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O Judicirio no Brasil, segundo Comparato (1)

Fabio Konder
Comparato

Em estudo especial, um grande jurista brasileiro traa histria de um poder submisso s elites, corrupto em sua
essncia e comprometido secularmente com a Injustia
Por Fbio Konder Comparato | Imagem: Antonio Parreiras, Julgamento de Filipe dos Santos (1936)

LER TAMBM:
O Judicirio no Brasil, segundo Comparato (2)
Em todo o Brasil a Justia pode ser comprada, escreveu, no incio do sculo XIX, visitante estrangeiro. Regra
marcou ao dos juzes, do Imprio Repblica
O Judicirio no Brasil, segundo Comparato (final)
H alternativas para evitar que poder permanea submisso s elites. Mudana crucial: STF no pode manter
condio de rgo impermevel democracia e ao controle cidado

A quem h de ser atribuda no Estado a funo jurisdicional? Em razo do que, devem os titulares desse poder
exerc-lo? admissvel que os rgos judicirios atuem sem controles? A resposta a tais perguntas
fundamentais no pode ser feita no plano puramente terico, sem uma anlise concreta da realidade social em
que se insere a organizao poltica. Este artigo busca definir, com base nesses elementos estruturantes, a
caracterstica prpria da realidade social brasileira nos cinco sculos de sua formao histrica, para poder
compreender, em seguida, a atuao dos rgos judicirios dentro desse amplo contexto social, e concluir com
uma proposta de mudana em funo do bem comum.
Assim resume seu estudo sobre o poder judicirio brasileiro o professor Fbio Konder Comparato, professor
titular de Filosofia do Direito e professor emrito da USP, doutor em Direito pela Universidade de Paris e doutor
Honoris Causa pela Universidade de Coimbra. Autor de vrios livros, entre eles Muda Brasil um projeto de
Constituio, de 1987, com uma das primeiras propostas de regulao da mdia no pas, Konder Comparato
reconhecido pela defesa da democracia e dos direitos humanos. Atuou em causas importantes da vida do pas:
foi um dos advogados de acusao no processo de impeachment do ex-presidente Fernando Collor e autor de
uma das aes populares contra a privatizao da Companhia Vale do Rio Doce; criticou vrias vezes a
criminalizao do MST e em 2009, ao lado da professora Maria Vitria Benevides, veio a pblico contra um
editorial da Folha de S.Paulo que definiu como ditabranda a ditadura militar brasileira.

Ao dar um panorama da histria brasileira da perspectiva do sistema judicirio, este estudo lana luz no poder
talvez mais obscuro do trip que governa a Repblica. Aquele que, em sua mxima instncia o Conselho
Nacional de Justia , no submetido a controle algum. (Ins Castilho)
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A funo judiciria essencial a toda organizao poltica. Foi a partir da instituio dos juizados reais na Baixa
Idade Mdia, garantindo paz e justia s populaes mais pobres, exploradas pelos bares feudais e
menosprezadas pelas autoridades eclesisticas, que nasceu e pde desenvolver-se o Estado moderno.[1]
Em assim sendo, no se pode deixar de indagar: A quem h de ser atribuda no Estado a funo jurisdicional?
Em razo do que, devem os titulares desse poder exerc-lo? admissvel que os rgos judicirios atuem sem
controles?
A resposta a tais perguntas fundamentais no pode ser feita no plano puramente terico, sem uma anlise
concreta da realidade social em que se insere a organizao poltica. Tal realidade define-se, essencialmente,
por dois fatores intimamente relacionados: de um lado, a estrutura efetiva (e no apenas oficial) de poder dentro
da sociedade; de outro lado, a mentalidade coletiva vigente, entendendo-se como tal o conjunto dos valores
ticos predominantes no meio social. No Estado contemporneo, notadamente no quadro da civilizao
capitalista, a mentalidade coletiva passou a ser moldada decisivamente pelo grupo social detentor do poder
supremo, em funo de seus prprios interesses.
