de Nuremberg, criado para julgar os nazistas aps a
2 Guerra). a violao mais escandalosa ao Princpio do Juiz Natural, que a garantia de qualquer um
ser julgado por um juzo j posto. Serve para garantir a imparcialidade do juiz, ou seja, a imparcialidade
do juiz decorre da vedao ao tribunal de exceo.
Mas no basta que o juiz seja imparcial, preciso que ele seja competente para julgar a causa. A
competncia tem que estar de acordo com as regras legais. A competncia atribuda ao juiz pela lei,
pelo legislador. E as regras de competncia so regras gerais, previamente estabelecidas. A competncia
o aspecto formal do juiz natural, enquanto o aspecto material a imparcialidade.
Reclamao 417/STF, julgada em 11/03/93 (sobre o Estado de Roraima, que quando foi
criado no tinha juiz natural para julgar uma ao contra seus desembargadores).
Jurisdio Voluntria:
Alguns atos jurdicos, para produzirem efeitos, exigem uma fiscalizao do rgo jurisdicional;
exigem que se verifique se o caso de eles produzirem aqueles efeitos jurdicos por eles desejados (tais
atos devem passar pelo crivo do rgo jurisdicional que os verifica, fiscaliza e integra). Essa atividade
jurisdicional chamada de Jurisdio Voluntria.
Caractersticas gerais (sobre as quais no paira qualquer tipo de controvrsia):
a) a JV tem, em regra, natureza constitutiva: por ela criam-se, extinguem-se, ou modificam-se
situaes jurdicas;
b) A jurisdio voluntria uma atividade de fiscalizao da prtica de alguns atos jurdicos
para integr-los. Integrar significa deixar os atos jurdicos ntegros, aptos produo dos efeitos
jurdicos desejados.
c) a JV , em regra, necessria: alguns atos jurdicos s podem produzir efeitos se o interessado
se valer do Poder Judicirio; a JV um processo necessrio, sem o qual no se pode obter nenhum
proveito. Essa a regra (ex.: interdio, alterao de nome, etc., so atos que s podem ocorrer indo ao
Judicirio). Mas h casos excepcionais em que a JV permitida e no exigida (ela opcional, uma
alternativa possvel), como o caso da separao, do divrcio e do arrolamento de bens (inventrio)
consensuais, no caso de no haver incapazes (pode ser feito em Cartrio, no necessrio ir ao
Judicirio, que uma via opcional); ou ainda, o caso de acordo extrajudicial levado homologao
judicial, que tambm opcional (no necessrio, o acordo vale independentemente de homologao
pelo juiz);
d) o juiz da JV tem as mesmas garantias que detm qualquer outro juiz: ele um juiz como
qualquer outro, ao contrrio do que entendia a doutrina mais tradicional, segundo a qual o juiz da JV
teria as mesmas garantias de um tabelio e no de um magistrado;
e) na JV h contraditrio: os interessados na causa (aqueles que de qualquer maneira podem
sofrer alguma conseqncia com a deciso) tm o direito de participar da JV (art. 1.105, CPC). Deve
haver citao dos interessados; e existe prazo para manifestao dos interessados, que de 10 dias
(art. 1.106);
f) a JV um procedimento que se encerra por sentena, que apelvel;
g) a jurisdio voluntria um processo em que o juiz tem grandes poderes. estruturado de
acordo com o princpio inquisitivo, pois atribui ao juiz maiores poderes de deciso. Vrios
procedimentos podem ser instaurados ex oficio (ex.: arts. 1.129, 1.142, 1.160, etc.)
h) art. 1.109, CPC: o juiz decidir o pedido no prazo de 10 dias; no , porm, obrigado a
observar critrio de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a soluo que reputar mais
conveniente ou oportuna um art. de redao velha, nasceu com o Cdigo, em 73; seu objetivo era
dar ao juiz na JV uma margem de discricionariedade maior, tanto na conduo quanto na deciso do
processo (para que o magistrado no tivesse que se ater s literalidades da lei) visava dar maior
elasticidade, liberdade ao magistrado; um dispositivo que permitia um juzo de equidade por parte do
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juiz. Isso porque no mesmo cdigo de 73 existia o art. 126, que dizia que o juiz no poderia se eximir de
sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei (...); ele devia decidir com base na lei
(sobretudo legalidade estrita), ou na analogia ou costumes; o que importava era a lei mentalidade
legalista ao extremo, que no aceitava a equidade. Era o perfil do cdigo poca. O art. 1.109 era, pois,
um art. revolucionrio para aquela poca. Atualmente o perfil do nosso cdigo bem diverso do daquela
poca; o juiz no julga mais com base na legalidade estrita; aquilo que o legislador havia previsto como
caso excepcional (art. 1.109) para aquela poca o que ocorre em todos os casos atualmente (a regra
atual justamente a verificao do caso concreto, da proporcionalidade, da ponderao, do juzo de
equidade, da maior discricionariedade, etc.). Assim, o art. 1.109 sim um marco para a JV, mas tambm
para a jurisdio como um todo, j que nem mesmo na Jurisdio que no voluntria o juiz no deve
mais decidir com base na legalidade estrita. O disposto no art. 1.109 de ento, que s valia para a JV
poca, vale hoje para qualquer atividade jurisdicional, embora no haja previso legal para isso. Ex. a
guarda compartilhada surgiu com base nesse artigo, hoje j prevista expressamente; na interdio o
interditando tem que ser interrogado. Quando o interditando est em coma, o interrogatrio dispensado
com base no art. 1.109;
i) *art. 1.105, CPC: sero citados sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o
MP a leitura deste art. d a entender que em qualquer procedimento de JV o MP ter que intervir, e
no bem assim; o MP s ir intervir quando a causa for do tipo que o MP tenha que se manifestar (e
no em toda JV) ex.: em separao consensual, sem incapazes, o MP no ter que intervir (apesar do
cdigo dizer que em aes de Estado o MP se manifesta mas isso era em 73, quando o vnculo
matrimonial era um vnculo de Estado, e ainda no existia o divrcio).
Natureza Jurdica da Jurisdio Voluntria:
Aqui h controvrsias; existem, na doutrina brasileira, basicamente duas correntes:
1) Uma corrente que defende que a JV no atividade jurisdicional; ela seria uma atividade
administrativa o Estado-juiz, na JV, atuaria como administrador de interesses privados. Esta a
concepo majoritria e a mais tradicional ( inclusive muito antiga), mais difundida. Sofre
influncia da doutrina italiana, da PUC/SP e USP. Tem como fundamentos e peculiaridades os
seguintes argumentos:
a) a JV no jurisdio porque no h lide (no havendo lide, no h jurisdio);
b) porque no h jurisdio no h ao (no se pode falar em ao de JV, deve-se falar em
requerimento de JV);
c) se no h jurisdio e nem ao, no h processo (o que h um procedimento);
rima para recordar: na JV no h ao, s h requerimento; no h processo, s h
procedimento;
d) no h partes, h interessados;
e) no h coisa julgada, s h precluso.
2) Uma corrente que defende que a JV tem natureza jurisdicional argumentos:
a) h lide (ex.: na interdio, na retificao de registro, etc. claro que h lide; h
interesses contrapostos, h a obrigao de se citar os interessados); na verdade, pode
realmente no haver lide em alguns casos, mas poder no haver lide na JV no significa
que no h lide; a prpria citao dos interessados quer significar uma potencialidade de
lide. Ademais, no correta a premissa de que s h jurisdio se houver lide; o que
importa que a jurisdio atua sobre uma situao concreta (no se exige que
necessariamente a situao concreta seja litigiosa);
b) ao, e no simples requerimento; trata-se de ao de JV (aqui mera questo de
nomenclatura);
c) h processo (se h contraditrio, h processo): o argumento da primeira corrente aqui no
vlido porque quando foi criada ainda no existia processo administrativo (que s foi
incorporado nossa CR em 88 a todos garantido o contraditrio ao processo
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administrativo), processo para aquela poca era s o processo judicial; portanto, mesmo
que se adotasse a concepo de que a JV tem natureza administrativa, dizer que no h
processo uma questo imperdovel na atualidade; sendo ela administrativa ou
jurisdicional, no h como negar que existe o contraditrio, e, portanto, existe sim o
processo;
d) existem partes (aqui mera questo de nomenclatura);
e) h coisa julgada - art. 1.111, CPC: a sentena poder ser modificada, sem prejuzo
dos efeitos j produzidos se ocorrerem circunstncias supervenientes os adeptos da
corrente tradicional lem este art. e afirmam com base nele que se a sentena pode ser
modificada porque no h mesmo coisa julgada; j a segunda corrente afirma, com base
no mesmo art., que h coisa julgada, j que ele diz tambm que a sentena no pode ser
modificada (salvo se ocorrerem circunstncias supervenientes). Ou seja, so duas formas
diversas de se ler o mesmo dispositivo legal. Soluo deve-se atentar para o seguinte: se
o fato posterior coisa julgada, isso no tem nada a ver com a reviso da coisa julgada,
porque no se desconstitui uma coisa julgada por fato que posterior a ela (que no tem
nada a ver com a sentena dada, e exige uma nova deciso, j que a sentena diz respeito
aos fatos anteriores a ela); ou seja, qualquer sentena, por fato superveniente a ela pode
ser alterada, porque o fato posterior a ela! (ex.1: o pagamento extingue o direito
execuo, sendo que esse direito a execuo havia sido declarado em sentena; ex.2:
casal que se separa pode se casar de novo, se quiser, mesmo tendo a sentena da
separao constitudo coisa julgada) no se trata de resciso da primeira coisa julgada,
mas sim a gerao de uma nova coisa julgada diante de um novo fato. Assim, no se pode
falar que no h coisa julgada na JV (se no houvesse, seria possvel entrar com um
mesmo pedido quantas vezes se quisesse, at que algum juiz o concedesse, j que no h
coisa julgada, mesmo que no houvesse nenhum fato superveniente ex.: pedido de
mudana de nome). Concluindo: de acordo com esta corrente, havendo algum fato
superveniente, claro que possvel entrar novamente com o pedido, mas caso contrrio
no, a deciso em JV faz sim coisa julgada, e, portanto, cabe ao rescisria. O prof.,
nesse ponto, concorda com a segunda corrente.
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COMPETNCIA:
(16/02/09)
Conceito:
a quantidade de poder atribuda a um determinado rgo, a um determinado ente. a medida

do poder que lhe cabe.
Pode-se falar em competncia legislativa, administrativa e jurisdicional. Aqui estudaremos a
competncia jurisdicional, a quantidade de poder atribuda a um rgo para que ele exera jurisdio.
A competncia est intimamente relacionada ao controle do poder. Um Estado de Direito como
o nosso, um Estado em que quem tem poder deve exerc-lo nos limites da sua competncia.
Princpios que regem a Competncia:

A competncia regida por dois princpios bsicos:
1) Indisponibilidade da competncia: o rgo no pode dispor sobre as regras de
competncia; as regras de competncia so postas pelo legislador e so indisponveis, no
ficam a critrio dos detentores do poder. Mas o prprio legislador, e s ele, que cria tais
regras de competncia pode no ser to rigoroso, permitindo que elas sejam modificadas
sobre certas circunstncias.
2) Tipicidade das competncias: as competncias so tpicas, devem estar tipicamente
previstas; decorrem do direito positivo, no existem competncia da natureza, oriundas
do direito natural. No obstante, existem competncias implcitas (tpicas, mas
implcitas), ou seja, que no esto previstas expressamente, mas que existem dentro do
sistema (at porque no h vcuo de competncia, no possvel imaginar uma situao
para a qual no h rgo competente). Ex. de competncia implcita: na CR/88 no h
regra de competncia ao STF para julgar ED, no entanto, ele tem competncia para julglos.
OBS. Kompetenzkompetenz: regra que estabelece competncia sobre competncia. Todo juiz
juiz de sua competncia, ou seja, todo juiz tem a competncia de examinar a prpria competncia. Por
mais que o juiz seja incompetente, a ele sempre restar a competncia mnima de examinar a prpria
competncia. O juiz no mnimo competente para se dizer incompetente.
Distribuio da Competncia:
tarefa legislativa (feita pelo legislador). A primeira grande distribuio de competncia que se
faz est na CR, e se d quando se faz a diviso entre as 5 Justias: Federal, do Trabalho, Eleitoral,
Militar e Estadual.
A competncia da Justia Estadual residual. O constituinte cuidou de enumerar a competncia
das outras 4 Justias, mas nada disse sobre a competncia do Estado. As outras 4 so Justias bancadas
pela Unio, embora s uma seja chamada de Justia Federal. Justia desportiva equivalente
jurisdicional, ou seja, justia administrativa. A Federal e Estadual so justias comuns, uma vez que h
uma generalidade de causas que podem ser processadas nessas justias. As demais so justias
especializadas.
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Se um rgo jurisdicional no tem competncia constitucional, ele um juiz incompetente ou um no
juiz? Para alguns autores como Ada Peregrine Grinover, um rgo jurisdicional que aprecia uma causa
fora de sua justia um no juiz, e tudo que ele decidir inexistente, podendo ser impugnado a qualquer
tempo. O juiz s juiz em sua justia. Esse entendimento minoritrio, mas deve ser entendido. Ex.
causa trabalhista proposta na justia eleitoral.
O pensamento majoritrio, que o juiz incompetente, levando-se em considerao o princpio
da competncia mnima. Sendo nula a deciso pode-se falar em coisa julgada e, portanto, em rescisria.
a) Aps a distribuio de competncia pela CR/88, h a distribuio de competncia pelas leis

federais e estaduais.
b) Constituies estaduais.
c) Regimentos internos dos Tribunais: no cria competncia para o Tribunal. Ele pega a
competncia j atribuda ao Tribunal (por leis) e distribui essa competncia internamente entre os
rgos do tribunal. Ele no cria uma competncia que a lei no atribuiu, salvo o regimento
interno do STF. A CF/69 dava competncia legislativa ao STF. Hoje, o regimento interno no
poderia mais ser visto com fora de lei, no entanto, o STF entende que ainda tem fora de lei.
Depois de se examinar cada uma dessas distribuies, em cada uma dessas leis, que se sabe
quem que pode julgar determinada causa, quem potencialmente pode faz-lo (quais rgos podem
faz-lo). Mas no se saber ainda, concretamente, quem ir julgar determinada causa, qual juzo o far.
Assim, preciso concretizar essas leis, para se determinar a competncia.
Fixao ou Determinao da Competncia:
a concretizao da competncia; a identificao de qual rgo ir julgar determinada causa. Ao

passo que a legislao apenas determina qual o juiz possvel para cuidar do caso.
***CPC, Art. 87. (1) Determina-se a competncia no momento em que a ao proposta. (2)
So irrelevantes as modificaes do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, (3) salvo
quando suprimirem o rgo judicirio ou alterarem a competncia em razo da matria ou da
hierarquia.
Isso se d pela aplicao do art. 87, CPC (primeira parte): determina-se a competncia no
momento em que a ao proposta ... ou seja, a data da propositura da ao que determinar qual o
juzo competente para julgar determinada causa.
o momento em que as regras de competncia saem do abstrato e vo para o real. Portanto,
indispensvel saber qual o momento da propositura da ao: o momento da distribuio, ou o
momento do despacho inicial nos casos em que s houver um juiz e um juzo (art. 263, CPC).
art. 87, segunda parte: so irrelevantes as modificaes do estado de fato ou de direito
ocorridas posteriormente..., ou seja, fixada a competncia, pouco importa o que ocorrer depois, a causa
permanecer naquele juzo, fatos supervenientes no tiraro a causa daquele juzo.
Trata-se de uma regra de estabilidade do processo, para evitar que o processo fique indo de um
juzo para o outro. Esta segunda parte do dispositivo legal estabelece a chamada perpetuao da
jurisdio.
art. 87, ltima parte: ...salvo quando suprimirem o rgo judicirio ou alterarem a
competncia em razo da matria ou da hierarquia. Assim, a regra da perpetuao tem duas excees:
1) ela permite a quebra da perpetuao nos casos em que houver supresso do rgo
judicirio (ex.: deixa de existir uma Vara); ou
2) nos casos em que fatos supervenientes alterarem a competncia absoluta (se houver
mudana superveniente de competncia absoluta ex.: a EC 45 alterou regras de competncia
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absoluta, incidindo nos processos em trmite, fazendo com que eles fossem remetidos ao novo
juzo competente alguns processos foram remetidos e outros no, os que no foram porque j
havia sentena; se j tiver havido apelao tambm no ser remetido, s o sero aquelas causas
que ainda no tiverem sido julgadas, inclusive em 1 instncia).
Ateno: sempre que se fala em validade de um ato jurdico, deve-se examinar o ato no momento
em que ele foi praticado (a validade de um ato sempre analisada na data em que ele foi praticado); no
existe invalidade por fato superveniente. Se poca da deciso o juiz tinha competncia, essa sua
deciso no poder ser invalidada (ex.: quando da EC 45, os processos que j tinham sido julgados no
tiveram suas decises invalidadas, porque foram proferidas por juzes que poca eram competentes;
somente posteriores decises proferidas por juzes que deixaram de ser competentes que podem ser
anuladas).
O art. 87 pressupe que o juzo onde a causa se perpetuou competente. Caso contrrio, no ir
se perpetuar.
Classificao da Competncia:
1) Competncia absoluta e relativa:

- Competncia Absoluta: regra criada para atender o interesse pblico e por isso, uma regra que se
submete ao um regime bastante rigoroso. O desrespeito a essa regra pode ser constatado ex officio.
Qualquer das partes pode alegar, a qualquer tempo (enquanto o processo estiver pendente), por qualquer
forma.
- Competncia Relativa: regra para atender o interesse de parte. Por conta disso, s o ru pode alegar a
incompetncia relativa. O juiz no pode de ofcio reconhecer sua incompetncia relativa (Smula 33,
STJ). O ru deve alegar no primeiro momento que lhe couber falar nos autos, sob pena de precluso. Ou
seja, o juiz inicialmente incompetente torna-se competente caso o ru no alegue a incompetncia. Pela
legislao brasileira, o ru tem que alegar a incompetncia relativa por meio de exceo de
incompetncia relativa. A exceo uma petio escrita formal, que gera um incidente processual.
uma formalidade completamente necessria para se alegar a incompetncia relativa. A jurisprudncia do
STJ passou a admitir que o ru alegasse a incompetncia relativa em sua contestao, desde que no
cause prejuzo ao autor.
A incompetncia, qualquer que seja ela, no gera extino do processo. Apenas levar a remessa
dos autos ao juzo competente. H duas excees:
Juizados: a lei dos juizados diz que a incompetncia gera extino (no h nenhuma
explicao plausvel para essa regra).
Incompetncia internacional: ex. propositura de ao no Brasil, quando a competncia do
juzo australiano.
Antes, o regimento interno do STF dizia que nos casos de incompetncia perante esse
tribunal havia extino do processo. Essa regra no existe mais.
Alm da remessa dos autos ao juzo competente, a incompetncia absoluta gera, ainda, a
anulao dos atos decisrios. No caso de incompetncia relativa, os atos decisrios continuam tendo
validade. As regras de competncia absoluta no se alteram por conexo e continncia, nem se alteram
por vontade das partes. Em contrapartida, as regras de competncia relativa podem ser alteradas por
conexo e continncia, e vontade das partes. A modificao voluntria das regras de competncia
relativa pode ocorrer de maneira tcita (silncio do ru) e expressa (foro de eleio ou clusula de
escolha de foro).
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- Foro de eleio ou clusula de escolha de foro: duas pessoas ao celebrarem um negcio jurdico
podem escolher o local onde as causas relacionadas ao negcio iro tramitar (cumprimento, resoluo,
interpretao), deve ser escrito, e pode haver mais de um foro de eleio. muito comum em contratos
de adeso em relao de consumo haver a clusula de foro de eleio. Existem clusulas de foro de
eleio em contratos de adeso que so lcitas. Mas possvel tambm que essa clusula seja abusiva. O
CDC estabelece que clusulas abusivas so nulas e podem ser anuladas de ofcio pelo juiz. O STJ
passou a admitir, nesse caso, excepcionalmente, que o juiz decline de ofcio incompetncia relativa. O
legislador consagrou o entendimento jurisprudencial no art. 112, embora tenha generalizado um
entendimento jurisprudencial, que previa a anulao de ofcio apenas nos casos de contrato de adeso
nas relaes de consumo. Se o juiz no reconhece de ofcio e o ru no alega a incompetncia, haver
precluso. Ou seja, o juiz pode conhecer de ofcio, mas no poder faz-lo a qualquer tempo (Regime
jurdico novo hbrido, embora mais se assemelhe competncia relativa).
2) Competncia originria e derivada:
- Competncia originria: competncia para conhecer e julgar a causa pela primeira vez, para
fazer o exame da causa. Costuma ser nos juzos de primeiro grau, embora haja casos de aes de
competncia originria em um tribunal. Ex. ao rescisria de sentena, mandado de segurana contra
ato de um juiz.
- Competncia derivada: competncia para julgar recursos, ou seja, para julgar em um 2
momento. A regra que esse tipo de competncia de um tribunal. H, no entanto, casos raros de juzes
de 1 instncia com competncia recursal. Ex. na execuo de fiscal de causas de at 50 ORTN (em
torno de R$ 500,00), o recurso contra a sentena julgado pelo prprio juiz da causa (Embargos
Infringentes de Alada). Isso no se aplica ao caso dos juizados, pois quem tem competncia recursal o
rgo (turma recursal) e no os juzes de 1 graus. Da mesma forma, no se aplica aos juzes que so
convocados para atuar nos tribunais.
Critrios de Determinao da Competncia:
Critrios:
1) Critrio Objetivo:
aquele que leva em considerao, para distribuir a competncia, a demanda (o que foi
demandado) ex: despejo, separao, cobrana, etc. Ou seja, toma por base um dado objetivo, que a
demanda. A demanda, que a provocao ao Judicirio, tem 3 elementos:
- partes,
- pedido e
- causa de pedir.
Qualquer um desses elementos da demanda pode ser levado em considerao pelo legislador para
distribuir competncia. Por isso se diz que h 3 sub-critrios objetivos:
a) a competncia em razo da pessoa: aquele que leva em considerao uma das partes,
como por ex., se h ou no a presena de um ente pblico;
b) em razo do valor da causa: determinado pelo pedido ex.: Jesps;
c) em razo da matria: a causa de pedir; a competncia pela natureza jurdica da
relao discutida (ex.: causa trabalhista, vara do trabalho; causa de famlia, vara de famlia, etc.).
A competncia em razo da matria e em razo da pessoa uma competncia absoluta; j a
competncia em razo do valor da causa um pouco complexa, requerendo maiores explicaes:
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Quando o legislador estabelece um teto (o juiz s poder julgar at determinado valor), se o juiz
extrapola o teto, o juiz ser absolutamente incompetente (ou seja, trata-se, neste caso, de competncia
absoluta); para questes abaixo do teto (dentro do limite), uma opo do demandante demandar
perante o juiz com competncia pelo valor, cabendo a ele escolher se demandar ou no perante o juiz a
quem o legislador determinou o teto (e ai, ento, seria caso de competncia relativa).
Os casos de competncia em razo do valor por ns conhecidos so do Jesp (no h outros
exemplos) e nos Jesps o sistema um pouco diferente: se a causa for acima do teto no h sequer
discusso sobre o tema (sobre a competncia), o legislador j determinou que o autor renuncia o valor
excedente ao teto, e se o juiz der alm do teto, tudo o que ele der ser ineficaz. Nos Jesps estaduais, nas
causas que esto dentro do teto (40 SM), o demandante pode optar pelos Jesps estaduais ou pela Vara
comum. J nos Jesps federais no assim, as causas que esto dentro do teto tm que ser processadas
nos Jesps federais (no h liberalidade), ou seja, a competncia pelo valor da causa, mas no h opo
para o demandante (a competncia absoluta), quebrando uma tradio antiga de que a demanda perante
determinado juzo uma opo do demandante.
H situaes em que o legislador se vale de mais de um desses critrios.
Obs.: A competncia objetiva sempre uma competncia de Vara.
Sm. 206, STJ: a existncia de vara privativa, instituda por lei estadual, no altera a
competncia territorial resultante das leis de processo comeou a acontecer muito na prtica casos
de um Estado que foi demandado em uma cidade que no tenha Vara privativa da Fazenda Pblica (s
tinha Vara nica); um cidado dessa cidade demanda contra o Estado, e o Estado alega que, por ser
Estado, s poderia ser processado em uma Vara privativa, requerendo que os autos fossem remetidos
vara privativa da capital.
Mas o STJ diz que a existncia de uma vara privativa em uma comarca no altera a competncia
territorial, no significa que aquela comarca atrairia todas as causas contra o Estado (ou seja, o processo
fica naquela pequena cidade onde no existe vara privativa). A existncia da vara privativa s significa
que qualquer demanda contra o Estado naquela comarca onde h a vara privativa, deve ser proposta na
vara privativa.
2) Critrio Funcional:
Ao longo do processo existem diversas funes que devem ser exercidas pelo rgo
jurisdicional; quando o legislador distribui essas funes que devem ser exercidas nos processos entre
vrios rgos, fala-se em competncia funcional, que a competncia para exercer funes em um
processo. Exs. de funes: recebimento da PI, instruo, julgamento, execuo, julgamento do recurso,
julgamento da reconveno, julgamento da ao cautelar, etc. Esta competncia pode ser visualizada em
duas dimenses:
a) Dimenso vertical: visualizao da competncia funcional entre instncias (ex.:
competncia original e derivada uma visualizao vertical da competncia funcional);
b) Dimenso horizontal: a distribuio da competncia funcional se faz na mesma
instncia, no mesmo nvel (ex. no processo penal: o juiz pronuncia, o jri condena e o juiz dosa a
pena, tudo na mesma instncia; ex. no processo civil: os tribunais s podem dizer que uma lei
inconstitucional pela maioria absoluta dos seus membros, ou dos membros do seu rgo
especial).
3) Critrio Territorial:
aquele que vai identificar em que lugar a causa deve ser processada; qual o foro, a comarca.
A competncia territorial , em regra, relativa. Mas h casos de competncia territorial absoluta
(casos excepcionais) apesar da divergncia na doutrina, j que no se admitia que uma competncia
territorial pudesse ser absoluta, e, se o fosse, era porque na verdade se tratava de competncia funcional
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(sob o argumento absurdo de que se tratava de uma competncia atribuda para que o juiz exera melhor
suas funes ateno para os concursos, pode ser a posio do examinador no concurso).
Mas o correto que realmente existem casos de competncia territorial absoluta sim. Atualmente
os autores esto corrigindo esses erros em seus livros.
Vejamos alguns exemplos:
Ex.1: art. 2, da LACP as aes previstas nessa lei sero propostas no foro do local onde
ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa esse art. de
1985, o objetivo da lei claramente dizer que a competncia para a ao coletiva do local do dano
absoluta (e para deixar isso claro, o legislador deu o nome de funcional, mas trata-se de uma
competncia territorial absoluta).
Ex.2: art. 209, do ECA (1990): as aes previstas neste captulo sero propostas no foro do
local ande ocorreu ou deva ocorrer a ao ou omisso, cujo juzo ter competncia absoluta para
processar a causa (...), ou seja, este art. que j posterior, corrigiu o erro da LACP, no dizendo nada
sobre competncia funcional.
Ex.3: art. 80, Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03): as aes previstas neste captulo sero
propostas no foro do domiclio do idoso, cujo juzo ter competncia absoluta (...); mas h, aqui, uma
peculiaridade, j que a interpretao literal do art. induz que ele deve ser aplicado em aes coletivas
(como tradicionalmente acontece), mas sabido que ele tambm pode ser aplicado s aes individuais
(o captulo onde est o art. chamado da proteo judicial dos interesses difusos, coletivos e
individuais indisponveis ou homogneos). Assim, no caso das aes individuais, a interpretao mais
correta deve ser a que coloca o foro do idoso como uma opo e no como uma imposio, j que o
objetivo do dispositivo mesmo proteger o idoso (assim, se o idoso quiser, ele poder demandar em seu
domiclio, mas se no, poder demandar em outro lugar). No h jurisprudncia sobre isso.
Regras gerais de competncia territorial:
I) art. 94, CPC: estabelece o domiclio do ru, como regra geral, para as aes
pessoais (aquelas que veiculam direitos pessoais) e para as aes reais mobilirias (ou seja, sobre mveis
incluindo-se ai carro, avio, etc.);
II) art. 95, CPC: estabelece o foro da situao da coisa como sendo o competente no
caso das aes reais imobilirias termo em latim: forum rei sitae (foro da situao da coisa) Nas
aes fundadas em direito real sobre imveis, competente o foro da situao da coisa. Pode o autor,
entretanto, optar pelo foro do domiclio ou de eleio, no recaindo o litgio sobre direito de
propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao de terras e nunciao de obra nova
assim: o legislador estabeleceu 3 foros possveis para a ao real imobiliria (situao da coisa,
domiclio do ru ou foro de eleio); mas, se a causa for uma dessas 7 acima citadas, o autor no pode
optar (ter que ser o foro da situao da coisa, sendo, pois, caso de competncia absoluta, embora
territorial) guardar as 7 hipteses!
(02/03/09)
Conflito de Competncia:
a situao em que dois ou mais rgos jurisdicionais discutem em torno da competncia, para
julgar uma ou mais de uma causa. Pode ser positivo (conflito para julgar a causa) ou negativo (conflito
para no julgar a causa).
O conflito um incidente processual, de competncia original de um Tribunal (sempre ser um
Tribunal o competente para julgar o conflito), que tem por objeto um conflito entre dois ou mais juzos
sobre a competncia para julgar determinada(s) causa(s).
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O conflito um incidente que pode ser provocado ou suscitado pelas partes, pelo MP, ou pelos
prprios rgos conflitantes.
Caso de interveno obrigatria do MP: se o MP no for o proponente (se no tiver sido ele a
suscitar o incidente) ele deve intervir obrigatoriamente no incidente.
art. 115 e 116, CPC.
art. 117, caput, CPC: No pode suscitar conflito a parte que, no processo, ofereceu exceo
de incompetncia. Ou seja, a parte no pode, ao mesmo tempo, suscitar conflito e oferecer exceo de
incompetncia ( uma questo de precluso). Se isso acontecer, no entanto, em momentos diversos,
sucessivos no processo, no h nenhum problema.
art. 120, P.U., CPC: Havendo jurisprudncia dominante do Tribunal sobre a questo
suscitada, o relator poder decidir de plano o conflito de competncia, cabendo agravo, no prazo de 5
dias (...), ou seja, permitido ao relator decidir o conflito monocraticamente, se se tratar de um tema
em que h jurisprudncia dominante no Tribunal.
Sm. 59, STJ: No h conflito de competncia se j existe sentena com trnsito em julgado,
proferida por um dos juzos conflitantes, ou seja, se um dos processos j acabou, no se pode falar em
conflito.
Ateno s seguintes premissas:

O conflito pode se dar entre juzes; entre juiz e tribunal; e entre tribunais. No existe
conflito se houver diferena hierrquica entre os conflitantes: se um dos conflitantes revisa as
decises do outro, no pode se falar em conflito, devendo prevalecer a deciso daquele que fala
por ltimo (que hierarquicamente superior). Ex.: entre TJ e STJ no h conflito; entre STJ e
TRT pode haver conflito (o STJ no rev as decises do TRT); pelo mesmo motivo no existe
conflito que envolva o STF (ele no conflita com ningum).
A Justia Federal se divide em 5 regies e ns devemos saber quais so elas, para se
definir quem decide o conflito de competncia:
- 4 Regio: PR, SC e RS;

- 3 Regio: MS e SP;
- 2 Regio: RJ e ES;
- 5 Regio: SE, AL, PE, PB, RN, CE;
- 1 Regio: o restante (BA, MG, GO, DF, TO, PI, MA, PA,
AP, AM, RO, AC, RR, MT).
**O principal tema de conflito de competncia que se cobra em concurso saber qual
a competncia para julgar o conflito de competncia. No processo civil s nos interessa saber os
seguintes 3 nveis de competncia: STF, STJ, TRF/TJ. Se h apenas 3 nveis, basta decorarmos
2, sendo o que sobrar do terceiro. Portanto, devemos decorar as competncias do STF e do
TRF/TJ, o que sobrar do STJ (pois a sua competncia imensa; o STJ basicamente um
Tribunal para julgar conflito de competncia impossvel de se decorar).
Regras:
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STF: se o conflito envolve um Tribunal Superior, competncia do STF (obs.: sempre que
tiver Tribunal no meio no ser TJ/TRF, ser STF ou STJ);
TJ/TRF: tem sempre competncia para julgar os conflitos entre juzes vinculados quele
Tribunal (desde que os juzes conflitantes sejam vinculados ao mesmo Tribunal, porque se os
juzes que esto conflitando forem de tribunais diversos, ainda que do mesmo Estado, a
competncia ser do STJ).
Obs.:
- Existe a figura do juiz estadual que julga causas federais, devendo um eventual recurso ir para o
TRF. o juiz estadual investido de jurisdio federal. Se ele conflitar com juiz federal da mesma regio,
TRF; se forem de regies diversas, STJ. Sm. 3, STJ: compete ao TRF dirimir conflito de
competncia verificado, na respectiva regio, entre juiz federal e juiz estadual investido de jurisdio
federal.
- Juiz de Juizado Federal e Juiz Federal conflitando, ou Juiz estadual e Juiz de Juizado Estadual
conflitando (ou seja, conflito entre juiz comum e juiz de Juizado, ambas da mesma justia): o juiz de
juizado vinculado Turma Recursal e o outro vinculado ao seu Tribunal: a competncia do STJ
(no h previso expressa para isso, mas o que ocorre Teoria das competncias implcitas - uma
competncia implcita).
- Conflito entre juiz do trabalho e juiz federal competncia do STJ.
- Conflito entre dois juzes do trabalho: se forem da mesma regio ser julgado pelo TRT; se
forem de regies diferentes, ser julgado pelo TST.
- Pode haver conflito entre 3 rgos: se tem Tribunal no meio, STJ, se tem Tribunal Superior,
STF, etc.
Litispendncia, Conexo e Continncia:
Para compararmos duas ou mais aes e sabermos se so conexas, ou se uma contm

alguma outra, ou se h litispendncia entre elas, preciso examinar os chamados elementos
identificadores da ao: partes, pedido e causa de pedir.
A conexo esquematizada com dois crculos
que se sobrepem em parte, ou seja, apenas em
parte as aes se superpem:
A continncia esquematizada com o uso de
dois crculos concntricos, sendo um de raio maior que o outro:
Finalmente a litispendncia representada por
dois crculos concntricos e idnticos, que
se confundem como um s:
Imaginem-se duas causas pendentes que so iguais. O nome que se d a esta situao
LITISPENDNCIA (pendncia de duas aes iguais). uma situao to importante que, em
ocorrendo, uma das aes dever ser extinta.
Obs. importante: existe um outro sentido da palavra litispendncia: vida do processo, existncia
do processo; o fluir da existncia do processo. Este sentido tambm muito utilizado nas provas de
concurso, ateno para isso.
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Ex.: o recurso prolonga a litispendncia; Questo: quais so os efeitos da litispendncia em
relao a terceiros? Ou seja, aqui a questo quer saber quais so os efeitos de um processo em relao a
terceiros.
Imagine-se, agora, a pendncia de duas causas totalmente diferentes entre si, tramitando ao
mesmo tempo. No h nome para esta situao. E no h nome porque no h nela nenhuma
importncia.
No entanto, entre esses dois extremos acima citados (litispendncia e causas totalmente
diferentes), est a situao das causas que no so iguais, mas que guardam entre si alguma semelhana,
algum vnculo: a esta situao d-se o nome de CONEXO.
A conexo produz um efeito muito importante: ela faz com que as causas sejam reunidas em um
mesmo juzo, para que o mesmo juzo as processe e as julgue, por uma questo de economia processual
e para evitar decises contraditrias.
Ou seja, ela um fato jurdico que gera a reunio de causas em um nico juzo, com propsitos
econmicos e para evitar decises contraditrias.
Desta forma, uma causa sai de um juzo e vai para outro, que passa a ter competncia para julgar
essa causa, enquanto aquele outro juzo perder a competncia para julg-la. H, portanto, uma troca de
competncias. Por isso que se diz que a conexo um caso de modificao de competncia.
Mas ateno: conexo s modifica a competncia relativa! Se os dois juzes tiverem competncia
relativa diferentes, se se tratar de competncia absoluta, no h como reunir as causas. No se pode
reunir as causas se isso implicar mudana de competncia absoluta.
Conexo x Reunio dos processos:
Esta conseqncia daquela, um efeito da conexo. No entanto, pode haver conexo sem haver
reunio dos processos, exatamente quando houver diferena de competncia absoluta entre um juzo e
outro. Neste caso, mesmo que haja competncia (ex.: causas conexas, sendo uma da vara cvel e outra da
vara de famlia), no pode haver a reunio. Outro ex.: uma causa conexa perante o Tribunal e outra
perante o juiz, ou seja, caso de competncias funcionais distintas, e, portanto, tambm no pode haver
reunio. Competncia funcional vertical distinta.
Sm. 235, STJ: a conexo no determina a reunio dos processos, se um deles j foi
julgado outro caso em que h conexo (h o vnculo), mas no pode haver reunio.
Nesses casos, em que h conexo, mas no pode haver reunio, o efeito que se tem a suspenso
de uma das causas, para que se espere a deciso da outra, e, assim, se evite desperdcio de atividades
jurisdicionais e decises conflitantes. Espera-se at certo ponto, enquanto for possvel, tendo em vista a
razoabilidade.
Assim, a suspenso tambm um efeito da conexo, mas ela s ocorre quando no for possvel a
reunio, que o efeito principal da conexo.
Objetivos da conexo e reunio dos processos:
- Economia processual;
- Harmonia de decises ou preveno de decises conflitantes.
A conexo pode ser conhecida de ofcio pelo juiz e a qualquer tempo at o julgamento. E pode
ser suscitada por qualquer das partes. O autor, inclusive, costuma alegar a conexo logo na PI, atravs da
solicitao da distribuio por dependncia. J o ru costuma alegar a conexo na contestao.
***Obs.: a conexo no se alega por exceo de incompetncia. Alegar modificao de
competncia relativa (conexo) no tem nada a ver com alegar incompetncia relativa. Alegar
incompetncia relativa dizer que o juiz no tem competncia relativa. Alegar conexo dizer que o
juiz at tem competncia relativa, mas que perdeu sua competncia em razo da conexo. Na conexo h
um interesse pblico.
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Diferenas entre elas:
Modificao da Competncia Relativa (conexo):
Qualquer pessoa pode alegar (autor, ru, juiz).
Pode ser alegada a qualquer tempo
O juiz pode alegar de ofcio
alegada por qualquer forma (em preliminar da
contestao ou na PI).
O objetivo a remessa dos autos a um juzo
prevento.
Alegao de Incompetncia Relativa:

S o ru pode alegar.
No pode ser alegada a qualquer tempo
O juiz no pode alegar de ofcio
alegada por exceo de incompetncia.
O objetivo que a causa v para um juzo
competente.
CONCEITO:
Cabe ao legislador estabelecer os casos em que haver conexo e continncia.
O cdigo resolveu conceituar CONEXO - art. 103, CPC: Reputam-se conexas duas ou
mais aes quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir.
um conceito muito simples. Basta que um dos elementos objetivos (causa de pedir ou pedido)
seja igual para que haja conexo. A identidade de partes irrelevante.
Ocorre que o art. 104, CPC trouxe um outro instituto e deu a ele o nome de CONTINNCIA:
D-se a continncia entre duas ou mais aes sempre que h identidade quanto s partes e a causa de
pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras. Ou seja, ai preciso que haja a
mesma causa de pedir, as mesmas partes, e que, ainda, o pedido de uma seja mais abrangente que o da
outra, ou seja, os pedidos so diferentes.
Crtica:
- Desnecessidade do conceito de continncia. (...)
O CPC d nomes diversos aos dois institutos, mas todas as conseqncias da conexo so
tambm conseqncias da continncia, porque o regime jurdico dado a ambos o mesmo.
Questo: toda continncia uma conexo? Se h continncia, as causas de pedir so iguais, e se
as causas de pedir so iguais, h conexo. Ou seja, toda continncia uma conexo sim. Mas nem toda
conexo uma continncia. Pode-se falar, inclusive, que a continncia uma espcie de conexo, que
tem o mesmo tratamento de todas as espcies de conexo. A continncia, portanto, est contida na
conexo.
Os conceitos legais de Conexo e Continncia so conceitos insuficientes. Na verdade, eles
revelam hipteses mnimas de conexo, ou seja, naquelas hipteses fticas h conexo, mas tambm h
conexo em outras situaes, que no esto previstas naquele conceito.
A interpretao que se d ao dispositivo, portanto, de que as hipteses de conexo so
inmeras, no se encaixando, muitas vezes na previso do art. 103, CPC, constituindo as hipteses ali
previstas meros exemplos. uma questo tranqila, no h discusso quanto a isso.
Como saber, ento, se h ou no conexo?
Devemos nos lembrar da seguinte regra: se temos duas causas, para saber se so conexas
preciso verificar se a soluo de uma causa interfere de alguma maneira na soluo da outra. Se a
resposta for positiva, h conexo (h um vnculo entre essas causas que justifica a reunio dos
processos).
Ex.1: ao de alimentos e ao de investigao de paternidade os pedidos so distintos, as
causas de pedir tambm so distintas (uma coisa a necessidade de alimentos, outra coisa a ausncia
de pai), mas h uma ntida conexo entre elas. A investigao de paternidade tem que ser reunida ao
de alimentos (imagine se um juiz diz que a pessoa no pai, e um outro juiz manda esta mesma pessoa
pagar alimentos). Isso prova que h hipteses de conexo fora dos casos do art. 103.
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Ex.2: despejo por falta de pagamento e consignao em pagamento dos aluguis os pedidos so
diferentes e as causas de pedir tambm. Mas h conexo, sem dvida. caso de conexo em que no h
pedidos iguais e nem causas de pedir iguais (ou seja, fora dos casos do art. 103).
Isso ocorre sempre que a soluo de uma causa possa interferir na soluo da outra, portanto,
haver conexo.
O nome que se d a essa situao (quando a soluo de uma causa interfere na soluo da outra)
prejudicialidade h prejudicialidade quando a soluo de uma causa interferir na soluo da outra,
ou seja, uma causa for prejudicial outra. E a prejudicialidade implica a conexo, pois existe conexo
por prejudicialidade (conexo em razo desse vnculo entre causas).
O CPC no previu expressamente a conexo por prejudicialidade, mas ela existe a partir de uma
interpretao elstica do art. 103.
Questo de prova: Existe conexo por prejudicialidade? Sim. Existe, fora das hipteses do art.
103, que traz hipteses mnimas de conexo. Esse tipo de conexo no polmico, ou seja, j
pacificado na doutrina e jurisprudncia.
Mas ateno: a conexo s produz efeitos se no mudar a competncia absoluta! (incluindo-se ai
a conexo por prejudicialidade).
Conexo nas causas repetitivas:
As causas repetitivas so aquelas em que se discute uma mesma tese jurdica. Tm por diferena,
basicamente, o autor. So causas de massa. Ex. causas em que se discute correo de conta de FGTS,
causas tributrias, servidores pblicos ao pedir reajuste, etc. As causas repetitivas so muito freqentes
no foro brasileiro e, portanto, responsveis pela crise do poder judicirio.
Ateno a este caso:
Um contribuinte vai a juzo pedir para no pagar determinado tributo, em razo de uma
inconstitucionalidade. Um outro contribuinte vai a juzo pedindo para no pagar o mesmo tributo sob o
fundamento de que inconstitucional. Temos, ento, duas aes, propostas por contribuintes diversos,
pedindo para no pagar o mesmo tributo, sob o mesmo fundamento (inconstitucionalidade). H
conexo? Nos termos do art. 103 no h conexo, porque os pedidos no so iguais e nem as causas de
pedir so iguais. So pedidos diferentes, embora se paream. Seriam iguais se A pedisse para no pagar
o tributo e B pedisse para que A no pagasse o tributo; como cada um est pedindo para que ele mesmo
no pague o tributo, so pedidos diferentes. E as causas de pedir so diferentes tambm, embora se
paream, porque cada um alega que no existe relao entre a sua prpria pessoa e o Fisco. No h a
conexo, nos termos do art. 103. Como ento saber se h conexo fora dos casos do art. 103? A soluo
de uma causa interfere na outra? No. O fato de A ganhar ou perder irrelevante para que B ganhe ou
no a sua causa. A soluo de uma causa indiferente em relao soluo da outra.
Este caso, portanto, um caso em que, se examinado por uma perspectiva tradicional, no h
conexo, nem nos termos do art. 103 e nem tambm h conexo por prejudicialidade. E um caso
clssico do ponto de vista de concursos. Ateno para ele!
Esse um modelo de exemplo. possvel substitu-lo por outras inmeras situaes ex: dois
segurados da previdncia, pleiteando o mesmo benefcio; dois consumidores de servio de telefonia,
pedindo a mesma coisa; dois funcionrios pblicos pedindo o mesmo reajuste salarial; dois titulares de
conta de FGTS pedindo o reajuste em suas contas de FGTS; vtimas do mesmo acidente areo, etc. Os
exemplos so infinitos e revelam aquilo que hoje se chama de causas repetitivas, ou seja, causas em
que as peties iniciais so iguais, s mudando o autor; geram as sentenas repetitivas, iguais
(chapadas).
So causas que se parecem, mas no h entre elas nenhum tipo de vnculo que de algum modo
interfira no julgamento da outra causa. Entre elas h afinidade e no prejudicialidade. So causas afins.
Esse fenmeno recente, contemporneo. At muito pouco tempo atrs a Justia brasileira no
era inundada com esse tipo de demanda, e, atualmente, o que mais se v nos fruns. O nosso Judicirio
foi pensado para uma poca em que pouca gente ia a juzo (s os ricos, os letrados), ento no havia o
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problema das causas repetitivas. E por isso que no possvel encaixar esse fenmeno na conexo.
uma situao nova que exige um novo tratamento (antigamente, poucas pessoas possuam linha
telefnica, por ex.). Em pouco tempo histrico, milhes de pessoas foram incorporadas atividade
econmica. Hoje, quando uma empresa comete um erro, ela prejudica milhares de pessoas, que tm
acesso ao judicirio.
As causas repetitivas so, hoje, o grande objeto das investigaes doutrinrias. Est surgindo, nos
ltimos 4 anos, um novo sistema de processamento de causas repetitivas. E de que maneira esse novo
sistema repercute na conexo, tendo em vista a bvia indagao sobre a convenincia ou no da reunio
de tais causas?
Historicamente, no h conexo entre causas repetitivas, o que tornaria invivel o
funcionamento do poder judicirio.
preciso que haja uma nova sistemtica, porque imagine-se se todas as causas repetitivas (e,
portanto, conexas) fossem reunidas no mesmo juzo! Seria totalmente invivel.
Hoje, fala-se em um regramento especial para as causas repetitivas. O regramento do CPC no se
aplica s causas repetitivas.
A soluo dada foi: havendo REs repetitivos (versando sobre causas repetitivas), os Tribunais
Superiores (STJ ou STF) podem escolher um ou alguns desses recursos (como amostras, causas
representativas) e esses sero julgados, enquanto os outros demais ficam parados; o julgamento que se
der aos escolhidos, valer para todos. uma forma de racionalizar o julgamento de causas repetitivas,
redimencionando o regramento, o perfil da conexo. Denomina-se julgamento por amostragem.
Institutos novos que servem como exemplo desse novo tipo de processo que vem surgindo
(nos ltimos 4 anos):
- smula vinculante;
- art. 285-A, CPC (trata do julgamento liminar de causas repetitivas);
- art. 543-B e art. 543-C, CPC essas duas ltimas regras criaram um novo tipo de conexo, uma
conexo para as causas repetitivas. Um outro modelo, adaptado para essa realidade dos processos
repetitivos.
Questo: possvel reunir por conexo uma ao de conhecimento e uma de execuo?
Sim, sendo a jurisprudncia bastante farta. Ex.: execuo de um contrato e anulao do mesmo
contrato se anular o contrato no se poder execut-lo, e vice-versa. H nitidamente uma
prejudicialidade entre essas duas aes. , pois, caso de reunir os processos. Reuni-se no mesmo juzo,
mas no haver processamento simultneo, pois os procedimentos so diferentes. Classicamente essa
reunio no seria possvel, devido incompatibilidade de procedimentos.
Isso hoje muito difundido no STJ.
Obs.: mas como se rene, se uma ao de conhecimento e outra de execuo? Como haver o
processamento simultneo? Dever-se- reuni-las num mesmo juzo que as processar paralelamente,
mas, como as causas esto no mesmo juzo, ele evitar que haja solues contraditrias. como ocorre
com os embargos e a execuo: no possvel dar o mesmo processamento aos dois, mas eles podem
caminhar conjuntamente, ainda que paralelamente.
Questo: Qual o juzo onde as causas sero reunidas?
As causas sero reunidas no juzo prevento. Onde se operou a preveno. O juzo que est
resguardado para o julgamento de causas conexas.
A preveno no hiptese de modificao de competncia (o que modifica a competncia a
conexo e no a preveno). A preveno um critrio de escolha sobre o juzo onde as causas sero
reunidas.
O CPC prev duas regras de preveno:
1) se as causas conexas estiverem na mesma comarca, prevento o juzo que primeiro
despachou; art. 106: Correndo em separado aes conexas perante juzes que tm a
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mesma competncia territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro
lugar.
2) se as causas conexas estiverem em comarcas distintas, prevento o juzo onde
primeiro ocorreu a citao vlida. 219, CPC: A citao vlida torna prevento o juzo,
induz litispendncia e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz
incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrio.
***Na Lei de Ao Civil Pblica, h um terceiro critrio, que s se aplica s aes coletivas:
prevento o juzo onde primeiro se props a ao (o juzo da primeira ao proposta) ou seja, a data
da propositura da ao (art. 2, P.U., LACP Lei 7.347/85: Pargrafo nico A propositura da ao
prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma
causa de pedir ou o mesmo objeto).
H que se ressaltar que a competncia territorial na ao civil pblica absoluta. A conexo, de
acordo com o regramento do CPC, no pode modificar competncia absoluta, apenas a relativa. No
entanto, o art. 2, P.U., LACP criou uma conexo que permite a mudana de competncia absoluta, a
ensejar a reunio dos processos para julgamento simultneo. O dispositivo aplica-se tambm
continncia, que nada mais do que uma especial forma de conexo.
Esse regramento especial da conexo em causas coletivas leva-nos a concluir que a vetusta lio
de que conexo modifica competncia relativa deve ser revista. Conexo pode modificar competncia
territorial, em regra relativa, mas que, em alguns casos, pode ser absoluta.
Texto do Prof. sobre essa nova modalidade de conexo Conexo por afinidade e julgamento
de causas repetitivas editorial n 39 no seu site.
Os arts. 543-B e 543-C, ambos do CPC, que cuidam do julgamento por amostragem de recursos
extraordinrios em causas repetitivas, prevem um novo caso de conexo no direito brasileiro: uma
conexo por afinidade entre esses recursos. Prefiro usar o termo afinidade por uma questo prtica:
trata-se de designao para um certo tipo de vnculo entre causas j bastante consagrada na doutrina
brasileira, que serve aplicao do inciso IV do art. 46 do CPC (litisconsrcio por afinidade). As
causas repetitivas so, para mim, como j disse outrora (Curso, 3 ed., v. 4, p. 81), exatamente
aquelas em que os autores poderiam ter sido litisconsortes por afinidade, mas, por variadas razes,
optaram por demandar isoladamente.
Sucede que, em vez de essa conexo determinar a reunio dos recursos para processamento e
julgamento simultneos (como ocorre com a conexo para fim de modificao de competncia, art. 103,
CPC), outros so os efeitos jurdicos desta nova modalidade de vnculo entre causas: a) escolha de
alguns recursos-modelo e b) sobrestamento dos demais processos para o julgamento por amostragem.
De fato, no seria razovel que a conexo, no caso de demandas repetitivas, tivesse por efeito a reunio
dos processos em um mesmo juzo, o que certamente causaria grande confuso e problemas para a
soluo dos litgios em tempo adequado. Mostra-se aqui, mais uma vez, a fora do princpio da
adequao (cf. v. 1 do Curso), que impe um processo diferenciado para o julgamento das causas de
massa.
bom lembrar que conexo um conceito jurdico-positivo. No direito processual civil brasileiro,
bem aceita a idia de que h vrias espcies de conexo: modificao de competncia (art. 103,
CPC), pressuposto da reconveno (art. 315, CPC), formao do litisconsrcio (art. 46, II e III, CPC),
conexo por acessoriedade (art. 108, CPC), conexo para processamento de demandas incidentais (art.
109, CPC), conexo por sucessividade (art. 475-P, II, CPC) etc. Cada uma dessas modalidades de
conexo tem os seus prprios pressupostos e os seus efeitos jurdicos tpicos.
O legislador, com a introduo desses dois novos artigos ao CPC, trouxe uma nova hiptese de
conexo, com pressupostos e efeitos prprios.
preciso perceber isso.
Fredie Didier Jr. Em 27.06.2008.
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Competncia da Justia Federal:
A competncia da Justia Federal est prevista em dois artigos da Constituio: art. 109 e 108
(ler nesta ordem!)
O art. 109, CR/88 prev a competncia dos Juzes Federais.
O art. 108, CR/88 prev a competncia do Tribunal Regional Federal.
A competncia dos juzes federais (art. 109) se divide em:
- competncia em razo da pessoa: prevista nos incisos I, II e VIII;
- competncia em razo da matria: prevista nos incisos III, V-A, X e XI;
- competncia funcional: prevista tambm no inciso X.
A competncia do TRF (art. 108) se divide em:
- competncia originria: prevista no inciso I;
- competncia derivada: prevista no inciso II;
Quadro esquemtico:
Competncia
da
Justia Federal
- Juzes Federais (art. 109)
- TRF (art. 108)

(funcional)
- pessoa: I, II e VIII
- matria: III, V-A, X e XI
- funcional: X
- originria: I, b, c,e e
- derivada: II
Obs.: a Constituio autoriza que causas de juizes federais possam ser julgadas por juzes
estaduais, com recurso para o TRF. Existe uma figura esdrxula chamada de juiz estadual investido de
jurisdio federal esta previso est no 3, do art. 109, CR. Nem sempre o juiz estadual pode fazer
isso, ou seja, no basta que na localidade no haja JF.
Para que isso acontea preciso que se preencham dois pressupostos (cumulativos):
1) preciso que na localidade no haja sede da Justia Federal;
2) preciso que haja autorizao legal expressa, ou seja, preciso que haja expressamente
prevista a autorizao para que o juiz estadual julgue causas federais se no houver vara
federal na cidade.
Havendo esses dois pressupostos, o juiz estadual ir julgar a causa, com recurso para o TRF. E,
inclusive, se uma vara federal for supervenientemente criada, os processos sero remetidos a esta nova
vara federal. S podem ficar na vara estadual enquanto no houver vara federal na cidade.
Quais so as autorizaes legais expressas?
Existe uma autorizao na CR/88, que se antecipou para dizer que as causas que envolvem o
segurado da Previdncia e o INSS so causas que podem tramitar na justia estadual se l no houver
vara federal - 3, do art. 109, CR (tanto em caso de causas previdencirias, como no caso das causas
assistenciais).
H tambm outros casos previstos na legislao extravagante, ou seja, h tambm leis federais
que trazem outras autorizaes (a CR permite que leis federais tragam outras autorizaes). Exs. mais
famosos: execues fiscais federais podem tramitar na justia estadual (Smula 349, STJ); usucapio
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especial rural (art. 4, lei 6969/81 e Smula 11, STJ); cumprimento de cartas precatrias federais;
justificaes envolvendo entes federais (art. 15, lei 5.010/66); etc.
Exame de 3 graves problemas:
a) Se sobrevier a criao de vara federal na localidade, a causa deve ser
redistribuda. Configura fato novo que muda a competncia absoluta.
Todo territrio nacional est sob a jurisdio da JF.
b) Sm. 216, TFR (Tribunal Federal de Recursos Tribunal que no
existe mais, foi substitudo pelo STJ, mas suas smulas continuam a ser
aplicadas): compete justia federal processar e julgar MS impetrado
contra ato de autoridade previdenciria, ainda que localizada em
comarca do interior. De acordo com essa smula, aquele benefcio que
a CR estabelece uma regra que no se aplica ao MS. Se o beneficirio
quiser propor uma ao ordinria contra o INSS, ele pode propor em seu
domiclio na justia estadual, mas se quiser propor um MS, ele ento
dever prop-lo na justia federal. Esta smula infelizmente continua
sendo aplicada, apesar de ser uma coisa lamentvel. Exatamente o MS
que uma garantia ao cidado no pode ser proposta na justia estadual.
Ponto importante para defensoria pblica!!
c) Sm. 689, STF: o segurado pode ajuizar ao contra a instituio
previdenciria perante o juzo federal do seu domiclio, ou nas varas
federais da capital do estado membro. Ou seja, o cidado que mora em
cidade do interior em que h vara federal pode optar em demandar no
seu prprio domiclio ou demandar na capital; uma opo de quem
ajuza a ao. A vara da capital, portanto, sempre possvel. E, se,
contudo, a pessoa morar em cidade em que no h vara federal, ela
poder propor a ao na justia estadual, mas, se quiser, poder tambm
propor na capital, obviamente, no est obrigado a propor na justia
estadual. O inverso no possvel, ou seja, o cidado da capital no pode
demandar na justia estadual.
d) Ao coletiva: possvel demandar uma ao coletiva federal perante o
juzo estadual se no local do dano no houver sede da justia federal?
Enfim, a ACP um exemplo de causa que o juiz estadual pode julgar
(como o a usucapio especial rural, a execuo fiscal, etc.)? No! Por
ausncia de lei que o autorize. A ACP Federal deve ser ajuizada na
justia federal! Mas cuidado: no que toda ACP deve ser ajuizada na
justia federal as ACPs federais que correm na justia federal (as
ACPs estaduais correm na justia estadual). Cuidado com a Sm. 183,
STJ, que diz exatamente o contrrio! Esta Smula foi cancelada h 8
anos. Desde 2000, esse entendimento foi superado, pois o STF julgou no
sentido de que na ACP federal, a competncia da Justia federal. Essa
questo deixou de ser polmica. No concurso, aparece na prova prtica
uma ACP federal. Na contestao, deve se alegar a incompetncia do
juiz estadual.
Passemos agora ao exame de cada um dos casos de competncia dos juzes federais e dos TRFs.
(09/03/09)
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Competncia dos Juzes Federais (Incisos do art. 109, CPC:)
A competncia do art. 109 se divide em:
Competncia em razo da matria: Incisos III, V-A, X, XI.
Competncia em razo da pessoa: I, II, VIII.
Competncia em razo da funo: X.
1) Competncia em razo da pessoa:
Inciso I) as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas
na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho
e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho;
- Unio: o nome iuris Unio e no Unio Federal!
- O art. fala em empresa pblica. No abarca a sociedade de economia mista federal (ai justia
estadual). Banco do Brasil, Banco do Nordeste, Petrobrs, sempre justia estadual (porque so SEM).
A CEF empresa pblica federal, assim como a Infraero e os Correios.
- Entidade autrquica gnero que inclui: as autarquias (como o Banco Central e o INSS), as
universidades pblicas federais, as fundaes autrquicas (como a Funai), os Conselhos de Fiscalizao
Profissional (CRM, OAB) e as agncias reguladoras federais.
- O MP Federal no Unio, nem entidade autrquica, e nem empresa pblica para o prof. a
presena do MPF em juzo no faz, portanto, que a causa seja da justia federal, isso porque no h
meno na CR a esse respeito. No porque ele parte que a causa ser da justia federal. O que torna a
causa da justia federal ela se encaixar em uma das hipteses do art., e no pela presena do MPF (ele
pode estar num processo que tramite perante a justia estadual). Ocorre que o MPF quer que seus
processos tramitem na JF. O STJ entendeu no REsp 440.002 que a presena do MPF em juzo faz com
que a causa seja da JF (ampliao do inciso I MPF implcito nesse inciso).
***A historinha das 3 smulas:
Um belo dia existia um processo que tramitava na justia estadual, quando, de repente,
um ente federal pede para intervir nele. O juiz estadual, diante de um pedido de um ente federal
para intervir no processo, ter de remeter a causa justia federal. O juiz estadual no poder
fazer mais nada alm de remeter os autos justia federal, porque ele no tem competncia para
avaliar se o ente federal pode ou no intervir Smula 150, STJ: compete justia federal
decidir sobre a existncia de interesse jurdico que justifique a presena, no processo, da Unio,
suas autarquias ou empresas pblicas.
Chegando na justia federal, pode acontecer de o juiz federal, a quem cabia examinar o
problema, no aceitar a interveno do ente, excluindo-o do processo. A partir desse momento,
os autos tm que ser devolvidos ao juiz estadual, porque no haver mais razo para a presena
do juiz federal Smula 224, STJ: excludo do feito o ente federal cuja presena levara o
juiz estadual a declinar da competncia, deve o juiz federal restituir os autos e no suscitar o
conflito.
O processo ento, voltou para a justia estadual. O juiz estadual ento, no poder fazer
mais nada. A ele no cabe discutir a deciso do juiz federal que excluiu o ente federal
Smula 254, STJ: a deciso do juzo federal que exclui da relao processual ente federal
no pode ser reexaminada no juzo estadual.
- Ocorre que a CR prev 4 excees, situaes em que a causa no vai para a justia federal (ainda que
parea ser, ou seja, mesmo se houver ente federal, a causa no ser da justia federal) so elas:
a) causas de falncia: falncia uma causa que sempre tramita na justia estadual, mesmo
que haja interesse federal em jogo. Onde se l falncia na CR, leia-se tambm insolvncia civil e
recuperao empresarial (interpretao extensiva).
b) causas eleitorais: so da justia eleitoral (aqui no h dvida).
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c) causas trabalhistas: causas que pressupem vnculo celetista e no estatutrio; sempre
so da justia do trabalho, mesmo se envolver ente federal. Obs.: as empresas pblicas tm
regime celetista mas no confundir: uma causa trabalhista contra a CEF da justia do trabalho
(ser sempre da justia do trabalho, ainda que envolva ente federal). Se a causa for para discutir
regime estatutrio, ai ser da justia comum (sendo federal se os servidores forem federais; e
estadual se os servidores forem estaduais).
d) causas relativas a acidente do trabalho: no podem ser processadas na justia federal.
Quando algum entra em juzo em razo de um acidente, a ao chama-se acidentria (a que tem
como causa de pedir um acidente). Um acidente pode ser trabalhista, se ocorrer em razo de uma
relao de trabalho ou pode ser tambm um acidente de outra natureza (que no seja em razo de
uma relao de trabalho).
Ocorrido um acidente de trabalho surge para a vtima 2 direitos: o direito indenizao, e
o direito a uma pretenso previdenciria. A ao acidentria trabalhista indenizatria uma ao
contra o empregador e ser proposta na justia do trabalho. A ao acidentria trabalhista
previdenciria uma ao a ser proposta contra o INSS, mas, ao contrrio do que se poderia
pensar, ela no ajuizada na justia federal por expressa previso constitucional, esta ao no
pode ser proposta na justia federal, devendo tramitar na justia estadual ( uma esquisitice
constitucional foi uma exceo trazida pela CR, no h maiores explicaes pra isso). No caso
dessa ao previdenciria trabalhista, a ao deve ser proposta na justia estadual sempre (no
exemplo de causa federal que a justia estadual julga, mas sim uma causa estadual do incio ao
fim). Nesta regra tambm se incluem as aes de reviso desses benefcios previdencirios, que
tambm devem ser propostas na justia estadual. Ou seja, a competncia da Justia Estadual para
julgar aes previdencirias acidentrias trabalhistas abrange tambm a competncia para as
aes revisionais desses benefcios.
Ocorrido o acidente de outra natureza (no trabalhista), tambm surge para a vtima duas
pretenses: a pretenso indenizatria e uma pretenso previdenciria. A indenizatria ser
proposta contra o causador do acidente (ex.: fabricante de um eletrodomstico que causou o
dano), que, se for ente federal, a ao ser proposta na justia federal; se for ente estadual ou
privado, ser proposta na justia estadual ( sempre caso de justia comum). J no caso da ao
previdenciria, esta ser proposta contra o INSS e, neste caso, a ao ser proposta na justia
federal porque a CR s excepciona as causas previdencirias trabalhistas, as demais aes
propostas contra o INSS so propostas na justia federal.
Esquema (item d):
- Indenizatria empregador Justia do Trabalho

- trabalhista
- **Previdenciria INSS Justia Estadual
Ao
Acidentria
- Indenizatria causador do acidente Justia Comum

- de outra natureza
- Previdenciria INSS Justia Federal
A smula 366 no trata de ao trabalhista, o vnculo cvel. Na verdade a smula deveria se

referir justia comum, conforme fosse o ru (federal ou estadual).
Smula 366, STJ - Compete Justia estadual processar e julgar ao indenizatria proposta
por viva e filhos de empregado falecido em acidente de trabalho. (DJeletrnico 26/11/2008).
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Inciso II) as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou pessoa
domiciliada ou residente no Pas;
- **Por uma opo da CR, por se tratar de causas que envolvam estados estrangeiros, tramitam na
justia federal (mesmo sem envolver ente federal). Os recursos dessas causas vo para o STJ e no para
o TRF. o STJ que funciona como segunda instncia ( mais uma gracinha constitucional que foge
regra geral). Art. 105, II, c, CR.
- Princpio da imunidade de jurisdio: ns aprendemos em direito internacional que um Estado
Estrangeiro fica imune jurisdio de outro, ou seja, no se submete jurisdio de outro, salvo se
aceitar. Ento por que foi que a CR previu um caso em que o estado estrangeiro pode ser demandado?
porque o Princpio da imunidade de jurisdio no se aplica quando se discutem atos privados do estado
estrangeiro (quando ele atua como ente privado). A imunidade de jurisdio para impedir que se
discutam questes relativas soberania de outro estado. Ex. atropelamento realizado por carro de
embaixada estrangeira ato privado.
Inciso VIII) os mandados de segurana e os "habeas-data" contra ato de autoridade federal,
excetuados os casos de competncia dos tribunais federais;
- O segredo desse inciso saber o que autoridade federal: o funcionrio pblico federal que exerce
alguma autoridade o que vem primeiro em nossa mente; mas no podemos nos esquecer que h
autoridades federais que so privadas, mas que exercem competncia federal (que no so funcionrios
pblicos) assim, pode haver por ex., um MS contra uma autoridade federal privada (como as
autoridades das instituies de ensino superior privadas ex.: reitor de uma universidade catlica) que
vai tramitar na justia federal. Isto est sumulado - Smula 15 do antigo TFR e Smula 60 do antigo
TFR (MS contra autoridade privada federal deve tramitar na justia federal), ou seja, esta smula
confirma que possvel haver autoridade federal privada. S vai para a JF se entrar com MS ou HD, se
entrar com ao ordinria ir para a justia estadual.
2) Competncia em razo da matria:
Inciso III) as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo
internacional.
- da justia federal a competncia para julgar as causas que se fundam em tratados internacionais ou
contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional a presena de ente federal
irrelevante; o relevante aqui a que matria discutida esteja prevista em tratado internacional. O
problema que o dispositivo acabou ficando muito amplo porque existe tratado para tudo atualmente.
Ento no podemos aplicar este art. ao p da letra, porque se assim o fosse todas as causas iriam para a
justia federal. Ele foi, portanto, restringido jurisprudencialmente e sua nova interpretao a de que a
causa ir para a justia federal se o nico fundamento da causa for o tratado (se s o tratado regular
aquela situao); se houver legislao interna que cuide do tema a causa no ir para a justia federal
(ex.: alimentos internacionais; quem regula o assunto um tratado, a Conveno de Nova Iorque
menino que mora na Inglaterra prope ao contra pai residente no Brasil). **Ex. importante: casal
morava nos EUA e a me brasileira leva o filho para o Brasil. A ao de guarda movida pelo novo
marido da me ser da competncia da JF conveno de Haia.
Inciso V-A) as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5 deste artigo;
- Causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5 do art. 109: nas hipteses de grave violao
de direitos humanos, o PGR, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes
de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, perante o
STJ, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de competncia para a
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justia federal ou seja, o PGR pode pedir ao STJ que esse inqurito ou processo que estavam se
desenvolvendo no mbito estadual sejam remetidos justia federal. Eis um caso de modificao da
competncia, que no viola o juiz natural, pois um caso de modificao prevista na Constituio. o
mesmo caso de desaforamento do jri. A causa, portanto, no nasce na justia federal, ela poder ir para
a justia federal se o PGR pedir e o STJ autorizar. Isso se aplica tanto ao mbito penal como ao civil.
Esse dispositivo foi muito criticado, porque como se dissesse que a justia federal melhor do que a
estadual. O primeiro pedido de deslocamento de competncia foi no caso da. freira americana que
morreu no Par (Incidente de Deslocamento de Competncia n 1). O STJ ento decidiu que s pode
haver o deslocamento se houver um pressuposto implcito, qual seja, deve ser demonstrada a ineficincia
ou inaptido das autoridades estaduais (por falta de estrutura, etc.). S isso justificaria a transferncia.
No processo penal, uma violao aos direitos humanos pode dar ensejo a uma ao civil pblica.
Inciso X) os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro, a execuo de carta
rogatria, aps o "exequatur", e de sentena estrangeira, aps a homologao, as causas referentes
nacionalidade, inclusive a respectiva opo, e naturalizao;
- Causas referentes nacionalidade, inclusive a respectiva opo, e naturalizao.
Inciso XI) a disputa sobre direitos indgenas.
- A disputa sobre direitos indgenas: esse inciso diz respeito aos direitos dos ndios coletivamente
considerados (ex.: demarcao de terra indgena salvo se houver conflito de interesses de estados
federativos, como est ocorrendo em Roraima, caso em que quem julga o TRF e no a justia federal;
outro ex.: genocdio indgena). O direito de um ndio s (ex.: ndio que comprou um produto e ficou
insatisfeito) tramita na justia comum estadual. Obs.: uma tribo indgena pode ser parte no processo (a
tribo no pessoa jurdica, mas tambm no pessoa fsica; um tipo de sujeito de direito diferente).
Obs.: Sm. 140, STJ: compete justia comum estadual processar e julgar crime em que o indgena
figure como autor ou vtima porque aqui um ndio s, ento quem julga a justia estadual.
3) Competncia funcional:
Inciso X) a execuo de carta rogatria, aps o "exequatur", e de sentena estrangeira, aps a
homologao
- Cumprir carta rogatria e executar sentena estrangeira: aqui pouco importa saber quem so os sujeitos
envolvidos ou a matria envolvida, o relevante saber que se trata dessas atribuies ai citadas.
Competncia dos Tribunais Federais (Incisos do art. 108, CR:)
A competncia sempre funcional
1) Competncia Originria:
Inciso I)
- b) as revises criminais e as aes rescisrias de julgados seus ou dos juzes federais da
regio; Ao rescisria de seus julgados e de juiz federal vinculados. Todo Tribunal julga a rescisria de
seus julgados, sem exceo! Ex. O TJ/RN profere deciso. A Unio prope rescisria da deciso. A
rescisria ser proposta no prprio TJ, pois no h exceo regra.
43

- c) os mandados de segurana e os "habeas-data" contra ato do prprio Tribunal ou de juiz
federal; MS ou HD
Esses dois casos seguem o mesmo padro: sempre que o ato for ato do Tribunal ou de juiz federal.
Qualquer Tribunal sempre competente para julgar as rescisrias de seus julgados e para julgar MS e
HD de seus atos. No h exceo quanto a isso.
Obs.: Onde se l juiz federal aqui, leia-se tambm juiz estadual investido de jurisdio federal.
- e) os conflitos de competncia entre juzes federais vinculados ao Tribunal; Conflito de
competncia (j estudado).
Nas trs letras o constituinte fala de juzes federais, no fala de juizes estaduais investidos de jurisdio
federal. Ao interpretar a letra e, o STJ acrescentou juzes estaduais investidos de jurisdio federal. H
uma ampliao da incidncia da letra e. Para manter coerncia, deve-se ampliar a incidncia tambm das
letras b e c.
Smula 3, STJ - Compete ao Tribunal Regional Federal dirimir conflito de competncia verificado, na
respectiva regio, entre Juiz Federal e Juiz Estadual investido de Jurisdio Federal.
2) Competncia Derivada:
Inciso II) julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juzes federais e pelos juzes estaduais
no exerccio da competncia federal da rea de sua jurisdio.
A competncia derivada do TRF a competncia para julgar recursos interpostos contra decises
que provem ou do juiz federal ou do juiz estadual investido de jurisdio federal.
A smula 55, STJ completa o inciso II: Tribunal Regional Federal no competente para
julgar recurso de deciso proferida por Juiz Estadual no investido de Jurisdio Federal.
Juiz estadual sentena apelao TJ. A Unio pede para intervir no processo j em grau de
recurso. Neste caso, a apelao vai para o TRF ou fica no TJ? O TRF pode julgar recurso de um juiz
estadual? No pode. Portanto, a ao continua no TJ.
A smula do STF deve ser adaptada ao TRF:
Smula 518, STF: A interveno da unio, em feito j julgado pela segunda instncia e pendente
de embargos, no desloca o processo para o Tribunal Federal de Recursos.
Se a interveno se der na execuo de um juzo estadual, h deslocamento. Mas se der em sede
de recurso, no desloca. Para que a smula 365 no seja contraditria com o entendimento do STF,
deve-se entender que refere-se execuo e no ao recurso.
Smula 365, STJ - A interveno da Unio como sucessora da Rede Ferroviria Federal S/A
(RFFSA) desloca a competncia para a Justia Federal ainda que a sentena tenha sido proferida por
Juzo estadual. (DJeletrnico 26/11/2008)
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TEORIA DA AO:
Acepes da palavra Ao:

Ao tem vrias acepes, vejamos as 3 principais:
(Obs.: estudar na seguinte ordem: 1, 3 e 2)

1) Acepo Constitucional: a palavra ao um direito. Ao, em sentido constitucional, o direito
de acesso justia, ao Judicirio. o direito de provocar a atividade jurisdicional. o Princpio da
Inafastabilidade. O direito de acesso justia um direito fundamental; um direito pblico (porque
exercido contra o Estado); um direito abstrato ( um direito de levar qualquer problema ao juzo; por
ele se pode buscar a proteo de qualquer situao; o direito de ao no se refere a nenhuma situao
concreta); e, ainda, um direito autnomo (o direito de ao, ou seja, o direito de ir a juzo, no se
confunde com o direito que se afirma em juzo). Ademais, ainda nessa perspectiva constitucional,
importante ressaltar que o direito de ao hoje um direito de ao em conformidade com o devido
processo legal eu tenho direito de ir ao judicirio, mas no s (no se trata de uma garantia formal), eu
tenho a garantia de ter um processo devido, adequado, clere (de durao razovel).
2) Acepo em sentido Processual: a palavra ao um ato. o que se chama de demanda.
Demanda o ato de provocar a atividade jurisdicional. Pela demanda se abre o procedimento,
provocando o provimento jurisdicional. A demanda o exerccio do direito de ir a juzo (1), levando a
afirmao de um direito (3) (ou seja, pelo qual eu afirmo ter um direito). A demanda (2) um ato de
unio: ela une o direito exercitado (3) ao direito levado ao juzo (1). Esta acepo est no meio, pois
funde as demais. Por isso o ato de demandar, a demanda sempre concreta. Assim, o direito de ao
abstrato, mas a demanda concreta, pois a petio inicial no pode ser em branco, o pedido s poder
ser formulado se for levado um determinado problema. Toda demanda se refere a uma situao concreta.
a ao que ser estudada em Direito Processual Civil (elementos, classificao e condies da ao
ou seja, da demanda).
OBS. No se classifica o direito de ao, tampouco h elementos do direito de ao. Estudar a ao
estudar o ato, a demanda.
3) Acepo Material: a palavra ao um direito. Ao, em sentido material, uma situao
jurdica substancial ativa; ou seja, um direito (com d minsculo) significa o direito que se tem
contra outrem (ex.: ao de regresso = direito de regresso). Aplicao desta acepo: art. 195, CC: os
relativamente incapazes e as pessoas jurdicas tm ao contra os seus assistentes ou representantes
legais, que derem causa prescrio, ou no a alegarem oportunamente. No o sentido que interessa
ao Direito Processual Civil.
Elementos da Ao:
Este estudo deve partir de uma premissa: possvel dizer que em toda demanda h a afirmao
de uma relao jurdica (ao menos uma relao jurdica sempre ser afirmada, sempre haver).
Essa relao jurdica afirmada pelo demandante tem o nome de res in iudicium deducta coisa
deduzida, afirmada em juzo.
Relao jurdica: pessoas se vinculam por um fato a um objeto. Os elementos da ao so 3, porque 3
so os elementos da relao jurdica.
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Quadro abaixo:
Elementos da Relao
Jurdica:
Elementos da
Demanda (Ao):
- Sujeito (partes)
- Objeto
- Fato
A parte geral do CC
tem 3 Livros: Das
Pessoas; Dos Bens; Dos
Fatos Jurdicos.
Se em toda demanda h
a afirmao de uma
relao jurdica e so 3
os elementos da relao
jurdica; so tambm 3
os elementos da ao
(na seguinte ordem):
- Partes
- Pedido
- Causa de Pedir
Condies da Ao:
No por mera
coincidncia, so
tambm 3 as condies
da ao (na seguinte
ordem):
- Legitimidade ad
causam (legitimidade
das partes)
- Possibilidade jurdica
do pedido
- Interesse de agir
Critrios objetivos de
distribuio de
Competncia
So tambm 3 (na
seguinte ordem):
- Competncia em razo
da pessoa
- Competncia pelo
valor da causa (
determinada pelo
pedido)
- Competncia em razo
da matria (
determinada pela causa
de pedir).
1) Parte:
o sujeito parcial do processo, do contraditrio. Partes da demanda so demandantes e
demandados. Parte do processo algo mais amplo.
As partes principais do processo so o demandante e o demandado (autor e ru). O sujeito
pode no ser parte da demanda, mas ser parte do processo. So as partes auxiliares do processo,
coadjuvante, mas que tambm parte, como, por ex., o assistente. No se pode dizer que assistente no
parte, isso um entendimento superado.
H sujeitos que no so partes em todo o processo. So partes em apenas em algum incidente do
processo. Ex. incidente para apurar suspeio do juiz; o juiz ser parte em apenas um momento do
processo.
importante no confundir a parte do processo com a parte do litgio (tambm chamada
parte em sentido material) o sujeito pode ser parte do processo, mas no ser parte do litgio, ou seja, s
vezes elas so distintas, no coincidem (ex.: ao de alimentos proposta pelo MP o MP no pleiteia um
direito para si, o conflito no diz respeito a ele). No mais das vezes, o ideal que coincidam, mas isso
nem sempre ocorre.
Ateno: no se deve pensar que parte ilegtima no seja parte. Parte ilegtima parte. Tanto
parte, que a parte ilegtima pode alegar a sua prpria ilegitimidade.
Parte complexa: quando o incapaz est em juzo, ele no pode estar sozinho, deve estar
acompanhado de seu representante. A esse conjunto incapaz + representante, d-se o nome de
parte complexa. O mesmo acontece com pessoa jurdica e seu rgo de representao: pessoa jurdica +
rgo = parte complexa.
2) Pedido:
(ser examinado mais a frente na aula de petio inicial).
46
3) Causa de Pedir:
Esquema a seguir:
2) HIPTESE
NORMATIVA
- direitos
3) FATO
JURDICO
4) RELAO
JURDICA
(direito)
- deveres
5) PEDIDO/
DEMANDA
1) FATO
H uma incidncia do n 2 para o 1. O tempo corre para a direita.

