LECCIONES DE

DERECHO
PROCESAL CIVI L
Primera Parte

CUADERNOS PROCESALES
(la. PARTE)
Adoptado al programa vigente de Procedimientos
en materia Civil y Comercial

UNIVERSIDAD NACIONAL DE ASUNCION

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

Prof. Dr. HUGO ALLEN

COLABORAReN PARA ESTA

I:D1CrON LOS SRES. ABOGADOS:

HERNAN CASCO PAGANO,

AMELlO CALONGA ARCE y
FERNANDO ALLEN GALIANa

LECCION
LA JUSTICIA. Concepto: Virtud universa l, Valor ; urd ico-po ltico. El
DERECHO. Concepto. EL DERECHO PROCESAL: Concepto. Con

tenido. Naturaleza. Instrumentalidad y autonoma; unidad . Relacio nes

con otras ramas del derecho. FU ENTES DE PRODUCCION y MANI
FESTACIONES DEL DERECHO PROCESA L: La Ley. Principios y
Reglas Constitucionales. El Cd igo. El C.O.J. (Ley 879). Principales

Leyes y Decretos de carcter procesa l, la doctrina, la costumbre.

LA NORMA PROCESAL: Concepto. Eficac ia de ella en el t iempo y

en el espacio.
LA JUST ICI A: Concepto. Esta palabra se ha util izado en el curso de la

historia para significar dos conceptos anlogos, ambos pertenecientes al

reino de la tica. Bajo un primer con cepto se la ha entendido co mo
virt ud un iversal comprensiva de todas las dems vi rtucies, consistente
en una medida de proporcionalidad de los actos , la cual re prese nta el
medio equidistante entre el exceso y el defecto. Mirada desde otro
enfoque la justicia en sentido jurdico-polt ico pu ede ser concebida
como una regla de armona. de proporCional idad. p. ntre individuos o
en tre el individuo y la co lectividad , tanto en las relaciones de cambio
co mo en los procesos de dis tribu cin de los b.ienes. La Justicia ex ige
que en cualquier relacin y situacin todo ser humano sea tr atado como
persona, es decir COmo. sujeto con fines propios, intransferibles y que
nunca sea rebajado a la consideracin de un si mpl ~edio ~ para fi nes
aj enos; ni de otros individuos ni de la colectividad. (R ecasens Siches,
Justicia, E.J.O.T. XV II) .
EL DERECHO: Concepto. El derecho es una obra humana y socia l de
forma normativa , encaminada a la real izaci n de valores, particularment e la Justicia, y pu ede ser visto desde tres aspectos: como hecho, como
norma o como vaLor. lo cual ha dado origen a tres tipos diversos de estudios jurdicos. Como hecho lleva en el plano fi losfico a una elaboracin doctrinal del derech o como objeto cultural cpmo produ cto de
vida h!Jmana objetivada, y en el plano emp r ico a la historia del derecho (descripcin de realidades jurd icas particulares) y a la sociol oga
del derecho (invest igacin sobre t ipos y regularid ad de los fenmenos
jurdicos).

Como norma, desde el punto de vista filosfico, ha dado lugar a la

teora pura de l derecho, y desde el puntOde vista emp r ico a I,a ciencia
dogmtica o tcnica del derecho positivo.
Como valor. en el orden filosfico suscita la est imati va o ax iol oga
jurdica (derecho natural) Yen TI' plano emprico estudia el estab leci miento de directrices para la poHtica del derecho (legislativa y judicia ll,
es decir la apl icacin de criterios estimativos para la elaborac in prctica del derecho,
En nuestro caso el estudio se orienta e nfoca ndo el aspecto normativo
en e l plano positivo, y dentro de esta perspectiva ubicaremos aque ll o
que cons tituye materia propia de l curso, es decir el derecho tJrocesa l.
EL DERECHO PROCESA L: Concepto. Es la disciplina de la cie ncia
ju rd ica que estud ia no so lamt;nte la funcin jur isdicc iona l de l Estado
sin o tambin los lmifes, extensin, naturale za y fCima de la actividad
del rgano jurisdiccional, de las partes y de los terceros, en el proceso.
Contenido: El es tudio fit la teora de la) urisdiccin, de la accin y de l
proceso c"Ostituyen el contenido del derecho procesa l.

Naturaleza: El derecho procesal pe rtenece indiscu tibl emente al mbi to

de la erec o p bl ico. Existen mu;;hos cr iter ios de caracte r izacin posib les de l Derecho Pbiico, mas de todos ell os resu lta preferible el que
califica esenciamente al Derecho Pblico por la interve ncin que se da

'
1

en l al Estado hen cuanto tal, esto es, como titular del Derecho Pblico
o Soberana, por enc im a de los particulares, y no a su nive l. Ahora
bien, en el proceso interviene. el Estado en una posici n jerrqu ica'
mente supJ,J ior a la de las partes o de los terceros; el Juez no se baila
al niv el de las partes, sihb ese nci alm rte por enci ma
ell as, y n ~ la
inversa. Luego, el proceso, en substancia, pertenece al Derecho PtAico,
y las norm as ,que lo regul an tambin , Nada importa q ue, a yeces, la
materia pr,ocesa l,se refiera al Derecho Privado, y no al Qerecho Pblico,
o mo ocurre con e! proceso civ il precisamente , Lo decisivo en una institucin es la funcin que realiza, y no la materia sobre que recae.

ere

Este carcte r pbl ico d el Derecho Procesa l, determin a ia imposibilid ad

de dejar librada su, regul ac i n a la autonom a d e la volllntad privada, es
dec ir, el imina la figura del proceso con venCio nal. Es ta afirmac i n debe
entend erse respecto de l ' de r e ~I)o procsol
qC Il I y no respecto de
todas y ~ada una de las normets co ncretas qu n lo CO mponl!n, Para l'n tcn der mejor esto debe rccord al sc qUI) en el cJr:lt'cll tJ ptt} C:l~s <l 1 se dist jn ~J ll c
la \! sttica y la dinmica,

tI'

9
La esttica refe rida a la organizacin de los Tribunales y a su competencia, escapa enteramente a la potestad disposit iva de las partes por
cuanto en ella se ve interesada la sobe ran(a del Estado. Sin embargo en
la dinm ica, o sea respecto de I ~s normas de procedimiento propiamente .dichas, las partes pueden establecer convenciones que alteren
alguna de tales normas, siemp re que con e ll o no se afecte la estructura
fundamental del proceso. Por eje mplo, no se podra convenir en la pr-

rroga ' de plazos perentorios e improrrogab les, aunque se admite conve ncin sobre suspensin de plazos. En este orden de cosas, el Cd igo Civil
previene: "Las conve nciones particu la res no pueden dejar sin efecto
las leyes en cuya observancia estn in teresados el orden pblico y las
buenas costumbres" (Art. 21 l.
Instrumentalidad y Autonoma: Generalmente cuando SI'! habla de
instrurnentalidad d el derec ho procesal, se quiere significar su carcter
secundario o accesorio respecto de otras normas jurdicas, particu lar'
mente -del Der"echo Privado. Por esto es comn que se lo cal ifiq ue de
derecho adjetivo - como contraposicin , al llamado derecho substanti
VO. A este d,erecho substantivo los autores que no incurren en e l error
de adjetivar e l derecho procesa l, lo llaman der ec ho material.
En real idad; com9 dice Carnelutti, el tronco de l d erecho es u no slo,
y ni el derecho procesal n i el derecho material nacen uno del otro, sino
,que parten del tallo comn. El proceso no tendra razn de ser sin el
derpcho mater ial, ni este tendrl.a ferza para existir sin el proceso.
(~stlld;os ... p. 3801.
En la especializacin jurd ica, hay una tendencia humana a hipertrofiar la 'disciplina hacia la cual e l jurista se siente ms aHn, y a veces, olvid.ando una visin de conjunto, los enfoques parciales ll evan al error.
Tanto' es'as Que si se miran las cosas DESDE el proces, puede afirmarse : Que el perecho material es un i n strument~ d el proceso, ya que proporc iona lo~ criterios que el Juez ha de tener en cuenta para el fallo,
propore,i ona los INSTR UMENTO S necesarios para la labor jurisprudencia!. (Vase Guasp, Der. Procesal, p . .34).
El deu.cho procesal es cpnsiguientemente a~tnomo; ya que la finalidad

institucional de l - actuacin de la vo luntad de la Ley y satisfaccin de

prete nsioncs- no se ha lla subordinada jurdicamente a ninguna 011'0
finalidad, salvo la comn finalidad de todo el derecho el e: ser nstll/ m(mto de v'llon!s jurdicos.

10

Unidad: No obstante hablarse de pfrecho procesa) .civil, penal, laqo.r..al,

etc., e l derecho pl"Ocesal en es 4nico. El te ma ..!J1erece sin embargo una '

may'or explicacin . Ciertos autres como Golschm id t y. Raceo fundados

n la divers, idad de la ma jera que es propia L
del
derech'o p e nal ~9 fundardo como /Fiaran en la diversidad de las formas en que se desarro llan
y actan los principios de uno y otro~ niega~la unidad entre el Derecho

Procesal. Penal y el

Civ il.~ iertos

otros autores en cambio, sostienen

como farnelutti que 'e l derecho procesal es nico, pero que por razon es
estructura
funcin los procesos son distintos, o piensan como
,
Alsina que debe construirse una man genera l del proceso, con los pr~l'l'
cipios y conceptos comunes a toda categora de proceso.
.-~
Mirando las cosas desde un punto de vista teleolgico, la finalidad del
derecho procesal es nica, a saber, la actuacin de la voluntad de la
Ley y la satisfaccin de pretensiones.

ae

En es te sentido debe admitirse la un idad del derecho procesal. Ahora

bien, como la finalidad es dobl e, segn la "materia" procesable, se
acentuar la finalidad pblica del proceso (actuacin de la voluntad de
la Ley) o la finalidad que podramos llamar privada (satisfaccin de
pretens iones).
procesable respecto de lo penal, es natu ralmente distin
ta a la
La materia'
,
materia procesable en asuntos civiles. Por esto Iq ~s tructura prqcesal
debe adecuarse a las distintas materias procesables, y a ello obedece la
ex istencia ~e diversas formas procesales, pero ni las respectivas materias
ni las respectivas formas, son esencialmente distintas. En .to penal la
materia es una pretensin del Estado, que se confunde con la actuacin
"
,
de la vol untad de la Ley, y en lo Civil la materia tambin es una preten
sin, pero del individuo, que puede o no coincidir con la voluntad de la
t..ey. En cuanto a la forma, en ambos casos el proceso asume forma de
debate, es un proceso dialctico que opera por tesis y ant(tesis, bajo la
sombra del inelu dible principio de contradiccin o bilatera li dad, que
constituye una garant(a cOllfititucional: la de l debido proceso legal o
el derecho a la legt'tirna defensa, -o la de que nadie puede ser condenado sin ser o(do.
Concluimos por tanto que las mater ias y las formas proce$ales (Civiles
y--penales) son jurdicamente aistintas, pero con distincin de carcter
accidental y no permiten concebir al proceso civil o al proceso pena l
como
dos realidades jurdicas esencialmente distintas.
.
,

11

Relaciones con otras ramas del derecho: Si bien el derecho procesal es

~n omo~ ~o no ~ign itlc a de ,""?odo alguno Que se ttaya desvinculaqo
de las otras ramas de l derecho. Muy por el contrario, todas el las y en
especial el derecho procesal mantiene intima vinculacin con otras

discipl inas jurdicas. Con el Derecho

Constitucional: ste reaula
los
c~
..r

princ ipio s funda menfa les d~ las garantas indi viduale s y . declara la
independencia del Poder Jud icial. El derecho /procesal crea y regu la el
mecanismo metJa'nte el cual pueden hace rse efectivas aq uellas garan- tas. Por este mot ivo Couture lo considera un de recho reglamentario
de las garant (as con stitucional es . Con el Derecho Administrativo: Son
de naturaleza administrativa los principios que regulan la fu nci n pb li
ca desem'p eada por los rgan qs ju risdicc ionales, las relaciones d e jrarqua de 10s Tribunales conforme a las cuales los de mayor .grado ejercen facultades de superintencia sobre los de menor grado ' (Art. 27 y
232 COJ) y rgu lan
de li mitan la aptitud de la Corte Suprema para
dictar normas.r.eglarn e ntarias que se denominan Acordadas (Art. 29
COJ o Vanse 'adems Arts. 198 y 206 de la Constitucin Nacional).

Con e l Derecho Civil: El cdigo procesal no podra entenderse si no

se ,recurriese a conceptos e inst ituciones definidas 'o regul ad as en . el
Derec,ho Civil. As por ejemplo. el domicilio, capackl~d! representaci n ,
suspens in e inter rupc in de p lazos , etc.
Adems e l Derecho Civil es el que norm.almente da el funclamclilto y
contenido de la pr~tc n s in procesal, y otorga e l criterio q~e permite al
Ju ez decid ir sobre el fol\,do de la causa . Con el Derecho/ Penal: El Derecho Penal necesita
. . sin posibilidad de opcion, d e l derecho procesal. En
efl:!cto, miemrs para subsonar b corregir la violacin del ordenamiento
jur dico p(ivado los individuos pueden evenwalmen te vale rse de reme
dios ex!raproces~les, como .por ejempk), jas intimaciqnes no judiciales,
los acuerdos, las transacc'iQncs
(o'rrligaciones
dudosas), "el orde nami ento
.
.
penal slo puede ser sa tisfech o retributivame nte por el Derecho Procesal; solamente e l J).Jez pu~de impone.r_ la sancin penal, y n icamente la
puede imponer mediante un debidoflrOCCSO leual, concepto que adquiere jerarqua de garantia constitucional". (Carlos Carl, Der. Proc. p. 16).

FUENTES DE PRODUCCION pEL DERECHO PROCESAL:

La Ley: Se I! aman fuent es do p rod uccin del derecho procesa l, aquellas
figuras que estn jurclicamenH! reconocidas .co n aptitud para darle vida.
La primera y ms importante fuente del derecho procesal, es la ley, y
conforme a la gradacin cisica, ~a p rim era Ley , es la Ley Constitucional. El Art. 60 in fine d el Cd. de Proc. C.C., dice: "La primera ley que
debe observar y ar 11car (e! ju( 7) es la .Constituc in de la Nacin" .

12

Principios y Reglas ConstitucionaJes: Los

prinCipiOs

y reglas consti -

tucionales que ataen al Derecho Procesal estn contenidos en los

artculos 3, 8, 11,49,54,57,59,60,61,62,63,64,65,66,67,77,
78, 80, 199 Y 204 d,e la Constituciqn Nacional,
mos.

a ellos nos remit'i-

El Cdigo: El 14 de Agosto de 1876 se promulga el primer "Cdigo

de Procedimientos Judiciales" paraguayo, inspirado segn el Praf. Soler,
en el proyecto Oom(nguez . .
Dicho Cdigo fue en 1883 substituido por e'actualr:nente vigente.

que es una copia casi lireral del de la Provincia de Buenos Aires (ao
1880) posteriormente adoptado para Capital Federal, y que a su vez, se
inspira en la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola de 1855.

Este Cdigo de Procedimientos en materia Civil y Comercial dic-

tado por el Congreso Legislativo el 3 de Octubre de 1883; promulgado el 21 de Noviembre del mismo ao, y vigente desde el 21 de Enero
de 1884, con sus 774 artculo s, es por supuesto, la ms ext ensa f uente
de nu estro derecho . Como regulador del debate procesal, es considerado
la Ley de la dinmica procesal.
En orden de extensin e impo~tancia, le sigue la Ley 879, Cdigo de

Organizacin Judicial (C.O.J.I, promulgado el 2 de Diciembre de 1981

con 418 artculos. El C.O.J _fue modificado por la Ley 963de fecha 19
de Novi embre de 1982. Organiza el Poder Judicial, regula sus rganos ,
establece las respectivas competencias, delimitando las funciones jurisdiccionales, administrativas y disciplinarias. Por esto se la consid era la
Ley de la esttica procesal. Adems crea la Justicia de Paz ~etrada a
cuyos jueces atribuye competencia en mater ia Civil y Comercial en los
asuntos que no excedan del equival ente a 300 jorn ales mnimo legal
para actividades diversas no especificadas en la capi t al de la Repblica
(art. 36'4), as como los Juzgtdos Tutelares y Correccionales de Menores
con sus respectivos Tribunales de Apelacin . Organiza el procedim ien to relativo a la Justicia de Paz Letrada lo cual es tema propio de un
Cdigo Procesal y no de Organizacin judicial.

Como antecedente de leyes orgnicas pueden citarse la de 1883 (promulgada al mismo tiempo que nuestro actual Cdigo de PrOCedimientoS

Civiles) y substitul'da por la de de 1898,Ia cual a su vez fue derogada

por la Ley ' Orgnica de los Tribunales N 325 (L.O.T_)_ Esta ltima

13
se halla substituIda por la N' 879 (C.O.J.). Con las modificaciones de la
N' 963.
Princip~les

Leyes y Decretos de carcter procesal: Ellos son: Ley de

procedimientos para la Justicia de Paz {ao 1898 modificado y amplia

do por Ley 439. ao 1957 y Ley 879 C.O.J., Ley 662 (ao 1924:
tiene por objeto dar mayor celeridad a los procesos); Ley 664 (ao

1924 de Perencin de Instancia; Ley 1462 (ao 1935, que establece el

Procedimiento para

lo Contencioso-Administrativo) y Ley 8723

(ao 1941) que ampl la la anterior.

.
'
Decretos No. 4298/64, No. 11.505/65, No. 18.1 )5/ 66, No. 855/83
y No. 9476/ 85 que establecen respectivamente las circunscripciones
judiciales de Villarrica, Encarnacin, Concepcin, Pte . Stroessner y
Pedro Ju an Caballero; Decreto 4578 (ao 1938) sobre descentraliza"
cin judicia l y carcelaria parcialmente vigente; Decreto 5679 (ao
1938) legis la, e.ntre otros, sobre notificacin automtica (por nota);

Ley 1110 promulgada el 31 de ~ayo de 1985, que modifica y ampll'a el

rgimen de notificacin automtica; Ley 266 (ao 19551. referente a
Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940; Ley
909 (ao 1963), de Ampliacin de trmino en razn de la distancia;
Ley 154 (de Quiebras) ao 1969; Ley 340 (ao 1972, que reglamenta el
Amparo) .

Las Acord adas: Concepto. Se llaman acordadas las ...,d"e",

c",
isig!1 es que
adopta
Suprema
de Justicia, por
o por mayora
_ _la Corte _
_
, ..::.._ unanimidad
__ __
.
de votos, relativas a cuestiones generales vinculadas a la adminlstraci~n d ~ justicia. Histricament~ -suorigen se 1monta a lo t;;-aut~s
acordados" que " tenan un carcter similar al actual, y eran dictadas
(_~

~.......

r~

por el Consejo de Castilla.

Estos autos acordados fueron reunidos en el Tomo 111 de la Recopilaci n, y lu ego aparecieron dispersos en los libros de la Novsima Recopilacin.

Su Fundamento Constitucional: La Constitucin faculta a la Corte

Suprema a dictar los reglamentos internos del Poder Judicial (Art.

206) v le confiere superintendencia sobre los organismos de dicho
Poder (Art. 198). Estos principios y facultades constitucionales constituyen el fundamento legal de las Acordadas de la Corte Supfema

de Justicia, complementados por lo dispuesto en el arto 29

(inc. a).

e.o.J.

.. -

La Jurisprudencia: En el Defecho Romano, a la ciencia del derecho se

/ ~
le llamaba jurisprudencia, def inida por Justiniano como la ciencia de
lo ju sto y de lo injusto. Hoy se le puede encontrar tres signif icados:

. -

"a)

En una acepcin ampl ia, designa el conjunto de conoci m ientos

tericos-prcticos en materi a jurdica; , v. gr. Doctor en Juris
prudencia" . .

b)

En una acepcin un poco ms 'restringida significa el conj ~m to

total de los fal los de los Tribunales; V,

cl

Finalmente, en un sentido ent er amen te res tringido, la Jurispru dencia es la opinin re iterada de Iq.s Tribun ales acerca Lde los supuestos de hech o {idn ticos o, anlogos" (C. CarJi, D. Proc.

p.29).

Es sta lti ma sign ificacin la que interesa para nuestro estudio. Se dist in gue la Jurisprudencia-decisin, y la Juri s p ru denca - <?pin i~.
En el primer caso el fallo de los T ri buna les respectivos es obligatorio
para los Jueces, en el senti do que d eben acomodar sus re so.lucion es
al criterio ex pu esto en la Jurisprudencia-decisin.
~E n

el segundo, los Jueces son libres de pronunciarse confor me a lo que

ell os estimen sea jurdicamente corr ecto en el cas.o, an cuando de
hecho la jerarqu(a del Tribunal y la soli dez de los fundamenms expues tos en los f al los de estos influyan y ori~nten la ,decis in de los jueces.

Uno y otro sistema han merecido criticas de los Autore~ : El Prof. Jos
Sartorio se ha pronunciado incluso por la inconstitucionalidad de la
obligatoriedad de los f allos plenarios en la Repblica Argentina. Eduar do Coutu re se pregunta: " Convi ene ms un sistema de jurisprUdencia
genera lmente obligatoria o un sistema de persuacin emanada 'de la
autoridad de los T ribuna les superiores?". Y se ncl na firmemente por
lo segundo. (E studi os... T . I., p? 105). Se critica la J!JrisprlJdenciadec~ i n por estimarse que conviert~ a los Tribunal es (o T ribunal) en
Legis lador, subvirtiendo la clsica d ivisi n de r.?oderes; y por el peligro
de la cristal iz acin de la jurisprudencia que perderfa su natu ral carac terfstica de vivacidad V elasticidad.
La opinin contraria seala que en la Jurisprudencia-decisin no se
sub stituye al Legislador, sino realiza simplemen te una labor de inter

15
pretacin obligator ia, y que el hecho de que a veces la labor jurispru denc ial aparezca corno creativa de normas legales -particularmente
cua ndo no existe norm a jurdica expresa-ono vara eser.c iaJme nte los
trminos de la cuest i n, ya que estaran en todo caso apl icando e interpretando los principios generales del derecho, lo cua!' es adm itido en el
derecho positi vo (Art. 63, e.p.e.c.) que obl iga al Juez a pronunciarse
incluso an cuando no e xista Ley que resuelva e l caso (Art. 62, C.P.
CC.)

La Ju risprudencia-dec is in al un ificar la jurisprudenr::ia realiza una

funcin al tame nte necesaria, V encuentra su fundamento imo en un
princ ip io Const itu ciona l casi universal , a saber, la igualdad ante la
Ley .

En nuestro pas no tenemos has ta la fe cha una Ley d e Fallos Plenarios,

o una Corte de Casacin. La Ju risp rud enci a no es obligatoria ni para los
Ju eces, ni para las distintas Salas entre s.
Por esto se han dado casos en los cuales en un momento una cue st in
se reso lvi de un modo, y en otro momento de otro, seg n las Salas
que ente ndi ero n en la causa, o los Magistrados que las in tegraban.
Es obvio que en tales supu estos, los justiciables fueron medidos con
varas di stintas, sie ndo sacrif icado el principio de la igualdad ant" la Ley.
Hay que aclarar sin embargo , que en la prctica, ge neralme nte, los
J ueces y Tribun ales respeta n los precedentes ju risp/ud encia les, an
cua nd o no estn legalme nte obligados a ello.
Otro aspecto que se d iscute es si la Jur isp rud encia co nstituye o no
fuente del Derecho Procesal. Los que estn por la negativ a sosti enen
que so lame nte la Leyes fu ente del derecho Procesal. Ta l vez en un
plano estrictamen te formal, ell o sea c ierto, ms hay que advert ir .que lo
judd ico no puede'dar las espa ldas a las rea li dades de la vida, y estas
rea lidades que a diar io nos impactan , nos dicen - como lo sos ti ene
Alsina- que aunque la jurispru denc ia no t iene fuer za legal , "i nfluye
en form a decisiva e n la vida jurdica y co nst ituye co mo en otras ramas
del derecho, una fuente de l derecho procesal". (T.I., p . 262).
Tal es la influencia de la jurisp rUdencia, que an en sus aspectos con
t rad ictorios mantiene una fu erza super ior a la propia Ley. Ejemplo:
El arto 526 de l c.p.e.c. seala Que slo ser apelable la resolucin
que se dicte en el juicio de desalojo cuando el contrato de locacin

16
fuere tachado de falso. Sin embargo la jurisprudencia fundndose en

la necesidad de revisar si se han cumplido los presupuesto s de fondo

y de forma ha declarado apelables otros supuestos que son inape lables
conforme a! citado artcu lo. En cambio ella se inclina mayoritariamente
a interpretar estri ctamente un principio sim ilar. es tabl ecido para el caso
de juicio ejecutivo (Art. 439). Algo parecido 'ocurre con relacin a los
Arts. 90 y 389 del e.p.e.c.; en el primer caso la facultad del Juez se

consiera exclusiva y excluyen te , no susceptib le de revisin . En el segundo, la facultad judicial se estima apei able y por lo tanto susceptible de revisi n por el superior, encontrando probablemente su origen

este criterio contradictorio en un error similar en el cual in curre Alsina

IT. 111., p. 138 Y T. V, p. 490).
En virtud de l arto 90. inc. 2 del e.o.J. los Jueces y Tribunales, "en los
casos de insuficiencia, obscuridad y silencio de la ley". tendrn en
co ns ideracin los precedentes judiciales",
La Doctrina: Los empe,'adores romanos, d esde Augusto hasta Dioclesiano, habian acordado a determinados jurisconsultos la p otestad de
evacuar consultas, y sus criterios tenian fuerza de Ley (ius publica res pondendi ex auctor itate principis). Los dems jurisconsultos - por
supuesto- tambin podan evacuar consultas pero sus opiniones careca n de autoridad (iu s publ icae respond en di sin e auctoritate principiis),
En la actua lidad la doctrina es la opinin de los autores, expresada en
forma oral o escr ita, relativa a cuestiones de Derecho.- No p ue<;t e cal ifi carse a la Doctr ina como fuente de derecho procesal.'
Estara en todo caso dentro del criterio de "Manifestacin del Derecho
procesal" .
Sin embargo la cuestin no es tan simple. No por I? menos en nuestro
pas. Tributarios como somos hasta la fecha del derecho pro!=esal arge ntino, ia doctr ina de sus autores ha modelado muy ' profundamente la
mentalidad jur dica de abogados, m~gi s trados , y legisladores, odentando
con fuerza indiscutible la jurisprudencia de nuestros-Tr ibunales.
No parece aventurado sostener que Hugo Alsina, por ejempl O '(fallecido,
en' 1958) a travs de su "Tratado terico prctico de Derecho 'Procesal
Civil y Comercial". con sus muchas luces y pocas sombras, pu eda ser
considerado -ms no sea en sentido impropio- fucnk de nuestro De re,
cho Procesal.

17

La costumbre: El arto 17 del Cod. Civil, determina: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes. El uso y la
costumbre o prctica no pueden crear ,derechos, sino cuando, las leyes
se refieren a ellos".
Por virtud de esta disposicin , puede afirmarse que la costumbre no
es fuente de Derecho Procesal. Sin embargo, los hechos demuestran lo
contrario. Los usos y costumbres tienen en Derecho Procesa l una importancia tan 'indiscutible que a veces alteran el Cdigo mismo. Por ejemplo, el caso del Art.22, in fine, del e.p.e.e. dice: "Si no se exhibie,
ren las copias, el Secretario no recibir el escrito, produciendo el efecto
de no presentado y autorizando en su caso el procedimiento en rebel
dl'a". Sin embargo los Secretarios reciben los escritos aunque no se
acompaen las copias para el traslado; la presentacin se considera vlida y la contraparte se ve reducida a solicitar suspensin del plazo respectivo hasta tanto se acompaen las copias omitidas.

La norma procesal: Es aquella determinada regla jurdica que contiene

facultades, poderes y deberes procesales impuestos a las partes y . al
Ju ez (y eventualmente a terceros), o que vinculan a las partes con el
Juez, y a las p.artes entre s. Su eficacia en el tiempo:
a) Proceso terminado: No se ve afectado por la sancin de una nueva
Ley procesal.
b) El proceso no iniciado: se rige por la nueva Ley. No interesa que
la relacin material" haya nacido. bajo 'el imperio de una ley pro
cesal que luego es derogada.
c) Proceso pendiente: Se divide el proceso en etapas comprensivas
de los a.c tos procesales bsicos (demanda, contestacin, prueba,
alegato, sentencia), La .nueva Ley procesal afecta solamente a los
actos que an no han tenido principio de cumplimiento o ejecucin. Por ejemplo: El proceso se halla en la etapa probatoria,
cuando entra a (egir la nueva ley . En este caso el ofrecimiento,
admisin y diligenciamiento de pruebas se har conforme lo
manda la Ley anterior. Cumplida la etapa probatria, las siguientes se regirn por la .nueva Ley, Vase: Art. 769 e.p.e.c.
Eficacia de la norma procesal en el espacio:

So vincula al problema de I.a territorialidad o

extrat~rritorialidad

de la
Loy , Su eficacia se regula por el .principio: Locus regit actum. La ley
procesal rige dentro de!" territorio del pas que la dict6-, con independencia del lugar en q ue se constituy la relacin material o la nacionalidad
do las pilrtes .
.
'

18

Cuando ciertos actos procesales deb en ser cumplidos en el extranjero,

(por jueces extranjeros se entiende), la regla es la prevenida en el Tratado de Derecho Procesal de Montevideo de 1940, cuyo Art. 13,
1 ra. parte dice: "Los exhortos y las cartas rogatorias sern diligenciados
con arreglo a las leyes del pas al cual se pide la ejecucin".

- - - --0000---- - -

19

LECCION 111
ESTRUCTURAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL:

Escritura; publicidad! instancias; jueces tcnicos y jurados; sistema de

apreciacin de la prueba. PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCE

SO: Igualdad; bilateralidad; disposicin (impulso procesal); economa;

moralidad; preclusin; formalismo; coactividad; eventualidad e inmediacin.

..

ESTRUCTURAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL:

.. Escritura: Los medios de expre,sin del pensamiento en su incidencia

procesal,
. originan dos tipos distintos de proceso: el proceso escrito y
el proces oral. Por supuesto no puede hablarse hoy de tipos procesales
puros, ya que en , los orocesos escrit?s hay algo de oralidad, y en los

orales algo de escritura.

.,

Con esta advertenci.a podemos sealar que el tipo procesal escrito

es aquel en que toda la actividad realizada en el proceso se traslada a la
expresin grfica de la escr'itura, sa .en un escrito de partes, sea en un
acta que refleja lo que alguien expresara de viva voz, como tambin la
voluntad jurisdiccional, es decir una resolucin judicial. Se considera
por esto que' lo que no est escri!o no existe.
En el tipo procesal oral Jos actos ' o peticiones que se trasladan
a la escritura son mnimos y de carcter excepcional, predominando .
netamente la oralidad.
~,

El derecho procesal puede adoptar tanto la forma e$crita como

la oral. Ambos tipos tienen .sus partidarjos y sus crticos. Se dice por
una parte que el proceso. escrito facilita el estudio y la reflexin, da
seguridad y permanencia. Por otra parte, se sostiene que la oralidad
permite una mayor rapidez en latramitacin dei .proceso y se traduce
adems en una justicia - ms econmica; que se simplifica la produccian de .las pruebas; que el pro~eso _ oral es ms flexible, permitiendo
una mejor adaptacin a las particularidadf!s del caso e influye sobre la
~oralidad procesal por la permnente presencia fsica del Jue1: en .todos
los actos de substanciacin del mismo; sealndose finalmente que
este tipo de prbc~so es el nico que permite un efectivo y real control
pblico.
.

20
En nuestro pa's la estructura procesal adopta. el tipo escrito, con
sus caractersticas de mecan ismo rgido, lento, sobrecargado de in'tiles
derivaciones incidentales, oneroso y generalmente poco eficaz. En la
actualidad se ooserva una cierta tendencia hacia la oralidad en el pr,o
ceso civil, particul;trmente en lo que atae a los juicios de menor cuanta. a los . ejecutivos, "a aquellos en los cuales e discuten cuestiones
relativas al dercho de familia y a los interdictos .

Publicidad: Al t ipo procesal pblico se contrapone el tipo proces'al

secreto. Si~ embargo nadie preconiza en la actualidad ste ltimo. El
problema se ha trasladado a la reglamentacin eficaz del tipo procesa~
pblico para suprimir algunas exageraciones nocivas de una malenten
dida publicidad, La estructura de nuestro derecho procesal corresponde
al tipo procesal pblico, entendind9se ,por tal aque lla estructura que
permite la difusin de la actividad procesal y los actos d e procedimien'
tos sin otras limitaciones que las derivadas de la naturaleza del proceso
escrito, del buen orden en las aud~'encias y te razones de decoro y mora
lidad, cu ando se hallan en juego ciertas cuesti"ones que puedan afectar
el honor o la intim idad de la vida de la persona.
Este carcter pblico de nuestro proceso civil, con las limitacio
nes enunciadas se desprende de los articulos 51 y 121 del e.p.e.e .
concordantes con el Art, 196 COJ, que dicen: "Las audiencias 'sern
siempre pblicas" , ': Las diferentes actuaciones de pruel>a se practica'
r:n en audiencia pbl)ca, salvo cuando la publicidad sea peligrosa para
las buenas cstumbres, en cuyo caso elrJuez o Tribunal deber declarar
lo asi por medio deun auto". Art. 196 e.O.J.: "los jueces debeli dar,
audiencia todos los das hbiles, las qu sern pblicas, salvo 'que por
razones de moralidad o decoro fuere 'necesario o convenie~te la reser
' va", (18, P.). Criterio s'imilar, pero referido al proceso penal, sustenta

la

e.N.

en su arto 60. Veans. adems: Art. 186 inc. i; Art. 238 inc. e,

C.O.J.

En consecuenCia; cualquier persona puede asistir a las audiencias

de ' prueba. o examinar en Se,cre1ar(a los expedientes, salvo las restriccio
nes previstas en Is artculos mencionados precedentemente. .
Instancias: El Legislador puede organizar la administracin de justicia
mediante un 'orden jerrquico de Tribunales, con potestad de reVisar .Ias
res~uciones dictadas por el Tribunal o Juez . de jerarqul8 nf erior, o
por el contrario puede organizar un orden nico de jueces o tribunales
cuyas reso luciones interlocutorias no son susceptibles de revisin, en
tanto que .las sentencias definitivaspueden atacarse solamente mediante
. recur~os extraordinarios (omo la casaci~ por ejemplo ),

21
En e l primer caso tenemos un ordenamiento jurisdiccional de instancia mtlltiple, yen el segundo de ir.smncia nica.

Los que sostienen la necesidad o conveniencia del primero est-

man:
10.-

Que el error es propio de l ser humano requirindose de esta suerte

la apelaCin para que el hipot~ic error pueda ser corregido.