Comecemos, pois, por tentar definir, com base nesses elementos estruturantes, a caracterstica prpria da
realidade social brasileira nos cinco sculos de sua formao histrica, para poder compreender, em seguida, a
atuao dos rgos judicirios dentro desse amplo contexto social, e concluir com uma proposta de mudana em
funo do bem comum.
O Dualismo Estrutural da Sociedade Brasileira
Desde os primeiros decnios da colonizao portuguesa, a sociedade aqui organizada apresentou um carter
dplice: por trs do mundo jurdico oficial, protocolarmente respeitado, sempre existiu uma realidade de fato bem
diversa, em geral oculta aos olhares externos, realidade essa em tudo conforme aos interesses prprios dos
titulares do poder efetivo.
Estes ltimos, ao longo de nossa evoluo histrica, formaram uma parelha, constituda pela aliana dos
potentados econmicos privados com os grandes agentes estatais. Os componentes desse casal poltico, desde
o incio da empresa colonizadora pois a colonizao do Brasil, como bem salientou Caio Prado Jr.,[2] teve um
carter nitidamente mercantil buscaram, antes de tudo, realizar seus prprios interesses e nunca o bem
comum do povo. Frei Vicente do Salvador, em sua Histria do Brasil, publicada originalmente em 1627, assinalou
esse fato com palavras candentes: Nem um homem nesta terra repblico, nem zela e trata do bem comum,
seno cada um do bem particular.[3]
Na verdade, esse conbio empresarial-estatal, bem ao contrrio do que sustenta a ideologia do liberalismo
econmico, da essncia do sistema capitalista. Como disse o grande historiador Fernand Braudel, que lecionou
na Universidade de So Paulo logo aps a sua fundao, e estudou em profundidade a histria da civilizao
capitalista nos sculos XV a XVIII, [4] com particular ateno economia brasileira, o capitalismo s triunfa
quando se identifica com o Estado, quando o Estado. [5] Ora, desde o incio da colonizao, o Brasil foi
dotado de uma estrutura de poder e de uma mentalidade coletiva marcadas pelo esprito capitalista de que
falou Max Weber.
Em consequncia, nunca existiu, no seio de nossos grupos dominantes, uma clara conscincia do patrimnio
pblico: os recursos estatais, mesmo quando oriundos de tributos, sempre foram tidos como uma espcie de
ativo patrimonial da sociedade de fato, formada pelos empresrios privados e os agentes estatais. De onde
decorreu o fato de a corrupo s dar ensejo abertura de processo penal quando de pequeno montante. Para

os grandes corruptos pelo menos at bem pouco tempo, e fora da Administrao Central! sempre prevaleceu
o velho costume da impunidade. Ou seja, suje-se gordo! como ilustrou Machado de Assis em conto famoso
de Relquias de Casa Velha.
Outro fator decisivo, na consolidao da estrutura de poder e na formao do carter nacional brasileiro, foi a
persistncia legal do sistema de trabalho escravo durante quase quatro sculos. Importa salientar que a prtica
do escravismo no se limitou ao setor empresarial, poca fundamentalmente agrcola, mas abrangeu tambm,
de modo amplo, o meio urbano, a vida domstica e a prpria Igreja Catlica. Como assinalou o Visconde de
Cairu em carta a um amigo, datada de 1781, prova de extrema mendicidade o no ter um escravo.
Dentre os vrios efeitos sociopolticos engendrados pela escravido no Brasil, dois merecem destaque.
Em primeiro lugar, a no-aceitao, na mentalidade coletiva e nos costumes sociais, do princpio de que todos
os seres humanos nascem livres e iguais, em dignidade e direitos, como proclama o Artigo Primeiro da
Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948. A desigualdade social, com a qual nos defrontamos todos
os dias, raramente nos escandaliza; ela aparece, ao contrrio, como algo inerente prpria natureza humana.
Luciano Figueiredo, Casa da Palavra, 2013, pp. 254/255.
