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Los principios generales del Derecho son una fuente del Derecho especial
reconocida por algunos de los sistema jurdicos de la familia del Derecho Neorromnico
o Civil Law. Fueron las reformas que se llevaron a cabo en el Continente Europeo
que tuvieron por objeto laicizar el Derecho privado a las que se les conoce como
movimiento codificador2 las que hicieron necesaria la existencia de fuentes del Derecho
subsidiarias de naturaleza no legislativa, dentro de las que los principios generales del
Derecho juegan un rol fundamental. Las legislaciones propias del movimiento
codificador, a las que se les denomina Cdigos o simplemente Leyes, se diferencian de
las anteriores compilaciones normativas por su sistema, por la abstraccin y generalidad
de sus disposiciones y por su idea de absolutez o integridad. sta supone que, no existe
caso alguno que no pueda ser regulado por una norma general, abstracta y obligatoria
perteneciente al sistema jurdico. Debido a que esto es un ideal que, en razn de que no
existe legislador alguno que pudiera establecer un supuesto para cualquier caso posible
que en el futuro se pudiera presentar, jams se podra realizar en las legislaciones
histricamente vigentes, para ser congruente con el principio de integridad, el sistema
jurdico debe establecer los medios para permitirle al juez encontrar una norma de
naturaleza supralegal y que a la vez resulte congruente con los fundamentos en que se
inspira el ordenamiento jurdico positivo.3 De esta forma, el principio de integridad se
puede realizar en los sistemas jurdicos positivos, no obstante la existencia de lagunas
del Derecho, gracias a que se cuenta con instrumentos que posibilitan construir criterios
de decisin jurdica para aquellos casos en que el legislador no los previ. Y dichos
instrumentos para ser consistentes con el sistema legal y resultar congruentes con los
principios de soberana del legislador y de legitimidad democrtica de la ley, en algunas
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legislaciones se encuentran reconocidos por las reglas legisladas del sistema jurdico
positivo. En otros casos, en cambio, la compatibilidad de los mismos con la ley se logra
por va de los argumentos que justifican o motivan la sentencia.
Dentro de los instrumentos que se han concebido para colmar las lagunas de la
ley, como ya se mencion anteriormente, los principios generales del Derecho son el
caso tpico de la heterointegracin. En la doctrina y en la legislacin se han planteado
cuatro preguntas fundamentales sobre los principios generales del Derecho: su
denominacin; su naturaleza; su clasificacin y su funcin. Enseguida abordaremos
cada una de dichas cuestiones.
En la legislacin comparada encontramos dos denominaciones para nuestro
concepto. El Art. 15 del Cdigo Albertino de 1837; el Art. 3 del Cdigo de Italia de
1865; el Art. 12.2 del Cdigo Civil italiano de 1942; el Art. 6 del Cdigo Civil espaol
de 1889; el Art. 1.4 del Cdigo Civil vigente de Espaa; el Art. VIII del Cdigo Civil
de Per; el Art. 16 del Cdigo Civil vigente de Uruguay; el Art. 16 del Cdigo Civil
vigente de Argentina y; los Arts. 14 cuarto prrafo de la Constitucin de Mxico y 19
tanto del Cdigo Civil Federal de Mxico, como del Distrito Federal, hablan
simplemente de principios generales del Derecho .4 En cambio, el Art. 7 del Cdigo
Civil austriaco de 1812 cuando se refiri a los principios del Derecho natural.5 La
diferencia radica en la orientacin ms positivista en el primer caso y ms iusnaturalista
en el segundo que inspir a los diferentes legisladores.