Acontece um fato da vida se esse fato corresponde a uma hiptese normativa, esta hiptese
recai sobre este fato, tornando-o um fato jurdico. Assim, fato jurdico um fato da vida que sofreu a
incidncia de uma hiptese normativa; um fato iluminado pelo Direito (colorido pelo Direito, como
diria Pontes de Miranda). Portanto, a incidncia d ao fato um sentido jurdico, um sentido de licitude.
H ainda uma hiptese normativa de direito cannico. Para esse direito, a incidncia d ao fato
um sentido ilcito.
O fato jurdico gera a relao jurdica, em cujo bojo esto os direitos e os deveres (a relao
jurdica contm direitos e deveres). Os direitos e deveres so conseqncias da relao jurdica.
A causa de pedir ser o nmero 7 (3+4), ou seja, a causa de pedir so os fatos (3) e os
fundamentos jurdicos (4).
Ateno: os fundamentos jurdicos do pedido no o quadro de n 2 (que o fundamento legal,
normativo do pedido); o quadro n 4, que o direito que se afirma ter (com d minsculo).
Eu peo alguma coisa porque um fato aconteceu e esse fato me d o direito de pedir (ex.: houve
um acidente e eu tenho direito de ser indenizado, ento eu peo a indenizao).
Sempre a causa de pedir composta do que aconteceu e do direito que eu extraio do que
aconteceu.
Causa de pedir so as afirmaes dos fatos jurdicos (3) e dos fundamentos jurdicos (4) do
pedido. Fundamento jurdico o direito que eu extraio dele. Causa de pedir o direito que eu
afirmo ter por conseqncia do fato jurdico. O meu pedido de indenizao o dano fsico (fato
jurdico) e o direito que eu tenho em decorrncia do suposto desastre (fundamento jurdico). ???
Fundamento jurdico o direito que se afirma ter. Fundamento jurdico no fundamento legal.
Fundamento legal o n 2, que apenas a hiptese normativa.
Exemplos:
- acidente de trnsito; algum bateu em meu carro e eu quero ser indenizada: 3 o acidente danoso e
culposo de trnsito, ou acidente que gerou o amasso do pra-choque; 4 o direito de ser indenizado; 5
o pedido de indenizao.
- fao contrato em erro, quero a anulao do contrato: 3 a celebrao do contrato em erro; 4 o direito
de anular o contrato; 5 o pedido de anulao.
- sentena proferida por juiz corrupto, quero rescindi-la: 3 a sentena proferida por juiz corrupto; 4 o
direito de rescindir; 5 o pedido de resciso.
47

- eu entro com uma ADI afirmando que uma lei baiana inconstitucional: 3 a inconstitucionalidade da
lei baiana; esse fato gera o direito de retirar a lei do sistema (4); 5 o pedido de decretao da
inconstitucionalidade.
- um cidado no cumpriu um contrato e eu quero cobrar o contrato no cumprido: 3 o
inadimplemento do contrato; 4 o direito ao crdito; 5 a cobrana.
Sabendo que a causa de pedir sempre a soma de 3 + 4, fala-se que o nosso sistema adotou a
Teoria da Substanciao da Causa de Pedir aquela segundo a qual a causa de pedir
composta de fatos e fundamentos jurdicos.
Existe uma classificao que distingue a causa de pedir prxima da causa de pedir remota.
Sabemos que a causa de pedir tem duas partes. Assim, sabemos tambm que causa de pedir prxima +
causa de pedir remota = a causa de pedir (CP = CPP + CPR). E se CP = 3 + 4, logo CPP + CPR = 3 +
4.
A causa do pedido. Portanto, prxima ou remota ao pedido. Os adjetivos prxima e remota se
relacionam ao pedido. Assim, a causa de pedir prxima o direito (com d minsculo), ou seja, o n 4
(4 est mais perto de 5). E a causa de pedir remota o fato (3).
Portanto, CPP = 4 e CPR = 5.
No entanto, Nelson Nery inverte esses conceitos. Diz que causa de pedir prxima o fato e a
causa de pedir remota o direito. s ele que faz essa inverso. Isso difcil de entender, porque o
direito no pode surgir antes do fato. O direito que anterior ao fato o Direito (com D maisculo). A
causa do pedido no pode ser a lei. Se eu fizer o pedido com base na lei abstratamente eu no terei
direito a nada. A causa de pedir nunca a lei, mas sim um direito que eu extraio da lei no caso
concreto.
H uma outra teoria, a Teoria da Individualizao da causa de pedir ou Teoria da Individuao
da causa de pedir, para a qual a causa de pedir to somente o direito que se afirma ter. Os fatos no so
relevantes na definio da causa de pedir. O relevante s o direito que se afirma ter (e no os fatos).
De acordo com a doutrina dominante, porm, a teoria por ns adotada foi a Teoria da
Substanciao.
Ex.: ao para anular um contrato por dolo e ao para anular um contrato por erro: pela Teoria
da Substanciao as causas de pedir so distintas (porque erro no dolo), somente seriam iguais se 3 e
4 fossem iguais; j para a Teoria da Individualizao, se esta valesse entre ns, essas causas de pedir
seriam idnticas, porque em ambas se discutiria o mesmo direito (o direito de anular). Esta a
importncia de se saber qual a teoria por ns adotada.
H autores que dizem que o nosso sistema de substanciao para algumas situaes e da
individuao para outras. A substanciao poderia ser relativizada em algumas situaes. Para a causa
de pedir ser igual na substanciao h um rigor muito grande, para a individuao no. como,
portanto, se para fins de conexo a teoria adotada fosse a da individuao. Mas a posio dominante
continua sendo a de que a causa de pedir segue a teoria da substanciao.
A causa de pedir remota (3 ou seja, o fato jurdico) pode ser subdividida em duas causas de
pedir:
a) causa de pedir remota ativa: o fato-ttulo, ou seja, o fato gerador do direito (de onde se
origina o direito); e
b) causa de pedir remota passiva: o fato que impulsiona a ida ao Judicirio. o fato que gera o
interesse de agir.
Ateno: a causa de pedir ativa e passiva uma subdiviso da causa de pedir remota.
Ex.: o inadimplemento do contrato a causa de pedir remota (3) esta, por sua vez, se divide em
causa de pedir remota ativa, que o contrato (fato-ttulo); e a causa de pedir remota passiva, que o
inadimplemento (impulsiona a ida ao judicirio).
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(16/03/09)
Condies da Ao:
Introduo:
Logo no comeo dos estudos do Direito Processual (incio do Sc. XIX), a primeira preocupao
era estudar o direito de ao, isso passou a ser o fato inicial dos estudos. Surgiram vrias teorias sobre o
direito de ao.
Corrente Concretista
Surgiu a chamada Corrente Concretista, que defendia que o direito de ao o direito a um
julgamento favorvel. Assim, para eles, s tinha direito de ao quem ganhava a causa (o direito de ao
era o direito de ganhar a causa). Aquele que perde a ao no tinha o direito de ter ido ao Judicirio. O
direito de ao era s do vitorioso. Para eles, ento, carncia de ao (que a falta do direito de ao)
absolutamente a mesma coisa de improcedncia da ao, porque no ter direito de ao e no ter o
direito discutido rigorosamente a mesma coisa. Os adeptos desta corrente, ento, comeam a
mencionar a idia de condies da ao, entendendo, dentro deste contexto, que as condies da ao
so condies para um julgamento favorvel (condies para que se ganhe a causa). Obs.: para os
concretistas, no processo se discutiam dois tipos de questo: as questes relacionadas regularidade do
processo (pressupostos processuais) e as questes de mrito (acolhimento ou rejeio do pedido). As
condies da ao para os concretistas so, pois, questes de mrito, porque relacionadas ao
acolhimento ou rejeio do pedido. Nesse contexto, carncia de ao igual a improcedncia da ao;
portanto, uma deciso de mrito. Esta concepo foi superada, tendo em vista, que ela no explica o que
acontece quando voc demanda, passa-se 20 anos e perde a ao; tinha ao ou no? No explica ainda a
possibilidade de se entrar com uma ao declaratria para dizer que no h direito.
Corrente Abstrativista
A concepo contraposta a dos concretistas da Corrente Abstrativista, que diziam que o direito
de ao um direito a qualquer deciso, o direito jurisdio. No s a uma deciso favorvel. o
direito de ir ao Judicirio e de obter do Judicirio qualquer deciso. o direito de provocar o Estadojuiz, pouco importando a sua deciso. Para eles, portanto, no h que se falar em condies da ao.
Para os abstrativistas, assim como para os concretistas, ou no processo tambm s h dois tipos de
questes, s h pressupostos processuais ou questes de mrito. Mas eles, no entanto, no do outro
nome para designar as condies da ao. Eles nem falam nisso. So, portanto, dois extremos.
Corrente Mista ou Ecltica
Assim, surgiu como um meio termo, a Corrente Mista ou Ecltica, a Teoria Ecltica da Ao,
segundo a qual o direito de ao o direito a uma deciso de mrito. o direito de ter o seu pedido
examinado, acolhido ou rejeitado. O que importa que o pedido seja examinado. Essa corrente tira o
resultado favorvel ou no, mas exige um determinado resultado (tem que ser de mrito). Nem a
deciso sempre favorvel e nem qualquer deciso. Os eclticos falam em condies da ao e dizem
que elas so as condies para uma deciso de mrito. Se eu s tenho ao se o mrito for julgado,
condies da ao so as condies para que o mrito seja julgado.
Para os eclticos, 3 so os tipos de deciso que o juiz examina (e no apenas 2 tipos). Assim,
alm dos pressupostos processuais e do mrito, o juiz examina tambm as condies da ao, porque
para eles, condies da ao e pressupostos processuais no so questes de mrito.
Para os eclticos, carncia de ao diferente de improcedncia da ao. Para os eclticos, a
carncia de ao no uma deciso de mrito, enquanto a improcedncia uma deciso de mrito. Para
os eclticos, portanto, no sendo a carncia de ao uma deciso de mrito, no h que se falar em coisa
julgada, enquanto que a improcedncia faz coisa julgada.
O autor da concepo ecltica foi Liebman. italiano e judeu. Na poca da guerra saiu da Itlia
e veio para o Brasil. O Brasil, naquela poca no tinha processualistas, no estudava processo. Ele
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ensinava na USP. Tinha como alunos Frederico Marques, Moacir Amaral Santos, Alfredo Busaid, que,
posteriormente se transformaram nos professores titulares das universidades de SP. Com o fim da
guerra, Liebman retornou para a Itlia. Busaid veio, 30 anos depois, a escrever o CPC/73, que foi
dedicado a Liebman.
Assim, por motivos bvios, foi esta a teoria adotada no Brasil, a Teoria Ecltica.
Aprofundamento:
A Teoria de Liebman extremamente criticada pela doutrina brasileira atual. Praticamente no
h nenhum autor brasileiro que no tea ao menos uma crtica a esta teoria. Mesmo em relao aos
antigos discpulos de Liebman no passa ilesa esta teoria. H tantas crticas pela sua incoerncia e
inaplicabilidade.
Crticas:
1) Se s h ao quando houver deciso de mrito, se no houver deciso de mrito h o qu?
Esta separao que Liebman tentou fazer na prtica no possvel de ser feita.
Ex.: veja o caso da ao de investigao de paternidade: se o ru for pai, porque procedente;
se o ru no pai, ele parte ilegtima, e, portanto, a ao julgada extinta por carncia de ao. Assim,
no h improcedncia na ao de investigao de paternidade. Quem afirmava isso era a Corrente
Concretista. Ai ento se confunde condio da ao com o mrito da causa.
Outro ex.: ao possessria: quem pode entrar com uma possessria o possuidor, mas se ao
final o juiz perceber que ele no o possuidor, julgar improcedente a ao possessria ou julgar
extinto processo por carncia de ao?
Assim, no h como separar as duas coisas, de acordo com a Teoria de Liebman.
2) Crtica de ordem lgica (da Teoria de Liebman): no processo, ou as questes dizem respeito
ao mrito do processo, ou dizem respeito ao prprio processo. O juiz tem que decidir se o processo
vlido e se ele acolhe ou no o pedido; o juiz examina as questes processuais ou as questes de mrito.
De acordo com o princpio da lgica, ou princpio do terceiro excludo: no h uma terceira alternativa
( mrito ou no mrito). Para Liebman, o juiz examina 3 tipos de questo: questes de mrito,
pressupostos processuais e condies da ao (Trinmio das questes). A anlise das condies da ao
anterior ao mrito. Liebman criou um terceiro elemento desnecessrio. As condies da ao tm
categoria hbrida, ficam na fronteira. O prprio Cndido Dinamarco (discpulo de Liebman) prefere no
usar o trinmio.
As condies da ao, para Liebman so questes processuais.
3) Extrema dificuldade ou at mesmo impossibilidade de se separar as condies da ao do
mrito da causa. No obstante ele afirme que so questes processuais, muito difcil separar essas
condies da ao do mrito da causa.
Ex.: legitimidade, que uma condio da ao quem tem legitimidade para propor uma ao
possessria? O possuidor, todos diriam. Mas se o sujeito que propuser a possessria no for possuidor,
extingue-se a causa por ilegitimidade (carncia) ou se julga improcedente a possessria (j que por no
ser possuidor no tem direito ao possessria)? Para Liebman, h carncia de ao. O que seria uma
improcedncia da ao possessria? Quando o juiz julga improcedente, ele diz que o sujeito no tem
direito proteo possessria porque no possuidor. Ao dizer que no possuidor analisa-se o mrito.
Ou seja, muito difcil distinguir uma coisa da outra. A confuso ntida.
Outro ex.: investigao de paternidade ou o sujeito pai e a investigao procedente, ou no
pai e, assim, parte ilegtima, devendo-se extinguir a ao por ilegitimidade de parte (sem exame de
mrito). Assim, na investigao de paternidade no existiria improcedncia. A ao ou procedente ou
ser extinta sem julgamento de mrito. Segundo a teoria concretista, h procedncia ou carncia, no h
improcedncia. Na concepo de Liebman, carncia de ao e improcedncia so inseparveis.
Isso poderia se aplicar a qualquer caso: ao de cobrana se o sujeito credor, a ao
procedente, se no , a ao extinta sem julgamento do mrito.
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Esse entendimento da Teoria de Liebman tem vrias conseqncias: se a deciso no de mrito
no faz coisa julgada. No fazendo coisa julgada possvel repropor a ao.
Como o STJ v a questo: Emb. de Div. em Resp. 160.850 foi proposta uma ao e o
processo foi extinto por ilegitimidade; o autor props de novo a ao idntica e o juiz do 2 processo
disse que havia coisa julgada e a parte disse que no, porque foi extinta sem julgamento de mrito. Seria
possvel repropor a ao? Segundo o STJ, a extino por ilegitimidade sem exame de mrito e porque
sem exame de mrito, no faz coisa julgada, e, porque no faz coisa julgada, no impede a
repropositura, salvo se o autor propuser contra outra pessoa (ou seja, salvo se no for uma
repropositura). Mas, se contra outra pessoa no uma repropositura! Se for contra a mesma pessoa
ento no pode haver reproposio. Isso seria ento coisa julgada, mas no se pode dizer que coisa
julgada, j que a Teoria de Liebman no permite. uma situao muito confusa!
Se h carncia, h improcedncia? A carncia nos casos de ilegitimidade ordinria e
impossibilidade jurdica do pedido so decises de mrito. Carncia de ao por falta de interesse de
agir ou ilegitimidade extraordinria no so decises de mrito. A concepo do CPC, assim como da
maioria doutrinria a de Liebman, mas as crticas so tambm extremamente importantes e j esto de
certa forma consolidadas (devem ser ressaltadas em provas dissertativas e orais).
Teoria da Assero
Para Liebman, a verificao do preenchimento das condies da ao pode se dar a qualquer
momento, podendo o juiz, inclusive, produzir provas sobre o assunto, ou seja, possvel produzir prova
para saber se a parte legtima. Isso significa que as partes tm que provar que preencheram as
condies da ao (por percia, inspeo judicial, depoimento pessoal, etc.). As condies da ao tm
de ser provadas, por qualquer meio de prova. Isso permite que o controle das condies da ao se d a
qualquer momento o juiz, a qualquer tempo pode controlar se esto ou no presentes as condies da
ao. Esse o entendimento de Liebman e que foi aceito por nosso sistema, mas est sendo muito
questionado de forma ainda mais severa que no aspecto anterior.
Nasceu, porm, na doutrina, uma corrente que tenta rever esse pensamento de Liebman. Essa
corrente, hoje, ao menos no Brasil, , do ponto de vista doutrinrio, a majoritria. Essa teoria diz que o
preenchimento das condies da ao no deve ser objeto de prova; no preciso provar que as
condies da ao foram preenchidas, no preciso produzir prova sobre isso. Para essa teoria, o
preenchimento das condies da ao ser verificado a partir da afirmao que a parte fez. As condies
da ao estaro preenchidas de acordo com a afirmao das partes, e no com as provas. Na doutrina, o
entendimento de Liebman j est praticamente superado. Para a jurisprudncia, o entendimento ainda
no foi superado, mas j est caminhando para isso.
Enquanto para Liebman preciso provar que as condies da ao existem, para essa teoria as
condies da ao se aferem das afirmaes das partes, que o juiz toma como verdadeiras. E, tomandoas como verdadeiras, o juiz verificar se as condies da ao esto presentes (diante do que as partes
afirmarem). Se depois se verificar que a parte mentiu, ser uma questo de mrito, de rejeio do pedido
(improcedncia) e no de carncia de ao.
Esta teoria que muda o pensamento de Liebman majoritria no Brasil, e chamada de Teoria
da Assero, ou Teoria da Verificao in stato assertionis, ou, ainda, Teoria da Prospettazione. De
acordo com essa teoria a verificao das condies da ao deve ser feita apenas pelo que foi afirmado
pelo demandante e s a partir do que ele disse, independendo de prova. a teoria da afirmao, da
alegao. Se o juiz tiver que produzir prova para constatar que a afirmao falsa, trata-se de um
problema de mrito. No se produz prova sobre as condies da ao. No o momento que determina
a teoria da assero, importa se h ou no h prova; nesse caso, o ru tambm pode alegar carncia de
ao.
Para Diddier, possvel admitir a assero (improcedncia) simplesmente pelo que foi alegado
na petio inicial, nos casos em que a improcedncia for gritante. Esse entendimento minoritrio,
quase isolado.
Ex. 1: algum entra com uma ao de alimentos contra seu pai, afirmando que precisa de
alimentos e que o seu pai pode lhe pagar esses alimentos diante desse relato as condies da ao
estariam presentes. Mas adiante, se verifica que o autor mentiu porque ele no necessita alimentos ou
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porque ele no filho do pai, ai ento ser julgada improcedente a ao (julgamento de mrito). Para
Liebman, o caso seria de carncia.
Ex. 2.: algum entra com ao de alimentos contra um outro algum, afirmando que este ltimo
seu amigo e por isso deve lhe pagar alimentos. Se tudo o que se afirmou for verdade, ainda assim no
estaro presentes as condies da ao porque da simples afirmao j se revela a falta das condies da
ao. caso de carncia de ao.
Ex. 3. Amigo empresta dinheiro para gerente do banco. O gerente no pagou e o credor prope
ao contra o banco. Tomada a narrativa como verdadeira, as condies da ao no esto presentes,
mesmo que a assertiva seja verdadeira.
Passemos agora ao estudo de cada uma das condies da ao:
1) Legitimidade ad causam:
o poder / aptido / capacidade de conduzir um processo (no plo ativo ou no plo passivo),
em que se discute determinada situao jurdica.
A legitimidade um atributo, um poder que se d a algum. Uma pessoa recebe a legitimidade e
tem, pois, esse poder de conduzir o processo.
Esse poder ou atribuio ser concedido de acordo com a situao que se discute no processo.
a situao discutida no processo que vai dizer se algum pode ou no discuti-la em juzo. Ou seja, temse ou no legitimidade sempre luz de uma determinada situao, luz do que se discute. O que
significa dizer que algum pode ter legitimidade para propor uma demanda e no a ter para
propor outra.
Classificao da Legitimidade ad causam:
1)
Exclusiva e Concorrente: a legitimidade exclusiva a dada a apenas um sujeito;
apenas um sujeito pode propor / discutir em juzo aquela questo. Esta a regra. J a legitimidade
concorrente ocorre quando a legitimidade atribuda a mais de um sujeito; ou seja, mais de um sujeito
passa a ter legitimidade para discutir o mesmo problema em juzo (co-legitimao). (ex.: ADI, que tem
vrios legitimados; condminos; credores solidrios). Obs.: a noo de legitimao concorrente
indispensvel compreenso do litisconsrcio unitrio.
2) Ordinria e Extraordinria: h legitimidade ordinria quando coincidem as figuras do
legitimado e do titular da relao jurdica discutida. H legitimao ordinria, portanto, quando
algum est em nome prprio defendendo os prprios interesses. Quem se alega credor legitimado
ordinrio para cobrar a dvida; quem se alega possuidor legitimado ordinrio para propor a possessria,
etc. Legitimado extraordinrio aquele que em nome prprio est em juzo defendendo interesse
alheio; portanto, quando no houver essa coincidncia entre legitimado e titular da relao jurdica
discutida, fala-se em legitimidade extraordinria. A no coincidncia que gera vrios problemas, pois o
direito material diferente do direito processual. Ex.: toda legitimao coletiva extraordinria; o
MP quando pede alimentos para uma criana, etc.
Obs.: por vezes o sujeito est em juzo em nome prprio defendendo interesse prprio e alheio
simultaneamente, atuando, portanto, como legitimado ordinrio e extraordinrio, como no caso do
condmino, que defende interesse prprio e dos outros condminos (co-titular do direito); credores
solidrios.
Caractersticas da Legitimidade Extraordinria:
a) ela decorre da lei (lei em sentido amplo), s a lei pode atribuir legitimidade extraordinria;
no h legitimidade extraordinria por fora de contrato (legitimao extraordinria negocial), s
por autorizao legal (art. 6, CPC);
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b) o legitimado extraordinrio parte (a parte ele); ele tem que pagar custas, ele que pode
ser multado por litigncia de m-f, etc. Ele parte do processo, mas no parte do litgio
exatamente porque no dele o interesse discutido. em relao a ele que se vai examinar a
competncia em razo da pessoa, pois ele a parte;
c) a coisa julgada que resulte do processo conduzido pelo legitimado extraordinrio (substituto
processual) vai atingir o titular do direito discutido (substitudo) se a lei d legitimidade a um
sujeito para defender interesse de outro, claro que o processo deve produzir alguma
conseqncia para o titular do direito; uma exceo regra, em que a coisa julgada atinge terceiro
(titular do direito) e, d-se a esta coisa julgada o nome de coisa julgada ultra partis. Exceo da
exceo: , no entanto, preciso que a lei expressamente diga que a coisa julgada no se estende para que
isso no ocorra. Isso acontece com os credores solidrios, se um deles cobra e perde, no prejudica os
demais (art. 274, CC);
e) se o juiz reconhece a falta de legitimidade extraordinria, essa falta implica deciso que
no de mrito, o juiz no estar decidindo se o direito discutido existe ou no existe, ele est
apenas dizendo que aquele sujeito no legitimado, e no tem autorizao para pedir o que pediu. H
uma tendncia legislativa e doutrinria de evitar a extino por ilegitimidade extraordinria; recomendase a sucesso processual (intimar o legitimado). As aes coletivas no devem ser extintas por
ilegitimidade extraordinria, o juiz procede a troca do autor.
Distines terminolgicas:
a) Legitimidade Extraordinria x Substituio Processual: para muitos, inclusive o prof., so
expresses sinnimas, no havendo distino entre os termos, podendo-se utiliz-los indistintamente.
Mas uma parcela da doutrina, minoritria, mas relevante, distingue uma da outra (ex. Barbosa Moreira),
afirmando que substituio processual um exemplo de legitimidade extraordinria, substituio
processual seria a legitimidade extraordinria em que o substituto est sozinho em juzo, defendendo os
interesses do titular do direito, sem a presena deste (o titular do direito no pode estar ao lado dele). Se
o legitimado extraordinrio estiver em litisconsrcio com o legitimado ordinrio, no se poderia falar em
substituio processual ex.: o MP que pede alimentos para uma criana (se ele estivesse em
litisconsrcio ele no seria substituto processual, mas s um legitimado extraordinrio) , pois, uma
viso mais especfica, mais rigorosa, na qual s h substituio processual se o sujeito estiver
agindo sozinho. No , contudo, a concepo que prevalece. Para o RJ, essa distino terica
relevante, pois essa concepo decorrente de Barbosa Moreira, que carioca.
b) Substituio Processual x Representao Processual: na representao processual algum
est no processo agindo em nome alheio, defendendo interesse alheio. O representante
processual no parte, no age em nome prprio. Parte o representado. Ex. menor
representado pela me. O autor o menor e no a me. Quem age em nome prprio o substituto
processual.
c)
Substituio Processual x Sucesso Processual: sucesso processual a troca,
alterao, mudana de sujeitos do processo, sai uma parte, entra outra. A sucesso processual
dinmica, uma parte que existia sai e no seu lugar entra outra pessoa. o que acontece, por ex., se uma
parte morre, quando em seu lugar entrar o esplio. Cuidado: no dicionrio, a palavra substituio
pode ser sinnima de sucesso.
2) Interesse de Agir:
uma condio da ao relacionada causa de pedir. examinado sob duas dimenses: a
primeira a dimenso da utilidade, preciso verificar se o processo til. A segunda dimenso significa
demonstrar que a utilidade s pode ser alcanada pelo processo, ou seja, h necessidade do processo.
Um processo til o que pode propiciar algum tipo de proveito ao demandante; o que,
chegando ao seu final, resulte em algum proveito. Se isso no ocorrer, falta interesse de agir. Se o tudo o
que o autor quiser for acolhido ele ter algum proveito, utilidade? Se sim, ele ter interesse de agir. Ex.
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concurseiro reprovado na 1 etapa. Obtm liminar e consegue fazer a 2 fase, na qual reprovado. O
MS, nesse caso, perdeu sua utilidade. a famosa perda de objeto.
Um processo necessrio aquele necessrio obteno da utilidade se no h resistncia do
ru na concesso do proveito almejado no h necessidade de se ir a juzo. preciso que se demonstre a
necessidade de ida ao Judicirio. No caso de recurso administrativo, preciso demonstrar que h
necessidade de recorrer esfera judiciria sem esgotar a instncia administrativa.
Ao necessria: existem determinados direitos que somente podem ser exercitados em juzo.
Nesses casos, a ida a juzo ser sempre necessria. No se discute necessidade, que presumida. Ex.
ao de falncia, ao de interdio, rescisria de sentena, excluso de herdeiro, anulatria de contrato.
Toda ao necessria constitutiva.
Na USP (corrente doutrinria muito forte em SP) fala-se em um terceiro aspecto do interesse de
agir (alm da utilidade e da necessidade) fala-se que para que haja interesse preciso que haja
adequao do pedido e do procedimento ao proveito almejado. preciso que se escolha a via adequada
aos seus propsitos. preciso que o pedido e o procedimento sejam adequados obteno do proveito
almejado. A escolha inadequada da via processual geraria carncia de ao por falta de interesse. Ex.: se
algum entra com um MS pedindo algo, mas necessria a percia, o procedimento inadequado porque
o MS no permite percia. Para a USP, isso seria falta de interesse de agir pela inadequao do
procedimento ao proveito almejado, ou, ainda, inadequao da via eleita; execuo sem ttulo, deve-se
entrar com ao de cobrana.
Para o professor, a escolha inadequada da via nada tem a ver com o interesse de agir, pois o juiz
pode corrigir o procedimento utilizado.
3) Possibilidade jurdica do pedido:
a aptido terica de um pedido ser acolhido. Se o pedido teoricamente puder ser acolhido, a
condio da ao est preenchida.
impossvel separar esta condio da ao do mrito da causa. Por isso ela no levada a
srio por ningum. Se o pedido juridicamente impossvel, e no pode ser acolhido, a ao j est
sendo julgada improcedente.
Quem no concorda com isso d exemplos absurdos, como, por ex., pleitear um terreno na lua.
Mas este no um exemplo vlido.
Assim, esta condio da ao, ao se confundir totalmente com o mrito da causa, no tem
relevncia.
O CPC uma homenagem a Liebman. O CPC foi aprovado em 73, no mesmo ano em que
Liebman publicou seu ltimo livro, no qual ele simplesmente no falou em possibilidade jurdica do
pedido como condio da ao, sem nem ao menos dizer por qu. Ocorre que no houve tempo de avisar
a Busaid e o CPC saiu com esta condio da ao. Ou seja, ns adotamos uma Teoria que no foi mais
adotada nem sequer pelo seu prprio autor.
Ver o art. 3 e art. 267, VI, CPC. O art. 3 no fala em possibilidade jurdica do pedido porque
uma reproduo do cdigo italiano, j o art. 267 uma produo nossa.
Existe uma expresso de Dinamarco que se chama possibilidade jurdica da demanda. Para
Dinamarco, essa condio da ao (a possibilidade jurdica do pedido) tem que se estender a todos os
elementos da ao/demanda, inclusive causa de pedir, no podendo ficar restrito ao pedido. Ou seja,
todos os elementos da ao tm que ser juridicamente possveis. Assim, ele opta pela expresso
possibilidade jurdica da demanda, para dizer que toda a demanda deve ser juridicamente possvel. Ex.:
cobrana de dvida de jogo para Dinamarco, o que juridicamente impossvel nesta causa no o
pedido de cobrana e sim a causa de pedir (esta que ilcita). Assim, o que h no um pedido
juridicamente impossvel e sim uma demanda juridicamente impossvel na causa de pedir.
(30/03/09)
Classificao das Aes:
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De acordo com a Causa de Pedir Prxima:
a) Reais ou Pessoais: classificao da ao de acordo com o tipo de direito afirmado dependendo
se se tem um direito real ou pessoal sobre a coisa, respectivamente.
b) Reipersecutria: ao que persegue a coisa (sempre que eu for ao Judicirio e pedir a entrega de
uma coisa, eu estarei me valendo de uma ao reipersecutria). Esta ao, por sua vez, pode ser pessoal
ou real.
c) Mobilirias ou Imobilirias: uma classificao de acordo com o objeto do pedido se se quer
um mvel, a ao mobiliria; se se quer um imvel, a ao imobiliria. No h dificuldade terica
aqui, mas h uma dificuldade prtica: ns temos uma tendncia a achar que as aes imobilirias so
reais, e isso no verdade (pode envolver imvel e ser ao pessoal, como, por ex., o despejo, que
ao pessoal imobiliria).
d) Aes Necessrias: alguns direitos somente podem ser exercidos, efetivados em juzo; no h
como efetiv-los sem ir ao Judicirio. Ex.: falncia, ao rescisria, ao anulatria. Pergunta: o que so
processos necessrios? So aqueles que surgem das aes necessrias.
e) Aes Dplices: A ao dplice pode aparecer nos concursos com 2 sentidos: (livro: Leituras
Complementares de Processo, de Juliana Demarchi)
1) Sentido processual de ao dplice: a ao dplice aquela em que se permite ao ru a
formulao de um pedido contra o autor dentro da contestao; o chamado pedido
contraposto. possvel nos Jesps; nas aes possessrias (pedido de indenizao); nos
procedimentos sumrios. Segundo Nelson Nery, as aes que tramitam nos Jesps so
aes dplices. Este no o sentido mais utilizado, mas existe. Aqui, faz-se uma analogia
com o boxe, o ru precisa se defender e atacar (se ele quer atacar, que formule o pedido
contraposto).
2) Sentido material de ao dplice: aquela em que a defesa do ru j o seu ataque; o ru,
ao se defender do que o autor quer, j est atacando. Se ele resiste ao que o autor quer, j
se est atacando, sem precisar fazer mais nada. Aqui faz-se uma analogia com a
competio de cabo-de-guerra, em que h uma s conduta com dois efeitos ao mesmo
tempo uma defesa e um ataque. Ex.: toda ao declaratria dplice, porque se o autor
quer a declarao da existncia de uma relao, a defesa do ru ser dizer que a relao
no existe, ou seja, j um ataque pedindo a declarao contrria, coisa que ele poderia
ter se fosse o autor (ele poderia ter proposto isso desde o incio). Outro ex.: oferta de
alimentos, ao contestar o filho vai dizer que o autor ofereceu um valor indevido, o que j
a afirmao do prprio direito (o juiz vai julgar improcedente o pedido do autor-pai,
fixando em valor superior, e quem vai executar ser o ru-filho). Aqui, portanto, autor e
ru se confundem. O autor s autor porque veio primeiro, porque se antecipou, mas
poderia ter sido o contrrio (o ru poderia ter sido o autor e vice-versa). A diferena entre
autor e ru cronolgica. Outro ex.: ao de consignao em pagamento, na qual a defesa
do credor j revela o ataque.
f) Aes de conhecimento; de execuo e cautelar: esta uma classificao que divide as aes de
acordo com o tipo de tutela jurisdicional. Se eu vou ao judicirio e peo um reconhecimento de um
direito, entro com ao de conhecimento; se eu quero que o juiz efetive os meus direitos, entro com uma
ao de execuo; e se eu quero que o juiz proteja os meus direitos, entro com uma ao cautelar. Esta
classificao tradicional, mas est em crise. O problema dessa diviso que ela pressupe uma pureza
das aes, como se todas as demandas s servissem a um propsito. Atualmente, uma caracterstica de
nosso sistema o sincretismo processual. H uma tendncia de que as aes sejam sincrticas, o que
significa que as aes passaram a misturar as diversas espcies de tutela jurisdicional servindo a mais de
um propsito. Os tipos de tutelas se misturam nas aes, que deixaram de ser monofuncionais.
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g) Aes Sincrticas: vm de sincretismo, que quer dizer mistura. As aes sincrticas so as aes
que servem a mais de um tipo de tutela (servem para certificar, efetivar e proteger). a tendncia atual.
h) *Aes Condenatrias; Mandamentais; Executivas em sentido amplo; Constitutivas e
Meramente declaratrias: a classificao das aes de conhecimento. Sobre elas preciso discorrer
mais detalhadamente. Vejamos:
H uma diviso terica dos direitos que divide os direitos em: direitos a uma prestao (tambm
chamados de direitos subjetivos) e direitos potestativos.
Direito a uma prestao:
o poder de exigir de outrem o cumprimento de uma prestao, que sempre uma conduta. De
um lado eu tenho a pretenso, que o poder de exigir, e de outro a prestao, que a conduta exigida. A
conduta exigida pode ser uma conduta de fazer, de no fazer ou de dar (dinheiro ou coisa distinta de
dinheiro). As obrigaes so exemplos tpicos de prestaes (tm a estrutura de um direito prestao),
mas no esgotam todas as prestaes.
Prescrio: a perda ou ineficcia de uma pretenso. Os direitos a uma prestao so os direitos
que se submetem prescrio (a prescrio um fenmeno exclusivo dos direitos a uma prestao no
se pode falar em prescrio de direitos potestativos). O que prescreve a pretenso; a prescrio atinge a
pretenso (art. 189, CC).
S os direitos a uma prestao podem ser inadimplidos, so passveis de leso. Inadimplemento e
leso pressupem uma conduta devida, a qual no foi cumprida. Eu s posso falar de leso se houver
inadimplemento de uma prestao. Lesar, inadimplir no cumprir a prestao devida (no existe
inadimplemento de direitos potestativos). Tanto que o prazo de prescrio se conta da leso.
Os direitos a uma prestao necessitam de uma efetivao material. Os direitos a uma prestao s se
efetivam materialmente, ou seja, exigem que a conduta devida seja realizada concretamente. A
efetivao material se d, em regra, pelo cumprimento ou adimplemento espontneo da obrigao. Caso
essa obrigao no seja cumprida, busca-se a execuo (cumprir foradamente uma obrigao). A
execuo significa forar o cumprimento de uma prestao. Por isso que ao estudar execuo aparece o
art. 580, CPC, e o art. 617, CPC (correlao entre execuo e prescrio).
So assuntos correlatos: pretenso, prestao, prescrio, inadimplemento, leso, execuo.
A execuo pode se fundar em ttulo judicial (ex.: sentena) ou em ttulo extrajudicial (ex.:
contrato). A execuo pode se realizar como fase de um processo sincrtico, ou seja, um processo
instalado para certificar e efetivar o direito. O processo no s de execuo, sincrtico. A execuo
se realizar, assim, como uma fase de um processo sincrtico.
Mas a execuo pode se realizar tambm em um processo autnomo, em um processo de
execuo, ou seja, em um processo instaurado somente para se executar uma prestao.
A execuo como fase do processo tambm execuo. A regra que as decises judiciais sejam
executadas como fase. O processo autnomo ficou reservado, basicamente, aos ttulos extrajudiciais.
Toda execuo se realiza por um processo (sincrtico ou autnomo).
A execuo pode ser direta ou indireta.
A execuo direta aquela em que o Estado prescinde do executado, e realiza a prestao por
ele, ou seja, o Estado ignora o executado e realiza a prestao devida no lugar dele, agindo pelo
executado. uma execuo violenta, visvel, mais cara, pois existe todo um aparato (oficial de justia,
depositrio, etc.). Ex.: uma pessoa tinha que demolir um muro e no o fez, o Estado vai l e demole o
muro; venda de um bem em hasta pblica para pagar uma dvida, etc. Eis a execuo por excelncia,
pois est intimamente relacionada com a execuo. Por isso, h autores que entendem que somente
existe a execuo direta. Para Barbosa Moreira s existe execuo direta.
Na execuo indireta, por sua vez, o Estado fora o devedor a cumprir a prestao, por ele
mesmo. Ele pressiona o devedor a cumprir a prestao, de forma psicolgica. O Estado se vale do seu
poder para induzir psicologicamente a pessoa a cumprir a prestao. Tem sido muito estimulada nos
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ltimos tempos, pois tem se revelado muito efetiva. Esta induo pode se dar de duas maneiras: pela
ameaa (faa sob pena de multa, de priso, etc.) ou pela recompensa (faa que lhe darei um desconto,
voc pagar menos honorrios, etc.). Esta recompensa tem um nome tcnico de sano premial. A
execuo indireta menos violenta, invisvel, e tambm mais barata.
Ao ou demanda de prestao: a demanda que veicula a afirmao de um direito a uma

prestao. So elas: ao de prestao de fazer; ao de prestao de no fazer; ao de prestao de dar.
Estudo dos momentos histricos dessas aes de prestao (4 momentos histricos):
1) Entre 1973 at 1994: a 1 fase; at este ano as aes de prestao no Brasil eram em regra
aes de prestao no sincrticas (chamadas, portanto, de aes puras), ou seja, s serviam para
certificar, reconhecer o direito, e no para executar (para executar era preciso voltar a juzo
especificamente para isso). As aes eram de puro conhecimento, de certificao. Com base nessa
realidade, a doutrina dizia que essas aes de prestao eram aes condenatrias, para obteno de um
ttulo. Nessa poca as aes condenatrias eram exatamente as aes de prestao no sincrticas, que
visavam a certificao de um fazer, um no-fazer ou um dar; a condenatria s dava um ttulo executivo
para posterior execuo. Elas estavam relacionadas a esta necessidade de 2 processos, um para certificar
e outro para executar. Ocorre que nessa poca havia algumas excees: havia algumas aes de
prestao que eram sincrticas, ou seja, aes que permitiam a ida ao Judicirio para, num mesmo
processo, se certificar e executar uma prestao (aes especiais, que fugiam regra geral) ex.: as
aes possessrias, MS. Essas aes eram regradas por procedimentos especiais. As aes de prestao
sincrticas eram chamadas de aes mandamentais ou aes executivas em sentido amplo. Assim, a
caracterstica comum entre as aes condenatrias, mandamentais e executivas em sentido amplo o
fato de serem todas aes de prestao; e o que as diferenciam, primeiramente, era que as condenatrias
eram no sincrticas e as demais sincrticas. Mas, como diferenciar, ento, as aes mandamentais das
aes executivas em sentido amplo? As mandamentais so aes de prestao sincrticas que se
efetivam por execuo indireta (por ordem o Estado quer que o executado cumpra a prestao, o
Estado fora o cumprimento da prestao pelo executado); enquanto a executiva lato senso uma ao
de prestao sincrtica que se efetiva por execuo direta. Como no se via a execuo indireta como
execuo, criou-se a ao mandamental.
A maior parte da doutrina no concordava com a diviso acima, afirmando que todas as aes
devem ser chamadas de prestaes condenatrias, todas visam o cumprimento de uma prestao. Se
sincrtica ou no, isso to somente uma contingncia.
2) Entre 1994: houve uma grande reforma legislativa, na qual todas as aes de prestao de
fazer e de no-fazer viraram aes sincrticas. Houve uma sincretizao de todas as aes de
prestao de fazer e de no-fazer. Assim, o que antes era especial, extraordinrio, em matria de
prestao de fazer e de no-fazer, virou a regra geral. Esta mudana fez com que surgissem duas
correntes doutrinrias:
- a 1 corrente dizia que a partir de ento no se podia mais falar em condenatria de fazer e de
no-fazer, j que toda ao passou a ser sincrtica (ou a ao era mandamental ou era executiva);
- a 2 corrente, por sua vez, dizia que no havia diferena, eram todas condenatrias, j que todas
condenavam a uma prestao, as variveis so circunstncias legislativas, que variam de legislador para
legislador.
A discusso fez surgir muitas polmicas sobre se havia deciso condenatria, mandamental e
executiva ou to somente mandamental e executiva.
3) Em 2002: generalizou-se o sincretismo para as aes de entrega de coisa, o que significa que
toda ao para entregar coisa passou a ser sincrtica (a mesma coisa que j havia acontecido em 94 para
as aes de fazer e de no-fazer). Neste ponto ento, aconteceu a mesma coisa: uma corrente dizia que j
no se podia mais falar em condenatria para as aes de entrega de coisa; e uma outra corrente dizia
que no havia diferena, eram todas condenatrias. (Ver art. 287, CPC).
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4) Em 2005: o legislador sincretizou todas as aes de prestao de pagamento de quantia.
Com isso, o legislador tornou todas as aes de prestao sincrticas. Com essa mudana, surgiram,
pois, as mesmas duas correntes: houve quem dissesse que, como agora tudo sincrtico, no existe mais
ao condenatria, e ento a classificao que era quinria (condenatria, executiva, mandamental,
constitutiva e declaratria) passaria a ser quaternria (executiva, mandamental, constitutiva e
declaratria); e houve aqueles que diziam que so todas condenatrias. Ocorre que ningum vai deixar
de usar o verbo condenar, ou vai deixar de dizer que quer a condenao do ru.
5) A partir de 2005:
Hoje, ns temos 3 correntes:
a) Corrente Trinaria: todas as aes de prestao so condenatrias. Todas as vezes que se vai ao
Judicirio pedindo que o ru faa ou deixe de fazer alguma coisa, tratar-se- sempre de uma ao
condenatria. A ao mandamental e a ao executiva, hoje, portanto, passaram a ser espcies de aes
condenatrias: se a ao se efetiva por execuo indireta mandamental; se a condenao se efetiva por
execuo direta ela executiva. O que relevante saber a diferenciao entre execuo direta e
indireta. Porque como agora a execuo acontece no mesmo processo, como fase de um processo
sincrtico, o que importa saber se ela ser direta ou indireta. Todas as aes de prestao so, pois,
condenatrias. Houve uma transformao do sentido do que seja ao condenatria, ainda que sempre
ela tenha sido vista como uma ao relacionada com o direito a uma prestao. Existem, portanto, 3
aes: condenatria, constitutiva e declaratria. Condenatria sinnimo de prestao. Hoje, no
justifica a distino entre sincrtica e no sincrtica. Mandamental e executiva so espcies de
condenatria. a corrente majoritria, representada por Barbosa Moreira e Dinamarco.
b) Corrente Quaternria: as aes condenatrias devem ser excludas, no existem mais, pois
todas as aes passaram a ser sincrticas. O verbo condenar totalmente extinto. S existem as aes:
executiva, mandamental, constitutiva e declaratria. Essa a corrente de Ada Peregrine.
c) Corrente Quinria: define a existncia de distino entre as aes (condenatria, executiva e
mandamental). O problema saber qual o critrio para distinguir, j que tudo sincrtico. definida,
principalmente, no RS. O principal responsvel Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (professor titular da
universidade federal do RS). Ele mantm as 3 aes de prestao relacionando-as a tipos de prestao
Entende que a ao condenatria a ao de prestao por quantia. Ao mandamental a ao de
prestao de fazer ou no fazer. E ao executiva em sentido amplo ao de prestao para entrega de
coisa. O professor no concorda com essa separao. Entende que s h dois tipos de execuo: direta
ou indireta, no tendo espao para a condenatria. Essa classificao tambm no explica as aes de
alimentos, que exemplo clssico de ao mandamental, que condena para pagar quantia. Ademais, o
juiz poder dizer: entregue a coisa sob pena de multa ( mandamental para entrega de coisa). Em suma,
essa distino no mais possvel. Essa corrente ainda deveria deixar claro se entende que execuo
indireta ou no execuo. Seguem ainda essa classificao: Pontes de Miranda e Ovdio Batista.
Direitos Potestativos:
Existe o mundo dos fatos (mundo visvel, concreto) e existe o mundo jurdico (que no se v;
mundo onde situaes acontecem, mas ns no as vemos; o mundo das idias, o mundo intelectual,
ideal). Ex.: doena mental a situao de fato, que perceptvel; mas, se o juiz reconhecendo a doena
mental de algum a interditar, significa que a situao jurdica de pessoa capaz desse sujeito se mudar
em incapacidade, e isso no se pode perceber visivelmente, porque se trata de uma situao jurdica, que
acontece no mundo jurdico, que pode ou no corresponder situao ftica. Ex.: contrato que foi
anulado continua a existir fisicamente (no papel), mas deixou de existir no mundo jurdico (se extinguiu
juridicamente).
Direito potestativo exatamente o direito de criar, alterar ou extinguir situaes jurdicas. A
efetivao de um direito se d no mundo jurdico e no no mundo dos fatos. Esse direito no precisa de
nada no mundo material para se efetivar, no precisa de nenhuma conduta, no est relacionado a
nenhuma conduta do sujeito passivo que nada tem que fazer, apenas se submeter nova situao
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jurdica. Assim, no h conduta ou prestao devida. O direito potestativo, portanto, no pode ser
lesado. No h inadimplemento de direito potestativo, porque no h conduta devida, ou seja, no h
como inadimplir. E, por isso, os direitos potestativos no se executam, eles se efetivam juridicamente.
Os direitos potestativos se efetivam pelo verbo (basta o juiz dizer: interdito, dissolvo, separo, anulo).
No precisa de nenhum ato material. A sentena apenas altera o ato no mundo jurdico. Se eu vou ao
judicirio e afirmo um direito potestativo, eu me valho de uma ao constitutiva.
Ao constitutiva: aquela que serve para criar, alterar ou extinguir situaes jurdicas, pois
veicula um direito potestativo.
Nem toda ao constitutiva se sujeita a prazo, mas se houver prazo, esse prazo decadencial. Ex.
ao de separao judicial no possui prazo de decadncia.
Assim:
Direitos a uma prestao aes condenatrias

Direitos Potestativos aes constitutivas
Ateno: muito freqente a afirmao de que as aes constitutivas no produzem efeitos
retroativos. Isso significa que elas servem apenas dali para frente, suas mudanas s repercutem para o
futuro. Esta afirmao , em regra, certa, embora existam exemplos de aes constitutivas com eficcia
retroativa, ou seja, que produzem efeitos retroativos. Assim, no se pode conceituar a ao constitutiva a
partir dessa afirmao. Ex.: art. 182, CC cuida da ao anulatria, que uma ao constitutiva, e diz
que anulado o negcio jurdico, restituir-se-o as partes ao estado em que se encontravam ou seja,
uma ao constitutiva que tem eficcia retroativa. Assim, possvel a eficcia retroativa vinda de uma
ao constitutiva.
Exemplos de aes constitutivas: ao anulatria, ao rescisria, ao de separao, ao de
extino do condomnio, resoluo do contrato, etc.
**Ateno para as seguintes 5 aes constitutivas, que so problemticas (no h sobre elas
unanimidade na doutrina):
a) Ao de interdio: a ao que tira a capacidade do sujeito, ou seja, altera a sua situao
jurdica. Alguns civilistas colocam a ao de interdio como declaratria e no como constitutiva
(apesar de que do ponto de vista processual muito claro que se trata de uma ao constitutiva). O que
se pede ao juiz no a declarao da doena (isso se pede ao mdico), ao juiz se pede que seja retirada a
capacidade do sujeito;
b) Ao de falncia: tem como objetivo quebrar o sujeito, ou seja, retirar do comerciante a sua
capacidade. , pois, uma ao constitutiva. A Sentena Declaratria da falncia constitutiva. Ela
constitui a massa falida, nomeia administrador judicial, suspende a fluncia de juros, suspende o prazo
prescricional, o que comprova sua natureza constitutiva. Declaratria apenas o nome e no a natureza.
Mas alguns comercialistas a colocam como declaratria, afirmando que o sujeito pedir a declarao da
falncia. Mas o que se pede ao juiz que retire sua capacidade e no a simples declarao de que o
comerciante devedor; no se declara a falncia, mas sim se decreta a falncia;
c) Ao de nulidade de ato jurdico ( da ao de anulao, sobre a qual no paira qualquer
discusso): para muitos civilistas trata-se de uma ao declaratria, j que eles entendem que o que se
pede ao juiz que se declare a nulidade. Ocorre que o juiz no declara a nulidade, mas sim desfaz um
negcio; negcio desfeito pela sentena. A diferena entre a nulidade e a anulao apenas a
gravidade do defeito. A nulidade no susta os efeitos do ato, mas sim desfaz, destri o ato porque ele
tem um defeito. O defeito o que causa a nulidade, a nulidade conseqncia de um defeito. A nulidade
o desfazimento, que no uma conseqncia da nulidade (simplesmente porque a prpria nulidade).
Existem vrias formas de desfazimento: resoluo, resilio, revogao e nulidade. Nulidade uma
forma de desfazimento de um ato;
d) ADI: na opinio do prof. e, ainda, de Kelsen, Pontes de Miranda e Regina Nery, dentre outros,
constitutiva, mas a maior parte da doutrina (que so constitucionalistas) a entende como uma ao
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declaratria, afirmando que se declara a inconstitucionalidade. Na opinio do professor no se declara a
inconstitucionalidade, mas sim se constata o vcio e se retira a lei do ordenamento jurdico.
e) Investigao de paternidade: trata-se de uma polmica mais atual (ao contrrio das demais).
Antigamente sempre se dizia que se tratava de uma ao declaratria (declarar a paternidade). Ocorre
que nos ltimos 30 anos, houve um processo de desbiologizao do direito de famlia, que vem
perdendo o carter biolgico. A famlia no mais to somente a famlia biolgica. H famlia sem
vnculo biolgico, como a formada por filhos concebidos por fecundao heterloga. Assim, a
investigao de paternidade passou a ser uma ao cujo objetivo no mais declarar a paternidade, mas
sim atribuir a paternidade ao sujeito, que as vezes nem o genitor. , pois, uma ao constitutiva, que
vai tornar pai o sujeito que antes era apenas genitor. Pai vnculo jurdico, enquanto genitor vnculo
gentico. H uma dissociao clara hoje em dia quanto a isso. Eles podem ser a mesma pessoa, mas no
o ser necessariamente. O pai tem com o filho uma relao jurdica, que pode ou no ser tambm
biolgica. Assim, ser possvel, inclusive existir uma ao de paternidade afetiva, cujo objetivo ser
tornar o sujeito pai (constituir o vnculo jurdico entre eles).
(06/04/09)
AO MERAMENTE DECLARATRIA: a que tem por objeto a declarao da existncia, inexistncia,
ou modo de ser de uma relao jurdica.
Sempre que eu for ao Judicirio para pedir a existncia, a inexistncia ou o modo de ser de uma
situao jurdica, eu me valho de uma ao meramente declaratria. , pois, uma ao para declarar
situaes jurdicas e no fatos.
Situao jurdica um gnero, algo que acontece no mundo jurdico. Todo efeito jurdico
uma situao jurdica. O mais importante ex. de situao jurdica a relao jurdica. Outros exemplos
de situaes jurdicas: direitos, deveres, capacidades.
Observaes a respeito da ao meramente declaratria:
1) O Cdigo prev a ao declaratria para a existncia ou inexistncia. Modo de ser um
acrscimo feito pela doutrina, que significa como a relao jurdica se estrutura. por isso que existe a
Smula 181, STJ: admissvel ao declaratria, visando a obter certeza quanto a exata interpretao
de clusula contratual. (Art. 4, I, CPC).
2) De acordo com o conceito acima, no cabe ao meramente declaratria de um fato. O
judicirio no pode ser acionado para declarar um fato. uma ao de relao jurdica e no de fato. H
uma exceo: a ao meramente declaratria de autenticidade ou falsidade de documento (Art. 4, II,
CPC).
3) O poder judicirio no rgo consultor. O judicirio resolve problemas concretos. Ao
meramente declaratria no pode servir como consulta. H uma exceo, mas que no interessa ao
processo civil: a justia eleitoral tem tambm uma funo consultiva (ex. consultas que partidos
polticos fazem para esclarecer dvidas sobre as eleies).
4) Exemplos de aes meramente declaratrias: ao de usucapio, ao de consignao em
pagamento, ao declaratria de constitucionalidade, ao de reconhecimento de unio estvel, ao
para declarar a inexistncia de relao jurdica tributria.
5) O objetivo da ao declaratria dar certeza jurdica, apenas a certificao. Ao passo que a
ao constitutiva visa a certificao e a efetivao do direito potestativo. Na condenatria busca-se a
certificao e a efetivao do direito a uma prestao. Por isso, que as aes meramente declaratrias
so imprescritveis. Por elas no se pretende efetivar direito algum, pretende-se apenas certificar
direitos.
Obs.: ADI e ADC so aes dplices. Elas no teriam ento a mesma natureza? No! Quando se
classifica a ao dizendo que ela constitutiva ou declaratria, esta classificao se faz pensando no
provimento (partindo da idia de que a ao ser vitoriosa). Assim, ADI constitutiva, o que
declaratria a sua improcedncia, porque a improcedncia de qualquer ao constitutiva declaratria.
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O pargrafo nico, art. 4, CPC: admissvel a ao declaratria, ainda que tenha ocorrido a
violao do direito.
Apenas os direitos prestao podem ser violados, e o direito a uma prestao objeto de uma
ao condenatria. De acordo com o CPC, o sujeito, se quiser, pode optar por uma ao meramente
declaratria, no lugar de uma ao declaratria. O nico do art. 4, CPC permite uma ao meramente
declaratria de um direito j exigvel.
Vladimir Herzog, jornalista famoso, morreu durante a ditadura militar brasileira. At a sua morte,
a classe mdia ainda no tinha reagido ditadura. O laudo mdico dizia que ele havia se suicidado. O
rabino se recusou a enterr-lo no cemitrio dos suicidas (que era costume dos judeus). Clarice, sua
mulher, entrou com uma ao contra a Unio para obter o reconhecimento da responsabilidade da Unio
em relao morte de seu marido. A deciso transitou em julgado reconhecendo a responsabilidade da
Unio (o dispositivo foi ento excepcionalmente aplicado). Surgiu a seguinte dvida: e se depois de
ganhar a ao, Clarice resolve requerer a condenao da Unio? Em outras palavras, aquele que entra
com ao meramente declaratria pode posteriormente cobrar o direito? A doutrina tradicional dizia que
se aquele que ganhou quisesse a efetivao do direito, teria que propor uma ao condenatria, pois s
com uma sentena condenatria possvel executar. Essa era a viso mais defendida poca. Se o
direito j estava transitado em julgado, precisa-se de uma ao para efetivar o direito e no condenar.
Mas a doutrina da poca era muito ligada necessidade de uma ao condenatria. O STJ comeou a
admitir a possibilidade de execuo de sentena meramente declaratria quando houvesse o
reconhecimento de um direito a uma prestao. Com isso, quebrou-se o dogma de que somente
sentenas condenatrias poderiam ser executadas.
Em 2005, o CPC foi alterado (art. 475-N, I, CPC). O texto da lei anterior falava em sentena
condenatria. Agora, dispe que qualquer sentena que torne certa uma obrigao ttulo executivo.
Esse texto se inspirou na jurisprudncia do STJ. Esse texto foi acrescentado no Senado e no voltou para
a CD. Com a publicao do artigo, questionou-se a inconstitucionalidade formal. Para Diddier, esse
artigo no inconstitucional, j que com base no texto antigo, o STJ j tinha esse entendimento. O SF
no criou uma norma nova, apenas esclareceu a redao do texto antigo. Com a alterao do texto no
houve alterao normativa, a interpretao permaneceu a mesma. Aqueles que no concordavam
anteriormente criticavam esse artigo. Mas esta mudana j foi praticamente consolidada, no havendo
muita discusso a respeito.
Ex. julgado em SP: contribuinte pediu a declarao de inexistncia da relao tributria. O juiz
julgou improcedente o pedido, declarando que o tributo devido. O estado, com essa sentena
meramente declaratria, executou o contribuinte.
A utilizao da meramente declaratria no seria uma burla prescrio, j que uma ao
imprescritvel? Pedir a declarao uma coisa, mas a execuo outra. A execuo no pode ser feita a
qualquer tempo. A interposio da ao meramente declaratria no interrompe a prescrio. Assim,
aquele que apenas pede a declarao de um direito est sujeito prescrio do direito de execuo.
Resumindo: Se eu fui lesado eu tenho o direito de propor uma ao condenatria ou uma ao
meramente declaratria. uma opo minha. A diferena que se eu propuser a meramente declaratria
(podendo propor a condenatria), esta minha propositura no interrompe a prescrio, porque eu estou
entrando com uma ao dizendo que no quero efetivar o direito (eu pedi s a declarao do direito, s a
certificao). Se eu no quero efetivar o direito agora, tambm no posso interromper a prescrio. A
interrupo da prescrio sempre resultado de uma conduta ativa do credor, que demonstra querer ir
atrs do cumprimento da prestao.
Somente as aes meramente declaratrias de direitos exigveis que geram direito execuo.
Aes de autenticidade de documento e de interpretao de contrato, por exemplo, no geram execuo.
Assim, tanto a ao condenatria como a meramente declaratria (ajuizada quando j se poderia
ajuizar a condenatria que a do PU do art. 4) podem gerar ttulo executivo, ambas podem gerar
execuo. A nica diferena entre elas, portanto, que uma interrompe a prescrio e na outra no. Fora
isso no h distino.
Sobre este tema Texto de Teori Albino Zavascki (ministro do STJ), no Livro Leituras
Complementares (ou jurisprudncia do STJ acrdo do ministro).
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PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS:
O grande aspecto a ser estudado a sua classificao. Costumam ser estudados a partir de uma
diviso entre: os pressupostos de existncia do processo e os pressupostos de validade do processo.
Pressupostos de Existncia:
Para que um processo surja preciso que algum demande perante um rgo jurisdicional. Esse
o fato gerador do processo: se algum demandar, surge o processo.
Disso podemos extrair os trs pressupostos de existncia:
a) Existncia de rgo jurisdicional;
b) Demanda (ato de instaurao do processo). Alguns autores colocam o pedido, mas na verdade, o ato
de instaurar o processo;
c) Capacidade de ser parte.
Para que o processo surja preciso que haja um rgo investido de jurisdio, sem o qual no se
poder falar em processo. Para que o processo nasa preciso que haja um rgo investido de
jurisdio.
Para que nasa o processo, ademais, preciso que haja um ato que instaure o processo perante o
rgo jurisdicional, este ato inicial instaurador do processo a demanda.
O terceiro pressuposto de existncia a capacidade de ser parte. Ateno para no confundi-la
com outras capacidades!
A capacidade de ser parte exige algumas consideraes:
a aptido de ser parte em um processo. a personalidade processual ou judiciria. absoluta,
quem a tem, tem sempre, no h gradao. No igual a legitimidade, que se pode ter pra uma coisa e
no ter para outra. Se, em tese, puder ser parte de um processo, tem capacidade de ser parte. Quem pode
ser parte pode ser parte sempre (mas pode ser que ele seja parte e no seja legtima).
Quem pode ser parte: pessoas fsicas, pessoas jurdicas, condomnio, massa falida, esplio,
nascituro, tribos indgenas, herana jacente, rgos administrativos (ex. MP, defensoria pblica, TC,
Cmara de vereadores), nondum conceptus ( a prole eventual, ou seja, os filhos ainda no concebidos
de algum, que podem receber herana).
Todo sujeito de direitos tem capacidade de ser parte. Se sujeito de direito ento tem capacidade
de ser parte.
Para a doutrina, no tm capacidade de ser parte os mortos e os animais. H, no entanto, duas
observaes:
Obs.1: hoje pacfico que o natimorto tem direito a um nome e a uma sepultura (tem o direito de
ser enterrado e no pode ser enterrado como indigente). Se morto tem esse direito, morto ento tem
capacidade de ser parte, e, portanto, a personalidade vai alm da morte. Neste caso, o entendimento
antigo deve ser revisto. O problema que o morto ser incapaz e, como incapaz, ter que ser
representado. Quem admite essa ultra eficcia da personalidade, tem, pois, que admitir a capacidade de
ser parte do morto.
Obs.2: alguns escravos eram considerados coisas. Outros tinham alguns direitos. Com a abolio,
aqueles que eram coisas transformaram-se em sujeitos. H um movimento filosfico muito forte nos
EUA que defende o abolicionismo animal, defendendo que os animais tambm tm direitos, pelos
menos os grandes primatas (chipanz, gorila, bonobo e orangotango), em relao com as semelhanas
com os homens. Esta teoria tem repercusso no Brasil: est tramitando no STJ uma discusso sobre isso
e o STJ ainda no extinguiu a ao, porque ainda est discutindo o caso. Na Bahia j houve um caso de
ser impetrado um HC para um gorila (HC assinado por 36 pessoas), mas antes de se ouvir a autoridade
coatora o animal faleceu e o HC foi extinto.
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Pressupostos de Validade:
Consideraes iniciais:
Basicamente, todas as discusses sobre os pressupostos dizem respeito aos pressupostos de
validade.
- Alguns autores preferem falar, ao invs de pressupostos processuais de validade, em requisitos
processuais de validade. Os pressupostos processuais ficariam ento restritos aos pressupostos de
existncia.
- No devemos nos preocupar muito com a classificao dos pressupostos de validade, no
muito relevante saber esta classificao porque h inmeras, cada autor faz a sua. Relevante mesmo
saber o que cada pressuposto.
- S possvel examinar a validade do processo se ele existir. O processo s ser vlido ou
invlido existindo. Ento, primeiro se examina a existncia do processo, para s depois examinar se ele
vlido ou invlido. O exame da validade do processo, portanto, pressupe o exame da sua existncia (e
para isso preciso que algum demande perante um juiz, com isso o processo nasce e nascido o
processo, tudo o mais um problema de validade).
- Um nico processo composto de vrios atos. Cada ato tem os seus pressupostos: a sentena, a
citao, etc. Assim, existem pressupostos de cada um dos atos do processo e existem pressupostos do
processo. Ex.: exigncia de motivao da deciso requisito do processo ou da sentena? um requisito
da sentena, e no do processo como um todo. Os pressupostos processuais so os pressupostos que
dizem respeito a todo o procedimento, ao conjunto de atos que se chama processo, e no a um ato
especfico.
- Costuma ser dito que a falta de um pressuposto processual pode ser reconhecida de ofcio pelo
juiz (art. 267, 3, CPC). H, no entanto, pressupostos processuais cuja falta no pode ser conhecida de
ofcio pelo juiz. o que acontece com a incompetncia relativa e com a existncia de compromisso
arbitral, que s podem ser conhecidos por provocao.
- Costuma ser dito que a falta de um pressuposto processual gera extino do processo. Isto est
no art. 267, IV, CPC. H, no entanto, casos em que a falta de um pressuposto processual no gera
extino do processo. Ex. incompetncia no gera extino do processo.
- H um dogma de que a anlise dos pressupostos processuais deve preceder a anlise de mrito.
H uma prioridade do exame dos pressupostos processuais em relao ao exame de mrito. Portanto, a
falta de um pressuposto processual no admite o exame do mrito. Atualmente, vrios doutrinadores
esto revendo este dogma, dizendo que se a falta do pressuposto processual no ocasionar prejuzo, ela
pode ser ignorada e o mrito ser examinado. A idia da doutrina aplicar ao exame dos pressupostos
processuais o sistema das invalidades, segundo o qual no h invalidade sem prejuzo. Aplicao ao
exame dos pressupostos processuais o art. 249, 2, CPC. Autores que defendem essa teoria: Bedaque
(USP), Daniel Hertel (ES) e Marinoni (UFPR). Essa corrente nova. Ex1. ru no foi citado. O juiz
poderia ignorar o defeito para julgar improcedente o pedido. Ex.2. causa envolvendo incapaz, o MP no
foi intimado; o juiz poderia ignorar o defeito se fosse para julgar a favor do incapaz. O nome atribudo a
essa concepo terica Instrumentalidade substancial das formas ou do processo, que significa que
as formas so instrumentais, podem ser ignoradas se a falta delas no causar prejuzo mesmo em relao
aos pressupostos processuais.
Passemos anlise dos pressupostos de validade:
Pressupostos objetivos:
Dividem-se em intrnsecos e extrnsecos.
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Os pressupostos intrnsecos so o respeito s regras procedimentais. por conta disso que se
exige que a petio inicial seja apta, que se respeite os prazos, enfim, que se respeite as regras do
procedimento.
dentro desse rol que se encaixa a citao. A citao um ato processual que tem que ser
respeitado. A citao tem um duplo efeito: faz com que o processo passe a produzir efeitos para o ru (
uma condio de eficcia do processo para o ru); alm disso, a citao um requisito de validade da
sentena proferida contra o ru.
A concepo de que a citao um requisito de validade a concepo majoritria.
Na PUC de SP entende-se que a citao um pressuposto de existncia do processo. Sem citao
o processo no existe. Este um pilar terico da PUC, que trata isso como pressuposto terico, cujos
principais nomes so: Nelson Nery, Cssio Scarpinella, Arruda Alvim e Teresa Wambier (que esto
entre os maiores processualistas do Brasil).
Para Diddier, um pensamento muito relevante, mas inadmissvel. O processo nasce com a
provocao do autor, prova disso que o juiz pode indeferir a inicial. Portanto, o processo existe antes
da citao. H uma confuso entre existncia e eficcia. Sem a citao, o processo ineficaz para o ru,
mas existente. A citao um ato do processo (que j existe).
Qual a natureza da sentena proferida contra ru revel no citado ou citado invalidamente?
Doutrina Majoritria
Essa sentena nula. Ou seja, uma sentena que
existe, mas gravemente defeituosa.
Pode ser impugnada a qualquer tempo, porque
nula.
Embasamento legal: art. 475-L, I e 741, I, CPC.
O caso de vcio transrescisrio; um defeito to
grave que pode ser argido mesmo aps o prazo da
rescisria.
O meio de impugnao uma ao de nulidade
denominada querela nullitatis (nome da ao de
impugnao da sentena nula).
Se o ru vem a juzo e no alega na execuo, h
precluso.
Professores da PUC
Essa sentena inexistente.
Pode ser impugnada a qualquer tempo, porque
inexistente.
Embasamento legal: art. 475-L, I e 741, I, CPC.
No caso de vcio, mas de existncia. A
inexistncia pode ser argida mesmo aps a
rescisria.
O meio de impugnao uma ao declaratria de
inexistncia denominada querela nullitatis (nome
da ao de impugnao da sentena inexistente).
No h precluso. O ru pode aparecer no
processo, no alegar a inexistncia e alegar apenas
depois que tudo acabou.
possvel impugnar a sentena a qualquer tempo com base nos arts. 475-L, I e 741, I, CPC. Em
ambos os dispositivos, a querela est prevista como defesa na execuo, mas unnime o entendimento
de que cabe ao autnoma de querela nullitatis.
Os pressupostos extrnsecos so fatos estranhos ao processo, que no podem acontecer para que
o processo seja vlido, e porque eles no podem acontecer, so chamados de pressupostos negativos (ou,
ainda, impedimentos processuais).
So eles: inexistncia de litispendncia, inexistncia de coisa julgada, inexistncia de conveno
de arbitragem, inexistncia de perempo. Ateno: o pressuposto sempre a inexistncia!
OBS. 1: para autores mais antigos os pressupostos negativos so na verdade condies da ao,
porque so estranhos ao processo. um pensamento minoritrio, mas relevante (Barbosa Moreira,
Afrnio Jardim).
OBS. 2: alguns autores designam os pressupostos extrnsecos de impedimentos processuais. H
quem utiliza a designao impedimento processual para alguns pressupostos cuja falta no pode ser
conhecida de ofcio, como a incompetncia relativa.
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Pressupostos Subjetivos:
Dividem-se em:
o Pressupostos relacionados ao juiz
o Competncia (j estudado);
o Imparcialidade (j estudado).
o Pressupostos relacionados s partes:
o Capacidade processual;
o Capacidade postulatria.
Ateno para no confundir com capacidade de ser parte, que pressuposto de existncia.
Capacidade Processual: tambm chamada de capacidade para estar em juzo, ou legitimatio ad
processum, a aptido para a prtica de atos processuais independentemente de representao. O
conceito muito semelhante capacidade no direito civil (capacidade para praticar atos da vida civil).
Enquanto a capacidade de ser parte se relaciona com a personalidade; a capacidade processual se
relaciona capacidade civil.
A capacidade processual comporta gradao. possvel ter capacidade processual para uma
coisa e no ter para outra.
A regra a de que haja uma correspondncia entre capacidade civil e capacidade processual, de
modo que quem tem capacidade civil tem capacidade processual. Esta a regra, mas essa relao pode
no acontecer. Ex.: sujeito casado capaz civilmente, mas em alguns casos no tem capacidade
processual; pessoa com 16 anos pode votar e, embora no seja civilmente capaz, sendo eleitor j pode
propor ao popular.
Conseqncias da falta de capacidade processual: diante da falta de capacidade processual, o juiz
determinar a correo do defeito; se o defeito no for corrigido: a) se for o autor que no tem
capacidade processual, o processo ser extinto; b) se for o ru, o processo seguir sua revelia; c) se for
um terceiro, este ser excludo do processo.
art. 13, CPC.
H uma afirmao doutrinria antiga que dizia que as pessoas jurdicas eram processualmente
incapazes sob o seguinte fundamento: tinham que estar em juzo com seus representantes. Essa
expresso errnea, de que as pessoas jurdicas so representadas em juzo, leva-nos a pensar que as
pessoas jurdicas so incapazes; ocorre que as pessoas jurdicas so capazes. preciso fazer uma
distino muito simples, mas que no muito feita: a distino entre representao e presentao.
Sempre que se fala em representao, pressupe-se dois sujeitos, o representante (quem representa) e o
representado (aquele que se representa). Na presentao no h dois sujeitos; a relao orgnica, ou
seja, a relao entre o sujeito e seu rgo. A pessoa jurdica existe no mundo ideal e se materializa em
seus rgos, e, estes sim, existem no mundo fsico. Ou seja, as pessoas jurdicas agem no mundo fsico
por meio de seus presentantes. Ex.: Lula presenta o Brasil (fala em nome do Brasil). A pessoa jurdica
age por meio dos seus presentantes (aqueles que a tornam presente no mundo jurdico).
(13/04/09)
Curador especial: essa palavra nos remete idia de representante. Curador um representante
de incapaz processual. O curador designado na interdio cuidar da vida do interdito toda, praticando
todos os atos em nome deste. O curador especial no se confunde com o curador geral. O curador
especial representante em apenas um determinado processo. um representante ad hoc, que significa
para isso. Portanto, recebe este nome porque ele o representante de um incapaz processual em um
determinado processo. Tem natureza de representante processual. Ele no parte. A parte o
curatelado. Ele o representante da parte.
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o defensor pblico quem tem de exercer as funes do curador especial, numa funo atpica
da Defensoria Pblica, porque ela no est relacionada especificamente insuficincia econmica;
uma atuao dada pela lei orgnica da Defensoria. Se no houver defensor pblico, o juiz pode designar
qualquer pessoa capaz para ser curador especial, mas normalmente os juzes designam um advogado,
porque a pessoa ter que ter um advogado tambm.
A curatela especial um dever. O curador especial tem o dever de defender o curatelado. Se ele
no praticar os atos de defesa do curatelado, o juiz pode destitu-lo e designar outro. No uma
faculdade. A curatela especial um mnus pblico, uma funo pblica. O curador no pode dispor dos
direitos do curatelado, mesmo porque no parte, mas sim, representante. O curador especial pode
praticar todos os atos de defesa do curatelado (ex.: contestar, recorrer), o que inclui at mesmo entrar
com embargos execuo (isto uma questo j pacificada h muito tempo! Conforme a Smula 196,
STJ, pode entrar com MS contra ato judicial), mas no pode reconvir, porque a reconveno no
defesa, ataque.
Os casos em que o curador especial tem que ser nomeado (so 4 e esto todos no art. 9, CPC):
a) quando o incapaz no tiver representante legal (I);
b) quando o incapaz estiver em conflito com o seu representante (I); Ex. esplio, representado
pelo inventariante, que era a viva. A viva ajuizou ao contra o esplio. Necessrio nomear curador
especial, uma vez que estava em conflito com sua representante.
c) quando o ru revel for citado por edital ou com hora certa (mesmo que ele tenha advogado,
segundo o texto legal). So citaes fictas, no h certeza que o ru foi cientificado, por isso a
necessidade de nomear curador especial. Revelia decorrente de citao por edital ou por hora certa no
produz efeitos.
d) em caso de ru preso (aqui no se fala de revelia!). Ocorre que esta ltima hiptese no
aplicada na prtica, nenhum juiz designa curador especial s porque o ru est preso, porque ele pode
ser capaz de se defender, ainda que esteja preso (tendo os melhores advogados, inclusive). O juiz s
nomear ao ru preso o curador especial se entender que ele se encontra numa situao de fragilidade
processual, ou seja, se houver realmente a necessidade de nomear curador especial.
Capacidade processual das pessoas casadas