20.- En la apelacin entienden jueces de mayor capacidad y ex:perieneia.
3Q.- Que en los Tribunales de Segunda o Tercera In stancia el caso es
estudiado por un colegio, vale decir por varios magistrados, lo
que posibilita la discusin y mejor examen de las cueSi:iones
I iti9i05a5.
40.' La apelacin da seguridad a las partes por la intervencin de otros
jueces en el mismo asunto.
50.- La posibilidad de revisin de los fallos vuelve circunspectos y
prudentes a los jueces . .
Los partidarios de la' instancia nica sostienen: 10.- Que la razn
justificativa de la instancia mltiple reside en la imperfeccin de la
organizacin ~e justicia, de' 'tal manera que corregida aquella (aumento
de la cultura judicial, seleccin de jueces, etc.). la instancia mltiple
carece de razn. 20.- Con la instancia nica el procedimiento es ms
rpido y gil. 30.- La justicia es mas barata. 40.- Se priva.a los litigantes
de mala f d el arma de la apelacin maliciosa, tan frecuente en la
prctica tribunalicia donde se la utiliza como medio de entorpecer y
dilatar los juicios.
Algunas experiencias de otros pases, particularmente la Ingl esa,
nos muestra los beneficios de la instancia nica, pero su adopcin est
supeditada a que en el lugar de su aplicacin se hallen reunidas tres
condiciones ineludibles: a) Seleccin de jueces de gran moralidad e
incuestionable I/ersacin' jurdica. b) Ambiente socio -poltico plenamente respetuoso de la funcin , persona e independencia del Magis
trado. c) Adecuada remuneracin.
La organizacin judicial de nuestro pas se estructura sobre la
base de instancia mltiple. (Vase leccin V, competencia por razn
del grado).

22
Jueces Tcnicos y Jurados: Cuando SP. habla de juec!es tcnics, se alude
a magistrados ,que han cursado estudios de derecho, concretamente,
abogados.
Como es obvio, jueces no tcnicos o legos (co mo en nuestra
justicia de paz) ' son aquellos que carecen de,1 referido estudio. En el
estado actual de la soc iedad y dada la co mplejidad de las relacio nes
jurdicas, no cabe duda ni existe dificultad en afirmar que los jueces
deben ser personas capacitadas tcnica'm ente para el desempeo de la
funcin jurisdiccional. Sin embargo, corresponde observa~ que la especializaci6n a veces entraa un peligro para el jurista, en cuanto pu ede
hacerle perder una visin global de la vida y susrealidades yen algunos
pa(ses se han levantado voces de protesta y desconfianza cO'"!tra los
juristas profes ionales que aferrados a modalidades interpretativas, a
formalidades solemnes, a tramitaciones engorrosas, no han sabido colo
carse a t o no con la idiosincracia de la vida actual, o en todo caso insensible a las proyecciones histricas del mundo de hoy _ -: J
El Jurado: ,Cuand'Q. se habla del jurad o, no debe entende rse una referencia a jueces ~o tcnicos excluyente de o tro tipo de magistratura ya
que donde la organizacin judicial admite la presenca de aquellos, no
desaparece la figura de l juez profesional. Los jurad os son los jueces del
hecho, en tanto que el juez tcnico, es -juez del derech o, Hay aqu
una integracin dnde ambos cump-Ien funciones d iversas, fundones

que en pases que adoptan una organizacin como la nue stra, se :hallan
encomendadas a un mi smo mag istrado, La misin de l jurado ~'s pronunciarse sobre
, si los h~h os alegados han si do o no probados. El
Juez tcnico est obligado por ese pronunciamiento, aunque su opinirt
personal sea d isti n ta, pero es 'libre en cuanto aplica el derecho que
estime pertinente a la situacin de hechoJuzgada por los jurados .

SISTEMAS DE APRECIACION DE LA PRUEBA: Una de las '!lisiones fund tme:ntales rdel Juez ~!} el prq,ce!? es I- de emitir yn juicio de'
valor sobre los,elementos que const? tan ._.un _ h~cho. como 'preludio obligado para r ealiar esa operacin lgica de)a subsul1c1 de los' hechos
en la norma jurdica. Por ejemplo', cuando el juez dicta Sentencia"
condenando al deman?ad Q _al pago--<l~ da1?s y perjicio,,-. ~9r in_c~m- .
llHmientode un 'con"trato, est afirmando la texistencia de ese contrato; ,
Que el incumplimiento es imputa,ble al demahdado y q~ este incumplimiento importa una c? nducta anti-jurd'ca.

23
Para ello debe apreciar la prueba aportada, debe valorarla, a fin
de decidir si por el mrito de ella puede formular afirmaciones o negaciones sobre determinados hechos.
Para la apreciacin de la prueba, se han formulado dos sistemas
antagnicos, y uno intermedio, que expuestos en ese orden son:

Sistema de la prueba legal: Consiste en que el legislador fija por anti,?i- .

~ado'lapriorsticamente, ,el 9ra90 de. efj&acia,probatoria de, cada medio
e prueba, o impone una forma dE/terminada de prueba. Lo primero,
p;cu"e"'d"e:-::obse;v~rse, por ejemplo, en el caso de las presunciones iuris et
de jure; y lo segundo, cuando se requiere la torm'a escrita para probar
contratos superiores
dos guaranes (Art. 1193 C. Civ. ), u otr'as
determinadas formas (art. 1191 e. eiv .) como por ejemplo en las.,dona
ciones (art. 1810 e .eiv.). etc .

.'

Sistema de las libres convicciones: Este sistema supone -como lo seala

Couture- aquel modo de razonar que no se apoya necesariamente en la
prueba que el proceso exhibe Al Ju ez,! ni en medios de informacin que
pueden ser fiscalizados por la{partes; o como lo define Alsina, ~ n sistema en el cual el ) uez .aprecia la prueba ) ibr~m~nte sin sujecin a flirt.guna regl ~ ~~~cuerd~o r~ os dictados de ~u concie_nci~. ~
Reglas de la Sana Crtica: Son las reglas del correcto y prudente entendimie lJ.1Q .nYOlanO_ En ellas In tervie nen his reglas d la 16gic~ as cmo
'Tas de la ex periencia. Segn Couture, el Juez que debe decidir con arreglo a la sana crtica, no es libre de razonar a voluntad, dscr~cional
mente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sera sana crtica '.
sino libre conviccin. La sana crtica es la unin de la lgica y de la
experiencia, sin excesi vas abstracciones de orden intelectual, pero
tambin sin o lvidar esos preceptos que los filsofos llaman higiene
mental, t end ie ntes a aseguraf'el ms certero y eficaz razonamiento.
Nuestro derecho adopta el sistema de . la Sana Crtica, en el arto
205 del CPCC que dice: ' ti Los Jueces y Tribunales apreciarn, segn las
reglas de la sana crtica, la fuerza probatoria de las declaraciones de los
testigos". Por su parte el art, 50. de la Ley 662 precepta: "La fuerza.
probatoria del dictamen pericial ser apreciada por el Juez, teniendo en
consideracin la competencia de los peritos, la conformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios cientJicos en que se fundan,
la concordancia de su aplicacin con las leyes de la sana lgica y las
dems pruebas y elementos de conviccin que la causa ofrezca".

Estas reglas de la Sana Crtica se utilizan para la valoracin de

todas las pruebas en general, salvo aquellos casos en que la ley impone
un criterio determinado o una forma determinada de prueba (sistema
de la prueba legal).

PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCESO:

Igualdad y bilateralidad: La igualdad y la b ilateral idad son dos principios complementarios sin los cuales no se concibe el proceso civil en
un Estado de Derecho. La igualdad en el proceso civil es una m9nifes
tacin del principio de igualdad
de los individuos ante
,
, la Ley consagra
do por la Constitucin Nacional en su art, 54,
'
La igualdad de,ntro del <!ebate judicial i'!'.porta la necesidad ineludible de escuchar a',la otra parte (auClHuf altera pars), vale decir (foe'
teCla peticin o pretencin formulada por u,na de las partes debe ser
Co1u'icada a la contraria para que pueda prestar, su consentimiento o
for mular su oposicin,
Escuchar a la otra parte es el principio que en las doctrinas ale
manas y angloamericanas se denomina bilateralidad de la aud iencia,
La igualdad no se realiza ni concibe sin bilateralidad, porque .ella
encuentra su desarrollo natura"en sta.
"Hoy en da se cumple con este requISito (bilateralidad) brin'" dado a la otra parte la debida ocasin para ser oda. Pero este resultado
slo se ha alcanzado a lo largo de un ,lento desarrollo. La concepcin
originaria .del juicio como 'sumisin volun'taria (de partes en contra
versia) a la resoluci6n de una 'a utoridad superior, no dejaba lgar para
un procedimi~nto contra el demandado que se negaba a comparecer,
E'1 consecuencia, antes de que el pretor introdujera un recurso
admitiendo el uso de la missio in bona, como medida para forza,r la
comparecencia, el derecho romano careca 'de autoridad para dicta'
fallo contra un demandado que dejara de comparecer, ya ~olunt'aria
mente, ya 'bajo la coaccin fsica de!' 'ac::tor. y as tambin .se e>l;plica
que el derech.o germnico no dispusiera de otro recurso. contra el de
mandado rebelde, que el de obligarle, utilizando medidas de proso.rip- .
cin, a hacer I~s paces con el Estado ofendido, o de ~mbargo ' de sus
bienes como granta de su eom.pareeenc!a. La idea de que 'e! rr ib'unal
puede considerar la causa
en. ausencia del .demandado, si este
ha sido.
.
'

25
notificado con arreglo a los trminos de la ley, tiene su origen en el

procedimiento contumacial del der.echo postcl~ico, pero tuvo qu e

sostener una larga y penosa lucha para sobreponerse a la persistencia de
la concepcin primitiva.
historia procesal hasta tos tiempos mas

La

modernos, presenta la colisin de dos ideas, la cual en la esfera de la

t eora jurdica encierra el problema de si la comparecencia supone un
derecho o un deber del demanda~o" . (Robert Wyncss Millar, ' los prin-

cipios formativos del Procedimiento civil, ps, 47 /48),

Hoy da se c.cnsj deLa gue la1 llartei-tigmJ~~_~() ~!t~n...wjel~ a
obligacionese n el sentido de que no se puede -en principio- .exigjr
el cumplimiento de un act'op rocespl como en el derecho sub.stancia!.
El demandado tiene el detecho de ,contestar la demanda, pero no
~uede ser obligado a contestarla., Sin embargo como la pasividad o negli ~ncia de una de las partes no puede generarle una mejor ,ituaci6n , en
perjuicio de la otra, ya que esto ser(a tanto como premiar la propia torpeza, la ley depata al omiso consecuencias jurdicas desfavorabl es
O le priva de ciertos peneficios. Es su propja conveniencia la que lo estimula a reafizar determinados actos procesales en los plazos estableci-

dos por la Ley. A esto se llama !;ABQA_ P,ROS:;ESAL, denominacin

que evita la confusin que podra sobrevenir si se~ha1?l ara de obligaci6n
procesal. Podemos definir entonces la carga procesal como la nece$id~d
jurdica que tienen las partes de realizar determinados ~ctos procesales
para obtener ciertos ~neficiQl o evitar cie~tos perjUiciOS o lo que es lo
mismo, la conminllci6n o compulsi6n legal para ejercer un dere,;ho,

Contestar la demanda, es as" una carga procesal del demandado. (Vase:,

Alsina, TJ. p. 463).

las aplicaciones ms importantes de los 'principios igualdad-bilateralidad, son ~~1,'11~ La demanda debe ser necesariamente comunicada al de-

mandado.( 2!)La notificacin de,!l!; hacerse con las formas establecidas

en la ley, bajo pena de nulidad!,3 .El de~dado debe tener un plazo
razonable para comparecer y defen~rse\~ 4Ll=1 ofrecimiento de pruebas

debe ser notificado a la otra p!rte para Que tenga conocimiento de ellas
antes de su prowa:in, y debe tener la posibilidad de fiscalizar su dili9flnciamiento o impugnarlas luego dO su produoci l\JV Ambas partes
deben tener iguales posibilidades de formular exposiciones o alegatos,
y deducir recursos_
Las excepciones al prinCipio son; 1) Las providencias cautelares
se dictan sin audiencia de la contraria, pero se permi"te la impugnacin

26
posteri~.

2) Ci~(tos recursos de menor jerarqut'a se substancian o se

pu~den substanciar 'sin au"diencia de la contraria, por ejemplo la ~clara
tori y la reposicin. 3) Limitacin discriminada de recursos en incidents. As( por ejemplo cuan,do en una audiencia "de prueba se promueve
un incidente, ' la resolucin que recaiga ser inapelable siempre que ella
favorezca la prOduccin de la prueba, y por el contrario ser apelable
si obsta a su diligericiamiento (arlS. 30 Oto 5679 y 2" ~ey 662). Esta
discriminacin se 'un da en la conveniencia de estar por la amplitud en
materia de pruebas, y de econom(a y celeridad procesales .

. , /isposicin: $e entiende por principio dispositivo, aquel en virud

.

del cual se d.ela liBra~a ~ )~s partes la, a~tividad neces~ria p~ra iniciar, impuisar o even:tualmente terminar el proceio. En-matifria Civil el principio
es muy amplio, aun cuando no absoluto, y se apoya en la suposicin de

que ~n aquellos asunto en los cuales solo se dilucida un inters privado,

los rganos del poder pblico no deben ir ms all de lo que desean los
propios particulares. La activacin de la causa. puede encomendarse
principalmente a las partes, y nos encontramos dentro del principio
dispOSitivo, propio de la concepcin privatl'stica del proceso civil, o
puede encomendarse principalmente al rgano jurisdiccional (impulso '
de oficio) y nos encontramos dentro de la concepcin public(stica del
proceso.
En el sistema dispositivo, los jueces y tribunales no adoptan medidas "ni dictan resoluciones sino a peticin de par"te, salvo caso de excep
cin. Nuestro proceso civil est afiliado a este sistema, y as vemos que
el arto 8 del C.O.J, dice: "Los Juzgados y Tribunales en lo Criminal
procedern de oficio o a instancia de parte, segn la naturaleza de la
accin nacida del delito. Los dems Juzgados y Tribunales solo ejerce
rn su ministerio a pedido de parte, salvo los casos en que la ley los fa culte a proceder de oficio". .
Estos casos excepcionales pueden referirse a la instruccin de la
causa, y asr tenemos las previsiones del arto 58 CPCC (medidas'para me
jor proveer); 132 infine, (a!>solucin de posiciones); 193 (examen de
testigos); 163 (nombramiento de peritos); etc., o a la activacin de la
causa (plazos perentorios, arlS. 43 y 46 2 p.) o pueden referirse a medio
das disciplinarias (art. 53 CPCC).
o

El principio dispositivo se manifiesta parti~larmente en tres aspec"

tos de la. actividad proqesal: 1._.En la iniciativa, donde rige el principio
hemo judex sine actare. Sin iniciativa de parte no hay demanda, y en
consecuencia no hay proceso. ~.' En el impulso. Cuando el impulso
procesal se conf.l'a a las partes, el proceso no se desarrolla sino a peticin
de parUl y no opera la caducidad -en principio- de los plazos procesales

si la contr.aparte no provoca esa caducidad mediante solicitud de decaimiento de derecho. 3".-- En la disponibilidad del derecho material. Pro'
movida ~a demanda eractor puede .abandonarla expresamente (desisti~
miento), tcitamente (desercin de la instancia), por aruerdo con la
contraparte (transaccin) o por abandono tcito de ambas parUls (pe-

rencin de la instancia).
~conoml~a:

El prIncipio de la economl'a procesal determina que no

puede exigirse un dispndio superior al valor de los bienes que estn en
debaUl. La aplicaci.6n del principio se. traduce en lo siguienUl;1,- Simplificacin en las formas del debate. Los procesos de menor importancia
econmiCa se deben. ventilar bajo un sisUlma Ce debaUl simplificado, y
en muchas . legislaciones se adopta ei mtodo oral. 2.' Limitacin de
las pruebas. Se reduce el nmero de testigos posibles,.se limita el nlJme
ro de peritos, etc.~. Redua::in en cuanto a los recursos. El n~mero de
instancias es normalmente menor er:l los asuntos de escaso monto, y

en ciertos casos las decisiones son inapelable~. 4._ Econom"a pecuniaria.

Los gastos V costas de justicia deben ser menor.es en los asuntos modestos y los impuestos o tasas de justicia se syprimen como una colabora-

As,

cin del Estado.

ocurre, por ejemplo, en el caso de la Ley N 284
(Tasas Judiciales) donde se exonera de su pago. los juicios en que se
demanden sumas de dinero inferiores a Gs. 50.000. S Tribunales espe-

ciaJes. En consideracin a cierto tipo de conflictos, como por ejemplo

los laborales, se organizan tribunales especializados y un mtodo de debaUl (procedimiento) abreviado y con ciertas particularidades que en la

intencin del legislador se orienta a ofrecer mayores garantas al grupo

social econmicamenUl ms dbil.
Moralidad; El proceso antiguo, con acentuada tonalidad religiosa
ten(atambin acentuada tonalidad. moral. Esta se revelaba frecuenUl-

mente mediante la exigencia de juramentos, sanciones al perjuro, gravosas pres"taciones a cargo de aquel que era sorprendido faltando a la

28
verdad, etc. El proceso moderno, dice Couture, fu.e abandonando estos
caracteres, no ya -porque consiqera!ie innecesaria la vigencia de princi
pos ticos en' el debate forense, sino'porque los consideraba, impll'citos.
Se sostuvo adems que no pod(an ni deb(an darse normas de moralidad
dentro del mbito de la funcin jurisdiccional porque la moral y el dereCho tienen campos distintos. La concienda del hombre, se dijo, es un
campo vedado a los dems y est reservada a Dios. Cuandp un litigante
ejercita un derecho, no puede haber represin, aun cuando la intencin
sea torcida.
Por el Cauce de este criterio errneo se ha visto muchas veces al
proceso ~ndo tumbos, y al derecho perdiendo su prestigio de norma
directriz de la conducta humana.
Los Cdigos modernos sin embargo, estn volviendo a l antiguo
criterio de afirmar en normas positivas la necesidad efe moralizar el proceso. El Cdigo Procesal Austriaco considera'd o una de las mejores obras
'en el orden tcnico legislativo consagrb un texto especial al deber de
deci r la verdad, en su articulo 178, Tambin lo consagr la Ordenanza
Procesa l Hngara de-1911, y la L1!y Alemana oo ' Reforma de 1933_ Por
otra parte, el CdigD Procesal 1taliano en su art_ 88 dispone: ").as partes
y sus defensores deben comportarse en juicio con lealtad y probidad",
El nuevo Cdigo Procesal Argentino en su articulo 45 casti'ga la con duO",
i.a procesal mali~iosa o temeraria con multa que se fijar entr~ el diez y
'treinta por ciento del valor del 'juicio. El anteproyecto de Cdigo Proce
sal Paraguayo, actl,lalmente en estudio, dedica tres artl'culos a los debe
res de 'I eracidad, le~ltad y buena f, y proyecta sanciones pecuniarias
, (p-Iul tas) a quienes violaren estos deberes. Nuestro Cdigo actual carece
de normas sobre la cuesti 6n.

Preclusi6n: El principio de prec!usin est representado por el

hec ho de que las tjiversas e~pas del proceso se desarrol:an en 'forma sucesiva mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidindose
I regreso a etapas y mome'1tOs procesales ya extinguidos y cunsornados.
e impidiendo, en consecuencia, realizar' actos propioS de , una etapa
cuand o ya se ha pasado a la siguiente. La preclusin es lo contrario de
'
'
desen volvimiento Ubr~ y discrecional.

29
El vocablo aparece el') el proceso romano-cannico, donde las
defensas debl'an oponerse
, todas juntas '.'bajo pena de preclusin". La
preclusi6n no es una prescripcin, sino una caduciPild, y se define com,O
I~ pr.dida,- extincin_' o consumacJ~>n de una faCultad . procesal.. La
preclusin
Por no haberse
, se ollera ante tres situaciones distintas:Cf)j
.
observado el .orde'1 ~ oporrunidad que la ley establece para la realizacin de un acto. 2) ',' or haberse cumplido una actividad. incompatible
con el ejercicio de otra. 3) Por haberse ejercido ya una vez, v tidamente..
esa facultad.

La preclusin es lgicamente el punto de partida de un concepto

que desarrollado nos conduce al de carga procesal. Como explicamos .
anteriormente, la carga procesal ~s una conminacin o compulsin a
ejercer un derecho. Pero s-no tuvisemos la idea de la preclusi6n, o si
dicho instituto no tuviera vigencia, la carga procesal perden'a sentido,
puesto que el no ejercicio oportuno del derecho carecer (a de consecuencias jur(dicas desfavorables. La preclusi6n tambin se halla J'ntimamente
vinculada a la instiwci6n del impulso procesal (Vase principio dispOSItivo) porque ste no tendn'a. objeto sin la preclusin, desde que, si pu..diesen repetirse los actos procesales en cualquier momento, el proceso
no habrll de desarrollarse, no avanzar(a. Finalmente observamos que la
preclusi n no debe confundirse con la cosa juzgadil, tema sobre el cual
volveremos al tratar la Leccin XIX.
Formalismo: Podemos definir c on Podetti el principio de formalismo diciendo que consiste en la necesidad de que existan normas procesales de cumplimiento ineludible para las partes y para los jueces y
en la eficacia en el !iempo yen el espacio de las resoluciones judiciales.
Tan necesario es el form.a lismo procesal que la omisin "de la forma
y solemnidad que prescriben las leyes'.' o la omisin de '1as formas
subslanciales del juicio" da lugar al recurso de nulidad (art. 238 CPCC).
El formalismo tiende a evitar la arbitrariedad conciente o "'a
injusticia incanciente, formulando .reglas que limitan la actividad del
Juez y orienta la actividad de las partes para superar I,?s peligros de una
actuacin irrestricta.
Suprimir este principio es suprimir el derecho procesal y dejar
librada la suerte de la justicia a la volvnlad de un hombre, humano y

30 _
falible aunque se llame Juez. No debe ocultarse sin embargo que
aquella rutina aferrada al formalismo, es uno de los mayores obstcu los
al progreso del derecho procesal y a l mejoramiento de la justicia. Cuando una norma establece una formalidad que en un determinado momento histrico no sirve para asegurar un mayor acierto en la solucin
del litigio, ese formalismo ha caducado, est vaco. El formalismo es un
medio y no fin. Se ju stifica en tanto garantice el derecho de las partes y
propenda a una mejor soluci6n del confli cto. En todo lo que no se
ajuste a ell o, constituye un obstculo que debe ser removido.
Nuestro proceso es formalista, pero con un formalismo que en
gran parte ya no se justifica o no se adecua a nuestras ciromstancias
actua les, sintindose con evidencia la necesidad de su reforma.
Coactividad: La imposicin es histricamente un elemento de l
derecho. La coaccin o coercin es toda medida ejercitada por el poder
jurisdiccional para hacer eficaces los mandatos de la justicia . Puede
aplicarse tanto para la substanciacin del proceso como para el cumpli
miento de las resolucion es judiciales y se desarrolla en dos sentidos:
Coaccin sobre el sujeto o coaccin sobre los bienes del sujeto. Ejem.
plos del primer caso son las multas o arrestos (sanciones disciplinarias,
arto 53 crcc; arresto del depositario, arto 394 CPCC, etc.l. La coaccin
sobre los bienes se aplica especialmente para el cumplimiento de las
sentencias firmes (vanse arlS. 442 y 469 CPCC) o para asegurar la
efectividad de un derecho an no reconocido en forma definitiva
(medidas cautelares).
Eventualidad: El principio de eventualidad consiste en aportar de
una sola vez todos los medios de ataque o defensa, como medida pre
ventiva para el caso de que el primero o uno de ell os sea desestimado.
Favorece la celeridad de los trmites e impide regresiones en el procedimiento, a la vez que evita la multiplici dad de juicios ~ TIene p~r con
siguiente nti"!la vinculacin con el principio de economa procesal.
Algunas disposiciones de nuestro Cdigo consagran expresamente este
principio como por ejemplo el art(culo 87 referente a elcepciones
dj~atorias . De mayor importancia es sin embargo el articu lo 75 que
legisla sobre la acumu lacin de acciones, punto sobre el CUal nos refe
riremos mdsacabemente al tralar la Leccin VI.

31
Inmediacin: Por el principio de inmediacin el Juez debe en-

contrarse en un estado de relacin directa con las partes y recibir

personalmente las prue:bas, prefiri~ndo entre estas las que se encuen tran bajo su accin inmediata. Permite al Juez apreciar las condiciones
morales de los litigantes y valorar su conducta durante el proceso. En
lo que atae a la recepcin de la prueba es un hecho abonado por la
experiencia, dice Alsina, que tanto en la confesin como en la testimonial tienen extraordinaria importancia los modos de expresin y el
estado sicolgico de las personas, todo lo cual puede resultar significativo para el Juez cuando recibe personalmente los testimonios o las de
claraciones del absolvente. El principio de inmediacin encuentra su
mxima expresin en el proceso oral, ya que en el escrito por la naru

raleza de este procedimiento el Juez se halla alejado de las partes, a las

cuales muchas veces no llega a conocer.

------0000----- -

33

LECCION IV
LA JURISDICCION: Concepto. La ac tividad jur is diccional frente al acto legis lativo y administrativo. Distintas acepc ion es del vocablo : como
m bito-territorial, como competencia, como poder (o autoridadl,como
funcin pblica. Clasificacin de la juri sdiccin legislativa,
va, militar.

adminis~rati .

JURISDICCION JUDICIAL: Po de res que la in tegra n, Forma, contenido

y funcin del acto jur is dicci on al judicial. Actos de jurisdiccin conten
cios.a , voluntaria y di sciplinaria. Lo tontenc ioso-adminis trati,,:o. Sistf'

m as . Legislacin Nac iona l: Ley 1462; .Oto . Ley 8723; Constitucin Na

cional.

LA JURISDICCION : Concepto: D en tro de un concepto abrev iado, es la

funci n de dirimir conflictos de intereses o, como lo sea la Coutu~e , es

la fu nc in p6b1ica desempeada por los rganos competentes del Esta

do, co/,,! las fo rm as requeridas por ~ a Ley errvirtud de la cual se determi
na el derec.ho de las partes, con el objet o d,e dir imi r sus conflictos' y
controversias de relelf.::ncia juddica, mediante dec ision es r.on autorid.:; d
. de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecucin (Fundamente
P. 40), Generalmente 1" fun c in ju risdicc ionM se asimiJa al concepto de
func;:in jud iciaf. Debe aclararse sin emba rgo que n o tod a la act ividad JU
risdiccional corresp onde siempre al pode r jydic ial, as( como a la inverso. .
no toda fu nc i n atribuda al poder judicial es funcin ju risdiccioni.L 1
Esto resulta c laro si reco rd amos ' que la ju risdicci n es una fun c i n pblica de dirimir conflictos y que en nu es tro ordenamiento jurfd ico ell a
puede se r ejercitada por otr os rgan os O pdere:s di stintos al pOder jud icial, tal el caso de lo~ Tribun ales militares, o las funciones jurisdiccionale s atribu das a l Poder administra~or y al Pod.e r Legis lativo. Por el contrario, cier tas ac tiv id ades que cumple el Poder Juq icial no son propj~
mente jurisdiccionales, como la lIamada ,jurisdiccin voluntaria, las de
.correccin disciplinaria, etc,
Sin embargo debe admi tirse que ge neralmente la fu ncin jurisdirrinn;11 rninr irl p ....... n 1::. i"rl i ... i::> 1

Jurisdiccin y Legislacin: La activ.idaq, jurisdls;;;ional se maoifl?Ji_ta

c.on prop iedad .~!1..JtSentenda, en tanto 'que la actjvic!e9 legislativa.
el] !~ y \a.adm~istrativa en !tI Decreto,. Un acto es jurisdiccional
CQ"ndo juzua la conducta fre~te a .la ,narm} abstracta, y es legislativo
cuando estabJece una norma abstracta destinada a re gu lar la conducta.
La ley s~-mpre es de carcter generai en tanto que la Sentencia se ref iere
a un caso concreto y n~ obliga sino a quienes intervienen en el juicio.
Jurisdiccin y Administracin: La jurisdiccin juzga como tercero
imparcial la_~QMUCJa _ aLen~. En cambio un acto es admjnistrativo .cuan
do importa una declaracin unilatera l ~ de voluntad de la administra
cin que crea efectos ju.r(dicos, organiza y regula la conducta de la pro
pia administracin para el cumplimiento de sus fines, y si reg ula o juzga
la conducta de ~ercer6s, lo hace conio interesada en la cuesti~ y no
como "tercerQ imparcial.
Distintas aCElpciones del vocablo jurisdiccin: Cuando se habla de juris
diccin no siempre se est entendiendo la misma cosa, Es un concepto
anlogo, 'y ~n algunos casos se usa como sinnimo de ~mbto terr:ito,ral. As el, artculo 2 del C.P,C.C. seala Que la jurisdicT't territorial
podr ser prorrogada de conformidad de las partes.

"

0)

Tambin se utiliza el vocablo jurisdiccin como Slnonrno de

competencia. _El Art. 3 del mismo Cdigo establece que la jurisdia:in
no puede ser del egada y que los jueces conocern por s' mismos las
causas de su competencia, T amb in al referirse a las cuestiones de
competencia' (Arts. 346 y 347) se advierte el equ (voco. El primero de
los mencionados artlculos dice que las cuestiones de competencia
pueden promoverse por declinatoria o por inhibitoria, y el segundo
concluye que cuando los jueces ejerzan una misma clase de jurisdiccin
se emplear exclusivamente el primer med io,
El Art. 5 C.O.J. define la jurisdi ccin como " la potestad de
conocer y decidir en juicio y de hacer ejecutar lo juzgado".
La ju risd iccin como sinnimo de poder aparece mencionada en
algunos Cdigos, tales los de Uruguay, S-olivia, Guatemala y Panam,
donde se define la jurisdiccin como el godeL_--O_facultad de jUlgar.
Segn lo se aia bien Couture, la asimilacin no es correcta porque la
jurisdiccin es r un pod erdeber. Junto a la f acultad de juzgar el Juez
tiene el deber administr'a tivo de hacer lo. (Fundamentos p. 40). Por lo
-expuesto se conc!uy~ que la jurisdicci n no puede Sfn asimilada ni
~ '- ~

35
entendida co mo sinnimo de amblta territori al, ae compet encia, o
co mo poder. La jurisd iccin prooiamentp. es una fund ," pblica que

busca asegu rar la justici,a, la paz socia l, y otros va lores jurtd i.cos, ate,Adiendo a ciertas formalidades y con un cierto contenido, segn lo veremos ms ad elante.

Clasificacin: Si bien hoy da es concepto ge nera lmen te ad mitid o el

de "un idad de la jurisdiccin", ya que formalmente es la f uncin pbli -

ca de d iri mir co nflictos de intereses, sin embargo d istintos auto res

tratan de estab lecer una clasificacin, t ema sobre el cual no se ha
podidO llegar a uniformar criterios. Alsina por ejemplo distingue " por
razn de su origen la ju risdicc in eclesistica de la temporal y por razn

del rgano, la judicial, administrat iva y militar". Se habla tambin de

jur isdicci n propia y delegada, prorrogable y no prorroga ble.
Toda clasificacin puede merecer crticas segn el punto de vista
en que se colocan los autores. Sin embargo, a efectos d idct icos podemcs clasificar la jurisdiccin, atendiendo al rgano a los cuales se ha
co nferid o su ejercicio, en jurisdiccin legislativa, ad mini strativa, mili tar
y judicial.
El Poder Legislativo: Ejerce en cie rtos casos funciones jurisdiccionales.
Segn los arts. 140, 141 Y 142 de la C.N., cada Cmara es Ju e, excl usivo de la eleccin y ttulo de sus miembros, y por mayora de dos
t erci os de \]:;)tos podr amonestarlos y exclu irlos de su se no , y cuando
hub iere lugar a q ue se di.c.te auto de prisin por Juez en lo Penal , la
Cmara respect iva deber previamente suspender al acusado para lo
cual se requieren los dos terc ios de votos.
La administracin ejerce ind udab lemente actos jurisdicciona les. Muchas
de las grafl des reparticiones u orga nismo s pblicos admi nistradores
f ie nen legislado un sumario ad min ist rativo para juzgar faltas . de los
administrados o lesio nes al inters f iscal como la evasin de impu estos
o defraudaci n de rentas pblicas. La Constitucin Nacional otorga
adems a l Poder Ejecuti vo una sue rte de facultad jurisdic_cional cuando
le autoriza a conmutar penas y conceder indultos
pero
no debe olvida rse que la misma constitucin no permite que la Adminis
tracin conozca y decida en "actos de carcter contencioso", pues ello'
est reservado al Poder Judicial ..... para mejor proveer. '
.
I

36
La Jurisdiccin Militar: Est expresamente establecida en la Constitu<;in. El art.174 dice: "Los Tribunales militares sern organizados para
juzgar tos delitos y las faltas de car~cter militar calificados como tales
por la Ley".

La Jurisdiccin Judicial: ,Poderes que " la integran: Segn el arto 5 del

C.O.J., los jueces :tienen "la potestad de conocer y decidir en juicio
y de hacer ejecutar lo juzgado".
Descomponiendo en sus diversos elementos estas facultades
legales, tenemos:

a)

NOTIO: Es el derecho ~e cprJOces d,P. uo~ cuestin Iit.iQ.io.sa deter.m~ada, bien entendido que "ejercern su ministerio a peticin
de parte" (80. C.O.J.) . A tal efe_cto X3 m j n a r SU pr.op ia gptilud
para entender en la causa (examen oficioso de su competencia)
y la capacidpd de los sujetas p_racesaJes para _actuar p.,arslnalmente
en . el procf.l~ Luego procede r a reunir .el mate riaL de conocimientos atento a lo que las Qartes proPoQ.gan Y aquellos elemen fos Oe juicio que el propio Juez puede aportar al p-raceso, dentro
de las' facultades que le confiere 'Ia ley, para mejor proveer. (Art.
216 C.P.C.I.

bl

yOCATIO: es la facultad del _Jue7 (lue le permite conminar a la>

partes_a COmpl3rup.r en juicio, dentro dB plazos determinados Si
no comparecen o abandonan la instancia ouede seQuirse el procedtmiento pn rebelda.. -sin que ello afecte ' la validez' y regulari~ad
de las decisiones judicia~es.

el

COERTIO: Consiste en la posibilidad del emoleo de la fueJza

para -el cumolimiento de las medid as dictadas en el ~_ del
proce!o a fin de h3cer posible su rfesenvoklim ento. Las medidas ,
de ,f.uerza pueden incidir sobre las personas o ,sobre I;s cosas,
multa o arresto del t"estigo rem-~so (art. 183..C.P.C.C.), sanciones
disciplin~rias a los Iitlgantes.~ ab_
ogados o funcio,!arios, que intervienen en los juicios, por obstruir el Curso de la justicia (arts. 53
c.p.e.c. y 236 e.O.J.), secuestro de la cosa litIgiosa .

. d)

JUO!CIUM: Es i~ ms .tipica acti-vidd jurisdiccional y ,consiste'

en la facultad- de decid ~ , ' ponientlo trmino .a la ,litis con carater, definitivo y con efec10 ,de cosa -j~zgada. '.'No es perrllitido a
1.... .: ;11"'(''''<: m>n;m;p. ; admin istrar justicia; n i , retarda~la, nf separarse

37
.,
del orden que la ley establece, siendo r:esponsable hacia los '

individuos de toda transgresin ~ ese respecto" (art. 59 e.p.e.c.).