Sobre cul es la naturaleza de los principios generales del Derecho no ha sido
posible alcanzar un consenso a lo largo de la historia. Al respecto, Vigo diferencia cinco
diferentes concepciones de los principios generales del Derecho: positivistas,
historicistas, cientificistas, metapositivas y eclcticas.6
La concepcin dominante es la positivista. Segn sta, por los principios
generales del Derecho debe entenderse slo los principios generales del sistema legal
positivo (italiano, espaol, etc.), obtenidos por procesos de generalizacin creciente de
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Llama la atencin que en el Cdigo Civil del Estado de Mxico de 2002, no obstante el mandato
constitucional, se omite mencionar a los principios generales del Derecho como mtodo de
integracin de la ley. En cambio, se establece en el Art. 1.15 que cuando no exista ley aplicable
la controversia se decidir a favor del que trate de evitarse perjuicios y no del que pretenda
obtener lucro. Si el conflicto fuere entre derechos iguales sobre la misma especie, se decidir
observando la mayor equidad.
Precisa Del Vecchio que si en Italia no se utiliz el concepto de principios de Derecho natural
ello no implic una aversin substancial al concepto, sino que slo tenda a obviar el peligro
de una interpretacin poco ms precisa. Del Vecchio, G., Los principios generales del
Derecho, (trad. Juan Osorio Morales), Orlando Crdenas Editor, Irapuato, 1998, p. 39.
Vigo, R., Interpretacin jurdica, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999, p. 115.
los criterios que informan los distintos preceptos. Carnelutti fue de la idea que dichos
principios son elementos implcitos en el Derecho positivo y que la igual que el alcohol
dentro del vino, los mismos son el espritu o la esencia de la ley.7 Garca Maynez y
Bobbio piensan que los principios generales del Derecho slo pueden ser tanto expresos
o explcitos en las reglas legisladas, como no expresos o implcitos del sistema jurdico.
Segn ellos, otro tipo de principios externos al sistema jurdico no podran valer como
principios generales del Derecho.8 Los principios expresos se encuentran previstos en
los textos normativos, tal como el del enriquecimiento ilcito o el relativo al
cumplimiento de las obligaciones. Los principios implcitos, por su parte, slo resultan
accesible mediante un procedimiento inductivo que a partir de reglas concretas permite
alcanzar el espritu del sistema.9 No obstante de establecer dicha diferencia, Bobbio
concluye que cuando la ley se refiere a los principios generales del Derecho como
mtodo de heterointegracin, se refiere exclusivamente a los no expresos, pues cuando
hay expresos no se puede hablar de lagunas y en consecuencia, tampoco de mtodos de
heterointegracin. Aclara Bobbio que, no es lo mismo ausencia de disposicin expresa
que, ausencia de disposicin precisa.10
Por otra parte, la posicin positivista concluye que, al igual que las reglas, los
principios generales del Derecho son autnticas normas jurdicas. Bobbio pens as
aplicando, en primer lugar, el mismo principio que inspira el argumento de la falacia
naturalista que critic David Hume11: si mediante un procedimiento inductivo a partir
de reglas jurdicas legisladas podemos inferir los principio generales del Derecho, eso se
debe a que stos al igual que aquellas tambin son normas. Por otra parte, recurri a la
naturaleza de la funcin que ambas cumplen; en este caso concluye que tanto las reglas
como los principios son normas debido a que ambos cumplen la funcin de regular
casos.12
La tesis positivista no debera entenderse como si hubiesen tanto grupos de
principios generales del Derecho como sistemas jurdicos, pues el Derecho en el mundo
occidental tiene una ratio juris de carcter universal, que desde los romanos ha sido
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patrimonio universal de nuestra conciencia jurdica. Tres son los elementos que
fundamentan dicha ratio iuris universal: las necesidades lgicas; las exigencias de
nuestro ser13 y la oportunidad o la utilidad para realizar los objetivos que debe cumplir
el Derecho.14 A partir de aqu se derivan mximas y principios que aunque informadores
de las leyes vigentes, ya haban sido expresadas por los juristas romanos y han servido
de fundamento a casi todos los legisladores de Occidente.15 No obstante que este
planteamiento positivista pueda sugerir una identificacin entre los principios generales
del Derecho y una razn jurdica natural, se ha estimado que los elementos que