O sujeito pode ser capaz civilmente, mas no ser processualmente. As pessoas casadas, que so
civilmente capazes, sofrem restries em sua capacidade processual.
A matria est no art. 10, CPC e est dividido em 3 sub-itens:
1) capacidade processual das pessoas casadas no plo ativo: caput do art. 10, CPC um
cnjuge somente pode propor uma ao real imobiliria se o outro consentir, se o outro der o seu
consentimento. No quer dizer que ambos os cnjuges tenham que propor conjuntamente, isso pode
acontecer, mas no h necessidade de ambos irem conjuntamente; um pode ir sozinho, desde que o outro
consinta. O art. 10 no diz respeito a litisconsrcio ativo necessrio. A necessidade do consentimento.
Essa exigncia no se aplica aos casos de separao absoluta. Consentimento, outorga ou autorizao
so atos jurdicos que podem ser dados de forma livre. O CC/16 j exigia o consentimento. O CPC
apenas ratifica o que o direito material determina. J o CC/02 inovou o regramento, havendo
repercusso no art. 10, CPC. O art. 1647, CC um reflexo do art. 10, CPC, mas h uma diferena, que
prev que nos casos de separao absoluta no h necessidade de consentimento. Esta mudana do CC
tem grande repercusso no processo civil. Alm da repercusso no art. 10, CPC, h repercusso nos
casos de penhora de imvel, em que deve haver intimao do cnjuge, exceto se casado em separao
absoluta. Esta uma novidade do CC, art. 1.647 (no h no CPC).
Como se trata de consentimento, a falta de consentimento do cnjuge pode ser suprida pelo juiz
em duas situaes: a) se o cnjuge no puder dar o consentimento (ex.: coma, guerra, etc.); b) quando a
negativa de consentimento for injusta - art. 11, CPC e art. 1.648, CC. Questo: essa exigncia de
consentimento se aplica unio estvel? No h regra, portanto, o caso de aplicao por analogia. H
quem defenda que, sendo uma norma para a proteo do patrimnio imobilirio da famlia, razovel
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que a norma se estenda unio estvel; mas h quem defenda que a norma no pode ser estendida
unio estvel porque esta unio informal, no havendo como saber em que dia teve incio, no sendo,
pois, possvel controlar a partir de quando seria necessrio consentimento. A informalidade da unio
estvel impediria a aplicao da norma por analogia. No h manifestao da jurisprudncia e tambm
ainda no h doutrina majoritria. O prof. entende que se nos autos do processo houver notcia da
existncia da unio estvel, e um fato incontroverso, ser necessrio, por uma questo preventiva, ou
seja, para evitar que se discuta a falta de consentimento do companheiro depois, que ele participe.
Questo de aprofundamento na matria: o juiz pode controlar de ofcio a falta de consentimento?
O prof. entende que no, porque este um problema do cnjuge preterido, no uma questo de ordem
pblica, mas sim privada; s o cnjuge preterido tem legitimidade para requerer a invalidao do ato.
Foi o prprio CC que disse isso ao restringir a possibilidade de invalidar pela falta de consentimento
provocao do cnjuge preterido, em seus arts. 1.649 e 1.650. Em suma, diante da demanda sem
consentimento, o juiz deve intimar o cnjuge preterido para que tome cincia do ato e tome as
providncias que achar devidas.
2) capacidade processual das pessoas casadas no plo passivo: art. 10, 1, CPC no plo
passivo, nos casos que esto nesse dispositivo, os cnjuges tm de ser citados em litisconsrcio
necessrio (aqui sim, se pode falar em litisconsrcio necessrio, que se impe nos 4 casos ali previstos).
Os 4 casos desse dispositivo devem ser divididos em dois grupos:
a) incisos I e IV. Os incisos I e IV seguem a regra do caput, cuidam de aes reais imobilirias,
ou seja, em aes reais imobilirias propostas contra os cnjuges, preciso citar ambos.
b) incisos II e III. Os incisos II e III cuidam de obrigaes solidrias entre os cnjuges, nas quais
o credor poderia cobrar de um s ( a regra geral), mas nesses casos, por envolverem cnjuges, elas
geraro litisconsrcio necessrio so: as obrigaes solidrias decorrentes da prtica de ato ilcito, se
ambos os cnjuges praticam ato ilcito, ambos respondem solidariamente em litisconsrcio necessrio; o
inciso II deve ainda ser combinado com os arts. 1.643 e 1.644, que dizem que dvida contrada pelo
cnjuge a bem da famlia, para a economia domstica, obriga ambos, solidariamente. (O inciso III um
fssil. Ele significa que se estiver cobrando uma dvida contrada por qq dos cnjuges a bem da famlia,
ambos devem ser citados. Aplicam-se aqui os art. 1643 e 1644, CC).
3) art. 10, 2, CPC que cuida da capacidade dos cnjuges nas aes possessrias; se for
possessria no plo ativo, exige o consentimento; se for no plo passivo, litisconsrcio necessrio. Ou
seja, segue o padro. Mas o problema que isso no ocorre em todas as possessrias, essas
peculiaridades s se aplicam a duas espcies de possessrias: possessria quando houver composse ou
quando se tratar de possessria que discuta ato praticado por ambos os cnjuges.
Capacidade Postulatria: alguns atos processuais exigem que a parte tenha uma especial
capacidade tcnica para pratic-los. So os atos processuais postulatrios, e a capacidade a
postulatria. A capacidade postulatria, em regra, atribuda aos advogados, defensores pblicos e
membros do MP. Eles que podem praticar os atos postulatrios. Os outros no podem, tm que
contratar advogado que tm capacidade tcnica para demandar em juzo.
H casos, porm, em que leigos tm capacidade postulatria, porque a lei atribui a eles essa
capacidade tcnica. Nesses casos, no se dispensa a capacidade postulatria. O que se faz atribuir
capacidade postulatria ao leigo. Exemplos: para interpor HC; nas aes dos Jesps Cveis nas causas at
20 SM em primeira instncia; na Justia do Trabalho; o Governador do Estado tem capacidade
postulatria para ADI e ADC (esse o entendimento do STF); se na comarca no houver nenhum
advogado; se na comarca todos os advogados recusarem sua causa (art. 36, CPC). H outras hipteses
ainda, como o caso da ao de alimentos, mas apenas para se pedir (e s para pedir) alimentos, o leigo
tem capacidade postulatria para pedir alimentos (o juiz concede os alimentos provisrios e para a
continuidade da causa ser preciso constituir advogado); e, ainda, a mais nova das hipteses, prevista na
Lei Maria da Penha, em que a mulher pode pedir as medidas protetivas sem advogado (mas
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posteriormente ser necessrio constituir advogado). Ver no site do professor o artigo: Aspectos
processuais civis da lei Maria da Penha.
Questes polmicas:
- O estagirio da OAB um relativamente incapaz, ele pode praticar os atos da advocacia,
assistido por advogado.
- Qual a natureza do ato praticado por quem no tem capacidade postulatria?
Existe um problema no estudo da capacidade postulatria muito grave: h duas situaes que as
pessoas confundem, mas que no tm nada a ver uma com a outra ato praticado por quem no
advogado (leigo) nulo, porque praticado por agente incapaz (art. 4, EOAB), a situao em que
falta capacidade postulatria j que o ato foi praticado por quem no tinha capacidade para pratic-lo. E
porque a falta de capacidade postulatria gera nulidade que ela um pressuposto de validade. Agora,
um outro caso, completamente diferente, o do ato praticado por advogado sem procurao, que um
ato praticado por uma pessoa capaz; o problema desse segundo caso, portanto, no a falta de
capacidade postulatria, mas sim a falta de procurao, ou seja, a falta de prova de que aquele advogado
foi constitudo para aquele ato. As pessoas confundem essa segunda situao com a primeira, afirmando
ser caso de falta de capacidade postulatria, mas no . O ato praticado por quem advogado, mas no
tem procurao um ato existente, vlido, mas ineficaz ao suposto cliente (no vai produzir efeitos ao
suposto cliente). Mas um ato que pode ser ratificado pelo cliente. Se o cliente pode ratificar o ato,
porque o ato existe (no se pode ratificar o que no existe). A soluo para esse caso est prevista no art.
662, CC: neste caso, a natureza desse ato de ineficcia.
O CPC, porm, cometeu um erro grave em seu art. 37, P.U., que cuida exatamente dos atos
praticados por advogados sem procurao, ao dizer que os atos, no ratificados no prazo, sero havidos
por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos. um absurdo, porque se o ato
pode ser ratificado no poderia ser inexistente, e, ainda por cima, um ato inexistente que produz o
efeito de condenar o advogado em perdas e danos ( um nada que se pode ratificar e que produz
efeitos) trata-se, pois, de um erro tcnico grosseiro e, por causa desse dispositivo que alguns autores
(ex.: Tereza Wambier) colocam a capacidade postulatria como pressuposto de existncia. Ocorre que
isso no tem nada a ver com falta de capacidade postulatria e, mesmo assim, o ato no pode ser
inexistente, j que pode ser ratificado. Para o professor, esse dispositivo foi revogado pelo CC/02. O art.
37, P.U. no cuida de capacidade postulatria, mas de falta de procurao.
Para piorar a situao o STJ entendeu o seguinte: Sm. 115, STJ: na instncia especial
inexistente o recurso interposto por advogado sem procurao nos autos ou seja, a smula reproduz o
P.U. do art. 37, CPC, sem qualquer anlise crtica.
69

LITISCONSRCIO:
Conceito e Classificaes:
H litisconsrcio quando houver uma pluralidade de sujeitos em um dos plos do processo.
A classificao mais simples a que divide o litisconsrcio em:
a) ativo: quando ocorre no plo ativo;
b) passivo: quando ocorre no plo passivo;
c) misto: quando ocorre em ambos os plos.
A segunda classificao a que divide o litisconsrcio em:

a) Inicial: aquele que se forma concomitantemente formao do processo;
b) Ulterior ou superveniente: aquele que surge durante a existncia do processo (no nasce com
ele); ele deve ser encarado como algo excepcional, extraordinrio, pois ele atrapalha o processo.
Existem 3 fatos que podem gerar litisconsrcio ulterior: I) conexo, que gera a reunio dos processos,
podendo surgir um litisconsrcio; II) sucesso, antes havia um s sujeito que morre e em seu lugar
entram seus herdeiros (mais de um); III) intervenes de terceiro, que tambm podem gerar
litisconsrcio ulterior (nem sempre geram, mas podem gerar), como, por ex., ocorre com o chamamento
ao processo, a denunciao da lide, a oposio etc.
A terceira classificao a que divide o litisconsrcio em:
a) unitrio e
b) simples ou comum.
Observaes:
1) Trata-se de uma classificao do litisconsrcio de acordo com o direito material discutido. o
direito material discutido que determina se o lit. unitrio ou simples. aquilo que se discute no
processo.
2) H litisconsrcio unitrio quando o juiz tiver de dar a mesma deciso de mrito para todos os
litisconsortes. No h como a deciso de mrito no ser a mesma. Se o juiz tiver de decidir o mrito, ter
de faz-lo contra todos ou a favor de todos igualmente, j que a relao indivisvel, no admitindo
solues diferentes ( o direito material que impe isso). Por isso, o litisconsrcio unitrio uma figura
esdrxula.
3) H litisconsrcio simples quando a deciso de mrito puder ser diferente para os
litisconsortes.
4) Mtodo cientfico de identificao do litisconsrcio unitrio:
O professor desenvolveu um mtodo de identificao do litisconsrcio unitrio (MILU) que
infalvel. Segundo ele, devemos olhar o caso e fazer as seguintes duas perguntas nesta exata ordem:
a) Os litisconsortes esto discutindo quantas relaes jurdicas? Se X (n de relaes
jurdicas que eles esto discutindo) for > que 1 (se estiverem discutindo mais de uma relao jurdica), o
litisconsrcio simples (e nem ser preciso passar segunda pergunta). Se X for = a 1 (se eles estiverem
discutindo uma relao jurdica), passa-se segunda pergunta;
b) Esta nica relao jurdica discutida indivisvel? Se a resposta for sim, indivisvel,
estamos diante do litisconsrcio unitrio (que exatamente isso: dois ou mais sujeitos discutindo em
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juzo uma nica relao jurdica que indivisvel); mas, se essa relao for divisvel, o litisconsrcio
simples.
5) Sempre que houver litisconsrcio unitrio haver legitimao concorrente, porque mais de
uma pessoa est em juzo discutindo a mesma coisa. Ou seja, o LU pressupe que haja legitimao
concorrente (que seja possvel que mais de um sujeito possa discutir uma mesma relao em juzo).
6) Questo: Vrios segurados da previdncia pedem o reajuste de seus benefcios em
litisconsrcio; ou vrios correntistas pedem o reajuste de suas contas correntes; ou vrios servidores
pblicos pedem reajuste salarial; ou vrios consumidores requerendo a mesma coisa, etc. o caso de
litisconsrcio em aes repetitivas neste caso X > 1 (X = Y, que o n de litisconsrcio), ou seja, o n
de relaes jurdicas nesse caso o n de litisconsrcios existentes. A deciso pode ou no ser a mesma
para todos. Cada um tem uma relao jurdica diferente com o banco; um deles pode fazer um acordo,
por ex. E s a possibilidade de serem decises diferentes j torna o litisconsrcio simples. Litisconsrcio
em causas repetitivas (ex. poupana, FGTS, reajuste de benefcio, no pagar determinado tributo, etc.)
sempre simples.
7) Caso de uma criana e do MP em litisconsrcio numa ao de alimentos. Aqui temos um
legitimado ordinrio, que a criana, e um legitimado extraordinrio, que o MP. A deciso nica
para ambos. Trata-se de LU. Sempre que um legitimado ordinrio estiver em litisconsrcio com um
extraordinrio, o litisconsrcio ser unitrio.
8) Hiptese de dois legitimados extraordinrios de aes coletivas, ou dois cidados em uma
ao popular, ou duas associaes em uma ACP, prope uma ao. Nesse caso, trata-se de um LU. Aqui
no h exceo. Podemos gravar como regra: sempre que houver litisconsrcio entre legitimados
extraordinrios para a tutela coletiva, ser caso de LU. At porque o direito em jogo no dos
legitimados, mas de uma coletividade (trata-se de ao coletiva) e a soluo que se der no ser deles,
mas da coletividade. Os direitos coletivos so sempre indivisveis.
9) MP prope ao de anulao de casamento contra marido e mulher. o caso de LU, o
casamento ser anulado para ambos. Imagine que algum entre com uma ao para anular um negcio
jurdico do qual fazem parte dois sujeitos. Esses dois sujeitos sero litisconsortes passivos dessa ao
anulatria proposta pelo terceiro. X=1; a relao indivisvel (no possvel anular o negcio para uma
parte e no anular para outra). Trata-se de LU.
Dica: se ao constitutiva e tem litisconsrcio, tudo indica que se trata de LU.
A ao pauliana uma ao em que h LU, seguindo o entendimento de que ao constitutiva.
10) Dois credores solidrios cobrando em juzo o crdito solidrio: X=1 (discute-se apenas uma
relao jurdica, pois, a obrigao solidria uma s). E agora, essa uma relao jurdica indivisvel ou
no? Aqui h um problema, porque a obrigao solidria pode ser divisvel ou indivisvel. Se for para
entrega de uma coisa infungvel, ser indivisvel; se for para entregar dinheiro, por ex., ser divisvel.
Assim, pode ser caso de litisconsrcio unitrio ou no. Ateno: a solidariedade no implica
unitariedade (no necessariamente, somente se a obrigao solidria for indivisvel)! No basta que a
relao seja uma (nica), ela tem que ser indivisvel.
Depois que se descobre se o litisconsrcio unitrio ou simples, ser preciso definir qual ser o
regime de tratamento dos litisconsortes. Ou seja, como os litisconsortes devem tratar-se reciprocamente.
E esse regime de tratamento dos litisconsortes variar conforme o litisconsrcio seja unitrio ou
simples.)
71

11) Existe uma classificao que a doutrina faz dos atos das partes, dividindo os atos das partes
em: condutas determinantes e condutas alternativas.
As condutas determinantes so aquelas que colocam a parte que a pratica em uma situao
desfavorvel. So elas: confessar, desistir, no contestar, no recorrer, renunciar.
As condutas alternativas, por sua vez, so aquelas que visam a uma situao favorvel; tem por
objetivo colocar o litisconsorte numa situao favorvel ( o reverso da conduta determinante). So elas:
recorrer, contestar, alegar.
H 3 regrinhas que relacionam essas condutas ao litisconsrcio:
a) A conduta determinante de um litisconsorte no prejudica o outro; no litisconsrcio simples,
a conduta prejudicar ao prprio litisconsorte que a praticou; no litisconsrcio unitrio, a
conduta no prejudicar nem ao menos ao litisconsorte que a praticou como a deciso tem
que ser a mesma, ou todos os litisconsortes praticam a conduta e ela a todos aproveita ou
prejudica, sendo assim eficaz, ou, no produzir efeitos.
b) No LU, a conduta alternativa de um beneficia a todos (se um recorre, isso ajuda os outros
litisconsortes).
c) No LS, a conduta alternativa de um no beneficia o outro. Ateno: existe um princpio,
chamado de Princpio da Aquisio Processual da Prova ou da Comunho da Prova, segundo
o qual a prova uma vez produzida, pertence ao processo e no a quem a produziu. Assim,
como a prova passa a pertencer ao processo, pode ser que ela sirva a qualquer litisconsorte,
simples ou unitrio (qualquer um poder dela se valer). Ou seja, um caso em que uma
conduta alternativa (produzir prova) pode beneficiar a outro litisconsorte, mesmo que o
litisconsrcio seja simples. art. 48, CPC: salvo disposio em contrrio, os litisconsortes
sero considerados, em suas relao com a parte adversa, como litigantes distintos: os atos
e as omisses de um no prejudicaro nem beneficiaro os outros. Este dispositivo se aplica
bem ao LS, mas no se aplica ao LU, porque as condutas alternativas, neste se comunicam,
beneficiam os demais.
12) poca do CPC de 39, a doutrina costumava fazer uma outra classificao do litisconsrcio,
que j caiu em desuso, mas que poca era muito famosa, chamada: as 3 figuras do litisconsrcio
litisconsrcio por comunho; litisconsrcio por conexo; ou litisconsrcio por afinidade.
Essa tripartio era de acordo com o nvel de proximidade, de vnculo dos litisconsrcios. Era
uma ordem decrescente de vinculao: comunho (litisconsrcio que discute a mesma questo igual
ocorre com o LU: o), depois conexo (problemas distintos, mas ligados entre si ex.: litisconsrcio
entre denunciante e denunciado na DL: o----o), depois por afinidade (problemas distintos, no ligados
entre si, individuais de cada litisconsorte, mas que so parecidos, afins: o o). Todo litisconsrcio por
afinidade simples. E esse litisconsrcio por afinidade o litisconsrcio das causas repetitivas
(segurados, contribuintes, correntistas de banco, consumidores, etc.).
A ordem decrescente de vinculao est expressa no art. 46, CPC: no inciso I fala da comunho;
nos incisos II e III, da conexo; e no inciso IV, da afinidade.
Na poca do CPC de 39, o ru tinha o direito de recusar a formao do litisconsrcio por
afinidade ativo. Por isso, se dizia que o litisconsrcio era recusvel. Esse litisconsrcio recusvel foi
tambm chamado de litisconsrcio facultativo imprprio, porque embora a lei permitisse a sua
formao, o ru poderia recus-lo.
Pergunta: esse litisconsrcio permanece sendo recusvel?
O Cdigo de 73 aboliu a possibilidade de recusa do litisconsrcio pelo ru.
A partir do final da dcada de 70, e incio da dcada de 80, as pessoas passaram a ter mais acesso
ao poder judicirio. Comeou a surgir um fenmeno que at ento no existia: o litisconsrcio
multitudinrio (que o litisconsrcio de multido). Este fenmeno comeou a ocorrer no litisconsrcio
por afinidade. Assim, um vnculo que no to slido, como no litisconsrcio por afinidade, comeou a
dar origem a um litisconsrcio de centenas de pessoas, as quais teriam os mesmos prazos.
Isso comeou a gerar um problema, em funo do qual, comeou-se a disseminar a idia de
retorno do litisconsrcio recusvel (litisconsrcio facultativo imprprio). Assim, resgataram,
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revigoraram o litisconsrcio recusvel, (para permitir que o ru pudesse recusar o litisconsrcio por
afinidade multitudinrio), s que em outros termos, no nos mesmos previstos no cdigo de 39.
P.U. do art. 46, includo em 1994: torna novamente possvel o litisconsrcio recusvel O juiz
poder limitar o litisconsrcio facultativo (por afinidade) quanto ao nmero de litigantes, quando este
comprometer a rpida soluo do litgio ou dificultar a defesa. O pedido de limitao interrompe o
prazo para resposta, que comea da intimao da deciso.
No entanto, houve uma grande mudana em relao ao cdigo de 39: agora o juiz pode recusar o
litisconsrcio de ofcio ou a requerimento do ru (no cdigo de 39 s podia ocorrer diante do
requerimento do ru); ademais, a recusa agora tem que ser motivada.
Obs.: tem que haver motivao especfica. S se justifica a limitao do litisconsrcio facultativo
(simples, por afinidade), no plo ativo, se ele comprometer a rpida soluo do litgio ou dificultar a
defesa.
A deciso que limita interlocutria, impugnvel por agravo de instrumento.
o juiz que estabelece o nmero e fraciona o processo em tantas outras demandas. Ocorre uma
fragmentao do processo.
Ateno: o ru pode pedir a limitao do litisconsrcio, e muito importante lembrar que o
pedido do ru para limitar o litisconsrcio interrompe o prazo de defesa (e no suspende). Depois que o
juiz decidir se haver ou no a limitao, o prazo comear a correr de novo integralmente do incio.
A quarta e ltima classificao do litisconsrcio a que o divide em:
a) necessrio; e
b) facultativo.
O litisconsrcio necessrio aquele litisconsrcio de formao obrigatria; o processo, neste
caso, tem que se formar em litisconsrcio. J o facultativo aquele cuja formao opcional.
O conceito nesse caso muito simples. O mais complicado saber quando o litisconsrcio ser
ou no obrigatrio.
O art. 47, CPC diz que o litisconsrcio ser necessrio quando for unitrio ou quando a lei o
disser, ou seja, por expressa previso legal.
O legislador estabeleceu uma regra geral (se o litisconsrcio for unitrio ele ser necessrio), e,
ainda, disse que ele tambm o ser por fora de lei, em alguns casos.
Assim, existe uma subclassificao do litisconsrcio necessrio: o litisconsrcio necessrio
unitrio e o litisconsrcio necessrio por fora de lei.
Esta diviso foi colocada pelo cdigo, mas ela traz uma srie de problemas. Por isso no basta
decorar a regra, que apenas um ponto de partida.
Vejamos algumas consideraes a respeito:
Quando se tratar de litisconsrcio por fora de lei, este litisconsrcio ser unitrio ou simples? Se
fosse unitrio no precisaria a lei fazer essa especificao. Assim, a primeira considerao a fazer a de
que o litisconsrcio necessrio por fora de lei tende a ser simples!
Pergunta que cai muito em concurso: todo litisconsrcio necessrio unitrio? No! Existe
litisconsrcio necessrio simples aquele que necessrio por fora de lei. Ex.: litisconsrcio na ao
de usucapio. Portanto, nem todo litisconsrcio necessrio unitrio, pois existe o necessrio simples
por fora de lei.
Segunda considerao: no existe litisconsrcio necessrio ativo. Uma pessoa no pode estar
condicionada a ir a juzo apenas se algum for juntamente com ela. E mais: quem no quer demandar
no pode estar obrigada a ir a juzo. Trata-se de uma impossibilidade jurdica, uma incompatibilidade
com o nosso sistema que garante o acesso justia (acesso este que no pode ser limitado s porque
uma outra pessoa no quer ir a juzo). Portanto, sempre que o unitrio for ativo, ele ser facultativo. Ex.
legitimados Ao coletiva: litisconsrcio unitrio facultativo.
(20/04/09)
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Mas isso no to simples: Nelson Nery tem um entendimento de que existe litisconsrcio ativo
necessrio. E este entendimento (por ser de quem ) seduz muita gente. Mas o prof. no concorda.
Segundo Nelson Nery, aquele que se nega a ir a juzo com outrem viraria ru (faria parte do processo
como ru, j que o que importa que ele faa parte do processo). O que ele quer dizer que A e B tm
que estar no processo e no precisaria que fosse em litisconsrcio, poderia ser um como autor e outro
como ru. (pouco importa se B estar no plo ativo ou passivo, o que importa que B esteja no
processo.) Mas isso, segundo o prof. s vem provar que o litisconsrcio necessrio ativo no existe.
Situaes como essa podem ser resolvidas de outra maneira, se o litisconsrcio ativo for unitrio e no
se formar, o juiz pode intimar os possveis litisconsortes para que tenham cincia do processo e tomem
as providncias que entenderem cabveis; isso no significa que sero rus. Para o prof. o possvel
litisconsorte unitrio tem que ser cientificado e no colocado como ru.
Outra considerao: a EC 45 criou um dispositivo na Constituio, o 2 do art. 114, segundo o
qual Recusando-se qualquer das partes negociao coletiva ou arbitragem, facultado as mesmas,
de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de natureza econmica (...) ou seja, os sindicatos s
poderiam propor um dissdio coletivo de comum acordo. Assim, tem doutrinador entendendo que esse
dispositivo exige um litisconsrcio necessrio ativo, o que seria um absurdo! Se um dissdio, como
que eles poderiam entrar em acordo? Foi um dispositivo muito mal redigido e j h contra ele algumas
ADIs.
Outra questo: na separao consensual o que se exige que ambos assinem o acordo de
separao ( um negcio jurdico bilateral), mas no necessrio que os dois proponham a separao!
No se trata de litisconsrcio necessrio.
A doutrina um pouco tmida ao enfrentar esse tema. Por isso, h uma disputa equilibrada entre
os que seguem o pensamento de Nelson Nery e os demais. H pouco tempo, porm, o STJ decidiu no
sentido de que no h litisconsrcio necessrio no plo ativo. Ademais, existe uma smula do TST que
diz expressamente isso Sm. 406, inciso I, TST (...) J em relao ao plo ativo, o litisconsrcio
facultativo (...) pois, no se pode condicionar o exerccio do direito individual de um dos litigantes no
processo originrio anuncia dos demais (...).
Assim, podemos guardar a seguinte premissa: j que no existe litisconsrcio necessrio ativo,
todo litisconsrcio unitrio ativo ser facultativo.
O cdigo diz que todo litisconsrcio unitrio ser necessrio. Mas ns j conclumos que o
litisconsrcio unitrio ativo ser facultativo. Exs.: condminos, legitimados de uma ao coletiva, etc.
O litisconsrcio facultativo unitrio exige que seja caso de litisconsrcio no plo ativo. At
existe no plo passivo, mas to raro que no vale a pena lembrar o exemplo. melhor lembrar que o
litisconsrcio facultativo unitrio est no plo ativo.
Pergunta: todo litisconsrcio unitrio necessrio? No! Existe litisconsrcio unitrio
facultativo, desde que no plo ativo!
Todo litisconsrcio facultativo simples? No! Porque existe litisconsrcio facultativo unitrio
no plo ativo.
Todo litisconsrcio simples facultativo? No! Existe simples necessrio, quando se tratar de
litisconsrcio necessrio por expressa previso legal.
Esquema:
Obs.:
- Nem todo N U porque existe NS, quando a lei disser;
- Existe FU? Sim, no plo ativo.
- FS a regra (litisconsrcio por afinidade).
- NU: ocorre quando a unitariedade estiver no plo passivo (se a
unitariedade est no plo passivo o litisconsrcio necessrio se
ela estiver no plo ativo o litisconsrcio ser facultativo).
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Reflexo:
Se o litisconsrcio unitrio facultativo, pode ser que ele no se forme. Isso acontecendo surge
um problema: como h unitariedade, a deciso tem que ser a mesma para todo mundo. Mas pode ter
acontecido de algum no estar fazendo parte do processo, j que o litisconsrcio facultativo.
A surge a seguinte pergunta: A deciso proferida no processo, em que no participou um
possvel litisconsorte unitrio, o atinge?
H duas correntes doutrinrias muito slidas que respondem a essa questo:
- Uma primeira, de Barbosa Moreira, afirma que a coisa julgada vai atingir um possvel
litisconsorte unitrio, em razo da unitariedade (j que a soluo tem que ser a mesma para todos). o
caso de coisa julgada ultra partes (que atinge terceiros). a corrente adotada pelo professor. um caso
semelhante legitimao extraordinria, em que a coisa julgada atinge o substitudo. Quando a lei diz
que qualquer um pode intentar uma ao coletiva, ela est dizendo que a deciso valer por todos. Por
isso, que necessria a intimao dos interessados, para que possam se manifestar.
Mas h tambm uma segunda corrente, de Liebman, que defende que a coisa julgada no atinge
um possvel litisconsorte unitrio porque ele um terceiro, pouco importando que haja a unitariedade.
Esta corrente seguida por Talamine e era a corrente seguida por Ada P. G., mas que mudou de uns
cinco anos pra c (ela passou a adotar a corrente de Barbosa Moreira).
Na jurisprudncia no h corrente majoritria.
Qual a conseqncia da falta de citao de um litisconsrcio necessrio? A resposta varia
conforme seja litisconsrcio necessrio ou simples:
- O litisconsorte necessrio unitrio no foi citado: para a corrente adotada pelo professor, a
sentena ser nula. Para a corrente da PUC, a sentena ser inexistente.
- O litisconsorte necessrio simples no foi citado: a sentena vlida para aquele que foi citado
e ineficaz para aquele que no foi citado.
OBS. sobre litisconsrcio alternativo, eventual e sucessivo (que so todos exemplos de
litisconsrcio facultativo), ver pginas a frente.
Temas afins ao litisconsrcio:
Interveno Iussus Iudicis:
uma interveno de terceiro no processo por determinao, provocao do juiz. O juiz traz um
terceiro ao processo, para que ele passe a fazer parte do processo.
No cdigo de 39 havia previso expressa sobre essa interveno, e com alguma amplitude: o
juiz, pelo CPC de 39, poderia trazer ao processo o terceiro que ele achasse conveniente. Era uma
possibilidade muito ampla.
Veio o CPC de 73 e eliminou o art. que previa esta interveno, no prevendo regra semelhante.
A norma equivalente est no pargrafo nico do art. 47, CPC. Assim, logo que saiu o CPC de 73, houve
quem dissesse que a interveno iussus iudicis havia acabado, que no existia mais. Houve, porm quem
dissesse que a interveno iussus iudissis tinha sido redimensionada pelo P.U. do art. 47 seria hoje a
interveno iussus iudissis O juiz ordenar ao autor que promova a citao de todos os litisconsortes
necessrios (...) assim, teria havido uma reduo: o juiz no pode mais trazer qualquer um ao
processo (previso genrica), mas s o litisconsorte necessrio no citado (previso especfica).
O tempo passou e a prtica forense e a doutrina comeou a revelar uma necessidade de autorizar
o magistrado a trazer ao processo outro sujeito, alm do litisconsorte necessrio no citado, como uma
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forma de proteger a economia processual. Ou seja, a prtica comeou a revelar a necessidade de se
resgatar a interveno iussus iudicis no modelo do cdigo de 39, que era mais amplo em alguns casos,
como, por exemplo, nos casos de litisconsrcio facultativo unitrio, em que o cnjuge preterido nos
casos de ao real imobiliria. O juiz, para proteger o processo contra eventuais discusses, intima os
possveis litisconsortes unitrios, para que eles tomem cincia da existncia do processo e tomem as
providncias que entenderem cabveis, para que depois esses no digam que no sabiam da existncia do
processo.
Ex.: se um s condmino propor a ao, o juiz intimar os demais para que entrem no processo
na condio que lhes aprouver.
uma viso ampliada do P.U. do art. 47, CPC.
Parece com o pensamento do Nelson Nery visto acima, mas a diferena que o possvel
litisconsorte no colocado como ru, e sim intimado para ingressar no processo como bem quiser.
Assim, a interveno iussus iudicis revigorada pela jurisprudncia acaba sendo uma ferramenta
para resolver o problema do litisconsrcio facultativo unitrio. Ou seja, ela no se aplica apenas aos
casos de litisconsrcio necessrio no citado (como previsto no P.U. do art. 47), mas tambm se aplica,
numa viso revigorada, aos casos de litisconsrcio facultativo unitrio no formado o que se justifica
pelo Princpio da Adequao.
Interveno Litisconsorcial Voluntria:
Aparece na doutrina em duas acepes:

1) Como sinnimo de assistncia litisconsorcial (que ser estudada mais adiante);
2) Como sinnimo de litisconsrcio facultativo ulterior ativo simples que ser ora estudado.
Ex.: contribuinte que vai a juzo para no pagar um tributo, e outros vo pelo mesmo motivo;
consumidores; etc. Ou seja, pessoa que est numa situao semelhante a do autor.
Esse litisconsrcio surge, na prtica, portanto, para os casos daqueles que pretendem entrar no
processo alheio, pegando uma carona. E geralmente o fazem depois que a liminar j foi concedida.
Isso no possvel! Seria uma burla ao Princpio do juiz natural se estaria formulando uma
demanda no juzo que se quer ( uma escolha do juiz).
Assim, ela no admitida.
H quem a admita, como por ex., Cssio Scarpinella, Leonardo Greco, Cndido Dinamarco,
como uma homenagem aos Princpios da economia processual e da igualdade ( um pensamento
minoritrio, mas significativo). No veda a interveno em tese, a anlise deve ser analisada no caso
concreto. Se for revelada m-f, ser vedada.
O STJ tem vrias decises no admitindo este tipo de interveno por violncia ao Princpio do
juiz natural.
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INTERVENO DE TERCEIRO:
Conceitos Fundamentais:
Para compreender o fenmeno interventivo, devemos rever alguns conceitos fundamentais:
1) Parte: o sujeito que est no processo, agindo com parcialidade, est agindo no contraditrio.
2) Terceiro: quem no parte; este um conceito que se toma por excluso.
3) Interveno de Terceiro: o ingresso de um terceiro em processo alheio, tornando-se parte. Passa
a fazer parte do processo alheio. Assim, as duas grandes caractersticas da interveno de terceiro so:
ele pressupe um processo que j exista, dentro do qual o terceiro ingressa; e o ingresso no processo
alheio se d para que o terceiro se torne parte naquele processo. Como exemplo: isso o que diferencia a
interveno de terceiro de uma interveno de uma testemunha, que embora interfira em processo
alheio, no se torna parte.
4) Processo incidente: um processo novo que surge em razo de um processo j existente, mas
dele se desgarra e nele produz efeitos (a palavra incidente um adjetivo). um processo filhote,
como se fosse um filho. Exs.: ao cautelar incidental, embargos de terceiro, mandado de segurana
contra ato judicial.
5) Incidente do processo: procedimento novo que surge de um processo j existente, de modo no
necessrio, para dele fazer parte (para a ele incorporar-se). Ele no tem vida autnoma, vive atrelado ao
processo de onde surgiu. Ele torna o processo de onde surgiu maior, mais complexo. Exs.: impugnao
ao valor da causa, reconveno, exceo de incompetncia relativa, exceo de impedimento,
designao de um perito, e as intervenes de terceiro.
Assim:
Toda interveno de terceiro um incidente do processo. Ou seja, toda interveno de terceiro
um procedimento novo que se incorpora ao processo e passa a fazer parte dele. Se processo incidente,
no interveno de terceiro. Por isso que embargos de terceiro no interveno de terceiro, mas sim
um processo novo. Para ser interveno de terceiro preciso que o terceiro se meta em um processo
que j existe.
Fundamentos da Interveno de Terceiro:
Por que autorizar que terceiro se meta em um processo alheio? Qual a razo?
Todo processo, de alguma maneira, atinge terceiro (de forma sentimental, econmica, jurdica,
etc.). Sabendo que o terceiro pode sofrer alguma conseqncia em relao ao processo, o legislador
permite a sua interveno.
Uma outra justificativa a economia processual. As intervenes de terceiro funcionam,
sobretudo, como tcnica para garantir a economia processual, j que se permite que pessoas que de
algum modo vo se relacionar ao processo j faam parte desse processo, para evitar questionamentos
futuros.
O fundamento maior da Interveno de Terceiro , pois, prestigiar a economia processual, fazer
que os vrios problemas se resolvam num mesmo processo, j que o terceiro ficar vinculado deciso
daquele processo.
Classificao das Intervenes de Terceiro:

Uma primeira classificao a que divide a Interveno de Terceiro em:
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a) Interveno Espontnea: o terceiro pede para intervir; a interveno de terceiro se d pelo
pedido deste; o caso da assistncia, do recurso de terceiro e da oposio;
b) Interveno Provocada ou Coacta: o terceiro chamado a fazer parte do processo; ele
trazido ao processo. o que ocorre com o chamamento ao processo, na denunciao da lide e na
nomeao autoria.
Uma segunda classificao a que divide a interveno de terceiro em:
a) Interveno ad coadjuvandum: para ajudar as partes, para coadjuvar, auxiliar; como o caso
da assistncia;
b) Interveno ad excludendum: para prejudicar, para excluir o que as partes querem; como o
caso da oposio.
Efeitos da Interveno de Terceiro no processo:
O primeiro efeito, a primeira conseqncia da interveno de terceiro gerar no processo uma

nova parte.
Essa nova parte pode ampliar o rol de sujeitos do processo (o processo passa a ter mais um
sujeito o que acontece com a assistncia), ou pode tambm substituir uma das partes originrias do
processo, no havendo, pois, uma ampliao das partes, mas sim uma mera alterao das partes (como
acontece com a nomeao autoria).
Algumas intervenes de terceiro podem gerar tambm uma ampliao objetiva do processo: o
processo passa a ter um novo objeto, um novo pedido. Quando h ampliao objetiva do processo
porque o processo passa a ter um novo pedido, e as intervenes de terceiros podem acarretar isso.
Assim, alm do pedido que o processo j tinha, o processo passa a ter outro pedido. o que ocorre, por
ex., com a denunciao da lide e com a oposio o processo passa a ser maior, no s porque tem mais
sujeitos, mas porque houve a introduo de um outro pedido. Mas ateno, isso nem sempre ocorre. Por
ex., a assistncia no gera a ampliao objetiva, mas to s a ampliao subjetiva.
Controle da Interveno pelo Magistrado:
Toda interveno de terceiro se submete ao controle jurisdicional. O terceiro no entra no

processo s porque quer e as partes deixam, preciso, ainda, que o juiz a autorize. O juiz controla a
legitimidade do ingresso do terceiro em juzo. Sempre caber a ele esse controle.
art. 51, CPC (que cuida da assistncia): No havendo impugnao dentro de 5 dias, o pedido
do assistente ser deferido (...) essa leitura d a impresso equivocada de que se no houver
impugnao o pedido ser deferido! preciso que o pedido de interveno se submeta ao crivo do juiz.
No basta a concordncia dos sujeitos processuais, preciso que o juiz autorize a interveno.
Cabimento das Intervenes de Terceiro:
As intervenes de terceiro foram pensadas para o procedimento ordinrio no processo de

conhecimento. Nesse procedimento ordinrio do processo de conhecimento cabe qualquer interveno
de terceiro.
Nos Jesps, por ex., no cabe qualquer interveno de terceiro. H uma proibio expressa
quanto a isso.
No Procedimento Sumrio, por sua vez, admitem-se algumas modalidades de interveno de
terceiro. So elas:
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- a assistncia,
- o recurso de terceiro;
- a interveno fundada em contrato de seguro.
Os dois primeiros exemplos so espcies de interveno de terceiro. J este ltimo no uma
espcie, mas sim um gnero de interveno de terceiro: qualquer interveno de terceiro fundada em
contrato de seguro.
As intervenes de terceiro que podem fundar-se em contrato de seguro so:
- a denunciao da lide; e
- o chamamento ao processo nas causas de consumo (art. 101, II, CDC).
As intervenes de terceiro na execuo e no processo cautelar sero estudadas no Intensivo II.
As intervenes que so estudadas aqui so as intervenes no procedimento ordinrio no processo de
conhecimento.
Nas aes de controle concentrado de constitucionalidade, (ADI, ADC e ADPF) a lei veda
expressamente a interveno de terceiro. Por que a lei veda? Porque logo que a lei da ADI foi
promulgada, as pessoas (ex.: possvel contribuinte) queriam intervir pra discutir a mesma questo (ex.:
inconstitucionalidade de um tributo). Se isso fosse possvel seria o caos. No se pode discutir interesse
particular num processo em que se discute direito em tese e que tem ndole objetiva. Era um
entendimento consagrado na jurisprudncia do STF e que passou a constar expressamente do texto legal
das leis 9.868/99 e 9.882/99.
No entanto, a doutrina pondera que no h como impedir que um co-legitimado possa intervir
numa ADI, ADC e ADPF. E esta ponderao doutrinria interessante porque se um co-legitimado
pode propor a ADI, ele poderia intervir numa ADI j proposta (se ele for impedido de intervir, ele ir
propor uma ADI idntica). A proibio seria intil. A doutrina ento diz que quem pode propor a ao
pode intervir num processo em que a ao proposta, porque quem pode o mais pode o menos. ,
segundo o prof., uma ponderao correta.
Ademais, nessas aes se admite a interveno de um sujeito (que um terceiro), o amicus
curiae, e quanto a isso no h controvrsia. Resta saber qual a natureza desse amicus curiae. Segundo o
prprio nome indica, ele seria um amigo da corte, do juzo, do tribunal. Algum (que pode ser pessoa
fsica ou jurdica) que intervm no processo para auxiliar o rgo jurisdicional. Por isso, porque ele
intervm para auxiliar o rgo jurisdicional, o prof. entende que a sua interveno no uma
interveno de terceiro, nos moldes que ora se estuda, j que se ele vem para auxiliar o juiz, ele no o
faz para ser parte e sim para ser auxiliar do juzo. Assim, no seria interveno de terceiro, dentro do
conceito ora estudado (mas no deixa de ser uma interveno de um terceiro).
Mas h quem entenda que essa figura seja sim uma interveno de terceiro no sentido ora
estudado. Tanto o que a maioria dos livros traz o estudo da figura dentro do captulo de interveno de
terceiro (o prof. mesmo o faz, mas justamente para dizer que no uma espcie de interveno de
terceiro). Cssio Scarpinella, em seu livro: Amicus curiae, um terceiro enigmtico, o define como uma
interveno de terceiros.
O amicus curiae intervm para dar ao juzo mais elementos, mais subsdios, para oferecer ao
juzo uma outra viso do problema, de forma que a deciso do juiz possa ser mais justa, com uma viso
mais global, mais plural do problema. O amicus curiae um instrumento que serve pluralidade, serve
a tornar o processo mais plural, com mais vises, com mais elementos, dados, opinies tcnicas. , pois,
uma tcnica, um fator de legitimao democrtica da deciso.
O juiz no fica obrigado ao que o amicus curiae disser, mais uma opinio. O amicus curiae no
um sujeito desinteressado. Na ADPF em que se discute a possibilidade de abortamento de anencfelo,
a CNBB pediu para intervir no processo para mostrar a opinio da igreja. No julgamento da lei que
falava sobre pesquisa em clulas tronco, houve 76 amicus curiae.
O papel do amicus curiae ao longo dos tempos foi esse. preciso, porm, estudar a evoluo
histrica do instituto, que muito importante:
Ate 1979 no havia a previso do amicus curiae no Brasil. Em 1979 veio uma lei que
reformou uma lei de 1976 a Lei 6.385/76 que a lei que cuida da CVM (Comisso de
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Valores Mobilirios), autarquia federal (agncia reguladora) que cuida, que fiscaliza o mercado
de aes. Esta lei diz que em todo processo que tramite no Brasil em que se discuta matria
relativa ao mercado de valores mobilirios, a CVM ter que ser intimada. Quando veio essa lei,
ningum sabia para o que a CVM seria intimada. Ento chegaram concluso de que ela seria
intimada justamente para ser um amicus curiae, para auxiliar o juzo nas questes relativas ao
mercado de aes (j que um juiz no tem conhecimentos suficientes para decidir sobre o
assunto). Esta foi a primeira previso do amicus curiae no Brasil e trazia umas peculiaridades:
uma interveno obrigatria (imposta pela lei); na qual a prpria lei j diz quem ser o amicus
curiae e em que causas ocorrer a sua interveno.
Em 1994 veio a Lei 8.884, tambm conhecida como Lei de Proteo da Concorrncia ou
LAT (Lei antitruste) que criou e regulamentou o CADE (Conselho Administrativo de Defesa
Econmica), autarquia federal que cuida da proteo da concorrncia. Essa lei aplicou ao CADE
o que j existia para a CVM. Nos processos em que se discute matria de competncia do CADE,
ele ter que ser intimado a intervir e esta interveno ser a ttulo de amicus curiae. Assim, o
tempo passou, mas o modelo permaneceu o mesmo at ento: o legislador escolheu o amicus
curiae e imps a sua interveno.
Vieram ento as leis 9.868 e 9882 de 1999 (da ADI, ADC e da ADPF), que
revolucionaram o assunto. Essas leis passaram a permitir a interveno do amicus curiae e no a
imp-la. Inclusive trouxeram a previso do amicus curiae espontneo, que at ento no existia.
Assim, a interveno permitida e no provocada. E as leis no dizem quem ser o amicus
curiae, ele pode ser qualquer um que possa colaborar (pessoa fsica ou pessoa jurdica). A lei
exige apenas que seja algum que tenha representatividade.
Foi a partir da que comeou a surgir a jurisprudncia sobre o assunto. Hoje, por ex., se
diz que o amicus curiae pode fazer sustentao oral (antes a jurisprudncia do STF no a
permitia, s o fez a partir de nov./2003). Atualmente, se v amicus curiae em quase todos os
processos. Quando no h algum que pede para intervir o relator geralmente o chama. O tempo
passa e as previses do amicus curiae passam a ser cada vez mais ampliadas. Hoje, a figura est
prevista no procedimento de smula vinculante, em julgamento de Resp. e de RO. Ou seja,
houve uma ampliao das hipteses do amicus curiae, por previso expressa de lei.
A partir de 2003, o STF passou a ser protagonista nas questes judicirias. Isso se deve
aos ministros Gilmar Mendes, Barbosa Moreira, Peluso e Aires Brito. Os trs ltimos foram
indicados por Lula.
Logo aps a posse desses ministros, em junho de 2003, especificamente, o STF julgou um
processo dos mais importantes de sua histria: o HC impetrado por um cidado do RS (caso
Elwanger), que tinha uma editora que s publicava livros contra os judeus. O MP do RS props
uma ao penal por racismo. O cidado foi condenado. Ele ento impetrou esse HC afirmando
que condutas anti-semitas no se encaixam no tipo racismo, que pressupe raas distintas, e
judeu no raa. Segundo ele, no existem raas humanas, portanto, o crime de racismo seria um
crime de objeto impossvel. O STF examinou esse HC (n 82.424) em uma deciso que ficou em
8 x 3, decidindo que o crime de racismo um crime contra a intolerncia (num acrdo muito
interessante, que inclusive gerou um livro racismo x anti-semitismo). E at mesmo os 3 votos
vencidos so interessantes, porque em 2 deles no haveria crime no porque o judeu no seria
raa, mas porque o condenado estaria sofrendo uma ofensa sua liberdade de expresso, de
pensamento. Nesse HC (ou seja, em processo penal) foi admitida a interveno de amicus curiae
(sem autorizao legal). Quem interveio como amicus curiae nesse processo foi o prof. Celso
Lafer, que judeu, membro da Academia Brasileira de Letras, foi ministro de Fernando
Henrique, e um grande estudioso dos direitos humanos e colaborou com o STF na explicao
do que era o racismo.
Ou seja, hoje em dia defende-se que cabe amicus curiae em qualquer processo. Assim, se
defende uma interveno atpica de amicus curiae, no prevista em lei, desde que a causa seja
uma causa relevante e o amicus curiae tenha representatividade (ou seja, desde que ele possa
contribuir para a soluo do problema). O ex. que se d da aplicao dessa idia de interveno
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atpica do amicus curiae (em qualquer processo) o da interveno em aes coletivas. Muito se
pergunta nos concursos se cabe amicus curiae nas aes coletivas. Se ela coletiva, ela tem
impacto social e, portanto, cabe a interveno do amicus curiae.
Em SC, houve uma ao coletiva envolvendo problemas ambientais. Essa ao, se fosse
acolhida, iria gerar um impacto to grande (milhares de pessoas ficariam sem emprego), que o
juiz ficou com medo. Assim, ele determinou a oitiva de todo mundo a quem ele julgasse que o
poderia auxiliar. E ouviu a todos. Assim, ainda que no haja previso expressa quanto a isso,
possvel a interveno do amicus curiae nas aes coletivas.
Obs.: o amicus curiae no tem direito honorrios advocatcios ou periciais, sua
interveno gratuita; ele no pode recorrer (ele no parte); se ele tiver interesse na causa
poder intervir como assistente, se for o caso, mas como amicus curiae no possvel recorrer.
Modalidades de Interveno de Terceiro:
- Assistncia:
Consideraes gerais:
uma interveno de terceiro espontnea, que pode ocorrer em qualquer momento do processo,
pela qual o terceiro pretende aderir pretenso de uma das partes. Por isso que a assistncia no
introduz no processo pedido novo. O assistente adere ao pedido, s pretenses, j formuladas por uma
das partes. Portanto, a assistncia apenas amplia subjetivamente a causa.
Ela pode ocorrer em qualquer dos plos do processo ativo ou passivo.
Para que algum intervenha como assistente, necessrio demonstrar a existncia de um
interesse jurdico na causa. Ento, o terceiro no pode querer intervir como assistente, alegando interesse
econmico ou moral na causa. Ex.: o pai est sendo demandado, o filho quer intervir para ajudar o pai.
Isso no permitido.
O que interesse jurdico? o assunto mais importante sobre assistncia. Qual o tipo de
interesse jurdico que justifica a interveno como assistente? Esse interesse jurdico pode ser dividido
em 2 espcies: (e qualquer desses interesses permitem a interveno como assistente)
a) interesse forte, direto ou imediato: refere-se Assistncia Litisconsorcial.
A = autor; B = ru; C = terceiro. A x B.
C pede para intervir e ser assistente de A, afirmando ao seguinte: juiz, A est discutindo com B
um direito que meu. O objeto do processo atinge C diretamente. C faz parte da relao X. Se ele faz
parte de X, e X a relao discutida, claro que o interesse jurdico forte, porque ele ir intervir num
processo em que se discute uma relao qual ele pertence (que discute um direito de C). Ex.:
condmino que pede para intervir na ao proposta por outro condmino, j que ele tambm faz parte do
condomnio. Um outro exemplo: C o substitudo e A o substituto processual. Neste caso, tambm h
interesse direto.
Tambm pode haver interesse forte se C for um co-legitimado propositura da ao. Ele
intervir alegando ser to legitimado quanto a parte A, e ele quer, pois, intervir para ajudar A numa
demanda que ele mesmo poderia ter proposto. o que acontece, por ex., nos casos de interveno em
ADI (se uma entidade pode propor uma ADI, ela pode tambm intervir numa ADI j proposta), ou no
caso de uma associao que intervm numa ACP interposta pelo MP, j que ela tambm co-legitimada
na mesma ao.
Esse interesse forte que acontece nesses dois casos gera a chamada Assistncia Litisconsorcial,
que recebe este nome exatamente porque o assistente se torna litisconsorte do assistido, ora porque
sujeito da relao discutida, ora porque ele co-legitimado. Trata-se de um litisconsrcio ulterior,
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porque se forma com o processo em andamento, e facultativo, porque espontneo. Pode ser ativo ou
passivo. E unitrio. A assistncia litisconsorcial um litisconsrcio unitrio ulterior. Se o
litisconsrcio formado entre assistente e assistido for unitrio, isso uma assistncia litisconsorcial.
(Algumas pessoas chamam de interveno litisconsorcial voluntria).
Como a assistncia litisconsorcial um litisconsrcio facultativo unitrio ulterior, ela acontecer
mais no plo ativo do processo, por uma razo simples: ela costuma aparecer no plo ativo porque no
plo ativo onde est o litisconsrcio facultativo unitrio. Quando o litisconsrcio ativo ele tem que
ser facultativo (ltima aula). por isso que a assistncia litisconsorcial tende a aparecer no plo ativo.
A relao entre a assistncia litisconsorcial e o litisconsrcio unitrio ntima. Todo regime do
litisconsrcio unitrio se aplica ao assistente litisconsorcial, que parte no processo em p de igualdade
com o assistido, j que ele tambm um litisconsorte, juntamente com o assistido. O assistente
litisconsorcial se submete coisa julgada. Se o possvel litisconsorte unitrio j se submete coisa
julgada, assim tambm se submeter o terceiro que interveio no processo.
(24/04/09)
b) interesse fraco, indireto, reflexo ou mediato: A demanda contra B, discutindo X. C o

terceiro que quer intervir. Quando C vai intervir com interesse fraco ele dir ao juiz que quer intervir
para ajudar B porque tem com B uma relao jurdica conexa quela discutida em juzo, de modo que a
soluo que se der na relao discutida (X) afetar essa relao conexa. O terceiro intervm no para
discutir um direito prprio, ele intervm para discutir uma relao de outrem (A e B), mas intervm
porque esta relao X de A com B est vinculada, tem uma conexo com uma outra relao da qual o
terceiro faz parte C tem com B uma relao Y que est ligada relao X C tem um interesse
mediato, reflexo, j que a causa discute uma relao que reflexamente pode intervir em uma outra
relao da qual ele faa parte.
Ex.: caso do sublocatrio numa ao de despejo: o sublocatrio quer ajudar o inquilino porque se
este for despejado a sublocao cai. A relao de sublocao discutida no de C, mas a relao que ele,
C, titulariza est intimamente ligada a esta sublocao discutida.
Ex.: funcionrio intervm para ajudar a Unio numa determinada ao porque se a Unio for
condenada o funcionrio poder sofrer uma ao de regresso. Ele tem, pois, um interesse reflexo.
Nesse caso de interesse fraco, indireto ou mediato o assistente intervm para discutir relao de
outra pessoa. Porque o assistente intervm para discutir direito de outrem, ele um legitimado
extraordinrio. Ele estar no processo discutindo em nome prprio interesses de outro sujeito, portanto,
ser um legitimado extraordinrio. Mas ele ser um legitimado extraordinrio subordinado, porque ele
fica vinculado vontade do assistido. Como o direito no dele, ele se vincula vontade do assistido,
que pode transigir, desistir, renunciar, sem que o assistente possa fazer qualquer coisa.
Por isso, essa assistncia de interesse fraco chamada de assistncia simples. O assistente aqui
no um litisconsorte do assistido, mas sim um mero ajudante, auxiliar do assistido, ficando a ele
subordinado. Ele parte, mas uma parte auxiliar. Por isso um assistente simples.
Questo: se o assistido no recorrer e o assistente o faz, o recurso do assistente poder ser
conhecido? Ou o no recurso do assistido significar que ele est abrindo mo, no podendo o assistente
fazer mais nada? (ex.: o assistido perde o prazo, mas o assistente no). Se o assistido no quiser
realmente recorrer, renunciando expressamente ao seu direito, o recurso do assistente realmente no
valer de nada. Se o assistido recorre, mas desiste do recurso, tambm o assistente no pode fazer nada.
Mas, se o assistido perde o prazo do recurso, mas no diz nada sobre sua vontade de recorrer ou no, o
recurso do assistente simples ser conhecido, salvo se posteriormente o assistido disser expressamente
que no quer recorrer. para isso exatamente que serve o assistente (ex.: impedir o trnsito em julgado
que est para ocorrer).
82

art. 52, P.U., CPC: Sendo revel o assistido, o assistente ser considerado o seu gestor de
negcios ou seja, diante da omisso do assistido, o assistente pode atuar (contestar). Esta
exatamente a sua funo. Eis uma conduta determinante do assistido, mas uma conduta omissiva (no
contestar). Quando for uma conduta omissiva, o assistente poder ajudar. Esta conduta no negocial e
nem expressa, pois omissiva (rigorosamente, um ato-fato).
Mas preciso diferenciar a omisso do assistido da disposio do assistido. art. 53, CPC: A
assistncia no obsta a que a parte principal reconhea a procedncia do pedido, desista da ao ou
transija sobre direito controvertidos.... So todas condutas expressas, determinantes e de carter
negocial. O assistente simples fica subordinado vontade negocial do assistido.
Editorial 52 no site do prof.:
H jurisprudncia do STJ no sentido de que o recurso interposto apenas pelo assistente simples no
pode ser conhecido, tendo em vista a circunstncia de a atuao do assistente simples estar subordinada
vontade do assistido. Assim, como o assistido no recorreu, o recurso do assistente simples no
poderia seguir autonomamente, pois seria contrariar a vontade do assistido, que no recorreu. Assim,
por exemplo, STJ, 2. T., REsp n. 535.937/SP, Rel. Min. Humberto Martins, j. em 26.09.2006,
publicado no DJ de 10.10.2006, p. 293: 1. ntido o carter secundrio do assistente que no prope
nova demanda tampouco modifica o objeto do litgio. O direito em litgio pertence ao assistido e no ao
interveniente. 2. No se conhece do recurso especial interposto, to-somente, pelo assistente simples.
Ausente o recurso especial da assistida.
H um equvoco na premissa: possvel que apenas o assistente simples recorra. Na verdade, eis o seu
papel: ajudar o assistido. Pode acontecer de o assistido perder o prazo do recurso; o recurso do
assistente evitar a precluso. essa, alis, a orientao do prprio CPC, que expressamente diz que,
revel o assistido, atuar o assistente como seu gestor de negcios (legitimado extraordinrio). Ora, o
dispositivo se aplica aos demais casos de condutas omissivas do assistido, no apenas a revelia.Agora,
se o assistido expressamente tiver manifestado a vontade de no-recorrer, renunciando ao recurso ou
desistindo do recurso j interposto, o recurso do assistente no poder, efetivamente, ser conhecido,
pois a atuao do assistente simples fica vinculada vontade do assistido (art. 53 do CPC).Assim,
quando houver manifestao de vontade do assistido no sentido de no impugnar ou no mais impugnar
a deciso (negcios jurdicos processuais), o recurso do assistente simples ser andino.Quando no
houver manifestao de vontade do assistido, que praticou atos-fatos processuais, como a perda de um
prazo, a atuao do assistido ser eficaz e, caso tenha recorrido, o recurso deve ser conhecido, salvo
expressa manifestao contrria do assistido. Exatamente porque se trata de um ato-fato processual, em
que a vontade irrelevante para a configurao da hiptese normativa, no se pode constatar o contraste
entre a vontade do assistente simples e a vontade do assistido; esse contraste no se admite, na forma do
art. 53, por isso que, quando houver ato negocial dispositivo pelo assistido, a vontade do assistente
simples no poder ser em sentido contrrio.Embora com uma fundamentao confusa, pois mistura
situaes muito dspares (no interposio do recurso e desistncia do recurso pelo assistido, ato-fato e
negcio jurdico processual, respectivamente), est correto o precedente do STJ de que no possvel o
conhecimento do recurso do assistente simples, quando o contraste entre a vontade do assistido e a
vontade do assistente se verifica porque a Unio manifestou expressamente o seu desinteresse em
recorrer, enquanto o Estado do Rio de Janeiro interpe o presente recurso especial (no caso, o Estado
do Rio era assistente simples da Unio; STJ, 2. T., REsp n. 105.6127/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, j. em 19.08.2008, publicado no DJe de 16.09.2008)
Em fevereiro/08, o STF aceitou uma assistncia simples numa situao diferente daquelas
comuns.
Trata-se de uma verdadeira quebra de paradigmas: uma empresa produtora de tabaco, em So
Paulo, entrou com uma ao contra um Decreto, para que ele fosse tido como inconstitucional, no se
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aplicando a ela. Trata-se de um RE discutido no STF. Veio o sindicato das empresas de tabaco pedindo
para ser assistente nesta ao, alegando que essa causa geraria um precedente para todas as empresas de
tabaco, repercutindo em todo o grupo das empresas de tabaco. Assim, o sindicato pretendia estar em
juzo para defender os interesses reflexos das empresas de tabaco, na formao desse precedente. E o
STF admitiu essa interveno. uma assistncia de um ente coletivo numa ao individual. O comum
que um indivduo entre na ao coletiva, ente coletivo entrando em ao individual uma novidade. E
uma novidade que redefine a assistncia simples, ampliando-a.
Essas causas repetitivas, mltiplas exigem um repensar das estruturas do processo.
editorial de fevereiro sobre este tema no site do prof.
Interveno de legitimado extraordinrio para a defesa de direitos coletivos (lato sensu)

como assistente simples em processo individual.
No final de fevereiro de 2008, o STF admitiu a interveno de um sindicato na qualidade de
assistente simples (Sindicato da Indstria do Fumo do Estado de So Paulo SINDIFUMO), em
processo que envolve uma indstria de cigarros, em que se discute a constitucionalidade do Decreto-lei
n. 1.593/1977 (RE n. 550.769 QO/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 28.2.2008, publicada no Informativo
do STF n. 496). certo que o Sindicato no mantm com o assistido uma relao jurdica conexa com
a que se discute. Desta forma, invivel a assistncia simples, de acordo com o entendimento tradicional
sobre o tema, exposto linhas atrs. Sucede que o STF entendeu que o interesse jurdico que autoriza a
assistncia simples, no caso mencionado, configurou-se pela constatao de que o julgamento do STF
poderia definir a orientao da jurisprudncia em torno do tema (constitucionalidade de meios de
coero indireta para o pagamento do tributo, como a interdio de estabelecimento), que serviria para a
soluo de um nmero indefinido de casosA relao jurdica conexa relao discutida, aqui, uma
relao jurdica coletiva, pois envolve a proteo de direitos individuais homogneos, cuja titularidade
pertence coletividade das vtimas [1] (no caso, as indstrias de tabaco).
O julgamento bem interessante e merece registro.
Admitindo a fora vinculativa do precedente judicial, notadamente quando proveniente do STF,
o tribunal reconheceu a necessidade de permitir a ampliao do debate em momento anterior
formao da orientao jurisprudencial. Quebra-se, ento, um paradigma do processo individual, para
ampliar a concepo de interesse jurdico autorizador da assistncia simples: em vez de exigir que o
assistente simples tenha com o assistido uma relao jurdica vinculada quela discutida, admitiu-se a
assistncia em razo da afirmao de existncia de uma relao jurdica de direito coletivo (lato sensu).
Note, porm, que, exatamente por isso, o assistente simples, nesses casos, teria de ser um
legitimado extraordinrio coletivo: ente que tenha legitimao para a ao coletiva referente aos
direitos individuais homogneos relacionados ao objeto litigioso do processo individual no qual se
intervm. Permitir a interveno de indivduos titulares de direito individual semelhante ao que se
discute em juzo certamente causaria grande tumulto processual.
SRGIO CRUZ ARENHART j defendia a necessria ampliao da noo de interesse para
intervir como assistente simples, tendo em vista a fora vinculativa do precedente judicial. Entende,
porm, que deveria admitir-se a interveno do indivduo: " certo que a ampliao desavisada do
conceito de 'interesse de interveno' pode tornar invivel a soluo da lide, por gerar a invaso de
terceiros no processo formado. Todavia, no outro vrtice da questo, a no admisso desta interveno
ampliada acarretar a violao clara dos direitos de ampla defesa e contraditrio de todos estes
'terceiros' que sofrero (praticamente de forma imutvel) os efeitos de uma deciso judicial, sem jamais
ter condies de, efetivamente, opor-se a ela. De fato, no se pode admitir que o primeiro processo
instaurado a respeito de certa controvrsia acabe por resultar em deciso que ser indistintamente
aplicada para todos os demais casos, sem que os titulares destes outros direitos tenham, de fato e de
maneira concreta, a possibilidade de apresentar seus argumentos e interferir na deciso judicial. A
garantia do contraditrio, em sua verso moderna, tem sido vista como no apenas o direito de se
manifestar, mas de influir efetivamente na deciso judicial. No h dvida de que este direito violado
se a deciso judicial j est pronta, mesmo antes de iniciada a ao em que o interessado pretende
apontar os argumentos". [2]
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Como se trata de situao que pode dizer respeito a um sem-nmero de indivduos, parece
realmente que a tcnica mais adequada para resolver o conflito entre o direito ao contraditrio destes
terceiros interessados na fixao do precedente e o direito durao razovel do processo , no caso,
permitir apenas a interveno de legitimado proteo jurisdicional de direito coletivo (lato sensu).
A deciso refora, ainda, uma percepo demonstrada no v. 2 deste Curso, no captulo sobre
precedente judicial: o Direito brasileiro vem sendo reestruturado a cada dia para dar aos precedentes
judiciais fora vinculativa. Ao lado disso, parece inexorvel a tendncia de adaptar o processo
individual ao julgamento de causas repetitivas (arts. 285-A e 543-B, por exemplo).
Perceba tambm que j se admitia interveno semelhante nos processos individuais,
notadamente naqueles em se discutia incidenter tantum a inconstitucionalidade de um ato normativo.
Sucede que, nesses casos, a interveno se dava na qualidade de amicus curiae: no incidente de
decretao de inconstitucionalidade em tribunal (art. 482, 1, 2 e 3, do CPC) e no incidente de
anlise por amostragem da repercusso geral do recurso extraordinrio ( 6 do art. 543-A do CPC,
acrescentado pela Lei Federal n. 11.418/2006). O STF simplificou a questo, sem trocadilhos,
permitindo a interveno como assistente simples, instituto j consagrado pela tradio jurdica
brasileira e expressamente regulado pelo CPC. A deciso segue, pois, uma tendncia, j divisada pela
doutrina, de redefinio do pressuposto do interesse jurdico para a interveno como assistente
simples, consoante demonstrando linhas atrs.
*Questo: o assistente simples se submete coisa julgada? No. Ele se submete a uma outra
modalidade de eficcia preclusiva chamada Eficcia da Interveno ou Eficcia Preclusiva da
Interveno ou Submisso justia da deciso, que uma eficcia que atinge ao assistente simples e
est regulada no art. 55, CPC.
Esta eficcia da interveno a qual se submete o assistente simples , a um s tempo, mais e
menos restritiva (rigorosa) do que a coisa julgada, dependendo do ponto de vista.
mais restritiva do que a coisa julgada porque eficcia da interveno vincula o assistente
simples aos fundamentos, justia da deciso contra o assistido, ou seja, o assistente no vai poder
discutir mais toda a fundamentao que consta da deciso contra o assistido, ficando vinculado a tudo
que estiver na fundamentao da deciso (e a coisa julgada no recai sobre a fundamentao, to
somente sobre a concluso). O assistente simples interveio porque quis, e aps a deciso no poder
alegar os mesmos fundamentos em uma nova ao.
E menos restritiva do que a coisa julgada porque ela pode ser afastada de uma maneira mais
simples do que se afasta a coisa julgada. A coisa julgada pode ser revista em regra, pela ao rescisria,
no prazo de 2 anos. J a eficcia da interveno pode ser afastada de maneira mais simples, com
alegaes mais singelas. possvel que o assistente afaste a eficcia da interveno alegando uma
matria em sua defesa.
H duas hipteses em que o assistente poder afastar a eficcia da interveno: at. 55, I (pelo
estado em que recebera o processo, ou pelas declaraes e atos do assistido, fora impedido de produzir
provas suscetveis de influir na sentena) e II (desconhecia a existncia de alegaes ou de provas, de
que o assistido, por dolo ou culpa, no se valeu) por no ter tido a oportunidade de se defender no
processo ou se desconhecia a existncia de alegaes ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa,
no se valeu. Ou seja, ele poder escapar se demonstrar que o assistido conduziu mal o processo.
Essas alegaes que permitem ao assistente simples escapar da eficcia da interveno tm o
nome de exceptio male gestis processus a exceo (defesa) de m gesto processual. Se o assistente
conseguir demonstrar isso, ele escapar da eficcia da interveno.
Obs. H quem defenda que instituies como o MP, defensoria, OAB, etc. podem intervir como
assistente simples em processos que envolvam um dos seus membros sempre que se demonstrar um
interesse institucional no processo. Portanto, o interesse institucional autoriza a assistncia simples. Ex.
pessoa ajuza ao de danos morais contra promotor. O MP pode intervir como assistente simples na
causa, face a um interesse institucional.
85
- Alienao da coisa ou do direito litigioso:

A demanda contra B discutindo X.
Pergunta: lcito vender coisa ou direito litigioso?
permitida a alienao de uma coisa litigiosa. Se essa alienao no fosse possvel, as empresas
em dificuldades no poderiam ser vendidas. possvel comprar o direito litigioso das aes que j esto
em trmite (ex.: direito litigioso contra o fisco). Uma empresa, ao comprar outra, compra todos os
direitos litigiosos.
O que importa saber qual o impacto dessa alienao no processo, partindo-se sempre da
premissa de que isso possvel.
Ex.: A demanda contra B e B vende a coisa a C.
A
B
C
A alienao pode ser feito pelo autor ou pelo ru.