"El juez que se niegue a faltar, so pretexto c;te silencio, obscuridad
o deficiencia de ra ley', incurre en la responsabilidad del arto 59".
(art. 62). "Cuando ocurr~ negpcio que no pueda r.esolverse ni
por las palabras, ni por el espritu de la' ley, ' se acud,ir a los
principios jurdicos de la .I~gislacin vigen~e en la materia respec~ .
tiva, y en defecto de stos~ a los principios generales del derecho,
teniendQ en consideracin Ias circunstancias del caso", "No'
pOdrn negarse a administrar justicia . En caso de insuficiencia,
o si lencio de la ley, aplicar las disposiciones de leyes anlogas y
los principios generales del drecho y tendrn en consideracin

los precedentes judiciales", (Art. 90., 2a. p., C.O.J.).

el

IMPERIUM: Es la facultad de hacer ejecuta' lO juzgado, incluso

con el. auxilio de la fuerza pblica. Ya hemos-visto que el arto 50.
de l C.O.J . expresa que la jurisd iccin conferida a loS jueces y '
Tribunales comprende la facultad de hacer ejecut~ r lo juzgado; .
y el art. 10 de la mi,sma Ley seala: "Las. autoridades prestarn
el concurso n~cesario para el cumplimiento de las diligencias,
mandatos y reso luciones judiciales. Siempre que un furicionario
judicial o aux.iliar de la justicia p rese nte orden escrita de Juez o
Tribunal competente para ejecutar 'un allan,a miento, detencin~
prisin ; lib ertad, d esa l.ojo, embargo o secuestro de bienes u
otra medi da cautelar, los funcionarios o agents del Poder Ejecu.t ivo le$ d ~r n inmediato cump limi ento" .

Forma: Er acto jurisdiccional judicial . tiene elementos formales, de

carcter externo, que .10 individualizan . La jurisdiccin . opera con arre
glo a un mtodo de debate que se denomina procedimiento, dentro ,del
cual los litigantes actan ante un magistrado. Este procedimiento se
halla regulado dentro ge los cdigos respectivos y le'yes procesales que
los modifica n o amp lan . Debe advertirse si n embargo que el elemento
forma1 no basta Rara individualizar debidamente el ;Icto jurisdiccional,
ya que en algunos cdigos se regulan actos que no son propiamente
jurisdicciohales.'
Contenido: Adems del eleiTle'1to formal, 'el acto jurisdiccional se individualiza por su contenido. Se entiende por tal un 'cor..tlicto con relevancia j~dica' sometido al conocimiento del Jl!ez.

38
. Funci6n: Finalmente el acto j urisdiccional tiene como funcin dirimir
conflicto's y decidir controversias. (Actuacin de la voluntad de la Ley

y satisfaccin de legtimas pretensiones).

Actos de Jurisdiccin contenciosa: Los actos de jurisdicc;:in contenciosa son los procesos jurisdiccionales en sentido estricto . Hemos visto
antedormente que el
jurisdicCional tiene como funcin dirimir
conflictos y decidir controversias, Por ,esto el proceso donde existe un
confl icto, una controversa~ es el proce~o tipico. Es el que vUlgarmente
se denomina. "~Ieito". El arto 67 del e.p.e.c. habla de "las contiendas
judiciales entre partes", y la C.N. se refiere a Jos "actos de carcter
contencioso" 'cuando ~stablece la materia propia de conocimiento del
Poder Judicial (art. 199).

acto

Actos de Jurisdiccin voluntaria: Dice C.Olltllr Q que un t exto antiguo

(Digesto 1,16, 2)<:on msfbrtuna de la merecida denominjurisdiccin
voluntaria a los pro.cedimientos judiciales seguidos sin oposicin de.
parte V el] lOS .cua les la d ecisin del Juez no causa oeduicio a terceros.
(Fundamentos p. 45).,
Este mismo criterio ha sido admitido en la Ley de enjuiciamiento
c,ivil espao la d el 3 de febre ro de 18Bl , la cual en su art o 1811 considera
actos de jurisdiccin voluntaria todos aquellos en los cuales sea necesario O se solicite la intervencin del Ju ez, sin estar empeada ni p.romoverse cuestin alguna entre partes conocidas y determinadas.
Es basta nte comn en la doctrina estudiar la llamada jurisdiccin
voluntaria como contrapuesta a la llamada .juri's diccin contenciosa.
Este dualismo, de ser correcto, habra de traducirse en dos tipos proce~
sales bsicos y tpicos de la actividad jurisdiccional. Pero en realidad no
es as. La llamada jurisdiccin'voluntaria no es jurisdiccin, ni es voluntaria . Sabemos que en .el fenmen o jurisdiccional tpico se busca
resolver un conflicto, tutelar un derecho, contra la voluntad del que
supuestamente lo desconoce , me~ iante decisin susceptible de pasar
en autoridad d e cosa juzgada .
. La jurisdiccin voluntaria no est dada para el cumplimiento
de esta finalidad, como algo prop io y esencial de ella. Por eso no es
jurisdiccin. Tampoco es voluntaria porque la intervencin del Juez
est requerida por la ley.

39

Se los considera como actos de natura,leza admin istrativa que

deben ser cumplidos por los rganos de la jurisdic;cin judicial. Ejem ~
plos de estos actos llamados de jurisdiccin voluntaria lo constituyen:
apertura del testamento cerrado, legislada en los arts. 637 al 646 del
e.p.e.c.; la protocolizacin de testam entos olgrafos, legislada en los
arts. 647 al 650 del e.p.e.e.; juicios sucesorios (art. 559 al 636 del
e.p.c.e.); juicio de mensura (art. 543 al 558 del e.p.e.e. en lo perti
nente ; declaratoria de pobreza (art. 527 al 535 del e.p:e.e. y 71 al
74 del C.O.J .); disolucin de la comunidad conyuga l'de biene s (Cey
236) ; adopcin ( Ley 903 Cdigo del Menor, Ttulo 111; disernimiento
de tutela y curatela (ley 903 Ttu lo VIII ; juicio sobre decl aratoria de
demencia (art. 140 al 158 e.Civil); rectificacin de las pa rtid as del
Registro del Estado Civil (arts. 93 y sgtes" Ley 58) ; matrcula de co
merciantes (arts. 12 y la Ley 1034 del Comerciante ).
Si las cu estiones que se denominan de jurisdiccin voluntaria, no

son jurisdiccionales, ni vo lu ntarias, cual se ra la razn para someterlas

al conoci mie nto de los rga nos jurisdiccionales jud iciales? Parece
correcto suponer que esta raz n no d ebe buscarse en la naturaleza de
tal es cuestiones, sino en motivos circunstanciales y co ntingentes. Segn
el lugar y el mo mento, el respectivo legislador puede estimar que se
p rudente o simpl emente co nvenie nte encomendar una d eterminada
acti vidad al Poder Jur isdicc io nal Judici al. En este se nt ido 'afi rma Jaime
Guasp que "solamente podra alegarse q ue existen justificaciones de
oportunidad qu e en cada pas y en cada poca aco nseja n que I ~s tareas
de la jUfsdiccin vo lunta ria permanezcan, como ha sta aqu(", atribuidas
a rga nos jur isd iccio nales. Cuando las funcione s pblicas no reconocen
ningn o tr o conjunto de rganos mas idneos para ocuparse de la jurisdicci n voluntaria, esta .qu eda fundada en esa razn, puramente contingente, de la d ific ultad de encontrar solucin mej or para su regulacin"
( D. Proc. Civ. p . 157 1),
Si tomamos co mo ejemp lo el llamado juicio sucesorio observaremos que el qu e lo promueve no sostiene una preten~:.i6n dirigida
contr a u n tercero determinado.o Simpl eme nte busca ac reditar el fallecimiento ciet Cau~ante y el vnculo o inters respectivo, de suerte que
recohocindose tal vinculo o inters, y previo pago de los impuestos
que correspondan, el .Juez le' adjudique tales o cual es bienes o derechos .
'

. Sin .embargo ad virtiendo el legis lador que es~e luicio fcilmente

puede ser suscepfible do motivar cuestiones controverti9as y que en l

40
se afectan aspectos relativos al derecho de familia y estado de las personas - materia de suyo deHcada- atribuye su co nocimiento al Poder
Judi~ial , por est imarlo el ms idneo para el caso. Por consiguiente
no se afectara ningn principio de derech~ procesal si en lo futuro se
encomendasen tales rue~tiones a un organismo no judicial. Prueba de
ello es que en el proyecto de Cdigo Procesal Civil sometido actualmente a estud io del Pode r Legislativo, se propone: "Si todos los herederos
fue,ran capaces y hubi ere conformidad entre e.llos, poar tramitarse
el juicio sucesorjo extrajudicialmente ante un escribano pblico (art.

8161a. Parte).
JURISDICCJON DISCIPLINARIA' " Las leyes procesales y de organizacin judicial contienen con frecuencia disposiciones de carcter disci
plinario. Se habla en algunos casos de jurisdiccin disciplinaria.

Las normas de derecho disciplinario tienen como contenido

axiolgico el orden. ?e S':lDstjtuyep para asegurar el ordenado desenvolvimiento de 'Ia funcin jurjsdiccionql. El derecho disciplinario
presupone jerarqu{a y subordinacin. Quien tiene la potestad 'jerrquica pued e imponer for mas de conducta revistas en la Ley, para
ura r el cumplimiento de la misn1a.
Pero en todo caso, la disciplina est jerrquicamente subordina'da a la Ley. No es posible, a pretexto de discipl ina cometer una injusticia. La iuri~ccn no se jl;lstif ica por el orden sino por la justicia
. (Couture, fundamentos, p. 541.
En esta materia nuestra ordenacin legal tiene esta~lecido lo
siguiente: "Los Jueces y Tribunales t ie nen el deber de mantener el
decoro y buen orden en los juicios, pudiendo imponer al efecto, correc
ciones disciplinarias a los litigantes, abogados y funcionar ios que
intervienen en aquellos, por las faltas que cometieren,' ya sea contr.a su
dignidad ,en las audiencias o alegatos, ya sea contra su autoridd, obstruyendo el curso de la justiCia en dao de las partes" (Art. 53 C.P.C.C.)
El arto 236 del C.O.J. dispQne: "Los Tribunales y Juzgados
podrn sancio,nar con apercibimie'n to, multas O. arrestos IClS faltas que
los litigantes, sus abogados o procu rado res u .otras personas cometan
contra su autoridad o decoro. e~ las audiencias, ~n los escrito~, en el
dili.g enciamiento de sus mandatos u rdenes, o en cualquier otra Cir
cunstancia con motivo del ejercicio de sus funci~nes.

41

Las multas no pQdrn exceder de 30 jornales

mlnlm0

legal

para actividades diversas no especificadas el} la Capital de 1;:: Repblica, ni el arresto de 20d(as', Este lt,imo po& ser domiciliarilJ.

Los jueces de Paz podrn aplicar apertibimientos y multas hasta

quince jornales mnimo .legal Rara actividades no especificadas en la
Capital de la Repbjica.
El impOFte de las multas ser depositado en ,el Banco Central del
Parguay en una 'c uenta especial abierta a La orden de la Corte Suprema
de Justicia y destina~ a mejoras en la administracill de justicia".

"Sin perju icio de lo dispuesto en el arto 53, roS Tribunales mandarn testar o inutilizar toda' frase o escrito concebido en' trminos inde-

corosos u ofensivos" (Art. 1;7 C.P.C.C.).

Lo conte~cioso administrativo: En el ejercicio de- sus facultades

para el cumplimier'lto c;Je )os fines que le estn asignados, el Estado acta
una s veces como su jeto de tlerecho privado (iure gestionis) y otras
como poder pblico (iure imperium) .. De esta disti11Cin fundamental
deriva la diversa posicin del poder administrador fnmte a los admil ,isadministrados y los modos de ,solucionar los tontuetos .que entre uno y
otro lJueden producirse. -Cuando el Estado procede .como persona d~
derecho prjvaqo,.sus relacions .con os particulares. estri regidas por el
derecho comn y sometidas a la jurisdiccin judicial. Para saber cuando
un acto del Estado corresponde a esta categoda basta determinar si
. est reglado por:~1 derecho comm o por el derecho adminfstrativo, pues
en ~, prime"r caio es iure 'g7stionis y err el s9undo iure imperium : En
el ejercicio de sus facultades administrativas el Estado puede lesionar
interes~s de particulares. En 'tales casos el administrado debe tene.r
garantas de j~sticia frnte al poder administrador .(Vase Alsina, T.II,
p.444/521.
.'
,
Las cuestiones que se derivan. de ella han
dad lugar esencial,.
mente a. dos sistemas: 1) El ~oder Ju9ici.1'eS competehte p~ra entender
en aquellas cuestiones donde el Estado actu .en c;alidad de persona
privada; atr'ibuyndose en cambiO a
organismo jurisdiccional. distinto al judicial, la competencia para entender en lo"contenci()SO-.administrativo~ 2) El Poder Judicial es siempre competente para entender en
toda cuestin contencioSa donde el Estado sea parte, tanto si actu
como persona de derecho privado o de derecho pblico. El primero de

un

42
ellos es e l si5tema francs. El segundo 'es el seguido por Inglaterra, los
EE. UU. de Norteamrica y nuestro pas.
En e l sistema frances se atribuye a~ Consejo de Estado, organismo
originado "histriCamente en el Consejo Privado del Rey, las funciones
de Tribunal Superior en lo Contencioso-administrativo, con autonoma
e independencia frente al Poder Judicial.

En nuestro pas, la Ley OrtInica de los Tribunales, promulgada

el 23 d e noviembre de 1918, en su arto 43 atrtbuy al Superior Tribu nal de Justicia concer originariamente en nica instancia "de las lesio-

nes de derecho administrativo causadas a los particulares por la administracin nacional

O'

municipal, u .oficinas de su depend encia, cuando

proceden en virtud de sus facul t ades regla'd as".

En la Constitucin de 1940 el Superior Tribunal de Justicia pas
a denominarse Corte. Sup rema, y adems se instituy el Tribunal de
Cuentas (art. 85) integrando el Poder .Judicial (art. 8"0) con competencia para entender "En los juiciQS de lo contencioso-administrativo,
y ert el examen y aprobacin de las cuentas de inversin del dinero
pb lico" .
El pr.ocedimiento para 10 contencioso-administrativo haba sido
regulado anteriormente por t.ey 1462 del 18 de jul io de 1935, que se
mantuvo en vige(1cia, con las modificaciones introducidas por el DecretoLey 8723 del 8 de septiemtlre de 1.941.
e

En la Constitucjn de 1967, actualmente vigente, se estableci:

" El Tribuni de' Cuentas ser dividido en dos Salas. La pr imera tendr
competencia explusiva en los juicios- contencioso*administrativos; la
segunda, en el control de l a ~ cuentas de inversiones del Presupuesto
gen eral de la Nacin, sob re cuya ejecucin, informar' anualm ente al'
Poder Ejecutivo y a I~ Cmara de ~. Diputados. La Ley podr am pliar sus
atr ibuciones". ('Art. 203).
Por Ley No. 397 del ao 1956 haban sido declaradas recu rribles
para ante la Corte Suprema de Justicia las s.eritencias del Tribunal de
Cuentas' que recayeren en juicios cuya importancia pecuniaria "exceda
de la cantidad de cincuenta mil' guaran es". La Ley 879 C.O.J.
legisla sobre el Tribu"al de Cuenta's en el art_ 30 en similares trminos
que el arto 203 de la <;;.N. En el art, 28 ~stabh!ce; "la Corte Suprema de
Justicia conocer: .... 2., Entender ponda de apelacin y nulidad: a) de

43
las sentencias d efinitivas dietadas por el Tribunal de Cuentas ... b ) d e las
resoluciones originarias de los Tribunales, .... de Cuentas",
Quedan perfiladas, de este modo, tres instancias: una admi nistrativa y dos judiciales. La prim e ra de ellas es la ro pia Admini straci n.
La segund a el Tri bu nal de Cu entas, momento en el cual se ingresa por
pri mera vez al mbito ju risdiccional judic ial; y la tercera la Corte Supre

ma de Justicia .

- - -- - 0000--- - - -

'

LECCION

45

ORGANOS DE LA JUR ISDI CC ION JUD ICIAL: Enum eracin y co mpOSlClon. Descentral izac in judicial. ATR IBUC IONES: L A COMPETENC IA Y SU FUNDAMENTO. !'Ieglas: El terr itorio, 1& materia, el
va lor, el grado: el lurn a. Desplazamiento de la competencia: Pf rroga

de

la Compe te ncia ter rito ria l; desplazamiento por conexidad; d esplaza-

miento por raz n del fuero' de atracci n. CU EST IONES DE COMPETENCIA. CO NTIENDAS DE COMPETE NC IA. Contiendas dejerisdiccin (arts. 43 y 198 CN). LOS JljECES : D esignac in. Poderes y
deberes. Derechos, pr.ohibiciones y sa nciones. Ley de! el"'jrJiciamiento
y remocin de magist rad os (N o. 39 1) R,espo nsab ilid ad c ivil, Fisca les.

Dcfe nso rla de Menores e Incapaces; Defensor a d Re os Pobres. DE

LOS SECRETAR IOS Y dems funcio nario s judiciales:

ORGANOS DE LA JURISDICCION JUDICIAL: EnumeraCin; Com-

pos icin. La fun cin jurisdiccional s realiza a travs de determinados

entes qu e const itL.yen los rganos de la j\,l risdicc in.. So n r eunidos o
co mplej os de personas uniliCildas p.o,r La. idf:.a. fu ndarol ental dp.1 ejercicio

de la funcin ju risdiccio nal. Se distin~ uen entre Ju zgad os y Tribqn ales,

s~gu n que-el elementq,de.cisor sea unipersonal o c legiado.
Los r~anos ju risd iccionales judiciales son sede ntari os, perma nentes y so lemhes, por cuanto ejercen sus funr.i o nes en lu gares predeterminados, en forma cont inua, .y acta'" de mQdo formal taxativa mente detE!rm in ado en las leyes p rocesa les.
'
El arto 193 de la C.N. expresa Q0e el Poder Judi cia l de la Rcpbrl ca ser ejerr. ido por una Corte Su pre ma de J usti c ia, .c ompuesta ee-ft&-~s de nueve m iembros, y po r los Tr ibu na les y Juzgados qu e establezca la ley. En j a actua lidad la Corte Suprema est in tegrada por

ci nco miembros.

El arto 2 de l Cdigo de Organizacin Judicial dice: " El Poder

Judicia l ser ejerc id o por:
- La Corte Suprema de Ju sticia;
- El Tribunal de Cuentas;
- Los Tribuna les de Apelacin;

46
Los Tribunales de Apelacin de Menores;

Los Juzgados de Primera In stancia;

Lo~ Juzgados Tute lares y Correccio nales de Menores;
La Justicia de Paz Letrada;
los Ju zgados de Inslrccin er la Penal;
Los .J ueces Arbi tras y Arb it radores;
y
.

- Los Jueces de,Paz".

CORTE .SUPREMA DE JUSTIC IA: Es el Tribunal jurisdiccinnal de ma

yor i erarqu~ de la Repblica, con competencia sobre t..o..Iio el ten_~torio

nacional. In tegrad.o po r cin co miembros, t iene su sede en la Cap ital de

la Repblica.
TRIBUNALES DE APELACION: Inmediatamente por debajo de la
Cor t e Suprema, en orden a la j era rqu'a ju r isdiccional se hallan los Tr i-

bunales de eue'nlas y de Apel acin, integrados cada uno por tres jueces.

-En la Cap ital ' tenemos Tr ibunales de Ape ladn para lo Civil,

Comen~.i al

y d el Me nor por una parte, y Tr ibl!nales para lo Penal y laboral. El

Tr.ibuna l de Cuenta.s t iene dos salas: para atender los jui cios contenciosos-administrativ o s y para e l control d e las cuentas de inversin del
PresupuestoiJer,eral d~ la Nac in. E.n el inte rior de la Repblica ex isten
Tribunales de Ape lacin en las ciudades de Encarnacin , Villarrica,
Concepc in, Pte. Stroessner y Pedro Ju an Caba llero , los cua les son competentes indist intamente en materia civil, comerc ial, laboral, del
Menor y Penal. El Tribunal de Apelacin para lo Civil y ComeJ--Cial
de la Capital es e l nco que se compone de tres Salas. cada una de las
tuales est integra aa por tres miembros. Aquellas se enumeran d el 1 al.
3 . El Tr ibunal de Ape lac in en lo Penal se compone de dos sa las. En
capa Tribunal un mi embro oficia de Presidente, otro de Vice-Pres id ente
y el tercero de Voca l, siendo rotat iva esta designacin en period os de .
veinte meses.
los Tribuna les de Apelaci n constituyen la Segunda Instanc ia.
JUECES DE la. INSTANC IA : Se distinguen por el Fuero: Civil, Comer

cial, Penal, laboral, Tutelar y Correccional de l Menor. En la Capital

tenemos ocho jueces de 1a. In stancia en lo Civ il , cuatrO para lo Comer
cia l, nueve para lo pena l, tres para lo labo ral , dos para lo Tu te lar y uno
para lo Correccional.
Los jueces del mismo fu ero se distinguen a su vez entF') 51 por un
orden de numeracin, fundamento formal del turno .

47
En Concepcin, Villarrica, Enca rnacin, Pte. Stroessner y Pedro
Ju m Caballero, t ienen su asiento da's Juzgados d e 1 a. Instanci a. Uno
pora lo Civil, Comercial, Laboral y Tutelar riel Menor y otro para lo
Correccional nel Menor.
JUECES DE PAZ: Existen Jueces d e Paz Titulares que eilt iender: en

materia Civil, Comercial y Laboral, por una parte, y p ara lo Penal para

lo otra. Tienen como as iento de sus funciones "cada una de las p<'lUO (lulas de la Capita l., y en las ciudades y dems poblaciones d el Inter ior.
Se designa ran Jueces de Paz Sup lent es en las poblaciones donde ex ista
un s lo Juez de Paz" (art. 56 C.O.J.).
DESCENTRAlIZACION JUDICIAL: La circunscripcin judici?1 de
"\lll1arrica :ue cread a por Ley No. 9 18 de Presupuesto Gen~ral de Gastos
de la Naclon, de f echa L. de marzo de 1964, delimit nd use su competencia territorial segn Decreto No _ 4298 del 21 de Abr il de 1~64 , comprendiendo las sig ientes ci ud ades y pueblos: Vi ll arrica, Flix Prez
Cardozo, Yataity, Mbocayatv, Cnel. lV'Ia rttn-ez , Natalicio Talavera,
Iturbe, Col. Independ enci a, San Salvad or, Uffl, Gral. Eugenio A.
Garav, Mauricio Jos T roche, Borja, Cn e!. Ovied o, Carava , Caagllaz,
Buena Vista, Tava', M oiss Bertoni , Abay, San Joaqun, Yh , Nueva
Australia, Nueva L ondres, Dr. Cecilia B ez, Igatimi, Curuguaty, Ypejh,
Pta. Pte, Franco, Iral-a, acunday , Caazap, Yegros, Yuty, Maciel,
San Juan Nepomuceno, Tebicuary, Gral. M or nigo.
L a Circumcr;pci n j udicia l de Encarnacin, f ue creada por Ley
No. 1.012- d8 ~' rcsupuesto General de Gastos de -la Na.cion: del 29 de
Marzo de 1965; delitnitada su competencia territorial por Decre to
N"o. 11.505 del ';.7 de May'o de 1965, V comprende las sigu ientes ciudades y :lUeb los: Encarnac lon , T rin idad , S.an Cosme, San Pedro del
Paran, Colonia Hohenau, Puerto Indi o~ Colonia Fram, San Patricio,
Avalas, Col. Julio B. Ot:~o, Salitre Cu, C~ lo nja Pirap, Fed.erico
Chavez , Co lonia Obligado, Jes s Ca rmen del Parn, Cne!. Bogad o,
Gral. Artigas , CaPitn Meza, Paranemb , Camby ret, General Delgado,
Capi tn Miranda, Dom ingo M artne:z de Irala, Colonia Cerrito, Santiago
(Misiones )', Santa Rosa (Itapa) V San Juan del Paran,
La Circunscripci n Judicial-.de ' Conceocin . fue cread a por Ley
No . 1.096 del Presupuesto Genra l de Clastos de" la Nacin de fecha
.~6 . de Mar'.o de 19 6 6, y comprende las _siguent~s Oepa~tamentos
V Ciudade~: ler. Depar tamento de Concepci n , co n los Di stritos de:
Concep~ in, Horqueta; Beln , L ore to . San " Lza ro , Sitn Carlos. 20. De-

48

partamento de San Pedro con los distritos: ,San Pedro, Lima, Rosario,
ltacurub( .del. Rosario, Unin, San E~tarUslao, Antequera, Genera l
Elizardo Aquino, Nueva Germ'ania. Tacuat, 25 de Diciembre. 130. De
partamento de Amambay, con los distritos ~e: Pedro Juan Caballero,
Capitn Bada, Bella Vista. Del 150. Departamento de Boque rn las
poblaciones situadas al Este ,de,' Meridiano 5go. (Las poblaciones situadas al Oeste de , dicho Merrdiano corresponden a la Circun'scripcin de la
Capital). Y el} e l 160. Departamento de Olimpo, el d,i strito de Fuerte

Olimpo.
ATRIBUCIONES: LA COMPETENCIA V ' SU FUNDAMENTO: La
Jurisdiccin, como potestad de Administrar Justicia, es nica, pero los

rganos por los cuales se ejerce son varios. Puede concebirse la eXIstencia de un slo Juez que ejerzq la plenitud de la jurisdiccin, ,al cua l
esta ran 'sometidas todas las ' perSonas y todas las cuestio nes. En la
prctica, sin em~a rgo , ello no es posible. Territorios ms o menos
dilatados, la naturaleza y comp lejidad de las cuestiones qu e pueden ser
sometidas a conocimiento de los jueces, el nmero de las causas, etc.
hacen absolutamente necesario pensar en una diilisin del trabajo. Por
esto, la Jurisd.iccin se integra con diversos rganos, creados con crite'
rio de funcionalidad, que permiten resolver con mayor o meno r efica.
cia este problema.

De la necesidad de una divisi.n del trabajo,

y los criterios de
solucin que constituyen la respuesta, nace un nuevo concepto: LA

COMPETENCIA.

Lascano define la competencia como "la capacidad reconocida

8 ciertos jueces para ejercer ju.isdicci6n ef,1 determinados casos" (Jurisdiccin y Competencia, l. 1151..
,

Criterios P8T8 atribuir competencia y reglas: Los criterios para atribuir

competencia se fundan en ls conceptos de territorio, materia. valor
o cuanta, ' el domicHio o la residencia. grado, turno y conex idad (art.
11 C.O.J.l. Estos criterios complementados por otros que veremos a
continuacin y vincUlados entre s, nos permiten discriminar la competencia en los casos concretos.
Co~

por raz6n del terdtorio; Para atribuir correctamente

terrto~jal. entrando en juego otros criterios comp le

.mentarios, a saber: el doinicilio real (o legal) de las porsonas. los actos
que dItMn ejecut.,. en ese territorio, las COlas situadas dentro de sus

ti' Competencia

49

de

lmites y la naturaleza dE' la pretensin (naturaleza

la accin, como
genera lm ente la llaman). El concepto de domicilio es e l q ue nos proporcio na el Cdigo Civil en sus art culos 89 y 94. El dom icilio legal est
legislado en el arto 90.
La prete nsin materia de la acc in que se inte nta puede refe r irse
a un derecho personal o a' U/1 derecho real. Son derecnos personal es
los Que autoriza n a ex irli r de una perso na

e~

cumpli"liento de una ob li -

gac in de dar, hacer o no hacer. En tanto que derecho s reales son los
que perm iten usar, gozar y disponer de u na cosa prop ia o aj ena.
Co nfo rme a ello debemos di sti ngui r: a l La co mpetenc ia territoria l e n las acciones rea les: y b) La co mpete nci a te rr itoria l en las acciones personales.

Compete ncia territorial en las acciones reales: Las acc io nes re;: les pue"
den referirse a bienes inm uebles y a b ienes m"ueb les, Al legisla r sobre el
primer caso dke el Cd igo: "~era Juez compete n ~e cuando se ejerc iten
acciones rea les sob re bienes inmu eb les, el del lugar donde est situ ada la
cosa litigiosa ... " (art. 50. CPCC). Esta reg la se halla a su vez particu la rizada en las sigui,e ntes: 1) Si un inmueble est situado en dos o ms
circunscripciones territoriales, ser Juez competente 'el de la circu nscr ipcin donde estuv iese ub ie,ada la mayor porc in, :d I Si fuese n "varios inmueb les, situad os en distintas jurisd icciones, se r compete nte el 'd e la
circunscripcif donde estu viese el de mayo r va lor, atento i;1 la ' avaluacin pa ra el pago del impuesto inmobiliario, (Vase art , 8 Decreto Ley
4578).
.
Estas re~ l as se enti"enden aplicables para eSlb lecer la. cqm petencia"
en los interdictos y en las acciones poseso rias legisladas en los art s.
2468/250 1 C. Civil. EI .Cdi9? procesal no legisla al respecto y el cri
terio er'llJnc iado se funda el"i elaborac in j ~ ri sp rud e n c ial. (Vanse:
Alsi na,_T. 11 p. 545).
Para el segund de los casos (ac'ciones rea les mob1liar a~) estable~e
nuestro Cdigo: "Cuando'
ejerciten accio nes ~ea l e~ sob re bienes
muebles (ser Juez ~om p.etente) el del Jugar en. que hallen ,o el del
domicil io de! de,mandado, a eleccin d el dema,ndante" (a rt. 50. cpee).

se

De igual modo la accin d e jactancia (arts. 361/7 CPCC) se asimi la a !Jna ac;cin real ' el los efectos de de termif.lar: el Juez 'competente,
entendindose qJJe ' e~ el del 'lugar de l bien, mot ivo del litigio. (Vanse:
JeA., T. 22, p. 786; A lsina T. 11 , p. 673) . .

50 _
Competencia territ~rial' en las acciones personales: La segunda parte
del. ya citado artculo 50.. dice: "Cuando se ejerciten acciones persona.
les, (ser Juez competente.) el del lugar convenido para el cumplimiento
de la qbligaci6n, y a fa lta de ste a eleccin del demandante, el del
domicilio del demandado ,o el del lugar del contrato, con tal que el
demandado se halle en l, aunque sea accidentalmente. El que no tuviefe ,domicilio fijo, podr ser demandado en el lUgar en que se encuentre o
en el de su ltima residencia" ,

1)

En la hiptesis de demandarse ante el Juez del lugar del contrato,

la prueba d~ que el demandad o se halle accidentalmente en l ,
habr de surgir de .Ia notificacin que se ~ilig e nci e per$onalmente
con el.d.emandado.

2}

Cuando se demandare a quien no tien e domicilio fijo, en el lugar

en que se en cuentra, la prueba de que se halla en tal lugar habr
d a ser idntica a la del 'cas anterior; pero si e l d emandado comparece y promuevt! una cuestin de competencia alegando tener
domicilio fijo en o tra circunscripcin territorial, corresponde al
Actor probar qu e e l demandado no tiene domi cil io fijo .

'3r

Si se demanda <\lJte, e.l Juez d e la ltima residencia (de quien no

tiene domicilio fj~) la prueba de la falta de domicilio fijo deber
ser aportada por e 'l Actor 'con ,carater PREVIO, como as tambin qU,e l I~gar dnde se demanda corresponde al , de la ltima
residencia del demandado. (Residencia: lugar de hab itacin de
una perso~a, aunque
. sea accidental).. (Vase: ' Alsina T. 11, p. 541).

4)

Cuando fuesen varios los demandados (coob ligados 'por un m ismo

't(tulo) ser~ Juez competente e l del iugar convenido, y en su
d efecto el del domicilio de cualquiera de los demandados. Este
. criterio se halla estableCido en el arto 10 in-fine d el Oto. Ley
4578. (V ase: R.L Fernndz, cd. Proc. Comentado , p. 88).

5) .

En mater ia de garant(a ser competente el Juez que lo se para

conocer de la demanda principal (art. 60. C.P.C.C : y art. 12 Oto.
Ley 4578) .

6)

El juicio de disenso (art. 11 LMC) para contraer matrimonio

puede ser deducido ante el Juez del dom icilio de cualqu iera de
los contrayentes, Juicio de disenso: Es el que se promueve para
que, judicialmente y en procedi mi ento sumari9, se resuerva

51
acerca de la procedencia o improcedencia de la Oposlclon a un
matrimonio, formulada por las personas a quienes la Ley autori
za para hacerlo (M. Ossorio, Diccionario ... pg. 404).
7)

El divorcio o nulidad de matrimonio debe intentarse ante el Juez

del domicilio de los cnyuges (art. 104 LMC). domicilio que lo
fijan los cnyuges, de comn acuerdo, salvo en caso de ,disenso
en que lo fija el marido (art. la, Ley 236). Este domicilio es el
que corresponde al momento en que se produjo la situacin de
hecho motivo de la demanda.

Cundo el matrimonio se celebr en la Repblica, y el marido

tuviese su domicilio fuera de ~lIa, la demanda podr ser intentada ante
el Juez del ltimo domicilio Que hubiere tenido en la Repblica (Art.
104 LMC).

Cuando los cny.uges ya estn se parados de hecho al momento en

que sea deducida la demanda, por interpretacin jurisprudencial se
entendi que la esposa puede demandar ante el Juez del domicilio real
del marido (J . A . T. 70, p. 441) - Alsina T. 11, p. 667)..
8)

El discernimiento de la tutela corresponde al Juez del lugar en

que los padres del menor tenan su domicilio el da de su fallecimiento. Si los padres del menor tenan su domicilio fuera de la
Repblica el da de su fallecimiento, o lo tenan el da que se
trataba de constituir la tutela, el juez competente para el discer
nimief'lto ser en el primer caso el Juez del lugar de la ' ltima
residencia de los padres el da de su fallecimiento, y en el segundo
caso el del lugar de su residencia actual (art. 131 C. del Menor) .

En cuanto a los expsitos o menores abandonados, el J~ez competente para discernir la tutel'a ser el del lugar en que ellos se encono
traren (132 C. del Menor). La declaracin' de insania corresponde al
Juez del domicilio del insano y son aplicables las disposiciones referen- ,
tes a la tutela (art. 475 C. Civil).
9)

En las demandas que vers~n sobre gestin de los tutores o curadores, el jez competente ser el que 'lo sea ' para el discernimiento de la tutela o curatela, aunque los bienes administ(ados
estn fuera del lugar que abrace su jurisdiccin. La mudanza de
domicilio o residencia del menor o incapaz, o la de sus tutores
o curadores, no altera la ' competenc.ia del Juez (Arts. 133 y
134 C. dei Menor y 60., 2., parte, CPCC).

52
10)

El pedido d e declaracin d e ausenCia con presuncin de fallec:;i-

miento se substancia ~nte el juez del ltimo domicilio o residencia del presunto fallecido (art. 113, C. Ci vi l) .
11)

En las demandas relativas a letras de cambio~ valss, bill Ettes,

pagars, cheques, etc. , ser juez . competente el del luga~ que
estuviese designado para el pago. Si no hay luga r designado se
_entienden pagaderos en el ,lugar en que fueron 'firmados (Art.
606 y 741 C. Com.). Esta ltima regla se entiende establecida
en favor del acre~dor; por ello la jurisprudencia ha entendido que
el acreedor puede optar por el juez del lugar donde fueron firmados, como por e l del domicil iD del d eudor . (Alslna., T. 11 , p.
540).

,~)

En los pedidos ' de un me nor (mayor de 18 aos) solicitando ,

autorizac in pa ra ejerce r el comercio (Art. 70. " Ley del Comerciante) es co mpete nte el Juez en 10 'Tutela r del Menor de l domicilio d e tos padres del .menor petic ionante. Tamb in lo es para
ot~rg~m jer1to de ve n ia y designacin dettJtor especial, en los
casos de negat iva de l padre , para que 'el hijo menor infente una
accin c i~ il cntra un t~ rc ero o cuando el hijo quiere demandar
a sus padres por sus intereses p rop io s (127 C. del Menor) ., '

COMPETENCIA POR RAZON DE LA MATERIA::sta compet.n"i.

es la que se atribuye a los magistrados de dist into fuero:' Civil,to'mer cial, Penal : Labbral. Contendoso-Admini stra',tivo.
Distincin entre compete:ncia civ:i1 y comercial: El principi,o es qu e todo
1.0 que no , sea de la c~inpetenci,a comercial , corresponde la civi l, ya
que lo civil ~ eJ f"ero comn V ~ comercial, e l fu ero de excep,ein .