resultan comunes para los diferentes sistema jurdicos occidentales, para dar lugar a los
principios generales del Derecho deben haber sido recogidos de manera directa o
indirecta por los sistema jurdicos positivos de los diferentes Estados.16
La posicin historicista, que hoy en da se encuentra totalmente desterrada,
identifica a los principios generales del Derecho con los principios del Derecho
romano.17 Esto se debi a la gran reputacin que desde la poca de la Recepcin
adquiri el Derecho Romano, el que lleg incluso a ser calificado como la razn
escrita.18
Una posicin que siempre ha resultado dbil es la cientificista. Segn sta, es a
la ciencia del Derecho a la que corresponde la construccin terica de los principios
generales del Derecho.19
La posicin metapositiva incluye todas las posiciones que, buscan el fundamento
de los principios generales del Derecho fuera del sistema jurdico positivo y sobre todo
en el Derecho natural. La posicin de Derecho natural tiene tres variantes. En primer
lugar, la posicin neokantiana para la que los principios generales del Derecho son
mximas formales que adquieren la naturaleza de categoras de razn pura Recasens
Siches-. En segundo trmino, la corriente de los iusnaturalistas, quienes piensan que los
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ste autor entendi que, los principios generales del Derecho son el conjunto de aquellas
mximas de sana moral que son por todos reconocidos.Del Vecchio, G., Los principios
generales del Derecho, (trad. Juan Osorio Morales), Orlando Crdenas Editor, Irapuato, 1998,
p. 40.
Garca Maynez, E., Lgica del raciocinio jurdico, Fontamara, Mxico, 2002, p. 60.
Lumia, G., Principios de teora e ideologa del Derecho, (trad. Alfonso Ruz Miguel),
Editorial Debate, 1985, p. 85.
Garca Maynez, Eduardo, Lgica del raciocinio jurdico, p. 68.
Garca Maynez, Eduardo, Filosofa del Derecho, p. 317 y 318.
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Garca Maynez, E., Filosofa del Derecho, p. 316. De igual forma opina Larenz, Karl,
Metodologa de la ciencia del Derecho, (trad. Marcelino Rodrguez Molinero), Editorial
Ariel, Barcelona, 1994, p. 470.
Jimnez Cano, R., Op. cit., p. 9.
Ibidem, p. 466.
Ibidem., p. 467.
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abstraccin, los postulados de los principios generales del derecho, pues stos son la
manifestacin autntica, prstina, de las aspiraciones de la justicia de una
comunidad.38 Lo que en cambio queda descartado es la posibilidad de aplicar los
principios generales del Derecho en contra del texto expreso de la ley.39
Cmo mtodos para obtener los principios generales del Derecho la jurisprudencia
mexicana identifica dos: la analoga y la induccin. De esta forma, la Tercera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin seal que, los principios generales del Derecho
se entienden aquellos que pueden desprenderse de otros argumentos legales para
casos anlogos.40 Anteriormente, la misma Sala haba sostenido que dichos principios
deben ser verdades jurdicas notorias, indiscutibles, de carcter general, como su
mismo nombre lo indica, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del derecho,
mediante procedimientos filosficos jurdicos de generalizacin.41
A guisa de ejemplo de principios generales del Derecho que los tribunales
mexicanos efectivamente han aplicado como criterios de decisin en las controversias
de que conocen encontramos el de economa procesal y el de celeridad del
procedimiento42 y la mxima segn la cul el que puede lo ms puede lo menos.43
Como un principio general del Derecho ms concreto encontramos el que en casos de
divorcio con relacin a los alimentos debe conservarse subsistente el derecho del que
los necesita, no obstante que no exista cnyuge culpable, tal y como es el caso de la
causal de divorcio por la simple separacin por ms de cierto tiempo.44 Tambin se ha
mencionado a la analoga como un principio general del Derecho,45 a la que asimismo
se le ha reconocido, como ya hemos visto, el carcter de mtodo para obtener los
principios generales del Derecho concretos. Sin embargo, tambin se encuentran tesis
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que diferencian entre los principios generales del Derecho y la analoga como dos
fuentes subsidiarias e independientes del Derecho.46
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Sptima poca; Tercera Sala; Semanario Judicial de la Federacin; Volumen 151-156, p. 218;
Informe 1981; Segunda Parte, tercera Sala; tesis 65, p. 63.