C o adquirente ou cessionrio (aquele que recebe a coisa ou o direito litigioso). B o alienante
ou cedente (aquele que transfere). A, por sua vez, o adversrio comum. preciso guardar esses nomes.
art. 42, CPC: A alienao da coisa ou do direito litigioso, a ttulo particular, por ato entre
vivos, no altera a legitimidade das partes.
.
A transferncia ineficaz em relao ao adversrio do alienante. Quem compra a coisa litigiosa
deve saber que se aquele que vendeu perder a causa sair no prejuzo. Por essa razo, quem compra a
coisa litigiosa, a compra mais barata. Art. 42, 3, CPC: A sentena, proferida entre as partes
originrias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionrio. Se o cessionrio no souber que a
coisa litigiosa dever resolver posteriormente com quem vendeu.
O alienante no perde a legitimidade para estar no processo, embora no seja mais o dono,
continua legitimado a discutir a coisa.
Se o processo pode atingir o terceiro, preciso criar mecanismos para que esse intervenha no
processo.
O adquirente pode, porm, suceder o alienante, mas para isso, preciso que A consinta. Se
houver consentimento de A, haver sucesso processual. B pode, se A consentir com a sucesso
processual, se retirar da relao. Mas se B quiser continuar no processo, ser assistente simples de C.
Se A no consentir, C pode intervir como assistente. O que caracterizar a assistncia
litisconsorcial, pois C ir discutir direito prprio.
Nesse caso, B continua no processo como legitimado extraordinrio continua no processo
defendendo em nome prprio direito alheio. Haver uma transformao: B era inicialmente um
legitimado ordinrio. Com a venda da coisa litigiosa, ele se torna legitimado extraordinrio. Ocorre uma
legitimao extraordinria superveniente ou derivada.
Assim, a alienao da coisa litigiosa pode gerar a assistncia simples, sucesso processual,
assistncia litisconsorcial e legitimao extraordinria superveniente.
Para estabilizar o processo, a venda de coisa litigiosa no faz com a B perca a legitimidade para
continuar no processo. Isso quer dizer que a deciso do processo afetar C? Sim. Quem compra a coisa
litigiosa sabe que a deciso vai lhe afetar. um caso de coisa julgada que atinge terceiro.
H, no entanto, um caso em que essa coisa julgada pode no atingir o adquirente: se a coisa
disputada for um imvel, cabe ao autor ( nus dele) averbar na matrcula do imvel a pendncia da
ao sobre o imvel. uma disposio da Lei 6.015 (LRP) e serve para que quem quer que compre
aquele imvel saiba que aquele imvel litigioso. Se assim , se o autor no averba na matrcula do
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imvel, e o terceiro compra com boa-f objetiva este imvel, o terceiro no poder se submeter coisa
julgada. Se prejudicasse o terceiro, isso geraria uma insegurana jurdica muito grande, e o sistema exige
esta segurana.
- Intervenes Especiais dos Entes Pblicos:
Esto reguladas na Lei 9.469/97, art. 5: A Unio poder intervir nas causas em que figurarem,
como autoras ou rs, autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e empresas
pblicas federais. Pargrafo nico. As pessoas jurdicas de direito pblico podero, nas causas cuja
deciso possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econmica, intervir, independentemente da
demonstrao de interesse jurdico, para esclarecer questes de fato e de direito, podendo juntar
documentos e memoriais reputados teis ao exame da matria e, se for o caso, recorrer, hiptese em
que, para fins de deslocamento de competncia, sero consideradas partes.
Este art. 5 tem um caput e um pargrafo nico e em cada um desses dispositivos h uma
modalidade de interveno de terceiros.
preciso entender bem isso: so duas as espcies de interveno especial de entes pblicos.
1) A interveno do caput uma interveno espontnea em qualquer dos plos, a qualquer
tempo, que no agrega pedido novo (e at aqui ela tem as mesmas caractersticas da assistncia). Mas
essa interveno especial s da Unio, ela dispensa interesse jurdico ( como se houvesse uma
presuno absoluta de interesse jurdico por parte da Unio), e uma interveno que pode se dar nos
processos que envolvam autarquias e fundaes federais, empresas pblicas federais ou sociedades de
economia mista federais. A Unio, se quiser, pode intervir em qualquer desses processos, sem
demonstrar interesse jurdico. E nos casos dos processos que envolvem SEM, que correm perante a
Justia Estadual, se a Unio intervier, o processo passar Justia Federal. (Essa interveno muito
importante e valorizada em concursos da AGU!).
2) a interveno do P.U. tem aquelas mesmas primeiras 4 caractersticas ( uma interveno
espontnea em qualquer dos plos, a qualquer tempo, que no agrega pedido novo), mas tem algumas
nuances que a diferenciam: esta interveno do P.U. para qualquer pessoa jurdica de direito pblico (
mais ampla no serve s a Unio); uma interveno que pode ocorrer em qualquer processo; mas ela
se funda em interesse econmico (h necessidade de demonstrao do interesse econmico); e uma
interveno para esclarecer fatos, juntar documentos e memoriais, ou seja, uma interveno para levar
subsdios para o rgo julgador. Por isso, h quem defenda que essa interveno de amicus curiae.
OBS. H deciso do STJ, dizendo que essa interveno no se aplica no MS, mas a lei no faz essa
restrio.
- Oposio:
uma interveno de terceiros na qual o terceiro intervm no processo querendo para ele
(terceiro) a coisa disputada.
Ex.: A e B esto disputando uma coisa. Um terceiro vem no processo e diz ao juiz que a coisa
no nem de A e nem de B, e sim dele.
diferente da assistncia, porque o terceiro entra no para ajudar as partes, mas para brigar com
as partes.
O processo passa a ter um novo sujeito e um novo pedido. A oposio agrega ao processo um
pedido novo.
O processo, depois da oposio, ter a demanda 1, que a demanda de A contra B; e a demanda
2, que a demanda de C contra A e B.
O processo passa a ter, pois, 2 demandas a serem julgadas na mesma sentena.
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1) A
B
A
2) C
B
Qual dos dois processos ser julgado primeiro? Primeiro, deve-se julgar a oposio e s depois,
deve-se julgar a ao principal. Isso porque se a coisa for de C, ela no ser nem de A e nem de B (art.
61, CPC: Cabendo ao juiz decidir simultaneamente a ao e a oposio, desta conhecer em primeiro
lugar.).
Assim, passa a acontecer um litisconsrcio entre A e B.
A oposio gera um litisconsrcio necessrio, ulterior, passivo e simples.
fcil perceber que um litisconsrcio simples porque, imagine que A reconhea a procedncia
do pedido; quando A faz isso, ele abdica o direito e a briga ficar entre C e B.
Esse litisconsrcio tem algumas peculiaridades, a saber:
- Necessariamente, o litisconsrcio (A e B) ter advogados diferentes. Embora tenha advogados
diferentes, o prazo comum de 15 dias. O prazo no dobrado. uma caracterstica da oposio.
- Os advogados dos opostos podero receber a citao para a defesa na oposio (a citao
costuma ser pessoal, mas como os rus j esto no processo, a citao pode ser na pessoa de seus
advogados, art. 57, CPC).
Classificao da oposio: (h 2 espcies, com regramentos diversos)
/
Audincia
/
Sentena
Consideraes:
- Depois da sentena, no cabe mais oposio, segundo o CPC.
- At a audincia, a oposio regulada pelo art. 59, CPC: A oposio, oferecida antes da
audincia, ser apensada aos autos principais e correr simultaneamente com a ao, sendo ambas
julgadas pela mesma sentena.
Essa oposio chamada de Oposio Interventiva. Essa oposio rigorosamente uma
interveno de terceiros. O terceiro se mete no processo alheio e a sentena resolver tudo. Essa
oposio um incidente do processo. Aps a oposio, o juiz ter de julgar simultaneamente a ao e a
oposio.
- Quando a oposio oferecida entre a audincia e a sentena, ela regulada pelo art. 60, CPC:
Oferecida depois de iniciada a audincia, seguir a oposio o procedimento ordinrio, sendo julgada
sem prejuzo da causa principal. Poder o juiz, todavia, sobrestar no andamento do processo, por prazo
nunca superior a 90 (noventa) dias, a fim de julg-la conjuntamente com a oposio.
Essa oposio chamada de Oposio Autnoma. Essa oposio no uma interveno de
terceiro. O terceiro no se mete em processo alheio. um processo novo instaurado pelo terceiro. O
terceiro d origem a um novo processo. Essa oposio um processo incidente (e no um incidente de
processo) na oposio interventiva o juiz ter de julgar tudo junto; na oposio autnoma ele no
precisar necessariamente julgar tudo junto, o julgamento conjunto pode no acontecer.
Obs.: em ambos os casos o opoente precisa de elaborar uma petio inicial. sempre uma
demanda.
At aqui estudamos as espcies de interveno de terceiro espontneas, em que o terceiro pede

para fazer parte do processo. A partir de agora estudaremos as espcies de interveno de terceiro
provocadas.
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Dica geral quanto s intervenes provocadas:
(A) demanda contra (B) e (B) traz ao processo (C) nas intervenes provocadas, o terceiro (C),
sempre trazido ao processo por provocao de uma das partes (B). Toda interveno provocada segue
esse padro.
Mas, como se sabe que se trata de uma interveno provocada?
preciso questionar: o terceiro tem relao com o adversrio daquele que provocou a sua
interveno? Ou seja, C tem relao com A?
Para cada hiptese de interveno provocada a resposta a esta pergunta ser diferente.
So elas:
- Chamamento ao Processo:
uma interveno sempre provocada pelo ru.
opcional (trata-se de uma faculdade).
O chamamento ao processo s admitido no processo de conhecimento (no cabe em execuo).
Pressupe um vnculo de solidariedade entre chamante e chamado. Ele sempre parte do
pressuposto de que o chamado responde solidariamente com o chamante em relao a A. O ru
demandado traz ao processo um outro solidrio que no havia sido demandado.
No direito civil o credor pode escolher quem demandar nos casos de obrigaes solidrias. O
CPC, no entanto, permite que aquele que foi cobrado traga ao processo os outros, que no foram
escolhidos pelo demandante. uma incompatibilidade com o direito material. Mas tem um lado
positivo: ao trazer o outro devedor ao processo, a sentena ser contra todos. A sentena valer contra
todos. E porque a sentena contra todos, pode acontecer de um deles pagar toda a dvida. O sujeito que
vier a pagar toda a dvida j vai poder se voltar contra os outros na mesma sentena. J vai poder buscar
dos outros os respectivos quinhes. Se no fosse assim, o que pagou teria que propor uma ao
autnoma para buscar os quinhes dos outros. A sentena vale contra todos e vale para aquele que vier a
pagar a dvida.
Com o chamamento, ambos so rus. A sentena poder ser proferida contra chamante ou
chamado.
art. 80, CPC: A sentena, que julgar procedente a ao, condenando os devedores, valer
como ttulo executivo, em favor do que satisfizer a dvida, para exigi-la, por inteiro, do devedor
principal, ou de cada um dos co-devedores a sua quota, na proporo que Ihes tocar.
Portanto, no correta a lio de que o chamamento ao processo uma ao de regresso. O
chamante no est regredindo contra o chamado, at porque no se sabe quem ir regredir. O
chamamento uma convocao para ser litisconsorte passivo.
Assim, o chamamento ao processo uma convocao para que o outro devedor solidrio seja
litisconsorte litisconsorte passivo, ulterior, facultativo. E ele ser unitrio ou simples? Depende da
obrigao, se ela divisvel ou indivisvel. A solidariedade nem sempre implica unitariedade. preciso
que o bem seja indivisvel. Se for solidariedade de obrigao indivisvel ser litisconsrcio unitrio; se
for solidariedade de obrigao divisvel, ser litisconsrcio simples.
Chamante e Chamado:
- o fiador pode ser chamante e chamar ao processo o devedor;
- o fiador pode chamar ao processo o co-fiador;
- o devedor pode chamar ao processo um outro devedor.
Essas so as 3 hipteses de chamamento ao processo.
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Ateno: no existe a hiptese de o devedor chamar o fiador. O devedor no pode chamar ao
processo o fiador porque se o devedor pagar, ele no pode buscar nada do fiador. S cabe chamamento
ao processo se se puder buscar alguma coisa do outro sujeito. Se o fiador se colocar como devedor, a
sim, possvel o devedor chamar o devedor.
Ver Art. 77. admissvel o chamamento ao processo: I - do devedor, na ao em que o fiador
for ru; II - dos outros fiadores, quando para a ao for citado apenas um deles; III - de todos os
devedores solidrios, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dvida
comum.
*Pergunta: No chamamento ao processo, C tem relao com A? No chamamento ao processo o
chamado tem relao com o adversrio do chamante? Sim. Ele tem, tambm, j que o chamante tambm
tem essa relao (o chamante solidrio) C tem com A a mesma relao que B tem com A.
OBS. Existe uma hiptese especial de chamamento ao processo no CDC (art. 101, II): o fornecedor
demandado pelo consumidor pode chamar ao processo a sua seguradora, ou seja, o CDC colocou uma
hiptese em que a sentena a favor do consumidor poder ser executada contra seu fornecedor e a
seguradora. Essa modalidade, diferentemente do que ocorre no CPC, uma modalidade a favor do
credor. Traz ao processo algum com patrimnio. No caso do CPC desfavorvel ao credor, porque
geralmente os outros devedores que no foram demandados no possuem patrimnio para solver a
dvida. E sendo assim, o chamamento desses devedores sem patrimnio pode tumultuar o processo e no
favorecer o credor.
- Nomeao autoria:
Consideraes gerais:
uma interveno provocada pelo ru (s por ele), mas ela um dever do ru, e no uma mera
opo ou faculdade, de modo que nos casos de nomeao se o ru no proceder nomeao ele arcar
com as custas do processo e perdas e danos, j que estar configurado um ilcito processual, que gera
uma punio ao ru.
Nomear autoria indicar o ru legtimo, indicar quem deve ser o ru legtimo, ou seja,
quando o ru nomeia autoria ele est dizendo para o autor que ele demandou contra a pessoa errada e
que a pessoa a ser demandada X.
O ru alega a sua ilegitimidade e tem o dever de indicar quem o ru legtimo.
O objetivo da nomeao autoria , pois, corrigir o plo passivo do processo, fazendo com que
saia o nomeante e entre, no seu lugar, o nomeado (redireciona a causa). Assim, seu objetivo gerar uma
sucesso processual. (o legitimado correto - C - entra no lugar de quem no legitimado B).
Sempre que o ru alegar a ilegitimidade ele dever nomear autoria? No. Se o ru alega a
ilegitimidade ele poder simplesmente no nomear autoria. No precisa indicar quem o ru, quem a
parte legtima em qualquer caso. Este dever s existe em dois casos de nomeao autoria.
Qual a razo para caber ao ru o dever de indicar ao autor quem o ru? Afinal, o ru tem uma
obrigao de fazer alguma coisa que o autor deveria ter feito.
Isso acontece porque existem algumas relaes jurdicas que ficam encobertas pela aparncia
ex.: pensamos que determinada pessoa o dono do carro, mas s um motorista; ou pessoa que aparenta
ser o proprietrio da casa, mas s o caseiro.
Imagine que se proponha uma ao contra o motorista do veculo (que aparentava ser o dono do
veculo) ele sabe quem o verdadeiro dono do veculo, j que subordinado deste.
Assim, nos casos em que h uma relao de subordinao escondida pela aparncia, se o autor se
equivoca na propositura da demanda, o subordinado que foi demandado tem o dever de indicar quem o
seu chefe. Trata-se de um dever tico.
nesses casos que ser cabvel a nomeao autoria.
Hipteses de nomeao:
90

arts. 62 e 63, CPC.
- O art. 62 cuida das aes reipersecutrias (aes em que se busca uma coisa), propostas contra
o mero detentor (o caseiro, o motorista, a bibliotecria); o mero detentor nomear autoria o verdadeiro
possuidor ou proprietrio;
- O art. 63 cuida das aes indenizatrias propostas contra o preposto; o preposto nomear
autoria contra o seu chefe.
Ambos tm o dever de nomear.
OBS. de aprofundamento: o art. 932, III, c/c o art. 942, P.U., do CC dizem que o preposto
responde pelos danos causados juntamente com o preponente patro e empregado (preponente e
preposto) respondem solidariamente pelos danos causados vtima. Isso significa que se o preposto
demandado no ser caso de nomeao autoria do chefe, no caso de correo do plo passivo, j
que o preposto um dos possveis demandados, ao lado do preponente. Trata-se no de um caso de
nomeao autoria, e sim de chamamento ao processo, j que pelo direito material preposto e
preponente so solidariamente responsveis perante a vtima ( caso no de corrigir o plo passivo e sim
de ampli-lo). So muito poucos os doutrinadores que falam disso. uma sutileza, boa para se citar em
concurso caso se questione a relao entre o art. 63, CPC e o CC.
art. 66, CPC: Se o nomeado reconhecer a qualidade que lhe atribuda, contra ele correr o
processo; se a negar, o processo continuar contra o nomeante trata-se de um art. de redao muito
estranha.
Se o nomeado no aceita a qualidade que lhe foi atribuda o nomeante continuar no processo,
mas continuar como legitimado extraordinrio do nomeado. Se o juiz entender que o nomeado o
legitimado, ele ser condenado. Se no ocorresse isso, no teria sentido fazer a nomeao. Todo
nomeado iria se recusar.
Pergunta: Na nomeao autoria C tem relao com A? O nomeado tem relao com o
adversrio do nomeante? Sim, tem e s ele tem. O objetivo da nomeao autoria exatamente trazer
ao processo o sujeito que tem relao com A (j que o nomeante no a tem).
- Denunciao da Lide:
uma interveno de terceiro provocada pelo autor ou pelo ru. O que uma distino em
relao s demais intervenes estudadas antes (Chamamento ao processo e Nomeao autoria, que s
podem ser feitas pelo ru). Normalmente a DL feita pelo ru. Se for pelo autor, ele j o far na prpria
petio inicial (haver duas demandas). Portanto, rigorosamente, no uma interveno de terceiro. Se o
autor a faz na prpria petio inicial, o processo j nasce desde o incio contra o terceiro. Mas tratada
como uma interveno de terceiro pelo CPC.
Ateno para o nome: Denunciao da Lide (e no lide).
O correto dizer que o ru denunciou a lide a um terceiro (o verbo denunciar aqui transitivo
direto e indireto).
A
B
A demanda contra B
1
2
B denuncia a lide a C.
C
A denunciao da lide (DL) uma demanda, uma ao. Isso significa que a parte denunciante
prope uma demanda em face do terceiro, que trazido ao processo na qualidade de demandado.
91

A DL agrega ao processo um novo pedido. O processo passa a ter um novo pedido aps a
denunciao. O processo que tinha o pedido de A contra B passa agora a ter o pedido de B contra C.
Portanto, a DL amplia objetivamente o processo.
A DL no gera processo novo! Ela um pedido novo em processo j existente.
A DL uma demanda regressiva. Ou seja, pela DL pretende-se buscar do terceiro o reembolso
de prejuzos sofridos. Falar em DL falar em ao de regresso.
(27/04/09)
A DL uma demanda regressiva eventual. Ela oferecida para a hiptese de o denunciante vir a
perder a causa principal. A DL proposta antes do sujeito ter o prejuzo cuja reparao ele busca, mas
ele pode vir a t-lo e, por isso, j se autoriza que ele traga o terceiro ao processo. Se o denunciante
ganhar na ao principal, o juiz sequer examinar a DL, por isso uma demanda eventual. Nesse caso,
se a DL no for examinada, o denunciante arcar com a sucumbncia em relao a C, pois o trouxe
desnecessariamente ao processo.
Uma DL no examinada em 1 grau pode ser examinada no Tribunal.
A DL tambm uma demanda antecipada. A DL formulada antes da ocorrncia do prejuzo. Se
a DL fosse uma ao comum, isso no seria possvel (normalmente no se admite uma ao de
reembolso sem que se tenha havido prejuzo, faltaria interesse de agir).
Feitas estas consideraes, preciso agora entender que na sentena o juiz ter duas demandas
para examinar. Primeiramente o juiz examinar a demanda 1 (de A contra B), porque se B ganhar de A
na demanda 1, nem ser preciso examinar a demanda 2 que ficar prejudicada.
Pergunta: Na denunciao da lide o denunciado (C) tem relao com o adversrio do denunciante
(A) (levando-se em conta que quem fez a DL foi B, o ru)? No, no tem. C tem relao com B, que a
relao de regresso.
Resumindo: Quanto relao de C com A nas intervenes de terceiro provocadas:
- Chamamento ao processo: tem, tambm.
- Nomeao autoria: tem, e somente ele tem.
- Denunciao da lide: no, no tem.
Situao processual do Denunciado:
Qual o papel que o denunciado assume no processo? Qual a posio processual do
denunciado?
Depende da demanda que est no processo. A posio do denunciado variar conforme se trate
da demanda 1 ou da demanda 2. Em relao DL, que a demanda 2 o denunciado o ru,
demandado, e, por isso, no h ai nenhuma peculiaridade. Em relao demanda 1 que h
questionamentos, ou seja, ao papel do denunciado na demanda original (demanda 1).
Na demanda 1, a posio do demandado varia, havendo 3 correntes que tentam explicar sua
natureza:
a) O CPC coloca o denunciado como litisconsorte do denunciante, em face de A. C inimigo de
B, mas isso na demanda 2, porque na demanda 1 C est ao lado de B, j que C quer que B ganhe
de A. do interesse de C que B ganhe de A, assim, na demanda original eles so litisconsortes.
preciso, pois, dividir a anlise em duas partes: na demanda 2 o denunciado ru, na demanda 1
o denunciado , para o cdigo, litisconsorte do denunciante. E que espcie de litisconsrcio
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esse? Nesse caso, C ser litisconsorte ulterior, facultativo e unitrio. unitrio porque se trata de
um caso em que um legitimado ordinrio se litisconsorcia com um legitimado extraordinrio (na
demanda 1 C est discutindo os interesses de B, numa relao da qual ele no faz parte C no
tem relao com A sendo, C, pois, legitimado extraordinrio). J na demanda 2 (DL) nem h
litisconsrcio, o denunciado ru, ou seja, legitimado ordinrio. Esta , pois, a corrente que o
cdigo adotou, mas h ainda outras duas correntes. Obs. sempre que houver litisconsrcio entre
legitimado ordinrio e extraordinrio, o litisconsrcio unitrio.
b) Segundo Cndido Dinamarco, o denunciado , na demanda principal, assistente
litisconsorcial do denunciante. Ele no fala em litisconsrcio, s em assistncia litisconsorcial,
porque para ele, para ser litisconsrcio preciso que se formule o pedido ou que contra o sujeito
seja formulado um pedido, e aqui no ocorre nada disso. Assim, de acordo com a concepo de
Dinamarco de litisconsrcio, no se pode falar em litisconsrcio aqui. Para ns isso no faz
diferena: dizer que houve litisconsrcio ou assistncia litisconsorcial a mesma coisa, j que a
assistncia litisconsorcial um litisconsrcio unitrio. Do ponto de vista prtico, pois, no h
diferena.
c) Segundo Nelson Nery, o denunciado , na demanda 1, assistente simples do denunciante.
Esse pensamento de Nelson Nery bem interessante, mas tem um problema: o cdigo fala em
litisconsorte e de litisconsorte para assistente simples h uma diferena muito grande! Isso o
que ele queria que fosse, mas no .
O que condenao direta do denunciado?
Ns j vimos que na DL C no tem relao com A. Assim, pode o juiz condenar diretamente C a
pagar a A? Ou o juiz tem que primeiro condenar B e depois condenar C a pagar B?
A condenao direta do denunciado condenar o denunciado a ressarcir diretamente o
adversrio do denunciante.
Isso no possvel do ponto de vista do direito material (o CPC e a doutrina no admitem), j
que C no tem vnculo jurdico com A. No se poderia condenar C a pagar algum que no o seu
credor. Se C tivesse relao com A, o caso seria de chamamento ao processo. Mas, na prtica, no bem
isso que ocorre.
Ex. A a vtima, B o causador do dano e C a seguradora. Vtima prope ao de
responsabilidade contra B, que denuncia C a lide. O que acontecia que o causador no tinha bens para
serem executados, no havendo tambm ao de regresso contra a seguradora.
O STJ comeou a distorcer a DL, permitindo execuo direta contra o denunciante,
transformando-a em um chamamento ao processo, em casos de seguro, como se a seguradora tivesse
relao com A. Assim, nestes casos especficos, seria possvel a condenao direta da seguradora, ainda
que isso seja contra legem.
Esta j uma jurisprudncia bastante antiga e que teve uma fora e um impacto to grande, que
acabou interferindo no CC/02, que j incorporou essa jurisprudncia em uma parte dele: nos casos de
seguro de responsabilidade obrigatrio, como por ex., o DPVAT, mas s nesses casos, o CC j diz
expressamente que a vtima pode propor ao diretamente contra a seguradora, ou seja, transformando a
seguradora em solidria com o segurado diante da vtima - art. 788, CC. J no seria mais caso de DL
e sim de chamamento ao processo. E, ainda, nas causas de consumo, a seguradora responde diretamente
ao consumidor, tanto que cabe chamamento ao processo da seguradora (art. 101, II, CDC).
Distino entre denunciao da lide e chamamento autoria:
Obs.: no confundir com chamamento ao processo ou nomeao autoria!
O chamamento autoria era uma espcie de interveno de terceiro que existia at 73. O cdigo
de 73 acabou com essa interveno, e criou a denunciao da lide. Ou seja, a DL criao do cdigo de
73.
93

A DL no o chamamento autoria com outro nome. O que podemos dizer que o chamamento
autoria o antepassado prximo da DL. So coisas diferentes, embora um seja a origem do outro. A
DL relaciona-se com qualquer direito de regresso e o chamamento autoria relacionava-se com a
evico.
Evico: a perda para uma terceira pessoa de direitos sobre uma coisa que fora adquirida
onerosamente a partir de uma deciso judicial ou de um ato administrativo que a atribuiu a um terceiro.
A evico deve ser garantida nos contratos onerosos. O alienante garante o adquirente nos contratos
onerosos.
O chamamento autoria era previsto para os casos de evico. O adquirente da coisa A, surpreso
porque demandado por um terceiro C, diz que comprou a coisa de B, no podendo, pois, ser demandado
por C. Assim, A diz ao juiz: avise a B que se eu perder a coisa para C vou propor ao de regresso
contra ele.
Desta forma, o chamamento autoria era um simples aviso. A DL, por sua vez, no um simples
aviso e sim a prpria demanda. A pessoa j traz ao processo o outro.
No chamamento autoria, aquele que foi chamado (avisado) poderia dizer simplesmente que no
tinha nada a ver com isso, mas poderia tambm pedir para ocupar o lugar no processo do chamante.
Pediria para suceder o chamante. Ele se tornaria ru.
O chamamento autoria acabou e a DL entrou em seu lugar.
Ocorre que a DL tambm permitida nos casos de evico, mas no s para esses casos, e sim
para qualquer caso de ao regressiva.
O chamamento autoria era obrigatrio: se o adquirente no chamasse autoria ele no poderia
exercer o direito de cobrar a evico. O aviso era indispensvel para uma futura ao de regresso. E essa
obrigatoriedade vinha do antigo CC/16 (art. 1.116).
O NCC/02 manteve a redao do art. 1.116 em seu art. 456. Ocorre que o CC/16 servia para o
instituto do chamamento autoria que deixou de existir com o CPC/73. O chamamento autoria era
obrigatrio, nos termos da legislao material da poca. Agora, a denunciao da lide obrigatria?
O CPC/73, sem ter percebido as alteraes dos institutos, redigiu o art. 70 do CPC que diz
exatamente que a DL obrigatria ou seja, indispensvel ao direito de regresso (s ser possvel
cobrar a pretenso regressiva pela DL), conforme o texto da lei. Ocorre que a DL s obrigatria para
os casos de evico (porque essa obrigatoriedade veio do direito material) isso foi pacificado pela
jurisprudncia.
Agora no h mais dvida: a DL s pode ser obrigatria nos casos de evico, porque em relao
a esses casos existe regra de direito material que impe a DL.
O art. 70, CPC tem 3 incisos e s o primeiro diz respeito evico. Assim, a suposta
obrigatoriedade da DL se restringe ao inciso I do art. 70.
Ocorre que mesmo nos casos de evico h hipteses em que a DL no obrigatria: quando ela
impossvel ou proibida. Se a DL impossvel ou proibida, no se poderia perder o direito de regresso
por no ter feito a DL a no denunciao no pode implicar, pois, a perda do direito de regresso. Ex.: a
evico pode decorrer de ato administrativo (ex.: DETRAN apreende um carro), e se a evico foi por
ato administrativo no h como denunciar a lide, a DL pressupe um processo jurisdicional, sendo
impossvel num caso de processo administrativo. Neste caso, portanto, no se pode perder o direito de
regresso, ele poder ser cobrado autonomamente. Outro ex.: a DL proibida nos Jesps e no
procedimento sumrio, e, se a DL proibida, caso no se denuncie no se perder o direito de regresso
(no se pode ser punido por no ter denunciado quando era proibido denunciar). No procedimento
sumrio s cabe DL por contrato de seguro e no por evico, um caso em que a DL proibida, no
podendo, assim, ser obrigatria. Portanto, evico que decorre de ato administrativo, nos Jesps e no
procedimento sumrio no se exige que se faa a DL para se pleitear ao de regresso, tendo em vista
que proibida ou impossvel.
Pergunta: Admite-se no Brasil ao autnoma de evico? possvel cobrar a evico de forma
autnoma ou deve ser por DL? Pelo menos nos casos em que a DL impossvel ou proibida (nos casos
acima citados) possvel a cobrana da evico autonomamente. A ao autnoma de evico existe
pelo menos para esses casos (isso indiscutvel, no h polmica).
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Ento, comeamos dizendo que a DL obrigatria, depois dizemos que ela s obrigatria nos
casos de evico (inciso I do art. 70). Agora j sabemos que nem nos casos de evico ela ser sempre
obrigatria. Para concluir esta guinada de 180: art. 456, CC/02 a reproduo do art. 1.116 do
CC/16.
A obsolescncia do art. 456 levaria concluso de que a DL no seria mais obrigatria.
Ademais, por uma questo puramente formal (no ter denunciado a lide) a pessoa perderia o direito de
regresso, o que seria uma interpretao favorvel ao enriquecimento ilcito daquele que com isso se
beneficiar. Assim, seja porque o art. obsoleto, seja porque leva ao enriquecimento ilcito, muitas
pessoas afirmam que a DL no obrigatria. O STJ, por ex., tem inmeras decises dizendo que a no
denunciao da lide nos casos de evico no gera a perda do direito de reaver o preo pago pela coisa.
Esse entendimento no unnime, mas seguido por muitos.
Assim, muitos livros novos j trazem esta afirmao de que a DL no obrigatria sequer para
os casos de evico.
Denunciao sucessiva:
art. 456, CC: Para poder exercitar o direito que da evico lhe resulta, o adquirente
notificar do litgio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem
das leis do processo.
Fala-se aqui em denunciaes sucessivas. Elas so admitidas.
Mas trata-se de uma situao nova porque sempre aprendemos que B deve denunciar a lide a C,
C a D e assim sucessivamente. Mas o novo CC passou a permitir que B denunciasse a outros alienantes
anteriores, como D, diretamente, por ex. A expresso qualquer dos anteriores no existia no CC/16.
Quanto a isso h 5 correntes doutrinrias, e no existe nenhuma que seja majoritria ou principal.
um problema puramente terico. So elas:
1) a corrente de Alexandre Cmara: para ele essa novidade inaplicvel porque ela
remete legislao processual e a legislao no fala disso, dessa possibilidade de se notificar
outros alienantes que no seja o imediato. No havendo legislao processual a respeito,
regulamentando tal situao, ela inaplicvel. O melhor seria que este pensamento fosse o
seguido por todos, e que o art. 456 nem existia. Mas existem outras correntes.
2) Corrente de Flvio Yarshell, prof. da USP: para ele o que o art. 456 fez foi apenas
consagrar a possibilidade de denunciaes sucessivas, no inovando em nada. Tambm seria
muito bom, portanto, que prevalecesse esse pensamento.
3) Corrente de Araken de Assis e Athos Carneiro: para eles o art. 456 permite a chamada
denunciao coletiva. Significa que B pode denunciar a lide a todos os sujeitos que compem a
cadeia, todo mundo em bloco, para impedir as denunciaes sucessivas, que atrapalham demais o
processo. H julgados que j admitiam a denunciao coletiva antes da redao nova.
4) Corrente de Cssio Scarpinella Bueno: para ele o dispositivo tem que ser aplicado
literalmente, ou seja, B, o adquirente, pode escolher qualquer um dos que componham a cadeia
sucessria do bem, e no s aquele que lhe vendeu o bem. B pode demandar D, embora B no
tenha relao com D. Portanto, para ele o Cdigo permitiu uma legitimao extraordinria, ou
seja, B pode demandar contra um sujeito com o qual ele no tenha relao. B pode demandar
qualquer um, mas no h solidariedade. Se trouxer o alienante que no o imediato (D), D viria
a juzo defender os interesses de C, seria legitimado extraordinrio de C. Quem responde
sempre o alienante imediato. Os outros podem ser rus como legitimados extraordinrios.
Segundo o prof., este o pior entendimento, j que traz uma situao completamente esdrxula.
Para Cssio, o cdigo permitiria a denunciao per saltum.
5) Corrente de Humberto Theodoro Jr.: para ele o art. 456 consagrou um caso de
solidariedade legal. Ou seja, todos os alienantes da cadeia que venderam a coisa sem poder, ou
seja, indevidamente, respondem perante B e, por isso, B pode demandar qualquer um deles,
porque todos seriam solidariamente responsveis. A diferena desse entendimento para o anterior
justamente isso: aqui todos devem a B solidariamente. Na corrente anterior s C deve a B e os
demais seriam legitimados extraordinrios. Aqui B pode denunciar a lide contra qualquer um
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deles (C, D ou E) e qualquer um dos que foi demandado pode chamar ao processo os demais.
Assim, pode haver um chamamento ao processo incidente a uma DL. Pode haver inclusive uma
nomeao autoria (E diz: no tenho nada a ver com isso, demande contra meu chefe). S so
solidrios, aqueles a partir de quando h o vcio. Aqui tambm se admite a denunciao per
saltum, mas com fundamentos diferentes, pela solidariedade. Adotando o pensamento de Cssico
ou HTJ, possvel denunciar a lide quem no seja alienante imediato. B pode pular C e
denunciar D. Isso denominado de denunciao da lide per saltum.
P.U. do art. 456, CC: No atendendo o alienante (C - denunciado) denunciao da lide, e
sendo manifesta a procedncia da evico, pode o adquirente (B - denunciante) deixar de oferecer
contestao, ou usar recursos.
Este j um texto mais contemporneo, tanto que j fala em DL (enquanto o caput no o faz),
porque foi redigido mais a frente, em 2002.
Se o adquirente B perceber que vai perder a demanda contra A, pode abandonar a briga com A e
continuar na briga com C se este for revel.
art. 75, II, CPC: Se o denunciado (C = alienante) for revel ou comparecer apenas para negar
a qualidade que lhe foi atribuda, cumprir ao denunciante (B) prosseguir na defesa at o final.
Ou seja, o CPC diz exatamente o contrrio do que diz o art. 456, CC.
Mas o art. 75, II no tem sentido algum. A pessoa no pode simplesmente no aceitar ser ru.
Isso inevitvel. Esse dispositivo da poca do chamamento autoria, no tem sentido algum. Por isso
foi revogado pelo P.U. do art. 456, CC/02. Este P.U. foi acrescentado durante a tramitao legislativa, j
durante a vigncia do CPC/73.
Exame do inciso III do art. 70, CPC:
(Importante para concurso da AGU!).
Cabe DL quele que estiver obrigado pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva
o prejuzo do que perder a demanda.
Prev a hiptese geral de denunciao da lide: cabe DL em qualquer hiptese de regresso. uma
hiptese genrica de DL.
Logo depois que o CPC de 73 saiu foi publicado um livro de Vicente Greco Filho sobre
intervenes de terceiro. Neste livro ele diz que o inciso III tem que ser interpretado restritivamente. A
DL no poderia ser permitida em qualquer direito de regresso. A DL no poderia introduzir fundamento
jurdico novo para no tumultuar muito o processo. Por isso, a DL com base no inciso III somente
poderia ser aceita nos casos de garantia prpria.
Garantia prpria, para ele, toda garantia inerente aos negcios em que houve transmisso de
direito (quem transmite garante).
Para ele, pois, o inciso III s cabe nesses negcios em que h transmisso de direitos e, portanto,
garantia prpria. Para Vicente Greco, o inciso III no permite o acrscimo de fundamento jurdico novo.
Assim, ele no caberia nem para casos de seguro. Esta a corrente restritiva.
Logo depois disso, Dinamarco escreve um art. contrariando o entendimento de Vicente Greco.
Ele afirma que o inciso III muito amplo, vale para qualquer que seja o fundamento da pretenso
regressiva. A sua idia teria sido justamente abrir o sistema e no fechar. Deve-se ampliar por questo
de economia. Por isso no seria necessrio fazer nenhuma exceo: se cabe ao de regresso, cabe pelo
inciso III. At em caso de seguro. Esta , pois, a corrente ampliativa.
H jurisprudncia com base em ambos os entendimentos.
*Pode o estado denunciar a lide ao servidor? Com base no entendimento de Dinamarco, o inciso
III, possibilita a ao de regresso do ente poltico contra o seu servidor nos casos de responsabilidade da
Administrao. possvel se defender disso citando Vicente Greco e HLM, que entende no ser
possvel misturar a responsabilidade objetiva com a subjetiva. Ou seja, os fundamentos para impedir a
DL pelo Estado so restritivos. Verdadeiramente, no h proibio feita pelo cdigo. A jurisprudncia
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bastante divergente quanto a esse entendimento, um reflexo dessa polmica. Ateno para os livros de
Direito Administrativo! Muitos afirmam que no cabe DL e ponto. Adotam a corrente restritiva.
O que acaba acontecendo que o juiz pode embasar sua deciso em qualquer das duas correntes.
Assim, quando entender que a DL pode atrapalhar o processo, no caso concreto, ele no a permite. Caso
contrrio ele a admite. A proibio legal no existe, o que existe um controle judicial no caso concreto.
O juiz pode controlar a admisso da DL para evitar o tumulto no processo. Para o professor, no h
proibio em tese. Se no caso concreto, a DL tumultuar mais do que economizar, deve ser indeferida
pelo juiz.
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PETIO INICIAL:
Conceito:
o instrumento da demanda. a forma pela qual a demanda ingressar em juzo. o documento

que formaliza o ato de demandar.
Ora, se a petio o instrumento da demanda, significa que na petio deve haver partes, pedido
e causa de pedir, j que esses so os elementos da demanda.
Se a petio inicial tem esses 3 elementos significa que ela no ser inepta.
Requisitos:
art. 282, CPC:
1) Forma escrita: a PI , em regra, apresentada por escrito; a demanda em regra uma

demanda escrita. Mas h excees, no mbito dos Jesps a demanda pode ser oral, na Justia do
Trabalho tambm. Mas quando a demanda for oral ela ser reduzida a termo. A ao de alimentos pode
ser proposta oralmente e tambm pode ser proposta oralmente o pedido de medidas protetivas feito pela
mulher que se afirma vtima de violncia domstica (Lei Maria da Penha).
2) Assinatura de quem tenha a capacidade postulatria: a regra a de que a capacidade
postulatria seja do advogado, membros do MP ou defensores pblicos. Mas h casos em que leigos tm
tal capacidade.
3) Endereamento: aquele trecho da petio em que se enderea o pedido (Ao
Excelentssimo Sr. Juiz de Direito...). neste momento que se aplica as regras de competncia. A PI
deve ser endereada ao juiz competente. Ademais, preciso verificar se a causa uma causa de tribunal
(ex.: reclamao, ao rescisria, MS). Nestes casos preciso utilizar alguns adjetivos tais como:
Egrgio Tribunal, Colendo, Vetusto (no caso do tribunal mais antigo TJ/BA). Excelso s pode ser
usado para o STF. Se o caso de dirigir-se ao juiz federal preciso dizer juiz Federal (e no juiz de
direito), ademais, o juiz federal est sempre numa seo judiciria ( preciso citar isso). possvel que
ele esteja numa subseo (e se for o caso, preciso cit-la). Se for juiz estadual, a sim ser caso de dizer
juiz de direito (e juiz estadual est em comarca).
4) Qualificao das partes: o autor deve colocar o nome completo, estado civil (inclusive
situao de unio estvel), nacionalidade e profisso, CPF (exigncia do CNJ), endereo
(residente/situado na Rua x). Se for pessoa jurdica preciso dizer o tipo (autarquia, sociedade simples,
etc.), colocar o CNPJ e o local da sua sede ou filial (com sede em, estabelecida em). Se o autor for um
nascituro, preciso dizer Nascituro de fulana, neste ato representado por ela, e passa-se a qualificar
fulana (nascituro no tem nome). Se o endereo ignorado deve-se dizer isso. Todas as dicas para autor
servem para o ru. Se no se sabe o nome do ru possvel colocar o apelido, o importante que ele seja
individualizado, identificado. Se o ru for uma multido, aceita-se a citao dos nomes de alguns e dizer
mais todos os outros que..., ex. aes possessrias por invaso de multido. Se o ru incerto,
preciso colocar as caractersticas (ex.: proponho a ao contra o credor da dvida tal consignao em
pagamento), e ele ser citado por edital.
5) Causa de pedir (j foi estudado).
6) Pedido (ser estudado adiante).
7) Requerimento de citao: o autor tem que requerer a citao do ru. Se o ru incerto, ou
vive em lugar incerto, ter que ser citado por edital.
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8) Requerimento de produo de provas: o autor tem que requerer na inicial para provar o
que afirma. Tem que indicar as provas e requerer a sua produo. Ateno: no MS no se pode requerer
todas as provas, apenas a prova documental.
9) Documentos indispensveis propositura da ao: so indispensveis os documentos que
a lei impuser expressamente, como o caso do ttulo executivo na execuo. Tambm indispensvel o
documento a que o autor se refere na inicial (se se refere a certo documento, ter que junt-lo).
10) Atribuio de valor causa: toda causa deve ter um valor. Em toda petio, o valor deve
ser atribudo pelo autor. Isso costuma ser feito logo ao final da petio. O valor da causa um dado que
serve para muita coisa. Ele tem mltiplas funes: a) serve de base de clculo para as custas processuais,
b) serve de base de clculo para as multas processuais, c) serve para definir competncia, d) serve para
definir procedimento. Ex: procedimento sumrio existir ou no, dependendo do valor da causa. Assim,
como o valor da causa tem vrias funes, no se deve no concurso escrever a frase que se costuma
colocar na prtica atribui causa o valor de X para fins meramente fiscais. Os fins do valor da causa
no so exclusivamente fiscais. Isso no tem sentido. Deve dizer apenas atribui causa o valor X (e
no d-se). Existem 2 espcies do valor da causa. Vejamos:
a) Valor da causa legal: o valor da causa calculado nos termos do art. 259, CPC. Este art. lista
uma srie de situaes e estabelece como se calcula o valor da causa naquelas situaes. Em
suma, o que o art. 259 quer dizer que o valor da causa o valor econmico do seu pedido.
b) Valor da causa estipulado pelo autor: Quando a situao no se encaixa em nenhuma das
hipteses do art. 259, CPC, cabe ao autor atribuir o valor da causa arbitrariamente. Toda
causa deve ter valor, mesmo que no tenha valor econmico. Ex: ao de guarda de filho.
Essa ao no tem valor econmico, mas deve ter valor da causa. E se for indenizao por
danos morais? o valor do pedido. Se pedir R$ 300.000,00, o valor da causa ser de R$
300.000,00. Se o pedido no tiver valor (se no se estipular o valor que se quer), o pedido
ser ilquido, e o art. 259 pressupe que o pedido seja lquido.
O valor deve ser em real. H erro quando o autor desobedece o art. 259 ou arbitra de maneira
irrazoada esse valor.
A atribuio de valor causa pode ser controlada/corrigida ex officio, ou controlada por
provocao do ru. Se o ru quer controlar a atribuio que o autor deu causa, o ru tem que provocar
a instaurao de um incidente processual que se chama impugnao ao valor da causa. A impugnao ao
valor da causa , pois, um incidente processual proposto pelo ru, inclusive recebe autos apartados, pelo
qual o ru questiona a atribuio que o autor deu ao valor da causa, questiona este ato do autor. E este
incidente processual ser resolvido por deciso interlocutria, impugnvel por agravo de instrumento.
preciso distinguir impugnao ao pedido de impugnao ao valor da causa. No so a mesma
coisa. Impugna-se o pedido na contestao. Impugna-se o valor da causa por meio desse incidente
processual especfico.
Critrios para controle da atribuio do valor da causa:
I) respeito ao art. 259: quando o caso for de valor da causa legal;
II) critrios de razoabilidade: quando o caso for de valor da causa estipulado pelo autor.
(04/05/09)
Ocorrncias importantes em relao Petio Inicial:

So cinco as vicissitudes da PI:
1) Emenda PI:
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o conserto da PI. Emendar a PI corrigi-la, consert-la. O juiz tem o dever de determinar a
emenda, diante de uma PI defeituosa. O juiz no pode indeferir a PI por um defeito dela, sem que antes
d ao autor a oportunidade de corrigi-la. De modo que se pode dizer que existe um verdadeiro direito
emenda. O prazo de emenda de 10 dias, na forma do art. 284, CPC.
2) Alterao da PI:
Alterar a PI mud-la de alguma maneira, trocar elementos desta PI. Essa alterao da PI pode
ser subjetiva, como a troca do ru (o autor pode pedir para mudar o ru) essa alterao subjetiva pode
acontecer at a citao. Mas existe tambm a alterao objetiva da PI, que a mais cobrada em
concurso. A alterao objetiva da PI aquela em que se troca o pedido ou a causa de pedir. Esse
regramento um pouco mais complexo:
/
1
2
3
- Momento 1: at a citao a alterao do pedido ou da causa de pedir possvel;
- Momento 2: entre a citao e o saneamento possvel desde que haja concordncia do ru;
- Momento 3: aps o saneamento no possvel mais a alterao do pedido e da causa de pedir.
art. 264, CPC.
Essa opo do cdigo bastante criticada, porque ela tornou o sistema muito rgido. Imagine-se
se depois do saneamento, consentindo o ru, por que no se pode alterar o pedido e a causa de pedir?
Nesse caso seria uma mera formalidade que levaria a uma precluso. Trata-se de uma regra obsoleta,
tendo em vista a vigncia do Princpio da Adequao.
3) Aditamento da PI:
Aditar a PI ampli-la, agregar pedido novo. O aditamento s permitido at a citao.
art. 294, CPC.
4) Reduo da PI:
Retira-se da PI algum pedido. No existe um art. especfico no cdigo. A reduo da PI pode
ocorrer de vrias maneiras:
- pela desistncia parcial;
- pela renncia parcial;
- pela transao parcial.
5) Indeferimento da PI:
uma deciso que no admite a PI (rejeita a PI), antes mesmo de o ru ser citado. O
indeferimento sempre tem que ocorrer antes da ouvida do ru. O ru nem sequer ser citado para
responder aquela ao. Trata-se de uma deciso liminar, no sentido de que sempre uma deciso
proferida no incio do processo.
Se o juiz no indeferir a PI inicialmente, e o ru levar a ele causas que deveriam ser levadas em
conta para esse indeferimento, o juiz poder se valer dessa alegao do ru, mas nesse caso no mais
poder indeferir a PI, poder extingui-la por algum outro motivo, mas no indeferi-la, eis que o
indeferimento s pode se dar at a citao do ru. Ou seja, um mesmo motivo pode levar ao
indeferimento da PI ou sua extino posterior.
O indeferimento um tipo de extino do processo peculiar, j que se extingue o processo sem
sequer ouvir o ru. Isto pode ocorrer porque se trata de uma deciso que favorece o ru. Por isso mesmo
tambm que no haver condenao ao pagamento de honorrios advocatcios, j que o ru no foi
sequer citado.
100

O indeferimento da PI poder ser impugnado por apelao e essa apelao, excepcionalmente,
permite juzo de retratao; ela permite que o juiz se retrate, se desdiga, volte atrs. Eis um caso raro de
apelao que permite retratao. Se o juiz no se retratar, a apelao subir ao tribunal sem ouvir o ru.
uma apelao sem contra-razes. No haver contra-razes por um motivo muito simples: o ru nem
citado foi. Neste caso, no ser possvel que se pea que o tribunal avance e julgue o mrito, j que a
causa ainda no est madura, pronta para ser decidida, j que o ru nem sequer foi citado. Se o tribunal
der provimento apelao, os autos iro descer, o ru ser citado e ter ampla resposta (art. 296, CPC).
Classificao:
1) Indeferimento total ou parcial:
O indeferimento pode ser total, quando o juiz indefere toda a PI. Neste caso, h extino do
processo. O indeferimento parcial ocorre quando o juiz aceita parte da PI e indefere outra. Se o
indeferimento for parcial o processo no se encerra, ele ter que prosseguir em relao parte que foi
proferida. Como o processo no se encerra, o recurso contra o indeferimento parcial o agravo de
instrumento. Conclui-se que nem todo indeferimento da petio inicial extingue o processo.
Pode ser que o indeferimento seja de uma PI de causa de tribunal (ex.: ao rescisria), e se o
indeferimento da PI for em tribunal, ele no ser nem uma sentena e nem uma deciso interlocutria (j
que esses so atos de juiz) em tribunal ou o indeferimento ser uma deciso monocrtica do relator,
impugnvel por agravo regimental, ou ser um acrdo, sendo contra ele cabvel algum dos recursos
cabveis contra o acrdo (e no ser apelao!).
2) Indeferimento com ou sem exame de mrito:
O indeferimento da PI gera uma deciso que no analisa o mrito, como regra. Sucede que h
hipteses especiais de indeferimento da PI com anlise do mrito, com resoluo do mrito.
O indeferimento com anlise do mrito uma improcedncia, o juiz julgando improcedente o
pedido do autor sem ouvir o ru, ou seja, uma improcedncia liminar. uma deciso que faz coisa
julgada material, definitiva. Alguns chamam o indeferimento com resoluo do mrito de julgamento
antecipadssimo da lide. cabvel ao rescisria contra essa deciso. Esses casos de indeferimento
com julgamento do mrito uma improcedncia prima facie.
- A primeira hiptese de indeferimento prima facie a do indeferimento da PI por prescrio ou
decadncia. Assim, s pode haver o indeferimento da PI por prescrio ou decadncia se o juiz puder
conhecer de ofcio da prescrio ou decadncia, ou seja, no caso da decadncia, o juiz s pode conhecer
de ofcio da decadncia legal (a contratual ou convencional no pode ser conhecida de ofcio pelo juiz).
J no caso de indeferimento por prescrio o problema ainda mais grave: tradicionalmente a
prescrio no poderia ser conhecida de ofcio, no faz parte da nossa tradio e nem da tradio da
famlia romano-germnica que o juiz conhea de ofcio a prescrio (se o direito do devedor, cabe a
ele exercit-lo), mas veio o CC/16 e permite que o juiz conhea de ofcio da prescrio de direitos no
patrimoniais. Essa regra do CC/16 foi repetida no CPC de 73, mas esta regra veio num art. tipicamente
no aplicado, continuando, assim, a mesma regra antiga, pois no havia casos de prescrio de direitos
no patrimoniais. Com o CC/02 houve uma mudana: passou a ser possvel que o juiz conhecesse de
ofcio da prescrio a favor de absolutamente incapaz. O tempo passou e veio uma lei de 2006, a Lei
11.280, que revogou o art. 194, CC/02 (que tratava do assunto), e alterou o 5, do art. 219, CPC/73,
dando a ele uma nova redao, permitindo que o juiz conhecesse de ofcio qualquer prescrio. Assim,
diante de uma interpretao literal desse novo dispositivo, no h mais restrio. O problema que este
dispositivo est em absoluta dissonncia com o nosso sistema de direito privado, visto que ele conflita
demais com outros direitos (ex.: na justia do trabalho o juiz poderia decidir contra o trabalhador sem
nem ao menos citar o ru por isso mesmo o TST no permite o conhecimento de ofcio da prescrio
no direito trabalhista. O juiz ainda poderia conhecer de ofcio a prescrio contra o consumidor ou
contra o idoso? No, devido hipossuficincia. Os direitos do consumidor e do idoso so
demasiadamente protegidos pela constituio). um art. esquisitssimo, por isso h uma divergncia na
doutrina a respeito do tema. Pablo Stolze acha que qualquer prescrio pode ser reconhecida de ofcio, o
101

prof. j acha que somente as prescries relativas a direitos indisponveis podem ser conhecidas de
ofcio (a prescrio de direito que o ru pode renunciar no pode ser conhecida de ofcio a prescrio
um direito do devedor e renuncivel), e h doutrinadores, como Alexandre Cmara e Humberto
Theodoro, para os quais a possibilidade de conhecimento de ofcio da prescrio pelo juiz
inconstitucional por ferir a autonomia privada. Cumpre ressaltar que a alterao do art. 219, 5 surgiu
para desafogar o poder judicirio, a preocupao foi com a celeridade.
Questo importante para concurso:
O art. 267, I, CPC, traz um indeferimento da PI sem exame de mrito da causa.
O art. 295, IV, CPC, diz que cabe indeferimento por prescrio ou decadncia.
O art. 269, IV, CPC, diz que prescrio e decadncia geram deciso com exame do mrito.
H, pois, um conflito: quando a lei diz que o indeferimento gera a deciso sem exame de mrito
(art. 267), e, ao mesmo tempo, diz que a prescrio e a decadncia geram deciso com exame de mrito,
alm de dizer que cabe indeferimento por prescrio e decadncia.
Essa j foi questo de concurso: explique o conflito entre esses 3 dispositivos: o indeferimento
por prescrio e decadncia com exame de mrito, apesar da contradio legislativa.
- H, ainda, uma segunda hiptese de improcedncia prima facie: a prevista no art. 285-A,
CPC, que prev a improcedncia nas causas repetitivas (julgamento liminar das causas repetitivas).
Quando se trata de causas repetitivas, daquelas que dispensam produo de provas em audincia, que
podem ser decididas apenas com prova documental e, ainda, se se tratar de causa que o juiz j concluiu
pela improcedncia, ele fica dispensado de citar o ru, j podendo julgar improcedncia desde logo
(utilizando-se de uma sentena modelo).
Esse art. 285-A nasceu da jurisprudncia, mais especificamente da Justia Federal, dos Jesps
Federais. E no h nada de inconstitucional nisso, j que o ru no citado porque a sentena s pode
ser favorvel a ele.
A apelao contra essa sentena tambm permite o juzo de retratao. E mais: se o juiz no se
retratar, a apelao subir com contra-razes! Nisso se diferencia da hiptese anterior. H previso
expressa quanto a isso. Seu objetivo que o tribunal, ao julgar esta apelao, j possa at reverter a
sentena, para que no tenha que descer de novo. Assim, a apelao j deve subir com a manifestao do
ru. Por isso, essas contra-razes funcionam como se fossem uma contestao. Por isso h quem diga,
inclusive, que esse prazo, se fosse contra ente pblico, deveria ser contado em qudruplo, j que um
prazo para se manifestar pela primeira vez no processo, ou seja, seria assim um prazo de defesa. E h,
ainda, um posicionamento de Marinoni, segundo o qual o art. 285-A s pode ser aplicado se o
posicionamento do juiz estiver em conformidade com o pensamento do tribunal; isso porque se o juiz
souber que o tribunal pela procedncia e julga improcedente liminarmente, ele estaria tumultuando o
processo (www.professormarinoni.com.br na parte de artigos). No h violao ao contraditrio do
ru, tampouco do autor. O art. 285-A uma espcie de julgamento antecipado da lide, com base em
prova documental.
A previso de contra-razes, especfica ao art. 285-A pode ser aplicada ao indeferimento por
prescrio e decadncia. No h previso expressa quanto a isso, mas razovel que seja aplicada
tambm nesses casos.
Obs.: comum a pergunta se o ru no foi citado, no caso de indeferimento prima facie, como
ele saber que ganhou? o 6 do art. 219, que refere-se prescrio e decadncia, resolve essa
questo. Essa regra se aplica por analogia a todos os casos de improcedncia prima facie (aplica-se
tambm ao art. 285-A). Transitada em julgado a sentena, o escrivo remete ao ru uma carta
comunicando-lhe o resultado do julgamento.
Vejamos agora os casos de indeferimento sem exame de mrito, previstos no art. 295, CPC:
1) Inpcia da PI: significa inaptido; a PI inepta quando no for apta. A inpcia um dos
defeitos da PI (no sinnimo de defeito da PI, ateno apenas um dos possveis defeitos da PI).
uma hiptese de indeferimento relacionada ao pedido ou causa de pedir. Os casos de inpcia esto
102

previstos no P.U. do art. 295, so eles: a) quando faltar pedido ou causa de pedir; a doutrina entende,
ainda, que tambm h inpcia quando o pedido ou a causa de pedir forem obscuros; b) petio
incoerente: ocorre quando o pedido no resultado da causa de pedir, quando o pedido no decorrer
logicamente da narrao dos fatos; c) quando o pedido for juridicamente impossvel, ou seja, quando
faltar essa condio da ao; d) quando se tratar de petio suicida, ou seja, de uma petio que
contenha pedidos incompatveis entre si (ex. pedido de anulao e reviso de contrato).
Existe ainda uma outra hiptese de inpcia, prevista na legislao extravagante, que merece
registro: trata-se do art. 50, da Lei 10.931/04 se o sujeito devedor de um financiamento imobilirio e
quer revisar o valor desse financiamento, ele tem de dizer quanto acha que deve, ou seja, tem de apontar
quanto acha que deve e, se no fizer isso, a sua petio ser inepta. Esse caso especfico repercutiu nas
diversas outras hipteses: sempre que eu vou a juzo solicitando reviso, eu tenho que indicar o quanto
acho que devido.
2) Falta de interesse de agir
3) Ilegitimidade ad causam
4) Erro na escolha do procedimento: se o autor escolheu o procedimento errado (ex.: entrou
com MS, mas era caso de ao ordinria), essa escolha equivocada tambm gera o indeferimento da PI.
O problema que essa escolha equivocada do procedimento s gera indeferimento se o juiz no puder
corrigir. Se o juiz puder corrigir, no deve levar ao indeferimento (art. 295, V). O problema que
nenhum autor diz quando que o juiz no poder corrigir; em verdade ele sempre poder faz-lo (no h
ex. nenhum de caso em que o juiz no possa corrigir).
5) Indeferimento pelo fato do autor no emendar a PI. Se faltar algum requisito e o autor no
emendar o juiz indefere.
Pedido:
o pedido que ir delimitar a atividade do judicirio. o pedido que vai dizer o que se espera do
judicirio.
Conceito e classificao:
o ncleo da PI. a sua parte mais importante.
Ele pode ser dividido didaticamente em 2:
a) pedido imediato, que o pedido de deciso (ex. condenar);
b) pedido mediato, que o resultado prtico que se busca alcanar com o processo (ex.
dinheiro).
Requisitos do pedido:
1) Certeza: o pedido tem que ser certo, ou seja, tem que ser expresso, tem que constar
expressamente da PI. E por isso que a interpretao do pedido restritiva (art. 293, CPC). Como
regra, no se admite pedido implcito (aquele que se reputa formular sem que tenha sido efetivamente
formulado). Nos casos em que se admite pedido implcito, o juiz tem que decidir, considerando o pedido
formulado, mesmo sem ter sido feito expressamente. So casos excepcionais em que o pedido implcito
admitido: juros legais e correo monetria, condenao ao pagamento das verbas de sucumbncia,
obrigaes peridicas (art. 290, CPC), pedido de alimentos provisrios na ao de alimentos. No caso
das prestaes peridicas, as prestaes futuras, vincendas reputam-se includas no pedido
implicitamente, caso contrrio, todo ms a pessoa teria que voltar em juzo para fazer o pedido
novamente.
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2) Determinao: o pedido tem que ser determinado, ou seja, tem que ser lquido, delimitado em
relao ao qu e ao quanto.
Art. 286. O pedido deve ser certo ou (leia-se e) determinado. lcito, porm, formular pedido
genrico.
H casos, porm, em que se admite o pedido genrico, ou seja, aquele que indeterminado em
relao ao quantum art. 286, CPC, parte final: nas chamadas aes universais (aquelas que tm por
objeto uma universalidade ex.: rebanho, patrimnio, biblioteca); nas aes indenizatrias, quando no
se puder determinar imediatamente a extenso dos prejuzos (pedido ser: condenar o ru a ressarcir em
valor que ser arbitrado depois); quando o valor do pedido depender de uma conduta do ru (ex.:
prestao de contas). Por isso que o pedido genrico considerado relativamente indeterminado.
Atentar para o inciso II, art. 286: atos lcitos tambm podem gerar o dever de indenizar. com
base nesse inciso que se costuma formular pedido genrico em ao de dano moral. A jurisprudncia do
STJ aceita isso. Para o professor, no deveria ser aceito. Normalmente no falta nada para que o autor
afira o quantum lhe devido. Todavia, nos casos em que o dano moral continuado, possvel o pedido
genrico.
3) Clareza: se o pedido for pouco inteligvel, obscuro, ocorrer a inpcia.
4) Coerncia/concludncia: o pedido tem que ser concludente, o pedido tem que ser resultado da
causa de pedir.
Esses 4 atributos que se exigem do pedido, so tambm os mesmos 4 exigidos para a sentena, j
que a sentena uma resposta ao pedido. O pedido o projeto de sentena.
Cumulao de pedidos:
H cumulao de pedidos quando vrios pedidos so formulados em um mesmo processo.
A cumulao de pedidos pode se dividir em:
a) cumulao inicial: quando o processo j nasce em cumulao. A cumulao inicial forma-se
concomitantemente com o processo;
b) cumulao superveniente/ulterior: quando ocorre com o processo j em andamento. Agrega-se
um pedido novo a um processo j existente (ex.: reconveno, ao declaratria incidental, denunciao
da lide feita pelo ru).
A cumulao pode ser ainda classificada em:
a) cumulao homognea: a cumulao feita pela mesma parte, ou seja, quando os pedidos so
cumulados pela mesma parte;
b) cumulao heterognea: aquela em que os pedidos provm de partes distintas (ex.:
reconveno).
A cumulao ainda pode ser dividida em cumulao prpria e imprpria. Essa a classificao
mais importante:
a) cumulao prpria: regida pela conjuno e, ou seja, formulam-se vrios pedidos para que
todos sejam acolhidos; assim, a cumulao prpria quando os vrios pedidos podem ser acolhidos.
Quer-se uma coisa e outra, e outra, e outra... Tudo o que se pede se quer, e tudo pode ser acolhido ao
mesmo tempo. Esta a cumulao mais freqente. Ela se divide em duas:
a.1) cumulao prpria simples: nela o acolhimento de um pedido no depende do
acolhimento do outro; o autor quer A e B e o acolhimento de um irrelevante para o acolhimento do
outro, no h entre os pedidos nenhuma dependncia, ambos podem ser acolhidos e ambos podem ser
rejeitados (ex.: danos morais e danos materiais).
a.2) cumulao prpria sucessiva: nela o acolhimento de um pedido depende do
acolhimento do outro. Um pedido s pode ser acolhido se o outro for acolhido tambm. O autor quer A e
104