No campo poltico, predomina a convico de que o poder s pode ser eficientemente exercido pela camada
superior da populao, a mal chamada elite, e que a soberania popular, expressa logo no primeiro artigo de
nossa atual Constituio, mero ideal retrico. Ainda a, como se v, vigora a duplicidade de ordenamentos
jurdicos, figurando o oficial como simples fachada do edifcio pblico, em cujo interior oculto aos olhares
externos a vida se organiza de forma bem diversa.
O segundo efeito grave do escravismo na organizao da sociedade brasileira a tolerncia com o abuso de
poder, pblico ou privado, velha herana da imunidade criminal de que sempre gozaram os grandes senhores de
escravos. Os excessos ou abusos de poder so considerados fatos normais. Como bons exemplos dessa
anomalia institucionalizada, basta lembrar a ausncia de punio dos agentes estatais, responsveis pelas
inmeras atrocidades cometidas sistematicamente durante a ditadura getulista e o regime empresarial-militar
instaurado em 1964. Em ambos esses casos paradigmticos, com o objetivo de virar a pgina ao trmino do
regime de exceo, os oligarcas lanaram mo do instituto da anistia, com o beneplcito do Judicirio.
Posio do Judicirio no Contexto da Realidade Social Brasileira
O corpo de magistrados, entre ns, sempre integrou de modo geral os quadros dos grupos sociais dominantes,
partilhando integralmente sua mentalidade, vale dizer, suas preferncias valorativas, crenas e preconceitos; o
que contribuiu decisivamente para consolidar a duplicidade funcional de nossos ordenamentos jurdicos nessa
matria. Ou seja, nossos juzes sempre interpretaram o direito oficial luz dos interesses dos potentados
privados, mancomunados com os agentes estatais, como se passa a expor.
Brasil colnia
Durante todo o perodo colonial, como as cidades no interior do territrio eram pouco numerosas e muito
afastadas umas das outras, as autoridades judicirias jamais puderam exercer, efetivamente, suas funes nas
vastas reas onde se estendia sua jurisdio. A consequncia natural foi que a administrao da justia coube,
inevitavelmente, aos poderosos do serto, os quais detinham os postos de coronis ou capites-mores da
milcia. Unia-se, assim, a fora militar com o poderio econmico, o que fazia da administrao da justia uma
verdadeira caricatura.
Os conselheiros do Rei, em Lisboa, procuraram corrigir essa distoro no final do sculo XVII, editando vrias
medidas, entre as quais a limitao do tempo de exerccio da funo militar de capito-mor e a nomeao de
juzes ordinrios, em princpio no sujeitos ao poder dos grandes proprietrios rurais. Evidentemente, tais
medidas no produziram efeito algum, quando mais no fosse porque era impossvel encontrar no serto
pessoas alfabetizadas em nmero suficiente para exercer as funes de magistrados. Levada essa questo ao
conhecimento dos conselheiros da Coroa, responderam estes que pouco importava fossem os magistrados
analfabetos, contanto que seus auxiliares imediatos soubessem ler e escrever[6]

Na verdade, foi o forte vnculo de parentesco ou compadrio dos magistrados locais com as famlias de mor
qualidade, que levou criao dos juzes de fora. Como esclareceu em 1715 o Marqus de Angeja, Vice-Rei do
Brasil, com essa nova espcie de magistrados procurava-se impedir que os juzes locais permitissem aos
culpados de prosseguir em seus crimes, em razo de parentesco ou deferncia.[7] Isto, sem falar no fato
costumeiro de vrios juzes tornarem-se fazendeiros ou comerciantes, apesar da incompatibilidade legal do
desempenho de funes oficiais com o exerccio de uma atividade econmica privada, quer em seu prprio
nome, quer por intermdio de parentes ou amigos.