Al respecto vase: De Wet, E., Judicial reviews as an emerging general principle of law and its
implications for the International Court of Justice, en: Netherlands International Law
Review, Vol. 47, 2000, p. 181 y ss.; Ellis, J., The precautionary principle: from paradigm to
rule of law, en: International Law Forum, Vol. 2, (2000), p. 127 y ss.; Weiss, W.,
Allgemeine Rechtsgrundstze des Vlkerrechts, en: Archiv des Vlkerrechts, Vol. 39, 2001,
p. 394 y ss. y; Ambos, K., General principles of criminal law in the Rome Statute, en:
Criminal Law Forum, vol. 10, 1999, p. 1 y ss.
Barberis, J., Formacin del derecho internacional, Editorial baco de Rodolfo Desalma,
Buenos Aires, 1994, p. 234.
Se puede mencionar la responsabilidad civil objetiva en el Derecho del Mar o el principio de
enriquecimiento sin causa.
Barberis, J., Op. cit., p. 242.
Mosler, G., General principles of law, en: Encyclopedia of Public International Law, p. 89
y 92.
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Bleckmann, A., Die Aufgabe einer Methodenlehre des Vlkerrechts. Probleme der
Rechtsquellenlehre im Vlkerrecht, A. Francke Verlag, Tbingen, 1978, p. 26 y ss.
Seidl-Hohenveldern, Ignaz, Vlkerrecht, Carl Heymanns Verlag KG, Kln, 1992, p. 60 y
Kimminich, O., Einfhrung in das Vlkerrecht, A. Francke Verlag, Tbingen, 1997, p. 224.
Julio Barberis establece que dicha distincin corresponde a una poca ya superada del Derecho
Internacional Pblico en que se diferenciaba entre los miembros de la comunidad internacional,
originariamente formada slo por las potencias cristianas de Europa, y los dems pueblos.
Sin embargo, el mismo Barberis opina que para buscar los principios generales del Derecho
aplicables al Derecho Internacional Pblico, Se han de tomar en cuenta principalmente
aquellos rdenes jurdicos que, en la materia que interesa , aparecen como los ms
evolucionados , lo que nos lleva, aunque si bien de manera selectiva, a establecer una distincin
entre los distintos sistema jurdicos nacionales, con lo que prcticamente permanecemos casi
como al principio. Barberis, J., Op. cit., p. 244 y 246.
Bleckmann, A., Europarecht, Carl Heymanns Verlag, Kln, 1990, p. 139.
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desarrollo futuro de autnticos principios generales del Derecho.56 Sin embargo, se debe
sealar que las resoluciones, como por ejemplo, las de la Organizacin de Naciones
Unidas ms bien sirven para marcar el inicio de normas de costumbre internacional que
para dar lugar a principios generales del Derecho.