B, mas o acolhimento de B depende do acolhimento de A (ex.: investigao de paternidade e alimentos).
Assim pode-se chegar seguinte frmula: B, s se A.
Obs. imagine uma cumulao sucessiva heterognea: Joo e Maria demandam contra Antnio.
Joo quer A (investigao de paternidade). Maria quer B (ressarcimento das despesas do parto). O
acolhimento de B depende do acolhimento de A. A cumulao prpria sucessiva e heterognea. H um
litisconsrcio ativo sucessivo, pois surge de uma cumulao sucessiva.
b) cumulao imprpria: regida pela conjuno ou. Aqui vrios pedidos so formulados, mas
apenas um pode ser acolhido. O autor quer A, ou B, ou C. possvel ter vrios pedidos cumulados (a
cumulao visual), mas s um deles pode ser acolhido. A cumulao imprpria se divide em duas:
b.1) cumulao imprpria subsidiria ou eventual: ela uma cumulao imprpria na
qual o autor diz que quer A e, se no puder ter A, quer B. O autor estabelece uma hierarquia, uma ordem
de importncia entre seus pedidos. O juiz s vai poder me conceder B se ele antes tiver rejeitado A. Se o
juiz pula para o pedido B sem antes rejeitar A, a sentena ser nula. Tanto assim, que se o autor ganha
B, mas perde em A (obviamente), ele pode recorrer, pois A prioritrio. Pode-se concluir, ento, pela
seguinte frmula: B, s se ~ A..
Ex. Joo prope ao contra Jos e Antnio. Pede a condenao de Jos (A). Se no condenar
Jos, pede a condenao de Antnio (B). Houve uma cumulao eventual. Os pedidos so dirigidos a
rus diferentes. Surge um litisconsrcio entre Jos e Antnio: litisconsrcio eventual (art. 289, CPC).
b.2) cumulao imprpria alternativa: o juiz no tem uma ordem a seguir, j que o autor
no estabelece uma preferncia, uma hierarquia entre os pedidos. O juiz pode dar B, sem examinar A. Se
o juiz der B, o autor no poder recorrer. No h previso expressa de cumulao alternativa. Mas se
entende que ela possvel pela previso da cumulao eventual.
Se o autor pedir que condene uma ou outra pessoa, surge um litisconsrcio alternativo.
Obs.: no se pode confundir cumulao alternativa com pedido alternativo! Pedido alternativo
o pedido que se refere a uma obrigao alternativa (pode ser cumprida por mais de uma prestao). O
pedido de uma obrigao alternativa um pedido nico, mas que pode ser cumprido de mais de uma
forma. O pedido alternativo nico e est previsto no art. 288, CPC. Na cumulao alternativa h mais
de um pedido, mas s um pode ser acolhido. Esta a diferena.
Assim:
Pedido alternativo a imagem de um Y deitado virado para o oriente. Comea-se com uma
unidade e termina-se com uma alternncia.
Cumulao alternativa a imagem de um Y deitado virado para o ocidente. Comea-se com uma
alternncia e termina-se com uma unidade.
Cumulao de pedidos e Litisconsrcio:
As cumulaes de pedido podem gerar 3 tipos de litisconsrcio:
- Litisconsrcio Sucessivo: a me pede reembolso das despesas do parto e a criana pede o
reconhecimento da paternidade o acolhimento do pedido da me depende do acolhimento do pedido
do filho. uma aplicao da cumulao sucessiva.
- Litisconsrcio eventual: denunciao da lide feita pelo autor ( o exemplo mais famoso de
litisconsrcio eventual) o autor A quer algo de B, mas se perder para B (ou seja, para a hiptese de
perder para B), quer que C o indenize. Ele quer mesmo ganhar de B, mas se perder de B quer contra C.
uma cumulao eventual, que gera um litisconsrcio eventual entre B e C porque o segundo pedido s
pode ser acolhido se o primeiro for rejeitado.
- Litisconsrcio alternativo: um devedor est na dvida sobre quem seja o seu credor requer ao
juiz que possa consignar o pagamento para A ou para B, sem estabelecer importncia entre eles. caso
de cumulao alternativa e, como h mais de um ru e h um pedido contra cada um deles, podendo um
s deles ser acolhido, trata-se de um litisconsrcio alternativo.
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Requisitos para a Cumulao de pedidos:
a) Competncia: preciso que o juzo seja competente para todos os pedidos cumulados. Se o
juiz no competente para um dos pedidos, no ir admitir a cumulao, mas ir processar o
pedido para o qual competente.
b) Identidade de procedimento: preciso que os pedidos cumulados tramitem sob o mesmo
procedimento. Se para cada pedido houver um tipo de procedimento, a cumulao s ser
admitida se o autor optar pelo procedimento ordinrio. Art. 292, 2, CPC: Quando, para
cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se- a cumulao, se o
autor empregar o procedimento ordinrio. Isso s se aplica aos casos em que o
procedimento especial daqueles criados para proteger o autor, como o caso das
possessrias. O autor pode abrir mo do procedimento especial e optar pelo rito ordinrio. Se
o procedimento for criado para proteger o ru, como o caso da interdio, o autor no pode
optar pelo procedimento ordinrio.
c) Compatibilidade dos pedidos: os pedidos cumulados ho de ser compatveis. Se forem
incompatveis haver inpcia. Obs.: esse requisito s se aplica cumulao prpria
cumulao imprpria no exige compatibilidade, at porque se ela imprpria, s se quer um
pedido (e no todos ao mesmo tempo), portanto eles no precisam ser compatveis.
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RESPOSTA DO RU:
O ru demandado pode vir em juzo e responder das mais variadas maneiras: revelia,
reconhecimento da procedncia do pedido, contestao, reconveno, impugnao ao valor da causa,
excees instrumentais, incompetncia relativa (impedimento e suspeio), pedido de revogao da
justia gratuita deferida ao autor.
(11/05/09)
Teoria da Exceo:
Ao contrrio da Teoria da Ao, que est relacionada ao autor, a Teoria da Exceo (e mais: a
palavra Exceo), na linguagem jurdica, remete ao ru.
Mas, assim como a palavra ao tem vrios sentidos, a palavra exceo tambm tem vrios
sentidos, que so simtricos aos da palavra ao so eles:
a) Sentido constitucional: o direito de defesa. Assim, como a ao em sentido constitucional
o direito de ir ao Judicirio, a exceo aqui o direito de se defender.
b) Sentido processual: qualquer defesa apresentada pelo ru; assim, tudo o que o ru alega em
sua defesa uma exceo. Da mesma forma que a ao em sentido processual quer dizer
demanda, exerccio do direito de ir a juzo, a palavra exceo, neste sentido, quer dizer
exerccio do direito de defesa, qualquer defesa concretamente formulada.
c) Sentido material: a chamada exceo substancial (uma figura um pouco esdrxula e em
geral estudada de maneira superficial). Exceo substancial um direito do demandado. No
um instituto processual, mas sim material. Ela um direito utilizado como defesa ao ataque
que foi dirigido ao ru ( um direito usado como mecanismo de defesa). A exceo
substancial um direito contra direito: um direito utilizado contra um outro direito, mas
que se exerce como defesa. O autor tem o direito dele e o ru tem um outro direito que
aniquila o direito do autor. um antdoto contra um veneno. O ru tem um direito contra o
direito do autor. O contra-direito pressupe o direito do adversrio (pois o objetivo do contradireito neutralizar o direito). Este direito do ru uma defesa, exercitado na contestao.
uma defesa com uma peculiaridade: tambm um direito (ou seja, um direito utilizado
como defesa). Ateno: quem exerce uma exceo substancial no nega o direito do autor,
no nega a pretenso do autor. Quem exerce uma exceo substancial pressupe o direito do
autor para neutraliz-lo (o antdoto no nega o veneno, mas sim parte do pressuposto de que
h o veneno, para ento aniquil-lo). No se pode reconvir para alegar exceo substancial,
pois um direito de defesa.
Exemplos:
- o mais famoso exemplo de exceo substancial a exceo de contrato no cumprido (o
ru no nega o que o autor quer, mas diz que o autor no tem direito ao que quer enquanto
no cumprir sua parte. um exerccio contra o direito do autor);
- direito de reteno (direito de reter a coisa pelo valor das benfeitorias depois de pago o
valor das benfeitorias o ru devolver a coisa) um direito utilizado como defesa;
- prescrio (direito de no pagar a dvida prescrita no se nega o crdito, o direito do
autor, mas apenas se alega que o crdito prescreveu).
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Esses exemplos so indiscutveis. Numa eventual questo aberta melhor parar nesses
exemplos. H um ex. de exceo substancial mais polmico, que a compensao a
compensao um contra-crdito (e por isso um contra direito), e isso indiscutvel. Mas
parte da doutrina (conforme Pontes de Miranda) no coloca a compensao como exceo
substancial, pois a compensao visa a extino do crdito. Para Pontes, para ser exceo
substancial preciso que vise apenas a neutralizao do direito. Da mesma forma, alegao
de usucapio em defesa, para Pontes, no exceo substancial, pois visa extinguir o direito
do dono.
As excees substanciais, como so direitos, no podem ser conhecidas de ofcio. Exceo
substancial que o juiz conhece de ofcio, significa que o juiz exerce um direito de defesa pelo
demandado. Por isso o prof. entende que a prescrio no pode ser reconhecida de ofcio.
As excees substanciais uma das espcies de defesas, e isso o que relevante para o
direito processual. No mais, trata-se de uma matria de direito material (Direito Civil).
**art. 190, CC: A exceo prescreve no mesmo prazo em que a pretenso (trata da
exceo substancial). Como veremos, as excees substanciais so defesas de mrito.
Aqui estudaremos mais a fundo a acepo processual da palavra Exceo: direito de defesa.
Classificao das Defesas:
1 Classificao: a que divide as defesas em:

a) Defesas de admissibilidade: so as defesas opostas contra a regularidade do processo; o ru,
em sua defesa, questiona a regularidade do processo, ou seja, a possibilidade de um pedido ser
examinado pelo juiz. Tm por objetivo que o pedido no seja examinado. Ex.: incompetncia, conexo,
carncia de ao, falta de pressuposto processual, etc. No direito brasileiro, a defesa de admissibilidade
prioritria defesa de mrito (art. 301, CPC).
b) Defesas de mrito: so as defesas que tm por objetivo impedir o acolhimento do pedido.
Ex.: pagamento, decadncia, nulidade absoluta do negcio, e todas as excees substanciais. As
excees substanciais, assim como o pagamento e a decadncia, so sempre defesa de mrito.
2 Classificao:
a) Defesa direta: aquela em que o ru no traz nenhum fato novo ao processo; uma defesa que
no agrega nada de novo do ponto de vista ftico ao processo. O ru se defende sem alegar fato
novo. So apenas duas as suas espcies: a.1) h defesa direita quando o ru nega os fatos
afirmados pelo autor; a.2) h defesa direta quando o ru reconhece os fatos do autor, mas nega as
conseqncias jurdicas pretendidas pelo autor (o que o autor pretende extrair do que ocorreu)
essa segunda modalidade de defesa direta tambm chamada de Confisso qualificada.
Obs. sobre a defesa direta:
- se a defesa direta, todo o nus da prova do autor (j que o ru no traz fato novo algum);
- se a defesa direta, no haver rplica (manifestao do autor sobre a contestao);
- toda defesa direta de mrito (sem excees).
b) Defesa indireta: aquela em que o ru traz fato novo ao processo; ele agrega ao processo fato
novo sempre que se defende. Ai haver necessidade de rplica (o autor ser ouvido para se
manifestar sobre tais fatos novos). Se a defesa indireta, o nus da prova do fato novo do ru.
Ateno: toda exceo substancial defesa indireta ( defesa indireta de mrito). Toda defesa de
admissibilidade indireta.
Dicas:
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- a defesa de admissibilidade sempre indireta;
- a defesa direta sempre de mrito;
- existe defesa de mrito indireta. Ex. excees substanciais;
- quando o ru reconhece os fatos do autor (como na exceo substancial), mas traz fato novo que
impede, modifica ou extingue o que o autor quer, ocorre o que se chama confisso complexa, porque
tem a parte da confisso e a parte da alegao de fatos novos. Quando a confisso complexa, fala-se
que ela divisvel ou cindvel, o que significa que o juiz pode aceitar apenas uma parte dela (pode, por
ex., aceitar apenas a confisso e no aceitar o fato novo, pode dividi-la, j que ela composta de duas
partes). Ateno: a confisso de regra indivisvel, ela s divisvel se for complexa (a confisso
qualificada no cindvel, s a complexa o ) art. 354, CPC.
3 Classificao:
a) Objees: objeo a defesa que o juiz pode conhecer de ofcio. Se a defesa for daquelas que o
juiz pode conhecer de ofcio, trata-se de objeo. Ex.: incompetncia absoluta, decadncia legal,
carncia de ao, pagamento (ateno para esse ex.: se houver nos autos prova do pagamento, o
juiz pode conhecer dele de ofcio).
b) Excees em sentido estrito: so as defesas que o juiz na pode conhecer de ofcio. Ex.:
incompetncia relativa, decadncia convencional, excees substanciais (exceto a prescrio) e o
compromisso arbitral.
Obs.: Exceo de Pr-executividade: o nome que se d a um tipo de defesa na execuo, deita de
maneira mais simples. Ser estudado de forma mais aprofundada no intensivo II. Para alguns autores
como Nelson Nery, ela deveria se chamar objeo de pr-executividade, mas prevalece o nome exceo
porque esta palavra pode significar qualquer defesa, e a jurisprudncia comeou a dizer que por exceo
de pr-executividade pode ser alegada qualquer defesa.
4 Classificao:
a) Defesa Peremptria: a defesa que visa exterminar o que o autor pretende; uma defesa com
fins destrutivos, que visa aniquilar a pretenso do autor. Ex.: prescrio, pagamento, carncia de
ao, decadncia, conveno de arbitragem.
b) Defesa Dilatria: a defesa que visa apenas retardar o que o autor pretende; ela cria um
obstculo temporrio para dilatar no tempo o que o autor pretende. Ex. de defesa dilatria de
admissibilidade: conexo, incompetncia (s se quer a remessa dos autos ao juzo competente,
para retardar o que o autor pretende); ex. de defesa dilatria de mrito: direito de reteno,
exceo de contrato no cumprido (tem por objetivo retardar no tempo o pedido do autor, j que
quando este cumprir sua obrigao, o ru tambm dever cumprir com sua).
Contestao:
Conceito:
A contestao o instrumento da defesa, assim como a petio inicial o instrumento da ao.
Ou seja, a forma pela qual se apresenta a defesa em juzo. Assim, o que foi dito sobre a PI pode ser
aplicado contestao, desde que ressalvado que se trata de uma pea de defesa.
Regras Bsicas da Contestao:
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A contestao se estrutura sob duas regras bsicas:
I) Princpio da Concentrao da Defesa ou Eventualidade: a contestao tem de conter
toda a defesa do ru; a contestao concentra a defesa do ru. Ademais, o ru tem que alegar tudo o que
puder, para a eventualidade do que passar pela mente do juiz, ou seja, para o caso de superado um
argumento, deve a contestao concentrar todo outro argumento possvel. Por isso se admite cumulao
imprpria de defesas formula-se mais de uma defesa, para pelo menos uma ser acolhida (art. 300,
CPC). Ocorre que este Princpio sofre duas mitigaes: a primeira o fato de que existem defesas que
tem de ser alegadas, exercidas fora da contestao, por imposio do prprio Cdigo (e, portanto, quebra
a concentrao da contestao) o que ocorre com a incompetncia relativa, impedimento e suspeio;
a segunda que existem algumas defesas que podem ser alegadas, exercidas, deduzidas depois da
contestao o caso das defesas decorrentes de fatos supervenientes, das objees (porque podem ser
conhecidas de ofcio, podem ser alegadas a qualquer tempo), e das matrias que a lei autoriza sejam
alegadas a qualquer tempo (mesmo no sendo objees), que o caso da decadncia convencional.
*art. 303, CPC.
II) nus da Impugnao Especificada: o ru tem o nus de impugnar cada um dos fatos
afirmados pelo autor, sob pena de que o fato no contestado especificadamente seja considerado como
fato ocorrido, admitido como incontroverso (portanto, dispensa prova). Ou seja, pelo nus da
impugnao especificada no se admite contestao genrica. art. 302, CPC.
Este Princpio sofre tambm duas mitigaes:
- a primeira o fato de que alguns sujeitos esto dispensados deste nus o caso do curador
especial, do advogado dativo e do MP. OBS. a) percebam que so sujeitos que caem no processo de pra
quedas para fazerem a defesa do ru, por isso seria muito complicado fazer essa impugnao especfica;
b) o MP foi includo nesse rol em 1973, na poca em que podia defender interditando; mas essa regra
no tem mais aplicao prtica; c) muito gente entende que a Fazenda Pblica tambm est dispensada
de impugnar especificamente, mas o prof. entende que seria um comportamento anti-tico;
- a segunda mitigao ao nus da impugnao especificada que alguns fatos mesmo que no
impugnados no podem ser considerados como ocorridos, porque no podem ser provados pela simples
no impugnao do ru, a no impugnao do ru no pode suprir a prova, nem ser capaz de dispensar
a prova dos fatos art. 302, I - so os fatos que no podem ser confessados (e por isso tambm no
podem ser considerados verdadeiros se no impugnados, cabendo ao autor prov-los so os fatos
relacionados a direito indisponvel), II - os fatos que s se provam por instrumento (o silncio do ru no
supre a falta do instrumento quando este considerado da essncia do ato, como o caso do
testamento), e, por fim, III - tambm no se aplica essa presuno de veracidade quando o fato no
impugnado estiver em contraste com o resto da defesa do ru (quando o contexto da defesa revela que o
ru pretendia impugnar, o conjunto da defesa revela o animus de impugnar o fato, embora no o tenha
feito).
Revelia:
a no apresentao tempestiva da contestao. Ou seja, o ru, citado, no respondeu, trazendo
sua defesa, dentro do prazo.
Revelia um fato: o fato da no apresentao tempestiva da defesa.
Este fato tem vrias conseqncias jurdicas. E ateno: o fato revelia diferente das
conseqncias jurdicas (efeitos nocivos ao ru) da revelia.
To importante como saber quais so esses efeitos nocivos da revelia, saber o que pode ser
feito para proteger o ru revel. o que estudaremos a partir de agora.
Efeitos da revelia:
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1) Efeito material: presuno de veracidade dos fatos afirmados pelo autor - o efeito mais
conhecido. a confisso ficta. Ela no se confunde com a prpria revelia (revelia o fato de no
apresentar defesa, a confisso ficta um dos efeitos da revelia).
2) Efeito processual: prosseguimento do processo sem a intimao do ru revel - um efeito
muito drstico.
3) Precluso da possibilidade de se apresentar algumas defesas: a revelia faz com que
algumas defesas fiquem preclusas.
4) Possibilidade de julgamento antecipado da lide: o que se pode chamar de efeito mediato
da revelia; um efeito que s ocorrer se houver confisso ficta (ele s ocorrer se aquele efeito da
confisso ficta ocorrer ou seja, havendo confisso ficta pode haver julgamento antecipado da lide).
um efeito reflexo, pois pressupe o primeiro efeito.
**Mitigaes aos efeitos da revelia sistema de proteo do ru revel:
So 12:
1) A presuno de veracidade no um efeito automtico, necessrio da revelia. A presuno de
veracidade depende de um mnimo de verossimilhana das alegaes do autor. Se as afirmaes do autor
forem absurdas, no ser a revelia que as tornaro alegaes verdicas. Esse entendimento j est
consagrado expressamente nos Jesps e procedimento sumrio. No haver presuno de veracidade se o
contrrio resultar da prova dos autos.
2) A presuno de veracidade recai apenas sobre os fatos. O que significa que o ru revel pode ganhar.
A revelia no significa procedncia do pedido.
3) Existem alegaes de defesa que podem ser feitas aps o prazo da contestao. O ru revel pode vir
ao processo posteriormente para alegar uma dessas defesas que no precluem (art. 303, CPC).
4) O ru revel tem o direito de intervir no processo a qualquer momento. E a partir de sua interveno
tem o direito de ser intimado dos atos subseqentes (art. 322, CPC e smula 231, STF: O revel, em
processo civil, pode produzir provas, desde que comparea em tempo oportuno).
5) Ru revel que tem advogado nos autos tem o direito de ser intimado (art. 322, caput, CPC). Aquele
efeito da revelia no se lhe aplica.
6) Havendo revelia, o autor s poder alterar o pedido ou a causa de pedir se promover nova citao.
art. 321, CPC.
7) Sentena proferida contra ru revel no citado ou citado invalidamente pode ser impugnada a
qualquer tempo, por meio da chamada querela nullitatis. Ou seja, a querela nullitatis mais uma
mitigao dos efeitos da revelia, e mais uma forma de proteger o ru.
8) Ru revel citado por edital ou com hora certa tem direito a curador especial. Revelia que decorre de
citao por edital ou com hora certa no produz efeitos. Nomeia-se o curador especial, que ter que fazer
a defesa (art. 9, II).
9) O assistente simples pode conduzir o processo pelo assistido revel (art. 52, PU, CPC).
O art. 320, CPC (A revelia no induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente) traz
hipteses em que no ocorrer a presuno de veracidade.
111

10) art. 320, I, CPC: se, havendo pluralidade de rus, algum deles contestar a ao: havendo
litisconsrcio passivo, se um contestar beneficia a todos. Aplica-se ao litisconsrcio unitrio. Em relao
ao litisconsrcio simples, esse dispositivo pode se aplicar aos fatos comuns.
11) art. 320, II, CPC: se o litgio versar sobre direitos indisponveis.
12) art. 320, III, CPC: se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico, que a lei
considere indispensvel prova do ato: ato que s se prova por instrumento, s se prova por
instrumento. A revelia no supre a prova por instrumento quando for da substncia do ato.
Excees Instrumentais:
So defesas deduzidas separadamente da contestao, sendo autuadas tambm separadamente

(recebem autos prprios), gerando um incidente processual.
Esto reguladas no cdigo como resposta do ru.
Aqui importante dividir o estudo em dois grupos:
a) Exceo pela qual se alega a incompetncia relativa, e
b) Exceo pela qual se alega o impedimento ou a suspeio.
Vocabulrio importante:
- excipiente: o sujeito que prope a exceo, ou seja, quem alega a exceo.
- exceto ou excepto: aquele contra quem se alega a exceo.
A lei diz que o prazo para entrar com as excees instrumentais conta-se da data do fato que
gerou incompetncia, impedimento ou suspeio.
Art. 305. Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdio, cabendo
parte oferecer exceo, no prazo de 15 (quinze) dias, contado do fato que ocasionou a incompetncia, o
impedimento ou a suspeio.
Observaes a respeito do art. 305, CPC:
1) a incompetncia relativa sempre no primeiro momento que couber falar nos autos (no incio)
no existe incompetncia relativa superveniente. Assim, depois de citado o ru ter 15 dias para alegla, sob pena de precluso. Se se tratar de Fazenda Pblica, apesar de a lei no falar expressamente (j
que diz que o benefcio do prazo prolongado para contestar), entende-se que ele tambm se aplica aqui
qudruplo para contestar e dobro para recorrer;
2) Esse prazo de 15 dias incuo para o impedimento. No h prazo para alegar impedimento,
que pode ser alegado a qualquer tempo. Ele gera, inclusive, ao rescisria;
3) Embora exista prazo para alegar suspeio, ele s se aplica s partes. S as partes podem
perder o direito de argir suspeio, pois o juiz pode se declarar suspeito a qualquer tempo.
4) O impedimento e a suspeio podem ocorrer durante o processo. At porque o juiz pode se
tornar impedido ou suspeito no curso do processo, ou at mesmo na sentena (caso na sentena ele se
mostre parcial). Obs. h uma regra no Cdigo Eleitoral que diz que no se deve aceitar a suspeio se
ela foi provocada pela parte. Eis um comportamento temerrio para burlar o juiz natural. Aplica-se, por
analogia, ao processo civil, como conseqncia da boa-f (editorial 61).
a) Exceo de Incompetncia Relativa:
Na exceo de incompetncia relativa, sempre o ru o excipiente e o autor o exceto. Por conta
disso, sempre o juiz da causa que julgar esta exceo, e esta deciso do juiz uma deciso
interlocutria impugnvel por agravo de instrumento.
112

A incompetncia relativa pode ser suscitada no domiclio do ru. O ru no precisa ir ao foro
onde est tramitando a causa para alegar incompetncia relativa (Art. 305, PU, CPC).
A incompetncia relativa tem por objetivo a remessa dos autos ao juzo competente. preciso
lembrar que a incompetncia relativa no gera a nulidade dos atos decisrios.
b) Exceo de Impedimento ou de Suspeio:
O excipiente pode ser qualquer das partes. A alegao de impedimento e suspeio no
necessariamente uma resposta do ru. Para o professor, melhor utilizar a expresso: argio de
impedimento ou suspeio e no exceo, pois no sempre o ru que a alega. O exceto pode ser o
juiz, o tribunal, o membro do MP, o servidor e o perito. Ou seja, a outra parte no o exceto.
As excees instrumentais suspendem, em regra, o processo. Quando a argio de suspeio ou
impedimento dirigida contra o promotor, o escrivo ou o perito (algum que no juiz), essa argio
no suspende o processo. Todas as excees instrumentais (incompetncia relativa, impedimento, ou
suspeio) suspendem o processo, menos essas. E, alm de no suspenderem o processo, as argies de
impedimento ou suspeio contra perito, escrivo ou promotor sero julgadas pelo prprio juiz da causa,
que julgar em deciso interlocutria impugnvel por agravo de instrumento. OBS. o impedimento e a
suspeio tm por objetivo remeter os autos ao rgo substituto (na incompetncia relativa vai para o
juzo competente).
Mas, quando o impedimento ou suspeio so dirigidos ao rgo jurisdicional (juiz), nesses
casos quem julgar sempre um tribunal. Se o juiz no se reconhecer impedido ou suspeito, o tribunal
que julgar essa argio. Assim, a deciso do tribunal no ser uma deciso interlocutria, e sim um
acrdo, e como acrdo que , ser impugnvel por Resp. ou RE, conforme o caso.
O TJ ou TRF julga EIS de juzes e desembargadores. O STJ e o STF julgam EIS de seus
ministros.
Se algum quiser alegar o impedimento ou suspeio de um tribunal inteiro ou da maioria
absoluta de um tribunal ser o STF que julgar a argio de suspeio ou impedimento de qualquer
tribunal. Se o STF entender que o tribunal suspeito, tambm julgar a causa.
Mas e se a suspeio for do STF? Se a suspeio for do STF inteiro, no h soluo; mas se a
suspeio for de parte do STF e esse nmero inviabilizar quorum de votao, ai ento sero chamados
ministros do STJ para compor o quorum (foi o que houve no julgamento de Collor).
Poder Especial de Advogado: h uma discusso na jurisprudncia sobre se alegar suspeio exige
poder especial do advogado. Ou seja, seria preciso uma autorizao especial na procurao ou o poder
geral j autoriza que o advogado argua a suspeio? No mbito do processo penal entende-se que
preciso poder especial para tanto, mas no mbito civil no se entende necessrio o poder especial (mas
conveniente).
Os atos decisrios antes praticados so nulos (alguns entendiam que isso s valia para os casos
de impedimento, mas o que predomina hoje que vale tanto para o impedimento como para a
suspeio);
O juiz que no aceitou a suspeio que depois veio a ser reconhecida arcar com as custas do
retardamento (art. 314, CPC e o juiz pode recorrer dessa deciso, e aqui h uma discusso na
doutrina sobre se o juiz tem ou no capacidade postulatria);
Questo polmica: uma deciso sobre suspeio e impedimento vale para outros processos alm
daquele em que ela foi proferida? H coisa julgada? A maioria, inclusive o professor entende que sim,
mas h polmica sobre esse assunto. Se as coisas mudarem, a coisa julgada no se aplica. Ela s se
aplica rebus sic stantibus.
113
Reconveno:
A reconveno uma ao do ru, contra o autor no mesmo processo em que o ru est sendo
demandado. Reconveno uma modalidade de resposta do ru, mas no defesa, demanda, ataque.
O ru agrega um pedido novo ao processo, mas no gera processo novo. A reconveno amplia
objetivamente o processo. Torna o processo um processo maior do ponto de vista objetivo, porque um
novo pedido feito, sem gerar processo novo.
A reconveno um incidente do processo. Tanto assim que se o juiz indeferir a PI da
reconveno, essa ser uma deciso interlocutria impugnvel por agravo de instrumento (ele no estar
extinguindo o processo).
A ao e a reconveno devero ser julgadas simultaneamente na mesma sentena, embora sejam
aes autnomas. Isso significa que uma delas pode no ser julgada, ou seja, pode faltar um requisito a
uma delas.
Importante: o ru que reconvm exerce o verbo reconvir, que um verbo da famlia do verbo
vir (e no do verbo ver). Por isso, o ru reconveio ou interveio (e no reconviu ou interviu). O
ru que reconvm chamando de ru reconvinte. E o autor, que ser o ru da reconveno, o
reconvindo.
Competncia: para o ru reconvir, preciso que juiz seja tambm competente para a
reconveno. Se no for competente para a reconveno, o juiz no a aceitar.
O autor ser intimado, na pessoa do seu advogado, para apresentar resposta reconveno no
prazo de 15 dias. O autor, ru da reconveno, pode ser revel. Mas um revel que est nos autos,
portanto, tem direito de ser intimado dos demais atos processuais. No se aplica a ele a confisso ficta se
a PI dele tiver uma verso diferente sobre os fatos. S h confisso ficta na reconveno quanto a fatos
completamente novos, at ento no vistos (sobre os quais o autor ainda no se manifestou na PI).
O autor poder, ainda, apresentar uma reconveno da reconveno, pois sendo ru da
reconveno pode apresentar qualquer resposta do ru, ou seja, pode apresentar reconveno.
Prazo: a reconveno tem que ser oferecida no prazo da contestao. Tanto que se for ente
pblico, ter prazo em qudruplo para reconvir. Mas, se o sujeito quer reconvir e contestar, ao mesmo
tempo, ele pode faz-lo, mas tem que faz-lo ao mesmo tempo. Ele no pode contestar num dia e
reconvir em outro, nem vice-versa, ainda que dentro do prazo. As duas coisas devem ser feitas ao
mesmo tempo, sob pena de precluso consumativa.
(18/05/09)
Custas: Reconveno tem custas? Na Justia Federal, no, porque existe lei federal que dispensa
as custas para a reconveno ( uma forma de se estimular a reconveno no mesmo processo, para que
no seja necessria a abertura de um novo processo). Na justia estadual, varia conforme a lei de cada
Estado.
Outro requisito da reconveno que precisa ser observado : a reconveno tem de tramitar pelo
mesmo procedimento da ao principal. Se a reconveno agrega pedido novo causa, preciso que
este pedido novo tramite pelo mesmo procedimento do outro. A ao principal e a reconveno devem
seguir juntas, pelo mesmo procedimento.
Procedimento especial: cabe reconveno em procedimento especial? Se a causa tramita em
procedimento especial, o ru pode reconvir? Se o procedimento especial vira ordinrio com a defesa,
cabe reconveno. por isso que cabe reconveno em ao monitria (ela se transmuda em
procedimento ordinrio com a defesa) - Sm. 292, STJ.
Mas nem todo procedimento admite reconveno. Nos Jesps, por ex., no cabe reconveno, por
proibio expressa. No Jesp cabe pedido contraposto. Do ponto de vista substancial no h diferena
entre reconveno e pedido contraposto, eles, substancialmente, so a mesma coisa, j que o pedido
114

contraposto uma demanda do ru contra o autor, da mesma forma que a reconveno. A diferena
entre eles , pois, formal. O pedido contraposto mais singelo do que a reconveno. O pedido
contraposto formulado na prpria contestao e ele fica limitado aos fatos deduzidos pelo autor, ou
seja, o ru no pode, no pedido contraposto, trazer fato novo. O pedido contraposto , assim, uma
reconveno mais simples e com outro nome.
No procedimento sumrio tambm no se admite reconveno. A diferena que no
procedimento sumrio no h regra expressa nesse sentido. Entende-se, doutrinariamente, que no cabe
reconveno no procedimento sumrio porque no sumrio cabe pedido contraposto (e quanto a isso h
previso expressa). Ou seja, a reconveno no caberia no sumrio porque no cabe nos Jesps.
Conexo: A reconveno tem de ser conexa com a ao principal ou com os fundamentos de
defesa. A conexo um pressuposto da reconveno. Essa conexo, pressuposto da reconveno, no
entanto, no a conexo estudada em competncia. O nome o mesmo, mas so coisas distintas.
Conexo para fins de reconveno no a conexo para fins de qualificao de competncia. A conexo
aqui algo muito simples. simplesmente o fato de a reconveno ter a ver com a ao principal ou
com os fundamentos de defesa, ou seja, ter qualquer liame, ter qualquer ligao com a ao principal
ou com os fundamentos de defesa.
- Pergunta: A reconveno pode ampliar subjetivamente o processo? Ou seja, pela reconveno
possvel trazer sujeito novo ao processo? O ru pode reconvir contra outro sujeito que no seja o autor?
A reconveno pode ampliar subjetivamente, desde que ela seja proposta contra o autor e um
terceiro em litisconsrcio necessrio. S neste caso ser possvel tal ampliao.
- Pergunta: Se o autor substituto processual, pode o ru reconvir?
Sim, desde que o ru (B) demande contra o substitudo (C) e o autor (A) responda por C, como
legitimado extraordinrio de C. Ou seja, os dois pressupostos so: preciso que o pedido que B formule
na reconveno seja um pedido dirigido a C (o substitudo) para que A responda (porque A substituto
processual). A lgica a seguinte: A substituto processual ativo, e, havendo reconveno, ele tem que
permanecer como substituto processual passivo. Portanto, o pedido tem que ser para C, mas A ser o
ru. Importante lembrar que cabe reconveno em ao coletiva.
Ex.: uma administradora de consrcio, quando vai a juzo, substituta processual dos
consorciados; se uma administradora de consrcio vai a juzo contra uma empresa, se esta empresa
quiser reconvir, ela tem que reconvir contra os consorciados, e no contra a administradora, para que a
administradora possa atuar como substituta processual passiva dos consorciados.
art. 315, P.U, CPC este um art. muito mal escrito, por isso nem bom l-lo. Basta saber
que o que ele diz exatamente o que foi dito acima.
*Interesse de agir na reconveno:
A grande questo sobre o interesse saber quando a reconveno necessria, ou seja, quando
h interesse de agir na reconveno.
Aqui preciso seguir uma regra geral: No cabe reconveno por falta de interesse quando o
que se pretende por ela puder ser alcanado com a contestao.
Esta uma regra fundamental. No tem erro. Se a reconveno veicular ou pretender algo que
seria possvel se obter com a contestao, a reconveno desnecessria e, portanto, falta interesse de
agir.
Aplicaes desta regra:
- Cabe reconveno para pedir a improcedncia do pedido do autor? No, porque a
improcedncia pode ser obtida com a contestao.
- O autor entra com uma ao declaratria positiva (quer obter a declarao da existncia de uma
relao jurdica). Cabe reconveno para pedir a declarao de inexistncia da relao jurdica? No,
porque a declarao de inexistncia pode ser obtida com a simples defesa. Seria, pois, a reconveno,
desnecessria.
115

- Cabe reconveno em ao declaratria? Sim, cabe. S no cabe para pedir a declarao
contrria (o contrrio do que o autor est pedindo), como visto acima. Sm. 258, STF: admissvel
reconveno em ao declaratria.
- Cabe reconveno para pedir compensao? No, porque a compensao um contra-direito, e
como contra-direito que , deve ser alegado em defesa. Assim, no h necessidade de reconvir para
aleg-la. Assim, chegamos a uma outra regra: no cabe reconveno para exercer exceo substancial
(qualquer que seja ela), j que exceo substancial defesa.
Mas ateno: o ru pode reconvir para pedir uma eventual diferena que resulte da compensao.
Se a compensao gerar para o ru um crdito, ele pode reconvir para pedir a diferena do crdito.
- Em caso de oferta de alimentos, se o pai oferta R$1.000,00 e o filho quer R$3.000,00, precisa
reconvir? No, porque a ao de oferta de alimentos uma ao dplice, por isso basta que o ru se
defenda para que ele exera a sua pretenso.
*Importante:
- Smula 381, STJ: clusulas abusivas dos contratos bancrios. uma smula pessimamente redigida.
No corresponde aos seus precedentes. Ler o editorial 63, site do professor.
116

(30/05/09 aula de sbado)
PROVIDNCIAS PRELIMINARES:
As providencias preliminares preparam o julgamento conforme o estado do processo e servem

para sanear o feito.
Aps o prazo de resposta do ru os autos voltam para ao juiz. A partir desse momento, d-se
incio a uma fase chamada de fase de saneamento.
A fase chama-se de saneamento porque uma fase em que o magistrado toma providncias para
que o processo fique limpo, organizado, reparado, regularizado, ou seja, apto para que nele seja
proferida uma deciso. Essa deciso, preparada por essas providncias, denominada julgamento
conforme o estado do processo. As providncias tomadas pelo juiz so as providncias preliminares.
Ateno: no podemos confundir saneamento com fase de saneamento. O saneamento acontece
ao longo de todo o processo, j que durante todo ele, o magistrado tem que tomar providncias
saneadoras (ex.: mandar emendar uma PI defeituosa). O saneamento acontece, pois, durante todo o
processo. Mas, na fase de saneamento os atos de saneamento so concentrados, ou seja, o momento
propcio para isso (mas no o nico momento em que a atividade de saneamento acontece).
Exemplos de providncias preliminares:
- se o ru fez uma defesa indireta, a providncia preliminar que deve ser tomada a intimao do
autor para a rplica;
- se o ru revel, mas a citao se deu por edital, a providncia preliminar a ser tomada a
nomeao de curador especial;
- o ru reconveio, a providncia preliminar a ser tomada a intimao do autor para contestar a
reconveno;
- o ru, em sua defesa, aponta um vcio processual, a providncia preliminar a ser tomada pelo
juiz a determinao da correo do vcio;
- se o ru fez uma denunciao da lide em sua defesa, o juiz dever determinar a citao do
denunciado (do chamado, do nomeado autoria).
Existe uma providncia preliminar que merece uma anlise mais detalhada: trata-se da ao
declaratria incidental.
Ao declaratria incidental:
Antes de sabermos o que a ao declaratria incidental, preciso antes saber o que uma
questo prejudicial. Questo prejudicial uma questo que tem que ser examinada antes de outra
questo. H entre elas uma relao de subordinao lgica. A questo prejudicial logicamente prvia
em relao questo subordinada.
Essa subordinao ocorre porque a soluo da questo prejudicial pode determinar a soluo da
questo prejudicada.
Ex.: a paternidade prejudicial aos alimentos ora, se no for pai, no deve alimentos. Ou seja,
a soluo desta questo pode determinar a soluo da questo seguinte.
Questo incidente x questo principal: so duas noes tericas muito importantes:
Qualquer deciso na vida de um ser humano pode ser fracionada em duas partes ex.: fazer algo
ou no fazer algo, casar ou no casar, etc. Para decidir se casa ou no casa, ser necessrio examinar
algumas questes anteriores: gostar, diminuir a liberdade, tem dinheiro, etc. A questo principal aquela
que objeto da deciso, as questes incidentes (anteriores) so aquelas que devem ser examinadas para
que se tome a deciso principal.
117

No processo a mesma coisa: existe a questo principal que o pedido (acolher ou no o
pedido), e as questes incidentes so aquelas que devem ser examinadas para que o pedido seja
examinado, para ser acolhido ou rejeitado. Isso acontece em todo e qualquer processo, no h excees.
As questes incidentes sero examinadas na fundamentao da sentena. A questo principal
ser examinada no dispositivo da deciso.
A coisa julgada atinge a soluo da questo principal. O que o juiz examina como questo
incidente no faz coisa julgada.
Questo incidenter tantum o nome que se d a anlise incidente da questo. Quando se examina
uma questo como uma questo incidente, como uma questo que compor a fundamentao da deciso,
se diz que a questo foi examinada incidenter tantum (ou seja, foi examinada como um fundamento para
a deciso de uma outra questo). Aplicao prtica: quando se estuda controle difuso de
constitucionalidade, aprende-se que se trata de um controle incidenter tantum ou incidental, porque nele
a inconstitucionalidade examinada como fundamento, como uma questo incidente; por isso que no
h coisa julgada em relao inconstitucionalidade.
Menos famoso, mas tambm muito importante o modo de se referir soluo da questo
principal: principaliter tantum. A sua soluo faz coisa julgada.
Essa diferena absolutamente indispensvel para a compreenso do processo.
No h como saber se uma questo sempre incidente ou sempre principal, porque depende da
maneira como ela aparece em cada processo. Uma mesma questo, num mesmo processo, no pode ser
ao mesmo tempo incidente e principal, mas em processos diferentes uma mesma questo pode aparecer
de forma diferente.
Ex.: investigao de paternidade a questo sobre a paternidade a principal. Mas, numa ao
de alimentos, a paternidade uma questo incidente.
Vista esta introduo, passemos ao estudo da ao declaratria incidental:
*Uma questo prejudicial uma questo incidente ou principal? Depende de como ela veio no
processo. Se ela o pedido do processo, ela a questo principal, mas ela tambm pode ser uma questo
incidente.
A paternidade, por ex., prejudicial que pode ser principal ou incidente.
Proposta uma demanda, o autor tem duas opes em relao questo prejudicial:
a) ou ele j coloca a questo prejudicial como objeto do processo (j prope a demanda e j faz
um pedido colocando esta questo prejudicial desde o incio como objeto do processo, que
passa a ter duas questes principais), e ai a soluo da questo prejudicial far coisa julgada
(ex. investigao de paternidade cumulada com alimentos);
b) pode ser que o autor proponha a demanda colocando a prejudicial como simples fundamento;
ele no formula um pedido sobre a questo prejudicial, mas simplesmente a coloca como
fundamento. Ex.: ao de alimentos, em que a questo da paternidade ser analisada como
simples fundamento.
Se o autor coloca a questo prejudicial como simples fundamento, e o ru, em sua defesa, nega a
existncia da questo prejudicial ex.: na defesa da ao de alimentos o ru diz que no o pai,
negando a questo prejudicial afirmada pelo autor o autor ento tem que ser intimado da contestao
para que, se quiser, em 10 dias, promover a Ao Declaratria Incidental.
O autor ento dir ao juiz que o ru negou a existncia da questo prejudicial, que foi posta como
simples fundamento. E que, por isso, agora, quer transformar essa questo prejudicial em questo
principal, para que a deciso sobre ela passe a fazer coisa julgada. Trata-se, pois, de um novo pedido
feito pelo autor, para transformar a questo prejudicial em questo principal. Ele pretende ento que o
juiz passe a examinar a questo como uma questo principal (principaliter tantum). O processo passa a
ter 2 pedidos: o pedido feito na inicial mais o pedido da declaratria incidental.
A ADI uma cumulao de pedidos ulterior. uma nova chance dada ao autor de formular um
pedido.
118

A ADI transforma a anlise da questo prejudicial de incidenter tantum para principaliter
tantum, com o objetivo de que a deciso sobre ela possa tornar-se indiscutvel pela coisa julgada.
Pergunta: a ADI pode ser proposta pelo ru?
Sim, mas como reconveno. A ADI proposta pelo ru uma reconveno. No h diferena
nisso. Por isso o cdigo fala apenas em autor, j que para o ru j existe a figura da reconveno.
art. 325, CPC.
art. 469, III, CPC.
Concluindo: para uma questo prejudicial ser questo principal, ou ela j colocada no processo
como questo principal, ou ela se torna principal por meio da ADI.
art. 470, CPC.
Ateno:
Livro do prof., Vol. I. (Captulo das Providencias Preliminares). Mas antes preciso ler um
captulo introdutrio chamado Teoria da Cognio, que se encontra no incio do livro.
Ultrapassadas as providncias preliminares, o magistrado ter que tomar uma deciso no
processo. Esta deciso o julgamento conforme o estado do processo.
119

JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO:
Este julgamento conforme o estado do processo pode assumir 7 possveis variaes, que sero a
partir de agora examinadas.
1) Extino do processo sem resoluo do mrito:
Est regulada no art. 267, CPC. Este art. tem 10 incisos e preciso examinar cada um deles.
Esses incisos devem ser organizados em 3 grupos ou seja, a extino do processo sem resoluo do
processo pode ser dar:
a) por morte: inciso IX;
b) por revogao: incisos II, III e VIII (nesses casos ocorre a perda da vontade);
c) por invalidade: incisos I, IV, V, VI e VII (nesses casos h um defeito).
So, pois, causas substancialmente diferentes, assim como as conseqncias para cada uma
delas.
Obs. importante: o inciso X do art. 267 diz que o processo se extingue sem exame de mrito por
confuso. Assim, a confuso seria uma quarta espcie de extino do processo. Ocorre que o prof. no
coloca esta quarta hiptese porque h confuso quando as situaes de credor e devedor se renem em
uma mesma pessoa, e a confuso extingue a obrigao. Assim, se a confuso extingue a obrigao, a
extino no sem exame do mrito. Se o juiz entende que houve confuso e que portanto no h mais
obrigao, a extino do processo com exame do mrito. Ele, ao dizer que no h mais obrigao, est
examinando o mrito da causa. Por isso se diz que este inciso encontra-se num lugar errado do cdigo.
Na confuso ocorre o mesmo tipo de extino que ocorre no pagamento, na transao, etc. Mas ateno
para as provas que trazem a transcrio exata do art. 267, CPC (neste caso preciso marcar que se trata
de extino sem resoluo do mrito).
O cdigo diz que a extino do processo sem exame de mrito no impede a repropositura da
demanda, porque se o mrito no foi julgado, nada impede que se reproponha a ao para que o mrito
seja julgado. Aprendemos que a deciso que no examina o mrito no faz coisa julgada, e porque no
faz coisa julgada, no impede a repropositura.
O cdigo, no entanto, ressalva uma hiptese excepcionalssima, em que a extino do processo
no permitir a repropositura da ao: a extino com base no inciso V, do art. 267: quando o juiz
acolher a alegao de perempo, litispendncia ou de coisa julgada.
A perempo a perda do direito de levar determinada demanda em razo de o autor ter dado
causa a 3 extines do processo por abandono. O autor perde, ento, o direito de demandar pela 4 vez.
art. 268, CPC.
este art. que traz essa exceo. Com base nesse art. comeou-se a fazer a seguinte discusso: se
essa extino do inciso V, uma extino que impede a repropositura, ser que no caberia ao
rescisria dessa sentena? Ela no teria um efeito semelhante ao da coisa julgada, j que impede a
repropositura?
A ao rescisria uma ao contra deciso de mrito e essa deciso no de mrito, mas
semelhante a ela. O prof. e vrios outros autores, ento, entendem que cabe ao rescisria contra essa
deciso do inciso V porque ela tem um efeito semelhante ao da coisa julgada. H um autor chamado
Lus Eduardo Mouro que defende inclusive que o art. 268, CPC (na hiptese do inciso V) uma
hiptese de coisa julgada formal (coisa julgada sobre questo processual), porque se no se pode
repropor a demanda, isso uma coisa julgada, e por isso ela tambm admite a ao rescisria.
Tudo isso o bsico sobre a extino do processo sem resoluo do mrito e repropositura da
ao. At ento no se falou nada de demais.
O problema que o STJ passou a dizer que em outros casos do art. 267, CPC tambm estar
impedida a repropositura da ao, e no apenas o inciso V. O STJ diz que o art. 268, CPC meramente
120

exemplificativo, sendo preciso alargar o rol do art. 268, sob o seguinte argumento (at engraado):
tanto no s pelo inciso V que se o processo for extinto por morte (inciso I) tambm no se poder
repropor. Outro argumento o de que se o juiz extingue por falta de pressuposto processual, por ex.,
tambm no ser possvel repropor, salvo se se consertar o defeito (caso contrrio se estaria ignorando a
deciso judicial que disse que h um defeito).
Assim, o prof. percebeu que das 3 hipteses de extino acima mencionadas (morte, revogao e
invalidade), s poder ser reproposta a ao (idntica) se a extino sem exame de mrito se deu por
revogao, j que no caso de morte no d pra repropor por uma questo fsica, e nos casos de
invalidade no se pode repropor se no for sanado o defeito.
Este j um aprofundamento.
Exame do at. 267, CPC:
O inciso X (confuso) e o inciso V j foram estudados.
O inciso I o do indeferimento da Petio Inicial, o que j foi estudado em captulo a parte.
Os incisos IV e VI tambm j foram vistos (pressupostos processuais).
O inciso VII tambm j foi estudado (conveno de arbitragem).
Aqui, pois, estudaremos as hipteses dos incisos II, III, VIII e IX.
Inciso II:
Extingue-se o processo sem exame de mrito quando ficar parado durante mais de 1 ano por
negligncia das partes. o caso em que ambas as partes abandonam o processo por mais de 1 ano.
Consideraes: ela pode se dar ex officio; para que o juiz extinga o processo por abandono, preciso que
antes o juiz tenha intimado as partes pessoalmente, para que em 48 hs elas tomem providncias no
sentido de colocar o processo para andar; a extino por abandono s se justifica se o prosseguimento do
processo depender da atuao das partes.
Inciso III:
Quando, por no promover os atos e diligncias que lhe competir, o autor abandonar a causa por
mais de 30 dias. Deve haver a intimao pessoal do autor. Se o ru j apresentou resposta, a extino s
ir ocorrer mediante seu requerimento (aps sua contestao, o ru passa a ter direito sentena).
Sm. 240, STJ. O ato no praticado pelo autor deve ser indispensvel ao andamento do processo. o
inciso III que, se aplicado 3 vezes consecutivas para o mesmo sujeito, gerar a perempo.
Nas aes coletivas o abandono do autor coletivo no gera a extino do processo, mas sim a
sucesso processual, ou seja, um outro autor ter que entrar no processo no lugar daquele que a
abandonou.
Inciso VIII:
Quando o autor desistir da ao. Desistir da ao , na verdade, desistir do processo, e no
desistir do direito material (renncia). a desistncia do processo, ou seja, a parte no quer mais que o
direito seja discutido no processo.
A desistncia exige poder especial do advogado. Ele s pode desistir se tiver poder especial para
isso. E se o ru j apresentou resposta, a desistncia precisa do seu consentimento.
art. 267, 4, CPC. Se o ru for revel, o autor pode desistir sem o consentimento do ru.
Se o ru em sua defesa pede a extino sem exame do mrito, a doutrina diz que ele no pode
recusar a desistncia.
A lei 9.469/97, em seu art. 3, diz que quando o poder pblico for ru, ele s pode consentir com
a desistncia do autor se o autor renunciar ao direito. Se o poder pblico tiver pedido a extino sem
exame de mrito, essa exigncia tambm ser abusiva.
A desistncia pode ser parcial. Nada impede que se desista s de uma parte do processo. Mas a
desistncia deve ocorrer at a sentena, por bvio.
A desistncia tem que ser homologada pelo juiz. Ela s produz efeitos aps a homologao do
juiz. art. 158, P.U., CPC.
121

No possvel desistncia em ADIN, e nas aes coletivas a desistncia no gera a extino do
processo, mas sim a sucesso processual (assim como o abandono).
O autor no pede a desistncia, ele apenas desiste. O que ele pede a homologao da
desistncia.
Inciso IX:
A morte do autor, conjugada com a instransmissibilidade do direito, extingue o processo. Se no
houver essa conjugao, os herdeiros do esplio podero entrar no processo em seu lugar.
2) Extino do processo pela prescrio ou decadncia:
art. 269, IV, CPC.
3) Extino do processo por auto-composio:
H uma soluo amigvel do conflito, homologada pelo juiz.
A extino por auto-composio uma extino com resoluo do mrito. Ela pode se dar em
razo do reconhecimento da procedncia do pedido pelo ru (art. 269, II); em razo da transao
(art. 269, III); ou em razo da renncia do direito pelo autor (art. 269, V).
Em todos esses casos h um negcio jurdico homologado pelo juiz.
preciso que os advogados tenham poder especial para isso.
Isso pode acontecer em qualquer momento do processo, no s na fase de saneamento.
possvel haver um acordo, por ex., tambm no recurso.
A auto-composio produz efeitos imediatamente, independentemente da homologao pelo juiz
(que serve apenas para extinguir o processo, salvo se o prprio acordo dispor que s produzir efeitos
aps homologao do juiz).
A auto-composio pode ser parcial, ou seja, pode abranger apenas parte da demanda, no
precisa ser total.
As partes podem trazer para o acordo outras questes. O acordo pode abranger outras lides alm
daquela discutida.
4) Extino do processo pelo julgamento antecipado da lide:
um julgamento da causa pelo juiz num momento em que s se produziu prova documental.
um julgamento antecipado porque feito antes da instruo. O juiz dispensa a audincia e j
julga imediatamente, porque v a que instruo no ter utilidade, j sendo possvel julgar a causa s
com as provas documentais. uma forma de abreviar o processo.
O julgamento antecipado pode ser pela procedncia ou pela improcedncia. Ele no sempre
favorvel ao autor no. A premissa do juiz a de que o autor pode ter ou no razo, mas para isso s
preciso analisar as provas documentais. Se for preciso analisar outra prova no ser caso de julgamento
antecipado.
Se o juiz julga antecipadamente a lide e conclui pela improcedncia por falta de provas, a
sentena ser nula.
O julgamento antecipado deve ser bem fundamentado para que no se alegue cerceamento de
defesa. importante o juiz despachar: chame os autos para julgamento antecipado, avisando que no
h mais provas a serem produzidas. Se uma das partes no concordar, pode agravar (AR), sob pena de
precluso.
art. 330, CPC.
122

Obs.: o inciso II deve ser assim lido: quando houver confisso ficta que decorra da revelia (no
basta apenas a revelia).
5) Audincia preliminar:
Se couber conciliao, o juiz marcar uma audincia preliminar. Se as partes conciliarem, o
processo estar resolvido.
No havendo conciliao o juiz vai fixar os pontos controvertidos da causa e vai determinar a
audincia de instruo, delimitando-a: vai dizer quais so as provas que sero produzidas, quem o
perito, os quesitos do perito, etc. Ele vai organizar a atividade instrutria.
Este o trplice escopo da audincia preliminar:
- tentar conciliar
- fixar os pontos controvertidos
- delimitar a atividade instrutria.
Pelo cdigo, o juiz s pode marcar a audincia preliminar, se no for caso de julgamento
antecipado. Mas, a interpretao que prevalece a de que o juiz pode marcar a audincia preliminar
mesmo sendo caso de julgamento antecipado, para que se possa tentar conciliar as partes. Se no houver
conciliao, ai, ao invs de delimitar a atividade instrutria, o juiz j julga antecipadamente a lide.
Ateno: no se pode confundir esta audincia preliminar com aquela primeira audincia dos
Jesps. Nos Jesps, se o autor no comparecer se dar contumcia e se o ru no comparecer, se dar
revelia. Aqui, se no comparecerem, no ir acontecer nada. Significa apenas que as partes no querem
conciliar.
6) Despacho saneador:
Se o juiz no tiver como marcar a audincia preliminar, o juiz ter de proferir uma deciso escrita
dizendo que no caso de extino sem exame de mrito, no houve auto-composio, no houve
prescrio e decadncia, no houve julgamento antecipado da lide, no foi possvel marcar a audincia
preliminar. Ai ento ele ter que fixar os pontos controvertidos e organiza a instruo.
Essa deciso exatamente aquilo que ele faria na audincia preliminar.
Esse o famoso despacho saneador, que uma deciso que tem duas partes muito ntidas:
- uma primeira parte, chamada parte declaratria do despacho saneador, em que o juiz vai dizer
que o processo est regular, e
- uma parte constitutiva em que ele ir organizar a atividade instrutria.
Na verdade, o despacho saneador no despacho e nem saneador. Ele no despacho porque
ele uma deciso. E no saneador porque o despacho saneador declara o processo saneado (regular) e
no saneia, na verdade.
O problema saber quando que no cabe audincia preliminar. Porque ai que saberemos
quando ser caso de despacho saneador. So duas as hipteses:
a) quando no for possvel a conciliao, e
b) quando no for provvel a conciliao, ou seja, embora ela seja possvel, ela no provvel.
7) Decises parciais:
Pode ser que o julgamento conforme o estado do processo seja uma dessas ltimas 6 possveis
decises apenas em relao a uma das partes do processo. Ou seja, pode ser que s haja julgamento
antecipado de um pedido, de outro no; pode ser que haja prescrio parcial, etc.
Quando isso acontece preciso perceber que o processo vai prosseguir em relao a uma parte e
pode se extinguir em relao a outra.
123

Neste caso o processo ser simplificado.
A deciso parcial no extingue o processo. Ela pode resolver parte do processo, mas o processo
no se extingue. E por isso que h uma discusso grande sobre qual a natureza das decises parciais.
H quem defenda que as decises parciais so decises interlocutrias, impugnveis por agravo
de instrumento (o prof. entende assim, e o entendimento majoritrio, apesar de no francamente
majoritrio). Mas h quem diga que as decises parciais so sentenas parciais, e no decises
interlocutrias. Todos admitem as decises parciais. Uns a chamam de decises interlocutrias (porque
elas no encerram o processo), e outros de sentenas parciais (porque uma parte do processo estar
resolvido). Os adeptos desse ltimo entendimento discutem sobre o recurso cabvel, e h ento 3 subcorrentes:
- h quem defenda que seria uma sentena parcial agravvel ( o posicionamento menos pior
segundo o prof.);
- h quem defenda que seria uma sentena parcial apelvel;
- e h quem defenda que seria uma sentena parcial apelvel por instrumento.
O certo que existem as decises parciais, qualquer que seja o nome que elas recebam. E o certo
que se elas forem decises de mrito elas sero decises definitivas, ou seja, haver coisa julgada
material, de execuo definitiva, cabendo contra elas at mesmo ao rescisria.
Ou seja, embora parciais, essas decises sero definitivas.
A deciso parcial fragmenta o processo. Uma metade resolvida e a outra metade prossegue. As
partes tero, pois, destinos distintos. Quando o juiz for julgar a outra parte, no ter que fazer referncia
parte que j foi decidida.
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(18/05/09)
TEORIA DA PROVA:
Acepes da palavra Prova:

H 3 acepes da palavra prova:
1) Prova como fonte de prova: fonte de prova de onde se pode extrair prova, tudo aquilo
de que se pode extrair prova so as 3 fontes de prova: pessoas, coisas (inclui documentos) e
fenmenos (barulho, gravidez, hematoma, eroso, mau cheiro, etc.). S se extrai prova disso.
2) Prova como meio de prova: o modo pelo qual se extrai prova de uma fonte e se introduz
esta prova num processo, a tcnica de extrao de uma prova de uma fonte para coloc-la num
processo. So inmeros e as mais relevantes so: percia, depoimento, inspeo judicial, juntada de um
documento, etc. Ateno: a testemunha fonte de prova, o testemunho meio de prova (esta uma
importante considerao a se fazer ao se diferenciar fonte de prova de meio de prova).
Vigora no Brasil o Princpio da Liberdade ou Atipicidade dos meios de prova, que significa que
as partes tm o direito de produzir prova por qualquer meio previsto ou no previsto em lei. A
enumerao legal dos meios de prova uma enumerao exemplificativa (art. 332, CPC). Provas
atpicas so os meios de prova atpicos, ou seja, os meios de prova no previstos em lei.
Ex.: prova emprestada, que no est regulada e amplamente utilizada. A prova emprestada a
importao de uma prova produzida em outro lugar. A prova emprestada no precisa ser reproduzida.
Ela s se justifica se for impossvel a sua produo ou se for excessivamente onerosa. necessrio,
ainda, respeitar o contraditrio na produo da prova (parte importa a prova de um processo no qual a
outra parte participou de sua produo, ou seja, participou do contraditrio). A interceptao de telefone
pode ser autorizada pelo juiz para fins de investigao criminal. Interceptado um telefone por conta de
investigao penal, essa prova poder ser emprestada em um processo cvel.
Mas esta liberdade dos meios de prova tem um limite: a licitude dos meios de prova, ou seja, os
meios de prova tm de ser lcitos. Tudo que se construiu sobre prova ilcita no processo penal se aplica
ao processo civil. Os meios de prova lcitos so aqueles cuja produo no ofende nenhuma regra
jurdica. A proibio de prova ilcita uma conquista histrica e um direito fundamental. S que ela,
exatamente por conta disso, tem de conviver com outros direitos fundamentais, como o direito ao
contraditrio e o prprio direito prova. Tais direitos podem entrar em conflito. Trata-se, pois, de um
dilema histrico. Se houver o conflito, como nenhum desses direitos fundamentais absoluto, preciso
que se resolva o caso concreto pela ponderao. Portanto, em alguns casos pode ser que se aceite uma
prova ilcita. Mas, aceitar uma prova ilcita no dizer que ela lcita. possvel aceitar uma prova
ilcita e se punir o seu autor, se esta for a deciso mais adequada ao caso concreto.
3) Prova como resultado, como convencimento do juiz: provar convencer algum do que se
est falando; assim, prova, como resultado, o grau de convico ao qual chegou o juiz. Prova como
resultado o que se pretende ao se produzir um meio de prova. prova em sentido subjetivo. o
convencimento de que o que se provou verdade e tem sentido.
Prova e Contraditrio:
125

Se procurarmos no art. 5, CR/88, no encontraremos um direito fundamental prova, porque o
direito fundamental prova que existe um contedo do direito fundamental ao contraditrio. No h
previso expressa deste direito, mas ele existe como contedo, como corolrio do contraditrio.
O direito prova tambm tem seu contedo: ele consiste no direito de produzir prova, e no
direito de participar da produo da prova.
Isso significa que no basta garantir parte o direito de produzir uma prova em juzo, preciso
garantir a ela o direito de participar da produo dessa prova. A prova no pode ser produzida
secretamente, sem que se d o direito pessoa de dela participar. Ex.: quando se marca uma percia,
preciso intimar a parte da data e do local da percia para que ela possa fiscalizar a realizao da percia
( direito da parte esta intimao). Ex.: se a prova em vdeo, as partes tm o direito de saber se o juiz
viu ou no o vdeo (ele no pode v-lo sozinho, porque pode ser que ele no o assista com toda a ateno
possvel, ou que nem mesmo o faa).
O direito participao na produo da prova inerente ao direito de produzir a prova.
Por fim, existe ainda o direito de manifestar-se sobre a prova produzida. Uma vez produzida a
prova, a parte tem o direito de dar a sua verso sobre a prova produzida.
Poder instrutrio do juiz:
No CPC brasileiro, art. 130, h previso expressa de poder instrutrio do juiz. Ou seja, o juiz
pode, de ofcio, determinar a produo de qualquer meio de prova que ele entenda apto formao de
seu convencimento.
Este poder instrutrio no um poder complementar ao das partes, mas sim paralelo ao poder
das partes. O juiz no agir apenas se as partes no o fizerem. O juiz pode determinar mesmo as provas
que no foram pedidas. O juiz um sujeito ativo em matria de produo de provas.
Por isso que se diz que em matria de produo de prova, o processo civil brasileiro segue a
linha inquisitiva.
Pergunta: O processo civil brasileiro inquisitivo? Depende da fase: para inici-lo no, mas para
produzir prova sim.
Esse poder de prova do juiz se aplica em qualquer causa, ainda que envolva direitos disponveis
ou indisponveis. Dizer que o juiz tem poder instrutrio apenas em causas que envolvam direitos
indisponveis um retrocesso. No processo civil o juiz tem este poder em toda causa. Este poder
atribudo inclusive ao tribunal.
No processo penal o raciocnio um pouco diferente, j que ali h a presuno de inocncia.
Assim, para que o juiz determinaria prova de ofcio? S se o juiz quiser condenar, porque para absolver
j h a presuno de inocncia. E se assim o , o juiz no seria mais imparcial.
Verdade e Processo:
O poder instrutrio do juiz est intimamente relacionado ao problema da verdade no processo.

H uma dicotomia muito famosa: verdade formal e verdade real.
A verdade formal seria a verdade que as partes construram no processo e que est nos autos. a
verdade construda pelas partes, que pode ser real ou no.
A verdade real seria a verdade exatamente como ela aconteceu. Seria a verdade verdadeira.
Esta diviso durante muito tempo justificou a diferena entre processo civil e processo penal. O
processo civil seria um processo pautado na verdade formal, e o processo penal seria um processo
pautado na verdade real. Esta distino j est totalmente superada pelos seguintes fundamentos:
- No processo penal no se fala mais em verdade real: basta dizer que o sistema admite transao
penal e a composio civil ou seja, no se busca mais tanto a investigao dos fatos, mas sim a
resoluo do problema
126

- No processo civil no se pauta, e no se contenta mais simplesmente com uma verdade formal,
j que admite o poder instrutrio do juiz. Seria incompatvel.
- A dita verdade real no existe, porque ela algo que aconteceu no passado, e ns s sabemos
do passado a partir do que nos contam dele, sendo que quem nos conta do passado est impregnado de
preconceitos, traumas, experincias, valores, vises e verses diversas etc. Reconstruir o passado uma
tarefa muito difcil. O processo a forma mais democrtica e imparcial de se reconstruir a verdade, com
dilogo, igualdade e respeito.
O segredo da Verdade consiste em saber que no existem fatos, s existem histrias. A histria
mais bem contada e mais bem provada a que ser vitoriosa.
Msica de Chico Buarque: Verdade embolada.
Assim, no lugar dessa dicotomia, hoje se fala em verdade processual. Esta verdade aquela
verdade possvel, a verdade que pode ser reconstruda e a verdade que seja bastante para produzir uma
deciso justa. Hoje muito clara e tranqila a idia de que o processo no um instrumento de
revelao da verdade, mas de fazer justia. O processo um instrumento para resolver problemas, no
necessariamente em conformidade com a verdade.
A verdade no processo no a formal, devido ao poder instrutrio do juiz e no a real, pois no
existe. A verdade a que possa ser reconstruda pela atuao de todos os sujeitos processuais, respeitado
o contraditrio.
Sistemas de valorao da prova:

Como controlar a valorao da prova feita pelo juiz? Este um outro grande problema.
Ao longo da histria, 3 foram os sistemas pensados para isso:
1) Sistema da convico livre ou do livre convencimento: segundo o qual o rgo

jurisdicional pode valorar a prova livremente, sem nenhum tipo de restrio. um sistema muito
relacionado a sistemas autoritrios, com um certo fundo teocrtico. Esse sistema sobrevive no Tribunal
do Jri.
2) Sistema da prova legal: segundo o qual o juiz no tem poder nenhum de valorar a
prova, esta feita pelo legislador; ele que atribui valores s provas como que em uma tabela que seria
apenas aplicada pelo juiz. com base neste sistema que surgiram algumas regras curiosas que j
existiram: como a que diz que o testemunho de uma mulher no se sobrepe ao testemunho de um
homem, salvo se duas mulheres o disserem; ou como a antiga mxima de que a confisso a rainha das
provas a lei previamente valora a prova. Este tambm um sistema j superado. um sistema de
enfraquecimento do juiz.
3) Sistema do livre convencimento motivado ou persuaso racional: o sistema por ns
adotado. Por este sistema o juiz examina as provas livremente, e as provas no tm um valor
previamente definido, podendo o juiz dar s provas o valor que entender que elas merecem. Mas o juiz
se submete a uma srie de restries. Os limites, que servem para evitar arbitrariedades, so:
- exigncia de motivao;
- vinculao ao que foi produzido em contraditrio nos autos;
- ainda sobrevivem algumas regras de prova legal que se mostraram razoveis ao
longo da histria e que funcionam como balizadores do livre convencimento ex.: contratos acima de
10 salrios mnimos no podem ser provados s por testemunha (art. 227, CC);
- o juiz fica limitado pela racionalidade dos seus argumentos, ou seja, sua
fundamentao tem de ser racional, tem que permitir discusso; o juiz no pode, na valorao das
provas, se valer de concepes msticas, religiosas, relacionadas a sua f, a sua crena;
- o juiz fica limitado s mximas (regras) da experincia so regras extradas da
observao daquilo que ordinariamente acontece. Ex.: amarelo com azul d verde, toda cidade grande
127

tem um local em que h engarrafamento (nesse caso, o juiz no pode dizer que determinado sujeito
estava trafegando naquela regio, naquele horrio de pico a 130Km/h), gravidez da mulher tem 9 meses
ou 10 luas, lei da gravidade, etc. Essas regras da experincia existem em qualquer lugar, mas existem
tambm regras da experincia locais. O juiz no pode valorar as provas contra essas regras da
experincia. As regras da experincia tm outras 3 funes (alm de limitar o livre convencimento): I)
elas servem para ajudar o juiz a preencher os conceitos indeterminados (ex.: a lei diz que no pode haver
arrematao por preo vil, e preo vil um conceito indeterminado, o juiz decidir se o preo vil ou
no pelas suas regras da experincia); II) as regras da experincia ajudam o juiz a valorar/confrontar as
provas (ex.: se h dois testemunhos nos autos, e em um deles a testemunha gaguejou, suou as mos, se
contradisse, ou seja, demonstrou sinais de insegurana, a partir do que se sabe das regras de experincia,
portanto esse testemunho ser valorado de forma diversa); e III) as regras de experincia auxiliam o juiz
nas presunes judiciais. As presunes judiciais decorrem da aplicao de uma regra da experincia.
Presuno judicial ter por ocorrido um fato a partir da prova de outro. A presuno o resultado da
aplicao de um silogismo; a concluso do raciocnio do juiz que se baseia em duas premissas: o
indcio e a regra da experincia. Quanto a esta ltima funo preciso estudar algumas premissas para
melhor compreend-la:
a) no podemos confundir regras da experincia com fatos notrios, estes so fatos
que aconteceram, so fatos e no regras, algo que aconteceu e que em um dado momento histrico,
para uma dada comunidade, um fato tido como conhecido de todos, no uma regra abstrata como as
regras da experincia;
b) antes de estudar o que so as presunes judiciais, preciso conhecer o
conceito de indcio: Indcio: a palavra indcio tem a mesma origem da palavra dedo, pois aquilo que
indica, remete a algum lugar. O indcio um fato que se liga a outro. O indcio um fato que, uma vez
provado, autoriza que se presuma que outro fato aconteceu, porque pelas regras da experincia, quando
tais indcios ocorrem, porque o fato ocorreu. Ex. de fato presumido: adultrio; a marca de batom um
indcio de adultrio por conta das regras de experincia. Ex.2: dano moral se presume por uma srie de
indcios, no possvel provar o quanto o sujeito sofreu; assim, dano moral provado por meio de
indcio. Assim, a relao entre indcios, regras da experincia e presuno ntima; trata-se de uma
relao lgica. Eles formam um silogismo: a premissa maior so as regras da experincia, a premissa
menor so os indcios, e a concluso a presuno. Porm, no se pode dizer que o fato se prova por
presuno, a presuno j o convencimento de que o fato aconteceu, ela no um meio de prova, mas
sim a concluso de que o fato aconteceu. Meio de prova o indcio. Por isso se pode dizer que o fato se
provou por indcios. Os indcios que so os meios de prova (prova indiciria). O indcio uma prova
indireta, porque pelo indcio podemos chegar prova do fato indiretamente (ex.: no h a prova do
adultrio, mas sim a prova do indcio e do fato que se quer provar). O indcio um instituto um pouco
estranho, porque ele tambm um fato, alm de ser um meio de prova. O indcio , a um s tempo,
objeto de prova (porque ele te que ser provado) e meio de prova. Presuno, por sua vez, no meio de
prova, ela concluso de um raciocnio.
c) presunes judiciais: so as presunes feitas pelo juiz a partir dos indcios e
com base nas regras de experincia. No podemos confundir as presunes judiciais com as presunes
legais. A presuno legal uma regra jurdica que impe que se considere um fato como ocorrido.
uma lei que diz: juiz, este fato ocorreu. Quando o juiz aplica uma presuno legal ele no est
valorando a prova, est aplicando a lei. J quando um juiz faz uma presuno judicial, ele est
raciocinando em cima da prova. A presuno legal se divide em absoluta ou relativa. Essa uma diviso
das presunes legais (as presunes judiciais no se dividem, ou elas existem ou no existem, ou o juiz
fez ou no fez). Uma presuno legal absoluta aquela em que o legislador toma um fato como ocorrido
e considera irrelevante discutir sobre sua ocorrncia, para o legislador o fato ocorreu e pronto, no se
admite nenhuma prova em sentido contrrio (porque no se deve nem ao menos perder tempo discutindo
tal fato, que presumido e pronto) ex.: quem compra imvel em cuja matrcula tenha sido averbada
uma penhora, tem conhecimento da penhora (art. 659, 4, CPC); presuno absoluta de repercusso
geral do recurso quando a deciso recorrida contrariar smula ou jurisprudncia dominante do STF. A
presuno relativa, por sua vez, aquela presuno legal em que o legislador aceita prova em sentido
contrrio, ou seja, o legislador presume, mas admite que se discuta aquilo, por meio de prova de que o
128

fato presumido no ocorreu. Quando h presuno legal relativa, o legislador redistribui o nus da prova
(quem alega o fato presumido no precisa prov-lo, cabe outra parte provar em sentido contrrio)
ex.: o registro de propriedade gera a presuno relativa de propriedade (obs.: o registro Torrens, por sua
vez, tem presuno absoluta de propriedade - s pode ser obtido por deciso judicial); presuno de
veracidade da declarao de pobreza.
Objeto da prova:
Costuma-se dizer que o objeto da prova so as afirmaes, alegaes de fato feitas pelos
litigantes. Busca-se provar se elas so verdadeiras ou no. possvel que digamos, para simplificar, que
o objeto da prova o fato probandum.
O fato probandum tem que ter 3 caractersticas:
1) Ele tem que ser um fato controvertido;
2) Ele tem que ser um fato determinado, ou seja, ele tem que ser delimitado no tempo e no
espao ( preciso dizer quando o fato aconteceu e onde aconteceu, para que se possa prov-lo);
3) Ele tem que ser um fato relevante, ou seja, tem que ser importante para a causa; s pode ser
objeto de prova o fato que, uma vez provado, interfira na soluo da causa.
O objeto da prova (fato probandum) pode ser tanto um fato jurdico, como um contrato, um
negcio jurdico, como pode ser um fato simples, como por ex., a cor da camisa de um sujeito, a marca
de pneu de um carro, etc.
Ainda se discute bastante, no mbito do objeto da prova, sobre o problema da prova do fato
negativo. Existem os no-fatos, os chamados fatos negativos. O fato negativo pode ser objeto de prova,
desde que se trate de um fato determinado. Ex.: certides negativas. O problema que s vezes a prova
do fato negativo uma prova muito difcil e excessivamente onerosa, seno impossvel. Ex.: na
usucapio especial o usucapiendi precisa provar que no proprietrio de outro imvel (esta prova
bastante difcil, na verdade impossvel, porque possvel provar que no proprietrio em uma
determinada cidade, mas no em qualquer lugar do mundo). Mas ateno: no se deve usar o dogma de
que fato negativo no se prova, ele pode ser provado se for determinado.
A doutrina, quando se refere prova impossvel ou excessivamente difcil, usa o termo prova
diablica. Ela pode ser tanto a prova de um fato positivo quanto de um fato negativo. No s a prova
de um fato negativo. A prova do fato positivo tambm pode ser diablica. Ex.: a prova de um doping,
que s pode ser feita por percia e se o sujeito se recusar percia, a prova se tornar diablica
(impossvel), j que no h outro meio de se provar o doping.
Ainda sobre o objeto da prova, preciso aqui discutir a questo da Prova do Direito.
A existncia do direito positivo, objetivo, ou seja, a existncia de uma lei pode ser objeto de
prova. Pode ser que se questione num processo se uma lei existe ou no. Pode ser que este seja o fato
controvertido. O direito brasileiro diz que Lei Federal no pode ser objeto de prova. S as leis estaduais,
municipais, estrangeiras ou costumeiras podem ser objeto de prova.
O juiz pode exigir que a parte prove o teor e a vigncia de uma lei, se se tratar de 4 direitos, no
caso de o juiz no os conhecer: direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio - art. 337,
CPC.
art. 334, CPC: cuida dos fatos que no dependem de prova, ou seja, os fatos que no devem
ser objeto de prova. So eles:
I) fatos notrios: aquele cuja existncia incontroversa em uma dada comunidade, em um dado
momento histrico. Fato notrio no se confunde com regra da experincia. Regra da experincia no
fato, um juzo, uma regra abstrata que se faz. Fato algo que aconteceu.
II) os afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria e III) os fatos admitidos, no
processo, como incontroversos:
Fatos confessados
Fatos admitidos
Confisso ato jurdico em sentido estrito.
Admisso ato-fato.
expressa.
tcita (admitir no impugnar).
129

Exige poder especial do advogado.
No exige poder especial.
IV) os fatos em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade.