La competencia comerclBl se d ter mina, a) ' po~ ia naturaleza del

acto, b) por la perso na. c) j:9or accesin.
'
NATURALEZA DEL ACTO:
El artcu lO' 7,. de la L-ey (jel Comerciante declara en trece incisos los
actos qye deben ,eputars_e ' actos de comerc io, .La- com'petencia de ~ os
jueces en. dichas cuestiones ' se entiende ref.erida a los asuntos contencio sos.
Por su par.te el arto 452 Cod. Com., indica cuales a~tos' NO son
co merciales'.

53 .
LA PERSONA:

El arto 73 de la Ley del Comerciante establece como e.ri ncipio ~s~ un

acto es comercial para una- sola de las partes, too os los contrayentes
quedan por razn/de! l sujetos a la ley mercntil. Por
su parte el arto 72
1.
presume comerciales los actos de los comerciantes, salvo prueba en
.cpntrario. Seg..n ~Ca~o. las ms de las veces es la naturaleza del aclo"
-~

la qu~ fij a la competencia comercial y no la calidad de las per sonas,

.porque el derecho comercial ha perdido ya el fundam nto subjetivo
que tuvo al pr)ncipio, pqfa constituir un derecho real u objetivo; hoy no

es lH1 d erecho d e los comerciantes, sino un derecho DEL COMERCIO.

(Jurisdiccin y ~ompetencia; p. 304).
LA ACCESION:
Esta accesin p~ede ser a la causa o a la persona . Un acto civil Jl1,Wde.
ser juzgado por ~juez d e cornercio--, cu;ncio aC.!iede a un acto p ri ncip_al
de naturaleza comercial. Por eje mplo, la hipoteca que garantiza una
coenta corriente o mutuo comercial.
Una persona ri comerciante p..u.ede verre _o bligada CLLi1igar ante un
Ju ez de Comer"cio, cuan do la otra parte es comerciante.
OBSERVACION: La di stincin entre competencia civil y comercial,
es en la actualidad artificiosa y carece de razn. Los jueces son jueces
de derecho designados Po/. eJ Estado _y no corno otros. sitemas en los
cuales los jueces se elign p or y p.ntre comerciantes inscriptos, como
en Francia. La ley procesal adems, es la misma. La tendencia es incluir
en 'el Cdigo Civil las normas relativas al Comercio. En nuestro pas .
la Ley de Quiebras ya asimil a la situacin, deberes y d erechos del
comerciante y del no comerciante, y parece suponer una futura unifi- "
caci n de fueros, ya Que su arto 250 atribuye competencia a lo Comercia l "hasta tanto" se modifique la LOT, situacin Que se mantiene,
a pesa r de su d erog aci n.
La" distincin de ambos fueros. mantenida an por la nueva Ley
879 ~.O :J . } so lamente sirve hoy para provocar cuestiones de competencia, ..artifIciosa "con la lgica dilacin y encarecimiento de los procesos.
COMPETENCIA POR RAZON DEL VALOR: La cuantra fija el limite
de la competencia entre los jueces de Paz, y los de la. Instancia, vale
decir que los dos primeros tienen restringidas su competencia por
razn de un monto
mximo, y los ltimos por -un m(nimo. Esto es sin
.
,

"

"

54 _
perjUICIO de sealar que los jueces de paz y de p az letrados t ambi n

tienen limitada su compete ncia por cuestiones relativas a la materia.

Las reglas de competencia por razn de la cuanta estn dadas en

el arto 15 del COJ que dice: " El valor o la cuanfa del litigio se determinar con

suj~cin

a las siguientes reglas:

cuando la cantidad obj eto de la demanda sea impugnada y forme

parte de un crdito mayor, se esta r al monto del crdito;
b) si se demandare el saldo de una cantidad mayor ya pagada, se
tendr en cuenta ni ca mente el va lor del saldo;
e) los frutos, rditos, prdidas e intereses, costas y dems pre staciones accesorias slo se acumularn al capital cuando fueren
deq id os con anterioridad a la demanda;
d)
cuando en la demanda se comprendan cantidades u objetos diversos que provengan ,de una sola o de varias causas, se estar al
valor total de ellas;
ei si fueren varios los demandantes o demandados en virtud de un
mi smo ttul o, el valor total d'e la cosa demandada determinar
la competencia, sea o no sol ida ria o indivis ible la obligacin;
f)
tratndose de la posesi n de una cosa, se tend r como valor del
Itigio el de la cosa y,
g) cuando el va lor de la cosa objeto de la demanda no pueda ser
determ inado, el act or deber man ifesta rlo bajo juramento sin
perjuicio del derecho del demandado a declinar la juri sdicci n,
a)

La Ley 879 (Cd igo de Organizaci n Judicial) se modific y

derog parcialmente la Ley de procediniientos para la J l:Isticia de Paz
de 1898, estableci ndose las siguientes reglas de competencia:
SECCION I
DE LOS JUZGADOS DE PAZ EN LO CIVIL, COMERCIAL Y
LABORAL

Art. 57- Los Juzgados d e Paz en lo Civil, Comercial y Laboral conocern:

a) de los asuntos civiles, comerciales o laborales en los cuales e l valor
del lit igio no IlXceda del eq"ivalente de sesenta jornales FAnimo
legal para actividades diversas no especificadas en la Capital de la
Repblica, con exclusin de los que se refieran al estado civil de '
las personas, al derecho de famili,a, convocacin y quiebras, y
acciones reales y posesorias sobre inmuebles, y sucesiones;

55
b)

de las demandas por desalojo, por reSCISlon de contratos de

locacin que slo ~e funden en la falta de pago de ~Iquileres y
de las reconvencionales, siempre que en todos estos .casos no
se exceda de la cuanta atribuda a su cnmpetencia; y,

e)

de las reconvenciones que se encuadren dentro de los lmites

. de su competencia.

Art. 58 - Competer aderl)s a los Juzgados de Paz en "lo Civil, Comercial y laboral:
a)

practicar las diligencias' que les fueren encomendadas por los Juzgados y Tribunales.

b)

realizar eJ inveflta~io de los bienes de las p:-rsonas fallecidas 'sin

parientes conocidos o con h~rederos ausentes o 'menores de edad
que no t engan representantes ,leg~les, y disponer la guarda ' de los
mismos.

el

cert if icar la existenc ia d pErsonas y sus domicilios:

dl

comunicar a los Juzgad f'} S Tutelares los casos de abandono- material O moral, malos tr to s y orfandd de menores; "
'

el

aut enticar f irmas; y,

f)

ejercer funciones notariales dentro de ' su jurisdicc~, siempre

-qu e no exstan en ellas Escriban,Os Pblicos con. Rey!so.

Art. 59 .:... Los Ju eces de Paz en. lo Civil, Comercial V Laboral , conocern de las faltas e instruirn
en los. casos de comisin
de _
. sumarios
.
delitos cuando en su jurisdiccin no hubier~ Juez de Paten lo Criminal
o Juez de Instruccin .
En lo 'que atae a la justiia de paz letraoa, creada por la. 'misma.
Ley 879, su arto 43 ,previene: ,
.

"Los Ju,zgados de Pa.z Letrados conocern, siempre que le:. cuanta

de la aemanda no exceda del equivalente a trescientos Jornales mnirno
legal para actividades diversas 'no especificadas en la' Capital de ia Repblica. en los siguie'n tesjuicios:

56
al

los asuntos civiles y comerciales y las demandas reconvencionales;

b)

los juicios sucesorios; y,

el

las demandas por desalojo, reSCISlon, Gumplimierito, cobro de

alqu ile res y dems cu~tiones vinculadas .al contrato de locac.in . .
Entendern en todos los casos de informaciones sumarias de
testigos.

Art. 44 - La Justicia de Paz Letrada es incompetente para entender

en los juicios de convocacin de acreedores y de quiebras" los relativos
a la posesin y propiedad de" inmuebles y las cuestiones vin culadas al
derecho de familia.
COMPETENCIA POR RAZON DEL GRADO : Nuestra estructuc,'
jurisdicciona l se funda 'Sobre el principio de la doble instancia', seg
el cual toda cuestin litigiosa puede ser examinada sucesivamente por
dos rganos jurisdiccionales' distintos, y eventualmente ,tres. Excepcionalmente una resolucin judicial no es. susceptible de- doble examen.

La organizacin d el Podp.r Judicial reconoce tres grados. a saber:

Jueces de Paz Letrados y de la. !.nstancia; Tr ibunales de Apelacin; y ,
Corte -Suprema de Ju sticia. Sr la cuestin radicase ortginalmente ante un
Juzgado de Paz, el Juez de la. Instancia -en los casos pertinentesa~ta como rgano jurisdiccional de .&egundo grado.
.
"FRIBUNALES DE APELACION ' (Segundo .grado): i
de .105 Tribunales de Apelacin, est delimitada eh el al
que dice: "Los Tribunales de Apelacin conocern, en ~ .~~s
fueros: .;) de .Ios -recursos concecUdos contra las Sentencias Definitivas
y Resoluciones recurribles de los Jueces de Primera Instancia, de los
Jueces de Paz letrado y de los Ju eces de Instruccin. ~as decisiones en
los reCUrsos contra las Resoluciol')es de los Jueces de Paz Letrada
y de los jueces ce Jn struccil'l causarn ej ecutoria: 61 de los incidentes
que se pr:.QJIluevao di ,nti la substaAeiaein de ' i.Q.LJuicios, causando
su resolucin eje.cutoria;
de los recursos por retardo o denegacin
de just icia de los Ju eces 'le Primera Instancia, de los Jueces de Paz
Letrada y de los ' Jueces d'e In strucci n;.d) de las recusaciones e i~hibi
ciones de los mismos jueces; e) de las cuestiones de competencia .relativas a los Jueces de Primera "Instancia, a los Jueces de Paz Letrada y
a los Jueces de Instrucc in; .1) de los recursos de reposicin contra las

57
prc;>vide'n cjas dictadas

pO,r el

Presidellte y de 'Aclaratoria

de

las Senten-

cias y autos interlocutoril?s dida90s por el Tribunal; y', g) los Tribunales'

d e Apelacin de . las circunscripciones judiciales del interior d~1 pa.s
tendrn en sus respectivos f~Em:~s - la superintendencia y potestad disci -.plina ria sobre los 'juzgados y oficinas de! Poder Jud ici ~1;
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA (Tercer g;ado): El arto 28 del C.O.J.
at"ribu"ye competencia en UNICA INSTANCIA a la Corte Suprema de.
Ju stic iq', respecto d~ J"Os sguient~ casos: 1) En ni~a , instancia; al de
las acci~nes y excepciones
pa'ra aeclarar
la nconstitucionalidad de las
,
.
Leyes y la naplicabilidad de las .usiJoslciones contrarias a la Constituci n Na'cional : b) del recurso de Habeas CorpuSl el de la nacionalidad y
de su prdida; 411 tie los pedidos de exoneracin del Servicio Militar
Obligatorio; el de la s contiendas de competencia entre los Tribunales y
Juzgados irtferKlres o entre stos y los Tr ib unales Militares o los funcionarios del Pod er Ej ecu tivo -f) de l enjuiciamiento y rmocin de - las...
juec~'S y Magtstrados Judiclalpt,: Miembros del Ministerio Pblico y
~fe la Defensa pbli.ca,. Auxiliares -de ' la Justicia de Menores y del Sindico Ge neral de Quie bras, confor~e a las L.isposiciones ~e este Cdigo.
Co mpete ~amb~n- a la Corte Supre ma de Justicia enjuiciar por f!1 mismo
proced im iento a los Abogados V. Procuradores para la cancelaci n de la
Matrcula ; y ~ los Escribanos pblicos para la suspensi n y destitucin .
La can.ce lacin de, 1':1 Matrcula de los Re matadores, Oficiales de Justicia, Tradu.ctores y dems peritos ser regla~entada por la Corte Supre-
ma .de Ju stjcia. El .procedimiento ser sumario, con audiencia del
i n t eresa d~ g) Se la recu~acin, de la inhibicin e , impugnacin de inhibicin de .Ios . Miembros de la misma Corte Supre,ma de Justicia, del
Tribun~1 d e Cuentas y de los Tribunales de Ape lacin; h) de los recursos
de repos icin y aclaratoria, y de los pedid os de ampliatoria interpuestos
contra sus dedsiones; e j) de las quejas por d enegaci n d e recurso o por
ret ardo de justicia interp.u estas contra e l Tr ibunal d e Cuentas y los
Tr ibunales de Ape lacin, 2) Entend er por va de apelacin y nulidad:
.:. ) ,de las sen tencias ddinitivas dictadas por e l Tribuna l de Cuentas
y d e los Tribunales de .Apelac in que modi fiquen o revoq ue"n las de 'a.
Instancia . conforme a las disposic io nes de lbs Cdigos .Procesales y
a I?s 'l eyes respecti vs; b) de . l ~s resol uc iones originarias d e los Tribunales. de . Apelac i n e n lo -Civi l, Comercial y Criminal y d e Cuentas; y
el de las Sentencias de los Tribuna les de Apelacin que impongan
pe na de muerte o penitencia.ra desd e 15 a 30 ~os . la s que no causarn
eje.c u t oria sin .el p ro nunciamiento de la Corte Sup re ma de Justicia.
Con tra estas sentencias se ente nder n siempre deducid os . los recursos
d e Ape lacin y Nuli dad aunque las partes las consientan.

58
Con relacin a la nconstitucionalidad el Art. 200 de' la C.N.
establece: "La Corte Suprema de Justi,cia tendr faCLHtad p'ar"a qeclarar
la nconstitucion alidad de las leyes y la nap licabilidad de las disposicio-

nes contrdas a esta Constitucin, en cada caso..c(;mcreto" y en fallo que

50ld tendr efecto con relac in' 'a ese caso. E~ procedj~iento podr
iniciarse por apei n ante la Corte Suprema de ..tusticia y por excefJcin
en cualquier instancia. y se e leva rn 'sus antecede ntes a dicha Corte. El
incidente no suspender el- jujcio, que proseguK- hasta el estado de
sentencia" .
COMPETENCIA' POR RAZON DEL TURNO: ~n ' la circunscripci!n
ju.clicial de la Capital, ef nmero de las causas que competen al mismo
fuero, hilo' .necesario. crear v,prio~ rganos jurisdiccionales' similares,
como k> hemos. sealado anteriormente (Vase: O'rganQs de la Jurisdic-

ci n Judkial) . Esta soluci n, requer ida para una 'adecuada div~in del
trabajo, ha determinado' la necesidad de numerar los Juzgados del
mismo Fuero, Y' est~bl ece r las. regl-as de su competencia. Conforme a ~a
Acordada No,'8 del, 25 de Marzo de 1938 los jueces de la. Instancia

en la Cjvil entraran de turno en el orden de ~u numeracin y sucesiva:

mente pur lJl'f me s cada crrm; gual criterio se .sigue para los jueces en
It>-eomercial. Tamqien para los Jueces de Paz Letrada.
La Comoetencia por razn del Turno , significa Que e l Juez de
turno en un determinado mes. es cOl11petenie par entender ea tQda.s l:as
causas qLre se inicien en el curso de dicho mes (causas "que le cQmpe~
ten adefTls por razn del territorio, naturaleza y monto) . Y por e l
contrario,. no podr rer:iblLni coocer etl las causaS Q.ue se promuevAn
en los meses que I}O est de tur~
Las Jisposicions ref:q-entes at turno de los juec.es son ~ orden
ptlblico, V pctr lo tanto, ni los jueces ni las partes pueden' modiHcar el
orden que ellqs estableen. La iniciacipn de un litigio ante un tribunal
fuera
de turno
, autoriza- a oponer' la r~ xcepcin dilataria
de ncompe <:

tencia de jurisdiccin. (Alsi~a T. 11, p. 559).

..'
.
"Entre r1osotrbs la judspr~d~nCia h q ' sostenido equivocdamente,
un e;riterio' contra rio," y as se ha djch o: "' L,a 'l!Jteracin del turno no
puede ,fundar, por 'si sola un~ cuestin' de competencia" 9 (Laconjc~ '
p. 46 No,. 91).
.
En CiJanto al Tribunal de Apelacin (C ivil y Comercial) de la
Cap.ital Que es:t compuesto de tres Salas, se sigue el mismo criterio:

59
Cada Sala est~ de turno durante un mes (Art. 30. Acordada No. 7;
Abril de 1942). Se discriminan las:.causas en las cuales habr de conocer,
atendiendo la fecha ge la resolucin recurrida. Por tartto todas las
resolwciones de los jueces de la. Instancia y Paz Letrada en lo civil o
comercial, dictadas.' durante el t:urso "del mes' en que est de Turno la
Sala respectiva, sern revisa,das por esa Sala (cuando fuesen recurridas,
se entiende). Vase Artculo 2.0. de la A'c ardada No. 7.
DESPLAZAMIENTO DE LA COMPET~NCIA

Prrroga
de la competencia
territorial:
.
.
. El arto 10. del cpee establece:
"La jurisdiccin conferida a los Tribunales de Justicia de la Repblica
es improrrogable. Exceptuase la jurisdlccin ' territorial, que podr ser
prrrogada de' conformidad de partes". El principio es la improrrogabilidad, y la excepcin la prorrogablidad. '

.
S observa 'que e1 Cdigo emplea mal e'l vocablo jurisdiccin. Ya
se ha aVisto que la jurisdlccin e's siempre riica como funcin, cualquiera s.ea el rgano que la ejerza. y'por la naturaleza no es prorrogable ni
improrrogable: S.impl~mente se tiene o no se tiene jurisdiccin. -En el
ar:t. que comentamos cuando se habla de "jurisdiccin", se debe entenper "competencia" .. Todos IQs jueces tienen jurisdiccin, ms no todos
tienen la misma competenda.
AMpra bien! e.n qu. ~on~iste -esa prrroga de .competenci,a?, 'Signi-fic ello facultad de atribuir competencia, a un juez que, no la tiene?
Evidentemente' no p'uede ser'eiltendida" con este alcance, ya que caera
en el apsurdo , de suponer que . los particulares puedan .substituirse,' al
Estado cOrlcediendo a 'ciertos jueces una facultad que aquel le habra
'
,
negado.
$implemerite, lo que ocurre es que ' Ia 'Iey otorga compet,encia
a v3rios jueces, pero segn un orden de preferencia, En .principio un
cierto Juez .es' el que debe conocer la Cuesti~, pero las personas tienen.
- ~I dere,CRO de el~ccin entr.e dos p ms jueces cmpetentes: La manifes- '
tacin ' de "voluntad-de ias pa~tes solo tiene el "alcance de aher~r. ese
orden. de . preferenca, pero nb de investir de competencia a nadie.
(V .. e: La,eano, Jursidic. y Cpmp. p~. 243 Y sgtes.).
DESPI:AtAMIENTO i'ORACCESION

La accesin constituye tambin otro motivo de desplazamiento

de la competencia, y nos remitimos -a lo dicho al tr:atar sobre la competencia comercial.

DESPLAZAMIENTO POR CONEXIDAD
Hay conexidad cuando las ,causas ' subst.ancialmente diversas,
tienen en comn el ttulo, el objeto o ambos; o cuando el objeto o
~e una de" en1s tiene con ~ el ?jete-;;de o~r~. una
relaclOfi ta~ las deCISiones que.J1Uble.lien de r"ec~er en ,las d \stmtas
causas ' deban -tner el m'ismo fundamento, y ste ho p~ra ser adrni:tid o. o ' negadQj~ n unas y' v~in q~e eXisera, contradiccin y
~te-,mpoSlbilidlld d. ejecdn IC. J. Colombo, Codo de P.
C. v C. anotado T. I p. 241 ).:
Por esta vinculacin ciertas uestiones deben corresponder a la
compete~cia d-el Juez que e~tiende
en una
,
. de ellas~ considerada la cuestin principal, an cua,ndo la otra por SU monto O naturaleza sea de la
competencia de otros jueces'i.'(~)" La Regla: !=JJ ue~_Jte j O. f!rincipal es Juez de Jo incidental, fu ~
damenta el desplazamiento de la competencia po-r conexidad" (Carlos
Garfi, De;echo Procesal, p. 27 .1)~
.

J2

Eje~plos: 'EI Juez competente -para' entender en la .~~rce{aT es el que

in~erviene en la ejecucin, aunque aq':lella por .SlJ monto corresponda
a la Justicia de Paz. El juicio ordinario posterior al jcutivo mencio"
nado' en el arto 434 del CPCC debe ser deducido ante el, mismo Juez que
inW~ino en la ejecucin (Vas.. A,lsina T.,1I, p. 67.6; Pemndez p. 431).
L,a demanda reconvencional debe ~er ded~cida ante el Juez de la demanda original lart. 102 CPCC).

El arto 11 in fine de.la Ley 879 (C.O.J.) inclaye entre las reglas
de . cpmPetenc!a a la conexidad, CUando que .comp' "queda -dicho--la conexid~d no es regla ~ino 'ex~pc.n a ~a re la . ..;. .
DESPLAZAMIENTO POR BAZON DI'L FUJ;RO DE ATRACCION

- :' "l fuer'l ._de atrac~ t!p" una p~rticular cJllidad"de los _pracesqs
univer~es, e~' decir aquel~os ,~n qu~_se vent.il~ '} cuestione$ ~ue_a.fectan
ralilversalidad de un patrimonio, a los efectoS de su transmisin o
-nqui'f.cin . (su'cesin, ' quiebra )~ PiI!a que toctOs~ los prQ(;ess q~e.. s~~
vinculan cori ese ptrimonio se tramit~h 'y 'd'ecidan lante'el Juez campe
o

'

61
tente para conocer en el proceso uniyersal. El fuero de atrac.cin atribuye al Juez de ste el conocimiento de las acciones persona les pasivas (cuando el -c ausante o el faflido son los demandados) en tant o que
no ejerce atraccin de las acciones ' personales activas ni de las reales,
que debern ser iniciadas ante el JI,Jez del domiciHo del demandado o
del lugar de situacin del inmu.abJe. segn el cas!=>o

CUESTIONES DE COMPETENCIA. Interesa al estado que se observen

las reglas de competencia, y consiguientemente acuerda a los litigantes
los medios que aseguran su observancia.
Los incidentes ,que se sus.r:tan por
llaman "cuestlor.Jes de competencia";

~aln

de c.ompetencia -se

La incompetencia puede declararse de ocjopor el ' Juez, o a

pedido de parte. Para hacerlo de artero , la 'ley acuerda al magistrado
dos momento", 01 promovers. la demanda (Art. 4 y 76 CPCC) y lu~!!Q.
de contestada la demanda (art. 88 in-fine).
Modos de alegar la incompetencia por el d_ernandado: La ley o/ga,niza
dos modos para alegar la incompetencia, a) por declinatoria! b)/J,por
inhibitoria.
El art, 346 del CPCC dice: "Las cuestiones de competencia
pueden promoverse por declinatoria o por inhibitoria~clioaIDJia-
se opondr~ !lnte et Juez que j1aya empezaqo J cE~no~ , Pjdindole se
separe del conocimiento del negocio, con igual rerpisin, de autos al
teido_ por com'petente. ~rihljif~'
seintel'ltar
a,nee
f'Juez que
. ,
,----- . la
parte crea__ comp/tente, pidindole que dirija ' of icio al que est)me- no
serlo, para que
, se i'nhiba y remita los autos".
La declinatoria: Deber proponerla
el demandado
~omo excepcin dila
!

':
_
toria de previo y especial pronunc_iar;niento \juicio ordinario) -dentro del .
plazo de nueve das perentorios contados a, prttr de la .notificacin de
la Clt acjn y _e mplazamiento (arts, 84 y 85), Y dentro de ter:cero da de
notifcapo de t~ citacin de reJTIate en el juicio jecutivo. (art5. ~19 y
422 inc. 10.);
e

La inhibitoria: El demandado ocurre aqu ante el Juez _que- est,ma

competente con el fin previst en I 'citado arto 346 . . Debe ' hacerlo dentro del plazo de nueve das" pues hoor de. recordar 'que '_'entre
tanto cOrre el tiempo del emplazamiento ~n la demanda que sehapro

fi2 .
niov.ido1 demanda o- la cual el no debe presentarse a' .pedir prrroga,
1

o. tomar intervendn,
Pl.4eS consentira
la .competencia que est hegan-.
.

do al tnte}1tar la inhibitoria. Transcurrido este plazo ya no podr intentar' la inhibitoria si en la demanda' se le ha acu~ado rebelda y se pi,di&se d por decado su derecho a cont~starla, ya qu~ en esa" hiptesis
hl quedadc;S "tratada el pl1eito por de"1landa y contestacin" (ficta).
. Relativo a esto dice ,el art o 350: !'L~s cuestiones de".co mpetencia ~'olo
podrn pro moverse antes de estar trabado el p leito. por demanda y

co ntestapin". .
Rf.GU LACION: . La alegaci'1 de incompetencia se halla regulada
' adem,s por los ar1s .' 347 v'348 Que dicen: :'Cuando los Jueces ejerzan
una- misma claie de jurisdicci n, se empl~ar exclusivame;nte el primer
medio~'. "Cuando lor jueces ~jerzan diferente clase de jurisdiccln,
pol'1 r usarse cualquiera. de los dos medios. El litigante que hubiere
optado por uno de estos medi6s, no podr abandOnarlo y rec~rrir al
OYo: Tampoco se 'podr .emplea r sucesivamente,
deb"ienda pasarse
por
'
.
. el resultado d e aquJ a ql!e.;e haya,dado la preferel1cia':'

El trmino "jur'isd iccin" se , emplea aqu como Slnonlmo de

cOfllpetencia territorial. Por. eje mplo: Una cuestin de' competencia
e nt re 'un Jue'z en Id ,Civi~ y otro -en lo Comr~i al d e la Capital, debe
pro mover se exclUSivamente por. dedinatori~L (Vase: S.' Pea y C.
.
.
Borrs Codo Proc. Civ. p. ' 276 y Alsina T. II p. 680), en tanto que si se
trata de un Juez ' d Villarrica con ul"lo de la Capital, podr optarse
ra decl inetor,a o la inh; bi t oria.

por

CONTlENA DE G.0MPETENCIA

Se sU9Ctia la contienda de COilpetencia 'c uando .ambos j.u.e.Ge.s S decla.urn competentes (contienda positi\lft) <> cuando arT1bos j.ueces se declaran in c ompetente$ (contienda negativa),
La contenda positiva puede darse en loina cy~stn de cmpeten-,
da planteada por va de inhi bitoria, si el Juez. req ue ri~jo se niega a
despr~nderse del conocimIento de I~ausa",

La con tie nda negativa puede darse en una cu est i n de competent ia promovida po'r va decl inatoria. . o de oficio por el Juez, en La .hip;

t esis d que habiendo prosperado' la' exoepcin (o negndose elJuez a

entender (art. 40.l el actor deduce nu~vamente su dCe matlda ante otro
Juez considerado comPetente y ste tambin se declara incompetente.

63
Procedimiento eA las Contiendas 'de C:0mpetenc.i.a: Dice el arto 3~5:
"Si el Juez requerido no accediere -3 la reclamacin, oficiar al Juez
requiriente para que, dando por formada la contienda de cQmp'3tencia,
rer:nita los antecedentes a la Corte Suprema dE: Justiqia". Y el 360 p. evien,e: "En caso de que ocurriere conflicto negativo, d eclarndQse dos
jueces-incompetent,es para conocer de un a$unt'o, se observar el mismo
procedimiento que en las contiendas positivas,f, Frmada. la 'Contienda,
la Cotte oir al Fiscal General del Estado,. y llamando" Autos'" pro .
nunci:lr sentencia sin ms sui:?stanciacin. (art: 357).
CONTIENDA DE JURISDICCION: Todas las contiendas que se susei
ten ,entre los rganos de la jurisdiccin judicial, son contiendas de
competencia. Para que 'exista propiamente contienda de Jurisdicc:in
debe referirse a un problema entre un rgano "jurisdiccional judic.ia l y
otro con iurisdiccin no juqicial, CQmo por ejemplo :el rribunal Militar
(art . .n C.N.!. Segn el arto 198 de la C.N. ; la Corte Suprema de Justicia
entender en nica Instancia en las contiendas de JURISDI,CCION.

~OS 'JUECES: Son las person ... inVestidas pot el E>tad.o. de ~lestad
jurisdiccional. Su misin, en palabras de Alsina, ~no "puede ser ni ,ms
augusta ni mas delicada: Al Juez est confiada"la proteccin del honor,
la vida y los bienes de lOS ciudadanos,
"

Designacin: Requisitos> Establece el arto 195 de la eN que: ';EI poder

Ejecutivo designar
los Miembros de Ja Corte Sup"rema de Justicia y
de los Tribunales, a "los jueces y d~ms MagistradQs~oel Poder Judicial,
por el procedimiento establecido en esta Consthucil"'I", "Con acuerdo
~:fe la Cmara de Senador:es, nombra a los miembms-de ia Cor te SUprema de JustiNa; 1:un dictamen del etmsejo ae EiradD .y acuerdo de la
Cmara de Senadores, al Fi5c;~al Gener:al del Estado; y con"ac;:uerdo de la
Corte, a los mtemb"ro"s de los TrlbUna'le:;, a tos iueces y a los dems
magmrados del Poder Judlcia["". [Art .. 180 inc. 80. CN).

"Para ser m~rT)bro de la' Co'rte ~upre!Va d~ Justicia se re.quiere

nacionalidad paraguaya natural, haber cumplido treinta y. cinco af.'ios
de .edad, poseer ttulo universltarLo de Doctor 'en Derecho, tener reconocida experiencia en materia
jurdica y"gozar de nOtoria reputa'ci6n
.
de honorabilidad. Los requisitos para d~sempear las dems mags~
traturas sern estableeids
. .en la Ley". (art. 194
. C.N.) . .

Art. 191, C.O.J.: "Los requisitos para ,er Miembro delaCorte Suprema
de Justicia, son los establecidos en'" I~ " r...nstitucin Nacional. P:ra la"s

64
pems magistraturas se requerir:, al para ser Miembro de los Tribunales
de Apelaci n y Tribunal d e Cuentas: ~ad mnima de 30 -aos, ttulo
de abogado otorgado _por una Univers idad Naciona l 'o el equivatente de
na Universidad extrarljera, debidamente revalidado y haber ejercido

la

profesin de abogado o u-na .rnagistratura por el _trmino ."de cinc_o

aos:

bl

p.ara ser Juez' de Primera Instancia: tI'tulo de abogado, edad

m(nima de 25 ao_'S y haber ejercido la profesin , de abogado- o na .

magistratura por eliEhmino d e tres aos"; .e) Pra ser Juez de Paz letra-

do, Juez' de Instruccin y Miembro del Min isterio de' la Defensa pbli
ca: edad mnima de 2? aos y tttlJia d e abogado; y dj Para ser Juez de
Paz: edad mnima de 22 aos e idoneidad. Adems de estos requisitos p,ara -el 'nombramiento .el! la magistratura judicial, ser necesario
reconocida honorabilidad y nacion a lidad paragu?ya".
Tiempo por e1 cual son designados: " Los miembros de la Gorte Supre
ma
de Justicia' .y de los Tribunales sern designados por perodos de
.
cinco aos, coincidentes con 'el presidencial, 'y podrn ser reelectos.
Solo sern removidos por. la cQmsin de delitos o mal desempe o de
sus funcine," lar!, 196.l a .. parteC.N:I.
Ju ramerHo: .Antes de entrar en func iones los Mag istrados 'prestan juramento, Los miembros de la Corte' Suprema, 'lnte el '
la
i los dems' Magistrados ante la Corte. Suprema (art,
C.N.I.

PODERES Y DEBERES. DEREdros y PROHIBICIONES: Dentro de

nues,t ro actw l rgimen procesal civ i l~ afj!~ado ,a l.a concepin p,riva-'
t stica del proceso,' los pode res del Juez tienden a ser resrilJgidos. Esta
limitaci n se observa particu larm~ nte en ra menguada iniciativa que se
les concp.de, y en su carcter pasivo durante la in struccin del procf.so.
La orientacin de-l derech o 'proCesal civil moderno es' ampliar Jos poderes del Juez, sin que estQ. imp'orte anular los derechos de: los p~rcula'
res ni sLJprimir 'e l princip io de contradiccin, que es esencial en el pro
ceso cbiil y supone la igu aldad d las partes .y la imparcialidad 4elllle.z,
t odo lo cual qu.eda~a comprometido 'si se le per mitier,a, a'un en abstracto, ', proceder sin limit~ciones, es decir' 'a su a rbitrio. El proceso se
hace'con ho mbres y. para homores. Es entonces un probl~ma qaequil j
brio no fc il de cohpretar en Urt textq legal. Habra que encuadrarlo'
d entro de .las lneas que seala Arcal Zamora y Castillo: Entre el Juez
espectador V el Juez dictador, 'e xiste' una distancia ms que: suficiente
par:a erigir u~a figura intermedia, la de l Juez DIRECTOR- del proceso ,
que es precisamente kI que SlipO crear ~Iei n e n Austria, y la que de l

65
adopt Chiovenda para su prdica reformadora en Italia (Ver Alsina T.
II p. 227).

Potestad..cJeber de conciliacin: "Los jueces debern procurar, en cuanto sea posible con el ejercic io de sus atribuciones, que los litigantes

pongan trmino a sus di ferencias, por medio de avenimientos amigables,

y a ese efecto, tendrn la fa cultad de convocarlos a su presencia en
cualqu ier estado del juicio, siempre que crean posible conseguir aquel
objeto" (art. 65 C.P.C.C.).

Postesl:ad-deber de correccin (disciplinaria): "Los jueces y Tribuna les

tienen el deber de mantener el decoro y buen orden en los juicios,
pudiendo imponer a l efecto, correcciones disciplinarias a los litigantes,
abogados y funcionarios qu e intervien e n en aquellos, por las fa ltas qu e
cometieren, ya sea contra su dign idad e n las audiencias o alegatos, ya
sea contra su autoridad obstr uy endo e l curso de la justicia en dao de
las partes" (a rt. 53 CPCC). "Sin perjuicio de lo dispue sto en e l arto 53,
los T ribu nales mandarn testar o inuti liz ar toda frase o escrito concebido e n trminos indecorosos u ofensivos" (art. 57 CPCC) _Vanse adem s: arts. 233 al 236 Ley 879 (C.O.J.)
Potestad de instruccin del proceso: Puede el Juez habi litar das y horas
inhbi les cuando hubiere justa causa que lo exija (art. 8 CPCC y 196
C.O.J.
Puede d isponer medidas para mej o r pro veer, y a tal efecto.
1)
2)

3)
4)
5)

6)

7)

Decre tar que se traiga a la vista cualquier documento ,:,!ue crea

conven iente para establecer el derecho de los litigantes.
Ex igi r confesin judicial a cualquiera de los litigantes sobre
hechos que estimen de inf luen c ia en la cuestin y no resulten
probados, o cualesquie ra explicacin que juzguen conducent es.
Ordenar cua lquier reco noc imi e nto, avalo u otra diligencia
pericial que reputen necesaria.
Traer a la vista cualesquiera autos q ue tengan relacin con el
pleito, hallndose en estado (a rt. 58 CPCC).
Pued e interrogar de oficio a las partes "sobre todas las circunstancias que sean conducentes a la aver iguaCin de la verdad (art.
132 CPCC).
Puede recurrir a la fuerza pblica para hacer comparecer a los
testigos remisos (art. 183 CPCC).
Tambin puede nombrar peritos (art. 163/4 CPCC).