De esta forma, hoy da existe consenso en el Derecho Internacional Pblico en
que los principios generales del Derecho son normas jurdicas ms concretamente de
axiomas, postulados, mximas o generalizaciones obtenidas a partir de las reglas del
sistema evidentes- pertenecientes al Derecho nacional que han alcanzado un
reconocimiento generalizado en un grupo importante de pases y que se aplican
supletoriamente ante la ausencia de normas propias del Derecho Internacional Pblico.57
Es precisamente la supletoriedad de los principios generales del Derecho la que les da
un carcter de aplicacin subsidiaria, de tal forma que, slo se pueda recurrir a los
mismos para el caso que no exista una norma de Derecho Internacional Pblico
perteneciente a otra de sus fuentes que resulte aplicable al caso en cuestin.58
La aplicacin de principios generales del Derecho de los sistemas jurdicos
nacionales en el mbito del Derecho Internacional Pblico slo es posible cuando la
situacin de intereses regulados resulta similar. Por lo mismo, en el Derecho de los
Tratados slo resulta relevante aplicar principios generales del Derecho Civil nacional,
debido a que ambas ramas jurdicas regulan relaciones de coordinacin de sus sujetos de
Derecho.59
La dependencia de los principios generales del Derecho Internacional Pblico
aquellos del Derecho nacional de los Estados tiene como consecuencia que, los mismos
muchas veces son parte del Derecho escrito ms que mximas no escritas como lo
seran los principios generales del Derecho nacional. De esta forma, se puede decir que
los principios generales del Derecho Internacional Pblico son Derecho no escrito por el
legislador internacional a pesar de que en ocasiones se encuentran formulados por
escrito por los legisladores nacionales.
Asimismo, debido a que el mbito espacial de aplicacin del Derecho
Internacional Pblico no es uno nico, sino ms bien, existe un mbito universal y
varios regionales, se puede hablar de la existencia de principios generales del Derecho
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Sloan, J. General Assembly Resolutions Revised (Fory Yeaer Later), The British Yearbook of
International Law, Tomo 58 (1987), p. 80.
Barberis, J., Op. cit., p. 221 y ss.
Ibidem., p. 250.
Ibidem. p. 140.
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que aplican en el mbito regional. En ese caso, dichos principios se deben inferir de los
sistemas jurdicos nacionales de la regin en cuestin.60
Finalmente, cabe mencionar que, la tesis segn la cul los principios generales
del Derecho no constituyen una fuente especial del Derecho Internacional Pblico
debido a que forman parte del Derecho de costumbre internacional resulta incorrecta. A
diferencia del Derecho de costumbre internacional, la validez de los principios generales
del Derecho no presupone una prctica. En efecto, la costumbre slo puede ser creada y
modificada por una prctica, mientras los principios generales del Derecho no.61
4.
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Loc. cit.
Graf Vitzhum, W., Begriff, Geschichte und Quellen des Vlkerrechts, en: Vlkerrecht, Graf
Vitzthum (Editor), Walter de Gruyter, Berlin, 1997, p. 91.
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como construccin de los principios del Derecho son de esta forma dos actividades
cualitativamente iguales que slo muestran diferencias de grado.
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se modifica a travs del texto y as hasta el infinito. Esto es lo que se conoce como el
crculo hermenetico.68 Con esto se trata de poner de relieve que, el efecto correlativo
entre los hechos y la valoracin judicial no se encuentra cerrado. No obstante, debido a
necesidades de tipo representativas se recomienda llevar a cabo una diferenciacin entre
las diversas fases del proceso de decisin.
Como punto de partida de una legtimo desarrollo del Derecho, cuando se
trabaja con los principios generales del Derecho, la doctrina y la jurisprudencia sealan
la existencia de una laguna de la ley. Este presupuesto puede ser tambin conservado si
trabajamos con la teora de Ronald Dworkin. La teora de las lagunas de la ley significa
en este contexto, que el juez que tiene que decidir con base en una interpretacin del
material jurdico relevante, no puede subsumir los hechos planteados bajo ninguna
regla. Esto no constituye un acto cognitivo, sino por el contrario una decisin de
voluntad, una acto volitivo del juez.69
La doctrina dominante sostiene que los principios generales del Derecho son
mximas o principios generales y abstractos que inspiran el orden jurdico positivo
vigente. Se entiende, por una parte, que si los mismos se aplican a un caso concreto
contribuirn al logro de la justicia en un caso concreto. Por otra parte, se pretende
negarle al juez competencia para llevar a cabo una funcin de creador de una tercera
fuente del Derecho al lado de la legislativa y la de costumbre jurdica. Esta
contradiccin surge, en parte, debido al desconocimiento de la subjetividad judicial y,
en parte, de la idea de que la justicia particular tiene que ser de manera necesaria
arbitraria. Ambos aspectos surgen a su vez de un positivismo legalista an no del todo
superado. Cuando uno abandona la idea de la Lgica jurdica, an muy difundida en el
presente, consistente en que la respuesta a un problema legal se deriva de un silogismo
lgico a partir de un procedimiento deductivo, para entender que la decisin jurdica se
obtiene de un proceso comparativo entre los hechos y los valores, se abre una nueva va
para comprender el verdadero significado de los principios generales del Derecho.