(01/06/09)
nus da prova:
No estudo do nus da prova preciso, antes de mais nada, compreender o que significa a regra
do nus da prova.
Uma regra de nus da prova uma regra que atribui a uma das partes o nus da falta de prova de
um determinado fato. Isso significa que se ao final do processo o fato no estiver provado, aquele que
tem o nus da prova ser prejudicado, ele arcar com as conseqncias pela falta da prova deste fato.
Ter o nus da prova significa, pois, arcar com as conseqncias pela falta de prova de um determinado
fato.
Quem tem o nus da prova no tem de provar o fato, necessariamente. Ter o nus da prova no
quer dizer que cabe a ele provar, mas sim que cabe a ele a responsabilidade pela falta da produo do
fato. Se um sujeito tem o nus da prova, mas seu adversrio provar o fato, ele se desincumbe do nus da
prova. Inclusive, existe o poder instrutrio do juiz que tambm pode acabar por desincumbir a parte do
nus da prova.
O nus recai sobre o autor, por exemplo, se no houver prova do fato. irrelevante saber quem
produziu a prova. importante, no entanto, que a prova tenha sido produzida.
Entendida esta premissa, preciso saber que as regras de nus da prova so regras de aplicao
subsidiria. Ou seja, o juiz s aplica as regras de nus da prova se no houver possibilidade de
produo de novas provas. Se o juiz constata que no h prova do fato, ele s aplicar o nus da prova
se no for possvel produzir mais provas, at porque, se isso for possvel, ele tem que determinar a
produo da prova. Esta uma boa questo de prova: compatibilize o sistema que permite a aplicao
das regras do nus da prova e, ao mesmo tempo, permite o poder instrutrio do juiz - s se pode julgar
pelo nus da prova se no puder produzir novas provas.
Ademais, as regras de nus da prova so regras de julgamento, ou seja, so regras de aplicao
na deciso. O juiz aplicar as regras de nus da prova quando for sentenciar. Tais regras auxiliam o juiz
a decidir. Regras de nus da prova no so regras de procedimento, so regras de julgamento. So, pois,
de aplicao subsidiria.
O CPC adotou um sistema esttico de distribuio do nus da prova. Isso significa que o nus
da prova distribudo previamente e de maneira rgida.
A regra geral do nus da prova , pois, a seguinte: quem alega o fato tem o nus da sua prova.
Esta a regra bsica de nus da prova. O autor tem o nus da prova dos fatos constitutivos e o ru tem o
nus da prova dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos.
art. 333, CPC: O nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Esta regra est prevista no cdigo para qualquer processo. Ela invarivel. Ou seja, o nus da
produo da prova sempre de quem a alega, invariavelmente.
O mximo de flexibilidade que se prev a possibilidade de as partes convencionarem sobre
nus da prova. No se admite, no entanto, conveno das partes em se tratando de direitos indisponveis,
ou se for excessivamente onerosa para uma das partes (art. 333, PU: nula a conveno que distribui
de maneira diversa o nus da prova quando: I - recair sobre direito indisponvel da parte; II - tornar
excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito).
130

H casos em que a prova de um fato impossvel ou excessivamente onerosa para as partes.
Nesses casos, fala-se em prova diablica. O sistema rgido incompatvel com a prova diablica. Se se
disser que o nus da prova de quem alega, sendo esta prova diablica, coloca-se a parte numa situao
desigual, porque ela no poder desincumbir-se do nus, j que sua execuo impossvel. Assim, a
jurisprudncia comeou a dizer que esta regra do nus da prova era inaplicvel aos casos de prova
diablica. Ex. usucapio especial: exige-se que se prove que aquele que pleiteia no tem outro imvel,
sendo essa prova impossvel.
Comeou a surgir na doutrina, com pronto atendimento pela jurisprudncia, uma teoria que
pugnava pela flexibilidade das regras de nus da prova, ou seja, por uma distribuio do nus da prova
de acordo com as particularidades do caso, e no a priori, abstratamente. Ou seja, o nus da prova deve
ser, segundo esta teoria, distribudo para aquele que puder desincumbir-se do nus, a quem pudesse
suport-lo. Caberia, pois, ao juiz, redistribuir o nus da prova.
Esta teoria se chama Teoria da distribuio dinmica do nus da prova: no seria uma
distribuio rgida, prvia, mas feita no caso a caso. Ela tem como fundamento os princpios da
igualdade, da adequao, e do contraditrio. , portanto, uma teoria que pode ser aplicada a partir da
pauta de direitos fundamentais. justamente por conta desse lastro constitucional que esta teoria vem
sendo acolhida pela jurisprudncia brasileira, mesmo sem texto legal expresso (no h previso legal,
pois o nosso CPC consagra a distribuio esttica do nus da prova). Isso possvel diante da viso do
processo pela perspectiva dos direitos fundamentais. Eis uma viso neoconstitucionalista.
Essa teoria nasceu na Argentina, e recebeu o nome Cargas Probatrias Dinmicas. H um
autor chamado Robson Godinho (promotor e geralmente examinador do MP do RJ) que tem um texto
sobre a distribuio dinmica do nus da prova pela perspectiva dos direitos fundamentais, mostrando
exatamente o lastro constitucional dessa teoria (procurar o texto na internet!).
O CDC, em seu art. 6, VIII, prev um caso de distribuio dinmica do nus da prova, que o
que costumamos chamar de inverso do nus da prova para o consumidor. Ela , nada mais, nada
menos, do que uma regra que quebra a rigidez do CPC, dando ao processo de consumo uma
flexibilidade, pois permite que o juiz redistribua o nus da prova nas causas de consumo.
art. 6, VIII, CDC: So direitos bsicos do consumidor: a facilitao da defesa de seus
direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do
juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de
experincias
Esta talvez seja a primeira manifestao da teoria no Brasil. No se trata de uma previso
expressa, mas uma manifestao isolada da teoria, j que o juiz permite que haja a inverso apenas a
favor do consumidor, e apenas se as alegaes do consumidor forem verossmeis, ou se ele for
hipossuficiente tecnicamente diferentemente da teoria da redistribuio dinmica pura, que prev a
redistribuio a favor de quem possa se desincumbir da prova. Ou seja, uma manifestao da teoria,
mas com algumas peculiaridades.
A redistribuio do nus da prova, seja aplicando a teoria, seja aplicando o CDC, uma deciso
do juiz, e uma deciso que pode ser tomada ex officio, e ser sempre uma deciso proferida durante o
processo, para permitir que a parte que agora tem um nus que no tinha possa tambm se desincumbir
desse nus. O nus da prova pode ser invertido a qualquer tempo, desde que se de outra parte o direito
de se defender.
No podemos confundir nus da prova, aquele que se aplica na sentena, no julgamento, com
inverso do nus da prova, que uma regra que se aplica durante o processo. Ou seja, no possvel
inverter o nus da prova na sentena, quando o processo j acabou.
Nelson Nery e Marinoni, no entanto, admitem a inverso do nus da prova na sentena. No
algo fcil de ser aceito. O prof. no concorda. Se o juiz muda as regras do jogo quando o jogo termina,
ele estar surpreendendo uma das partes.
Esses casos at agora estudados so os casos em que o juiz examina o caso concreto e ele mesmo
inverte o nus da prova. diferente de quando a prpria lei que inverte o nus da prova.
Quando a lei inverte o nus da prova, o que ela est fazendo, na verdade, criar uma nova regra
esttica sobre o nus da prova. o que acontece, por ex., com o art. 38, CDC: O nus da prova da
veracidade e correo da informao ou comunicao publicitria cabe a quem as patrocina. Ou seja,
131

se o consumidor alega que a publicidade enganosa, ele no precisa provar, caber ao fornecedor provar
que a publicidade no enganosa. como se o legislador tivesse dito que se presume verdadeira a
alegao do consumidor.
132

TEORIA DA DECISO:
Conceito de sentena:
A palavra sentena pode aparecer em dois sentidos:
a) Acepo ampla: considera sentena como sinnimo de deciso judicial; ou seja,
qualquer deciso judicial uma sentena em sentido amplo.
, por ex., como aparece a palavra sentena na CR/88, e como aparece nos concursos e
como ser utilizada a palavra pelo prof. no decorrer da aula. o conceito que aparece do art. 457
ao 466, CPC. Por isso mesmo aqui se estuda a Teoria da deciso, ou seja, a teoria que serve para
qualquer deciso;
b) Sentido estrito: uma espcie de deciso (e no sinnimo de deciso). Sentena um
tipo de deciso proferida por juiz singular.
O problema que no h consenso sobre o que esta deciso monocrtica h duas correntes
doutrinrias:
1) a corrente que tenta interpretar sistematicamente este dispositivo, dizendo que sentena o
ato do juiz que encerra o procedimento em primeira instncia.
Assim, preciso que no conceito de sentena se ponha a circunstncia de ela encerrar o
procedimento. assim que nosso cdigo foi estruturado, do ponto de vista do sistema recursal. Esta a
premissa de que parte o nosso cdigo. a corrente adotada pelo prof.
Segundo esta corrente, portanto, as decises parciais so decises interlocutrias, j que elas no
encerram o processo. a corrente que deve prevalecer.
2) surgiu uma nova concepo depois da reforma do CPC. a corrente que adota a interpretao
literal do CPC, cuja principal responsvel Teresa Wambier. Para esta concepo, preciso interpretar
o 1 do art. 162, CPC: sentena aqui a deciso que tem por base o art. 267 ou o art. 269, CPC.
Assim, sentena um ato do juiz que tem um contedo especfico, toda deciso que se baseia
no art. 267 ou 269. irrelevante que a deciso encerre o processo em primeira instncia, o que importa
o contedo. Interlocutrias so as decises que no tm como contedo os art. 267 e 269. O problema
est nas decises parciais, que so aquelas em que o juiz decide apenas uma parte do processo. Para esta
corrente, as decises parciais so sentenas parciais, porque elas so decises baseadas no art. 267 ou no
art. 269, so, pois, sentenas, mesmo no encerrando o processo. Assim, para esta corrente o processo
pode ter n sentenas.
No h discusso se existe deciso parcial ou se no existe. O consenso que existe. O problema
de nomenclatura (se se trata de sentena parcial ou de deciso interlocutria). Para quem defende que
deciso interlocutria, cabe agravo de instrumento. Para os que defendem que sentena parcial,
defende-se que cabe agravo de instrumento, apelao ou apelao por instrumento. O STJ ainda no se
manifestou sobre o assunto.
Uma deciso parcial de mrito, sendo interlocutria, uma deciso interlocutria de mrito,
fazendo coisa julgada e podendo ser alvo de ao rescisria.
OBS. existe um autor paraibano Delosmar Mendona Jnior (examinador do concurso de
procurador da Repblica) que defende que h uma terceira espcie de deciso do juiz. Essa espcie a
deciso que no admite apelao (que uma deciso que no sentena e nem interlocutria). No
sentena porque posterior sentena. No interlocutria, pois uma deciso que pode acabar com o
133

processo caso no se recorra. No processo do trabalho, as interlocutrias so irrecorrveis, mas cabe
recurso contra a deciso que no admite o recurso ordinrio. Isso reafirma o raciocnio de Delosmar.
Deciso Terminativa e Deciso Definitiva:

- Deciso terminativa aquela em que o mrito no examinado.
- Deciso definitiva aquela em que o mrito foi examinado.
Deciso Determinativa:
A deciso determinativa pode aparecer em duas acepes: (assunto recorrente)
a) aquela em h exerccio de discricionariedade judicial sempre que se tratar de sentena

fruto de um exerccio de discricionariedade pelo juiz, fala-se que a sentena determinativa. o que
acontece, por ex., com as sentenas em jurisdio voluntria, que podem ser dadas por critrios de
convenincia e oportunidade (art. 1.109, CPC); decises em arbitragem, que podem se fundar em
equidade; decises que aplicam clusulas gerais. Tambm sentena determinativa aquela prevista no
2, do art. 1.010, CC (Prevalece a deciso sufragada por maior nmero de scios no caso de empate,
e, se este persistir, decidir o juiz).
b) toda sentena que cuida de relaes jurdicas continuativas (aquelas que se projetam no
tempo, como relao de famlia, de alimentos, locatcia) no a melhor acepo.
Elementos da deciso judicial:

So 3:
1) Relatrio;
2) Fundamentao; e
3) Dispositivo ou Concluso.
- Relatrio:
O relatrio o histrico, o relato, a descrio daquilo que de relevante aconteceu no processo.
Ele conter o resumo do pedido, da defesa, dos principais incidentes do processo, das provas produzidas,
etc. um aparte da sentena muito descritiva.
Na prtica ele tem sido dispensado. Nos Jesps h previso expressa quanto sua dispensa, o que
revela uma tendncia ao desprestgio total do relatrio. O relatrio elemento cuja falta no tem
comprometido a validade da sentena.
- Fundamentao:
Toda deciso judicial tem sempre duas partes: a fundamentao e o dispositivo.
Funes da Motivao:
134
Funo Endoprocessual: a funo para dentro do processo. Serve para que as

partes possam elaborar os seus recursos e para que o tribunal possa verificar se o
caso de manter ou de reformar a deciso.
Funo Extraprocessual: permitir o controle do exerccio do Poder Jurisdicional

pelo povo. A motivao extraprocessual est intimamente relacionada com a
publicidade.
Qual a natureza da deciso sem fundamentao? A fundamentao uma exigncia

constitucional. Pelo art. 93, IX, CR a deciso sem fundamentao nula. Esse o pensamento
majoritrio. H quem defenda que deciso sem fundamentao inexistente. o caso do autor Miguel
Taruffo e do autor Wilson Alves. Todavia, se no h motivao, no h norma geral para o caso
concreto, mas h norma individual. Se no h fundamentao, e h dispositivo, o ato do dispositivo
nulo. Se h deciso sem motivao, h deciso. Tanto ela existe que a deciso imotivada. Sem
fundamentao, o caso de nulidade.
No dispositivo, o magistrado decidir a questo principal (norma jurdica individualizada do
caso concreto - pedido) e na fundamentao, as questes incidentes (norma geral do caso concreto).
Por isso, se diz que a sentena um ato normativo. Sobre a norma jurdica individualizada recai a coisa
julgada, que torna indiscutvel a soluo concreta. A coisa julgada recai, portanto, sobre o dispositivo.
Na fundamentao, o juiz vai dizer qual a norma jurdica geral que ir determinar sua deciso.
Exemplo: STF decidiu que parlamentar que troca de partido durante o mandato, perde o
mandato. A norma individualizada Fulano perde o mandato em favor do partido. Norma geral:
parlamentar que trocar de partido perde o mandato.
Qualquer que seja a deciso, tem sempre uma norma geral do caso que est na fundamentao e
uma norma individual do caso que est no dispositivo.
Sempre que se cita uma jurisprudncia se est fazendo referncia no norma individual exata
dessa jurisprudncia, at porque sequer se faz referncia a quais foram as partes do processo, mas sim se
cita e quer para si a norma geral l conhecida.
Jurisprudncia uma determinada norma geral, construda num caso concreto, que comea a
ser reproduzida, reiterada, ou seja, diversos outros casos semelhantes comeam a adot-la. Assim, a
jurisprudncia a reiterada manifestao dos Tribunais. a reiterao de uma norma geral construda
pelo Judicirio. Ela se faz a partir da norma geral e est sempre na fundamentao.
Ratio decidendi:
Essa norma jurdica geral do caso concreto que est na fundamentao das decises tem um
nome tcnico e pedante: ratio decidendi. a interpretao do direito feita pelo juiz, de onde ele extrai a
norma individualizada. , ao p da letra, a razo da deciso.
A ratio decidendi que pode se transformar em jurisprudncia se ela for reiterada, repetida. E
ela tambm que se transforma em smula.
Smula o texto da ratio decidendi, de vrios julgados que a utilizaram.
Sempre que ouvirmos falar em precedente judicial, dir respeito ratio decidendi. Precedente
sempre a ratio decidendi, no a norma individual do caso concreto.
Problema: o prof. j havia dito que a coisa julgada torna indiscutvel o caso julgado, ou seja,
aquilo que foi julgado. S que preciso perceber que a coisa julgada no recai sobre a fundamentao,
porque ela recai sobre o caso concreto. Sobre a fundamentao, sobre a ratio decidendi, recai um outro
tipo de efeito que no a coisa julgada. O efeito que recai sobre o precedente um efeito erga omnes,
vinculante, porque qualquer um pode dele se valer. A coisa julgada no, ela s vincula as partes
envolvidas.
Qual a eficcia do precedente? Um precedente pode ser utilizado com 3 efeitos:
135

1) a chamada eficcia persuasiva do precedente: ele pode ser utilizado com fins persuasivos,
ou seja, para persuadir o juiz. Qualquer precedente tem eficcia persuasiva. Pode ser chamada de
eficcia mnima (o mnimo de eficcia que tem um precedente). o uso mais freqente do precedente,
o uso tradicional, e h quem diga at que ele s pode ser usado para isso (mas essa posio j est
superada, porque h mais 2 efeitos);
2) efeito bloqueador ou impeditivo: alguns precedentes impedem recurso contra as decises que
o acolham. Ex.: se uma sentena do juiz se baseia em smula do STF ou STJ, no cabe apelao, ou
seja, o precedente imuniza a deciso contra recurso. da que surge a expresso smula impeditiva de
recurso. Qualquer smula do STF e do STJ tem eficcia impeditiva;
3) efeito vinculante: o precedente tambm pode ter eficcia vinculante, ou seja, ele tem de ser
observado por todo mundo. Ns temos no Brasil 2 exemplos de precedentes com eficcia vinculante: a
smula vinculante do STF (que vinculante para todos); e a smula dos tribunais (que vinculante para
eles prprios). Esses dois casos de precedentes com eficcia vinculante so indiscutveis. Mas
atualmente se fala muito do precedente com eficcia vinculante vindo do Pleno do STF, ou seja, as
decises do Pleno do SFT seriam tambm decises vinculantes, mesmo que no sumulados (art. 475,
3, CPC). Isso j polmico, e esta polmica ser reapreciada na ltima aula do curso.
A Teoria da vinculao aos motivos determinantes, estudada em Direito Constitucional, nada
mais quer dizer que um precedente do STF tem eficcia vinculante.
H uma diferena muito grande entre coisa julgada e eficcia do precedente, e isso os
constitucionalistas no explicam quando do estudo de controle de constitucionalidade. O que inter
partes ou erga omnes a coisa julgada, que sempre diz respeito ao dispositivo. O precedente que o STF
faz num controle concentrado ou difuso tem sempre eficcia erga omnes, porque todo precedente geral
( uma fora argumentativa, bloqueadora, vinculante, que pode ser utilizada por qualquer um).
O sistema do precedente, se for muito vinculante, no transformaria o juiz em uma mquina?
No, porque o exame dos fatos sempre do juiz. Quando o sistema vinculante, isso significa que o juiz
no pode deixar de aplicar a tese jurdica que o precedente, mas ele pode sempre dizer que o caso que
ele est julgando no o caso do precedente. Ele pode dizer que o precedente no se aplica ao caso,
demonstrando o porqu.
Quer dizer que a smula vinculante pode no ser aplicada? Pode, desde que o juiz argumente que
o caso no o da smula. O que no pode o caso ser o da smula e o juiz no aplic-la porque no
concorda com ela. Smula norma geral e como toda norma geral, tem que ser interpretada. Smula se
interpreta. possvel demonstrar que aquela smula se aplica a um caso, mas no se aplica a outro.
Distinguishing:
Todo precedente, sendo uma norma, deve ser interpretado. H uma palavra-chave que designa a
interpretao do precedente feita pelo juiz para verificar se ele se aplica ou no ao caso: distinguishing
um mtodo de interpretao do precedente, para se verificar se ele dever ou no ser aplicado ao
caso concreto. Tem este nome porque preciso verificar se h distino entre o caso e o precedente.
Para se aplicar um precedente, deve-se demonstrar que o caso semelhante aos casos que geraram o
precedente. No h como aplicar precedente sem fazer distinguishing, no h aplicao automtica de
precedente sem fazer interpretao, sem ver se o precedente se aplica ao caso concreto (ateno: esse
raciocnio se aplica tambm smula vinculante: o juiz pode deixar de aplicar uma smula vinculante,
desde que verifique que o precedente no se aplica ao caso concreto).
Obter dictum:
136

O plural da expresso obter dicta. s vezes, na fundamentao de uma deciso, h vrios
comentrios, vrias impresses, manifestaes dadas pelo juiz, que no so a ratio decidendi. Assim,
obter dictum tudo que estiver na fundamentao e no for ratio decidendi. tudo aquilo que no for o
objeto da discusso, que no for o objeto principal da fundamentao. Se for retirado da fundamentao,
no far diferena. O obter dictum no precedente e no pode ser utilizado como precedente.
Precedente a ratio decidendi.
Overruling:
a superao do precedente. Um precedente pode ser superado, pode ser revisto a qualquer
tempo. Eles no so eternos e imutveis, apesar de serem estveis. O nome tcnico da superao do
precedente o overruling. Ele o que d ao sistema dos precedentes uma oxigenao, o que faz com
que este sistema possa se adequar. Mas ateno para a diferena: uma coisa julgada pode ser revista pela
ao rescisria, o precedente revisto pelas tcnicas de overruling. Ex.: pedido de reviso de smula,
que uma tcnica de superao de precedente. Somente o STF pode fazer o overruling de sua prpria
smula.
Prospective overruling: a superao prospectiva, ou seja, daqui para frente.
Quando o precedente est estabilizado, j duradouro, difundido, que todos conhecem, eventual
superao do precedente (overruling) s pode ter efeitos pro futuro. O tribunal que superar o seu
precedente j estabilizado s pode faz-lo para o futuro, para proteger a confiana, a segurana das
pessoas.
Overruling restrospectivo: pode-se utilizar um precedente para alterar o que foi feito com base
em um precedente? Pode, mas excepcional. S se justifica se o precedente for de vida curta. Se for de
vida longa, no h como.
Questo: Overruling e segurana jurdica: os precedentes sempre podem ser alterados, sob pena
de se petrificar o sistema. Mas essa reviso deve ser vista com cuidado, preservando a segurana
jurdica. Por isso, se o precedente for consolidado, os efeitos devem ser ex nunc.
Teoria do Precedente Judicial.
editorial 49 do prof. sobre a smula vinculante n. 11. Esta smula traz um conceito vago,
segundo ele. Smula para esclarecer, e no para complicar. Ex: s cabe com grave ameaa.
tambm o editorial 31 do prof. que faz uma tabela para distinguir coisa julgada do efeito
vinculante do precedente.
Editorial 49:
O importante papel que a jurisprudncia exerce na construo do direito positivo parece atualmente indiscutvel.
A fora normativa do precedente judicial aparece em diversos institutos, como a jurisprudncia dominante(art.
557, CPC), a smula impeditiva de recurso(art. 518, 1o, CPC) e a smula vinculante (art. 103-A, CF/88).
A principal caracterstica do Direito Judicial a de que a sua produo se faz por induo. Chamado a resolver
casos concretos, o rgo jurisdicional, para criar a norma jurdica individualizada, precisa criar, a partir do
Direito Legislado, a norma jurdica geral que fundamenta a soluo do caso concreto. Essa norma jurdica
geral que embasa o caso concreto a ratio decidendi, fundamentao jurdica da deciso, que, se repetida em
vrios casos, d ensejo uniformizao da jurisprudncia, edio de enunciado de smula etc. a ratio
decidendi o precedente judicial que, em alguns casos, deve ser seguido pelo rgo jurisdicional.
Porque produzida a partir do caso concreto, a ratio decidendi no pode ter algumas caractersticas que
normalmente aparecem no Direito Legislado. Por exemplo: no h razo para que, na formulao da ratio
decidendi, se ponham termos de sentido vago. A vagueza na proposio normativa jurisprudencial um contrasenso: nascida a partir da necessidade de dar concretude aos termos vagos, abertos, gerais e abstratos do Direito
Legislado, a ratio decidendi deve ser formulada com termos de acepo precisa, para que no crie dvidas
quanto sua aplicao em casos futuros.
137

Um exemplo pode vir a calhar.
O art. 1.102a do CPC permite o ajuizamento de ao monitria a quem disponha de prova escrita que no
tenha eficcia de ttulo executivo. Prova escrita termo vago. O STJ decidiu que cheque prescrito (n. 299 da
smula do STJ) e contrato de abertura de conta-corrente acompanhado de extrato bancrio (n. 247 da smula
do STJ) so exemplos de prova escrita. Diante de casos concretos, criou duas normas gerais, a partir do Direito
Legislado, que podem ser aplicadas em diversos outros casos, tanto que viraram enunciado da smula deste
Tribunal Superior. Note que a formulao destes enunciados sumulados no possui qualquer conceito vago, no
dando margem a muitas dvidas quanto sua incidncia.
Infelizmente, essa tcnica de elaborao do precedente judicial no foi observada pelo STF, ao editar o n. 11 da
sua smula vinculante: S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de
perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por
escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso
ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.
Esse enunciado to extenso, e composto de termos de acepo to vaga (fundado receio de fuga, perigo
integridade fsica prpria ou alheia, justificada a excepcionalidade por escrito etc.), que mais parece texto
legislativo. As dificuldades de sua aplicao sero tantas, que certamente devero surgir outras smulas
concretizando o disposto no enunciado n. 11.
A smula vinculante, cuja existncia se justifica para dar segurana/previsibilidade soluo de determinadas
situaes tpicas, neste caso ter pouca serventia. No quero entrar, neste momento, no mrito da questo do
uso ou no de algemas, at porque no sou especialista no assunto. A minha preocupao com a m-tcnica do
STF na formulao do precedente, que vinculante. O STF deve lembrar que o papel normativo da
jurisprudncia tem outras caractersticas. Situaes como essas no poderiam ser sumuladas, exatamente
porque, em razo das suas peculiaridades concretas, devem sempre ser examinadas a posteriori.
Se certo que o papel da jurisprudncia cada vez mais importante, tambm certo que preciso um estudo
mais rigoroso da teoria do precedente e um aprimoramento na utilizao das tcnicas desenvolvidas a partir desse
conjunto terico. E uma das tcnicas mais importantes , justamente, a tcnica de redao do preceito normativo
jurisprudencial, a ratio decidendi, a norma jurdica geral construda a partir de casos concretos.
Fredie Didier Jr.
Em 23.09.2008
Editorial 31:
Distino entre coisa julgada, eficcia da interveno e eficcia vinculativa do precedente judicial:
Conforme venho falando em aulas e textos, preciso, atualmente, fazer uma distino entre a coisa julgada, a
eficcia da interveno e a eficcia vinculativa do precedente judicial, efeitos jurdicos que vinculam sujeitos a
uma deciso judicial, mas que possuem regimes jurdicos bastante diferentes.
Segue um quadro esquemtico para a compreenso da matria.
Coisa Julgada
Limite
objetivo
Limite
subjetivo
Instrumentos
de controle
Dispositivo da deciso
norma jurdica
individualizada
Inter partes, como regra
(art. 472, CPC)
Ao rescisria, querela
nullitatis, desconstituio
de sentena inconstitucional
(art. 475-L, 1, e 741,
P.U., CPC) e a correo de
erro material
Eficcia da
Interveno
Fundamentao de
fato e de direito da
deciso
Assistente simples
(art. 55, CPC)
Exceptio male gestis
processus (art. 55, I e
II, CPC).
Eficcia vinculativa do precedente

judicial
Ratio decidendi norma jurdica
geral (fundamentao da deciso)
Erga omnes
Preventivo: interveno do amicus
curiae antes da formao do
precedente (arts. 482, 1, 2 e 3, e
543-A, 6, CPC).
Repressivo: mecanismos de superao
(overruling) do precedente, como, p.
ex., o pedido de reviso de enunciado
de smula vinculativa do STF (art. 3,
Lei 11.417/06)
138

- Dispositivo:
Dispositivo ou concluso a deciso propriamente dita. o momento em que o magistrado
estabelece qual a norma jurdica individualizada do caso concreto, d a soluo ao caso concreto. O
dispositivo , pois, o resultado do raciocnio do juiz para resolver aquele problema especfico. Por isso
tambm chamado de concluso.
Sem dispositivo, a deciso no existe. Quanto a isso no h discusso.
preciso entender que muitas vezes a sentena um conjunto de decises, no uma deciso s.
Muitas vezes, quando sai uma deciso judicial, ela no apenas uma deciso, ela um feixe de decises.
Quando isso acontece, quando a sentena embora seja uma sentena (do ponto de vista formal), mas na
verdade ela contm vrias sentenas (do ponto de vista substancial), ocorre aquilo que chamamos
sentena com captulos. Quando nos referimos aos captulos da sentena, estamos nos referindo a cada
uma das decises que podem estar contidas em uma sentena.
Ex.: processo em que houve 3 pedidos (cumulao de pedidos); o juiz, ao julgar os 3 pedidos
dar 3 decises. A sentena, embora uma s, conter 3 decises (uma deciso sobre cada pedido).
Quase sempre uma sentena formalmente nica, mas substancialmente plrima. Quando isso
acontece, fala-se que a deciso objetivamente complexa. Em toda sentena haver pelo menos um
captulo do pedido e mais a condenao em honorrios (e o pedido de condenao em honorrios um
outro pedido). Assim, mesmo as sentenas mais simples, em que h um s pedido, so plrimas.
Ateno: na elaborao da sentena preciso recordar dessa teoria da sentena com captulos.
Convm que se divida a fundamentao em captulos (com uma fundamentao para cada captulo).
Quando chegar o dispositivo, no momento de concluir, preciso tambm reservar um pargrafo do
dispositivo para cada captulo, assim possvel saber ao certo qual a fundamentao de cada captulo,
evitando a alegao de falta de fundamentao.
Pode ser que uma sentena seja parcialmente nula. O juiz pode decidir 2 captulos e ser
incompetente em relao ao 3 captulo, ou no ter fundamentado o 3 captulo. Assim, ela pode ser
parcialmente nula. Mas s se concebe entender que uma sentena pode ser parcialmente nula, a quem
compreende que a sentena formada de vrios captulos. Assim, ver a sentena dessa forma capitulada
ajuda a compreender esse fenmeno da nulidade parcial da sentena.
Ademais, atravs desse entendimento tambm possvel compreender que o recurso da parte
pode abranger apenas um captulo da sentena. Ela pode ter perdido nos 3 captulos e s recorrer de dois
deles, por ex. S esses captulos sero devolvidos ao Tribunal. Assim, muitas vezes no toda a
sentena que ser devolvida ao tribunal, mas apenas um captulo. Se o recurso parcial, o captulo no
recorrido faz coisa julgada parcial. Um recurso pode ser recebido em seu efeito suspensivo com relao
a apenas um dos captulos.
tambm por meio disso que se pode entender que a ao rescisria pode atingir apenas um
captulo da sentena. possvel que a parte tenha interesse em rescindir apenas um captulo da sentena.
E s compreende o que essa rescisria parcial quem entende que a sentena pode ter partes, pode ser
dividida, pode ter captulos.
Essa teoria tambm nos ajuda no momento de se fixar a sucumbncia. possvel saber se houve
sucumbncia recproca ou no, observando quantos captulos foram ganhos pelo autor e quantos o foram
pelo ru. Se o autor ganhou mais, mas o ru tambm ganhou, natural que o autor ganhe mais em
honorrios. E essa diviso da sentena em captulos que vai ajudar na fixao da sucumbncia.
Assim, na hora de fazer a sentena, preciso julgar um captulo por vez, fazendo a
fundamentao de cada um delas. A fundamentao de cada captulo dividida em itens.
Se h 3 captulos e o autor ganha 2 e perde 1, comum que se coloque na sentena que foi
julgado parcialmente o pedido. Isso um erro. preciso dizer que foi julgado procedente o pedido A,
procedente o pedido B, e improcedente o pedido C. Nenhum pedido foi parcialmente procedente ou
improcedente. Cada um deles foi procedente ou improcedente na sua totalidade. S h pedido
parcialmente procedente quando se pede x e se ganha x/2, por ex. Quando h mais de um pedido e
apenas um foi julgado procedente, no se trata de sentena parcialmente procedente. Ateno para isso!
*Dica de livro: Captulo de Sentena Cndido Dinamarco (ler a partir do captulo 3).
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(08/06/09)
Requisitos da Sentena:
Os requisitos da sentena so os atributos que ela tem que ter para que seja vlida.
Requisitos so sempre qualidades.
possvel dizer que todos os requisitos, ou seja, todos os atributos que a sentena tem de ter,
podem ser resumidos em uma frase: a sentena tem que ser congruente. Congruente no sentido de
perfeio. Ela tem que ser perfeita e acabada, tem que estar em conformidade com uma srie de regras.
A congruncia da sentena pode ser interna ou externa.
Requisitos Internos
A congruncia interna da sentena quer dizer que a sentena tem que ser: certa, clara, coerente e
lquida.
Certa: a certeza da sentena significa que ela no pode trazer dvidas. Sentena certa quando
ela expressamente certifica a relao jurdica discutida. O juiz, ao julgar, tem de resolver o problema, e
tem de faz-lo de maneira expressa. No se admite deciso implcita. No se admite deciso que no
resolva o problema. Ex. condeno o ru a ressarcir o autor, se tiver tido prejuzo. H uma frase muito
difundida na doutrina: No se admite sentena sob condio. Essa frase significa que juiz no pode
colocar sob condio a prpria certeza que obrigado a dar na sentena. Mas, nada impede sentena
condicional se a condio for uma condio para modular o efeito da deciso. Ex. deciso da ADI.
Clara: sentena clara a sentena inteligvel, a que bem escrita, que possa ser bem
compreendida. Sentena obscura uma sentena impugnvel por Embargos de Declarao.
Coerente: sentena coerente aquela que no contm contradies, proposies contraditrias.
Tambm pode ser objeto de ED.
Lquida: sentena lquida aquela que define de modo completo os elementos da norma jurdica
individualizada, a relao jurdica litigiosa. Para ser lquida a sentena tem de responder a 5 perguntas:
a) Deve? Ou seja, a dvida existe?
b) Quem deve? Ou seja, quem o devedor?
c) A quem se deve? Ou seja, quem o credor?
d) O que deve?
e) Quanto deve?
Se possvel responder a todas essas perguntas, sabe-se tudo da norma jurdica individualizada.
A sentena que responde a todas essas perguntas uma sentena lquida e, sendo lquida, est pronta
para ser executada.
Normalmente, a deciso ilquida em relao ao quantum. Mas h casos de iliquidez que atinge
outras perguntas. Ex. sentena coletiva, na qual o juiz manda que a empresa X indenize as vtimas. Essa
deciso ilquida em relao ao quantum e a quem se deve. uma sentena com uma carga de iliquidez
maior. Conclui-se que a sentena pode ser ilquida por lhe faltar os diversos elementos e no somente o
quantum. No entanto, jamais uma sentena pode ser ilquida com relao ao se deve. Se o juiz deixa
de responder a essa pergunta, a sentena ser incerta e no ilquida.
O ideal seria que a sentena sempre fosse lquida. Ocorre que a prpria lei permite alguns casos
em que a sentena possa ser ilquida. Vejamos algumas observaes:
1) Nos Jesps a sentena sempre tem de ser lquida. No h exceo.
2) No procedimento sumrio, em causas que dizem respeito a acidente de trnsito, a sentena tem
de ser lquida.
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3) Em qualquer procedimento, a sentena tem de ser lquida se o pedido for lquido. Se o pedido
lquido e a sentena ilquida h um defeito, que s pode ser impugnado pelo autor (cabe a ele
impugnar e se no fizer, ocorrer a precluso). Nesse sentido, a Sm. 318, STJ: Formulado pedido
certo e determinado, somente o autor tem interesse recursal em argir o vcio da sentena ilquida.
Ocorre que, se o pedido for ilquido a sentena pode (no precisa ser!) ser ilquida. Os casos em que o
pedido pode ser ilquido esto no art. 286, CPC (ver a aula sobre pedido).
Requisitos externos:
A congruncia externa da sentena significa que ela tem de estar em conformidade com as
alegaes das partes. Tem de haver uma congruncia entre a sentena e o que foi postulado por autor e
ru. Por isso se fala em congruncia do ponto de vista externo. Aqui surgem 3 expresses que designam
vcios de congruncia externa da sentena:
- sentena citra petita esquecer ( a sentena que deixa de examinar o que deveria ter sido
examinado);
- sentena ultra petita exagerar (o juiz d alm do que se pede, ele ultrapassa o que se pede);
- sentena extra petita inventar (o juiz d o que no se pediu).
Quando o juiz concede mais do que foi pedido, no se anula toda a sentena ultra petita, mas s
se anula o excesso, aquilo que extrapola o que foi pedido.
preciso aqui fazer uma observao mais aprofundada sobre a sentena citra petita: uma
sentena pode ser omissa, ou seja, pode haver omisso na sentena de duas maneiras:
a) a omisso pode se dar na fundamentao: o juiz deixa de examinar uma questo incidente
relevante, que se fosse examinada poderia levar a uma outra concluso (ex.: o juiz deixa de examinar um
fundamento trazido pela parte). Ai h uma omisso na anlise de uma questo incidente, e a questo
incidente se examina na fundamentao da deciso. Assim, essa omisso ocorre na fundamentao da
deciso. Quando isso ocorre, ou seja, quando h omisso na fundamentao, a deciso nula, por vcio
de motivao. Neste caso, cabvel ao rescisria contra essa sentena nula. O juiz no precisa
examinar todos os fundamentos alegados pela parte, somente se a deciso julgar o pedido procedente.
Todavia, se a sentena julgar improcedente o pedido, dever analisar todos os fundamentos alegados
pela parte.
b) a omisso em relao ao dispositivo: a omisso no exame de um pedido. O juiz deixa de
examinar um pedido. Se isso ocorre, em relao ao pedido que no foi examinado, que no foi decidido,
a deciso inexistente. Se o pedido no foi julgado, no h deciso. Ela no nula, ela simplesmente
no existe. E, no existindo, no se pode falar em coisa julgada.
Questo: pedido feito, no examinado, pode ser repetido, reiterado? Sim. Porque se ele no foi
examinado, no houve coisa julgada. Mas, pedido feito que no foi motivado ou que teve uma
motivao ruim, acarreta uma deciso nula, e se no recorrer, haver coisa julgada.
Deciso x Fato superveniente:
Entre a propositura da demanda e a deciso da causa h um lapso de tempo.

O juiz quando vai julgar pode levar em considerao os fatos que aconteceram depois da
propositura da ao? Ele deve julgar de acordo com a realidade do momento da propositura da ao ou
ele tem que julgar de acordo com a realidade da poca do julgamento?
O juiz tem que fazer a justia na data da deciso. Ou seja, ele tem que dar uma deciso que seja
justa no momento da sua deciso (e no no momento da propositura da ao). Deve levar em
considerao os fatos supervenientes propositura da demanda que interfiram na deciso da causa.
Ex.: A cobra uma dvida no vencida e o ru B se defende. O juiz poderia ter indeferido a petio
inicial, mas no o fez. Quando o juiz vai julgar, ele percebe que naquela poca da propositura a dvida
no era vencida, mas agora j . O juiz deve levar isso em considerao.
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Todo fato superveniente propositura da demanda relevante para o julgamento da causa deve ser
levado em considerao pelo juiz at mesmo ex officio.
art. 462, CPC este artigo reconhece que o processo demora, que pressupe tempo, e o tempo
inerente ao processo permite que fatos aconteam e interfiram no julgamento do processo.
Efeitos da sentena:
Os efeitos da sentena se dividem em 4:
a) Efeito principal: aquele que decorre diretamente do contedo da deciso (do comando
normativo da deciso) e atinge a relao jurdica discutida na causa. O efeito principal da sentena
condenatria permitir a execuo da prestao devida (j que sentena condenatria se refere a um
direito a uma prestao). O efeito principal da sentena constitutiva a criao da situao jurdica nova.
O efeito principal da sentena meramente declaratria a certeza sobre a existncia ou no da relao
jurdica.
b) Efeito reflexo: aquele que decorre do contedo da sentena para atingir relao jurdica
conexa quela que est sendo discutida. Ex.: o despejo do locatrio atinge reflexamente o sublocatrio.
A eficcia reflexa de uma sentena aquela que autoriza a assistncia simples (obs.: e se o efeito
principal atingir terceiro? Ai a assistncia ser litisconsorcial).
c) Efeito anexo: aquele que decorre da lei, no da manifestao do juiz. A lei atribui
sentena um efeito, independentemente da manifestao do juiz. um efeito automtico da sentena.
Independe de pedido da parte. Os dois primeiros efeitos decorrem do ato-sentena (pressupem vontade
do juiz). J o efeito anexo decorre da sentena como um fato (pouco importa a vontade do juiz). Ex.: a
perempo o efeito anexo da terceira sentena que extingue por abandono. A lei confere a este fato (3
sentena por abandono) a conseqncia jurdica da perempo. Ex.2: hipoteca judiciria: se for proferida
uma sentena condenatria a pagar quantia contra o ru, o autor, por efeito anexo, tem o direito de
constituir uma hipoteca em imveis do ru. O ttulo da hipoteca judiciria a sentena. art. 466, CPC.
d) Efeito probatrio: a sentena um documento pblico. Assim, como documento pblico que
, a sentena prova fatos, como por ex., prova a sua prpria existncia. Ademais, a sentena prova todos
os fatos que o juiz tiver presenciado.
Publicao e retratao da sentena:
Uma vez publicada, a sentena irretratvel. O juiz s pode se retratar da sentena em poucas
excees:
1) Se acolher embargos de declarao;
2) Se houver erro material (pode ser corrigido a qualquer tempo);
3) Nos casos de apelao contra sentena que indefere a petio inicial (art. 296 e 285-A);
4) Apelao em causas do ECA (em qualquer apelao).
Publicar dar a pblica e no quando houver publicao no dirio oficial. Assim, considera-se
pblica quando a sentena juntada aos autos. A divulgao no dirio tem fins de contagem de prazo.
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TUTELA JURISDICIONAL ESPECFICA DAS OBRIGAES DE FAZER, DE NO
FAZER E DE DAR COISA DISTINTA DE DINHEIRO:
Tutela jurisdicional:
Rigorosamente, esse assunto tratado na matria de execuo. Mas ser tratada no intensivo I
devido sua localizao no CPC.
Tutela jurisdicional um conceito que tem vrias concepes. Aqui estudaremos sua concepo
mais terica tutela jurisdicional como resultado prtico favorvel a quem tenha razo.
Tutela jurisdicional ento, nessa acepo, o resultado, o produto do processo, aquilo que o
processo gera.
Em um sentido amplo, tutela jurisdicional pode significar todo o regramento processual, o
conjunto das regras processuais, das regras que regulam a atividade jurisdicional.
Classificao da tutela jurisdicional:
1 Classificao:
a) Tutela preventiva: aquela que tem por objetivo impedir a ocorrncia ou a consumao de
um ilcito ou de um dano. Ela hoje garantida constitucionalmente (A lei no excluir da apreciao do
Judicirio leso ou ameaa a direito). importante lembrar que nem todo dano decorre de um ilcito
(ex. dano que decorre de uma legtima defesa). H ainda ilcito que no cause dano.
b) Tutela repressiva ou sancionatria: ela pressupe que o dano ou o ilcito j tenham ocorrido.
Ela , pois, posterior ao ilcito, ao dano. Seu objetivo remover o ilcito, reparar o dano, reprimir; punir
o ilcito praticado ou o dano ocorrido. Visa recompor os prejuzos.
2 Classificao: aqui no h contraposio, so classificaes diversas que convivem.
a) Tutela de urgncia: a tutela do perigo. Sempre que eu busco uma proteo contra o perigo,
eu quero uma tutela de urgncia.
b) Tutela de evidncia: evidncia aqui deve ser compreendida como se compreende a palavra
evidence em ingls, que quer dizer prova. Alguns direitos, ou algumas situaes se apresentam em
juzo com mais facilidade do que outros direitos. H evidncia, pois, quando um direito se apresenta em
juzo com mais facilidade do que outros. Ex.: ao monitria, que cabvel para o credor que tem prova
escrita da obrigao (se no tem prova alguma deve ir para o procedimento ordinrio). Outro ex.: o MS,
que previsto para aquele que tem direito lquido e certo, direito com prova pr-constituda.
Seria justo que algum que pudesse comprovar algo de plano tivesse o mesmo tratamento
daquele que precisa de 30 percias para provar. ??? O direito processual comea a prestigiar situaes de
evidncia.
Exemplos de tutela de evidncia:
I) Ao monitria: cabe para o credor que tem a prova escrita. Se tiver a prova escrita, dever
ter tratamento diferenciado. preciso tutelar essa situao de evidncia.
II) Mandado de Segurana: o MS permito quele que tenha direito lquido e certo. Ora, um
direito que se demonstra com mais facilidade do que outro. um direito que tenha prova prconstituda.
O problema que ns aprendemos fumaa do bom direito e perigo da demora quando se fala
em cautelar. Mas, o que fumaa do bom direito? o pressuposto da evidncia. E o perigo da demora?
o pressuposto da urgncia. como se a tutela antecipada protegesse a urgncia e evidncia.
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Urgncia e evidncia so geralmente estudadas juntas. Mas devemos distingui-las porque muitas
vezes h s evidncia e no h perigo (como na monitria), ou h s urgncia (como na produo
antecipada de prova). Ex: ao monitria s evidncia; produo antecipada de prova s urgncia. A
produo antecipada de prova para produzir uma prova.
Questo de concurso - MP/MG: A produo antecipada de prova exemplo de tutela de
urgncia. A ao monitria exemplo de tutela de evidncia. A liminar na ao possessria exemplo
de tutela de evidencia. Na liminar em ao possessria nem tem que provar o perigo. Basta provar que
foi esbulhado e que possuidor. A tutela antecipada pode ser concedida quando houver verossimilhana
e abuso do direito de defesa? Nessa hiptese, a tutela antecipada se deu por evidncia. O legislador
dispensa a demonstrao do perigo. O abuso do direito de defesa pelo ru refora a evidncia.
A liminar na ao possessria exemplo da tutela da evidncia. No precisa nem provar o
perigo, basta provar que foi esbulhado e possuidor.
A tutela antecipada pode ser concedida quando houver verossimilhana e abuso dos direitos de
defesa? Nessa hiptese uma tutela antecipada s por evidncia. Porque o legislador dispensa a
demonstrao do perigo que irrelevante. O abuso de direito de defesa pelo ru refora a evidncia.
3 Classificao: aqui h um contraponto, uma o oposto da outra.
a) Tutela especfica:
aquela que atribui a quem tem razo a exata prestao devida. Se eu vou ao judicirio e
obtenho a exata prestao devida, fala-se em tutela especfica.
A tutela especfica deveria ser o objetivo principal do processo. Sucede que as coisas no foram
sempre assim. S existem 4 espcies de prestaes fazer, no fazer, dar dinheiro ou dar coisa distinta
de dinheiro.
No caso da tutela de dar dinheiro, se uma pessoa tem direito a receber dinheiro, vai ao Poder
Judicirio e pede dinheiro. Rigorosamente, a tutela do dinheiro sempre foi especfica. Existe um caso em
que a obrigao de pagar quantia se tutela pelo equivalente: o autor, ao invs de receber dinheiro, recebe
uma coisa em lugar de receber dinheiro, mas essa substituio s ocorre se o credor quiser. A
preferncia ser sempre da tutela especfica. Esse assunto to banal, que no tratado pelos autores.)
Tradicionalmente, o direito brasileiro no permitia a tutela especfica das obrigaes de fazer, de
no fazer e de dar. Isso significa que se o devedor no cumprisse com a sua obrigao, o credor deveria
se contentar com as perdas e danos, ou seja, o equivalente em dinheiro.
Esse regramento se pautava em duas premissas: 1) tudo tem um valor pecunirio (tudo pode ser
transformado em dinheiro); 2) ningum poderia ser obrigado a fazer o que no quer.
A primeira premissa equivocada, pois h direitos sem contedo patrimonial, que no podem ser
convertidos em dinheiro. A segunda premissa ultra liberal. Se eu tenho um dever, eu sou obrigado a
cumprir com a obrigao. Ambas as premissas se mostraram equivocadas ao longo da histria. Portanto,
o sistema da poca era o da Primazia da Tutela do Equivalente em Dinheiro.
Ex: Indstria poluindo muito. No poderia pedir para parar de poluir. Ela poderia pagar para
poluir. A lgica da poca era essa.
O tempo foi passando. A primeira metade do sculo XX no Brasil foi uma poca de expanso.
Paralelamente a isso, houve uma valorizao muito grande dos imveis. A classe mdia comeou a
comprar imvel. Imvel um bem que no se costuma comprar a vista. As pessoas comearam a fazer
um compromisso de compra e venda de imvel. Alguns meses depois, o vendedor no transferia o
imvel ao comprador. Como era obrigao de fazer, o vendedor no poderia ser obrigado a fazer. Era
muito mais interessante para o vendedor ficar com o imvel. Os vendedores pagavam as arras e vendiam
os imveis de novo. Isso gerava uma enorme insegurana.
Getlio Vargas editou o Decreto-lei 58/1937. Esse decreto diz que o comprador que paga as
parcelas tem direito execuo especfica. Era uma novidade para a poca. O sujeito poderia ir ao Poder
Judicirio para pedir a tutela especfica da obrigao de fazer transferir o imvel. Isso foi uma
revoluo. Nesse momento, consagra-se a tutela especfica da obrigao de fazer.
O CPC de 1939 expande essa tutela especfica para qualquer obrigao de declarar vontade. J
comea a se desenvolver mais a tutela especfica.
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Em 1990, com o advento do CDC, o art. 84 estabeleceu que nas relaes de consumo, o
consumidor tem direito tutela especfica. Em vrios dispositivos do CDC (art. 14 e art. 18) diz que o
consumidor tem direito tutela especfica. O CDC revolucionou o tema. O CDC coloca a tutela
especfica como prioritria. S no haver tutela especfica se o credor no quiser ou for impossvel a
prestao. No mais como era antigamente.
A reforma do CPC de 1994 trouxe uma nova redao ao art. 461 do Cdigo, reproduzindo o art.
84 do CDC. O art. 461 generalizou a tutela especfica no Brasil. Qualquer que seja a obrigao de fazer
ou de no fazer (legal ou contratual, fungvel ou no fungvel), o credor tem o direito tutela especfica.
S no ter a tutela especfica se no quiser ou se for impossvel a prestao. Isso a maior evoluo
que se teve no processo, na opinio do professor. Houve uma mudana na perspectiva do direito
material.
Em 2002, o legislador acrescentou o art. 461-A que cuida das obrigaes de dar coisa. Ele remete
ao art. 461, CPC. Este dispositivo tambm tornou prioritria a tutela especfica.
Os arts. 461 e 461-A se aplicam a qualquer obrigao de fazer, no fazer e de dar (pouco importa
se o dever de fazer ou no fazer fungvel ou infungvel, tendo a origem que tiver).
Com toda a evoluo, vigora, no direito brasileiro, o princpio da Primazia da Tutela Especfica.
b) Tutela do Equivalente em Dinheiro:
a tutela que atribui a quem tem razo uma prestao equivalente quela a que ele tem direito.
uma tutela que transforma a prestao em dinheiro.
Ex: dao em pagamento. O cidado, ao invs de receber dinheiro, recebe o equivalente em
coisa.
4 Classificao: uma subdiviso da tutela especfica. So exemplos de tutela especfica.
a) Tutela inibitria: A tutela inibitria uma tutela que tem por objetivo impedir a prtica ou
a consumao de um ilcito. uma tutela preventiva. Nessa tutela, no se discute se h dano. A
existncia de dano irrelevante. O relevante discutir a ocorrncia do ilcito. irrelevante discutir
culpa. A culpa no pressuposto do ilcito. A culpa pressuposto para a responsabilidade.
O que se discute? Discute-se a ameaa de ocorrncia de um ilcito. Como se distingue a tutela
inibitria de uma tutela preventiva? A tutela inibitria um exemplo de tutela preventiva. Em certo
sentido, uma ao meramente declaratria no deixa de ser preventiva, mas ela no inibitria.
A tutela inibitria sempre foi admitida no direito brasileiro. S que ela era admitida em algumas
situaes especficas, isoladas. Ex: MS preventivo, interdito proibitrio, nunciao de obra nova, etc.
Eram hipteses de tutela inibitria entre ns.
Com o art. 461 do CPC, houve uma generalizao da tutela inibitria. O que isso quer dizer?
Quer dizer que hoje, pode-se entrar com uma ao inibitria para impedir qualquer ilcito. A ao
inibitria foi criada mais ou menos em 1994 (em 1994, criou-se uma ao inibitria geral). Ela permite
uma ao inibitria atpica.
A tutela inibitria uma tutela para inibir o dano? No. tutela contra o ilcito, e no contra o
dano.
b) Tutela Reintegratria ou Remoo do Ilcito: uma tutela posterior ao ilcito. O ilcito j
ocorreu. Distingue-se, portanto, da tutela inibitria. O que se quer remover, desfazer o ilcito. A idia
deixar as coisas como estavam antes do ilcito.
Notem que a tutela reintegratria uma tutela contra o ilcito, no tendo nada a ver com o dano,
nem com culpa. Tudo que se falou para a inibitria se aplica aqui, mas a diferena que no caso da
reintegratria pressupe que o ilcito j ocorreu.
Ex: A teve o nome includo no Serasa indevidamente. Tirar o nome do Serasa remover o ilcito.
No se fala em dano, nem em prejuzo.
A reintegratria existia entre ns episodicamente, como o caso da possessria. A ao de
reintegrao de posse uma ao de remoo do ilcito nela se quer a devoluo da coisa esbulhada.
Com o art. 461 do CPC, permitiu-se a tutela de remoo de qualquer ilcito.
145

c) Tutela Ressarcitria: a tutela de reparao do dano. A tutela ressarcitria visa o
ressarcimento do prejuzo. Nesse caso, poder apurar se h ou no culpa. Pode ser que haja necessidade
de provar culpa para fins de ressarcimento.
Quando se fala em tutela ressarcitria, pensa-se logo em dinheiro. A tutela ressarcitria pode ser
pelo equivalente em dinheiro, mas tambm pode ser especfica.
Ex. ressarcitria na forma especfica: direito de resposta no direito eleitoral (se ofender a honra,
deve-se ressarcir a honra. Isso um exemplo antigo); direito de resposta na lei de imprensa.
No direito ambiental (ex: ao civil pblica ambiental), o ressarcimento especfico muito
interessante. Ex: reflorestamento. O reflorestamento a recomposio do meio ambiente. Mas e quanto
despoluio, qual tipo de tutela especfica deve-se buscar? A tutela reintegratria. Isso porque quando
acontece um problema ambiental, pode-se pedir a despoluio (reintegratria), a indenizao e tomada
de providncias para no poluir novamente.
Para relembrar os 3 tipos de tutela especfica, ver o art. 12, CC. Esse artigo didtico cesse a
ameaa (tutela inibitria) ou cesse a leso (tutela reintegratria) e reclamar perdas e danos (tutela
ressarcitria).
Notem que h 3 verbos. Esse artigo traz as 3 tutelas. Ele est previsto para os direitos de
personalidade.
Os arts. 461 e 461-A cuida da tutela especfica (inibitria, ressarcitria e reintegratria). O art.
461 do CPC generalizou a possibilidade de ressarcimento na forma especfica. Quaisquer das tutelas
especficas podem ser obtidas pelo art. 461 do CPC.
Ex: nome inscrito no Serasa: a parte pode pedir retirar o nome do Serasa (remoo do ilcito),
no colocar o nome de novo (inibitria) e ainda pode pedir indenizao (ressarcitria).
Demais Caractersticas do art. 461:

Caractersticas da tutela especfica:
- Ele consagra a primazia da tutela especfica.
- Ele serve para qualquer tutela especfica, para qualquer obrigao.
- As sentenas do art. 461 so sentenas que se efetivam no mesmo processo em que foram
proferidas, sem necessidade de outro processo. Hoje, isso uma caracterstica de qualquer sentena de
prestao.
- A execuo dessas sentenas pode se dar ex officio. Ou seja, o juiz pode mandar cumprir a
deciso. No precisa que o exeqente pea. Para fazer, no fazer ou dar, no precisa de provocao do
exeqente. Por outro lado, a execuo de pagar quantia s pode comear com a provocao do
exeqente.
- O art. 461 mitiga o Princpio da Congruncia Externa, que significa que o juiz fica limitado ao
que foi pedido. H dois aspectos que revelam essa mitigao:
1) o juiz no fica vinculado ao meio executivo requerido pela parte (ex. parte pede que a
execuo seja feita sob pena de multa e o juiz estabelece outro meio executivo). Se a parte no pedir
qualquer meio executivo, o juiz pode de ofcio determin-lo.
2) o juiz pode dar ao autor outro resultado prtico distinto daquele que ele pediu, desde que
equivalha ao que ele pediu. Ex. construo de telhado que mira no quintal do vizinho. O autor pede para
que o ru derrube o muro, sob pena de multa. O juiz determina que o ru construa calha para desviar a
gua da chuva.
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Ateno para isso porque j foi questo de prova em concurso (Relacione o art. 461 com o
Princpio da Congruncia.
- O art. 461, CPC permite que o juiz troque a medida executiva que ele havia determinado. Se o
juiz percebe que o meio que havia determinado inapropriado, ele pode trocar o meio executivo no
meio da execuo. A fixao do meio executivo no rgida, no se submete precluso. A coisa
julgada no recai sobre o meio executivo. O que faz coisa julgada que o autor tem direito quilo.
Agora, o modo de efetivar a deciso no faz coisa julgada.
- O juiz pode criar um meio executivo no previsto em lei, com base no art. 461, 5, que
consagra o Princpio da Atipicidade dos Meios Executivos. A execuo dessas sentenas pode se dar
por meios atpicos. Ex. inscrever o nome no SERASA um meio atpico. Houve uma mudana
revolucionria, pois a execuo deveria ser tpica. Consagra uma clusula geral executiva. Ex. a multa
prevista em lei reverte ao autor. Em algumas decises, a multa revertida a uma associao de caridade.
Essas medidas executivas atpicas so controladas pela proporcionalidade e razoabilidade.
**H duas questes importantssimas que emergem do art. 461, 5:
- Aplica-se execuo por quantia? A pergunta relevante, pois no h disposio expressa. De
um modo geral, a doutrina no admite. o pensamento que prevalece. Ou seja, a execuo por quantia
deve ser tpica.
- Pode o juiz utilizar a priso civil como meio executivo atpico? H duas correntes: a) no cabe
priso civil como medida atpica, o caso de estender a proibio constitucional (Talamini); b) entende
que a proibio constitucional s atinge direitos patrimoniais, ou seja, no se pode efetivar direitos
patrimoniais por priso civil. Direitos sem contedo patrimonial poderiam ser efetivados por priso civil
(Marinoni, Pontes de Miranda, Fredie). A primeira corrente majoritria, embora no haja uma boa
fundamentao.
O posicionamento recente do STF refora os argumentos da corrente majoritria. Se nem para
depositrio infiel cabe a priso, porque a posio do STF pela excepcionalidade da priso civil. O
STF ratifica, refora o entendimento da primeira corrente. Mas o STF ainda no examinou a questo da
utilizao da priso nos casos de efetivao de direitos no patrimoniais.
(15/06/09)
Multa:
o principal meio de execuo indireta de que se vale o juiz. Praticamente os juzes s aplicam a
multa. Os juzes tratam a multa como se fosse o meio (e no apenas um dos meios) para efetivar as
decises do art. 461.
Essa multa tem carter coercitivo, o que significa que um instrumento de efetivao da deciso,
para auxiliar o juiz a efetivar o que ele diz. Ela no tem carter indenizatrio, no substitui a
indenizao. O valor da multa no se compensa com as perdas e danos. Ela um valor a mais. Ou seja, a
parte ter direito multa e indenizao por perdas e danos.
A multa reverte para a parte, no vai para o Estado. E no h limite para essa multa. Ela pode
extrapolar e muito o valor da obrigao. Ela serve mesmo para estrangular juridicamente o sujeito. A
idia que ela seja uma presso, um contra-motivo. Por isso ela no tem teto, mesmo nos Jesps. Uma
deciso de um Jesp pode gerar uma multa maior mesmo que o seu teto, e ser executada no prprio
Juizado.
A multa, porm, vem sendo utilizada de maneira equivocada. Os juzes, por s conhecerem a
multa, a aplicam a qualquer tipo de causa. E isso faz com que, atualmente, haja uma verdadeira indstria
da multa. As pessoas vo ao Judicirio torcendo para que o ru no cumpra a deciso, j que cada dia de
no cumprimento reverter em favor da parte, em forma de multa. Isso uma distoro.
147

O juiz no percebe que h determinadas obrigaes para a qual a efetivao por meio da multa
no adequada. Valores astronmicos, gigantescos, para causas de valor pecunirio insignificante,
fizeram com que os tribunais passassem a reduzir retroativamente as multas, o que teoricamente no
poderia ser feito (o nosso ordenamento no permite). Mas isso tem sido feito para corrigir os absurdos,
as distores, assombros existentes.
Tudo isso vale para a multa (gnero). Agora passemos s suas classificaes:
A multa pode ser peridica (diria) ou fixa. Ela pode ser horria (o juiz decide s 5 da tarde um
direito que tem que ser efetivado meia noite e ai no adianta de nada o juiz fixar multa diria). O juiz
pode tambm colocar uma multa semanal. Como tambm pode alterar o valor da multa (pode aumentar
a multa se perceber que aquele valor no surtiu o efeito esperado), e pode tambm trocar a multa por um
outro meio executivo.
Questo: A multa pode ser fixada em tutela antecipada (o juiz diz liminarmente: faa sob pena
de multa). Caso isso ocorra e o ru descumpra a liminar, o conta-giro da multa comea a rodar. Dvida:
o autor j pode executar essa multa, que advm do descumprimento de uma deciso liminar?
O autor pode, mas esta execuo provisria. Ela provisria porque fica na dependncia de
uma confirmao posterior. Se a deciso provisria for confirmada o ru ter que pagar a multa desde a
data do descumprimento. Mas, se no houver essa confirmao, ou seja, se ao final o autor perder, ele
no ter direito multa. A multa no sobrevive se a deciso no for confirmada. O processo no pode
empobrecer quem tem razo.
art. 83, 3, do Estatuto do Idoso: A multa s ser exigvel do ru aps o trnsito em julgado
da sentena favorvel ao autor, mas ser devida desde o dia em que se houver configurado.
Essa regra, embora no prevista expressamente no CPC, repetida no ECA e na LACP,
revelando, portanto, que o sistema se estrutura dessa maneira.
Por fim, resta dizer que a multa coercitiva pode aparecer em concursos com o nome de
astreinte.
148

COISA JULGADA:
Conceito:
Coisa julgada a indiscutibilidade dentro e fora do processo do comando normativo (contedo)

contido na deciso judicial.
Dentro e fora do processo significa que no se poder discutir essa deciso nem no processo em
que ela foi proferida e nem em outro. A coisa julgada , pois, uma situao de estabilidade. Estabiliza-se
a soluo que foi dada a um determinado problema.
Alguns autores preferem chamar essa coisa julgada de coisa julgada material. Este o nome
completo do assunto coisa julgada. o que o Cdigo regula, o nome dos captulos dos livros, etc.
Faz-se essa diferenciao porque a doutrina costuma se referir tambm a uma coisa julgada
formal, que seria a indiscutibilidade da deciso no processo em que ela foi proferida (e no em
qualquer esfera). Assim, nesta acepo, coisa julgada formal se assemelha precluso. E tambm nessa
acepo, qualquer deciso pode fazer coisa julgada formal.
OBS. preciso lembrar, ainda, de um posicionamento novo e muito interessante, j mencionado
pelo prof., de um autor chamado Luiz Eduardo Mouro: segundo ele, coisa julgada material a coisa
julgada das decises de mrito, e coisa julgada formal a coisa julgada das decises terminativas (art.
268, CPC uma coisa julgada de decises processuais). Ambas, para ele, so indiscutveis para dentro
e fora do processo. A diferena no est na indiscutibilidade, mas sim no que se torna indiscutvel: para
uma, a soluo de mrito, e para a outra, a soluo da questo processual. Para ele, o que a maioria
chama de coisa julgada formal a precluso. Ou seja, para ele so 3 coisas diferentes: coisa julgada
material, coisa julgada formal e precluso. assim que ele explica o art. 268, CPC, que diz que a
deciso que extingue sem exame de mrito impede a repropositura nos casos de perempo e coisa
julgada.
o estudo do art. 268, CPC (aula sobre providncias preliminares e julgamento conforme o
estado do processo).
Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extino do processo no obsta a que o autor
intente de novo a ao. A petio inicial, todavia, no ser despachada sem a prova do
pagamento ou do depsito das custas e dos honorrios de advogado.
Pargrafo nico. Se o autor der causa, por trs vezes, extino do processo pelo
fundamento previsto no no III do artigo anterior, no poder intentar nova ao contra o
ru com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar
em defesa o seu direito.
A partir de agora, falaremos somente sobre a verdadeira coisa julgada, que a coisa julgada
material.
Pressupostos da coisa julgada:
1) Deciso jurisdicional;
2) Decises de mrito: pode ser sentena, pode ser acrdo, pode ser sentena interlocutria, ou
no. O nome pouco importa, o que importa que seja uma deciso de mrito. Atualmente, inclusive,
fala-se muito em decises interlocutrias de mrito, ou sentenas parciais de mrito, que podem fazer
coisa julgada.
149

3) Decises definitivas (cognio exauriente ou exaustiva): significa que se a deciso se fundar
em cognio sumria, no h coisa julgada. E por isso que deciso sobre tutela antecipada no faz
coisa julgada;
4) Precluso: a deciso tem que ter feito coisa julgada formal. Ou seja, a coisa julgada formal
pressuposto para a coisa julgada material. preciso que primeiro a questo se torne indiscutvel para
dentro do processo, para que depois se torne indiscutvel para fora dele.
Efeitos da coisa julgada:
a) Efeito negativo ou impeditivo: a coisa julgada impede que se decida de novo aquilo que j foi
decidido. Significa que aquela questo principal que j foi resolvida no poder ser novamente uma
questo principal. O mesmo problema no pode ser submetido a uma nova deciso, se j foi antes
decidido.
b) Efeito positivo: aqui preciso fazer uma pequena digresso: muitas vezes vamos ao Judicirio
propor uma demanda que se baseia numa coisa julgada ex.: algum ganhou uma deciso em ao de
paternidade e, tempos depois, se vai ao Judicirio buscando alimentos contra aquele pai (a ao de
alimentos utilizou uma coisa julgada). Quando isso ocorre, ou seja, quando uma ao tem como
fundamento uma coisa julgada, a coisa julgada exerce um efeito positivo, porque o juiz, nessa demanda,
vai ter de levar a coisa julgada em considerao. O juiz, na ao de alimentos, no vai poder dizer que o
autor no filho de seu pai, porque quanto a isso j h coisa julgada. Quando uma questo sobre a qual
j h coisa julgada posta como fundamento de outra demanda, o juiz dessa segunda demanda ter de
lev-la em considerao.
c) Eficcia preclusiva da coisa julgada ou efeito preclusivo da coisa julgada: a coisa julgada faz
com que todas as alegaes que poderiam ter sido suscitadas, mas no foram, reputam-se suscitadas e
rejeitadas. Tudo aquilo que poderia ter sido alegado pela parte, mas no o foi, a coisa julgada fecha a
possibilidade de se alegar. a precluso das precluses. Por isso, sempre que se fala em algo que se
pode alegar a qualquer tempo devemos entender esta expresso a qualquer tempo, desde que antes da
coisa julgada. A coisa julgada torna aquilo que poderia ser deduzido em algo deduzido e repelido. Ex.:
esqueceu-se de alegar a prescrio, ela considera-se alegada e repelida. O que era deduzvel e no foi
deduzido, considera-se deduzido e repelido. art. 474, CPC o art. que consagra a eficcia preclusiva
da coisa julgada.
Coisa julgada e relaes jurdicas continuativas:
Uma relao jurdica continuativa aquela que se prolonga no tempo, que no instantnea, mas
sim permanente. uma relao que se renova com o tempo. o caso das relaes de alimentos, de
famlia, tributrias, previdencirias, locatcias, etc. Elas se projetam para o futuro, se prolongam no
tempo.
Uma sentena sobre relao jurdica continuativa, pode se tornar definitiva, pode constituir coisa
julgada? Sim, claro. Mas possvel sempre rever os alimentos, por ex., em razo de fatos futuros, o que
no tem a ver com a coisa julgada (s foi julgado os fatos passados, no os futuros). Se novos fatos
surgirem, uma nova deciso se impe. Mas, aquela deciso que foi dada diante das circunstncias da
poca indiscutvel, imutvel, no podendo ser alterada. S se pode mudar uma deciso por fatos
supervenientes a ela, e isso quer dizer que, mantidas as mesmas circunstncias, a deciso ser imutvel,
pois h coisa julgada.
**Por isso, h coisa julgada de sentena sobre relaes continuativas. Novos fatos impem nova
deciso, que s ocorrer se novos fatos ocorrerem.
Fato posterior coisa julgada no fica acobertado pela eficcia preclusiva, que diz respeito ao
que poderia ter sido alegado. Se o fato posterior coisa julgada no poderia ter sido alegado. E todo
fato que posterior coisa julgada pode exigir, em alguns casos, uma nova deciso.
150