Como instncias de recurso judicirio, mas exercendo tambm funes administrativas, tivemos inicialmente os
donatrios, em seguida os capites-mores e os capites-generais, e finalmente o Governador-Geral, depois
denominado Vice-Rei. Em seguida, foram criados, com competncia recursal e de corregedoria sobre os juzes
de primeira instncia, os ouvidores de comarca, e acima destes os ouvidores gerais, todos nomeados pelo Rei.
Nos sculos XVII e XVIII, fundaram-se, respectivamente na Bahia e no Rio de Janeiro, dois Tribunais da
Relao, com competncia revisional em ltima instncia, tribunais esses cujo presidente nato era o Governador
Geral, depois Vice-Rei.
Nenhum desses rgos judicirios superiores, porm, pde exercer o necessrio controle dos atos das
autoridades administrativas. Era mesmo costume que os Governadores, na qualidade de presidentes dos
Tribunais da Relao, procurassem se conciliar as boas graas dos desembargadores, acrescentando
aos ordenados destes, gratificaes extraordinrias denominadas propinas.[8] E quanto fiscalizao que devia
ser exercida pelo Conselho Ultramarino sobre o conjunto dos altos funcionrios aqui em exerccio, ela sempre
deixou muito a desejar, pois at o sculo XVIII havia uma s viagem martima oficial por ano entre Lisboa e o
Brasil.
de se lembrar, alis, que o primeiro Ouvidor-Geral a exercer suas funes no Brasil, o Desembargador Pero
Borges, aqui chegado com Tom de Souza em 1549, tinha um passado funcional pouco limpo. Em 1547, ele foi
condenado a devolver Fazenda Rgia o dinheiro que desviara das obras de construo de um aqueduto, de
cuja superviso fora encarregado, em sua qualidade de Corregedor de Justia em Elvas, no Alentejo. A mesma
sentena suspendeu-o por trs anos do exerccio de cargos pblicos. No entanto, em 17 de dezembro de 1548 o
Rei o nomeou Ouvidor-Geral no Brasil, ou seja, a maior autoridade judiciria abaixo do Governador-Geral. Vale
dizer: para o exerccio de cargos pblicos nesta terra as condenaes penais anteriores de nada contavam.[9]
Para nos darmos conta da generalidade dos casos de prevaricao de magistrados no perodo colonial, basta ler
alguns ofcios de presidentes dos Tribunais da Relao da Bahia e do Rio de Janeiro no sculo XVIII.
Em 22 de janeiro de 1725, por exemplo, Vasco Fernandes Csar de Menezes escreveu da Bahia ao Rei de
Portugal nos seguintes termos:
Senhor Pelo Conselho Ultramarino dou conta a V. Majestade do mal que procedem os Ouvidores do Cear,
Paraba, Alagoas, Sergipe del Rei, Rio de Janeiro e So Paulo, e das desordens e excessos que se veem todos
estes povos to consternados e oprimidos, que justamente se fazem dignos de que a grandeza e piedade de V.