La teora de la praxis interpretativa de Dworkin parte de un modelo que se puede
denominar como el modelo de los principios. stos principios y directricestienen dentro del modelo la funcin de argumentos jurdicos, que hacen oscilar la
decisin en una o en otra direccin. El peso de los principios en la decisin slo se
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puede determinar en el caso concreto. En este sentido, los principios son bsicamente
fundamentos de decisin. Dworkin le atribuye a cada argumento jurdico cualidad de
principio, cuando el mismo viene en consideracin como fundamento de justificacin
de la aplicacin del material jurdico existente. Las reglas, en cambio, representan en el
modelo de Dworkin argumentos jurdicos, que no deben ser ponderados en el caso
concreto, sino que por si mismas prevn una consecuencia jurdica concreta.
Si utilizamos los conceptos de Dworkin para entender el significado de los
principios generales del Derecho se pueden obtener interesantes conclusiones. Al juez,
cuando no encuentre regla aplicable, le quedar encomendado, con base en los
principios rectores del Derecho y respetando los criterios de racionalidad jurdica, llevar
a cabo una valoracin o ponderacin definitiva para el caso concreto. Si a esta
ponderacin de principios le debe corresponder el valor y la fuerza de una norma
general y abstracta, ello depende de la forma en que los jueces futuros lo acepten como
precedente relevante para los casos de que conozcan. Cuando haga uso de los principios
generales del Derecho el juez escribir un nuevo captulo en la historia del Derecho.70
El juez deber procurar una ponderacin fundamentada de los principios para alcanzar
una decisin que se obtenga con base en una interpretacin del material jurdico
existente. Al respecto, Dworkin llama la atencin de la importancia de la experiencia
judicial que resulta importante para una adecuada formacin de la Teora del Derecho.
El juez expande o contrae teoras al respecto de la mejor interpretacin de la prctica
legal cuando el se confronta con casos nuevos y difciles. El intentar decidir casos
difciles consistentemente con lo que a el le parecer la mejor interpretacin del material
jurdico existente.
En la teora de Dworkin los principios que le estn permitidos utilizar al juez son
los simples principios principles-. Los argumentos de bienestar estatal o directrices
polticas policies- los reserva al legislador democrticamente legitimado. El juez
como legislador y el legislador clsico se diferencian en la teora de Dworkin
precisamente por la disponibilidad que el ltimo tiene de los argumentos con base en
directrices polticas. Este aspecto de la Teora del Derecho de Dworkin se hace ms
evidente en el sistema jurdico del Common Law en donde se distingue entre el case
law y el statute law como dos fuentes diferentes del Derecho.
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Ghnter, K., Ein normativer Begriff der Kohrenz fr eine Theorie der juristischen
Argumentation, en: Rechtstheorie, Vol. 20, 1989, p. 163.
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fuente del Derecho por excelencia. No slo la ley, sino la interpretacin judicial y de los
tratadistas se deben aceptar como fuentes independientes del Derecho. De esta forma, se
abre el camino no slo hacia la ciencia del Derecho, sino tambin a hacia la
interdisciplinareidad. Una teora de la jurisprudencia no debera ser desarrollada sin
consideracin de los aspectos factulaes que el Derecho pretende regular.
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