A coisa julgada , pois, rebus sic stantibus, ou seja, permanecer se assim as coisas
permanecerem.
Sm. 239, STF: Deciso que declara indevida a cobrana do imposto em determinado
exerccio no faz coisa julgada em relao aos posteriores. Como a relao tributria se prolonga no
tempo, a deciso continua valendo, mas pode valer tambm por exerccio fiscal. Pode ser que haja
mudana das regras ou das circunstncias de um exerccio para o outro. E, se isso ocorrer, a coisa
julgada de um exerccio no atinge o outro. Mas se no houver mudana, a coisa julgada atingir o outro
exerccio, permanecendo eficaz. Mantidas as mesmas regras no h necessidade de uma nova deciso.
Essa smula importante para compreender o estudo da coisa julgada nas relaes continuativas.
Limite objetivo da coisa julgada:
O limite objetivo o qu se torna indiscutvel pela coisa julgada. Isso j foi estudado: o que se
torna indiscutvel pela coisa julgada o dispositivo da deciso, a norma individualizada. Aqui,
imprescindvel lembrarmos de algumas premissas: fundamentao no faz coisa julgada; problema da
coisa julgada e questes prejudiciais (aula de ao declaratria incidental).
Limites subjetivos da coisa julgada:
O limite subjetivo da coisa julgada quem que se submete coisa julgada, quem fica vinculado
a ela. H 3 espcies de limitao subjetiva da coisa julgada:
a) coisa julgada inter partes: aquela que vincula apenas aqueles que foram parte no
processo a regra geral (art. 472, CPC);
b) coisa julgada ultra partes: a coisa julgada que atinge terceiros, vincula terceiros
isso excepcional, mas existe. Ela extrapola o rol de partes para atingir terceiros. Ex.:
a coisa julgada em processo conduzido por substituto processual (a coisa julgada
neste caso atinge o substitudo); a coisa julgada que atinge o possvel litisconsorte
unitrio facultativo; coisa julgada coletiva para direitos coletivos (art. 103, II,
CDC); coisa julgada que atinge o adquirente de coisa litigiosa.
c) coisa julgada erga omnes: a coisa julgada que vincula a todos. por ex. a coisa
julgada da ADI, da ADC, da ADPF. Outro exemplo: a coisa julgada nas aes
coletivas envolvendo direitos difusos (art. 103, I, CDC).
OBS. H quem entenda no haver necessita em se distinguir coisa julgada ultra partes de erga
omnes, pois nunca uma deciso atinge todo o mundo. Rigorosamente, tudo seria ultra partes. Mas essa
diferenciao adotada por nosso sistema.
Regime jurdico da formao da coisa julgada:
Qual o seu modo de produo? Aqui o que se quer saber como e quando haver coisa julgada.
O modo da produo da coisa julgada entre ns tambm pode se dar de 3 formas diversas:
a) Coisa julgada pro et contra: a coisa julgada independente do resultado da causa;
favorvel ou desfavorvel, o autor ganhando ou perdendo, haver coisa julgada. Esta
a regra.
b) Coisa julgada secundum eventum litis: a coisa julgada s se forma se a causa for
procedente ou improcedente, ou seja, depende do resultado da causa. O legislador
escolhe em qual caso haver coisa julgada (se de procedncia ou de improcedncia).
S um resultado da causa faz coisa julgada, o outro no. Esse regime desequilibra o
151

contraditrio, porque uma das partes no ter coisa julgada, e se prejudicar. Por isso
esse sistema no adotado no mbito cvel. Mas , por ex., o sistema da coisa julgada
penal se a sentena absolve, faz coisa julgada, mas se condenatria, pode ser
revista a qualquer tempo. A estabilidade varia conforme o resultado.
c) Coisa julgada secundum eventum probationis: s h coisa julgada se houver
esgotamento da prova, se a prova for exaurida. Isso significa que se a improcedncia
for por falta de provas, no h coisa julgada. Isso no a regra, s ocorre em alguns
casos excepcionais, como por ex., no caso da ao coletiva, na ao popular, no MS
(ateno para isso!). No MS, se o juiz disser que no concede a segurana (deciso
denegatria) por falta de provas, possvel propor outra ao, no h coisa julgada.
H doutrinadores que entendem que a coisa julgada na investigao de paternidade
secundum eventum probationis. Para esses autores, s haveria coisa julgada se
houvesse exame de DNA.
Instrumentos de reviso da coisa julgada:
A coisa julgada entre ns no inexpugnvel, absoluta. H instrumentos para a sua reviso da

coisa julgada.
a) Ao Rescisria:
O primeiro e mais importante instrumento de reviso da coisa julgada a ao rescisria. Est
prevista no art. 485, CPC. Tem duas caractersticas marcantes: tem o prazo de 2 anos e permite a
reviso por questes substanciais (de justia) e por questes formais.
Ela , pois, um instrumento muito amplo.
Por isso que se diz que somente depois desses 2 anos do prazo da rescisria que a coisa
soberanamente julgada. A coisa julgada soberana a coisa julgada aps o prazo da rescisria, j que
depois desse prazo ela fica inexpugnavelmente julgada.
Este ser o primeiro assunto a ser visto no Intensivo II.
b) Querela nullitatis:
J foi estudado (aula de pressupostos processuais).
Est previsto no art. 475-L, I e no art. 741, I, CPC.
Ela no tem prazo. um instrumento de reviso por questes formais, relacionadas citao
(ex.: o ru no foi citado e perde). Por se tratar de reviso de questes formais, uma ao de nulidade.
c) Correo de erros materiais:
possvel corrigir erros materiais a qualquer tempo (ex.: erros de clculo, referncias
equivocadas a nomes de pessoas ou a pags. dos autos, etc.). Essa correo pode se dar, inclusive, de
ofcio. art. 463, CPC.
d) Reviso de deciso fundada em lei, ato normativo ou interpretao tidos pelo STF como
inconstitucionais:
possvel rever decises fundadas em lei, ato normativo ou interpretao tidos pelo STF como
inconstitucionais, por outro instrumento regulado pelo art. 475-L, 1 e art. 741, P.U., CPC (ateno que
no rescisria, querella ou correo de erros materiais). Discute-se o fundamento da deciso, por isso,
uma forma de rever a coisa julgada por questes substanciais. Esse caso especfico no tem prazo.
OBS. Reclamao serve para rever decises e no coisa julgada.
Essa hiptese de reviso ser estudada quando do estudo da defesa do executado (em Execuo).
Visto isso, fcil perceber que nossa coisa julgada no absoluta, mas sim relativizada, que
pode ser revista de diversas formas.
152
Relativizao da coisa julgada:
Alguns doutrinadores, no satisfeitos com esse sistema complexo de reviso da coisa julgada,
entendem que a coisa julgada tem que ser relativizada ainda mais, que deve haver uma forma atpica de
reviso da coisa julgada. Eles entendem que a coisa julgada no pode prevalecer nos casos de deciso
manifestamente injusta ou desproporcional. E, se por acaso, no houver mais possibilidade de se
impugnar a coisa julgada por qualquer um daqueles meios acima estudados, no haveria problema,
poder-se-ia impugnar por qualquer outro meio, porque a injustia no pode prevalecer.
A coisa julgada no poderia perpetuar a injustia. Por isso preciso relativiz-la atipicamente.
Isso significa que preciso defender a existncia de um instrumento atpico de reviso da coisa
julgada. No bastam esses meios tpicos, a coisa julgada poderia ser revista por qualquer meio.
a esse movimento que se d o nome de relativizao da coisa julgada. Este movimento prev
que a coisa julgada pode ser revista para alm das hipteses tpicas.
Os principais expoentes desse pensamento so: Cndido Dinamarco, Humberto Theodoro Jr., e o
Min. do STJ Jos Delgado.
Esse pensamento bastante influente, tanto que j repercutiu no STJ. Ali j h decises
aplicando a relativizao da coisa julgada em 3 situaes (ex. mais famosos, mas no nicos): na reviso
das sentenas de investigao de paternidade em razo do exame de DNA, na reviso das multas
astronmicas, e na reduo do valor das desapropriaes quando tambm se tratar de valor astronmico.
Doutrinariamente, porm, esse pensamento no prevalece, embora seja influente e tenha
repercutido no STJ. Nelson Nery, Marinoni, Barbosa Moreira, Ovdio Batista, por ex., so contrrios
relativizao atpica, at porque a nossa coisa julgada j relativa, j possui vrios instrumentos de
reviso. Segundo eles, relativizar atipicamente seria acabar com a coisa julgada. A coisa julgada o
nico limite ao STF, que pode decidir da forma que quiser (pois no h recurso contra sua deciso),
exceto quando j houver coisa julgada. A relativizao da coisa julgada tornou-se um assunto sem
prestgio. O que mais cai em concursos a 4 hiptese de reviso da coisa julgada.
153

(12/06/09)
ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA:
Introduo:
Distino entre tutela definitiva e tutela provisria:

uma distino que se funda na profundidade da cognio do magistrado.
Tutela definitiva a tutela que se funda em cognio exauriente, exaustiva. Por isso uma
tutela que tende a ser definitiva, indiscutvel, tende a durar no tempo, tende a se estabilizar. uma
deciso apta coisa julgada material.
A tutela provisria se sabe no definitiva, ela precisar ser confirmada, substituda por outra.
Ela necessita de uma substituio, confirmao futura. Ela essencialmente precria, porque se funda
em cognio sumria. E porque se funda em cognio sumria, no h coisa julgada em decises
provisrias. Decises provisrias no so aptas coisa julgada material. Existe como uma forma de
proteger a parte contra os males do tempo do processo, uma forma de se reequilibrar o nus do tempo
do processo.
Quais so as trs tutelas definitivas? (o sujeito vai ao Judicirio para obter uma de 3 coisas):
- Tutela de conhecimento (obter a certificao de um direito);
- Tutela de execuo (obter a execuo de um direito);
- Tutela cautelar.
A doutrina diz que as tutelas que certificam ou efetivam direitos so tutelas satisfativas. A tutela
cautelar uma tutela definitiva no satisfativa, pois o seu objetivo garantir a futura satisfao. A tutela
cautelar tambm definitiva, pois para o que ela existe, ela definitiva. Ela serve para garantir o
resultado til do processo de conhecimento ou de execuo, e isso um propsito definitivo. A cautelar
no provisria. Ela no tende a ser substituda por nenhuma outra. A cautelar temporria, mas no
provisria (ela definitiva, mas s duram enquanto forem teis definitiva enquanto dura, enquanto o
processo estiver em andamento). Ex.: no existe um arresto que dure para sempre, mas uma medida
que ser definitiva, enquanto for til ao processo.
importante no confundir provisrio com temporrio! Temporrio tem uma limitao no
tempo, mas pode ser definitivo. Coisas definitivas podem ser temporrias. A tutela antecipada
provisria porque ser substituda no tempo. A tutela cautelar temporria, pois dura enquanto a
providncia for til. A tutela antecipada cautelar provisria, pois toda tutela antecipada provisria.
Obs. Toda tutela definitiva pode ser concedida provisoriamente. Isso significa que existe tutela
antecipada de conhecimento, executiva e cautelar, ou seja, de qualquer tutela definitiva. A diferena
que a tutela provisria precisa ser confirmada depois. No h uma diferena de contedo. A tutela
provisria a mesma tutela definitiva concedida provisoriamente.
Conceito:
Tutela antecipada uma tcnica processual que permite a antecipao provisria (no tempo) dos
efeitos da tutela definitiva.
A antecipao de tutela a tutela provisria.
O legislador permite que o magistrado conceda logo efeitos de uma futura tutela definitiva. Ao
invs de se esperar que o processo acabe, possvel conceder os efeitos da tutela definitiva
154

provisoriamente. Ela concede agora, efeitos que o sujeito s obteria ao final do processo, em cognio
sumria (para ratificao posterior).
Histrico:
A antecipao de tutela antecipa os efeitos de uma tutela definitiva. A tutela definitiva pode ser
de conhecimento, de execuo ou cautelar.
Assim, a tutela definitiva pode ser dividida em: tutela definitiva satisfativa (de conhecimento e
de execuo) e tutela definitiva cautelar.
Em 1973, o CPC s trazia como regra a previso de uma tutela antecipada, que era a tutela
antecipada genrica cautelar (art. 804, CPC). Isso significa que qualquer tutela cautelar poderia ser
concedida antecipadamente. No havia regra semelhante para a tutela antecipada satisfativa. Tutela
antecipada satisfativa s existia em alguns procedimentos especiais, que eram especiais exatamente
porque permitia uma tutela antecipada satisfativa. Ex. ao de alimentos, mandado de segurana, aes
possessrias. Assim, tutela antecipada geral era s para a tutela cautelar e a tutela antecipada para a
tutela satisfativa era excepcional. A linguagem era pouco tcnica naquela poca. Falava-se sempre em
liminar. Nesse ambiente, os advogados comearam a perceber o seguinte: em algumas situaes havia
a necessidade de uma tutela antecipada satisfativa (porque a cautelar no era suficiente), s que o direito
no permitia. Ex.: precisava impedir que um leilo acontecesse; precisava impedir que um ttulo fosse
protestado, etc. Tudo isso tutela satisfativa antecipada. S que o sistema no permitia (porque no era
possessria, nem MS, nem alimentos).
Os advogados ento comearam, diante dessa omisso legislativa, a pedir essas providncias,
chamando-as de tutela antecipada cautelar (se valendo da regra geral). As providncias de cunho
satisfativo (no cautelares) comearam a ser requeridas como se fossem providncias cautelares (art.
804). Obs.: porm, no se fazia isso com tanta lucidez doutrinria, por isso ningum explicava isso nos
livros de antigamente.
E a jurisprudncia comeou a conceder, preenchendo uma lacuna do sistema. A jurisprudncia,
distorcendo a tutela antecipada cautelar, comeou a conceder tais medidas. Surgiu ento aquilo que
passou a ser chamado na prtica de cautelar satisfativa, uma verdadeira deformao da tutela cautelar
em razo da omisso legislativa. Ajuizava-se a cautelar apenas para obter a tutela antecipada. Ex.:
sustao de protesto, que uma cautelar satisfativa clssica.
A ao principal dessa cautelar nada mais era do que outra ao igual primeira, s para
confirmar aquela, apenas para se cumprir a formalidade de se ter uma ao principal. Um problema s
gerava dois processos (um s para obter a tutela antecipada e outro para confirmar a tutela que se
obteve).
O tempo passou, com essa situao acontecendo.
Em 1994, dois arts. foram criados no CPC: o art. 273 e o 3 do art. 461. Esses dois dispositivos
do CPC so rigorosamente revolucionrios. Trata-se de um marco histrico dos mais importantes. Eles
estabeleceram a previso que faltava. Corrigiram aquela omisso que at ento existia: estabeleceram a
previso da tutela antecipada satisfativa genrica (para qualquer situao e no s para alguns
procedimentos especiais). Ela foi, pois, generalizada. A omisso que existia foi consertada e o nosso
cdigo passou a ter duas previses sobre tutela antecipada: a satisfativa e a cautelar (que j existia, desde
73, com o at. 804).
Por isso, at 1994 estudava-se apenas a liminar na cautelar.
Agora preciso, ento, estudar esta figura da tutela antecipada.
Vimos que a tutela cautelar tambm pode ser antecipada. O que o art. 273 fez foi criar uma tutela
antecipada satisfativa genrica.
155

S que a doutrina dessa poca comeou a fazer um contraponto entre tutela antecipada de um
lado e tutela cautelar de outro. Esquecendo-se de que a tutela cautelar era tambm antecipada. Essa
comparao gerou, assim, muitos problemas. No era para ter sido feita. O que deve-se comparar a
tutela antecipada satisfativa com a tutela antecipada cautelar.
Esta confuso ocorreu porque as pessoas no entenderam que a tutela antecipada no foi criada
em 1994, ela foi apenas generalizada em 1994. Ela j existia para a hiptese de tutela antecipada
cautelar, e tambm j existia tutela antecipada satisfativa na legislao extravagante.
Com essa reforma de 1994 passou a perder sentido as chamadas cautelares satisfativas. No
havia mais nenhuma justificativa para se continuar propondo cautelar satisfativa, j que a omisso
legislativa que justificou o surgimento das cautelares satisfativas deixou de existir.
Ocorre que ainda assim havia muita confuso: alguns juzes no admitiam ainda o modelo novo,
acreditando ser caso da antiga tutela cautelar satisfativa, e outros, em especial os juzes mais novos, no
aceitavam mais o modelo antigo.
Dica: sempre que estivermos diante de um concurso que tenha em seu edital o tema antecipao
de tutela, eles querem que voc estude sobre a tutela antecipada satisfativa genrica (ats. 273 e 461, 3).
O assunto antecipao de tutela se restringe a esses dispositivos antecipao de tutela satisfativa
genrica (apesar de isso no significar que no exista tutela antecipada cautelar). A tutela antecipada
cautelar, embora seja uma tutela antecipada, ser estudado em outro item do programa: processo
cautelar. Essa premissa d sentido ao estudo que iremos ora percorrer.
Questo: a tutela antecipada foi criada pela reforma de 1994? No, a reforma de 1994 apenas
generalizou a tutela antecipada satisfativa, que j existia.
Em 2002, houve a 2 etapa da reforma, com o acrscimo do 7 ao art. 273, CPC:
Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar,
poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em
carter incidental do processo ajuizado.
Este novo dispositivo permitiu que o juiz, entendendo se tratar de cautelar, j concede ali mesmo
a tutela. Veio para sanar as confuses que estavam ocorrendo at ento.
possvel obter tutela cautelar dentro de um processo no cautelar. No preciso dar origem a um
processo cautelar para obter tutela cautelar. Um mesmo processo serve obteno de providncias
satisfativas e cautelares. Sincretiza-se ainda mais o processo. Se h necessidade de tutela antecipada,
seja ela satisfativa ou cautelar, poder ser concedida em um mesmo processo. No h qualquer prejuzo
ao ru, mesmo porque o prazo de defesa maior no processo de conhecimento que no cautelar.
Ademais, o juiz ter que observar os pressupostos do art. 804.
A maioria dos autores entende que o 7 consagrou uma fungibilidade. Para o prof., no uma
verdadeira fungibilidade, pois no h erro no procedimento escolhido. Por isso, pergunta-se se a
fungibilidade de mo dupla, ou seja, se o sujeito pode entrar com uma ao cautelar e pedir uma tutela
antecipada satisfativa. Hoje, no tem sentido que isso seja concedido, pois haveria prejuzo ao ru. Se o
juiz quiser aproveitar, ter que converter o processo para um processo de conhecimento. Assim, a
fungibilidade de mo dupla s se aplica se o juiz adaptar o processo.
Distines:
Tutela antecipada x Liminar:
A palavra Liminar um adjetivo, significa aquilo que est no incio, no limiar. Assim, uma
deciso liminar quando dada no incio do processo, antes da ouvida do ru. O indeferimento da
petio inicial, por ex., uma liminar. S que a palavra liminar, embora seja um adjetivo, foi
156

substantivada, ou seja, se transformou num substantivo, passando a ser a tutela antecipada liminar, ou
seja, aquela deciso tomada logo no incio do processo, em que o juiz concede uma tutela antecipada. O
sujeito vinha a juzo pedindo uma liminar, mas o que ele quer, na verdade, uma tutela antecipada
liminar.
Importante lembrar que existe tutela antecipada liminar e no liminar, ou seja, concedida ao
longo do processo (e no no seu incio). Ex.: concedida num recurso. A tutela antecipada s ser liminar
se concedida antes da oitiva do ru.
Tutela antecipada x Julgamento antecipado da lide:
O julgamento antecipado da lide uma deciso definitiva, o prprio julgamento definitivo da
causa, s que dado sem audincia de instruo. No uma deciso provisria. O juiz dispensa a
audincia de instruo e julga antecipadamente o processo. Na tutela antecipada, o que se antecipa so
os efeitos do julgamento e no o prprio julgamento como no julgamento antecipado da lide.
Anlise do art. 273, CPC tutela antecipada genrica:

Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os
efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se
convena da verossimilhana da alegao e:
I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito
protelatrio do ru.
- Efeitos antecipveis:
O art. 273, CPC se constitui numa previso genrica de antecipao da tutela, ou seja, possvel
antecipar os efeitos da tutela em qualquer ao de conhecimento. Seja ela de procedimento sumrio, dos
Jesps, no importa. Qualquer que seja a ao de conhecimento, possvel pedir a antecipao dos
efeitos da deciso final.
Mesmo em aes constitutivas e declaratrias possvel a antecipao dos efeitos da tutela.
Ex. de tutela antecipada em ao declaratria: ao declaratria de inexistncia de relao
tributria; possvel pedir uma tutela antecipada para suspender a exigibilidade, para suspender a
eficcia do tributo, para que o tributo no seja cobrado, antecipando-se os efeitos de uma declarao
negativa.
Ex. de tutela antecipada em ao constitutiva: ao para anular um ato administrativo. possvel
pedir como tutela antecipada a suspenso dos efeitos deste ato. Para impedir que este ato produza
efeitos.
- Legitimidade para pedir a tutela antecipada:
No cabe tutela antecipada ex offcio. O juiz no pode dar a tutela antecipada ex offcio, sem que
haja requerimento da parte o autor. ele que pode, obviamente, pedir tutela antecipada.
E o ru, pode? Se o ru reconveio ou formulou pedido contraposto, pode pedir a tutela
antecipado do que pediu, pois tambm demandante.
157

Ademais, se a ao for dplice, ele pode pedir uma tutela antecipada em favor dele, porque ali
ele est numa posio semelhante do autor. Em qualquer que seja a ao dplice, o ru pode pedir.
Lembrar aqui que a ao dplice pode ser formal ou material.
Se o ru s apresentou a contestao, ele pode pedir tutela antecipada da improcedncia do
pedido do autor. Preenchidos os pressupostos, ele pode pedir a antecipao dos efeitos de uma
improcedncia. s vezes, s a existncia do processo j um peso para o ru, porque pode impedi-lo,
por ex., que ele participe de uma licitao. Ele pode ento pedir a antecipao dos efeitos da
improcedncia para poder participar da licitao.
E o MP, pode pedir tutela antecipada? Se o MP for autor (parte), claro que ele pode pedir. Ele
entra na regra da parte. No h discusso quanto a isso. A dvida existe sobre se o MP custos legis pode
pedir tutela antecipada. O prof. entende que no possvel. O MP s fiscal da lei, no parte, e por
isso no pode pedir. Mas h muita gente que entende que quando o MP custos legis em causas que
envolvem incapazes, ele pode pedir a tutela antecipada em favor do incapaz. E quanto a isso o prof.
concorda, porque nesses casos de incapazes, o MP no custos legis, ele assistente do incapaz e, sendo
assim, pode pedir a tutela antecipada.
- Momento:
A tutela antecipada satisfativa, desde que preenchidos os seus pressupostos, pode ser concedida
em qualquer momento do processo, inclusive na sentena. Neste caso o juiz sentencia e j antecipa a
tutela para permitir que a sentena produza efeitos imediatamente; ele j d eficcia executiva
sentena.
Neste caso, a antecipao de tutela vai ser concedida em cognio exauriente. J na sentena. O
juiz j decidiu que o sujeito tem razo e imediatamente antecipa a tutela. No ser, pois, uma
antecipao fundada em cognio sumria. Este , pois, um exemplo de situao em que a tutela
antecipada dada em cognio exauriente.
- Pressupostos da tutela antecipada genrica:
A doutrina costuma dividir os pressupostos da tutela provisria em tutela de urgncia e tutela de
evidncia. Urgncia o perigo e a evidncia a verossimilhana. H casos, no entanto, que o legislador
exige apenas evidncia ou apenas urgncia. Ex. liminar em ao possessria no pressupe urgncia,
basta apresentar a evidncia; deciso em ao monitria tambm exemplo de tutela de evidncia. A
produo antecipada de prova tem como pressuposto a urgncia e no a evidncia.
Eles se dividem em:
a)
Pressupostos gerais: que sempre devem ser observados:
a.1) a prova inequvoca das alegaes: preciso que haja prova do que se afirma, no
basta a mera afirmao, preciso um mnimo lastro probatrio produzido regularmente daquilo
que foi afirmado. A prova inequvoca no exclusivamente documental, pode ser pericial,
testemunhal, etc. Inequvoca significa que a prova tem que ter sido produzida regularmente, em
contraditrio e que no haja dvidas quanto a ela;
a.2) verossimilhana das alegaes: preciso que o juiz se convena da probabilidade das
alegaes.
A prova inequvoca e a verossimilhana somam-se para gerar a evidncia bastante
concesso da tutela antecipada.
a.3) inexistncia de perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. um
pressuposto geral negativo (2, art. 273, CPC). Ou seja, se as conseqncias forem
158

irreversveis, no possvel conceder a tutela antecipada. Este pressuposto o mais polmico,
porque se levado ao p da letra, praticamente nunca se poder conceder a tutela antecipada em
aes envolvendo sade, por ex. A interpretao correta do dispositivo, portanto, a de que pode
acontecer de a no-concesso da tutela antecipada trazer prejuzos tambm irreversveis. s
vezes, a no concesso da medida to irreversvel quanto a sua concesso e ai, ento, ser
preciso fazer um juzo de ponderao, para verificar o que mais importante naquele caso
(conceder com conseqncias irreversveis ou no conceder com conseqncias irreversveis).
b) Pressupostos alternativos: basta observar um deles; basta preencher um deles. Eles esto
previstos nos incisos do art. 273, CPC:
I) haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao: temos aqui uma tutela
antecipada fundada em urgncia (perigo) e em evidncia (prova inequvoca e verossimilhana)
s com a soma dos dois que cabe a tutela antecipada com base no inciso I. Esta tutela
antecipada a nica que pode ser dada liminarmente, sem ouvir o ru, caso contrrio, no
haveria justificativa para a mesma.
II) fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio
do ru: uma forma de punir o ru ou a parte que se comportou de maneira abusiva, ilcita. Por
isso que se diz que se trata de uma tutela antecipada punitiva. Essa antecipao de tutela no
pode ser dada liminarmente, preciso que haja defesa, para que caiba abuso. preciso examinar
o comportamento processual da parte para se verificar se houve ou no uma conduta abusiva. Ela
no tem por pressuposto a urgncia. Ela se baseia em 3 elementos de evidncia ( uma tutela
antecipada s por evidncia): prova inequvoca, verossimilhana e conduta abusiva. A conduta
abusiva refora a evidncia do direito da parte. Ou seja, nem toda tutela antecipada exemplo de
tutela de urgncia (esta aqui s de evidncia). Obs.: a tutela antecipada cautelar sempre se
funda em perigo ( de urgncia), j a satisfativa no, ela pode no se fundar em perigo. Assim,
nem toda tutela de urgncia cautelar. Dica: Pontes de Miranda distinguiu as seguintes
hipteses: uma coisa efetivar para assegurar (tutela satisfativa), outra assegurar para efetivar
depois (tutela cautelar).
- Efetivao da tutela antecipada:
A tutela antecipada uma deciso que precisa ser executada. Como executar, efetivar a deciso
que antecipa a tutela?
1) A antecipao de tutela se efetiva no mesmo processo em que proferida. No h
necessidade de um novo processo.
2) Aquele poder geral de efetivao ( 4 e 5, do art. 461), que d muitos poderes ao juiz,
serve tutela antecipada. Ou seja, o juiz poder efetivar a tutela antecipada se valendo daquele arsenal
de medidas executivas.
3) O regramento da execuo provisria (art. 475-O que estabelece regras para a execuo
provisria) se aplica execuo da tutela antecipada.
Antes de examinar cada uma destas regras, preciso observar o seguinte:
art. 273, 3: A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme
a natureza, as normas previstas nos art.s 588, 461, 4 e 5 e 461-A onde se l 588, leia-se
475-O, porque o art. 588 j no existe mais.
art. 475-O: Regramento da execuo provisria que se aplica tutela antecipada:
159

- Ambas correm sob responsabilidade objetiva do beneficirio da medida: quem se beneficia da
tutela antecipada tem de saber que se depois vier a perder a causa, os prejuzos causados outra parte
havero de ser ressarcidos em responsabilidade objetiva.
- A tutela antecipada, assim como a execuo provisria, pode ir at o final, pode executar tudo,
pode-se at mesmo levantar dinheiro (no s at a penhora). Ocorre que possvel levantar dinheiro,
vender coisas em tutela antecipada, porm, tem que ter cauo idnea (art. 475-O, III). A cauo no
para que se execute a tutela antecipada, ou seja, o juiz no pode dizer que s vai executar a tutela
antecipada se der cauo. A cauo s para vender coisa, levantar dinheiro ou praticar atos que possam
resultar grave dano ao executado. Esta cauo, porm, dispensada em crditos alimentares at 60
salrios mnimos. Dispensa-se a cauo tambm nos casos de execuo provisria em que penda agravo
de instrumento (o agravo de instrumento do art. 544), aquele utilizado para fazer subir RE ou Resp.
Pendente este agravo, durante essa execuo provisria se dispensa a cauo, salvo quando a dispensa
possa resultar em grave dano. Esta uma incongruncia do dispositivo: se o legislador diz que ele
dispensa a cauo salvo se causar grave dano, e causar grave dano uma hiptese de cauo, ento no
caso de dispensa.
- Recursos:
A tutela antecipada costuma ser concedida por deciso interlocutria, impugnvel por agravo de
instrumento (sempre por instrumento, nunca retido). Mas, se ela for dada na sentena, como vimos que
possvel, ela ento ser impugnvel por apelao sem efeito suspensivo. Se a tutela antecipada for dada
por um relator em Tribunal, o recurso oponvel o agravo regimental.
*Se a tutela antecipada for dada por um acrdo de um Tribunal, cabe Resp. para controlar a
aplicao do art. 273, CPC (verificar se o juiz aplicou o dispositivo corretamente), mas no caber RE Sm 735, STF: no cabe RE contra acrdo que defere medida liminar.
Antecipao da Tutela contra o Poder Pblico:
A primeira coisa que se tem que saber sobre isso : cabe tutela antecipada contra o Poder
Pblico.
Mas ateno: no cabe sempre. Existe um regramento prprio da tutela antecipada contra o Poder
Pblico.
H uma srie de restries que devem ser divididas de acordo com o tipo de prestao:
a) tutela antecipada contra o Poder Pblico em aes para pagar quantia: aqui se encontram
as principais restries. O maior problema a exigncia de precatrio. Para pagar quantia vinda de
decises judiciais, o Poder Pblico tem que inscrev-la em precatrio.
A doutrina ento diz que deve se inscrever antes, e no s ao final do processo. H quem diga,
inclusive, que se h urgncia, tem que se quebrar a regra do precatrio, pelo Princpio da efetividade.
uma questo polmica. O certo que a histria nos revela hipteses claras de leis que expressamente
proibiam a tutela antecipada contra o Poder Pblico. Vimos que at 1994, a tutela antecipada satisfativa
era encontrada apenas em procedimento especial. E o grande procedimento especial contra o Poder
Pblico era o MS, que permitia a tutela antecipada.
A CF/88 exige que o precatrio s pode ser inscrito aps o trnsito em julgado. Como fazer, se a
tutela antecipada provisria e o pagamento se d por precatrio que pressupe trnsito em julgado? H
divergentes opinies: trnsito em julgado pode ser o da deciso que concedeu a antecipao de tutela;
nada impede que se antecipe a inscrio em precatrio; h dvidas que no se sujeitam ao precatrio,
portanto, em relao a elas no haveria obstculo constitucional; no se sujeitam ao precatrio as dvidas
salariais, pois j tm previso oramentria (refere-se ao salrio e no ao aumento de salrio pleiteado),
etc. O MS um procedimento que desde o incio previa uma previso de tutela antecipada satisfativa
160

contra o poder pblico. O MS sempre foi utilizado para obter dinheiro contra o poder pblico. As
pessoas comearam a impetrar MS para aumentar seus salrios. Foram editadas duas leis: lei 4.348/64 e
5.021/66, que impedem a concesso de tutela antecipada no MS relacionadas a servidores pblicos para
aumento de salrios (proibio episdica). Nas dcadas de 70 e 80, as aes cautelares comearam a ser
utilizadas com cunho satisfativo. Isso chegou ao auge com o plano Collor, em que vrias pessoas
ajuizaram cautelar para liberar o dinheiro. Foi editada uma MP, que virou a lei 8437/92, que determina
que no cabe cautelar satisfativa contra o Poder Pblico ou quando ela for proibida no MS (as proibies
do caso de MS foram estendidas).
Com isso, ajuizou-se a ADI 223-6 (acrdo um dos grandes julgamentos em matria
processual do STF e sua leitura indispensvel para os concursos de advocacia da Unio), que dizia que
a lei era inconstitucional, pois impedia a tutela de urgncia contra o poder pblico. O STF entendeu
que no inconstitucional limitar a tutela de urgncia contra o poder pblico (julgamento em
1994). Mas, nada impede que o juiz, no caso concreto, afaste a aplicao da lei que se revela irrazovel.
Ex. sujeito queria liberar o dinheiro para ir para o Caribe e outro precisa fazer um transplante. Deve-se
fazer uma ponderao e liberar o dinheiro no ltimo caso. Esse entendimento vlido at hoje.
No incio de maio de 2007 (informativo 501) o STF decidiu que havia uma ponderao entre o
direito vida e o direito do Errio.
No final de 1994, editada a Reforma do CPC (que de dez/94), criando a tutela antecipada
genrica, que at ento no existia.
Os advogados ento comearam a perceber que havia a proibio em MS e em cautelar, mas no
na tutela antecipada. Ento comearam a pedir tutela antecipada contra o Poder Pblico.
O PR Fernando Henrique Cardoso ento fez a mesma coisa que Collor tinha feito, baixou uma
MP que foi convertida na Lei 9.494/97. Esta lei diz que todas as restries que j havia, se estendem
tutela antecipada, para simplificar tudo. S que Fernando Henrique, j auxiliado por Gilmar Ferreira
Mendes, no esperou uma ADI. Ele se antecipou e props a ADC n 04, para declarar a
constitucionalidade dessa lei. Ele queria que o STF dissesse a mesma coisa que disse na ADI 223-6. Foi
dada uma liminar para dizer, pois, que as restries so constitucionais. Ou seja, repetiu-se mesmo o que
j se havia dito antes: que possvel restringir a antecipao de tutela contra o Poder Pblico. Esta
liminar permanece at hoje.
O STF no inovou, apenas manteve a orientao de antes.
Essas restries que existem desde 64 e foram estendidas paulatinamente para outros casos,
valiam para casos que diziam respeito a direitos do servidor.
Muitas pessoas comearam a entrar com ao previdenciria, pedindo tutela antecipada na
concesso do benefcio. Os juzes diziam que o STF j tinha dito que no pode.
O STF foi ento chamado a confirmar essa sua antiga posio.
Sm. 729: A deciso na ADC 04 no se aplica antecipao de tutela em causas de natureza
previdenciria.
Ou seja, o STF disse que sempre que a lei restringir, as restries eram devidas. S que a lei no
restringiu em matria previdenciria, ento, se no havia restrio em matria previdenciria, cabe tutela
antecipada em matria previdenciria.
A ADC 04 se aplica s restries da lei de 1997, mas esta lei no probe tutela antecipada em
ao previdenciria.
No final das contas, parece que a regra : se tem restrio na lei, e elas existem, elas devem ser
respeitadas (e decoradas!). Mas, o que importa, na verdade, o caso concreto, porque se estas restries
que existem forem desarrazoadas, devem ser afastadas no caso concreto.
Para os casos em que as restries no existem, aplica-se a regra geral.
b) tutela antecipada para fazer ou no fazer: aqui no h diferena na tutela antecipada contra o
Poder Pblico para fazer ou no fazer. No existem peculiaridades.
c) tutela antecipada para dar coisa distinta de dinheiro: em princpio no h restrio (como
regra geral). Ex. tutela antecipada para entrega de remdio. As pessoas buscam no judicirio o que o
161

administrador poderia dar. Mas h alguns problemas: h estados que estimulam esse tipo de demanda
para poder comprar remdios sem licitao; o pblico alvo desse tipo de demanda so as pessoas de
classe mdia para cima.
H, ainda, duas ponderaes para se fazer sobre o tema:
- Lei 2.770/56 esta lei veda a tutela antecipada para entrega de coisa retida na alfndega,
proveniente do estrangeiro ( algo muito especfico);
- em caso de ao possessria, tutela antecipada contra o Poder Pblico s pode ocorrer aps a
oitiva dele (o Poder Pblico tem que ser ouvido antes) - art. 928, P.U., CPC.
d) tutela antecipada contra o Poder Pblico em aes declaratrias e constitutivas: como regra
no h diferena. Mas h duas ponderaes h serem feitas (e ambas se encontram no CTN):
- art. 151, V, CTN: suspende a exigibilidade do crdito tributrio a concesso de medida
liminar ou de tutela antecipada trata-se, pois, de uma lei que expressamente permite a tutela antecipada
contra o Poder Pblico. algo tpico das aes declaratrias ou constitutivas (ex.: que pretendem
declarar que no exigvel o tributo). , pois, um caso curioso em que a regra existe para permitir e no
para proibir;
- art. 170-A, CTN: vedada a compensao tributria mediante o aproveitamento de tributo,
objeto de contestao judicial pelo sujeito passivo, antes do trnsito em julgado ou seja, proibida a
tutela antecipada para obter compensao tributria (o que acontece em aes declaratrias) no
possvel a compensao provisria, mas to somente na deciso final. O art. 1, 4, lei 8437/92 tambm
probe compensao antes do trnsito em julgado. Esta proibio j estava disposta na lei e tambm em
uma smula do STJ ( Sm. 212, STJ: A compensao de crditos tributrios no pode ser deferida
em ao cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatria).
e) tutela antecipada contra o Poder Pblico em aes coletivas: a lei 8437/92, art. 2 tem uma
regra especial: ratifica a idia de que cabe tutela antecipada contra o poder pblico, mas que s pode ser
concedida aps a oitiva do poder pblico em at 72hs. O art. 2 disciplina o modo pelo qual se pode
conceder tutela antecipada em aes coletivas contra o poder pblico. Importante a leitura da lei
8.437/92 para advocacia pblica.
6, do art. 273, CPC:

A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos
cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroversos.
Imagine-se que em um processo parte da causa esteja incontroversa. Ex.: peo 100 e o ru
reconhece que deve 70, discutindo apenas 30. Numa situao como esta, o cdigo diz que o juiz pode
conceder a tutela antecipada para esta parte incontroversa. Mas, se parcela da causa est incontroversa, e
no ser mais discutida, o caso no de tutela antecipada, e sim de uma deciso definitiva sobre parte da
causa (e no de uma deciso em cognio sumria, no se funda em perigo).
Assim, o 6 est no lugar errado do cdigo. Ele est num art. sobre tutela antecipada, mas na
verdade uma deciso parcial de mrito definitiva. Esse art. deveria estar na parte que cuida do
julgamento conforme o estado do processo. uma deciso definitiva sobre parte da causa
(independentemente do nome e da natureza que se d para isso interlocutria ou sentena parcial).
Esse dispositivo de 2002. Na poca, havia discusso sobre sua natureza, mas atualmente essa
discusso no vigora. caso de coisa julgada, execuo definitiva.
Mas ateno: Dinamarco discorda. Segundo ele, trata-se de tutela antecipada, mas o pressuposto
s a incontrovrsia (e no todos aqueles outros j estudados). Mas este pensamento de Dinamarco nem
repercutiu, porque se no precisa dos pressupostos, se a nica coisa que importa a incontrovrsia sobre
o tema, uma deciso definitiva sim.
162

TEORIA GERAL DOS RECURSOS:
Conceito de Recurso:
O recurso um meio de 1) impugnao voluntrio, 2) previsto em lei, para, 3) no mesmo

processo,4) reformar, invalidar, integrar ou esclarecer uma deciso judicial.
1) Recurso um meio de impugnao voluntrio. Isso significa que s h recurso por
provocao. preciso que algum voluntariamente recorra. No h recurso necessrio, reexame
necessrio. O recurso no pode ser legal, de ofcio. Essa uma opo do nosso Direito. E exatamente
por conta dessa circunstncia que para o nosso direito a chamada remessa necessria ou reexame
necessrio no recurso, exatamente porque ela necessria (o reexame necessrio assunto estudado
no Intensivo II).
2) O recurso , pois, um meio de impugnao voluntria, previsto em lei. um meio de
impugnao legal. No h recurso sem previso legal.
Pergunta: E o agravo regimental? Ele previsto em lei e regulado pelo Regimento do tribunal,
no criado pelo RI do Tribunal.
3) O recurso serve ao mesmo processo. No gera processo novo. Ele prolonga a vida de um
processo que j existe. Por isso mesmo que a ao rescisria no um recurso, j que ela gera um
processo novo.
4) O recurso serve para reformar, invalidar, integrar ou esclarecer uma deciso judicial. Esta
parte final do conceito determina o objetivo do recurso. Refere-se ao pedido do recurso. O recurso visa
um desses quatro propsitos. Vejamos cada um deles, mas antes, preciso analisar algumas premissas:
O recurso um ato postulatrio. uma demanda. Por ele ns pedimos alguma coisa reformar,
invalidar, integrar ou esclarecer uma deciso judicial , por isso o recurso tem um pedido e uma causa
de pedir.
preciso perceber que o recurso d origem a um procedimento que tem mrito prprio. O mrito
do recurso, do procedimento recursal o pedido e a causa de pedir do recurso.
No podemos confundir o mrito do recurso, que o pedido e a causa de pedir do recurso, com o
mrito da causa, que o pedido da PI ou da reconveno. Assim, preciso entender que o recurso uma
outra demanda, diferente daquela que consta da inicial.
- Reformar a deciso: ao pedir a reforma da deciso o recorrente quer que o tribunal corrija,
conserte, reveja a deciso. Ao se pedir a reforma, o que se discute o contedo da deciso, dizendo que
a deciso uma deciso injusta, errada. O pedido da reforma est relacionado a uma causa de pedir:
trata-se do error in iudicando. Esta uma expresso que no pode ser traduzida. Ela significa que o juiz
decidiu mal, erroneamente. um erro de anlise, que compromete a justia da deciso. O error in
iudicando leva reforma. Lembrar que a causa de pedir tem que corresponder ao pedido, sob pena de a
petio inicial ser inepta.
- Invalidar a deciso: quando se pede para o Tribunal invalidar uma deciso num recurso, o que
se quer que a deciso seja desfeita em razo de um defeito. Est-se dizendo que a deciso nula. E,
ento, no se est discutindo o seu contedo, mas sim, a sua forma. No se discute se a deciso boa ou
ruim, mas se quer a sua invalidao porque ela tem um problema formal. A causa de pedir que se
relaciona ao pedido de invalidao o chamado error in procedendo. Esta expresso tambm no pode
ser traduzida. Basta lembrar que ele gera a invalidade. o defeito formal de uma deciso.
163

Exemplos:
a) se um juiz indeferir a PI por inpcia, o autor apela dizendo ao tribunal que o juiz disse que sua
PI inepta, mas ela no inepta: trata-se de uma apelao por error in iudicando. A deciso no nula,
ela pode ser errada, injusta, mas no nula. O apelante alega que o juiz examinou mal os requisitos da sua
PI. Cuidado para no traduzir a expresso error in procedendo, porque se o fizermos podemos nos
confundir (pensando que se o juiz nem examinou o mrito ainda s pode se tratar de um erro no
processo mas no tem nada a ver com isso!).
b) se eu recorro dizendo que a deciso no tem motivao, trata-se de error in procedendo, j
que a deciso sem motivao nula. Ai nem se discute o que foi decidido, s se diz que a deciso nula,
pouco importando o que ela diz.
c) se eu recorro dizendo que a deciso extra petita, trata-se de error in procedendo, porque o
juiz no pode julgar extra petita, a sua deciso nula (ainda que fosse justo dar a mais do que foi pedido
no se discute o acerto ou o desacerto da deciso), h um vcio formal.
- Integrar a deciso: a causa de pedir do pedido de integrao a omisso. Quando a deciso
omissa, eu posso recorrer para integr-la, para torn-la ntegra.
- Esclarecer a deciso: a causa de pedir, nesse caso, ser a obscuridade ou a contradio da
deciso.
Esses ltimos so os casos de embargos de declarao, que servem para integrar e esclarecer a
deciso.
Mrito do Recurso
Causa de pedir
Pedido
Error in iudicando
Reforma
Error in procedendo
Invalidao
Omisso
Integrar
Obscuridade/contradio
Esclarecer
No recurso pode haver cumulao de pedidos. Assim, pode-se se recorrer de mais de uma
deciso. Pode-se pedir para anular e para reformar decises diferentes. Pode ainda haver uma cumulao
imprpria: anule a deciso, se no anular, reforme.
O recurso no panorama dos meios de impugnao da deciso judicial:
Os meios de uma impugnao judicial costumam ser divididos em 3 grupos:

a) Recursos;
b) Aes autnomas de impugnao: um meio de se impugnar uma deciso judicial, dando
origem a um novo processo. Ex. ao rescisria, querela nullitatis, reclamao constitucional, MS
contra ato judicial, HC contra deciso judicial;
c) Sucedneos recursais: eles so tudo o quanto sirva para impugnar uma deciso que no seja
nem recurso e nem ao autnoma. Ou seja, so todos os outros meios de impugnao de decises
judiciais. Ex.: remessa necessria, pedido de suspenso da segurana, correio parcial.
Obs.: alguns autores dividem os meios de impugnao da deciso judicial apenas em recursos e
sucedneos recursais (eles colocam as aes autnomas dentre dos sucedneos recursais). E esta
classificao pode cair em concurso.
164
Atos sujeitos a recurso:
Somente as decises judiciais so recorrveis. Os despachos so irrecorrveis. E as decises se

dividem em: decises do juiz singular e decises em tribunal.
As decises do juiz singular se dividem em:
I) decises interlocutrias, e
II) sentenas.
As decises em tribunal, por sua vez, se dividem em:
I) decises monocrticas: decises proferidas por um membro do tribunal, que se dividem em:
a) decises proferidas pelo Relator
b) decises proferidas pelo Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal
II) decises colegiadas: acrdos.
Assim, h 5 tipos de decises recorrveis:
1) Interlocutrias
2) Sentenas
3) Proferidas pelo relator
4) Proferidas pelo presidente ou vice presidente do tribunal
5) Acrdo
Decises proferidas por juiz singular:
Contra as decises interlocutrias de juiz singular cabem agravo retido ou agravo de instrumento,
ambos previstos no art. 522, CPC. E contra sentena cabe apelao (art. 513, CPC).
Ateno para as seguintes observaes:
- preciso lembrar da polmica atual sobre as decises parciais, que para uns so interlocutrias
e, para outros, so sentenas parciais. E, para quem admite que sentena parcial, cabe apelao,
apelao por instrumento, ou agravo de instrumento. Assim, a depender da corrente, haver sentenas
agravveis!
- Existe um autor brasileiro chamado Delosmar Mendona (que muitas vezes aparece como
examinador em concursos), professor da Universidade Federal da Paraba, que defende que as decises
do juiz singular no so duas, mas sim de 3 espcies: segundo ele, a terceira espcie, ao lado das
sentenas e das interlocutrias, seria a deciso que no admite apelao esta deciso no sentena
(at porque vem depois da sentena), e tambm no interlocutria porque uma deciso que se no for
recorrida, o processo acaba. Ento ele defende que esta deciso que no admite apelao no
interlocutria porque tem aptido para acabar com o processo e tambm no sentena porque
posterior sentena. Esta deciso seria impugnvel por agravo de instrumento.
- Lei de Execuo Fiscal (lei 6.830/80), art. 34: este art. diz que nas execues fiscais de at
50 ORTN (que daria hoje mais ou menos R$ 500,00), as sentenas no so apelveis. Contra essas
sentenas caberia outro recurso, muito estranho, chamado embargos infringentes de alada, tambm
chamado por uns de embarguinhos, que so julgados pelo prprio juiz da causa. uma situao em
que no cabe apelao de sentena. Ateno: Esses embargos infringentes no so os mesmos do
previsto no CPC; so embargos infringentes do processo tributrio.
- Lei de Assistncia Judiciria (lei 1.060/50), art. 17: as decises que aplicarem essa lei so
decises impugnveis por apelao. Um exemplo de deciso que aplica essa lei uma deciso que nega
165

justia gratuita. Mas essa deciso no sentena, deciso interlocutria. De toda forma, a lei determina
que a deciso que nega justia gratuita deve ser impugnada por apelao. Hoje, interpreta-se esse artigo
da seguinte forma: deciso que se funda na LAJ nos mesmos autos deciso interlocutria, sendo
cabvel agravo. Se a deciso se funda na LAJ, mas proferida em autos apartados, cabe apelao.
Exemplos: deciso sobre o pedido de revogao da justia gratuita que feita em autos apartados
apelvel. Deciso sobre o pedido de justia gratuita superveniente, esse pedido ser autuado
separadamente, portanto, a deciso a seu respeito ser apelvel.
- Sentena que decreta a falncia agravvel. J a sentena que no decreta a falncia apelvel.
- Sentena que julga a fase de liquidao de sentena agravvel (art. 475-H, CPC).
Recursos nos Juizados Especiais:
Nos Jesps estaduais, as decises interlocutrias so irrecorrveis e as sentenas so impugnadas

por um recurso diferente, chamado de recurso sem nome ou Recurso Inominado.
Nos Jesps federais, as interlocutrias que cuidam de tutela de urgncia podem ser agravadas.
Recursos cabveis contra decises em Tribunal:

Em Tribunal existem 3 espcies de decises:
As decises do relator so decises impugnveis por agravo regimental, agravo interno ou

agravinho. Isso uma regra geral. Ocorre por uma razo muito simples: se o relator decide sozinho,
preciso verificar se o colegiado do qual ele faz parte concorda com a deciso que ele decidiu sozinho, j
que a idia a de que a deciso seja do rgo colegiado.
OBS.1: existe uma previso geral de agravo interno contra deciso do relator no art. 39 da lei
8.038/90. Essa lei cuida de recursos para o STJ e STF. Portanto, esse artigo deveria ficar restrito ao STJ
e STF. No entanto, o STJ e STF entendem que esse artigo a previso geral, aplicvel a qualquer
tribunal: as decises do relator so impugnveis por agravo interno ou agravo regimental.
OBS.2: H uma tendncia de tornar irrecorrvel deciso do relator que no extinga o processo.
Ex.1: Smula 622, STF: No cabe agravo regimental contra a deciso do relator que concede ou
indefere liminar em MS. Essa deciso no extingue o processo. S o STF adota essa smula. Nenhum
outro tribunal a adota. Ex.2: Art. 527, PU, CPC: traz hiptese de deciso do relator que no extingue o
processo e no agravvel.
OBS.3: relator decide apelao monocraticamente. Dessa deciso cabe agravo interno. A turma,
ao julgar o agravo interno, pode manter a deciso do relator ou pode reformar a deciso do relator. A
deciso que julgar esse agravo interno tem a natureza da deciso que julgou o recurso decidido
monocraticamente. Na prtica, o julgamento do agravo interno tem a natureza de julgamento da
apelao. O julgamento do agravo interno assume a natureza do julgamento da apelao.
Cabem embargos infringentes contra acrdo de agravo interno? O CPC dispe que cabem
embargos infringentes contra acrdo de apelao. Assim, cabem, se o acrdo do agravo interno tiver a
natureza de acrdo de apelao.
Cabem Embargos de divergncia contra deciso de Resp e RE. Assim, cabem Embargos de
divergncia contra acrdo do agravo interno se tiver natureza de acrdo de Resp ou RE.
Ver a smula 316, STJ. O segredo dessa smula entender que o julgamento do agravo interno
assume a natureza do julgamento proferido pela deciso monocrtica.
A smula 599, STF, por outro lado, foi cancelada.
166

(19/06/09)
Contra as decises do Presidente ou do Vice-presidente do Tribunal sempre cabe um tipo de
agravo, cada um com suas peculiaridades:
a) a regra geral o agravo interno (art. 39, lei 8.038/90);
b) agravo do art. 544: agravo contra deciso do PT ou do VPT, que no admite recurso
extraordinrio ou especial;
c) agravo do pedido de suspenso de segurana (PSS); um incidente julgado pelo PT, e nesse
incidente cabe um agravo da deciso do PT;
d) agravo na homologao de sentena estrangeira: tambm decidido pelo PT, de cuja deciso
tambm cabe outro agravo.
J contra os acrdos cabem 5 tipos de recursos:
I) Resp.
II) RE
III) Embargos infringentes
IV) Embargos de divergncia
V) Recurso Ordinrio Constitucional (ROC)
Cada um desses recursos dever ser estudado mais aprofundadamente. Mas desde j preciso
estudar esta tabela (vol. III do livro do prof.).
Algumas premissas so importantes:
- Nunca cabe Agravo contra acrdo, que s cabvel contra decises de uma pessoa s.
- Contra qualquer deciso cabem embargos de declarao. O STF tem o esdrxulo entendimento
de que no cabem ED contra deciso de relator, mas doutrinariamente cabe.
- Existem 15 espcies recursais:
- 6 agravos,
- 5 recursos contra acrdo,
- apelao,
- embargos de declarao,
- recurso inominado e
- embargos infringentes de alada.
Classificao dos recursos:
1) Uma primeira classificao a que divide os recursos em:

a) recursos de fundamentao livre: servem para se alegar qualquer coisa, possvel se opor
deciso alegando qualquer vcio. o que ocorre, por ex., com a apelao, com o agravo.
b) recursos de fundamentao vinculada: so recursos dos quais apenas podemos nos valer se
alegarmos algum tipo especfico de fundamento; so recursos de fundamentao tpica. No possvel
se valer desse recurso para alegar qualquer coisa, qualquer matria contra a deciso. o que acontece
com os embargos de declarao, que tm fundamentao vinculada, j que s podem ser utilizados para
alegar obscuridade, omisso ou contradio; recurso especial e recurso extraordinrio. Nesse caso, tem
que constar no prprio recurso uma das hipteses tpicas do recurso.
2) Uma segunda classificao divide os recursos em:
a) Recurso total
b) Recuso parcial
Na verdade, existem duas verses doutrinrias sobre esta classificao, e temos que saber ambas:
167

- Verso de Barbosa Moreira: segundo ele, o recurso total quando serve para impugnar tudo o
que poderia ter sido impugnado; se se recorre para impugnar apenas parte do que poderia ter sido
impugnado, o recurso parcial.
- Verso de Dinamarco: segundo ele, o recurso total quando serve para impugnar toda a
deciso, e parcial quando serve para impugnar uma parte da deciso.
Vejamos a diferena na aplicao dessas verses:
Imagine-se uma sentena com dois captulos (A e B). O autor ganhou o captulo A e perdeu o
captulo B. Ele recorreu do captulo B. Para Barbosa Moreira o recurso do autor total, porque ele
impugnou tudo o quanto poderia ter impugnado (se ele s perdeu B, s poderia ter impugnado B). Para
Dinamarco, porm, o recurso ser parcial, porque envolve apenas um captulo da deciso.
uma diferena sutil, mas que existe, e pode aparecer no concurso.
Juzo de admissibilidade dos recursos:
um dos assuntos mais importantes sobre recursos.

Como toda demanda, o recurso se submete a um juzo de admissibilidade e a um juzo de mrito.
Juzo de admissibilidade um juzo sobre a regularidade/validade do procedimento. Serve para
sabermos se o procedimento est regular ou no. um juzo para verificar se o juiz poder ou no
examinar o pedido, ou seja, sobre a possibilidade de se examinar o pedido. J o juzo de mrito, o juzo
sobre o pedido, para saber se ser acolhido ou rejeitado. O juzo de mrito s ser verificado depois de
analisado o juzo de admissibilidade.
Assim, fazer um juzo de admissibilidade do recurso fazer um juzo de admissibilidade do
procedimento recursal. Quando se faz um juzo de admissibilidade busca-se verificar se esto presentes
alguns requisitos que permitem a deciso sobre o mrito do recurso.
Terminologia:
No juzo de admissibilidade, o juiz:
- conhece/admite/recebe: significa que o juzo positivo;
- no conhece/no admite/no recebe: significa que o juzo negativo.
No juzo de mrito fala-se em:
- dar provimento
- negar provimento
Se o tribunal no conhece do recurso ele nem sequer examinar o mrito do recurso. Assim,
jamais poderemos dizer no conheo e nego provimento ao recurso, porque se no se conhece do
recurso nem se examina o mrito dele.
Mas, se o recurso conhecido, plenamente possvel que ele seja provido ou improvido.
- Competncia para fazer o juzo de admissibilidade:
De acordo com o nosso sistema, vale a seguinte regra: o recurso deve ser interposto perante o
rgo que proferiu a deciso recorrida. Ou seja, perante rgo a quo, o rgo de origem, o rgo que
proferiu a deciso recorrida.
Como esta a regra, fala-se que a competncia para a admissibilidade do recurso dupla. H um
duplo juzo de admissibilidade do recurso: o rgo a quo faz o primeiro juzo de admissibilidade (j que
cabe a ele receber o recurso, como regra); e ai podem ocorrer duas coisas:
a) o recurso recebido (o juzo a quo admite o recurso), e o recurso vai para o rgo ad quem,
que o rgo de destino - que poder fazer um novo juzo de admissibilidade (ele sempre poder fazlo, no ficando vinculado deciso do rgo a quo);
b) o recurso no admitido pelo rgo a quo, e, neste caso, caber sempre, sem qualquer
exceo, um recurso contra esta deciso j que ser sempre possvel que o rgo ad quem tambm faa
seu controle, sendo a regra o duplo controle de admissibilidade.
168

Excees ao duplo juzo de admissibilidade:
- No agravo de instrumento a coisa diferente, porque o AI um recurso interposto diretamente
no rgo ad quem e, assim, no h um duplo juzo s o rgo ad quem far o juzo de admissibilidade.
- Os embargos de declarao e os embargos infringentes de alada (da LEF) tambm tm uma
peculiaridade: trata-se de um recurso julgado pelo rgo a quo; na verdade o rgo ad quem e o a quo
so o mesmo. Quem profere a deciso embargada que vai julgar os embargos de declarao. O rgo a
quo tambm o ad quem, razo pela qual os embargos de declarao tambm no se submetem ao duplo
juzo de admissibilidade.
A regra de que o mrito do recurso ser julgado pelo rgo ad quem. Mas existem recursos que
permitem que o a quo se retrate. Exemplos: todos os agravos; apelao contra sentena que indefere a
petio inicial, com ou sem exame de mrito; apelao no ECA. Esse efeito que permite a retratao do
rgo a quo chamado efeito regressivo.
- Natureza jurdica do juzo de admissibilidade:
preciso lembrar que o juzo de admissibilidade pode ser positivo ou negativo: o tribunal pode
admitir ou inadmitir.
Para a corrente francamente majoritria, o juzo de admissibilidade tem natureza declaratria
(sendo ele positivo ou negativo).
O prof. no concorda. Segundo ele, quando o juzo de admissibilidade negativo, ele
constitutivo.
Considerando que ele seja declaratrio, como entende a grande maioria da doutrina, passamos a
analisar um outro aspecto: ele tem eficcia retroativa ou no?
O juzo de admissibilidade positivo uma deciso declaratria com eficcia retroativa. Significa
que o recurso sempre foi admissvel e por isso, produz efeitos desde sempre. Quanto a isso no h
dvidas, uma questo unnime.
J quanto ao juzo de admissibilidade negativo h discusso sobre a existncia ou no de eficcia
retroativa. H 3 correntes tericas para explicar se o juzo de admissibilidade negativo tem ou no
eficcia retroativa:
Imaginemos o seguinte exemplo: houve uma sentena proferida em 2002; o sujeito apela e em
2005 o tribunal diz que no conhece da apelao. Portanto, trata-se de uma deciso de juzo de
admissibilidade negativo. Esta deciso tem ou no tem eficcia retroativa?
- 1 Corrente: para esta corrente, que a de Barbosa Moreira e Nelson Nery, o juzo de
admissibilidade negativo declaratrio com eficcia retroativa. O que significa que esse recurso
que no foi conhecido no tinha de ser conhecido desde o dia em que foi interposto (em 2002),
razo pela qual como se ele no tivesse sido interposto e, ento, porque tem eficcia retroativa,
o trnsito em julgado teria ocorrido em 2002. Por este mesmo motivo, j passou o prazo para a
ao rescisria (j se passaram 3 anos e o prazo da rescisria de 2 anos). Recurso inadmissvel
no impede o trnsito em julgado. Esta corrente no adotada.
- 2 Corrente: a corrente majoritria, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia. O juzo de
admissibilidade negativo declaratrio, mas no retroage, salvo em duas hipteses: manifesto
incabimento ou intempestividade. uma corrente mista. A data do trnsito em julgado a data
da ltima deciso (2005), salvo em duas nicas hipteses, em que haver retroao: se o recurso
for intempestivo ou manifestamente incabvel. O expoente desta corrente a *Smula 100, do
TST, que fala sobre ao rescisria; e o TST o principal tribunal do pas que tem jurisprudncia
sobre rescisria (j que ele julga rescisria em grau de recurso, coisa que o STJ no faz).
- 3 Corrente: tambm minoritria, mas digna de nota. a corrente do prof. e de mais alguns
outros doutrinadores. Defende que o juzo de admissibilidade negativo desconstitutivo porque
desfaz o recurso que j foi interposto. Por isso, no tem eficcia retroativa. As situaes absurdas
devem ser resolvidas excepcionalmente (ex.: se o sujeito interpuser o recurso 3 anos depois. Mas,
169

como regra, ao prof. parece que no possvel retroagir nunca. No exemplo, o trnsito em
julgado ocorreu em 2005 (o trnsito em julgado se d da ltima deciso).
H decises que aplicam as 3 correntes, mas a mais consolidada a 2 corrente.
*Questo: Embargos de declarao intempestivos interrompem o prazo de recurso? Recurso
intempestivo produz efeito? Depende da concepo que se adota. Para a 1 corrente, recurso
inadmissvel no produz nenhum efeito, para a 2 corrente, no produz efeito (pois a exceo) e para a
3 corrente, interrompe.
- Objeto do juzo de admissibilidade:
O objeto do juzo de admissibilidade so os requisitos de admissibilidade, que se dividem em:
a) Requisitos intrnsecos: so eles:
- o cabimento;
- a legitimidade;
- o interesse recursal;
- a inexistncia de fatos impeditivos ou extintivos do direito de recorrer: para alguns
doutrinadores, esse requisito ser extrnseco e no intrnseco. E isso apenas uma
arrumao doutrinria, no est certo ou errado. preciso recordar essa peculiaridade.
b) Requisitos extrnsecos: so eles;
- o preparo;
- a tempestividade;
- a regularidade formal.
1) Cabimento:
Para que um recurso seja cabvel preciso verificar se a deciso recorrvel e se o recurso
interposto correto. Se foi interposto o recurso correto contra uma deciso recorrvel, o recurso ser
cabvel.
No exame do cabimento do recurso preciso analisar 3 princpios da teoria dos recursos:
- Princpio da taxatividade dos recursos: s existem os recursos taxativamente previstos em lei; o
rol de recursos um rol taxativo; os recursos so tpicos;
- Princpio da singularidade ou unirrecorribilidade: s possvel entrar com um recurso de cada
vez para impugnar determinada deciso; no possvel impugnar uma deciso com mais de um recurso
ao mesmo tempo contra uma deciso, um recurso este Princpio um princpio implcito, que no
est previsto expressamente. Mas ele tem um problema: contra um acrdo podem caber Resp. e RE, e,
por isso, no que diz respeito ao acrdo, este princpio mitigado;
- Princpio da fungibilidade: um recurso indevido pode ser aproveitado como o recurso correto,
respeitados alguns pressupostos. Este era um princpio expresso do cdigo de 1939, que era muito
confuso, dando margem a diversas dvidas sobre o cabimento dos recursos, e, por isso o prprio cdigo
assumia a ambigidade de sua legislao, prevendo expressamente a fungibilidade dos recursos. Mas
este cdigo dizia que s era possvel aplicar a fungibilidade se no houvesse m-f e se fosse respeitado
o prazo do recurso devido. O que caracterizava a m-f era o cometimento de um erro grosseiro,
identificvel. O cdigo de 73 no prev expressamente a regra da fungibilidade, porque este cdigo se
imaginava um cdigo que teria resolvido todas as ambigidades em matria de recurso, ele foi
desenvolvido para isso. Ocorre que dvidas existem, ao longo do curso mesmo pudemos ver vrias.
Assim, ainda possvel falar em fungibilidade no cdigo de hoje, mesmo que no haja regra expressa, j
170

que este Princpio da fungibilidade decorrncia do Princpio da instrumentalidade das formas, previsto
no art. 244, CPC. E o Princpio da fungibilidade hoje deve observar os mesmos pressupostos de antes,
ou seja, respeito ao prazo do recurso devido e no ocorrncia de erro grosseiro. Para se saber se h
erro grosseiro ou no, parte-se da seguinte premissa: se houver dvida na doutrina ou na jurisprudncia
quanto ao cabimento do recurso, h uma dvida que no grosseira, imperdovel, mas muito pelo
contrrio, legtima, pois se pauta, se justifica na doutrina e na jurisprudncia que no se resolvem. Ex.:
problema das decises parciais, que uma situao de dvida legtima, havendo 3 correntes: agravo,
agravo parcial ou apelao. Para o prof. o pressuposto do respeito ao prazo no deveria ser mais
aplicado, pois, j que a principal dvida se cabe apelao ou agravo, que possuem prazos distintos (15
ou 10 dias), no seria possvel punir aquele que interps o recurso equivocado no prazo maior. Mas este
no o entendimento majoritrio. O STJ exige o respeito ao prazo do recurso correto.
2) Legitimidade:
Nos termos do art. 499, CPC, podem recorrer a parte vencida, o MP custus legis e o terceiro
interessado.
O MP pode recorrer custus legis, independentemente do recurso da parte. Ver as smulas 99 e
226, STJ.
Pode recorrer como terceiro todo aquele que poderia ter intervindo no processo, mas no
interveio (ex.: aquele que poderia ter sido denunciado lide, assistente, nomeado autoria, etc.). Isso
inclui tambm o litisconsorte necessrio no citado. O recurso pelo terceiro uma modalidade de
interveno pelo terceiro. S tem um sujeito que no pode recorrer como terceiro, mesmo tendo podido
intervir no processo: aquele que poderia ter sido o opoente, porque ele interpe demanda prpria.
Ateno: o opoente, sendo parte, pode recorrer; quem no pode recorrer aquele que poderia ter sido
opoente e no foi!
Obs.: o prazo de recurso para o terceiro o mesmo prazo de recurso para a parte. Ele no
intimado, mas o seu prazo comea a contar da intimao da parte.
H uma discusso se o assistente simples pode recorrer, se o assistido no tiver recorrido. O STJ
tem vrias decises dizendo que no.
3) Interesse recursal:
O interesse recursal segue a mesma linha do interesse de agir. preciso que o recurso seja til e
necessrio. O recurso til aquele que pode propiciar algum proveito para o recorrente. E recurso
necessrio o meio necessrio para a obteno daquele proveito. O recurso desnecessrio aquele que
no precisaria ser feito, j que com a simples defesa o recorrente poderia conseguir tudo o que desejava.
Obs. A doutrina costuma dizer que no h interesse recursal se a parte quiser discutir apenas o
fundamento de uma deciso. O recurso intil, porque no altera nada para o recorrente (ele concorda
com o dispositivo, s no concorda com a fundamentao).
Todavia, foi visto que h um coisa julgada secundun eventun probationis. Se a improcedncia for
por falta de prova no h coisa julgada. Se o ru, que ganhou, recorre ao tribunal concordando com a
improcedncia dizendo que improcedente por falta de direito e no por falta de prova, o recurso til,
pois s por falta de direito que haver coisa julgada. Nesse caso, pode recorrer da fundamentao, pois
a mudana do fundamento altera a coisa julgada.
Comea-se a defender, ainda, o interesse recursal na discusso da fundamentao com vistas a
fixar corretamente um precedente judicial.
Imaginemos um acrdo que tenha um dispositivo, mas que o dispositivo tenha um fundamento
legal e outro fundamento constitucional (dois fundamentos sustentando um mesmo dispositivo). Se cada
um desses fundamentos sozinho seria apto a sustentar a deciso, preciso entrar com o RE e com o
171

Resp. porque se o recorrente s entrar com o Resp., por ex., o recurso ser intil, j que ainda que ele
ganhe, permanecer o outro fundamento sustentando a deciso. preciso dinamitar ambas as
fundamentaes. Sm. 126, STJ.
H uma tendncia de se relacionar interesse recursal com sucumbncia. certo que se houver
sucumbncia h interesse, mas pode haver interesse sem sucumbncia. No podemos pensar que s tem
interesse recursal quem sucumbiu, porque o terceiro no sucumbe, exatamente porque terceiro, e ele
pode ter interesse recursal. O interesse recursal se verifica pela necessidade e pela utilidade, e no pela
sucumbncia.
4) Inexistncia de fatos impeditivos ou extintivos do direito de recorrer:
Trata-se de um pressuposto negativo de admissibilidade. So fatos que no podem ocorrer para
que o recurso seja admitido.
A doutrina costuma identificar 3 fatos que no podem acontecer para que o recurso seja
admitido:
- a renncia: quando ocorre, o sujeito est abdicando ao direito de recorrer. A renncia sempre
anterior ao recurso e independe do consentimento da parte contrria. Se o sujeito renuncia e depois
recorre, seu recurso ser inadmissvel, porque houve a renncia;
- a aceitao da deciso: aceitar a deciso cumpri-la espontaneamente. Se o sujeito
espontaneamente aceita a deciso, no pode depois recorrer neste caso haveria at mesmo precluso
lgica. Ateno: a aceitao da deciso pode ser tcita (prtica de atos compatveis com a aceitao da
deciso). Para que o recurso seja admissvel, no pode ter havido a aceitao;
- a desistncia do recurso: o recurso j interposto pode ser revogado, e esta revogao do recurso
j interposto chama-se desistncia. Ou seja, a desistncia pressupe que o recurso j tenha sido
interposto (ao contrrio da renncia, que prvia). *A desistncia do recurso tem duas caractersticas
muito prprias: ela independe de homologao judicial e independe da aceitao do recorrido
(diferentemente da desistncia do processo). Ademais, a desistncia do recurso pode ser feita at o incio
da votao, e nunca aps o julgamento. Se o sujeito recorre e desiste, ele no pode recorrer de novo. Se
o fizer, neste segundo recurso o juiz dir que no pode conhecer do recurso porque j houve desistncia.
A desistncia impede, pois, outro recurso.
5) Preparo:
o pagamento das despesas relacionadas ao processamento do recurso. E essas despesas so de
duas ordens: as taxas (custas) + os portes de remessa e de retorno dos autos (despesas postais).
O preparo tem que ser pago antes da interposio do recurso, porque no momento em que se
apresenta o recurso, preciso comprovar que o preparo foi feito. A comprovao do preparo deve ser
feita, em regra, no ato da interposio do recurso, com duas excees:
- nos Jesps possvel comprovar o preparo at 48 hs aps a interposio do recurso; e
- na Justia Federal, nos recursos contra a sentena, o preparo pode ser comprovado at 5 dias
aps a interposio do recurso (art. 14, II, da Lei 9.289/96 Lei de custas da Justia Federal).
Existe a figura chamada preparo insuficiente. Ele ocorre quando o preparo feito, mas em
valor menor. Neste caso preciso intimar o recorrente para complementar o preparo. No se pode
inadmitir o recurso sem se intimar o recorrente para completar o preparo feito. A inadmisso do recurso
pela falta do preparo se chama desero. Quando no se conhece do recurso porque no h preparo, falase, pois, que houve desero.
O art. 519, CPC tem uma regra que, embora prevista para a apelao, se aplica a qualquer
recurso. Este art. est dentro da parte de apelao, mas contm uma regra geral, e quanto a isso no h
polmica. Esta regra diz que o juiz pode relevar a desero se houver justo motivo para que no se tenha
feito o preparo (ex.: havia greve no banco, houve uma situao de calamidade pblica, etc.).
172