66
Potestad de calificar la relacin substancial: Aunque las partes no invoquen el derecho que se atribuyen, o 10 hagan errneamente, corresponde al Juez calificar la relacin substancial en litis y deter minar la norma
ju rdica aplicable. Es el principio expresado en el aforismo " jura nQvit
curia" (El Juez conoce el derecho), o el que va impl(cito im este otro:
"Da mihi 'factum, daba tibi jus" (dame los hechos que yo' te dar el

derecho) .
Deber de conocimiento y decisin : "Los pleitos se vern y decidirn
en lo posible por el orden en que se hayan puesto en estado. Solo se
dar preferencia a los negocios urgentes y qu e por derecho deban tenerla (ar t. 50). "Los jueces superiores e infer io res vern por si mismos los
autos (art. 51 la. p.). "No es permitido a los jueces negarse a administrar justicia ni retardarla , ni separarse del orden que la ley estab lece,
siendo responsable s hacia los ind iv idu os de toda transgresin a ese
respecto" (art. 59 CPCC) y su concordan te el arto 9 C.O.J.
Art. 90. de l C.O.J.: " Los Jueces y Tr ibu nales ap li carn la Co nstituci n, los Tratados Internac ionales, los Cdigos y r.;cras Leyes, los
Decretos, Ordenanzas Municipales y Reglamentos , en el orden de prelaci n enunciado.
No podrn negarse a administrar jusitica. En caso de in"suf ic ie~ca,
obscuridad o silencio' de la ley, aplicarn la s disposicion es de leyes anlogas y los principios generales del Derecho y tendr n en consideracin
los precede ntes judicia les.
La Ley extran jera competente se r aplicada de oficio por los
Jueces y Tribuna les de la Repb li ca, sin pe rjuicio d el derecho de las
partes de alegar y probar su existencia, contenido y vigencia".
" La Sen tencia def initiva debe contener decisin expresa, positiva
y precisa, con arreglo a las ~ cciones deducidas en el juicio , declarando
el derecho de lo s litigantes y condenando o absol viendo de la demanda
en todo o en parte lart. 217 CPCC).
Deber de concurrir al despacho y dar audiencia: Art. 196, C.O.J.: "Los
J ueces deben dar audiencia todos los das hbiles, las que sern pbli :
ca s, salvo que por razones de moralidad o decoro fuere necesa rio o
co nveni ente la reserva .
Los Jueces podrn habilita r dias feriados y horas in hbil es cuando los asu ntos de su co mpetencia as] lo requ ieran" .

67
Art. 138, inc. al. C.O.J .: "Se prohibe a los magistrados y funcionarios de la Administracir:' de Justicia, cualquiera sea su jerarqu a:
faltar a su despa cho o abandonarlo sin causa justificada en los das y
horas establecidos por la Corte Suprema de Justicia".
DERECHO DEL JUEZ: Los magi strades judiciales tienen el derecho
de ser tratados con dignidad y por t~zn de la funcin que de.sempeflan tienen el a"'paro de la Ley No. 323 ao 1955 de "Garanta de
Fueros" (omite a los jueces de Paz).
En virtud de ella no pueden ser "molestados" por d ec isiones
tomadas en el ejercicio de sus funciones, estab lecindose una 'pena de
dos a -t res aos de penitenciaria e inh ab ilitacin absoluta para ejercer
toda funcin pblica por cinco aos, para los contraventores. ,
La mi sma Ley protege tambin la persona del mag istrado, establecie ndo penas de cuatro a seis aos de penitenciara e inhabilitacin
absoluta para ejercer funcin pblica por cinco aos. para aquenos.
que "arrestaren o secuestra re n a una persona investida de fueros constirocionales", fuera del caso de delito infraganti que merezca pena de
muerte o de penitenciara superior a dos aos.
Desde fueg o la Constitucin previene que ningn magistrado
judicial podr ser deten id o sino en caso de ser sorp rendid o en. flagrante
delito (art. 201). As como est redactado el artcu lo, la 'disposicin
ampara a los jueces de paz , cuya mencin se omite en la Ley de Garan,ta de Fueros.
, Gozan de la asignaci n que se establezca en el Presupuesto Gen eral de Gasto s de la Nacin. Tienen adems derecho a la jubilacin,
PROHIBICIONES: "Los miembros del Poder Judicial no podrn
,ejercer otra func in pblica, profesin, comercio o indu st ria, directa o
indirectamente, salvo la docencia, cuyo ejercicio ser reglado por la
C9ne Suprema de Justic.iade ' Justicia . Tampoco podrn participar en
. actividades pol(ticas". (art.207 C.N.).
,'Tambin les est prohib'ido faltar a su despacho o abandonarlo sin
casa , justificada, abogar o ejercer la represent~cin de terceros en
ju icio, salvo causa propia, o de sus padres, esposa .hijos menores y pupilos,
recib ir ddivas pe ' las personas que tengan o puedan tener intervencin e n jUicios pendientes {Vase arto 238 C.O.J.J.

y'

68 _

SANCIONES. Ley de enjuiciamiento: Los Ju eces pueden ser enjuicia

dos y re mov id os de sus cargos por las causas previstas e n e l art o 209
de l COJ, med iante el p rocedi miento establecido en d icho cdigo, que
se sub stancia r ante la Corte Supre ma d e Ju sticia (Va nse: Arts. 207
al 23 1 de la Ley No. 879, C.O.J.!.
Segn el arto 209 de dicha ley , son ca usas de enJuIciamiento:
a) la co mi sin de delitos; y bl el ma l desempeo de sus funciones. Se
e ntender por tal, los actos u o misiones que co nstituyese n grave inmoralidad o fueren lesivos para la dignid ad de un funcionario pb lico, o
una desv iac in reiterada del cumplimiento de l deber, o parcialidad
manifiesta, o la ignorancia de las leyes reveladas por acto s re iterados.
Cuando el enjuiciamiento se fundare en actos previstos en el
nc. a ) mencionado precedentemente, la Corte pa sar los antecedentes
al Juzgado de la. In stancia en lo Crimina l que correspon da, para el
procesamiento de l ju ez e njui ciado (art. 2 10, C.O.J.I.

El juicio podr ser iniciado d e of icio, por de nu ncia de l Mini ste rio
Pb li co o por el damnificado personalmente o med ian te mandatario
con po der especial. Tratndose de incapaces, sus rep rese ntantes lega les
estarn hab il itados para el lo. Ser parte en e l juicio el Agente F isca l
en lo Cr iminal. lart. 211, C.O.J.).
Los jueces de la Corte Suprema de Justic ia ser n enjuiciados
ante la Cmara de Senadores por iniciati\t .~ de la Cmara de Diputados
y slo ser n re movidos por la com isin de del itos o ma l desempeo en
sus funci ones" la rt. 150 inc. 3; 153 inc. 4 y 196 C. N.).

Responsabilidad Civil: El art cu lo 210 de la Lp.y 879 se re fiere impl/.

-citamen te a la responsabilidad pen alt-del magistrad o enj uiciado, pero
nada dice sobrp la respons@ilidad civ iC Esta ltim a se desprende d e l
arto 59 CPCC y 1109 y 1 112 de l Cdi go Civil. Pa ra demandar por respo nsab ilidad civ)1 a un Juez, no basta qu e cx ist dao, si no qu e p rev ia--=me nte d ebe haber sid o enj uic iado y re movido con forme a la Le y
879 a instancias de quien posteriorme n te recla me la responsab ilidad
civ il. V ase a~ t. 41 C.N. .

RECUSACION y EXCUSACION: La ley, p revie nd o la posibilidad de

qu exista n casos en que las prlrtes tengan razonab les motivos para poner
t!Tl duda la i"mpa r cial i dacLdBU.uez~ perm ite a los litigantes eli minar de la
relaciOn procesal a l Ju ez sospechoso, y ese efecto autoriza su recusa-

69

ClOn, vale decir regula el procedimierto en cuya virtud se lo podra

a partar del conocimiento de la causa.

Los articulas 308 y 309 del cpee permitan la recusaclon sin

causa de los Jueces y Magistrados. La Constitucin de 1.940 derog
estas disposiciones al prohibir "la recusacin sin causa de los tribunales
y jueces" (art. 90), pero la constitucin de 1.967 precepta gue La
ley establecer el procedimiento para las recusaciones" (art. 204).
Sobre esta base la Corte Suprema de Justicia ha resuelto en forma
constante que mientras no se dicte la ley reglamentaria 110 cabe admitir
la recusacin sin causa. Posteriormente la cuestin qu.ed resuelta por.el
arto 206 C.O .J.: "Est prohibida la rec'Isaci[] s.i.rLcausa. en los magistr;:
dos y funcionarios judicial.e s".
11

Recusacin con causa: Ella pued e fundarse solamente en las causales

mencionadas en el arto 310 del cpec. Tienen derecho a recusar todos
los que intervengan como partes en el proceso incluyendo a fas apoderad o s y representantes legales, sin necesidad de facultad especial. No
est limitado el ejercicio de este derecho y por consiguiente una misma
parte puede recusar con causa cuantas veces s:e den algunas de las situaciones previstas en el artcu lo citado, ya que la causa puede ser sobreviniente.

-Spn causas legales de recusacin las previstas en el arto 310

del CPCC, al cual debe agregarse como inciso duodcimo la siguiente
causal: "Haber sido tutor o curador, o haber estado bajo la tutela o
curadura de alguno que sea parte en el pleito" (art. 10. Ley del 22 de
Noviembre de 1890).
Excusacin: 9l!ando un Juez de cualquier grado advierta que se ha.l1L
en algunos de los casos de le ftlma recusaci
ausa arto 26 CPCC). Esto significa que los jueces no deben esperar ser recusados~_ sino que deben tomar la inkiativa y e xcusarse dI;:! on:. cio, cuando corresponde.
Si el Juez designado para reemplazar al que se excusa, entendiese
que no procede la excusacin, deber impu~narla, formndose as un
incid ente que debe ser resuelto por la Corte Suprema de Justicia. En
el interior, las resolver el Tribunal de Apelacin de la "misma circunscripcin jUd icial, siempre que no se trate de contiendas de competencia,
segn.el arto 338 del CPCC concordante con el 205 C.O.J.

70
El arto 4 de la Ley del 22 de Noviembre de 1890 dispone: "Du

rante la tramitacin de una causa; las partes no podrn nombrar procuradores quese hallen respecto del Juez que entienda en ella en una relacin notoria para obligarle a inhib irse por . cualquiera de las causas
enumeradas en el arto 310 CPCC. Los Jueces pueden anu lar todo nombramiento de procurador que se haga infringiendo esta prohibicin".

El' MINISTERIO PUBLICO: Al lado del Poder Jud icia l, dice Alsina ,
' existe una magistratura particular., que si bien no forma parte del mis'mo, colabora con l en la tarea de administrar justicia, y cuya principal
funcin consiste en velar por el cumplimiento de las disposiciones
que afecten al inters llenet:aL Esta Magistratura particular se denomina
Mi~sterio

Pblico. Sus integrantes no ti enen facultades de decisin ya

que ellas corresponden exclusivamente a los jueces. El Ministerio
'Pb lico comprende al Ministerio f iscal , y al Ministerio de la Defensa
Pblica. (Vanse : art o61 C.O.J. v art o 235 inc. al v 236 del Cdigo del
Menor).

Ministerio fiscal: "No' estn de acuerdo los autQr_es en cuanto al orjCJen

del Ministerio Fiscal. Unos lo ubican en el imperio romano, con la apa
riciOn de los curTosi, (inspectores imperiales que no tenan, sin embargo,
ninguna funcin judicia l) o en los procuratores ce.saris (encargdos de
vigilar la administracin de los bienes del soberano) o la misin judicial
daga a los 'obispos por el Emperador Justiniano, en e'siglo IV. Otros
lo suponen deri vado de ro s salones de los visigodos (qL!e m s que recia
madores de justicia eran ejecutores) o de los missi domin ici d Cario
Magno, los procuratores baronales del feudalismo o los avogadory de '
la . Repb lica vneta. Pero la opinin ms generalizada es ,que el rnl.oii.
terio fiscal, tal como hoy se lo conoce. tiene su origen en los funciona
rios que los seores franceses destacban para la percepcin de las re ga
ttas, que luego se transfo-rmarun -en procurador~5 del R.e.v_~ y a Quienes,
como consecuencia del .acrecentamiento del poder rea l, se acord
mas tarde la facu ltad de d~fe nder lbs intereses' del Estado y la sociedad.
~ Institucin fue legislada por primera vez e la 'ordenanza del 23
de mayo de 1502, mantenida por la ordenanza de Moulins de 1679
y reglamentada por la Ley de 1789 '( las que se promulgaron posterior,
mente.
En las Leyes espaolas de la Recopilac in de Indias, integrada por
un total de nueve libros, el 'segundo libro de los nueve que la co mponer) se ocupa de las leyes, Consejo de Indi ~s, FISCALES, secretarios,.
alguaciles, relatores, escribanos, abogados, procuradores, tasadores y
dems oficiales del Consejo V de las Audiencias y Cancilleras rea les.

11
La Casa de Contratacin, ~esidente en ESPa~a: creada por cdula
real de 1503 estaba integrada, entre otrC?s, por dos fiscales.

El Consejo de Indias y las Audiencias tambin tenan sendos fiscales. Con poster ioridad a la Independencia, suprimido el Cabi ldo por
Decreto del Dictador Francia (30 de diciembre d~ 1824) subsisti sin
emba rgo un procurador de Ciudad, qu e era al mismo tiempo' interventor en el ramo de 9uer"ra y defensor de naturales, figura que guarda
cierta simi litud con una fiscala.
La Ley Orgnica de lo~ Tribunales N 325 unific los conceptos
de Ministerio Pblico y Ministerio Fiscal, y su art. 46 dec (a : El. Ministeri o Pblico ser ejercido; Por Procuradores Fiscales, por Agentes Fiscales, por 'el Fiscai Genera l del Estado": Con este mismo criterio conceptUlIllta sido acogIdo por la Cosntirucion Nacional en su art. 209. La Ley
879 COJ constituye el Ministerio Pblico como sigue al F iscal General
d~1 Estad~ b) f\g e nte Fisca.' de Cuentas, el ~gentes Fiscales ~n lo Civil
y Comercial, d} Agentes Fiscales del TrabaJo, e l Agentes Fiscales en
lo Criminal y, f) Los Procuradores Fiscales.

Son atribuciones del Ministerio Pblico (Fiscal) : Velar por el

respeto y garanla constitucional; rp,presentar al Estado cuando ste
fuer e demanda"nte o demandado; siguiendo instrucciones d el Poder
'-ejecutvo; interveni r en . los asu ntos donde haya in ters fiscal , comprometido salvo que ta l representacin est confiada a otro funcionario';
ejercer la accin penal cU!ndo no fuere necesaria instanc ia de parte;
promover acciones t e ndientes a hacer efect iva la responsabi lidad civ il,
pe nal, admin istraftva o disciplinaria de los func ionarios pblicos en el
e jerci cio dP. SU. l"Onlefle!'" (art. 214" eN); intervenir en los uicos
sobre nulidad de testamentos y de matrimonio y fas relat ivos al estad~
civil {fe las person as, suces iones" convocatorias, quiebras; ejercer
CLlrate la de la.s herencias vacantes; en los JU icios so1::lre-venias suple tonas
V en la s dec laracIOnes de pobreza (art 1 65 COJ relativo a Agentes t=isca. les. oc " eiv. Y Com.)

la

El Fiscal Gen eral del Esta do interviene en las conti e ndas drt competencia y recursos
d e habeas-corpus .(Vase arlo63 COJ),
.
Designacin: El F iscal General de! Estado es nombrado por el Poder
Ej ecutivo con dictamen pre'vio del Consejo de Estado y acuerdo de la
Cmara d e Senadores, y los Agentes y Procuradores f iscales son nom

brados directamente por el P.E. (art. 211 eN). Duran cinco aos en sus
funciones, coincidiendo con el perrada Presidencial y pueden ser reelectos lart. 212 CN). El Fiscal General presta juramento ante el Poder
Ejecutivo y los dems ante la Corte Suprema de Jus~cia lart. 213 CN).
Para ser Fiscal General del Estad o se requiere nacionalidad
paraguaya natural, treinta aos de edad, tt ulo de abogado, reco nocid?
experiencia en mater ia jurd ica y notoria reputacin de honorabil idad
(art. 210 eN) . Para ser Agente Fiscal y Procurador Fiscal se requi ere
ser de nacionalidad paraguaya, haber cumplido 22 aos y poseer ttulo
de abogado lart. 62 COJ).

~ Remocin: Solamente pueden ser removidos por la comisin de de:itos

o mal desempeo de ~us funciones, debiendo ser enjuiciados ante la

Corte Suprema de Just icia por el procedimiento establecido en' la Ley
879 COJ IVer arts. 208 y sgtes. ), lart. 212 de la CN).
Ministerio Pupilar: El Ministerio Pupi la r, actua lmente, est a cargo de
los Auxiliares de la Ju sticia de Menores, previstos en los incs. a) y b)
del arto 235 de la Ley 903/81, Cdigo del Menor. y la Direccin Gene ral
d e Proteccin de Menores, organismo admin istrativo dependiente del
Minister io de Ju sticia y Trabajo, con las funciones y atr ibuciones previtas en los arts. 236 y sgtes. y 318 y sgtes. del Cdigo del Menor.
Respecto de su designacin, cond iciones para el efecto, enjuicia
miento y remocin, rige lo sealado para los Agentes Fiscales.

MINISTERIO DE LA DEFENSA PUBLICA: Art. 70 del C.O.J.

,.

"El Min isterio de la Defensa Pblica ser desempeado por los

Defensores y Procuradores de Pobres Ausen e e inca aces Ma ores de
, os
s e ra ajo, los Defensores de Pobres en el uero
pena.l, y los AUxiliares de la Justicia de Menores, previstos en los ncs.
y 51 del art, 235 de la Ley 903781 " .
Los Defensores d P bres Ausentes e Incapaces Mayores de
Edad, .
a efensa de los declarado s tales, juntamen e orr+es
~rocuradores que establezca la Le de Presu uesto General de la
Nacin, y los re resentar n en los juiCios donde los mismos sean arte
o actor o demandado. ara su eSlg
'o
""na de 22 aos y t(tu o d a ogado, confOfme al arto 191 inc. el del

COJo

_.

73

De los Secretarios: Los Secretarios son funcionarios del pmef ,11 Irl.i6a~
colabo radores "de '" lds Jueces'ocan responsabilidad propia. ~uyos actos
Pr-dcen plena t basta $'1 d9Glarasin di ~ulidad (.por constjtuir instru.mentos pblicos (art. 979 incs. 2 y 4 Codo Civ.).

Previe ne el "art o 30 del CPCC .Ira. parte, que "'as providencias

sern dictadas por los Jueces y Tribunales y autorizadas por sus secretarios con la"frmula "ante m j".
Se habla aqu de ,"prov idencia" en el sentido de resolucin. Toda
resolucin judicial (providencias r autos y s.entenci~s) deben estar auto-

rizadas , por los respectivos Secretarios. Este es ' un requisit o (superado

en otras legisla.cione's) indispensable dentro de nuestro rgimen procesaL Cada "Juzgado ge la. Instancia dispone de d os Secretarios, los Tribu na les . de Apelacin uno por Sala, y la Corte . Suprema dos para
"asuntos contenciosos, pues dispone de otro para . as untos administrati vos. Los Secretarios de la. Instancia en lo Civil y Comercial intervendrn "cada uno quince das, correspondiehdo el prime r tiempo al
Secretario ms antiguo en ef ejercicio del cargo de Actuari o (Acordada
No. 13 del31 de Marzo de 1.9381.
Esta intervencin de los Secretarios en las resolucion es tien e por
o bj eto " certificar sobre el hecho de haber sido dictada por los Jueces
y sobre la autenticidad de sus firmas" y puede hacerlo cualqu iera de
los dos secretarios del respectivo juzgado de la. Instancia, cuando "por
causas acciden tales no lo h iciere aque l a quien corresponda, ba'stando
que el J uez lo ordene, expresndolo as( en el ~espectivo decreto"
(Rodrguez Cad. de Ptos. comentado. p. 751 .
Ti enen adems las obligaciones y funciones . previ.stas en los
ar!S. 186 Y' 187 C.O.J. y en las Acordadas Nfr. 9 del 28 de Diciembre
de 1934 'y 5 de l 1.2 de marzo de 1937, respectivamente, a todo lo cua l
nos remi timos. El COJ no estab lece los requisi to s para ser Secretario, .
la LOT exig a el Ttu lo de Escribano. Pub li co, pero poda conferirse
"interinamente el desempe10 de este .cargo a personas de reconocida .
idoneidaq, qU"e renan b:; dem.s conaic(qnes jndic.adas~'. (art. 270
LOTI..
Son designados por la Corte Sup rema de Justic ia, ante la cual
prestan fu ramento.
Recusacin y Excusacin: Los Secretarios deben sepuarse de oficio o
puede n ser recus.ado~, fundados en las causales del a rto 3'OCPCC.

Substitucin: En caso de i:1usencia o impedtmento, asf como de recusa

cin o excusacin, un Secretario es substituid o por el otro del mismo
.Juzgado , o en "Su defetto uno por otros , dentro del mismo Fuero y
siguiendo el o rden de Turno. (Vase Acordada del 31 de nero de
1919). En caso de perm;sC?, la Cor~e Suprma de Justic ia designar
ree mplazante siguiendo el mismo criterio (204 C.O.J.).
De los ujieres: Son los funcionarios encargados de practicar 'Ias notifi
caciones y Sl)S Obligaciones, atribuciones y funcion es estn previstas en

los arts. 188 y 189 C.O.J.

En cada . uno de los Juzgados de Primera Insta ncia en lo Civil,

Comercial y Laboral prestarn sus servicios y practicarn las notif ica'
'ciones por cdula (correspondientes a los procesos que en ellos se
sustancian) dos ujioeres de la oficina de ujieres, uno en cada secretara . .
En los Juzgados del Crimen, bastara un ujier por ca~a Juzgado, y
. todos ello ~, bajo la directa fiscalizaci n de l Secretario intervi nient e;
y del Juez en sucso (ar'!. 10. Acordada No. 2/ 83),
En los. T ribunles d e apelacin y Corte Suprema existen otros
uj ieres que se encar.9an de las notif icaciones en las mencionadas' instan
ciaS.
En las Secretar{as y Juzgados de Primera . Instancia subsisten
func io nar.ios con categora de ujieres' llamados oficiales. de Secretara,
'a cuyo cargo se hallan la. notificaciones practicadas en Secretara o en
los expedientes. Vase ar!. 6. LeV 1110/85.
De los Oficiales dE! Justicia: Tienen ' 8" su cargo diligenciar los manda
mientas de emba"rgo y otras med'idas precautorias expedidas por los
Jueces. Sus atribuciones y obl igacione'
arts.
. .s se 'hall an en unciadas enlos
.
'171 Y 172 del COJ debiendq observarse que no son funci onarios de la
administ rac i n de justicja, ya qu e ejercitan su fun cjn como profesio
nales independientgs, auxi liare!"de
la. justicia.
.
.

----'--0000------

75

L E

e e

ION

VI

LA ACCION. Prohibicin de la autodefensa. La Justicia Pblica como

sucedneo de la autode!ensa prohibida. CONCEPTO TRADICIONAL.
Hacia un nuevo concepto de Accin. Autonomade la accin. PRINCI PALES ORIENTACIONES MODERNAS: al La accin como derecho
concreto de obrar; b) Como derecho potestativo; e) Como funcin procesal -; d) Como poder jurdicQ; e) Como derecho Pblico Subjetivo.
_A ccin y Derecho; Derecho y pretensin. La accin como derecho de
peticin. Fundamento constitucional. CLASI FICACION DE LAS
ACCIONES' Influencia del ejercicio de la accin, sobre el derecho.
lridentificacin de las acciones. Ejercicio de la accin. Condiciones.
Condiciones. para su admisin en la sentencia. Transmisin y prescripcin de la accin. ACUMULACION DE ACCIONES. Concurrencia de

acciones,.
LA ACCION. Prohibicin de la autodefensa:' Al estudiar la jurisdiccin

estamos observando al Estado" que administra Justicia. Ahora es necesa-

el

rio observar
fenmeno desde el punto de vista del ciudada,n o que
pide ,justicia. Formando' la base de los conceptos de jurisdiccin y de
accin, se encuent ra en '-el Estado moderno, la premjsa fundamental de
la prohibiCin de la -audoefensa; derecho subjetivo significa inters
individual protegido por la fuerza del Estad<?, np derecho de emplear
la fuerza privada en defen~a del inters
, indiv
. idual.

En una asociacin p'rimitiva, en

la que ha existe por encima de

los individuos, una autoridad ~uperior capaz de dec id.ir y de impon~r su

decisin, no se puede peniar para resolver los conflictos de intereses

entre coasoc iados ms que en dos med ios: o en el acuerdo vQiuntario
entre los dos interesados (contratO), o cuando no se llegue a l, en el
choque vio iento entre' ambos, cada uno de los cuales emplea contra el
otro la propia fu~rza individual para constreirlo 9 abandonar toda
pretensin sol;>re el !;>ien dis.cutido.
Es fcil comprender que el empleo de la fuerza privada como
medio de _defensa ' del "derecho constituye en realidad -la negacin de
todo derecho y de toda pacfica cbrivivenftia socia. Dejar a los mismos
interesados el oficio de resolver por s los propios conflictos quiere

decir excluir la posibilidad de una decisin imparcial , dado que ninguno

puede ser Juez en causa propia V quiere 'decir adems, siempre, victoria
de la prepotencia sobre la justicia , ' en cuanto donde' la decisin del
conflicto se entrega a la fuerza .d e los , 'c.ompetidores, el ms fuerte
tiene s~e mpre razoo.

Se puede decir que la-historia de la lucha contra la autodefensa

-es la "hi,storia del Estad o y de la misma civi lizacin humana. La intervencin de la autoridad para limitar el uso de la autodefensa se realiza
'en formas ,diversas e'n las varias civilizaciones y en los perodos hist '
ricos. A veces, como en el, antiguo proceso gerrt:"anico la coasociacin
no proh ibe ,el uso de 'Ias armas como modo de resolver los conflictos
individuales, .s ino ,q ue so lame nte interviene para regularlos a fin de
,garantizar la lealtad de" combate . .otras' veces el Estado no condena el
uso de la flJerza ' privada, pero impone en primer trmino a 'los contendientes someterse ~I jicio de
tercer.o 'i mparcial, a fin de establecer
quien de 105 dos tiene razn, de modo que el uso de la fuerza resulte
lcito ' so lo pafa _aQe l . respecto del cual se h.a consideracto que tiene
razn.

un

,En otras f;ivilizaciones la prohibicin de . hacerse justicia por s

mismo se establece primeramente en cuanto a ciertas ca tego ~as de
' re'laciones, V s.e convierte ' gradualmente en una prohibic.in general que
"Sola.me.nte se puede derogar .e-n ~asos excepciona.les:
.
La prohibicin en forma general ; sujeta a alguna e~cepcin .cmo
por ejemplo el' caso d e legtima defensa, se enc;:uentra por primera vez
en el de'recho Roma no de la Edad f'mperial , y est espeCl a'lmefl'tc cansagradq en el" clebre decreto da-' Marco Aurelio,'el lI amado _Decretum
.Divi Marci, que conside ra comq. de~it castigado con' la . prdid<;t' de l
qerecho
e l. caso
del acreedor que s~n reCurr ir al Juez int enta
'p'o r medio

t '
.
de la violenci hacerse pagar", deuda. (Oi9.. XLVIII, 7,7).
En un re$cripto posterior .. de lo.s emperado'res Valeri-tiniano,
Teodosio y Arcadio , se hizo -extensiva la prohibicin respecto de los
derechos rea les.
La prohibicin de la autodefensa e~ta~ lecda en fo rma 'g enerar por
e l Derecho Rmano desaparece en el perla do Medioevat y 'parte de la
E~ad Moderna, en que las brbaras
de origen g~ffhano.
.concepcion~s
.
pusieron en boga por varios siglos, como fo rma de solucin .d e los
conflictos
el ~uelo y la venganza
lo enlas legislaciones posteriores; a
.
. . SO'
'.
,

<,

77
travs del influjo del Derecho Can~ico, la prohibicin vuelve en forma
general y absoluta , como una de ,las premisas fundamentales sobre las
cuales se ' basa no solo el ordenamiento
de la. justicia, sino el edificio
.

constitucional de l Estado de Derecho.

la justicia pblica como sucedneo de la autodefensa prohibida

La prohibicin hecha a' los individuos d e recurrir a la fuerza privada para hacer valer sus derechos, significa necesariamente facultad
dada a los particulares de recurrir .8 la fuerza pblica de l Estado para la
defensa de sus de rechos. La historia de las Instituciones Judiciales

demuestra de un modo clarsimo, el desarrollo paralelo de los dos

f!mmenos: A la gradual limitacin de la audoefensa, corresponde en
sentido inverso, una gradual extensin y reforzamiento de la ingerencia jurisdiccional d el Estado, en la defensa de los derechos privados_
La accin
as la respuesta jurdica a la prohibicin de la autodefen50. (Vase: Calamandrei, Instituciones ... T. 1. p. 221/6).

es

La Accin: Diversos ,s ignificados: La palabra accin ha ten ido diversos

signifi cad os e n elcampo del derecho, en el curso de su evolucin hi st rica. En sent ido procesa l se -le asignan por lo menos tres significados
distintos: Como sin nimo de derecho , como sinnimo de pretensin
y co mo sinnimo de provocar la actividad jurisdiccional.

CONCEPTO TRADICIONAL :

Sig u ie n~o

la huella de l derecho romano,

la doctrina consider tradicjonalmente la Accin y al Derecho material como una misma cosa ~ Se lleg a dec ir ,que la accin era el derecho
e n movimiento o el derecho con casco y armado para la guerra.
Hacia un n.\,Ievo concepto de Acci, n: Una polmica respecto d el contenido de Ja "Actio" roman'a y de la "anspruch" germnica, culmin
con e l reconoc imie nto de Que no exista coincidencia entre ambas.
Wind scheid en su ' obra "La accin en e l de recho civil romano

desde el punto de vista moderno" (Dusseldorf, ao 1856) expone

ciertas ideas q ue constituyen. e l pUnto de arranque de las nueva s doctrina s procesales, distinguiendo la accin del , derecho. Esta separacin
del derecho y de la accin constituy -segn Couture- "un fenmeno
anlogo a lo que represent para" la fsica la divis i n d e l tomo".
La "anspruch" de que' hab la Windstheid ha sido traducida como
"pretensin jurd ia", an cuando su sentido exacto dio lugar a diversos
comentarios.

78
Al ao siguiente - 1857-

Muther pUblica su libro 'sobre "La

teora de la accin romana y el d erecho moderno. de obrar", sostenien-

do que la acc in tiene por presupuesto la existencia de un derecho privado y su vio lacin, pero adm itiendo que aunque condicionada por el
derecho subjetivo, es independi ente de este y su regulacin correspon-

de al derecho pblico.

Con ambas obras, y las posteriores investigaciones de Degenkolb

(La accin en el contradictor io y naturaleza de la norma ' contenida en

la Sentencia; ao 1878), y de Wach ,Manual de Derecho PrQcesal; ao

1885. La acc i n de declaracin; 1888), quedan sentadas las bases para
dar categora aut noma a la Acc in, frente al derech 'ma'terial.
Esta dist incin ms que un nuevo concepto jurdico, determin
la autonoma d e toda una rama de l derecho: la de l Derecho Procesal.
Fue a pa rtir de ese momento qu e adquiri personalid?d y se desprendi
del viejo t ro nco del derecho civil.
PRINCIPALES ORIENTACIONES MODERNAS: Admitid a en princi-

p io -[a auton o ma del derecho de accin , [a doctrina perdi unidad y

comenz a d ividirse en numerosas o ri entaciones, de las cua les vamos a
enumer,ar a lgu nas.
1)

l..a accin cmo derecho concreto de obrar: Sostiene que la accin

solo compete a los q ue ti~men "razn. La accin -no es e[ derecho ,
pero no hay accin sin de recho (~ach) .

2)

la accin como derecho abstracto de obrar: La accin hace

abstr accin del fundamento de [a demand a. Esta dada para el que
la tiene o est equivocado .
, t iene razn, y an para e[ que no
(Oegenkolb). Esta ~eora ha tenido gran predicament o y no es
av;mtu rado ~ oste ner que an hoy domina el_ panora,ma doctrina l.

3)

La acc.in como derecho potestativo: Consid era que [a accin es

"el poder jurdiCO de dar vida a la condicin pa ra [a actuacin
de la voluntad de la L.ey". Clasifica a la accin dentro de los dere chos potestativos, entend indose por "tale s, los que tienden a la
modificacin del estado jurdico existente, c:~n la sola mrnifestacin de voluntad de su titular y por tanto sin necesidad del
concurso de la voluntad de otro. Por ejemplo (en otro orden de

cosas) el derecho que tiene el mandante para revocar el mandato .

"

79

Fue desarrollada por Giu seppe Chiovenda y ha influ ido notab lemente en el pensamiento jur(dico rioplatense .
4)

La accin como funcin procesal: Di ce que la acci n tiene por

objeto provocar la activid ad jurisdicciona l y es "independiente del

derecho mater ial, pero no es un d erech o potestativo, sino derecho a una pretensin determinada: La activid ad jurisdicci onal.
La accin ser a as un derecho a la Ju risdicci n (Carnelutt i).
5)

La accin como poder jurdico: Define la acci n como el poder

jurdico que tiene t odo suje~o
de-recho, de acudir a. los rganos jurisdiccio nales para recla ma rles la satisfaccin d e una pretensin. Se sostiene que la acci n co mo poder ju rdiCo de acudi r a
la jurisdiccin, ex iste si empre, con derecho (mate ri al). o sin l;
con pretensin o sin e ll a, pues todo individuo tien e e'se poder
jurdico, an a ntes de que nazca su pretensin concreta. El poder
de accionar es un poder jurdico d e .todo individuo en cuanto
tal ; ex'iste a n cuando no se ejerza e fect ivamente. (Cout ure,
Fu ndamentos: .. ps. 57 y 68), T ambin expresa ms ade lante
Coutu re, 'q ue la accin es una forma de l derecho de peticin, y
que no debe co nfundir se el "~erecho a p ed ir" , con la justicia de
lo peqido" (p. 76). "La acci n Civil no difi ere en su esencia del .
d erecho 'd e pe t icin ante la ' autoridad. Este es el g nero; aq uell a
es una especie". (p. 77).
.

6)

La accin como derecho pblico su bjetiv o: En el pen samiento de

Alsina, " la accin es u n d erecho pblico subjetivo . mediante el
cual se requiere la interve nci n del rgano jurisdiccio na l para la
proteccin de una pretens in jurdica" (T .I p . 333).

de

Accin y derecho; Derecho y prete nsin:

. La distincin entre de recho
material y accin; p.uede considerarse definitivamente admitid a en el
derecho procsal moderno. Se discrepa sob re lo Que "es" la acci n .
.