Majestade lhes no dilate o remdio para que, com a dilatao dele no padeam a ltima runa ou precipcio a
que continuamente os provoca a crueldade e tirania destes bacharis, que nenhum faz caso deste governo e
muito menos desta Relao. [10]
Por sua vez, em 21 de junho de 1768 o Marqus do Lavradio, na qualidade de Governador e Capito-General da
Capitania da Bahia de Todos os Santos, enviou ofcio ao Vice-Rei Conde de Azambuja no Rio de Janeiro, no
qual, entre outros fatos relata:
O Corpo da Relao achei-o no estado que V. Excia. sabe a grande liberdade que eles se tinham tomado uns
com os outros o interesse pblico, que eles costumavam tomar nos negcios particulares, em que eles estavam
sendo juzes, finalmente a falta de gravidade com que estavam em um lugar to respeitoso, tudo me tem
obrigado a no faltar um s dia em ir presidir a Relao, donde me tem sido por vrias vezes necessrio mostrarlhes ou dizer-lhes o modo com que devem conduzir-se, e a resoluo em que estou de o no consertar
diferentemente. Tenho o gosto de que j hoje h menos disputas naquele lugar, no embaraam uns os votos
dos outros, e procuram favorecer os seus afilhados com mais modstia, ao menos com um tal rebuo, que

necessrio bastante cuidado para se descobrir os seus afilhados particulares; porm, certo que ainda os h,
no considero que estes se acabem enquanto persistirem alguns dos Ministros que aqui se conservam. [11]
Da mesma forma, em ofcio enviado em 1767 ao Secretrio de Estado Francisco Xavier de Mendona Furtado,
irmo do Marqus de Pombal, o Vice-Rei do Brasil, Conde da Cunha, assim se referiu ao Tribunal da Relao do
Rio de Janeiro:
Os ministros desta Relao, que deviam concorrer para a boa harmonia do mesmo tribunal e para a boa
arrecadao da Real Fazenda, uniram-se ao chanceler Joo Alberto Castelo Branco, para protegerem homens
indignos, e outros devedores de quantias graves Real Fazenda; estes procedimentos foram to excessivos
que at na mesma Relao e fora dela fizeram algumas desatenes ao procurador da Coroa. [12]
Nenhuma surpresa, por conseguinte, se desde cedo entre ns, na maior parte dos casos, o servio judicirio
existiu no para fazer justia, mas para extorquir dinheiro. No famoso Sermo de Santo Antnio Pregando aos
Peixes, [13] o Padre Vieira denuncia o fato em palavras candentes:
Vede um homem desses que andam perseguidos de pleitos, ou acusados de crimes, e olhai quantos o esto
comendo. Come-o o Meirinho, come-o o Carcereiro, come-o o Escrivo, come-o o Solicitador, come-o o
Advogado, come-o o Inquiridor, come-o a Testemunha, come-o o Julgador, e ainda no est sentenciado e j
est comido. So piores os homens que os corvos. O triste que foi forca, no o comem os corvos seno
depois de executado e morto; e o que anda em juzo, ainda no est executado nem sentenciado, e j est
comido.
Notas
[1]Veja-se, a propsito, o estudo de Joseph R. Strayer, On the Origins of the Modern State, Princeton University
Press, 1970, pp. 38 e ss.
[2]Formao do Brasil Contemporneo, primeira edio em 1942.
[3]Captulo segundo do Livro Primeiro.
[4]Cf. a obra em trs volumes Civilisation matrielle, conomie et Capitalisme, Paris, Armand Colin, 1979.
[5]La dynamique du capitalisme, Flammarion, Paris, 2008, pg. 68.
[6]Sobre todo esse assunto, cf. C. R. Boxer, The Golden Age of Brazil 1695/1750 , University of California
Press, 1962, pp. 209, 306 e ss.
[7] Cf. Stuart B. Schwartz, SoveReignty and Society in Colonial Brazil The High Court of Bahia and its Judges,
1609-1751, University of California Press, 1973, pp. 257/258 ; 275 e ss.
[8]Stuart B. Schwartz, op. cit., p. 272.
[9]Cf. Eduardo Bueno, Ficha Suja, in Histria do Brasil para Ocupados, organizao de Luciano Figueiredo, Casa
da Palavra, 2013, pp. 254/255.
[10]Citado por Braz do Amaral, em notas e comentrios s cartas de Lus dos Santos Vilhena, editadas sob o
ttulo A Bahia no Sculo XVIII, vol. II, Editora Itapu Bahia, 1969, pp. 358/359.
[11]Marqus do Lavradio, Cartas da Bahia 1768-1769, Ministrio da Justia, Arquivo Nacional, 1972, pg. 20.
[12]Apud Arno Wehling e Maria Jos Wehling, Direito e Justia no Brasil Colonial O Tribunal da Relao do Rio
de Janeiro (1751-1808), Renovar (Rio de Janeiro, So Paulo e Recife), 2004, pg. 310
[13] Pregado em So Lus do Maranho em 1654.
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Publicado a partir dos Cadernos IHU ideias