Recursos que no tm preparo: embargos de declarao, agravo interno, embargos infringentes
de alada, agravo retido, agravo do art. 544, agravo regimental, recursos do ECA.
H tambm sujeitos que esto dispensados do preparo: o MP, a Fazenda Pblica e o beneficirio
da justia gratuita.
O beneficirio da justia gratuita no precisa fazer o preparo. E no caso em que a parte no
beneficiria, mas quer pedir o benefcio no recurso, o juiz ter que decidir se tem direito ao benefcio. Se
no tiver direito ao benefcio, ser dado prazo para que faa o preparo.
6) Tempestividade:
Este deveria ser o requisito de admissibilidade mais simples. Ele significa apenas que o recurso
tem que ser interposto no prazo. No h ai nenhuma grande novidade, mas existem vrias peculiaridades
que surgem da tempestividade que devemos saber:
preciso lembrar que o MP e a Fazenda Pblica tm prazo em dobro para recorrer (mesmo que
recorram como terceiro). O prazo em dobro aplica-se ao recurso adesivo, mas cuidado: eles tm prazo
simples para apresentar contra-razes. Causa patrocinada por defensor pblico d ao sujeito
acompanhado pelo defensor prazo em dobro para recorrer e para contra-arrazoar. O STJ entende que nos
casos de assistncia judiciria no se aplica o prazo em dobro, apenas quando patrocinada pelo defensor
pblico.
Se h nos autos litisconsortes com advogados diferentes o prazo ser contado em dobro (art.
191, CPC). No entanto, a smula 641, STF dispe: No se conta em dobro o prazo para recorrer
quando s um dos litisconsortes haja sucumbido.
art. 507, CPC: Se, durante o prazo para a interposio do recurso, sobrevier o falecimento
da parte ou de seu advogado, ou ocorrer motivo de fora maior, que suspenda o curso do processo, ser
tal prazo restitudo em proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor, contra quem comear a correr
novamente depois da intimao. O prazo ser devolvido integralmente.
Criou-se na jurisprudncia a figura do recurso prematuro ou recurso precoce, que o recurso
interposto antes da fluncia do prazo, ou seja, o prazo nem havia comeado a correr e j se interps o
recurso (antes mesmo da intimao para tanto). O STF tem o entendimento bastante consolidado no
sentido de que recurso precoce um recurso intempestivo, porque foi interposto fora do prazo. Isso
absurdo, at anti-humanitrio. algo incompreensvel para um leigo. At porque se o recurso
interposto antes da intimao, quer dizer que ele est se dando por intimado, j tomou cincia da deciso
e quer adiantar o processo. O STJ tambm tinha esse posicionamento, mas j o modificou.
Sm. 216, STJ: A tempestividade de recurso interposto no STJ aferida pelo registro no
protocolo da secretaria e no pela data da entrega na agncia do correio. E ainda por cima este
tribunal se denomina Tribunal da cidadania! um absurdo.
Para terminar este tema preciso ainda falar que os tribunais s ficam em capitais, e se for
tribunal federal s fica em 5 capitais. A pessoa que mora em Rio Branco no Acre, e quer entrar com um
recurso no TRF (que fica em bsb), preciso ir at l. Quem mora no Amazonas precisa ir a Manaus
protocolar sua petio. Como isso demoraria muito, comeou-se a aceitar o protocolo em outros lugares,
para incentivar o acesso justia. Ocorre que o STJ (Tribunal da cidadania) editou a Sm. 256 dizendo
que O sistema de protocolo integrado no se aplica aos recursos dirigidos ao STJ. Esta smula saiu
em agosto de 2001, sob o fundamento de que no havia lei que permitisse esse tipo de protocolo (foi
uma criao administrativa, produto de deciso administrativa) e, por isso, s vale para o mbito interno
dos prprios tribunais (no valia para o STJ, que depende de lei federal). Em dezembro de 2001 veio
uma lei que alterou o CPC - P.U. do art. 547: Os servios de protocolo podero, a critrio do
Tribunal, ser descentralizados.... Ou seja, a lacuna legal que existia at agosto foi preenchida em
dezembro de 2001. Pareceu ento que a smula do STJ havia sido revogada, no se aplicando mais.
Ocorre que, mesmo aps a lei, no STJ continuou valendo a smula, at maio de 2008, quando eles enfim
perceberam (6 anos e meio depois) que a smula no tinha mais sentido e ento foi cancelada. Ateno,
porque o Vol. III (5 edio) do prof. ainda traz o entendimento anterior.
173

7) Regularidade formal:
O recurso tem formalidades a serem atendidas: ele tem que ter pedido, causa de pedir, tem que
ter assinatura de advogado, tem que ser escrito (recurso oral no processo civil, s o Ag. Retido, os ED
nos Jesp), etc. No caso do AI, o instrumento tem que estar completo.
O preenchimento dessas formalidades o ltimo dos requisitos de admissibilidade dos recursos.
Ele quer dizer que preciso que o recurso preencha todas as suas formalidades para que seja admissvel.
Aqui aparece um princpio da teoria dos recursos: o Princpio da dialeticidade dos recursos,
que significa que os recursos tm de ter fundamentao para permitir a dialtica, o debate, o
contraditrio. Uma pessoa no pode recorrer sem apresentar suas razes.
(29/06/09)
Efeitos dos recursos:
1) O primeiro efeito do recurso impedir o trnsito em julgado da deciso. Ele prolonga a

litispendncia (naquele outro sentido da palavra).
Ateno: preciso lembrar que para Barbosa Moreira e Nelson Nery, recurso inadmissvel no
produz efeito nenhum (nem o de impedir o trnsito em julgado).
2) O segundo efeito dos recursos o efeito suspensivo. o efeito que o recurso tem de prolongar
a ineficcia da deciso. o recurso que mantm a deciso ineficaz. Ateno: no o efeito que suspende
a ineficcia, mas sim que prolonga a ineficcia. A doutrina quando estuda o assunto, diz que o que
suspende a eficcia no o recurso, mas sim a recorribilidade da deciso. Quando o recurso tem efeito
suspensivo, o recurso prolonga essa ineficcia (a deciso que j era ineficaz porque era recorrvel,
mantm-se ineficaz com o recurso com efeito suspensivo). O efeito suspensivo do recurso decorre
diretamente da lei ou pode ser concedido pelo juiz, caso a caso. A regra entre ns a de que os nossos
recursos tm efeito suspensivo legal. Todos podem ter efeito suspensivo, uns j tm por determinao da
lei, outros podem vir a ter por determinao do juiz.
3) O terceiro efeito o efeito devolutivo. Esse efeito costuma ser apresentado em duas
dimenses: em sua extenso e em sua profundidade.
Obs. muitos doutrinadores ao estudar a profundidade do efeito devolutivo do a ele outro nome:
efeito translativo do recurso ou profundidade do efeito devolutivo.
Pela extenso do efeito devolutivo determina-se o qu se quer que o Tribunal reexamine. o
qu ser devolvido para ser redecidido. Este o efeito devolutivo em sua extenso. Ele est, pois,
relacionado quilo que o requerente impugnar. Devolve-se o que o recorrente impugnar. Cabe ao
recorrente determinar o qu ele quer que o Tribunal decida a extenso do efeito devolutivo fica
determinada pelo recorrente. manifestao, portanto, do Princpio dispositivo. Cabe ao recorrente,
assim, dizer o que ele quer que o tribunal faa. O que no foi impugnado no devolvido, porque a
extenso do efeito devolutivo, que determina o que o tribunal ter que decidir, delimitada pela vontade
do recorrente.
Fixado o qu vai ser redecidido, quais sero as questes que o tribunal examinar para decidir o
que foi devolvido?
Todo recurso tem uma questo principal (que est no dispositivo), e questes incidentes (que
esto na fundamentao). A questo principal delimitada pelo recorrente. Mas quais questes o
tribunal ter que examinar para saber se o recurso provido ou improvido? Essas questes
correspondem profundidade do efeito devolutivo. ela que determina quais so as questes que
sobem com o recurso e que tero de ser examinadas pelo tribunal para decidir o recurso. Essas questes
174

sobem independentemente da vontade do recorrente. No o recorrente que delimita a profundidade, ele
delimita apenas a extenso.
Quais so as questes que compem a profundidade do efeito devolutivo?
So todas as questes suscitadas e discutidas no processo e as questes de ordem pblica, que
sobem mesmo que no tenham sido suscitadas.
Ex.: eu formulo um pedido e tenho trs fundamentos para ele. O juiz acolhe o meu pedido com
base no primeiro fundamento, nem examinando os outros dois (apesar de eu os ter suscitado). O ru
apela, querendo que o juiz julgue improcedente o meu pedido (fixa, assim, a questo principal). O
tribunal vai julgar o recurso do ru e vai poder ai analisar os outros dois fundamentos do meu pedido.
Essas so questes suscitadas no processo e que sobem com a profundidade do recurso. Eu no posso
recorrer, mas eu sei que o recurso do ru levar consigo todas as questes suscitadas e no analisadas. Se
no fosse assim, ainda que eu tivesse ganhado eu tambm teria que recorrer. Essa profundidade do
recurso, que enorme, me garante isso. E, alm disso, o tribunal poder examinar tambm todas as
eventuais questes de ordem pblica que possam existir.
Imaginemos uma deciso com dois captulos: A e B. Vem um sujeito e recorre s do captulo A.
Ele no quer recorrer do captulo B. Entra, ento, com um recurso parcial. Neste caso, o Tribunal poder
reexaminar o captulo A em toda a sua profundidade (examinando todos os fundamentos relacionados a
esse captulo), mas nenhuma questo relacionada ao captulo B poder ser revisto, porque em relao ao
captulo B houve coisa julgada, j que o sujeito no recorreu.
Assim, o efeito devolutivo bitola o translativo. Isso quer dizer que o efeito translativo devolve
tudo, de tudo o quanto foi impugnado. Ou seja, sobe tudo de tudo o que foi impugnado. Se s foi
impugnado metade, s sobe tudo da metade.
**Questo: uma sentena condenou em danos morais (captulo A) e em danos materiais (captulo
B). O sujeito apelou apenas do captulo relativo aos danos morais. Chegou ao tribunal essa apelao e o
tribunal, de ofcio, reconheceu uma ilegitimidade ad causam (ou uma incompetncia absoluta, etc., ou
seja, qualquer questo de ordem pblica). O Tribunal ento extinguiu o processo em relao aos danos
morais e no disse nada em relao aos danos materiais. Ele agiu bem ou mal? Agiu bem! uma
deciso correta, porque em relao aos danos materiais ocorreu coisa julgada. Questo de ordem pblica
pode ser examinada a qualquer tempo, verdade, mas dentro do que foi subido para a sua anlise. As
questes de ordem pblica que podem subir neste caso so todas, mas somente todas do captulo A. As
decises de ordem pblica do captulo B j transitaram em julgado. Se for caso de incompetncia, por
ex., o sujeito prejudicado que proponha uma ao rescisria do captulo B.
Ateno para isso, porque todo mundo erra!
art. 515, CPC um art. da apelao que se aplica para todos os recursos (assim como o art.
519):
A apelao devolver ao tribunal o conhecimento da matria impugnada a extenso do
efeito devolutivo.
1: Sero porm objeto de apreciao e julgamento pelo tribunal todas as questes suscitadas
e discutidas no processo, ainda que a sentena no as tenha julgado por inteiro a profundidade do
efeito devolutivo. Mas ateno: a profundidade tudo de tudo o que foi impugnado!
2: Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um
deles, a apelao devolver ao tribunal o conhecimento dos demais tambm a profundidade do
efeito devolutivo. Mas aqui vale a mesma premissa: sobe tudo de tudo o que foi impugnado (e apenas
do que foi impugnado).
4) Efeito regressivo: o efeito que alguns recursos tm de permitir o juzo de retratao pelo
juzo a quo. o que acontece com os agravos (todos), com a apelao contra a sentena que indefere a
petio inicial, e, ainda, com a apelao nas causas do ECA. Em todos esses casos temos um recurso
com efeito regressivo, porque permite a retratao, a revogao pelo juiz.
5) Efeito expansivo subjetivo: a regra a de que o recurso s produza efeito para o recorrente, s
que, em algumas situaes, o recurso pode produzir efeitos para outra parte, alm do recorrente. Nesses
175

casos, fala-se num efeito expansivo subjetivo, exatamente porque expande os efeitos a outros sujeitos,
que se beneficiaro com o recurso. So situaes excepcionais, mas que existem.
Ex.1: recurso de litisconsorte unitrio aproveita aos demais litisconsortes.
Ex.2: recurso de devedor solidrio aproveita ao outro, desde que verse sobre questo comum.
Ambos os casos esto no art. 509, CPC: O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos
aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses. Pargrafo nico. Havendo solidariedade
passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitar aos outros, quando as defesas opostas ao
credor lhes forem comuns.
Ex.3.: ED opostos por uma parte interrompem o prazo recursal para ambas as partes.
6) Efeito substitutivo: o julgamento de um recurso substitui a deciso recorrida. A deciso
recorrida deixa de existir e em seu lugar entra a deciso que julgou o recurso. como se houvesse uma
sucesso. A deciso que julgou o recurso, que a ltima deciso, que ser o alvo de uma futura ao
rescisria.
Observaes:
1) Percebam que esse efeito s ocorrer se o recurso for conhecido. preciso que o recurso
tenha sido julgado.
2) S existe um caso de deciso que julga o recurso e no substitui: a deciso que julga o
recurso e acolhe o pedido de invalidao (no h substituio, o Tribunal desfaz a deciso
recorrida).
Ateno:
Material sobre recurso adesivo (no material de apoio).
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RECURSOS EM ESPCIE:
APELAO:
- Generalidades:
Grande parte das regras quanto a apelao j foram vistas na parte de Teoria dos Recursos.
A apelao um recurso contra a sentena e seu prazo de 15 dias.
art. 513 e seguintes, do CPC.
- Efeito suspensivo da apelao:
A regra entre ns a de que a apelao tem efeito suspensivo por fora de lei. H casos, porm,
em que a lei tira o efeito suspensivo. Nesses casos em que a lei tira o efeito suspensivo, possvel obtlo, mas para tanto preciso uma deciso judicial que lhe atribua esse efeito. Nessas situaes, o apelante
costuma entrar com uma ao cautelar para pedir o efeito suspensivo apelao.
Casos em que a apelao no tem efeito suspensivo por fora de lei:
art. 520, CPC: A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Ser, no
entanto, recebida s no efeito devolutivo, quando interposta de sentena que: I - homologar a diviso ou
a demarcao; II - condenar prestao de alimentos; IV - decidir o processo cautelar; V - rejeitar
liminarmente embargos execuo ou julg-los improcedentes; VI - julgar procedente o pedido de
instituio de arbitragem; VII - confirmar a antecipao dos efeitos da tutela.
- Quanto aos incisos I, II, IV e VI no h problemas (e o inciso III foi revogado).
- Quanto ao inciso V, este sim merece maior anlise: a rejeio produz efeitos imediatamente, o
que significa que a execuo ir prosseguir. Como agora, os embargos execuo so prprios da
execuo de ttulo extrajudicial, que se executa definitivamente, essa execuo volta a correr como
execuo definitiva.
isso que foi posto na Sm. 317, STJ: definitiva a execuo de ttulo extrajudicial, ainda que
pendente apelao contra sentena que julgue improcedentes os embargos ou seja, parou como
definitiva, volta a correr como definitiva.
Sempre foi assim, at que h 2 anos houve uma reforma no Cdigo, que reescreveu o art. 587,
CPC: definitiva a execuo fundada em ttulo extrajudicial; provisria enquanto pendente
apelao da sentena de improcedncia dos embargos do executado, quando recebidos com efeito
suspensivo (art. 739).
Ou seja, este novo texto do art. contradiz a smula a execuo era definitiva, foi suspensa pelos
embargos, os embargos foram rejeitados e, ao invs de voltar a correr como estava, a execuo volta a
correr como provisria. um dispositivo pssimo, bizarro, e que revogou a Sm. 317, STJ: a execuo
definitiva, tem uma sentena que a confirma, e, ao invs de ela se tornar ainda mais definitiva, ela se
torna provisria. Assim, o exeqente ganha, mas tem sua situao piorada.
Mas ateno para a redao deste art., que cai muito em concurso.
Ateno para o trecho final do art.: ...improcedncia dos embargos do executado, quando
recebidos com efeito suspensivo leia-se: quando os embargos forem recebidos com efeito suspensivo
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(o que foi recebido com efeito suspensivo foram os embargos, e no a apelao!). Tanto que o art. nos
remete ao art.739, que um art. que trata dos embargos.
- Quanto ao inciso VII: ele diz que a apelao no tem efeito suspensivo quando a sentena
confirmar a antecipao dos efeitos da tutela. Isso significa que houve uma tutela antecipada, veio a
sentena e confirmou a tutela antecipada. Esta sentena que confirma a tutela antecipada impugnvel
por apelao sem efeito suspensivo. Aqui precisamos fazer duas ponderaes:
a) este dispositivo tambm se aplica aos casos em que o juiz concede a tutela antecipada na
sentena; isso significa que se a antecipao de tutela for concedida na sentena, ela impugnvel por
apelao sem efeito suspensivo. Obs. A antecipao da tutela funda-se em cognio sumria. Mas uma
antecipao de tutela dada na sentena funda-se em cognio exauriente. Questo: cabe tutela antecipada
fundada em cognio exauriente? Sim, quando concedida na sentena.
b) imaginem que houve a tutela antecipada e que o juiz revogou a tutela antecipada na sentena
(ao invs de confirm-la) esta situao no est no inciso VII, ento, imaginemos que esta apelao
contra a sentena que revoga a tutela antecipada tenha efeito suspensivo se isso acontecer, a tutela
antecipada permanece, porque a apelao vai suspender a sentena e, portanto, suspender a revogao,
ou seja, a tutela antecipada vai continuar mesmo com uma sentena de mrito que tenha julgado
improcedente a tutela antecipada. Isso seria uma situao muito esdrxula, uma hiptese que no tem
sentido (uma tutela antecipada no pode prevalecer diante de uma sentena definitiva). Ento, a doutrina
estabeleceu (e a jurisprudncia acolheu) que a apelao no tem efeito suspensivo da sentena que
confirma ou revoga a antecipao de tutela. Esta foi uma interpretao que se fez para dar sentido ao
dispositivo (no disposio expressa).
Por fim, ainda quanto ao efeito suspensivo, devemos fazer duas observaes:
- existem outros casos previstos de maneira esparsa em que a apelao no tem efeito
suspensivo: interdio, sentena que concede MS e HD, sentena em ao de despejo e em ACP.
- fundamental nos recordarmos aqui novamente do problema dos captulos da sentena:
se a sentena tiver vrios captulos, pode acontecer de a apelao ser recebida com efeito
suspensivo em relao a um deles e no o ser em relao a outro. o que acontece por ex. no
caso de uma sentena em que o juiz julgou na mesma sentena a cautelar e a principal, e houve
apelao essa apelao ser recebida no efeito suspensivo em relao ao captulo principal, mas
em relao ao captulo cautelar no.
- Efeito desobistrutivo da apelao:
art. 515, 3, CPC: Nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267), o
tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em
condies de imediato julgamento
At anos atrs a situao era a seguinte: se o juiz proferisse uma sentena terminativa (sentena
que no examinou o mrito), se algum apelasse dessa sentena terminativa, o mximo que o tribunal
poderia fazer no julgamento da apelao, como o mrito no foi examinado em primeira instncia, era
mandar voltar primeira instncia para que o juiz analisasse o mrito.
Veio depois o 3 do art. 515, que permite agora, numa situao como esta, de apelao de uma
sentena terminativa, que o tribunal possa avanar e julgar o mrito. Este dispositivo confere ao tribunal
a competncia para decidir o mrito numa situao como esta, pela primeira vez. Trata-se, pois, de um
avano muito grande, muito significativo em busca da celeridade processual.
Por isso o nome: efeito desobstrutivo da apelao, pois criou-se a possibilidade de a apelao
libertar, desobstruir aquele obstculo antes existente no exame do mrito.
Isto no tem nada a ver com o efeito translativo. A apelao julgada e, se provida, o tribunal
avana e julga o mrito.
preciso, porm, entender, quais so os pressupostos para que o tribunal possa fazer isso:
178

a) preciso que a apelao seja provida: o tribunal s poder examinar o mrito se a apelao for
provida; se a apelao na foi provida porque o juiz de 1 grau acertou, fez o que tinha que fazer. O
julgamento de mrito posterior ao prprio julgamento do recurso. O recurso apenas permite o
julgamento do mrito.
b) preciso que a apelao seja uma apelao por error in iudicando: porque se a apelao for
por error in procedendo o tribunal vai anular a deciso, e ento no poder avanar para reformar a
deciso;
c) preciso que a causa esteja madura: causa madura a causa que est pronta para ser
decidida, ou seja, o tribunal deve perceber que o mrito tinha que ter sido julgado e no foi, e, ainda, que
a causa j estava pronta para ser julgada.
Esses 3 pressupostos so indiscutveis. O prof. adota uma corrente que apresenta um 4
pressuposto, mas que quanto a ele h polmica. Segundo ele, ainda preciso que o apelante requeira ao
tribunal que avance e julgue o mrito. H quem entenda que isso pode ser feito de ofcio, mas o prof.
entende que no, que o apelante teria que pedir.
Esse pargrafo pode ser aplicado a outros recursos? Este pargrafo tem sido aplicado ao Recurso
Ordinrio constitucional e aos Jesps.
- Alegao de fatos novos na apelao:
possvel alegar fatos novos no julgamento de uma apelao, desde que os fatos sejam novos.
Mas tambm podem ser alegados fatos cuja existncia s apareceu posteriormente. Ou seja, se por
motivo de fora maior no se pode alegar o fato antes, ser possvel aleg-lo em apelao (neste caso o
fato no novo, mas o seu conhecimento ).
art. 517, CPC: As questes de fato, no propostas no juzo inferior, podero ser suscitadas
na apelao, se a parte provar que deixou de faz-lo por motivo de fora maior.
- Juzo de Admissibilidade:
A apelao ser interposta perante o juiz que proferiu a sentena. Ser feito o juzo de
admissibilidade. Manda ouvir o apelado. Quando voltarem as contra-razes do apelado, o juiz poder
fazer um novo juzo de admissibilidade. Portanto, a apelao passa por dois juzos de admissibilidade
em 1 instncia: o 1, logo que interposta e o 2, aps as contra-razes do apelado.
- Smula impeditiva do recurso:
J vimos o que Smula, e tambm o que precedente. J vimos que o precedente pode ter por
efeito exatamente impedir recurso (ele pode ser persuasivo, vinculante ou impeditivo de recurso).
A smula de tribunal superior (STJ e STF) sempre uma smula impeditiva de recurso. Ou seja,
se o juiz decide com base nela, essa deciso no pode ser apelada. No podemos apelar contra sentena
que se funda em smula do STJ ou do STF. Uma eventual apelao neste caso nem seria recebida.
Esta smula no vinculante, no de observncia obrigatria, mas se for observada, impede o
recurso. O que se impede no 1 que se discuta a tese sumulada.
Agora, dentro da smula de tribunal superior, no caso do STF, temos ainda a smula vinculante,
que um subconjunto das smulas do STF. Toda smula vinculante impeditiva, porque ela alm de
vincular, alm de ser de observncia obrigatria, ela ainda impede o recurso. Mas h smulas que no
so vinculantes, so apenas impeditivas.
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1, do art. 518, CPC: O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver
em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal.
Mas h casos em que este dispositivo no se aplica. Ou seja, h casos em que a sentena se
baseia em smula, mas a apelao ter que ser recebida. o que acontece nos seguintes casos:
1) se a apelao for para invalidar a sentena, ela ter que subir, porque ai o apelante no est
discutindo a smula, a opinio, a orientao do juiz, mas ele quer sim anular a sentena;
2) se o apelante, por acaso, fizer o distinguishing na apelao, ou seja, dizendo que o seu caso
no caso para a aplicao da smula;
3) se na apelao o apelante traga argumentos para o overruling, ou seja, para superar a smula,
para superar o precedente. Dvida: mas como fica a questo que somente o STF pode fazer o overruling
de sua prpria smula?
- Correo de defeitos na apelao:
4, do art. 515, CPC: Constatando a ocorrncia de nulidade sanvel, o tribunal poder
determinar a realizao ou renovao do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligncia,
sempre que possvel prosseguir o julgamento da apelao.
Ou seja, se o tribunal vai julgar a apelao e constata que h algum defeito sanvel, deve
proceder correo do defeito (deve determin-la), e no invalidar o processo por causa deste defeito.
H quem diga que atualmente no pode mais haver inadmissibilidade por falta de preparo,
porque este um defeito sanvel, que o tribunal teria que mandar corrigir, e to somente se ele no for
corrigido que o tribunal poderia ento inadmitir o recurso. Quanto a isso j havia regras na disciplina
das nulidades que permitia isso, mas este art. veio como uma garantia expressa.
EMBARGOS DE DECLARAO:
- Conceito e hipteses de cabimento:

Os embargos de declarao um recurso estranho, porque ele cabe contra qualquer deciso, no
prazo de 5 dias, no tem preparo, e vai ser julgado pelo mesmo rgo que proferiu a deciso recorrida
(embargada). Obs. O STF tem o entendimento peculiar de que no cabem ED contra deciso de relator.
Assim, no h alterao de instncias: se foi o juiz que proferiu a deciso, ele julgar os ED; se
foi uma turma, ela julgar os ED; se foi o relator, ele julgar.
Os ED um recurso de fundamentao vinculada. S cabem em hipteses previamente
definidas: omisso, obscuridade ou contradio na deciso.
A jurisprudncia, porm, comeou a admitir ED contra decises ultra ou extra petita, mesmo
sem previso legal. Tambm passou a aceitar ED por erro material (j que o erro material pode ser
corrigido de ofcio).
A CLT, no art. 897-A prev outra hiptese de cabimento de ED: ED por erro no exame dos
requisitos extrnsecos de admissibilidade do recurso (tempestividade, preparo e regularidade formal).
A Lei dos Jesps prev expressamente uma 4 hiptese de cabimento de ED (alm da
obscuridade, contrariedade ou omisso): quando houver dvida. Esta hiptese j existia na redao
originria do CPC, mas o cdigo foi alterado em 1994, e a lei dos jesps de 1995 (o projeto desta lei foi
feito com base no CPC, mas no acompanhou a alterao do cdigo).
A dvida no pode ser uma hiptese para ED simplesmente porque uma sentena no pode ter
dvida. Deciso gera, causa dvida, mas no tem dvida. Por isso, esta previso inaplicvel.
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- Natureza jurdica da deciso que julga os embargos de declarao:
O julgamento dos ED tem a natureza da deciso embargada. Se eu embargo uma sentena, o
julgamento dos ED ser uma sentena, porque o julgamento dos ED se incorpora ao julgamento
embargado, passa a fazer parte do julgamento embargado, como se fosse uma coisa s. O julgamento
dos ED completa o julgamento embargado.
Pergunta: Cabem embargos infringentes contra acrdo que julgou embargos de declarao?
Pelo art. 530, CPC poderamos ter a impresso de que no cabem, mas cabem sim, desde que o
acrdo dos ED tenham natureza de acrdo de apelao e ele ter esta natureza de acrdo de
apelao se se tratar de embargos opostos contra acrdo de apelao. Nesse sentido, tambm cabe
apelao contra deciso de ED, se tiver natureza de sentena.
- Efeitos dos embargos de declarao:
1) Efeito interruptivo: os ED interrompem o prazo para a interposio de qualquer outro recurso.
Essa interrupo vale para ambas as partes. At 1994, os ED suspendiam o prazo para outro recurso. A
lei dos Jesp mantm a referncia em relao suspenso (mudaram o CPC, mas no alteraram o projeto
da lei dos juizados). A lei dos juizados fala: embargos de declarao contra sentena. O STF entendeu
que no mbito dos juizados, os ED s suspendem se forem opostos contra sentena. Se opostos contra
acrdo de turma recursal, iro interromper o prazo.
2) Efeito devolutivo: os ED tambm tm efeito devolutivo, como qualquer recurso. Ocorre que,
como os ED sero julgados pelo mesmo rgo que proferiu a deciso embargada, h quem diga que isso
no efeito devolutivo (no haveria devolutividade). Barbosa Moreira, por ex., defende isso, mas seu
entendimento no o que prevalece.
3) Efeito suspensivo: os ED tm efeito suspensivo se o recurso contra aquela deciso tiver efeito
suspensivo.
4) Efeito modificativo: pode aparecer no concurso com o nome de efeito infringente dos
embargos de declarao. Ateno para no confundir este efeito dos ED com os embargos infringentes
(que um recurso). Este o efeito dos embargos de alterar a deciso embargada. Ou seja, os ED podem
gerar uma modificao da deciso embargada. Ex.: se o tribunal supre a omisso, ao faz-lo estar
mudando a deciso. Ateno: no h no cdigo previso para contra-razes aos ED, mas veio a
jurisprudncia e passou a exigir contra-razes nos casos em que os embargos puderem ter efeito
modificativo. Exatamente porque os ED podem ter efeito modificativo, surgiu o seguinte problema: sai
uma sentena, uma parte embarga e a outra apela quando isso acontece, o juiz ter que julgar os ED, e
o fazendo, pode ser que a deciso mude, e, ai, uma parte j havia apelado com base na deciso que
sofreu alterao por conta do julgamento dos ED se isso acontecer, a parte que apelou ter direito a
complementar a sua apelao, em mais 15 dias, e esse complemento deve ser s daquilo que sofreu
alterao (a doutrina chama esta possibilidade de Princpio da Complementaridade ateno: no
complementariedade porque quando o adjetivo termina em r, basta acrescentar idade, enquanto
que se terminar com ditongo, como no caso de extraordinrio, devemos acrescentar iedade).
- Embargos de declarao protelatrios:
Como os ED interrompem o recurso, eles acabam sendo muito utilizados para protelar o
processo. Eles servem, pois, quase que naturalmente para protelar o processo.
Por isso o cdigo trata com muito rigor esta hiptese.
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P.U. do art. 538:
Quando manifestamente protelatrios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o so,
condenar o embargante a pagar ao embargado multa no excedente de 1% (um por cento) sobre o
valor da causa. Na reiterao de embargos protelatrios, a multa elevada a at 10% (dez por cento),
ficando condicionada a interposio de qualquer outro recurso ao depsito do valor respectivo.
Trata-se de um sistema rigoroso de punio aos embargos meramente protelatrios. Para o prof.,
no possvel entrar com um 3 ED protelatrio, por isso a punio at o 2.
De acordo com a Sm. 98, STJ, embargos de declarao com intuito de pr-questionamento no
tm carter protelatrio.
EMBARGOS INFRINGENTES:
um recurso que s cabe contra acrdo. E preciso que se trate de um acrdo no-unnime
(ou seja, aquele em que houve voto divergente).
cabvel em acrdo no-unnime em julgamento de apelao ou em julgamento de ao
rescisria. Isso reduz ainda mais o cabimento do recurso.
preciso, ainda, que seja um acrdo que tenha reformado sentena de mrito por maioria em
julgamento de apelao. No caso da rescisria s cabem se o acrdo no-unnime de rescisria tiver
rescindido a sentena.
So hipteses muito especficas.
Seu objetivo fazer com que o voto vencido prevalea. Este recurso no tem por objetivo a
unanimidade, mas sim, que haja uma nova deciso para que prevalea o posicionamento do voto
vencido.
Obs. No esquecer do problema de cabimento dos embargos infringentes contra acrdo de
agravo regimental ou de embargos de declarao.
Isso tudo o bsico em tema de embargos infringentes. Mas este um assunto que, nos
concursos, no cobrado de maneira bsica. Existe uma srie de questes polmicas sobre o tema que
precisam ser analisadas:
1) **No cabem Embargos infringentes em Mandado de Segurana: Sm. 169, STJ e Sm.
597, STF.
2) Cabem embargos infringentes em falncia: Sm. 88, STJ.
3) Discute-se bastante se cabem embargos infringentes em julgamento de remessa necessria,
porque o CPC s fala de apelao e rescisria. S que a remessa necessria, embora no seja apelao,
faz as vezes de apelao, de modo que muita gente (inclusive o prof.) defende que cabem EI em
julgamento de remessa necessria, havendo inclusive algumas decises do STJ nesse sentido. Sucede
que mesmo o STJ tambm tem decises no admitindo EI em julgamento de remessa necessria (
questo polmica ainda no resolvida definitivamente). O antigo TFR tinha uma smula sobre isso (a
Sm. 77), que era favorvel aos EI em reexame necessrio.
4) Embargos infringentes e captulo relativo aos honorrios advocatcios: h muitas decises do
STJ no admitindo EI para discutir apenas o captulo relativo aos honorrios advocatcios. No h
fundamentao para tanto, mas tais decises existem.
5) Embargos infringentes e o 3, do art. 515, CPC: este dispositivo aquele que permite ao
Tribunal que avance para julgar o mrito pela primeira vez na apelao (o mrito no havia sido
analisado em 1 grau). A dvida aqui : se o Tribunal julga o mrito com base neste dispositivo, cabem
EI? O caso do 3 do art. 515 um caso em que a sentena no de mrito, uma sentena que no
examinou o mrito, e, por no ser uma sentena de mrito (e sim terminativa), no se encaixaria nas
hipteses dos EI (que pressupe uma reforma de uma sentena de mrito). Mas o fato que os EI so
admitidos. Tem prevalecido, atualmente, a idia de que o que importa para que caibam os EI que o
182

acrdo da apelao seja de mrito. Como o acrdo do 3, do art. 515 um acrdo de mrito (que
julgou o mrito), naquela hiptese seria possvel a interposio dos EI.
6) Cabem embargos infringentes em julgamento de agravo? Esta polmica a mais importante
dentre todas (porque as demais so bsicas e devem ser de conhecimento de todos). Pela leitura do
cdigo no cabvel, pois os EI s cabem contra acrdo de apelao ou de rescisria. Mas a
jurisprudncia e a doutrina admitem EI em julgamento de agravo, se o julgamento do agravo for um
julgamento de mrito. Este posicionamento est consolidado numa smula do STJ, a Sm. 255. Sucede
que dentro desse problema maior que saber se cabem EI no julgamento de agravo h um problema
menor: saber se cabem EI no julgamento de agravo interno ou regimental. Esta pergunta j foi feita em
questo discursiva em concurso e reputada como muito difcil pelo prof. Ateno para ela!
Historinha para melhor entender a matria: Era uma vez uma apelao que foi julgada
monocraticamente pelo relator. Dessa deciso monocrtica do relator foi interposto agravo regimental.
Esse agravo regimental ser julgado pela turma, pelo rgo colegiado a que pertence o relator. O
colegiado, ao julgar o agravo regimental, ter duas alternativas: ou ele manter a deciso do relator, ou
ir reform-la. Se o colegiado mantiver a deciso do relator, significa que o colegiado concordou com o
julgamento da apelao que o relator fez. Se, porm, o colegiado reformar a deciso do relator, ele dar
apelao outro julgamento (porque no concordou com o julgamento que o relator deu apelao).
Assim, mantendo ou reformando a deciso do relator, o colegiado, ao julgar o agravo regimental, estar
julgando a apelao (do jeito que o relator julgou, se mantiver a deciso do relator; ou de outro jeito, se
reformar a deciso do relator). Concluso: o julgamento do agravo regimental interposto contra deciso
do relator que julgou a apelao tem a natureza do recurso que foi julgado monocraticamente. Ou seja, o
julgamento do agravo regimental, neste caso, tem natureza de julgamento de apelao. Assim, para
responder pergunta Cabem EI em julgamento de agravo regimental? preciso responder que sim,
cabem, desde que o julgamento do agravo regimental tiver natureza de julgamento de apelao o que
ocorrer quando o recurso julgado monocraticamente pelo relator for apelao.
Obs. importante: existe um recurso que se chama Embargos de Divergncia. Esse recurso cabe
contra acrdo que julgou RE ou Resp. Pergunta: cabem Embargos de Divergncia em julgamento de
agravo regimental? Se o julgamento do agravo regimental tiver natureza de RE ou Resp., sim, cabe.
exatamente o mesmo raciocnio visto acima.
Sm. 316, STJ: Cabem embargos de divergncia contra acrdo que, em agravo regimental,
decide recurso especial.
Assim, onde se l divergncia nesta smula, leia-se infringentes. E onde se l recurso
especial, leia-se apelao Cabem embargos de infringncia contra acrdo que, em agravo
regimental, decide apelao.
Essas so as polmicas sobre os embargos infringentes.
Ainda devemos saber, porm, que os EI so ltima possibilidade que temos de recorrer dentro
da instncia ordinria. Eles so o ltimo dos recursos ordinrios. Como existe uma regra de que os
recursos extraordinrios somente podem ser interpostos aps o esgotamento das instncias ordinrias, os
EI acabam sendo a ltima opo dos recorrentes. De modo que, se cabem EI, no cabe recurso
extraordinrio (primeiro eu tenho que me valer dos EI, para s depois entrar com o RE).
Sm. 207, STJ: inadmissvel recurso especial quando cabveis embargos infringentes
contra o acrdo proferido no tribunal de origem.
Problema: Imaginemos um acrdo que tenha dois captulos, sendo que o captulo 1 um
captulo unnime e o captulo 2 um captulo no-unnime. Sabemos que contra o captulo no-unnime
cabem os EI. E contra o captulo unnime, como no cabem EI, caber RE ou Resp. Sabemos tambm
que depois que os EI forem julgados, ainda poder caber RE ou Resp. do captulo no-unnime. Assim,
possvel imaginarmos at 5 recursos: EI contra o captulo no-unnime, RE contra o captulo unnime,
Resp. contra o captulo unnime, RE contra o captulo no-unnime e Resp. contra o captulo nounnime.
Para solucionar isso, faz-se o seguinte acordo: se vier um acrdo com um captulo unnime e
outro no-unnime, a parte tem que esquecer o captulo unnime (fazendo de conta que ele no existe
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o legislador pede para que ele espere e no entre com o Resp. e o RE s do captulo unnime). E ter
ento 15 dias para recorrer s do captulo no-unnime.
Se a parte entrar com os EI, eles sero julgados e do acrdo que julgar os EI caber Resp. e RE
contra tudo. O legislador racionalizou. Ao invs de o sujeito entrar com um Resp. l no incio e depois
com outro no final, ele espera para entrar com um Resp. s ao final.
Porm, como vimos, existem duas possibilidades: o sujeito entrar ou no com os EI.
Se ele no entrar com os EI nos 15 dias, o captulo no-unnime transita em julgado. Faz coisa
julgada, j que ele poderia ter recorrido e no o fez. Assim, automaticamente contam-se 15 dias para que
ele entre com o Resp. ou RE contra o captulo unnime (e s contra ele).
art. 498, CPC: Quando o dispositivo do acrdo contiver julgamento por maioria de votos e
julgamento unnime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinrio ou
recurso especial, relativamente ao julgamento unnime, ficar sobrestado at a intimao da deciso
nos embargos.
P.U.: Quando no forem interpostos embargos infringentes, o prazo relativo parte unnime
da deciso ter como dia de incio aquele em que transitar em julgado a deciso por maioria de votos.
fff
AGRAVOS:
- Agravos contra decises interlocutrias de 1 instncia: Retido e de Instrumento

J vimos que contra as decises interlocutrias de 1 instncia ou cabe agravo retido, ou cabe
agravo de instrumento.
Atualmente no h mais opo por um ou por outro. A agravante no pode escolher se vai entrar
com agravo retido ou agravo de instrumento. Ele no tem mais esta opo. Ele deve entrar com um ou
com outro, dependendo da situao. No h mais nenhuma situao em que ele pode se valer de um ou
de outro.
Temos, pois, que saber quando caso de um e quando caso de outro.
Primeiramente, porm, devemos fazer uma observao: o que significa dizer que o recurso
retido?
Recurso retido aquele que no processado; ele fica preso nos autos, espera, na dependncia
de uma confirmao posterior do recorrente. O recorrente recorre, evita a precluso, mas precisar,
futuramente, confirmar aquele recurso, sob pena do seu recurso no ser conhecido.
O agravo retido precisa ser confirmado na apelao ou nas contra-razes de apelao. Caso
contrrio o agravo no ser examinado; como se houvesse uma desistncia desse agravo.
O agravo retido tem uma potencialidade de efeito destrutivo muito grande. Ele sendo confirmado
futuramente, quando da deciso final, pode anular tudo.
Existem 3 regras de obrigatoriedade para o agravo de instrumento, sendo que, se tais regras
forem superadas, ser caso de agravo retido. So elas:
1) Cabe agravo de instrumento em situaes de urgncia: se a situao urgente, ou seja, se h o
risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, caso de AI, e esta a sua previso mais importante.
Tanto assim, que o art. 527, II diz que se no houver urgncia o AI ser convertido em AR, pelo
relator do AI. P.U. deste art. 527: dessa deciso que converte o AI em AR no cabe agravo
regimental.
Ex.: deciso que antecipou tutela AI. Esta a regra bsica.
2) Caber agravo de instrumento sempre que a lei expressamente previr isso: ai pouco importa
se h ou no h urgncia. Aqui aquela regra de converso vista acima no se aplica. Se for caso de AI
por previso legal, no se converte em AR se no houver urgncia.
184

Casos de AI por expressa previso legal:
- deciso que no recebe a apelao;
- deciso que recebe a apelao em efeitos diversos;
- deciso que decreta a falncia;
- deciso que julga liquidao de sentena;
3) Cabe agravo de instrumento quando o agravo retido for incompatvel com a situao:
vejamos 3 casos de incompatibilidade:
- agravo em execuo: sempre por instrumento, porque no possvel entrar com AR
em execuo (no d pra confirmar nunca, ou somente quando j no houver mais necessidade de
se fazer mais nada);
- decises parciais: sempre por instrumento (se adotarmos a idia de que as decises
parciais so agravveis e no apelveis, claro) o AR tambm incompatvel;
- declinao de competncia do juiz estadual para o juiz do trabalho: na JT no h agravo
retido, e, assim, no seria possvel confirmar este AR, por isso caso de AI.
Superadas essas 3 regras, ser caso de agravo retido.
Peculiaridades do Agravo Retido:
O agravo retido no tem preparo e interposto diretamente no juzo a quo. Ele tem duas
espcies:
a) agravo retido contra decises escritas: se a deciso agravada pelo AR for uma deciso escrita
do juiz (ex.: deciso que convoca para o julgamento antecipado da lide), o AR ser escrito e em 10 dias.
b) agravo retido contra decises proferidas em audincia: a lei fala em AIJ, mas temos que
entender apenas audincia leia-se: decises orais neste caso o AR tem de ser oral e tem de ser feito
na mesma hora. Se passar a deciso, preclui.
Pergunta de prova aberta do MP: O juiz, em audincia, antecipa a tutela. Entre com o recurso
cabvel.
caso de agravo de instrumento! A primeira coisa que devemos fazer examinar as 3 regras. Se
for caso de agravo retido, ai sim ser caso de agravo retido oral, mas j que caso de AI, no vai ser AR
oral. Deciso proferida em audincia oral, somente se for impugnvel pro agravo retido. Se for
impugnvel por AI, no importar se foi proferida em audincia ou no.
Ateno: aquela regra de converso do instrumento em retido s se aplica aos casos de agravo
retido contra decises escritas! Porque este agravo que tem prazo (10 dias). Por isso no seria possvel
que o advogado deixasse passar os dias e depois agravasse de instrumento, pensando que o mximo que
poderia ocorrer era o tribunal converter o instrumento em retido (depois de ele j ter tido prazo
suficiente para redigir o seu agravo quando na verdade ele deveria t-lo feito imediatamente em
audincia).
Consideraes sobre o Agravo de Instrumento:
O agravo de instrumento o nico recurso que interposto diretamente no rgo ad quem. Ou
seja, ele vai diretamente para o rgo que vai julg-lo.
Ele tem prazo de 10 dias.
O agravo de instrumento um recurso que vem acompanhado de uma srie de documentos que
tm o propsito de reproduzir no tribunal o que est acontecendo em 1 instncia. Esta srie de
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documentos dever ser autuada, se transformando em um caderno prprio, um instrumento processual.
Da o nome agravo de instrumento.
Cabe ao agravante formar este conjunto de documentos, com cpias de peas relevantes. E essas
cpias podem ser declaradas autnticas pelo prprio advogado.
Quais so esses documentos?
Existem aqueles documentos que a lei impe que sejam juntados sempre:
- cpia da deciso agravada,
- cpia da procurao do agravante,
- cpia da procurao do agravado, e
- certido de intimao da deciso (esta ltima serve para comprovar a tempestividade do
seu recurso exatamente por isso que a jurisprudncia, com razo, diz que quando a
tempestividade do recurso manifesta, a certido de intimao dispensvel ex.: se o juiz
decidir de manh e o advogado agravar de tarde).
A jurisprudncia, contudo, criou uma figura esdrxula: diz que o agravo deve vir acompanhado
de peas indispensveis compreenso da controvrsia. Foi uma vlvula criada pela jurisprudncia para
que o agravo no fosse conhecido.
No concurso devemos escrever: este agravo vem acompanhado da reproduo integral dos autos
em 1 instncia, mais a certido de intimao e, ai, no haver como se alegar que no foi juntada
uma pea indispensvel compreenso da controvrsia, j que foi tudo juntado.
O agravante tem o prazo de 3 dias (depois de agravar) para ir ao juzo de 1 instncia e juntar a
cpia do agravo, a relao de documentos do agravo, e a cpia do protocolo de interposio. Se ele no
fizer isso, e o agravado alegar e provar esta falta do agravante, o recurso no ser conhecido. Trata-se de
uma peculiaridade: ou seja, s no ser conhecido se o agravado alegar.
art. 526, CPC: O agravante, no prazo de 3 (trs) dias, requerer juntada, aos autos do
processo de cpia da petio do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposio, assim
como a relao dos documentos que instruram o recurso
O agravo de instrumento no tem efeito suspensivo legal, cabe, pois, ao agravante pedir o efeito
suspensivo e caber ao relator analisar este pedido.
art. 558 c/c art. 527, III, CPC.
Imaginemos uma interlocutria em que o juiz negue uma tutela antecipada. O autor vai agravar
agravo de instrumento ele vai entrar com AI contra uma deciso que nega uma tutela antecipada.
possvel pedir efeito suspensivo de uma deciso que no concedeu o que se pediu? O Tribunal pode
suspender uma deciso que de resto foi negativa? O tribunal pode suspender a no-deciso?
Suspender os efeitos de uma deciso negativa conceder o que foi negado. Assim, os advogados
comearam a pedir efeito suspensivo para decises negativas, o que um efeito suspensivo estranho, j
que serve para ativar, para dar, e no para desativar, para tirar. para ganhar alguma coisa, aquilo que
havia sido negado. Por isso esse efeito passou a ser chamado de efeito suspensivo ativo.
Atualmente ele j no mais chamado assim. O cdigo resolveu trat-lo como uma antecipao
da tutela recursal (o autor pede que lhe seja antecipado a tutela do que lhe foi negado em 1 instncia).
art. 527, III.
Pergunta: Pendente agravo de instrumento, sobrevindo sentena, o agravo cai?
Depende. O agravo pode cair, como pode sobreviver. Ele vai sobreviver, ou seja, permanece
mesmo com a supervenincia da sentena, se o seu julgamento puder implicar nulidade da sentena (ex.:
quando se discute competncia no agravo); se provido puder atingir a validade da sentena, podendo
derrub-la. E ele sobreviera ainda que ningum apele. A sentena ficar sob condio, espera do
julgamento do agravo.
186
RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINRIO:
At 1988 no havia STJ, s havia o STF. E porque no havia STJ, tambm no havia Resp. tanto
o STJ como o Resp. so criaes da CR/88.
At ento s havia recurso extraordinrio para o STF, RE este que servia tanto para o controle da
legislao federal, quanto para o controle da Constituio. Tanto que em smulas mais antigas do STF
h matrias tpicas de lei federal.
Com a criao de um outro Tribunal Superior, pegaram uma parte do antigo RE (que dizia
respeito a matria legal e no constitucional) e criaram um outro recurso, o Resp. Assim, o Resp. surgiu
de um pedao do antigo RE.
Rigorosamente, portanto, o Resp. um recurso extraordinrio. metade do antigo RE, s que
com outro nome. De modo que podemos falar, e se fala muito, em recurso extraordinrio em sentido
amplo, um gnero que abarca no apenas o RE para o STF, mas tambm o Resp. para o STJ (ambos so
espcies do gnero recurso extraordinrio em sentido amplo).
Este recurso extraordinrio em sentido amplo tambm chamado de recurso excepcional ou
recurso de superposio.
Por conta dessa origem comum, o RE e o Resp. tm uma srie de caractersticas comuns e
algumas diferenas. Eles tm, na verdade, mais semelhanas do que diferenas.
Por isso aqui estudaremos primeiramente tudo o que for comum a ambos os recursos e, s
posteriormente falaremos de suas diferenas.
- Caractersticas comuns a ambos:
1) O prazo dos recursos extraordinrios de 15 dias.
2) Os recursos extraordinrios no tm efeito suspensivo por fora de lei, por isso eles permitem a
execuo provisria. Surge ento a dvida: se se quiser pedir o efeito suspensivo ao recurso
extraordinrio, a quem se deve dirigir esse pedido? A quem compete conceder o efeito suspensivo ao
recurso extraordinrio? O recurso extraordinrio interposto sempre no tribunal de origem. o
Presidente do tribunal de origem que o recebe. Enquanto no for feito o juzo de admissibilidade na
origem, compete ao Presidente do Tribunal local examinar o pedido de efeito suspensivo. Feito o juzo
de admissibilidade na origem, a competncia ser do Tribunal Superior. Sm. 634 e Sm. 635, STF.
3) Os recursos extraordinrios so recursos de efeito devolutivo restrito. Isso porque eles so recursos de
fundamentao vinculada s cabem recursos extraordinrios para discutir questes de direito (questes
de direito federal pelo Resp., e questes de direito constitucional pelo RE).
exatamente por conta disso que se diz que em recurso extraordinrio no se pode pedir o
reexame de questes de fato.
tambm por conta disso que se diz que no cabe recurso extraordinrio para pedir o reexame
de prova (Sm. 07, STJ). Sobre esse entendimento da Sm. 07, STJ preciso fazer a seguinte
observao: existem regras de direito probatrio, regras que regulam a produo de provas e tais regras
podem ser discutidas num recurso extraordinrio. O que no se pode discutir o exame da prova, mas a
aplicao das regras de direito probatrio (por ex.:. que impea determinado meio de prova).
Por conta disso tambm se diz que no cabe recurso extraordinrio para pleitear a reviso da
interpretao de clusula contratual. No possvel entrar com recurso extraordinrio e pedir que o
tribunal superior reinterprete uma clusula contratual. Sm. 05, STJ. Aqui devemos fazer uma
ponderao: s vezes a interpretao da clusula contratual indispensvel para saber qual o direito
aplicvel ao contrato. Neste caso, quando isso acontecer, ou seja, quando a interpretao da clusula
contratual for indispensvel para que se saiba qual o direito aplicvel ao caso, caber recurso
extraordinrio. Ex.: em muitos contratos de leasing h uma clusula que pega o valor residual do
leasing e dilui nas parcelas; essa clusula gerou uma discusso sobre se ela desnaturaria ou no o
187

contrato de leasing, transformando-o numa compra e venda. A interpretao dessa clusula
indispensvel para saber se se trata de leasing ou de compra e venda. Por isso o STJ admitiu um Resp.
para discutir esta clusula, j que isso determinaria qual o direito aplicvel ao caso. Sm. 293, STJ.
Por conta disso tudo foi desenvolvido pela jurisprudncia o instituto da prequestionamento.
- Prequestionamento:
Nasceu dentro desse contexto e uma exigncia para que o recurso extraordinrio seja
conhecido.
H 3 acepes do que seja prequestionamento:
II) Para uma primeira corrente, a prvia provocao pelo recorrente da questo que ele
est discutindo no recurso; ou seja, se eu entro com um recurso extraordinrio para
discutir uma questo X, haver prequestionamento se eu j havia questionado aquilo
antes. O RE s pode ser aceito se ele trazer uma questo que a parte j havia suscitado.
Por isso que muita gente at hoje, j na petio inicial, diz que suscita a questo para fins
de prequestionamento (para depois nos e dizer que ela no o tenha feito).
III) Para uma segunda corrente, o prequestionamento exige que a parte tenha suscitado e
o tribunal recorrido se tenha manifestado sobre a questo. A deciso recorrida tem que ter
enfrentado aquela questo que foi suscitada.
IV) H ainda uma terceira posio que diz que o prequestionamento apenas a prvia
manifestao pelo Tribunal sobre o tema recorrido. Basta, pois, que o tribunal tenha
examinado aquela questo, pouco importando que o recorrente tenha suscitado a questo.
Esta corrente tem um lado positivo: evitar surpresa, pois se a parte for surpreendida sobre
uma questo ainda no suscitada, pelo menos se ter a garantia de que cabvel RE sobre
ela.
O problema ocorre, pois, quando a parte se manifestou, provocando, suscitando a questo, e o
tribunal no se manifesta sobre ela. Quando isso ocorre preciso entrar com embargos de declarao. Se
o tribunal suprir a omisso, estar resolvido o problema.
Mas, se o tribunal se mantiver omisso, ai h uma divergncia:
- para o STF, h prequestionamento (a parte fez sua parte, e pode entrar com o RE) o
que se chama de prequestionamento ficto (porque no houve manifestao do tribunal, mas se
reputa que ela existiu, j que a parte provocou o tribunal e este se manteve omisso - Sm. 356,
STF.
- j o STJ entende que no h prequestionamento ( o posicionamento do Tribunal da
cidadania!). Sm. 211, STJ. A soluo (absurda) ento a seguinte: no tem
prequestionamento, mas possvel entrar com Resp. para anular a deciso que se manteve
omissa, j que ela ofendeu os arts. do cdigo que obrigada o tribunal a se manifestar. Ai o STJ
vai anular a deciso e vai mandar descer o processo para o tribunal se manifestar. Ai ento o
tribunal vai se manifestar sobre a questo e, s ento, a parte (na verdade seu esplio) poder
entrar com o outro Resp.
Obs.: Prequestionamento implcito: aquele em que o tribunal se manifesta sobre a questo, sem
fazer referencia a texto da lei (ele no cita o texto da lei, mas examina a lei). Ex.: extingo o processo por
ilegitimidade ad causam. admitido.
Sm. 320, STJ: A questo federal somente ventilada no voto vencido no atende ao requisito
do prequestionamento. Ou seja, o prequestionamento exige que a questo esteja no acrdo, e no no
voto vencido.
Vimos at aqui que para que o RE seja conhecido h uma srie de obstculos. bastante difcil.
Tem que superar uma srie de exigncias formais que o legislador foi criando. Sucede que, uma vez
188

superados tais obstculos, a jurisdio do tribunal superior se abre. Assim, ao admitir o recurso, o
tribunal abre a sua jurisdio, permite o exerccio da sua prpria jurisdio. Esta sutileza muito
importante.
Na verdade, o julgamento de um RE exatamente igual ao julgamento de qualquer outro recurso.
Difcil ele ser admitido, mas, uma vez admitido, ele ser julgado exatamente da mesma forma que se
julgam os demais recursos.
Se o tribunal conhecer do recurso extraordinrio, o tribunal superior ter que julgar a causa.
Conhecido o RE, a jurisdio do tribunal superior se abre e ele ter que julgar a causa. Para conhecer do
recurso h todas aquelas dificuldades, mas conhecido o recurso, ele ter que rejulgar a causa. Rejulgar a
causa significa reexaminar os autos, o que significa examinar as provas, examinar os fatos. No h como
julgar a causa sem fazer isso.
Assim, h esta sutileza: o tribunal no pode examinar as provas, conhecer do recurso para
reexaminar as provas, mas se a parte encaixa o RE em uma das hipteses em que ele cabe, e o tribunal
conhece do recurso, ele ter que julgar a causa e, ento, ter que examinar tudo, inclusive as provas.
Sm. 456, STF: O STF, conhecendo do recurso extraordinrio, julgar a causa, aplicando o
direito espcie. Esta Smula, que muito antiga, foi incorporada aos Regimentos internos do STJ e
do STF. E ela que nos revela esta preciosidade: os recursos extraordinrios s so extraordinrios at a
admissibilidade, superada esta o tribunal tera que reexaminar a causa para julg-la.
por isso que o STJ ora aumenta ora diminui a indenizao por danos morais.
Na primeira aula do curso dissemos que as questes de ordem pblica podem ser alegadas em
qualquer tempo. Foi perguntado se era possvel inclusive alegar questo de ordem pblica pela primeira
vez em um recurso extraordinrio. Agora poderemos responder a esta questo.
No se pode entrar com recurso extraordinrio alegando uma incompetncia absoluta pela
primeira vez, porque isso no foi prequestionado. Ento no se pode entrar com RE alegando uma
questo de ordem pblica pela primeira vez, porque isso violaria o prequestionamento.
Mas, imagine que se entre com um recurso extraordinrio para discutir uma outra coisa, uma
outra questo, que foi prequestionada. O recurso ser conhecido e, conhecido o recurso extraordinrio, a
jurisdio se abre. Foi superada a barreira da admissibilidade, e entoa agora poder ser alegada uma
questo de ordem pblica.
Assim, sim possvel alegar uma questo de ordem pblica no STF ou no STJ, desde que o
recurso seja conhecido (se o recurso foi encaixado em alguma questo que foi prequestionada e o
recurso foi conhecido, devendo o tribunal rejulgar a causa).
Sm. 456, STF aplicao no STJ (pesquisar no site do STJ): o STJ conhece do recurso, para
examinar questes de ordem pblica pela primeira vez.
- Recursos extraordinrios retidos:
Como se estruturam?
Se na primeira instncia houve uma deciso interlocutria, sabemos que contra ela cabe agravo.
Imaginemos que o agravo foi julgado e da deciso que julgar o agravo cabe RE ou Resp. (porque cabe re
ou Resp. do julgamento de agravo - Sm. 86, STJ). Nesta situao de re ou Resp. interposto de
julgamento de agravo, os recursos extraordinrios ficam retidos (quando interpostos contra julgamento
de agravo).
Obs.: essa reteno no ocorrer, porm, se se tratar de processo de execuo (3, do art. 542,
CPC). Sucede que a doutrina e a jurisprudncia comearam a identificar outras situaes (fora do
cdigo) em que o recurso no fica retido, situaes que sistematicamente seriam incompatveis com o
recurso retido ex.: se o agravo envolve antecipao de tutela, por conta da urgncia o agravo no pode
ficar retido; se o julgamento do agravo gerou a extino do processo, tambm no vai ficar retido o
recurso extraordinrio.
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Surgiu ento a seguinte dvida: qual o instrumento processual para liberar, soltar o recurso (j
que ele no pode ficar preso)? a ao cautelar. O STJ tem vrias decises admitindo ao cautelar para
liberar o recurso retido.
Os autos sobem com o recurso que havia ficado retido. A apelao foi julgada. Contra
julgamento de apelao cabem embargos infringentes. As instncias ordinrias vo se esgotando.
Contra julgamento de EI s caber RE ou Resp. (a instncia ordinira acabou).
Neste momento no prazo para o recurso extraordinrio da ltima deciso preciso reiterar os
recursos retidos anteriormente. o momento de confirmao dos recursos que ficaram retidos este: o
do prazo para o recurso extraordinrio da ltima deciso. Quando nada mais h de ser feito nas
instancias ordinrias que tem-se que confirmar o recurso antes retido.
No preciso recorrer para confirma. Pode-se juntar uma petio pedindo isso. Mas, se quiser,
possvel recorrer da ultima deciso e confirmar o recurso que interpusera antes. Ou se pode tambm no
fazer nada, o que acarretar na queda do recurso retido (que exige confirmao posterior).
Tudo isso est no 3, do art. 542, CPC.
O que falamos at agora era comum a ambos os recursos extraordinrios.

Agora passemos as especificidades.
RECURSO ESPECIAL:
O Resp. est regulado no art. 105, III, CR.

O Resp. s cabe contra acrdo. E acrdo de TJ ou TRF. No cabe Resp., por ex., de turma
recursal ( Sm. 203, STJ).
O Resp. tem 3 hipteses de cabimento. Vejamos cada uma delas:
1) Cabe Resp. quando o acrdo contrariar ou negar vigncia a lei ou tratado.
Obs.1: contrariar ofender de qualquer modo (no aplicar a lei, aplicar mal a lei). Assim,
rigorosamente, contrariar abrange negar vigncia, de modo que no seria necessrio que houvesse
meno negar vigncia.
Obs. 2: existem tratados que tm natureza de norma constitucional os que versam sobre direitos
humanos e que tenham sido aprovados com um quorum diferenciado pelo CN assim, acrdo que os
violar sera impugnado por RE e no por Resp. Trata-se de uma mutao constitucional, que no est
expressa.
2) art. 105, III, b, CR: quando julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei
federal. Assim, se o acrdo do TJ ou TRF entende que ele prepondera em face de lei federal, cabe
Resp., para que o STJ se expresse sobre isso. A lei federal pode estar potencialmente sendo lesada. O
problema dessa letra b que ele no o seu texto originrio. Nele havia o termo ato de governo ou
lei local e no ato de governo local. Esta parte que falava de lei local foi suprimida pela EC 45. Isso
aconteceu porque no h hierarquia entre lei local e lei federal, o que h diferena de competncias
legislativas, e as competncias legislativas esto previstas na CR, de modo que conflito entre lei local e
lei federal um conflito constitucional (porque um conflito de competncia legislativa). Assim, o
constituinte tirou este trecho e o remeteu para o RE (trata-se de uma nova hiptese de RE: letra d, do
inciso III, do art. 102, CR).
3) art. 105, III, c, CR: ...quando o acrdo der a lei federal interpretao divergente da que
lhe haja atribudo outro tribunal. Se temos duas decises, aquela contra a qual se recorre com o Resp.,
que disse X; e a deciso chamada paradigma, ou seja, a deciso de um outro tribunal, que disse Y
(interpretao divergente). Tem que se trazer a deciso paradigma. O fundamento do Resp. a
190

divergncia entre a deciso recorrida e uma outra proferida por um outro tribunal e esta divergncia
justifica que se interponha um Resp. para que o STJ uniformize o entendimento. O problema que ser
preciso comparar os dois julgados, j que ser preciso demonstrar porque que a deciso paradigma est
certa e a outra errada. Ento ser preciso demonstrar que as duas situaes so semelhantes. Na verdade
o que se quer que a deciso paradigma prevalea (ou seja, que a deciso do outro tribunal). O mtodo
para se demonstrar o confronto entre o precedente e o caso em anlise o Distinguishing. Assim, para
que seja cabvel o Resp. com base na letra c preciso aplicar o Distinguishing, ou seja, ser preciso
fazer o confronto analtico entre as duas decises. Caso contrrio o recurso sequer ser conhecido. Esta
divergncia poder ser provada at pela extrao de um julgado do site do tribunal.
Ateno:
Ao longo de todo o curso o prof. vem dizendo que h uma tentativa de criao de regras
processuais prprias para o julgamento de causas repetitivas, que tm exigido do legislador uma ateno
especial.
Em maio de 2008 foi publicada a Lei 10.672, que criou um procedimento prprio para o
julgamento dos recursos especiais repetitivos. Assim, quando houver Resp. em causas repetitivas ser
preciso observar o procedimento criado por esta lei. Esta lei criou o art. 546-C, do CPC, que cuida do
tema.
O STJ escolher alguns desses recursos repetitivos, por amostragem (por isso se chama
julgamento por amostragem), enquanto os demais ficam sobrestados. Ao julgar esses recursos a mostra,
fixar uma tese que valer para todos os outros.
Isso uma tcnica interessante. O legislador reconhece que entre as causas repetitivas h um
liame, um vnculo. Elas discutem a mesma tese. Mas esse vnculo no justifica que se renam todas as
causas no mesmo processo.
Esse procedimento diferenciado e pode ser tomado de ofcio pelo prprio relator.
Este art. 546-C foi regulamentado pela Resoluo n 08 do STJ.
Naquele julgamento por amostragem, como ser fixada a tese jurdica, aqueles cujos recursos
foram sobrestados podem intervir como amicus curiae.
O STJ j vinha aplicando esta tese quando em dezembro/08 aconteceu um fato: havia sido
escolhido um recurso e o seu recorrente desistiu do recurso, porque no qria que fosse fixada a tese com
o seu recurso. O STJ ficou numa situao complicada, porque pelo CPC a desistncia do recurso no
depende sequer de homologao. Os juzes ficaram indignados e decidiram agora no aceitar a
desistncia do recurso, fixando a regra de que no caso de recurso escolhido por amostragem no
possvel a desistncia porque surge um interesse pblico sobre a fixao da tese. Um dia a parte recorreu
e o seu recurso j possibilita o procedimento de fixao da tese.
O STJ, segundo o prof., concluiu certo por premissas erradas. O procedimento de fixao da tese
um procedimento outro, que no pode ser extinguido pela vontade do recorrente. Ai o STJ est certo.
A desistncia do recurso no poderia extinguir o procedimento de fixao da tese. Mas ocorre que o STJ
no poderia negar a homologao da desistncia. A tese tem que ser fixada de qualquer maneira, mas
deveria ser possvel a desistncia.
Este um tema novo que certamente ser cobrado em concursos.
Editorial 55 no site do prof.
Os recursos extraordinrio e especial, quando tm por objeto uma questo repetitiva em vrias causas,
sero submetidos tcnica de julgamento dos arts. 543-B e 543-C, ambos do CPC. Significa que, em
casos repetitivos, um ou alguns dos recursos so escolhidos para julgamento pelo STF ou STJ, ficando
os demais sobrestados, no aguardo de tal julgamento. o que se chama de julgamento por amostragem.
Realizado o julgamento pelo STF ou STJ, os demais recursos devem ter o mesmo destino daquele que
foi destacado para julgamento
Se, selecionado um recurso para julgamento, quando j pronto para ser levado a debate no rgo do
191

STF ou STJ, pode o recorrente desistir dele? Em outras palavras, eficaz a desistncia de recurso
destacado, por amostragem, para julgamento? A desistncia do recurso, como se viu, produz efeitos
imediatos (CPC, art. 158), no necessitando de homologao judicial, nem de concordncia da parte
contrria (CPC, art. 501). dizer: no se pode, em princpio, rejeitar a desistncia, pois no se pede a
desistncia; simplesmente se desiste e a desistncia produz efeitos imediatos.
H, contudo, um detalhe a ser observado.
Quando se seleciona um dos recursos para julgamento, instaura-se um novo procedimento. Esse
procedimento incidental instaurado por provocao oficial e no se confunde com o procedimento
principal recursal, instaurado por provocao do recorrente. Passa, ento, a haver, ao lado do recurso,
um procedimento especfico para julgamento e fixao da tese que ir repercutir relativamente a vrios
outros casos repetitivos. Quer isso dizer que surgem, paralelamente, dois procedimentos: a) o
procedimento recursal, principal, destinado a resolver a questo individual do recorrente; e, b) o
procedimento incidental de definio do precedente ou da tese a ser adotada pelo tribunal superior, que
haver de ser seguida pelos demais tribunais e que repercutir na anlise dos demais recursos que esto
sobrestados para julgamento. Este ltimo procedimento tem uma feio coletiva, no devendo ser
objeto de desistncia, da mesma forma que no se admite a desistncia em aes coletivas (Ao Civil
Pblica e Ao Direta de Inconstitucionalidade, por exemplo). O objeto desse incidente a fixao de
uma tese jurdica geral, semelhante ao de um processo coletivo em que se discutam direitos individuais
homogneos. Trata-se de um incidente com objeto litigioso coletivo. Quando o recorrente, num caso
como esse, desiste do recurso, a desistncia deve atingir, apenas, o procedimento recursal, no havendo
como negar tal desistncia, j que, como visto, ela produz efeitos imediatos, no dependendo de
concordncia da outra parte, nem de autorizao ou homologao judicial. Ademais, a parte pode,
realmente, precisar da desistncia para que se realize um acordo, ou se celebre um negcio jurdico, ou
por qualquer outro motivo legtimo, que no necessita ser declinado ou justificado. Demais disso, o
procedimento recursal , como se sabe, orientado pelo princpio dispositivo
Tal desistncia, todavia, no atinge o segundo procedimento, instaurado para definio do precedente
ou da tese a ser adotada pelo tribunal superior. Esse procedimento incidental , inclusive, instaurado por
provocao oficial, o que revela o interesse pblico que lhe subjacente.
Em suma, a desistncia no impede o julgamento, com a definio da tese a ser adotada pelo tribunal
superior, mas tal julgamento no atinge o recorrente que desistiu, servindo, apenas, para estabelecer o
entendimento do tribunal, a influenciar e repercutir nos outros recursos que ficaram sobrestados
Em determinada questo repetitiva, foram selecionados para julgamento no STJ dois casos, contidos
nos REsp 1.058.114 e REsp 1.063.343. Em tais casos, o recorrente desistiu dos recursos, mas o STJ
negou a desistncia. Em tais casos, o STJ rejeitou a desistncia do recurso, no fazendo a distino ora
proposta. Parece mais adequado, como visto, entender que h revogao do recurso, pela desistncia,
mas deve realizar o julgamento no tocante ao procedimento instaurado com a seleo dos recursos para
definio da tese pelo STJ.
Fredie Didier Jr .
Leonardo Jos Carneiro da Cunha
RECURSO EXTRAORDINRIO:
cabvel contra qualquer deciso, venha ela de onde vier. Por isso que ele cabvel na Justia do
Trabalho, na Militar, na Eleitoral.
Mas ele pressupe que a deciso recorrida seja a ltima.
Por isso at existe recurso extraordinrio contra a deciso de juiz. Ex.: deciso de juiz que julga
os embargos infringentes em execuo fiscal pode ser impugnada por RE, j que no cabvel nenhum
outro recurso dessa deciso. (Sm. 640, STF).
Cabe tambm RE dos Juizados Especiais.
192

H duas smulas importantes, sempre cobradas em concursos:
- Sm. 733, STF: No cabe RE contra deciso proferida no processamento de precatrio,
porque se entende que se trata de deciso administrativa.
- Sm. 735, STF: No cabe RE contra acrdo que defere medida liminar.
Todos sabem que Re serve para controlar alguma ofensa Constituio. O problema que o STF
entende que a ofensa Constituio que autoriza RE tem que ser a chamada ofensa direta ou frontal, de
modo que ofensa reflexa, oblqua, indireta Constituio no autoriza RE.
H ofensa reflexa quando preciso examinar a Eli federal para saber se a Constituio foi
violada. Se a lei estiver no meio do caminho entre a violao e a Constituio, no cabvel RE (se for
preciso primeiro ler a lei para s ento saber se houve ou no violao).
Sm. 636, STF: No cabe RE por contrariedade ao princpio constitucional da legalidade,
quando a sua verificao pressuponha rever a interpretao dada a normas infraconstitucionais pela
deciso recorrida.
Esta uma tima smula para ser citada em concursos. Se possvel, lembrar dela!
Ateno:
O RE um instrumento de controle de constitucionalidade difuso. O controle de
constitucionalidade no Brasil tem se transformado. O controle de constitucionalidade pelo STF tem tido
eficcia erga omnes, mesmo quando se trata de controle difuso. Se a questo constitucional vem pelo RE
e chega ao STF, o STF examina esta questo como se estivesse julgando uma ADI, apesar de no o ser.
Isso ocorre a tal ponto que podemos dizer que somos todos contemporneos de uma poca em que o
STF tem se supervalorizado demais. Ele tem uma agenda com temas de importncias mpares: aborto de
anencfalo, lei de crimes hediondos, clculo de nmero de vereadores, etc., e tudo isso em decises em
controle difuso, que tiveram efeito erga omnes.
O RE, portanto, se transformou em um instrumento de controle poderosssimo, ganhando
atributos antes s vlidos para o controle concentrado.
a objetivao do RE, ou seja, sua transformao em um processo objetivo, em que se vai fixar
uma tese constitucional, aplicvel a todos os processos semelhantes (como ocorre com a ADI, ADC).
essa aptido do RE para criar uma tese que se aplica a vrias situaes que facilita o
entendimento sobre o que repercusso geral.
A EC 45 passou a exigir que os RE s poderiam ser conhecidos se tivessem repercusso geral. ou
seja, preciso que o recurso veicule um problema que v alm do recorrente, que transborde, transcenda
os seus interesses. O constituinte exige isso porque a repercusso geral corolrio da transformao do
controle difuso: se o recurso for examinado, o que for decidido nele valer para todas as situaes
semelhantes a ela.
O STF tem 11 ministros. Diz a Constituio que s por 8 votos dos 11 ministros que o recurso
no pode ser conhecido por falta de repercusso geral. Ou seja, para que se diga que um recurso no tem
repercusso geral, preciso que 8 ministros digam isso. Ai surge uma situao curiosa: se 7 ministros
disserem que no h repercusso geral, h repercusso geral!!!
No STF h 1 presidente e duas turmas com 5 ministros em cada. O RE vai para uma turma de 5
ministros. Se 4 ministros dessa turma j dizem que h repercusso geral, h repercusso geral (porque o
mximo que pode acontecer que 7 ministros digam que no , e ai, ainda assim, haver repercusso
geral). Neste caso ento, nem se remete a questo ao Pleno.
Cabe ao recorrente elaborar na petio do RE um item sobre repercusso geral. Ele tem que abrir
uma preliminar para tanto. Se ele no o fizer, o recurso nem ser conhecido.
S quem pode dizer se h repercusso geral ou no. Mas o presidente do tribunal local pode no
admitir seu RE se por ventura ele no tiver esta preliminar. J se esta preliminar foi alegada, s o STF
poder dizer se h ou no a repercusso geral.
O legislador criou uma presuno absoluta de repercusso geral em 2 casos:
- se a deciso recorrida contrariou smula ou jurisprudncia dominante do STF (3, do art.
543-A);
193

- tambm existe um procedimento para julgamento por amostragem dos RE repetitivos, e a idia
a mesma: escolhem-se alguns, fixa-se a tese, e esta tese vale para todos os outros. Se o STF julga os
recursos a mostra e acolheu os recursos, significa que os tribunais erraram, ento a lei diz que os
tribunais devem se retratar (reconsiderar suas decises, para que nem subam os demais recursos). Se os
tribunais no quiserem reconsiderar, e mantiverem suas decises, os recursos que estavam presos vo
subir, vo chegar ao PSTF e ele nem os distribuir.
194

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Prof.: Fredie Didier Jr.