Por otra parte tampoco es lo mismo derecho mater ia l y preten

Slo n. J a pretensin es la AUTOATRIBUCION de un der~.ch o con la
ALEGACl.O:!}! de q. u e ha sido violado , desconocido I impedido etc y
la correspondi ente MANIFESTACION DE VOLUN+AD de qu e cese el
obstculo
, o se repare la violaci n.

80
Si faltare la ~utoatribucin, o la alegaci,n o la manifestacin de
voluntad, no existir pretensin con alcance jurdico en el mbito de
la accin civil.
Cuando se ingresa por la accin, al mundo del proceso, ya no puede hablarse de "derecho" (material) sino de "autoatribucin de un
derecho" (material). Es ms, basta con la autoatribucin, para que la
accin desde este punto de vista, pueda ejercitarse, siendo indiferente
a tal efecto que exista realmente un derecho o que se crea equivocadamente tenerlo, o incluso que se tenga plena conciencia de no tenerlo.
Para integrar el concepto de pretensin, se requiere la alegacin
de su negacin, vio lacin etc. Si alguien se autoatribuye un derecho,
pero no afirma que l ha sido violado, negado o dificultado de algn
modo, la autoatribucin sera simplemente ' Ia EXPOSICION de un
derecho y nada ms. Debe aclararse que en esto como en lo anterior
BASTA con la'ALEGACION, siendo indiferente procesal mente hablan do , que haya existido O no tal negacin, violacin, etc.

Finalmente el concepto de pretensin se integra con una afi rma

cin de voluntad coincidente con lo alegado. Debe EXPRESARSE UN
QUERER: Que se remueva el obstculo, que se repare la violacin etc.
Si no hubiere expresin de un quere r, tampoco quedar a integrado e l
concepto de pretensin. Estar{amos ante la exposicin de un derecho
y" ia narracin de un hecho, pero sin trascend encia en el derecho procesal civil. Ab init io el Ju ez sabria qu e est imposib ilitado de otorgar
jams ninguna tutela juridica y la accin seria un absurdo. El juez civil
no puede otorgar lo que no se le ha pedido.
Aqu( tambin basta con la EXPRESION de un querer, aunque lo
que realmente se quiere no coincida con lo que se dice querer. No es
raro el caso de una accin promovida con fi nal idad dist inta a la que se
man ifiesta en ella.
Pa raece conveniente observar aqui que si bien en el mundo del
proceso la verdad puede transformarse en mentira y la mentira en verdad, CIERTAMENTE EL PROCESO NO ESTA CONCEB IDO PARA
ESO. En l se conjugan una serie de factores y realidades humanas, con
sus pices de grandeza y miseria, honestidad y deshonestidad, verdad y
mentira, aciertos y desaciertos. Esto es un hecho. Y seguir siendo as.
mientras los hombres sean hombres y no Dioses. Una mejor estructura procesal y una mayor moralidad entre los sujetos del proceso,
puede contribuir para obtener una mayor coincidencia entre el ser y

81
el deber ser del proceso para que
propios, de verdad y de justicia.

st~

sirva a los fines que le son

La accin en nuestro concepto: D~finimas la accinn como el der.echo

subjetivo de peticionar a la jurisdiccin. con un rnntenido pretensional.
Si el Estado prohibe al individuo hacerse justicia por. ma~o propia y aiume el derecho y,td deber de hace'r C'Umpli~ la- Ley y mantene r
la paz social con just}cia, 16.gico es que el individ~o pued'a peticionar al
Poder Pblico cuando as. lo "requiera. Ciertament e e l derecho de 'peticin es un derecho gen rico. Su contenido puede ser. di ve rso, como
d iversos son los Poderes an~e los cuales pU,ede pet icionarse. La acci n
es un derecho especfico de peticin, pero se vu ~ lve especfico solo por
su ref erencia a'1 Poder Juri sdiccional y por el contenido de la peticin,
que en este caso es la preten sin.
Coincidimos as, en gran parte con el pensamiento de ~out ure ,
pero d isentimos cua:1do afirma que la' accin
existe siemp re .
"con.
pre.
tensin o sin ella". La acc in puede ex ist ir si n 'derech o material, pero
nunca sin pretensin. El equvoco consiste en que da carcter d e rea lidad a lo que no es sino un simple objeto de,1pensamiento, una abst~ a c
cin, un ASPECTO de la rea lidad, pero no toda ella.
La acci n como poder jurdico de acuQir a la jurisdiccin existe
siempre, an antes de qu e nazca una pret ensin concreta; ex iste an
cuando no se ejerza efectivamente, dice aqu.el autor. Aqu debemos
observar que antes de toda prete nsin, la accin existe como ser en
potencia, como posibilidad, no como ser en acto, como realidad con creta.
En su "Vocab!Jlario Jurd ico." Couture define el conce'p to de
"Poder" como la ".aptitud que se tiene para realizar algo" (p. 472).
Si accin ya ,queda sufici~ntemente definida '(delimitada) como
"poder de acudir a la jurisdiccin", consiguintem~nte tengo I.a apti
tud de acudir a la jurisdiccin as c9mo lo pienso. Ms es. ob vio que no
puedo llegar. hasta la jurisdiccin sin L1na pretensin. Entonces no
puedb ejerGitar - el poder as como ro concibo, c0'TIo simple ' poder,
desprovisto de c;m tenido pretemional.
En conclusin, Cou-ture aprehende ~n aspecto de la realidad , la
trata como si fuera toda la realidad, ':1 soslaya 1a pretensin sfn la cual
la accin nunca saldr del m'umjo de 10 abstracto.

8l

.de

r ,I., dam~nto

constituCional del 'derecho

acclon: Dos normas que:
red'pro.ca me~te se co~p~.~ rriental), otorga n fundame nto co nsti~uc i ona l
Q Qo..:. acci", a sabel: los arts. 66 y 67. ~l primero presc ri be ::l le nadie
podr hacerse : justicia' por SI m is m o; ni rec lam ar. su de rech o .por . la
violencja y ~ I segund o ga ra ntiza el derecho de peticiona r a las auto rida .'
.
des ..
Que' la acci n tenga un fu ndamen ~o Co nsti tuc iona l e n ' n uestrO:
de rtc ho, no signif ica - por su puest o- sostener que no habra ' lccin
'sin n'o rma constitucioi1ai. La accin nace '~n el mo mento q ue .e l Estado
p'roh ib e la 'au t odefensu y cons iguientemente asu me la tutel9 ju risdic.t io nal.

'

CL AslloICACION . DE LAS ACCIONES:. No hay acuerdo entie los

o..ut!Jrcs Sobre- el criterio' qe d ebe orientar una clas ifica'c in de accioI"\o'i, y as vemos qU e" cl la se form u la ate ndiendo los sigu.ie ntes elemen 4Qs d juicio:
.
.

~;fica'~in or ra z n ' de ra finalidad perse guida: Dist ingu e ls .accio'YlC!SJleclarat iv'as', d e con.d en a, ;:o.nstitutivas y caute l are~ .

'

L,a accin detlarativ.a seria aquella que p retende la ' m er a de.s la...
rru:.:Q n dc la. ex i s~ ~ nexi~tencia de u na "si tuaci n .l rd :c a, y ,Cn.
consecue nc iQ la sen te ncia no es. $U$
.
la.
",mole.. d ecl arac in ba sta para satisf;wp,: .eLinters 01,,1 Actor. P ~r e jernplc:~e n.u lida d de.un act~. jurdico.
.

, La accin de ' conde na ser a, aq ue ll a por la cual el demandante

Jle te nde una 'sentencia qu e cO li dene al demandldo l unl ,dcterminada
prestaci n , sel de d ar , sea. de hacer, o de deshacer lo hecho. si la o bJi :
yac i n fuese ' de' no hacer. Por e jemplo 151 accin por cobro de una suma
d e dill Cro.
La accion constitutiva se r a' la que bu sca una Sentencia que pro duce un estado jurdico nuevo,'y determina por consiguie nte la apli cacin de n.ue~as normas d e derecho, y sus efectos se proyecta n hacia el
futuro. Por eje mpl o 10 (:Iccin de nulidad de ,Il"'\.'Jtrimonio:
'La acc in caute la r ser ia la que pe rsigue obten er un a resol ucin
jud iCial .q ue d isponga m ed id a
segurid : : d para mantener la situ ac i n
d e hecho ex iste nte en!J n determ inado mome nto, y evitar que el de m an -.
daGio Jo futuro d e m andado' en o t r.a acci n ll amada principal) e najene .
ocu lte, destruya o alterF~ la cosa objeto o f.UtUl'O objeto del litig io o

de

83
las que' pu edan constituir -bienes susce ptibles de una .eventual subasta
'pblic. Ejemplos de medidas cautelDrc s ,son: cmbnrgo. pr eventivo,
inhibicin, anotacin de litis, prohibicin de' innovar, ' interven t or
judi,cial 'Q admin istrador jUdicial provisorio, etc.

Se cr itica esta clasificacin sea l ndose ' que

una

cla sific~cin

de Sentencias y no de accio nes,

~ lIa es e n rea lidad

po rq u ~

es 'la Sen-

tencia V no la acc in la que h,a br de declarar, co.nd ena r, 'Constituir o

cautefar .'
Clasificacin por razn del tipo formal de proceso: Se distingue entre
accio'nes ordinarias y espec iales, considerndose como una categor ia
p~rt i ~ l ar de los ju icios especiales, 'a los j ui cio s, s~ma~io$.
Clasificacin por razn d~1 fuero al. que corresponder entender: Se
hab !a de acciones civi les, comerciales, pena les, e tc .
Clasificadn por razn del derecho mate rial invocado: 'Comprende las
acciones pe rs ona l(simas, de estad o y pa trimoniales; la s perso na les ,
re les' y m ixt,as; las mobiliarias e inmob ili arias; las petitori :s y nOSp.so rias.
Las -personalsi'm as so'; las qu e protege n .los de rechos de la personali.dad , ta l como e l nombre :po r eje mpl o. Las de estad o se re fiere n a los
derechos d e faml ia (filiacin, patr ia potestad~ etc.). Y las pa t rimon ia .
les so'n.aquella s que tie nen un' con tenid o econ m ico.
Las person a les son aquellas por las cuales se pr etende exigir a
una person a , e l cump limiento d e una obligacin de dar, ' hacer .o no
hacer. ~ as ' r e ales son las que buscan que se nos permit a usar, goza r o
dispon er d e u na 'cosa propi a .o aje na . Las mixtas seran aquellas que
co njugan un perecho persona l Y. rea l si multneamente. En e l d erecho
romano ' se co nsid eraban ta les las acc iones de de slinde, d e part icin 'y de
divi si n _de condominio, pero nuestro legis lado r civ il dice expresa mente en la nota a l arto 4023 Cd . Civ., que no reconoce acci ones
mixtas de reales y p'e rsonales. _
Esta .clasificacin de acciones en per~ona l es Y- reales es la que ha
tenido e n cuenta nue'stro cdigo procesa l como bas para la distribuci n
de competencia entre los jueces.
Las acc iones mobiliarias e inmob iliadas son las q'u e d icen relacin
a muebles o inmu ebles, y de su comb inacin con las persona les resul-

84
tan cua'tro categdfl as de acc ions: person ales mob il iarias {obligacin
de entres'en . una cosa :m.teble), pers.onales inmb iliarias (obligacin de
entregar un inmueble; sea por venta o locacin), rea'les mobiliarias y rea les inmobiliarias: rei v indl ~ci n de inmuebl e, la confesaria y la negatoria, habitacin, serv.idumbres, hrpoteca, anticrsis, etc. Es ta clasificacin
.de acciones moJ:iiliarias e inmobitiarias es la que el legislador tom como

fu nda mento. para regular la competencia territoria l de los jueces . las aeci~es peti'torias V posesorias ~on !.as que' amparan I~ propiedad o la
P 9S~si6 n. respectivamente.
Otros triterios de clasificacin: Se dist inguen las acciones princiimportan cia reside en qu e la accesor ia sigue I.a
pa les qe las, acc~sorias.
suerte'de la principal en materia de competencia.

Su

Ac:ci on~s

ces'ib /es e incesibles, t rans misi bles e intransmi sibl es.

Esta .clasificacin at iende al hech o de si las acc iones ~on O no.

transfer.bles por act os entre vivos (cesi n ) o solo por ca usa de mu er te
("sucesin) :
Influencia del ejercicio ete la accin sobre el dert~no : El eje rci cio de la
accin influye en et derec ho ~ater a l en forma diversa: a) Pre.serva el
derecho po rqlH> interrumpe 'el curso de la prescripcin. (va se arto
3986 C. "c.;v.). Pero esta interrupcin se tendr por no suced ida si el
demandado dsiste de lfa o perime La instancia o si el d emandado es
absuel10 def initivamente (Art . 3987 C. CivJ. Tambir puede ponerse
co mo ejemplo los articulas 258 y 1099 C. Civ. que tratan sobre casos
en los cuales la accin no se transmite a los he rederos si el titul ar. no
hub iere p romovido. la respectiva demanda , en' vida.' b ) Modifica e. derecho: ,10.- En cuanto individt..:al iza la caSa debida en las ob ligaciones
alterna ti vas, n los casos qu e la e'lecci n correspo.nd a ar acreedor (art ..
641 C. Civ ..). En form a an loga ind ividualiza la acci, n misma en el casq
de concurrencia d acciones
(arts . 2174/ 5 C. Civ.
,
. . ). 20.- Co lo ca' al poseedor de buena f que ha si do cl?~ d enado ppr se nt~ncia a rest ituir la t;:osa,
en la- obligac in de d evolver los frutos d"!sd ~ el da en que 'se le hizo
sa ber la d eman,da (art. 2433 "C. Civ . )~. 30.- Constituye 'en mo ra al d eud o r
y po ne a su ca rgo ,las co n secue~c i!ls del caso for tuito (arts. 509' y
513 C. Ci v.). 40.- Transfofli,a el d erecho mater ial en pretensin proce
sal. el Hace i n~esible ~I derecho respecto de ci~rta~ personas (abogados,
procuradores y fun cio narios de 'fa administraci n de justicia) en los
. casos previstos en el arto 1442 C. Civ. 'En est~ orde n. de cosas ent end emos 'que la pr~hi bici n pre~ista en el artculo ' 136 1 inc. 60 ., relativas l

85

ab09.ados y procuradl~lres se halla derogada el"! virtud' del artculo 33

de la Ley 11.0 de .honorarios de "abogados y procuraQores .
Identificaci6n (le las 'acciones': Dice' Alsina que es' un principio derivado'
del Derecho Romano que. toda accin se extingue con su ejercicio, de
ro cual se d.e ducen dos reglas fundamentales: q) Que no pueden existir
'simultneamente 'dos procesos' fundados en una misma accin, b) Qu e

no pueden ' tener lugar dos sentencias distintas respecto de . una fTlisma
accin .

..
Amparando ,estos pr incIpIos tenemos la excepci n de litis pen dencia y la excepcin de cosa juzgada respectivamente. Aquellos prin cipio's derivados del Derecho Romano tienen su vigencia en el dere-c ho
procesal. mod erno. Por, consiguiente interesa determinar cuando estamos
en presElncia de dos acciones idnticas, o cuando la accin ded.ucida
en una demanda ya ha. sido interiormente objeto de sentenca~ La res
puesta a ~sto se obtiene mediante las criterios de identifica.c in de las
acciones, qu e es el procedimiento por el cuar confrontando una acc.l n
con o tra, re sultan iguales o dif~rentes.
Dos acciones:son iguales cuando interviene." las mismas pers~J)a s
. (identidad de suj etos), tienen la misma causa (identidad de ca.J.sa), y
se dirigen al mismo obje.to (iqentid~d de Objeto).
Identidad de sujetos: La primera condicin qu e se requiere es que las
personas que intervienen en ambos juicios sean las mismas. Esta identidad puede ser fsica o juddica . Por ejemplo si el actor vencid.o en
juido cede su derecho y. el cesionario renueva ta accin, hay identidad
de suj etos porque nadie p~ede transferir a otro un derecho mejor y
ms exte nso que el que teha (3270
C. Civ.);
tambiell. la sentencia dicta-o
.
.
.
da co ntra el causante produce sus efectos respecto del heredero, porque
este contina su persona (3417 C. Civ.) etc. Inversame nte puede tratar se efe Ia misma persona fsica y haber di versidad de sujetos." Por
ejemplo, el. que ha ejercido una accin como representante de un dere
cho.ajeno lu ego la intenta ~ nomb re propio.
Lo. que se dice del actor: es aplicable al demandado .
. Observacin: Normalmente los efectos del proceso solo alcanzan alas
sujetos activos y pasivos de ia accin. Sin embargo , en algunos casos
los terceros pu ede n resultar afecta~os o beneficiados de una sentencia. Por eiempl o. la sentencia dictada contra uno de los deud ores de .una

36

obligacin solidaria o indiv isible perjudica

705 C. e v. ). Vase tambin arto 3332 C. Civ.

a: sus codeudores (685 y

Identidad de Objeto: Habr identidad de objeto cuando el bien pretend ido en ambas acciones' sea idntico. Po~ ejemplo una cierta suma de
dinero. En principio la identidad de objeto es la ms fcil de verif icar.

No ob~tante pueden presentarse dificultad es cuando se trata de saber si

una cosa que se p'ide est implcitamente, comprendida en atra.que ha
sido ya negada. Para salvar esta dificultad no pueden estab lece rse reglas
precisas y ' se debe atender a la situacin del caso concreto. Solamente
puede formularse el siguiente principio general: No habr identi dad si

el objeto de \,Jna accin puede concebirse independientemente del objeto de otra.

' .
Identidad de causa: La causa consiste en la invocacin de. un concreto
hecho jurdi co que constituye el' fundamento d e la pretensin. Por
ejemplo, en la r.e ivindicaci n, la causa es el dominio que se invoca.
Condiciones para el ejercicio de la acclon : Contrariame nte a lo que

ocurra en el Derecho Romano, actualmente nQ se req ui ere que la

acci n est reconocida en cada .caso concreto por la Ley, pa.ra que se ra .
pueda ejercitar. El p rincipio .es ' de'que se t ien~ d e r ~c ho a peticionar a la.
autoridad juriSdiccional en d~manda de una prete nsin, SJ3 lvo. la prohibicin expresa de la Ley .en casos excepcionales.
Por tanto, p.ara ejercitar vlidamente una acc1on, basta que la
peticin tenga un contenido pretensional y que se cumplan las forma lidades ex igidas por .el respectivo derecho positivo.
Ahora bien, con relacin a esos casos de excpcin, conviene
observar tres situaciones di stin tas que pueden darse al analizar la pretensin. 1) Que exista un derecho material, pero el Actor no sea titular
de .l. 2) Que exista el derecho material, pero la Ley no permita peticio nario por v a juri Sdiccional. 3) Oue no exista el derecho materi al porque
la Ley lo niega, lo prohibe.
.
Analizando cada umi" de. esta.s tres h ipt esis, encontramos lo
siguiente: 1) Si alguien demanda por cobro de una suma d e dinero, va le
decir, invoca una categor a de derech o material admitido por la Ley,
pero no P.S el acreedor, el Juez no puede rechazar in limite la demanda,
si'".lO que habr de substa nciarla y en todo caso des{!stimar"la p re tensin
recin al dictar Sen tencia definitiva.

87
Por esto se 'concluye, qu e basta la invbcacin de un derecho,
a.unque rea lmente no se lo tenga, para qu e se pueda accionar. 2) Si' una
persona demanda por cobro d e una ~ uma de d inero fundada en su calidad de titular de una obligacin presqipta (obligacin natural, arto
515 " C. Civ.), e l Ju ez, tampoco podr rechazar la demanda si n ms
trm ite , sino que debe r substa nc iarl a , porq ue nu es tro procedimient o
no- 'ofrece otra alterna tiv a. Rec in e n la Sentencia d efin it iva podr desestimar la d emanda. Vemos as un caso de accin sin acc i n. Se
ejerc ita la accin y se" recorre todo el 'largo t rayecto procesal , 'no obstante qu e la Ley niega acci n pa ra el caso, 3) Si alguien -nvo,ca un derecho

que no exis te, porque la Ley no lo reconoce como tal , o d ic ho e n ot ra'

forma, porque la Ley lo prohibe, como en el caso de que s'e dema nde
pa ra atribu ir el hijo a una mu jer casada, salvo qu e e,l h ijo hub iere
n~cido antes d el matrimonio (art. 25 C. Me nor), el Ju ez p uede y debe
rechaza r de plano la demanda , ya que en el caso no hay accin p,o rque
, no hay d erecho material. Y entindase bien que en este punto la no
existencia d el ,derecho significa otra cosa muy distinta a la 'suposicin
de que no se sea titular de un derecho que como categada {urd ica est
reconoc id a por la Ley.
Condiciones' para su ad mi sin en la Se ntencia: Promo'lid
no basta, por ,supuest ue eH
arma , para que la acc i n intentada sea aco id a f

la

d emanda
mente

5;:';II~a~~n~e;!J.g;I;;;;;::.;;a~r~a::'es~t~o;;u;;;;l~m~o';:;s~e::;;re~q~U~i~e~re~ ) Derechc0~alidad,
3

nters.

Derecho: Corresponde al Juez, dice Alsi na, determinar en la sentencia

si la situacon concreta que la dem,a ntla p!antea, --est amparada por una
norma leg al, ~s decir si existe un a norma abstracta que contempl~~la
Situacin jurdica del caso, como tambi n si los hechos invocados por ,
el acto r cor resp ond en a la ca tegor ia de los ue esa norma considera, 'y
malmente si los hechos al1 S I o debidame nte p robados, Debe ' recor-,
da rse, sin embargo, que la om lSton o el er ror en cuanto a la jnvocac~n '
del derecho por el actor, puede n se r supl id os por el Juez en virt ud d e!
principio iura novit curia.
Calidad: La tlcci n debe ser intenl ada por el titular d el derecho y contra la persona o bligaCla. Se denomina "Iegitimatio ad causaro" la d emQ.Strcin d e la existen cia de la calidad jovocad a que es act iva cuando se
'al actor y pasiva cuando se refier,e al ~eN1andad5>' La fa lta d.e
ca lOad sea en el act or sea en el d emandado determina. la p rocedencia
de la d efensa sine act;one agk. Esta xcepcin se r apreciada en la
sentencia' definitiva.

fe_:"!le

88
Inters: Para intentar una acclon y consi9.uienteme~te. para que .el
Juez 'la admita en la $entencia es necesario tener inters. Dicho inters
consiste en el hecho de que sin la intervencin del rgano .pblico el
actor sufrira un perjuicio. La determinacin de si "en un cas.o concreto

existe un inters justificado constituye una sitjJacin de hecho que el

Juez decidir en cada caso. Los princjpios emergentes de la cuestin
son dos: '\p. S in int ers no hay accin, y 20. El inters "es la medida
de la accin".

Transmisin y prescripcin de' la accin: La accin como cualquier

otro derecho pu ede trans mj'!rse por actos entre vivos o 'por causa de
muerte (cesin o sucesin). ~a cesin de la accin im porta la tran smi
si n del d erecho mater ial y a la inversa , la trans mi si n d el de recho
material impor ta la t ran smisin de la accin. Las co ndiciones y requi
sitos para la transmisi n de la accin son las mi smas que las exigidas
para la cesin de crditos en general. En principio pueden transmi
ti rse todas las acciones Salvo las que protegen un d erecho,personalsimo
reclamable exclusivamente por su titular, como por ejemplo la de d ivo~
c io, desconocim iento de paternidad, nulid ad de matrimonio, etc. La
promocin d e la demanda vuelve incesible ciertas acciones respecto d e
determinadas perso nas como hemos visto anter iormente al tratar de la
influencia del ejercicio d e la accin sobre el derecho. Finalmente, otras
se transmiten a los herederos (sucesin) cuando han sido inte ntadas en
vida por el Causante, segn tambin lo hemos se alado an' teriorm e n~ _
La accin est somet ida' a un espacio de tiempo dentro del cual
debe ser ejercitada , en caso co"ntrario se opera su caducidad, vale decir,
se opera la prescripcin de la accin (ver artculos 3947 y 'siguientes y
4020 Y sigt. C. Civ.L Po r supu~sto ciertas accion es so n. imprescriptibles,
segn los estab lece expresamente el Cdigo Civ il en su artcu lo 4019 . .
La acc in se ext ingue nO 'solamente por la prescripcin sino tam bin por la ext in ci n de l derecho. materi al que ampara, d rn'Odo que
los medios de extincin de las obligaciones so n correlativamente me
dios de extincin de la acc in material , de suerte que con esto queda
aclarado Que la prescripci n es uno de los medios de extincin de ' las
acciones pero no el n ico.
ACUMULACION DE ACCIONES: La acumulacin d e accibnes consiste
en. la deducci n o p romoc in de dos o ms acciones en un sale;> procesp
con el fin de que sea n resue ltas e'n una mi sma se ntencia. La acumulacin de accion es tiene como fundamento los principios 0e 'econom,a

89
y eventualidad- procesales, permitiendo resolver en 'un solo proceso
diversas cuestiones.
No debe confundirse la acumulacin de acciones con la acumulaclon de autos, que consiste en la reunin de varios procesos iniciados,
en los cuales se han ejercitado acciones conexas, cuya finalidad es
permitir su tramitacin ante ' un mismo Juez y su resolucin" en una
misma sentencia o de acuerdo con un solo criterio.
La acumulacin de autos tiende a impedir el escndalo procesal,
evitando que una misma cuestin sea resuelta de distinta manera en los
diversos procesos.
La acumulacin de acciones pue~e ser objetiva o subjetiva. La
acumulacin objetiva es la nica regulada el) nuestro 'Cdigo en el
art{culo 75, al cual nos remitimos.
Debe observarse que el inciso primero est~blece dos condiciones.
La primera de que no sean contrarias entre s y la segunda de- que no
sean exc luyentes. Dos acCiones son contrarias; por ejemplo, cuando el
actor demanda por reintegro de la cosa y' al mismo ,tiempo la devolucin del precio pagado. Pero lo que el Cdig'o prohibe en realidad es
que estas acciones contrarias sean acumuladas en carcter de principales, v le deci~ para que el Juez se pronuncie . sobre ellas al_mis'mo tiempo, pero nada' impide que sean deducidas en forma condicionada. Sobre
este punto d istngue Alsina tres modos de acumulacin: .10. Sucesiva:
Cuando una de las acciones es propuesta bajo la condicin de que antes
sea admitida la pr'imera, de suerte que de?estimada sta, -la segu~da
q'Ueda de hecho excluJ'da. 20. Eventual: Se propone una segunda accin
para el caso de que el Juez desestime la primera. 30 . Alterantiva: Varias
acciones se proponen para que una u otra sean estimadas, ind istintamente :
En cambio ', cuando las acciones se excluyen, aunque no sean
contrarias, la acumuladn es imposible, como acontece en ciertos casos
de .concurrencia de at;ciones. Tales como la accin redhibitori! y la '
cuanti minoris (2175 C. Civ.); las acciones reales en oposidn' a las
acciones posesorias (2482' C. Civ.); et.
Acumulacin subjetiva de acciones: Existe acumulacin subjetiva cuando la relacin procesal se desenvuelve con la presencia de varios sujetos,
por ejemplo, varios actores contra un demandado, un actor contra

90
varios demandados o varios actores contra varios demandados. En estQs
casos se dice que la acumulacin s'ubjetiva es activa, pasiva o mi xta,
'.
respectivamente.
Pero adems la acumulacin subjetiva puede clasificarse 'en: Propia, impropia y necesaria. Se dice qu'e hay acumulacin subjetiva
propia cuando los sujetos de la relacin procesal estn v,inculados por.
una sola relacin jurdica material. Por ejemplo: varias personas suscriben un documento de obligacin a un tercero. Este tercero demanda
a todos sus deudores mediante un juicio nico. Aqu tenemos- una
acumulacin subjet iva pasiva propia (vase arto 705 C ..Civ.) . Se dice que
hay acumulacin subjetiva impropia, cuando existen" varias relaciones

ju n'dicas materia les con algn elemento comn a 1m distintos sujetos,

d e lo cual d eriva una conexidad jurdica entre las diversas demandas.
Si bien en la acumulacin subjetiva impropia pu ede n distinguirse
otras subclasificaciones, basta para el objeto de estos apuntes, el siguien te ejemp lo: Una persona es operada en un Sanato rio . Luego es d eman
dada en un m ismo juicio por el mdico que reclama sus honorarios por
la in t ervencin quirrgica, y por los dueRos del Sanatorio que exige n
el pago del derecho operatorio.
Se dice que hay acumulacin subjetiva necesaria, cuando inelu
diblemente debe demandarse a varias personas, porqu e de lo contrar io
no se in t eg rara vlidamente la relacin procesal. Por ejemp lQ, la demanda d e nulidad de la venta d e un inmuebl e, por simulacin, d ebe
necesariamente deducirse contra el vendedor y comp rador del inmueble . La acumulaci n subjet iva da lugar a ll figura pro.cesal del litis
consorc io que consiste en qU,e vari as personas (actoras o demandadas)
ocupen una misma posic in en el proceso, frente a la parte contraria.
Concurrencia de acciones: Hay concurrencia d e acciones cuando de la
violac in de una misma relacin jurdica material nace n pretensiones
diferentes, o cuando para la proteccin de un mi smo derecho se acuer dn acciones distintas. Ejemplo d e lo primero sera el caso de una persona vinculada a otra por un contrato, que demand a para el cumplimiento de la obligacin y le requiere adems indemnizaci n por dao s y
perjuicios, Ejemplo de lo segundo seran las acciones redhibitoria s y
quanti minoris, citadas anteriormente. La concurrt:ncia de acciones
(en el caso citado primeramente) puede ser motivo de acumulacin
objetiva de acciones.

- -- --000- ----- -

91

LEC C ION VII

LA EXCEPCION. Co ncepto . PIr~ l e lismo entre el te ma d e la acci n y

la e xcepcin . La excepci n como d erecho aut nomo. Su fundam e nto
en la Constitucin. EXCEPCIONES PROCESALES Y PRESUPUESTOS
PROCESALES. Concepto. Presupuestos procesales de la acci n, de la
p rete nsi n d e valid ez de l proceso, d e una sentenci a.favorab le. La excep c i n co mo med io d e de nunciar la fa lta d e un p res upu esto procesal.
EXCEPCIONES DIL ATORIAS, PERENTORIAS Y MI XTAS. Con ce pto
y egu/ad n en nu est ro cdigO. P~ ocedimi ento en las dil atori as opuestas
co mo de previ o y especial pronunciami ento. CUESTIONES PREJU DICIALES. Contestac in d e dem anda . Casos. T r mites.
LA EXCEPCION. Concepto: La excepcin es el poder jurdi co del

de mandado, de oponerse a la pretensi n q ue el actor ha aducid o ante

los rganos de la juri sdicci n. 'Es el 'd erech o proce$a l d e d efend erse .

Paralelismo entre el tema de la. accin y la excepcin: " Toda d e ma nda

es una forma de a taque; ra -excepci n es la d efe nsa contr a ese ataq ue,
por pa rte d e l de ma ndad o" , dice Couture. Si la acci n es el sub sti tu to
civilizado d e la venganza, la e xcepcin es el substi tu to c ivi lild o de la
defensa. El d recho de d efensa ' en juic io a p'arece co mo un d erecho
paralelo a la acci n en ju sticia, co mo la AC CION D EL DEM A NDADO.
" El acto r p id e justi c ia rec lqma ndo a lgo ' co n tra el de ma nd ado y st.e
pide justic ia so lic itando e l ;'ech azo d e la demand a" (Fu nd amentos ...
p . 90/ 1) .
'

La excepcin como derecho aut nom o: Hemos visto ante rior me nte
que la accin es un derecho aut nomo respecto del de recho material,
y sin emba rgo es po sible .acciona!:, ya que para ello basta la prete nsin.
De l m ismo modo la' excepCi91l es tam~n un de recho autnomo. El
de mandad o puede de.fend ersc an con p le n a conciencia d e no te ne r
d Grecho a oponerse a la pnHens i n d e l Actor. Inclu so pu ede afi rmarse
que la excepc in es mas autnoma d e l de rechQ mat er ial que la accin.
y a que ,el act or debe en la pretens i n aU loa t ri bu irse un de rec ho mate ~
r ial , en tanto qu e el erna ndad o puede simp lemen te negar el hecho y el
d erecho invocado en ' la cll'l1la !I.dn , Sin ncC(~s i a d d8 auto(! ,r l\)uirse
l ~ xpreSiHlWn l (: nn~J!'!l (h~f(~c ho co nlar io <11 (!el ilCl or .

92
La

ex~epcin

-como la accin- habr de tener un contenido

pretensiona1, pero la pretensin del demandado puede reducirse a una

expresin de voluntad contraria' a la del demandante (puede pedir
simplemente que se rechace la demanda) sir:"! estar necesitado de auto
atribuirse un derecho material o exponer hechos contrarios -a los ex -o

puestos

por

el actor. Cuando decimos que no est necesitado de ello,

no nega"mos .que el demandado pueda' hacer lo" incluso puede convenirle alegar hechos contrarios o a_
u toatribuirse d erechos qu~ e"n erven los
del Actor. Lo que se afirma es que por su naturaleza, para la excepcin
puede bastar un 'contenido pretensional ms simple que para la acci~n.
Fut'daniento constitucional de la excepcin: La Constitucin Naci ona l
dice en su arto 62: "La defensa en juicio de la persona y de los derechos,
es inviolable". El contenido de los arts. 61 y 63 constituye el d esarro llo
del principio expuesto primeramente.
Como se observ al hab lar de la accin, no es lcito elltender que
si la constitucin hubiere omitido referirse a la defensa en juicio, la
ex cepcin no estarra autorizada'. La licitud de la excepcin se funda
en e l hecho de qu e al prohibir el E,stado la autodefensa, va d~ suyo que
se debe reconocer la defensa por va jurisdiccional.
EXCE,"CIONES PROCESALES Y PRESUPUESTOS PROCESALES:
Osear Van .Blow, procesa.lista al~mn, public en 1868 una obra que
adems de considerarse cl.sica, constituye un'o de los pilares que fund an
la ciencia del proceso' civil, Se intitula: "Excepciones y presupu estos
procesale,s" ,

Partiendo del criterio' que el proceso camport;! una relacin,jurd ica dice: "Si el proceso es por lo tanto una relacin jurdica, se presentan en la cienc ia 'procesal ' anlogos probfemas a los que surgiero~ y fue
ron resueltos, tiempo antes, ,r~specto deJas dems relaciones jurdicas ,
.

La exposicin sobre una relacin jurdica d ebe dar, a'nte todo ,

una respuesta a la cuestin relacionada con los REQUISITOS A QUE
SE SUJETA EL NACIMIENTO DE AQUELLA". Tales requisitos
precisan entre qu persoras, sobre qu materia, por medio de qu
actos, y en qu momento' se puede dar un proceso. Un defecto en
cualquiera de las relaciones indicadas, imRedira el surgir del proceso:
En suma; en esos ' principios estn contenidos los elementos constituti
vos de la relacin jurdica prQcesal; idea tan poco' tenida en cuenta
que ni ~na vez ha sido designada c~>n un nombre defin ido. Pr~pon e mos

tloy,

93
como tal la expresin PRESUPUESTOS PROCESALES. Con la idea
desenvuelta, se ha ganado un punto de vista muy provechoso para el
dominio cientfico del derecho procesal
... (obra citada ps. 4/ 6).
, civil"
.
,

Hoy se definen los presupuestos procesales como aquellos antecedentes necesarios para que el juicio tenga existencia jurdica.
Presupuestos procesales de la accin, de la pretensin, de validez del
proceso y de una sentencia favorable : Esta distincin corresponde al
criterio expuesto por Couture en su obra "Fundamentos del Derech o
Procesa l Civil" (p. 104), Y constituye un intento plausible de sistematizacin de las mod ernas investigaci,o nes sobre el t ema. Adems se halla
en la lnea de su pensamiento respecto de la naturaleza de la accin,
pensamiento que supone que la accin puede existir antes de que
nazca una pretensin concreta (p , 68) ,
Estimamos sin embargo qu e el exa men de "los presupuestos de la
pretensin correspo nde al estudio de los presupuestos de la accin, y
por ello los estudiaremos conforme al. siguiente esquema .
Presupuestos de la accin en cuanto derecho de peticionar: En la leccin anterior hemos visto que para ejercitar vlidamente una accin
bastaba peticionar a la autoridad jurisdiccional con un contenid o pre
tensional , y con las formalidades previstas en el respectivo derecho positivo. A esto se condiciona el ejercicio de la accin, Pero las condiciones
para el ejercicio de la accin PRESUPONEN a su vez varias cosas, sin
las cuales no pueden entenderse esas condiciones ni la accin misma.
A~~ el derecho de peticionar presupone que EX ISTE alguien que
peticiona, y, que ese . alguien ti ene CAPACIDAD
. Parece obvio que
.
nadie va a accionar si no existe. Pero en la vida prctica la cuestin ha
dado lugar a problemas. Por ejemplo, mandatos generales otorgados por
"personas ya fallecidas al momento de promoverse una demanda, o por
personas inexistentes.
La capacidad tambin es un presupuesto del derecho de peticionar porque no ~empre el que puede ser parte en un proceso est habilitado para actuar por si mismo. Para esto ltimo se requiere la capacidad
procesal (Iegitimatio ad processum) que coincide con la capacidad
de hecho, la cual se define como la aptitud para realizar por si mismo
actos jurdicos. Quien carece de la capacidad de hecho carece de capacidad procesal, y no puede actuar por si mismo en juicio sino que dehe
hacerlo por intermedio de su representante.

94
En tales casos, cuando no existe el peticionante, o care<:e de
aptitud procesal para demandar sin el concurso de un representante,
podemos afirmar que no se dan los presupuestos de la accin en cuanto
al derecho de peticin. En esos presupuestos no existir demanda, ni
proceso, ni nada. Todo ser a lo sumo una simple apariencia, que deber ser declarada nula, incl.uso de oficio por el Juez, cuando advierta

la situacin. Tampoco existir cosa juzgada.

Presuput:stos de la accin en cuanto al contenido pretensional: Ya
hemos visto que -salvo como ente abstracto- no puede concebirse la
accin sin contenido pretensional. Tambin hemo s sea lado que el
concepta de pretensin procesal se integra con tre s elementos: 1) auto
atribucin d un derecho material; 2) al egacion de su violacin, nega cin, impedimento o dificu ltad de algn gnero; 3) manifestacin de
voluntad requiriendo una concreta tutela jur(dica.
.
Hablar de pretensin , presupone que ella existe, y para eXistir
debe integrarse con los elementos que le dan vida. En ausencia de alguno de ellos, no existir pretensin, y en consecuencia tampoco exi stir
accin . .
La verdad de esto se advierte fci lmen te si suponemos un caso
extremo e'n el cual se ocurra a la juri~ iccin sin decirse el porqu ni
. el para qu; sin pretensin, Desde luego es absurdo que alguien proceda
de este modo. Lo qu e ya no resu lta si mp le es determ11ar si la pretensin
est o no configurada, cuando se demanda ' con un contenido pre ten'
sional confuso, porque la au toatribucin de un derecho podra consi
derarse - por ejemplo- implcita en la alegacin de su violacin, o sta
en la ma~,ifestacn de voluntad, y as sucesivamente.
Por la importa ncia que el leg islador otrga al contenido pretensional de la accin, ha establecido regl~s que indican - desde. el punto
de vista formal exclusiva ment"e- como debe integrarse debidamente
la pretensin, o mejor, como debe expresar se la prp.tensin. Ta les
regla s estn contenidos en el arto 72 del CPCC, y su inobservancia
autoriza al juez a repeler de oficio la demanda (a rt o76).
Presupuesto de validez . del proceso: Suponiendo que se den los presupuesto's de la !ccin y las condic;:iones p ara su "iercicio, el lo no. b a~ta
para que nazca a la vida jurdica un p roCHSO
: qu e tenga val id ez
fo ~mal.

95

Independientemente de la aCClon, el proceso como institucin

tambin tiene sus presupuestos, ellos son:" Existencia de Juez, competencia de Juez, existencia de demandado, capacidad del demandado,
emplazamiento vlido.
Existencia de Juez: Si se dedujere una accin ante quien no es Juez, el
acto no podr adquirir categora de acto jurisdiccional y por consi-

guiente nunca existir proceso. La situacin es evidente y no se presta

a otros comentarios. En cambio la problemtica es distinta si pensamos
en el caso de que se promueva la demanda ante quien habiendo sido
Juez ya no lo es, por haber sido reemplazado al trmino del perodo
por el cual fue nombrado, por renuncia o por destitucin. La cuestin

"

se halla solucionada jurisprudencialmente en estos trminos: "No es

nula la sentencia por el hecho de haberla dictado el Juez despus de
renunciar a su cargo, porque sus facultades no caducan por el mero
hecho d e la ren uncia . Tiene la obligacin de seguir desempeando
el cargo hasta su reemplazo en el mismo, sin menoscabo de su autoridad" . Esta ju risprudencia, a pesar de haber sido aictada al amparo
del arto 282 de la LOT, derogada por la Ley 879, debe considerarse
subsistente ya que se halla fundada en los principios generales del derecho, aplicables por disposicin del art. 9 del COJo (Vase Jurisp. anotada bajo e l No. 2187, 20. supl. Repertorio Laconich, p. 395).
Competencia del Juez: Se dice que la competencia del Juez es rel~tiva,
cuando se refiere a la competencia territorial. En esta materia se admite
la prrroga de jurisdiccin como ya lo hemos visto anteriormente
(art. 2 CPCC). Las partes pueden por acuerdo ex preso o tcito ocurrir
ante el Juez qu e estimen conveniente. Por tanto la competencia territorial no se considera presupuesto de va lidez del proceso. Pero respecto
de la competencia absoluta (por razn de la materia) la cuestin se
presta a dudas , Estimamos que la competencia, por razn de la materia, ante los fueros civil y comercial, tampoco constituye presupuesto
de validez del proceso, porque an cuando es materia de orden pblico,
por el arto 88 de l CPCC si dicha incompetencia no fue alegada hasta ese
momento ya no podr ser alegada ms tarde. Adems el debate procesal
se cumplir por el mismo trmite, ~ircunstancia que no permite agr. vas
en este orden de cosas.
En cambio parece razonable admitir que la competencia absoluta
referida a los fueros penal y laboral, constituye un presupuesto procesal
que obstara a ' la validez del proceso civil o comercial y podra motivar
una objecin en cualquier estado de la causa, incluso de oficio po .. el

96
mismo Juez o los Tribunales superiores. Por ejemplo demanda promovida ante el Juez Civil o Comercial, que debi(> haber sido deducida ante
el Juez Laboral. (En cuanto al principio: Vase Jurisp. anotada bajo el
No . 2163, 20. Supl. Repert. Laconich, p. 391).
Existencia del demandado: La existencia del demandado es un presupu esto de validez del proceso. No puede ,existir proceso sn que exista
. demandado. Particularmente en casos de demanda por prescripcin
adquisitiva de dominio se ha podido observar que se ha demandado
a personas fallecidas. En estas condiciones no exi ste proceso sino una
mera apariencia de tal que carece de toda validez, pudi endo d eclararse
su nulidad en cualquier momento, de oficio o a peticin de quien puede
t ener inters legt imo, por ejemplo un heredero. La sentencia en proceso contra d emandado inexistente no hace cosa juzgada.
Capacidad del demandado: Un incapaz pued e ser demand ado, pero
para qu e se integre vlidamente la relacin prQcesal, la notificac i n
d eb e hacerse a l repr~sentante de l incapaz demandado, lo cual dice relacin con el punto sigu iente. La capacidad en si mi sma (de l demandad o)
no constitu ye p~esupu esto de validez del proceso . .
Emplazamiento vlido: El emp lazamiento se rige por lo di spu esto en los
artcu lo s 78 . y sigu ie ntes del CPCC y de acuerd o al artculo 83 se r
nul o si se hi ciere en contravencin a lo d ispu esto po r los artculos
anteri ores. Ei emplazamiento vlido (incluy end o la no tificaci n del
mism o) es un presupu esto de validez del proceso, pe ro en cuanto a la
nulidad qu e pu ede generar hay qu e observar qu e nu estr a legislacin
ad opta en es ta mater ia la doctr ina finalista (art . 41 CPCC) . Si el emp lazam ie nto, o su notif icacin, ha sid o d efectu oso pe ro no obsta nte ha
ll egad o a conoc im ien to d e la perso na q ue d eba se r no t ificad o, el acto
se cons id era vlido y no pu ede declararse su nulidad , de mod o qu e si
el interesado pudo impug na r la nu lid ad y no lo hi zo , co nvalid a el
act o. Formulada esta 'acla racin puede sostenerse, como lo ha ce"C~utu -'
re, " qu e e l Juez que, al di ctar su fallo hall e ante si
proceso nu lo ,
que no ha sido o bj eto d e convalidacin por 1a pa rt e ,a qui.en el vi c io
perjudi ca , queda re levad o de dic!ar sen ten cia sob re el mrito, en razn
d e ad o lecer la ca usa d e un vicio que imp ide, po r aU,senci a del presupuesto procesal d e va lidez de tos actos d el p roceso, examinar el derecho
en d isc usi n" (Fundamento s.. . p. 107).

un

Presupuesto de un!3 sentencia favorable: Los presupu est os para un a

sentencia favorable son lo s mismos q ue aqu el los exa min ad os al hab lar

97
de las condiciones para la admisin de la accin en la sentencia (derecho, calidad e inters), y no constituyen presupuestos procesales propiamente dichos, ya que los presupuestos hacen a la existencia de un
juicio o a su validez, en tanto que las condiciones para una sentencia
favorable suponen un juicio vlido.

la excepcin como medio de de denunciar la falta de un presupuesto

procesal: Cuando se examina el problema de los presupuestos procesales en relacin con el de las excepciones dilatorias (art. 85 CPCC), se
comprueba que en mltiples casos, la excepcin es un medio legal de '
denunciar al Juez la falta de presupuestos necesarios para la validez del
juicio. La falta de competencia se denuncia mediante la excepcin
de incompetencia; la incapacidad de las partes o la defectuosa representacin, mediante la excepcin de falta de personera. La extincin de la
accin (por haber sido ya ejercitada) medi;ntp. la de litis pendencia_
Otras sirven para denunciar la falta de algunas de las condiciones
para el ejercicio de la accin_ As la ausencia de formas, mediante la
excepcin de defecto legal en el modo de proponer la demanda. Debe
recordarse sin embargo que no toda excepcin dilatoria denuncia la
falta de algn presupuesto. Tal el caso de la excepcin de arraigo
lart. 86 CPCC).
EXCEPCION DILATORIAS, PERENTORIAS Y MIXTAS: Ya hemos
visto que la excepcin es el derecho procesal del demandado de defenderse. Ahora bien, ste al ser notificado de la demanda, puede asumir
varias actitudes, que corresponde a las opciones que le acuerda la Ley.

Puede comparecer, y tomar intervencin, y luego na realizar alguno o todos los actos procesales subsisguientes. En tal caso se le irn
dando por deca(dos los derechos que deja de usar y el juicio seguir
su curso. El decaimiento de derecha habr de ser declarado de oficio
o a peticin de parte segn se trata de plazos perentorios o no perentorios (Ver: Clasificacin de los plazos, Leccin XII).
Puede no comparecer, en cuyo caso ser declarado en rebelda
a pedido de la otra parte Iver Leccin XXIV y arts. 368/77 CpeC).
Puede comparecer y allanarse a la demanda (Ver Leccin XIX).
Pu ede comparecer y oponer excepciones dilatorias; y finalmente, puede
contestar a la demanda, en cuyo caso podr tambin reconvenir.

98_
Excepcin Dilatoria: Se llaman excepciones dilatorias aquellas defensas
que fundads en la omisin de un requIsito proc~al pueden ser opues*
tas po r er demandado, antes de contestar la demanda. Tales excepc.iones
.aebern substanciarse y reso lverse en definitiva antes de prosegu irse el
trmite de lo principal, y por esto se dice que se oponen comO' de previo
y especial pronunciamiento, Tienden a subsanar inicialmente problemas
de. orden procesal que incidiran negativamente en lo futuro para el

correcto desarrollo del proceso.

Nuestro Cdigo autoriza a oponer como excepciones dilatorias
las siguientes:. 1) Incompetencia de jurisdiccin (debi decir falta de
competencia). 2) Falta de personalidad en el demandante, demandado "
o en sus procur.Jdores o apoderados.. 3) Litis pendencia en otro Juzgado
o Tribunal competente .(~efecto legal en el modo de proponer la
demanda (art o85) y arrai~el juicio (art. 86).
Las excepciones dilatorias deben ser opuestas dentro del plazo de
nuevp. rl::fS contadas a partir de la notificacin"de la demanda. Este
ptazo s p"rentorio (art. 47 y 84). No pueden promoverse en forma
sucesiva, sino todas a un mismo tiempo y en un mismo escrito". De ella
se corre traslado al actor por el p lazo de seis das prorrogables. Luego,
si el Juez considera de "evidente necesidad" (art. 28 Oto. 5679) recibir la excepcin a prueba por un plazo "n o su perior a veinte das.
Vencido el p lazo de pruebas, l as lo declarar, d e oficio o a peticin
de parte, y el expediente quedar en Secreta ra por dos d ras para que
las partes puedan examinarlas. Vencido este plazo el Juez llamar
" auto s" para resolver.
Tanto en el caso de recepcin a prueba como en el contrario,
puede para mejo r proveer correr un nuevo traslado a las partes por su
orden (excepcionante y excepcionado; "rt. 92) y por el plazo de seis
~(as {arto 25'.
Finalmente deb er dictar resolucin dentro de diez d as perentorios.
El auto que recaiga ser apelable en relacin y en ambos efectos"
(Vanse arts. 84 y 95) .
.
EXCEPCIONES PERENTORIAS: Las excepciones perentorias no son
defensas sob re el proceso . ~"s.i.no sohr.e e:L derecho. No procuran la depurac-n de elementos formales del juicio -sino constituyen defensas de
fondo que buscan enervar la "pretensin del actor:

..

99
A diferencia de las dilatorias su enumeracin' n"o es t~xativa y

toman el nombre, sea de J.as hechos extintivos de las obligaciones,

como por ejemplo: pago, compensacin novacin etc., o de otras circunstancias, tales como: las que obstan al nacimiento de la obligacin
(dolo, error, fuerza, e't e.), y as sucesivamente. Las excepciones perentorias no se deciden in limine litis, ni suspenden la marcha del procedimiento, ya que se resuelven en la sentencia definitiva. En las excepciones perentorias podemos distinguir aquellas que atacan el hecho, de
las que atacan el derecho (exceptio faeti y exce ptio iure).
Las excepciones perentorias se deducen al co'ntestarla d emanda,
tema sobre el cual vo lveremos ms adelante.
EXCEPCIONES MIXTAS: Son aquellas que asume'; el trmite.procesal
de las dilatorias, pero que, sin emba rgo, en caso . de- ser acogidas surten
los efectos de fas perentorias.
Nuestro Cdigo en el artculo 96 autQf izaha a ,bpdr)er la cosa
juzgada, trans~cci6n IV prescripcin de' trei'Y' aos, cO,m6' ~cepciones

de carcter previo, 's dec ir de previo y e~eci al pronu~c./miento. Sin

embargo, el . art. 3f, del Decreto 5679
. derog
I
- los art . los 96 al 98
del CPCC, determirlando que las . tres e'fcepc!o ne s en meradas prece~
dentel"gente solo podrn oponerse- en lason te,stacirl de ~ demanda
como medios generales~de defensa y no co mo qrtculo ~revio . .
,.
CUESTIONES PREJUOICIALES: Las cuestiones prejudiciales son
aquellas que deb en ser objeto de una resolucin dictada generalmente
por 'parte de un' cierto juez, previo al juicio a sentencia que debe trami-

tarse o dictar otro cierto Juez.

El artculo 1104 del C. Civil establece: "SI la accin crimi nal dependiente de cuest iones prejudiciales cuya decisin ,compete excl usivamente al juiCio civi l, no habr condenacin en el juicio criminal,
antes qu e la sentencia civil hubier~ pasado en cosa juzgada. Las cuestiones prejudiciale:; sern nicamente las siguientes: 10 Las que versaren
sobre la validez o nulidad de los matrimonios. 20." La~ Que versarensobre la calificacin de la qUiebra de los comerciantes.
Este s~gundo inciso se halla modificadQ por el art.163de la Ley
No. 154 vigente desde ello. de abri l de 1960 (Ley de quiebras), que
ex presa: "Si el Juez cajificare la conducta dl dedor Como dolosa o
culposa, la comunicar al Juez e~ lo criminal , "acompaando copia5 de

100
la s actuaciones pertinentes. Si antes de que el Juez de la quiebra haya
ca li ficado la cond uct a patrimonial del deudor se comenz:;.re ante la
justicia penal un procedim iento sobre quiebra fraudul enta o culpable

contra el deudor comerci ante, por e l delito qu e corresponda contra el

deudor no comerciante, ello no obstar al procedimiento de calificac in
y e l Juez del concurso la har sin otros efectos que los propiamente
civi les o comerciales.
Recaida en la justicia penal sentencia co ndenatoria contra el falli-

do , pasada en autoridad de cosa juzgada, el Ju ez de la quiebra estar

a lo que resulte de d icho fallo para calificar la conducta patrimonial
del deudor".
La prejudicialidad , dice Cadi, ti ende a ser limitada y an proscrip-

ta de los o rd enamientos legales.

Las cuestiones prejud ic iales no deben ser confund idas con las
excepciones de previo y espec ia l pronuncia mient o, ni con las perentori as. Las primeras suponen la existencia posible de dos ca usas dis tintas,
que deben se r conocidas por jueces de distintos fue ros, an cuand o una
de' ellas condici ona la promocin o la resoluc in de la otra . Las excepci ones dilatorias y perentoria s en cam bio suponen la ex istencia de una
sola causa. Incluso en el caso de litis -pen denci a , lo que se recla ma es que
de ellas sea considerada como unica procesa lmente vl ida .

una

CONTESTACION DE DEMANDA: Lo normal es que el de mandado

se defienda, va le' decir excepcione. La excepcin integra y estrU Ctu ra
la co ntestaci n de la dem anda . Sin excepci n no habra contestaci n
de d eman da, prop ia mente di cha. Hab ria (l lla namient o, transacc i n,
co nc iliac i n, etc. (Ver leccin XIX). As lo seal a el prop io d iccio nar io
de la Lengua Espaola, qu e. define la con testacin (a la tl erna l da)
en lo s siguie nt es t r minos: " Escrito en q ue el dema ndad o opo ne ex cep
ciones o defe nsa s a la acci n del dem andante". Por esto, con testa r una
demanda puede estimarse como sin nimo de excepcionar.

"La co ntesta ci n t iene para el demand ado la misma , importanci<l

q ue la demanda para e l actor porqu e fija el alcance de sus p re te n s i o nl~ s :
por eso, bajo este aspecto ella tambi n importa el ejercicio de .," a
acc in , ya qll e busca, como la demanda, la tute la de l l'ga no ju risd icc io
nal", dice Alsina. Recurdese qu e he mos visto ms arriba q ue la excep'
ci n es la acc i n del deman dado.

101

Con la contestacin, sigue diciendo e l autor citado, qued a integrada la relaci n proces al, y fijados los hechos sobre los cual es debe versar
la prueba (a rt . 109) Y recaer la sentencia (art. 2 17) d e cuyo s trm inos
no podr apa rta rse bajo pe na de nulidad (Vanse: art o 218 y uri sp.
anota da bajo los No. 430 y 431 Rep. Laconi ch) y absolver o condenar a l de man dado seg n e l estado d e cosas en la poca de la demanda y
la contestacin, si n te ner en c uenta las mod ificacion es que se hubi esen
ope rado dura nte la tram itacin del juicio ya que ni el actor pOd r
va ria r su demanda ni e l demandado sus defensas.

CASOS: Al co ntestar la demanda, el de ma nd ado puede: 10.' Reco nocer

~:I o los hechos y desconocer e l derecho, sea porq ue atribuye al hec ho
Ll na significac in jurid ica d istinta 0 porque discute la interp retacin
dt!1 derecho . En este caso la ca usa se tra m itar co mo d e puro derecho.
V anse los artc u los 104 y 213 del CPCC. 20.- Puede tamb i n e l denmdado, y es el caso ms corriente , desconocer los hec hos y nega r e l
d erecho. La negativa de l hecho puede ser simple o cal if icada. La negat i
'la simple es la que no determina tiempo, lu g~r, o circunsta ncia, como
por ejempl o , cuando se dice simp leme nte que no se ha co ntr aido tal
rlJligacn o que no ha ejecutado t al acto. En este caso el demandad o
lada debe probar, bastndo le con su negativa, y como los hechos no
~I~ presu men corresponder al actor la carga d e probar los. La negativa
l \ : hec ho cal ficada, e n cambio, importa una afir macin del demand ad o,
/lf) f ejem pl o cu and o dice que no contrajo tal obligaCin voluntaria men~\l, lo que import a afirmar implcitamente un hech o: vio lencia, dolo o
mtc> r. En casos como estos co rrespo nd er al demandado la pru eba del
I 'cho impeditivo, modificativo o ext int ivo.
Cua ndo el demandado afirma explcita o implcitamente un
hecho impeditivo , mod ifi!:ativo o extintivo, es cuando propiamente
opo ne u na excepci n de las denominadas perentorias. 30.- Puede co ntestar la demanda y al mismo t iempo reconven ir . Vanse: art s. 102 y
103 cpee. La reco nvencin importa una nueva demanda qU !; el d ernandado promu eve con tra el actor. Esta nueva accin puede der ivar de
lI m isma re lacin jurdica o ri gi nal que motiv la primera demanda, o
d e disti nta re lac in jurdica . Por ejemplo , el de mandado por reivindici)c in dI! un inmueble, pu ede a su vez reconvenir por prescr ipc in
adtu i ~tv a de ~:'C" 1I,;'::-!1 0 inm uebl e, o puede reconvenir por reiv.indicacin de otro inmu eb le distinto qu e se ha lle bajo posesin del ' Acto r
or iginal.
Hi 5t ric.nmente la reconve ncin encuentra su o rigen en la CQm!)c nsacin, pero hoy ambas figuras se hallan perfectam ente def inidas y

102

diferenciadas. Para ello tenemos que observar que la compensacin es

una excepcin de las tantas que podran ser opuestas, y la excepcin
tiende a destruir la accin, lo que significa que si se admite la excep-

cin, la acc in se extingue para el Actor sin otra consecue ncia que la
imposibil dad de ste de volver a rep lantear la misma cuestin, por efecto de la cosa juzgada.

En cambio, admitida la reconvenCton, el Actor que respecto de

ella tiene la situ acin de demandado, queda ' sujeto a los efectos de la
Sentencia, independientemente de la suerte que haya corrido su demanda . En la reconvencin el demandado se convierte en actor y ste en
demandado , en tanto que en la compensacin la situacin de las partes
no vara. El que opone la co mpensacin confiesa el crdito d el actor,
mientras que la reconvencin es independi ente de la negativa o recono
cimiento del mismo. El que compensa no puede hacerlo por ms
cantidad que aquella que se le pide, y si su crdito fuese mayor '~endr
que usar por el excedente, la va de la reconvencin, para reclamar su
cobro.
TRAMITES: El Cdigo acuerda un plazo de nueve das prorrogables
para contestar la demanda (arts. 77 y 43) . Si se hubieren opuesto
previamente excepciones dilatorias, el plazo comenzar a correr luego
de "terminado el artculo", (o sea el incidente) como lo seala el
artculo 99 in-f in e de l CPCC. Hay que recordar que la oposicin de
dilatorias con carcter previo interrumpe el plazo para contestar la
demanda.
Nota ; no confundi interrupcin, con suspensin.
De conformidad al artculo 101 ,"el dema ndado deber: 1) CantE:
sa r o nega r, cateyricamente, los hechos esta blecidos en la demanda,
pudiendo su silencio o sus respuestas evasivas, estima rse como recono
cimiento de la verdad de los hechos que alegue, por su parte, como fun
damento de sus ex cepciones. 3) Observar en la contestaci n las formas
prescriptas para la demanda. 4) Presentar con el esc rito de contestacin,
las escrituras y do~ umentos, que hagan a su de recho , bajo las reg las
establecidas en el arto 73, con respecto al Actor.
Si el d emandado al contesta r la demanda, presenta documentos,
o deduce reconven cin, se dar tra slad o al dema nd ante, por el plazo de
nu eve dias prorrogables.

103

"

Finalmente, segn el arto 104, con el escrito de contestacin ,a la

demanda, o a la reconvencin en su caso, el pleito quedar concluso
para prueba, si la cuestin fuere de h!)cho o mixta. Si fuere de puro
derecho, se correr un nuevo traslado por su orden (est.o significa
primero al actor y luego al demandado) con lo que quedar concluso
para definitiva. El artculo comentado no fija un plazo para este nuevo
traslado en las causas declaradas de pyro derecho, por cuyo motivo es
de aplicacin el arto 25
estab lece un plazo de seis das. Este 91azo
es prorrogable (art. 43).

qu'e

- - - - -0000---- - "

105

LEC C ION VIII

EL PROCESO: Consideraciones previas. Diversas acepciones del voca blo. NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO. El proceso como
conu:ato, cuasico ntrato, relacin jurdica, situacin juridica, en tidad
'jurdica compleja, institucin. ,DEFINICION REAL
DEL PROCESO.
'
Las cuatro causas. Funci n del Proceso . Inters ind ividua l e inters
social. CLASIFICACION DE LOS PROCESOS, Ordinarios, especiales y
sumarios; de conocimiento. de ejecucin y cautelares; el proceso

universal.
~

EL PROCESO: Consideraciones previas: El concepto de l proceso es el

punto de arranque de toda la construccin ulterior de nuestra disci plina. A ,partir de la prohibicin de liLautodefensa, las cu esti ones Que se
susc-ten entre las personas fsicas o morales deben ser solucionadas por
m~dio

de los rganos i..u.ti.o:rl iccionales. la proteccin qu e se requier e a

e llos determina el nacimiento de l proceso .

. Diversas acepciones del vocablo: El vocablo proceso es utilizarlD en

ciertos casos como sinnimo de expeaiente o sea el coojllnto de escritos que consignan los actos jUdiciales de las partes y del Juez. Tambin
se lo utiliza como sinnimo rle iuicW-Y-a veces se lo conTunde con el de
procedimi ento. Ahora 'bien el ~xpedfeote 00 es el proceso, sino simplemente su materializacin. Tampoco puede asimi larse al co ncepto de
uido, ya que como seala AI.sioa el trmino proceso es ms 'ampl io,
porque 'comprende .todos los actos que rerllizan las partes y el Juez,
cualqUiera sea I? ca~ Q.LJ.e los origine, erl tanto 0}J.e j'1icio slApone Wla
controversia, la cual no es esencial aL concepto rle proceso, ya que
puede fTIJtJer-proceso-sih controversia (Juicio en rebelda .o all anam iento
del dm"nandado).
.' ,
"

NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO: El estudio de la naturale'

za jurdica del procesq civil ha dado lugar a diveLSaS. t eoras, que ~ men o
cionan a continuacin. El prQ.ceso coma: antrato: iE$..ta teo ra asimila
la natur'a leza p'.rocesal
la contractua l, et~ Q~e los vincu les
procesates nacen-, en generat, ctm consentim iento de los sujetos del proceso, especia lm ente del de las partes, acerca de un objeto comn. $upo-

106

,ne la exi,stencia de una coovenr.irL.en la QUfLse.Jan los puntos en litigio. El! t:~l(t convencin tendran su fu ente los poderes del Juez. Su
antecedente se remonta a la lit ,s contestatio del derecho romano .

Debe observarse que el Juez que interviene en el proceso

1,0

est

ligado en trminos absolutos por la voluntad de las partes ni la fuerza

de su mandato nace de tal , voluntad, sino d e la soberana del Estado.
Adems, generalmente, no e.s unnime el deseo de las part't.:s de litigar.
El demandado es arrastrado al litigio an contra su voluntad, de modo
que mal puede explicarse el proceso considerndolo un contrato.
El Proce5Jl r:omo cuasicontrato: Advirti ndose <;1pe la teora del con tra to no poda de modo alguno explicar las situaciones en las cuales
~I

demandad o concurra a litigar contra su vo luntad, se elabor la teora del cuasicontrato que sostiene que los vinculos procesa les nacen de
la voluntad unila te ra l de un suje to , e lActor, e l cual con su conducta y
bajo ciertos requisi tos formales liga vlidame nte a personas d.istintas.
Recuer~ese que la diferencia ese nci al que media entre los contratos y
los cuasicon tratos est precisamente en que en estos ltimos falta el
1rCDerdo de voluntades. Aleara Zamora y Castillo seara que esta teora
co ntribuyo en su momento al progreso de nuestra disciplina y durante
siglos mantu vo su predica mento entre los prcticos espaoles, como
Salgado de Zamoza y el Conde de la Caada, aunque su ms autorizado
expositor fu e Arnault de Guenivea u (1851).
A esta teora se le objeta que el proceso como institucin de
derecho pblico no puede explicarse como un mero entrecruce de
vo luntades particulares, sean estas unilaterales o bilatera les; el resultado
rrocesal se impone a las partes por la fuerza de un mand ato del Estado
y por la aceptacin previa quP. algn o alguno de los litigantes haya
hecho del mismo. El criterio es inaplicable en el proceso moderno, y si
bien pod{a est imarse v lid o en el proced im iento romano donde el Juez
desempeaba en real idad una fu ncin de rbitro, hoy nadie discute que
el Jue z llena una fL!ncin pblica puesto que ejerce en for ma delegada
uno de los atrib utos de Ji:! soue rana. Hoy no es indspensable la presen cia de l demandado, ya que el proceso puede continuar en su rebelda,
resultando as evidente que no puede hablarse de contrato ni de cuasi
contra"to en ausencia de una de las partes. Observemos si n embargo
que la teora del cuasico ntra to explica h istricamente la consagracin
en nuestro Cdigo de los artculos 109, 110 (Prmera pa rte ) y 217.
El proceso como relacin jurdica: La doctrina de la relacin jurdica,
aice Alsina, aunque tiene so aTTn!ced entc cnlos trabajOS de Hegel, fue

107
expuesta por primera vez por B !ow y desarrollada especialmente por
la doctrina italiana. Afirma que la actividad de las partes y del Juez
est regulada por la Ley, sa lyo los casos excepcionales en que e~ta
p:ermite a aquellas apar tarse de sus prt!,Ceptos

~ EI

proceso determina la existencia de IIOa re lacin de carcter

p rocesa l entre todos los que intervienen. creando ob ligadones y dere-

chos para cada uno de ell os. pero tendiendo todos al mismo fin comn :
La actuac in de la Ley
La relacin es la u nin real o mental de dos trminos, sin confuslon entre s. Relacin es el vnculo que aproxima una cosa a otra,
permitierldo mantener entrt:! ellas su primitiva ind ividualidad. Cuando

en el lenguaje del derecho procesal se habla de relacin jurdica, no se

tiende si no a sealar el vnculo o ligamen que une entr e s a los sujetos
del proceso y sus poderes y deberes respecto de los diversos ac to~
procesales.
El princ ipal expositor de esta teora fue Chiovenda, quin seal: "El proceso es una unidad no solamente porque lo s varios actos de
que se compone estn c'bligados para un fin comn. Esta unidad es
propia de cualquier empresa, au nque no sea jur{dica, como una obra
de arte, la construccin de un ed ificio, un ex perimento cientfico y
otras semejantes. El proceso es una unidad jurdica, una organizacin
jurdica o, en otros trminos . .una relacin jurdica". "E l proceso c ivil
contiene una relacin jurdica'''(Pr incipios, p. 109). '

Esta es la doctrina dominante, aunque muchos autor es no la

comparten (Rosemb erg, Camelutti, Kish, Ricca -Barberi s, Goldschmidt),
. Como se advertir, Chiovenda por una parte dice que el procesp
es una relacin jurdica, y p.o r la otra que CONTIENE una relacin
jurdka. No es lo mjsmo ser . gue contener', Est im amos mas acertad~
su ltima afirmacin, y no la primera.
"
)

ocaso como situacin jurdica: La doctrina de la situ acin jurdica

expuesta por oldsc midt niega la existencia de una re lacin procesal.
Ad~ierte este autor que el, espe.c tculo de lI guerra le depar el 'con,
vencimiento de que el vencedor puede llegar a disfrutar, un derecho que
se legitima por la sola razn de la lucha. En ti empo de paz el derecho es
esttico y constituye algo 'as como un reinado intocabl,? Esta Si1ll3cin
riel derecho poltico se proyecta en forma idntica al orden del der echo

108
privado. Pero estalla la guerra y entonces todo el derecho se pone en la
punta de la espada; los derechos ms intangib les quedan afectados por
la lucha y pasan a constitu ir simplemente un conjunt o de posibilidad s,
de cargas y de expectativas, ya qu e no otra cosa constituye ese estado
de incertidumbre Que sigue a la demanda y que hace que, en razn del
ejercicio o de la negligencia o abandono de la activid ad, pueda ocu rr ir

que, como en la guer ra, se reconozcan derechos Que no existen.

La Sentencia "constituye para las partes una expectativa, y por

consiguiente a ellas correspo nde, mediante los respectivos actos procesales, procurarse una situacin favorable y ev itar aque ll a que pudiera
perj ud icarles. El planteamiento del litigio importa un estado de incer
tidumbre, que es lo .q ue caracteriza el aspecto dinmico de l proceso.
No pued e ento nces hablarse de derechos y obligaciones entre las partes,
si no si mplemen te de cargas y posibilidades; ya que de' ell as depende que
la ex pec tat iva de una sen ter1cia se incline hac ia una u otra de las partes.
,.
El concepto de carga procesal expuesto por Goldschmidt ha sid o
adoptado unnimemente en el l x 'co procesal moderno, y Coutur ~ lo
def ine como la situacin jurdica eL eu e se ha llan los litigantes
el
proceso, cuando la Ley O el J uez requiere n de el los una determinad a
condu cta, de realizacin facultativa, dnd o les p O' ' onsiguiente l a
opcin de omitirla o real izarla , trayendo la omisi n aparej ada un gravam en y const ituyendo la realizacin un imperativo d e su propio inte rs. Co nst ituyen cargas procesales la de comparecer, la de contestar
una demanda, la de probar una afirmacin, etc.

en

Alsina critica la doctrina de la situacin ju'rdica se alando qu e

toda situacin jurdica supone una relacin jurd ica, y por tanto es
una consecuencia y no un esta do autno mo dentro d el proceso. Por
ot ra parte una consideracin de ord en polt ico 'h ace peligrosa esta
t eo ra: Por ella el Ju ez queda excluid o d e la relacin p rocesal y no deb e
cuenta de su con d u(;:ta ms que al Estad o que le ha (h:::l ~la d o sus funciones, es d ec ir, priva a las partes d e todo d erecho de contro l (Al sina
T. l. P 422/25 1.
Segn Pri eto 'Castro todas las teoras expu estas precedentemente
no se excluye n sino an tes bien se complementan. Son modos d isti ntos
de con temp la r el fenm e no, qu e correspond en a di versos grados d el
conoc imIe nto . La teoria del contrato (de la cua l el cuas icontrato es
unCl d er i vac i ~l) vea so lo el aspecto externo y responda a la preocupacin de hallar u n p rincip io ag luti nador d e Jos ilctllS orien tados hacia la

109
mis i n final: la Sentencia. La teora de la relacin procesal es un ex.amen de su contextura interna que da un sentido un itario a los actos del
procedim iento.

t.,a de la situacin juridjca es la_fundamentacin sociolgica del

proceso. visto este no como un idad jurfd ica sino como !loa real idad
de la vida social. Aquella explica '~o.mo debe s.e r" el proceso cuyo fin
es q ue quien tenga razn triunfe. Esta exp lica "como es" el proceso
en la realidad y en el cual triu nfa qu ien mejor riefip.nna su derecho
m~lante

el cumplimi ento de las cargas

proce5a l e~s

(Tratado, T. 1,

p. 15) .

,El proceso como entidad jur(dica compleja: Foschini en un esrudio no

muy antiguo (1948) llevando adelante una idea ya anteriormente

esboz ada por Carnelutti configura el proceso como un a entidad jurd ica
de carcter unitario y comp lejo.
Segn Couture, decir que el proceso es un a entidad jurdica
compleja. es ape nas un punto de partida para un ex amen ulterior de
carcter d octrinal. Todos los actos jurdicos son comp lejos. La calificacin de un ins tituto como entidad compleja, no es virtualmente una
ca lif icac in (Fundamentos p. 140).

EI proceso como institucin: El concepto de institucin enu nciado en

el ca mpo de-I dm-echo administrativo donde se lo defin e como "una
" organi zaci n jur{d ica al servicio de u na idea" ha sido ap licado al proceso po r Guasp, conc!b indolo como "una organizacin puesta al servi
cio d e la idea de justicia". La teora de Guasp no tuvo mayor acepta
c in. Couture que en un primer momento se mostr inter esado en el la,
reconOCtO posteriorme nte qu e el concepto de inst itu cin es impreciso
y agreg; No cabe esperar que la d efinicin del proceso como institu cin vaya a revolucionar la cien cia d el derech o ni que haya de substitUIr a otras concepciones p redominantes, en particular a la qu e
concibe el proceso como una relacin jurdica.
DEF INICI ON REAL DEL PROCESO: Las cuatro causas: Sabemos que
d e finir es li m itar o delim itar e l o bjeto pe nsado y a este efecto d iscernir
sus elementos inteli gi bles. La def in icin busca explicar la natu raleza
de una cosa o ia significacin de un trmino. Los seres pueden se r explicados y definidos a partir d e sus cuatro causas, vale decir la causa materia l y la cau sa forma l, la causa eficien t e y la causa -final. Estimamo s qll e
ia causa mater ial del proceso es la p retensin. La materia sobre \a clIal

110
se "trabaja" en el proceso es la pretensin (del Actor y del Demandado
o solo la dt:1 Actor). Al promover una demanda se deduce una pretensin, al contestarse 'la demanda se contesta una pretensin. La prueba
versa sobre los hechos que fundame ntan la pretensi n. La sentencia
resu elve sobre la pretensin. La. causa formal de l proceso o sea la
estructura jurdica que adopt la prete.ns.i.n desde que se la deduce

hasta que la Sentencia resuelve sobre el la , es la particular forma dedebate adoptada por la respectiva Ley procesal. La causa eficiente '

oJea quien "hace" el proceso, es doble. Por un lado las partes, y' por

otro el Juez . Las partes son su causa efic iente disposit iva, o sea aquella
que da a la materia procesal una cierta disposicin que le otorga la
debida apt itud para que finalmente el Juez resuelva. En camb io el rga
no ju risdicciona l (Juez o Tribunal) es la causa eficiente perfectiva, va le
decir aquella que proporciona a la /)lateria procesaL (pretensin) su lti
ma perfeccin (pretensin juzgada). El Juez requiere de la actividad
de las partes, y las partes requieren de la actividad del Juez. Pero.ambos
t ipos de actividad no estn en el mismo plano. La actividad jurisdiccio
nal debe ser estimada en una escala jerrquica superior.
Es indudable que las partes son causa eficiente del proceso, ya
que sin un Actor que promueva una demand a, el Ju ez no puede realizar
acto jurisd iccional alguno. Tam poco puede juzgar sin haber dado pre
viamente la oportunidad al demandado para que se defienda. Si la
cuestin es de hecho, no puede por sI' y ante sI' al.legar las pruebas al
proceso.
Pero por otro lado, una demanda promovida, una demanda con
testada y ' una demanda probada, requieren ese toque fina l que so1o el
Juez le puede dar, es decir la Sentencia. Sin ella el proceso no-concluye;
ser un proceso en "hacerse~', pero no un proceso termn~do . El Juez
perfecciona el edificio proces~1 cuando resuel've en definitiva sobre .Ia
pretensin.
'na l es
uel objetivo en vista al ~ua l se mueve la causa
eficiente. Pero como' en el proceso tenemos _ 9S causas e IClentes,.
necesariamtnte debe- haber una doble finalidad. Lo que mueve a las
partes a actuar es su inters particular. Lo que mueve al Juez, es. la
actuacin de -la voluntad de la Ley, (preserv~cin, mantenimiento o
restablecimiento del orden jurdiCO) .
L

En condusirr, puede intentarse .una dcJinicin real t:lel proceso diciendo

que es: una pretensin juridicamente conformada segun la . Ley procesal, por la
actuacin dispositiva de las. partes, y perfectiva del:rgano jurisdiccional, con el
fin. de satisfacer los legitimas intereses de las partes y la actuacin de la vot"untad
de la ley.

111
Funcin del Procelo: Inters individual e inters social: El proceso por
el proceso ,mismo, no se comprende. La funcin propia del proceso es
dirimir un conflicto de intereses, actual o potencial, atento a la doule
finalidad mencionada precedentemente. Esa doble finalidad muestra
claramente que el proceso est movido y fundado en un interes indiVidual tanto como social.
_Desprovisto el individuo... por virtud de un largo fenmeno hist-

rico, de la facultad de hacerse justicia por mano propia, halla en el proceso el instrumento idneo par! ob:te.nP .. 1" sRtisfaccin de su tnters
feg~mo, por acto de Autoridad.
Pero adems un conflicto entre los individuos constituye un
hecho' irritante del orden social y consiguientemente del orden jurdico.

La sociedad funda parte de su e uilibrio en

v
' de las le es.
Cuan o e as son vulneradas o se alega su inobservancia, al Estado
"por su propia naturaleza y funcin le interesa la preservacin, el fQan.t eaimiento O el restablecimiento del orden jurdico, y as adems del
in.ters particular comprometido en el proceso; est tambin comprometido un inters socia l.
EstE' inters social determina Que en el proceso jueguen ciertos
onside ren de orden blico, que no pueden ser
: tipos de "orm
a t eradas por la voluntad de las partes, aunque esa voluntad sea coio '.
e n . Or e o no pueden las artes acordar rom v r un ' uicio civi l
an e o p ~ na l por ejemplo , o segu ir un juiCio ordinario por los
tramites de un juicio suma rio, etc. Determina asimismo que el Juez
deba respetar siempre - incluso contra la voluntad de las partes -el" orden de prelaci n de las leyes y no le est permitido dejarse llevar
por los d ic ta dos de sus se ntimi entos SI conSIdera injusta una leven
su aplicaci n al caso concre to. (Articulo 60 CPCC) . Claro esta Que
mo ult imo se pred ica solamente para un ordenam iento lega l como el
nuestro, pues en otras partes ' (Ing la terra especialmente). Los jueces
tienen facultad para juzgar conforme a la equidad.
ClASIFICACION DE lOS PROCESOS: No debe confundirse la clasiiicacin de las acciones, con la clasi ficaci~ de los procesos. Sobre lo
que es accin y los criterios que se ha n intentado para clasificarla,
hemos hablado en la lecci6n VI.

Cuando se busca clasificar los pr.ocesos debe entenderse qu e se

in tenta clasifica r los mtodos de deb ate a travs de' los cuales habrn

112
de ser finalmente juzgadas las distintas pretensiones de las partes. Con

esta aclaracin, diremos que los procesos pueden clasificarse' -por

una parte- en ordinarios, especiales y sumarios. Este criterio atiende
a la forma de. des'a rrollo del debate, El proceso ordinario (generalmente
denominado juicio ordinario) es el proceso comn, el proceso t.iJ;lo.
al que deben someterse"todas las contiendas que no tengan sealado un
proc~imiento expresamente-determinado en la ley (art. 67 CPCC) . Su.s
plazos son los ms extensos, -g rande la amplitud del debate, y muchos
lo califican como lento, engorroso y complicado. Procesos especiale~.
o juicios especiales son los legislados para determinados debates, que
por la simplicidad de las cuestiones que suscitan, o por .Ia urgencia
que requiere su so lucin. exige un trmite mucho ms breve y sencillo
que el ordinario. Ellos son: Jactancia, ju icio ordinario en rebelda ,
declaratoria de pobreza, mer:lsura deslinde y amojonamie nt o, fuic io
sucesorio, convocatoria ' qe 'acreedores o quiebra (Ley 154), ampa~o
(Ley ' 340) terceri'as. de dominio en el caso 001 artculo ~ del Decreto
5679., interdictos. OMISIONES: El Cdigo de procedimientos ha omi
tido reg4 lar procesos especiales requeridos por ciertas acciones que ya
sea por su naturaleza o por las leyes"de fondo, deberan tramitarse por
procedimientos especiales. As la declaracin de insania, acciones d er ivada"s de las restricciones y limites al domin io, rendicin de cuentas,
provisin de tutela y curatela, pago por consignaci n, div is in de
condominio, ausencia con presuncin de fallecimiento, depsito de personas, autorizacin para comparecer en juicio, protocolizacin, expedicin y reposicin de escritura.
Proceso o juicio sumario: En estos juicios el conocimiento del Juez se
reduce a la- constatacin de los requisitos exigidos por la Ley para la
procedencia de la accin, sin entrar al examen de la relacin de d eredio en que se funda. Es un conocimiento puramente procesal y no
reQuiere forma\ ~olemnes. Tales son e l fuicio ejecutivo, el d e alimenta cin y litis expensas, el de desalojo, y el de ejecucin de sentencia.
los procesos o jurcios sumarios son un tipo dentro de los pro
cesas especiales"
.,
" "Otro criterio para ~Iasificar los proceses atiend al objeto d el
debate y as tenemos los juicios de conoci mi ento, de ejecucin y
cautela res. Se denomina proceso de conocimiento aquel en el cual el
Juez "se informa plenamente de la relacin jurdica. mientras Que en el
de. e;ecucln el conocimiento" del Juez atien"de.."a la insatisfaccin de la

113
obligacin; o dicho en palabras de Carnelutti~_ la clasificacin del proceso se funda en la diterencia entre DECLARACION y ACTUACION

de las, re laciones jurdicas. Hay casos en que basta que una relacn sea
declarada para que se logren los fines del derecho, y otros en los cuales
es necesario, en cambio, que se acte, esto es, que se ajuste a la situacin jurdica la situacin material. En el primer caso el proceso ti ende
a que el Juez DECLARE LO QUE DEBE SER, en tanto que en el se-gunao, el proceso tiende a que el Juez ORDENE QUE SE HAGA CO
QUE SE DEBE HACER . (Instituci ones, p. 61 , T.I). Al proceso de con ocimiento se lo denomina ta mbin proces o de declaracin ya que como
vimos, en l se busca principalmente la dilucidacin y consiguiente
declaracin judicial sobre el contenido y alcance de la situacin jur(dica

ex istente entre las partes . (Palacio, Oer . Proc. Civ. T. l ., p. 314).

Mi entras los procesos de conocimiento versan sobre un derecho
discutido, los procesos de ejecuci n s.e fund an en derechos ciertos o

presumiblem"nte-cTertos, cuya scrmfaccin se ti ende a asegurar mediante el emp leo de la fuerza. Ej empl o de los primeros es e l Juicjo ordinario
y ejemplo de los segundos son el de ejecucin de Sentencia y el juicio
e jecutivo.
Junto a los procesos de conocimiento y de ejecuc i n, tenem os
otro t ipo de proceso que reviste carcter complementario con relaci n
a los dos pr imeros: El proceso cautelar. El fundam ent o de ste reside
e n la posibilidad de que durante el tiempo que transcurre entre la nicial1i n de -un proceso de co noci miento o ejecuci n, y el pronunciamiento de la Sentencia, el derecho cuyo reconocimiento o actuacin
se prete nd e, se encuentra expu.esto ~al riesgo de _perder su virtualidad
o ef icacia deb ido, por ejemplo, a la prdida de elementos probatorios,
a la desaparicin de bienes sobre los cuales pued a hacerse efectiva la
I: esponsabi lidad del presu nto deudor, o a la modif icacin de la situacin d e hecho existente al t ie mpo de dedu cirse la d emanda.
De lo expuesto sur ge que los pr ocesos cautelares no tienen autonaml"a, pues su fi nalidad se re duce a asegurar el resu ltado prctico de la
Sen tencia que debe recaer en ot ro proceso.
Por su con tenido, se disti ngu en los procesos unive rsales y los
singu lares. Proceso un!versal es aq uel en el cua l se ventilan a un mis
mo ti empo diferentes accio nes pertenecientes a d iversas perso nas,
para ID liquidacin y d istrib ucin de un activo comn. Una particularid ad del proceso un iversal es el Fuero de at raccin (pasivo), que con-

114

siste en atribuir competencia al Juez que entiende en l, para conocer

de todos los asuntos que Se dirijan cont ra ese patrimonio. Ejemplos de
proceso uni versal so n el juicio suceso rio y el de qui ebra (recurdese qu e
el concurso civi l ha perdido autonoma y fue incorporado al procedi
miento est ablecido para la quiebra, por la Ley 154).
Contrapuesto al proceso un iversa l, tenemos el proceso singular
en el cual se debate la pretensin d e una persona contra otra, relativa a
un ojeto determina do . La acumulac iO n de acc iones fundada en los

principios d e economa o eve ntu alidad no va ra el concepto d e proceso

singula r, pues la exist encia de varias personas (actores o demandados)
o varias pretensiones (acumulacin objetiva) se estima como una ,
unidad jurdica.
Todos estos tipos procesales pued en asumir una for ma predo mi
nantemente escr ita o predo minantemente oral. De ah que tambin
se hab la de un tipo de proceso escrito u ora l. Respecto de ello hemos
hablado en la leccin 111.

- - -- - 0000------

115

LECCION IX
LOS SUJETOS DEL PROCESO. El Juez: LAS PARTES; concepto,
capacidad para ser parte en el proceso. Diferencia entre capacidad para
ser parte y capacidad procesal. Actuacin de las partes en e l proceso.
Sucesin y Substitucin de cosa litigiosa. LA REPRESENTACION:
Concepto. La representacin legal. La representacin convencional;
extensin, extincin, substitucin y ratificacin del mandato. Gestin
judicial del negocio procesal. Abogados; Concepto. Requisitos para el
ejercicio de la profesin. Deberes y derechos. Correcciones disciplinarias. Etica profesional. Honorarios: Le yes N" 110 y N" 465. PROCU RADaR ES: Requisitos . Deberes y derechos .
LOS SUJETOS DEL PROCESO. El Juez; Sujetos del proceso son el
Juez y las partes. Por supuesto se habla de Juez en un senti do genrico,
es decir, como rgan o jurisdiccional. El Juez y las Partes se hallan rec
procamente vinculados en el proceso mediante la relacin jurrdico-pro.
cesal, que es una relacin de derecho pblico, la cual genera derechos y
obligaciones tambin rec(procos.
LAS PARTES; Concepto: Parte es aque lla que pretende la actuacin
de una norma legal (Actor o Tercerista) como tambin aquella contra la
cual se form ula la pretensin (demandado).
Capacidad para ser parte en el proceso: En princip io toda persona tiene
capacidad de derecho, vale decir aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, como tambin capacidad de hecho o de obrar , que es
la aptitud de real izar por s I' mismo actos jur(dicos. Los que n o ti enen
capaci dad de hecho solo pu eden adquirir derechos o contraer obligaciones a travs de sus representantes legales.
Para ser Parte basta con la capacidad de derecho, pero para actuar
personalmente en juicio se requiere adems la capacidad de hecho.
Diferencia entre capacidad para ser parte y capacidad procesal: De lo
dicho se desprende que debemos distinguir entre la capacidad para ser

116
parte en un juicio y la capacidad procesal o sea la posibilidad jurdica
de actuar personalmente en l. Un menor por ejemplo puede ser parte,
pero debe actuar procesa lmente a travs de su representante.
En principio pu ede decirse que la capacidad de derecho coincide
con la capacidad de ser parte, y la capacidad de hecho con la capacidad

pr ocesal .
En este aspecto de la cuestin la mayor fa de los a utores habla de
la legitimacin su~tancia l y la legitimacin procesal, pero hay que notar di screpa ncias conceptuales. As!' Pode tti :10S mu es tra la diferencia
que existe en tre legitimacin substancial, legitimacin procesal y personer(a. Legitimado substanc ial es aquel que pretende la actuacin de una
norma substantiva, o sea el que se presenta como titula r de una Pretensin. (Por ejem plo el que se consi de ra acreedor y pre tende en virtud de
ello el cobro judicial de ulla suma de dinero).
Esta legitimacin genera a su vez el derecho de estar en juicio para
satisfacer a travs de los rganos jurisdiccionales la pretensin respectiva, y ese der echo se denomina le gitimacin procesal.
Co mo contrapartida el legitimado procesal asume las responsabili dades procesales pertinentes.
Si el acreedor fu ese un incapaz de hecho, no podr.fa actuar por
sI' mism o e n juicio, y tendn'a que hacerlo su representante. Este ltimo
tendr personera, pero no serta legitimado substancial ni procesa l.
Tambin podemos aplicar estos conceptos al caso de re pr ese ntante convencional. Si una persona pl ename nte capaz otorga poder a un Abogado
para que lo represente en un a litis, dicha persona ser la legitimada subs tancial y procesal, en tanto que a su Abogado se le reco nocer personen'a en juicio. El derecho de una persona de realizar vlidamente a nom bre propio o de un tercero en un juicio determinado , actos procesal es,
se denom ina personer{a.

En resumen; Quien tiene capacidad de derecho, tiene capacidad para ser

parte en juicio, y consiguientemente, ti ene legitimacin substancial y
procesa l. Quien tiene capacidad de hech o tiene capacidad procesal, que
no debe confundirse con la legitimaci n procesal. Quien no tiene capa-

117
cidad de hecho no tiene capacidad procesal y por lo tanto no puede
tener personer (a. Obsrvese a este respecto que la personer (a presupone
capacidad procesa l, pero la capacidad procesal no presupone necesariamente personer(a . (Ej.; Abogado que se presenta en representacin de
un tercero sin poder o con poder insuficiente).

La incapacidad de derecho es siempre relativa, abarca siempre a

uno o a un grupo de actos jur(dicos, ya que si fu era absoluta, si alguien
no pudiese realizar ningdn acto por s( mismo o por medio de un representante, estar(amos ante la figura de la muerte civil , negacin de la personalidad en el derecho.
La incapacidad de hecho puede ser absoluta o re lativa. Tienen
incapacidad absoluta los mencionados en el art'cu!o 54 del C. Civ., o

sean las personas por nacer, los menores impberes, los dementes, los
sordomudos que no saben darse a entender por escrito y los ausentes
declarados tales en juicio. Tienen incapacidad de hec ho relativa los
menores adultos, las mujeres casadas (Art. 55). Pero esto ltimo ha
sido modificad o por la Ley 236 (Derechos Civiles de la mujer, art.
1" Y sgtes.).
Son men ores adultos los mayores de 14 aos que no .hubiesen
cumplido los 20 aos (Art. 1" Ley 903, C6digo del Menor!.
Tambin se establecen incapacidades en la Ley N 154 (de quiebras) y en el arto 74 del Cdigo Penal.
Actuacin de las partes en el proceso: Los actos que las partes pueden
ejecutar en un proceso son susceptibles de ser clasificados en tres ca tegorlas: 1) Actos que pueden realizaFlibremente, es decir que no requieren conformidad ni del Juez ni de la contraparte '(iniciar una demanda,
desistir de la accin, interponer recursos, desistir de ellos, etc.). 2} Actos que requieren acuerdo de las partes (administracin de la cosa
comn, designacin de peritos, desistimiento. suspensin de plazos,
etc.). JO) Actos Que no pueden ejecutarse ni an mediante acu erdo entre
las partes (oposicin de excepciones dilatorias o rerursos fuera del plazo, debatir por un procedimiento especial cuestiones que corresponden
tramitar por juici o ordinario, etc.).

118

Sucesin y substitucin de parles: La relacin procesal puede suf,ir

du rante la tramitacin del proceso un cambio en los sujetos, sea respecto del Juez, sea respecto de las partes. El cambio de la pe rsona del Juez
solo tiene impor tancia desde el punto de vista de la relacin procesal en
cuan to permite a las partes hacer uso del derecho de recusar con causa
al nuevo Juez. El cambio de parte por el contrario produce efectos ms
importantes porque supone la transmisin de las facultades y deberes
procesales, que esa posicin significa. Cuando la transmisin se produce
pendiente el proceso, el substituto no siempre puede asumir el carcter
de parte actuante , porque para ello se requieren determinadas condicio-

nes que vamos a examinar.

Hay que comenzar por distinguir entre sucesin y substitucin de
partes. La sucesin se produce en caso de fallecimiento de la parte y la
substitucin en caso de enajenacin de la cosa litigiosa; vale decir en la
sucesin hay continuacin de la personalidad del causante, mientras que
en la substitucin sol o hay un cambio de la persona lidad del titular del
derecho.
fallecimiento de la parte: La muerte de cualquiera de ellas produce la
sus pe nsin de la relacin procesal, pero no su extincin, ya que el heredero no solo sucede en los bi enes y deudas del causante sino que contina su persona (art. 3417 C. Civ.) y an cuando ha y un cambio fl'sico,
en realidad hay unidad juridica , de manera que no puede admitirse que
la re la c in procesa l haya sido a lterada. La declaratoria de herederos o la
aprobacin del testamento solo individualiza a los sucesores pero no les
confiere una calidad distinta. Reintegrada la relacin procesal con la intervencin de los herederos, estos ocupan la mi sma situacin que ten Ia

el causante, de ta l ma nera que los actos cumpli dos quedan firmes y

aquellos tendrn en adelante las mismas fa cu lta des y deberes qu e c orrespondan a la parte fallec ida.
Enajenacin de la cosa litigiosa: Tiene lugar la subs titucin a ttulo
si ngular cuan do la cosa litigiosa es enajenada a un tercero. El adquirente
(substituto) no puede intervenir en el proceso sino con el consentimiento de la otra parte. Si no se le otorga dicho consentimiento e~ enajena nte (substitu(do) deber continuar actuando en juicio, pero ya en
representacin de un inters ajeno, el del a dqu iren te. El substituto ser
parte, pero el substi tu (do seguir detentando la personera.

119
NOTA: Este criterio representa una opinin de la doctrina , pero puede
ser discutible, porque el Cdigo no regula esta cuestin.
LA REPRESENTACION : Concepto: Represen tar significa actuar en
nombre o por cuenta de otra persona.
Todo litigante tiene el derecho de comparecer personalmente en
juicio, siempre que tenga capacidad procesal. Pero a n en esta hi p6tesis
puede delegar esa intervencin en un tercero. Si no tuviese capacidad
procesal la Ley impone la intervencin de otra persona para integrar su
capacidad. En el primer caso tenemos la repre sentacin convencional y
en el segundo la representacin legal. El momento en que debe justificarse la representacin est sealado en los art'culos 14 y 15 del C.P.
C.C.
La representacin legal: La incapacidad de hecho trae como consecuencia la incapacidad para ac tuar personalmente en el proceso, debiendo
hacerlo, como ya se dijo, por medio de los representantes necesa dos
--; ue la ley d a los incapaces. Para el efecto, ella se vale de dos instituCiones, la patria potestad conferida a los padres respecto de sus hijos y
la tutela o curatela para los menores o incapaces. Vase a este respecto
el arto 57 del C. Civil. Adems el Cdigo ha establecido otra institucin,
el Ministerio de Menores, que re presenta promiscuamente a los incapa ces y es parte legtima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial,
tanto de jurisdiccin voluntaria como contenciosa cuando estn interesa das la persona o los bienes de ellos_ Es nulo todo acto o juicio que se
practicare o tramitare sin la inteJvencin de dich o Ministerio. Vanse

los art(culos 59, 493 Y 494 C. Civil El Ministerio de Menores fue substitu (do por los Agentes Fiscales de Menores, y la Direccin General de
Proteccin de Menores. Veanse: .rlS. 223,235 Y 318 inc. b, Ley 903,
Cdigo del Menor.
La representacin convenciCM1al: El arto 9 del CPCC dice que "todo litigante tien e el derecho de valerse o no de la di recc in de Defensor para .
ejercitar en juicio sus acciones y defenderse", y el arto 87 C.O.J. establece: "Toda pers ona Usica capaz puede gestionar personalmente en
juicio, bajo patrocinio de abogado, sus propios derechos y los de sus
hijos menores, cuya representacin tenga .

120
Fuera de estos casos, quien quiera comparecer ante los juzgadm y
Tribunales de la Repllblica, debe hacerse representar por procuradores o
abogados matriculados",
Por su parte, los arHculos 40 y 41 de la Ley 110 (de Ho norarios)
prece ptan: "Toda persona capaz puede gestionar personalmente sus
propios derechos. Para ejercerlos mediante mandatario, aunque tuviese
representacin necesa ria , de be hacerlo por intermedio de abogado o
procurador matriculado, sea ante los Jueces y Tribunales como an te
las autoridades administrativas". "Se requiere patrocinio de abogado
sea en asunto propio o de tercero para todo juicio o procedimiento de
carcter judicial, voluntario o contencioso y para los asuntos adm inistrativos controvertidos y toda clase de recursos administrativos. Los
Jueces y Tribu nales, y las Autoridades Administrativas de la Nacin,
no darn rrm ite a los escritos que se presentaren sin el requisito men cionado. EXlmese de es te requisito, las actuaciones ante la justicia de
paz".
De acuerdo a lo transcripto, nuestra legislacin mantiene el prin
cipio de la libertad en materia de representacin, es decir, las personas
capaces pueden hacerse o no representar en juicio. Sin embargo esto no
significa olvidar que el patrocinio de ab ogado es obligatorio para todo
as unto judicial o administrativo controver ti do y para los recursos admi
nistrativos, segn ya lo he mos visto en el art o41 de la Ley 110.
Si la parte opta re por hacerse representar, dicha representacin
solo podr recaer e n aboga do o procurador matriculado.
Vinculando lo dicho al tema anterior (r e presentacin legal), el
arto 40 de la Ley 110 ha suscitado problemas de interpretacin que
consisten en sa be r si un representante legal debe necesariamente otorgar
poder a un prcfes ional o si puede actuar personalmente en juiciO p or
su representado, bastndole a tal efecto el patrocinio de abogado. Ej.:
El padre de un menor o el Presidente de una Sociedad pueden presentarse en juici o con patrocinio de abogado O deben otorgar poder a un
abogado o procurador? , La cuestin qUl~d6 res uelta al promulgarse la
Ley 879 (C.O.J.) pues el art, 87, transcripto ms arriba habla de "persona FISICA capaz", lo que significa que las personas jur(dicas deben

121

ineludiblemente otorgar poder a un profesional, para poder actuar en

juicio.
Extensin ,del Mandato: La extensin del mandato est determinada en
el arto 18 del' CPCC al cua l nos remitimos. (Lase este artfculo). Los
actos que requieren facultad especial, segn dicho artculo, s~n los
enumerados en el arto 1881 del C. Civ., al cual tambin neis remitimos.
Extincin del Mc:ndato: El manda to termina: 1) Por revocacin. La re vocacin debe ser 'expresa. 2) Por renuncia del mandatario, en ruyo caso.s te deber seguir actuando en juicio hasta que haya ven:ido el plazo
sealado por el Juez al poderdante, para reemplazarlo. (Vase art(culo ,
21 C.P.C.C.) 3) Por terminacin de la personalidad con que litigaba l
poderdante. Por ejemplo, ruando un padre otorg poder a un bogado
en nombre de su hijo menor de edad, y posteriormente el hijefllega a
la mayon'a de edad. 4) Por haber concluido el pleito para que: di po
der. Esto Se refiere al caso de haberse otorgado un poder esp,ecial, y
haber conclu (do el asunto individualizado en el mandato 5) Por muerte
o inhabilidad del mandante. La inhabilidad puede producirse en caso de
-q uiebra, pena penitenciaria (art. 74 q. Penal) o haber ca(do en estado
de demencia, etc. Tratndose del mandato conferido en tnters de un
tercero, la I.luerte del mandante no importa la extincin del mandato.
La muerte del mandatario que sus tituy el mandato tampoco es causa
de extincion del mismo. (Vase arto 19 e.p.e.e.)

Substitucin del mandato: El apoderado puede substituir total o

parcialmente~ el poder'que se le ha otorgado. El arto 1924 del C. Civil
expresa: "El mandatario pupde substituir en otro la ejecucin del
mandato, pero responde de la persona que ha substitu(do cuando n o
ecibido el poder de hacerlo, o cuando ha recbldo este poder sin
designacin de la persona en quien podl'a substituir, y hubiese elegido
un individuo notoriamente incapaz o Insolv en teN". (Veanse adems jos
art(culos 1925 y siguientes del C. Civil).
Ra1ificacin rlAl mandato: El mandatario debe obrar dentro de los I{mi
tes del mandato, bajo p. . la de nulidad de lo que excediere, 51 la parte
cn CJ1ien contrat6 canoera la extension de su poder. El mandante puede ra~Tii:ar lo actuado. De acuerdo ' 1arto 1936 del C. Civil, "la ra-tlfica
cin equrvale aJ mandato, y tiene entre las' -partes efecto
retroa ctilfo
al
.'
.

122
dl'a del acto. por todas ras oonsecuem:ias del man.a .a te ... ",.pero la ratifi
cacitJn en - de~ec ho procesal se debe entender como ro seala. Alsina sin
perjuicio de los derechos adquiridos por terceros en el' tiempo que me
die entre el acto y su ratificaCin . As!" POf ejem~o. si un abogado ~e
presenta a contestar la "demanda, por n tercero, sin poder: suficiente,
transcurrido el plazo legal el Actor puede pedir que se de por decado el
dere~ho del demandado para contestar
demanda. Si posteriormente el .
mandante ratifica lo actuado por su abogado, esta ratificacin care"cer .
de eficacia para evitar que se le de por deca(do el, derecho de contestar
la demanda. La ratificacin puede ser expresa o tcita. Es expl'esa "cuan-

la

do el mandante en forma inequ(voca manifiesta su conformidad con lo

actuado por el mandatario .. Es tcita cuan.do resulta de cu alqu ier acto

del .mandante que necesa riamente debe entenderse c~o una ratifica
cin de los actos cumplidos por el" mandatario.
Gestin Judicial del Negocio. Proce~al: Esta institucin s.e define como
la actuaCiFl de una persona que sin tener mandato intNviene en juici o
o realiza actos procesales en representacin de otra. En el derecho Romano era conocida con el nombre de "cautio de rato et grato".
Admitida en I"a antigua legisracin espaola (Ley 21, Tit. V, Parti
da 111) n.o fu e reconocida por nuest'ro cdigo procesal" que enel art.14
exige acompaar con el primer .e scrito los documentos que acreditan la
repre se ntacin invocada. ~in embargo, ella aparece admitida en la
Cons"!ituCin Nacional, arto 78, referen.te al Habeas Corpus, art(culo que
en su parte pertinente dice: " Toda persona ilegalmente d etenida o
coartada de cualquier modo en el ejercicio de su liberta d indivi dual, o
un tercero en su nmbre, .sin neces idad de poder, tiene derecho a pedir
ante la autoridad Judicial competente, en f orma verbal, por escrito, o
por tetegrama colacionado, que se le-haga comparecer para restituirle su
libertad".

Tambin la Ley 340 (Amparo) nos dice en su art o4"; " .. .. Cuando
el afectado se v jera imposi bili tado de peti el onar por s ( o por apoderado,
podr hacerl o en su n ombre un tercero, sin perjuicio de la responsabili
dad que le .pudiera corresponder si actuare con dolo".

ABOGADOS: .Concepto: Abogado es el proteslOnal nabllitado para aSls,

tir y. dirigir a la s personas en el esclarecimeinto o consecucin de sus

123
intereses jurdicos, en un proceso o fuera de l. Dentro del proceso el
Abogado ejercita su funcin mediante el patrocinio, concepto que
involucra una actividad mltiple (direccin, asesoramiento y asistencia). Fuera del proceso la ejercita mediante el consejo o asesoramiento,
es decir"explicndole 'su situacin juridica, tratando de colocarlo dentro
de los esquemas legales, previendo las consecuencias o ulterioridades de

sus actos, redactando contratos, etc.

No debe confundirse Patrocinio con Representacin. Patrocina el
Abogado, representa el Procurador; pero como el Abogado es al mismo
tiempo Procurador, puede cumplir ambas funciones. As, por ejemplo
si alguien otorga poder a un abogado para que lo represente en un jui cio, y ese Abogado acta bajo su sola firma, se entiende que en cuanto
apoderado cumple funciones de Procurador, y en cuanto dirige tcnicamente la causa en inters de su cliente, acta como Abogado. El ejercicio de esta doble funcin est reconocida en la Ley 110 de Honorarios
de Abogados y procuradores, de la cual se hablar ms abajo.
La historia de la Abogac(a nos dice que en forma elemental aparece como profesin en Grecia, recordndose entre otros la rri~gistral
defensa efectista de Frin en favor de Hiprides. Pero es en Roma
donde surge el abogado profesional. La "interpretatio" da lugar a la
formacin de escuelas de juristas. En el Bajo Imperio, lo~ nombres de
Papihiano, Ulpiano, 'Paulo y Gayo adquieren categora de Abogados
notables. Durante la Edad Media el Abogado asume una importancia
fundamental en el desarrollo jurt'dico de Europa, pero en la segunda
mitad de dicho pert'odo comienza a difundirse cierto menosprecio
por la profesin, surgiendo incluso algunas leyes prohibitivas de la
presencia de los mismos en los pleitos. Por ejemplo, en Espaa se res tringi durante cierto tiempo el ejercicio profesional, dndose como
razn que alargaban los pleitos y enconaban las pasiones humanas para
llevarlas al pleito. Se critic adems el desmedido afn de lucro del
abogado medieval.
Durante la Edad Moderna, es principal(simo el papel cumplido
por los Abogados en el desarrollo de las ideas poll'tieo-sociales, contribuyendo poderosamente al establecimiento del constitucionalismo moderno. En la actualidad, dada la complejidad legislativa, el Abogado
cumple una funcin irreemplazable.

124
Requisitos para el ejercicio de la profesin; La Ley 879 (C.O.J.) previe
n~:

Art. 87: Toda'persona fsica capaz puede gestionar personalmente

en juicio, bajo patrocinio ~de abogado, sus propios derechos,! los de sus
hijos menores, cuya representacin tenga. Fuera de estos casos, quien
quiE;!ra comparecer ante 195 Juzgados y Tribunales de la Repblica, debe
hacerse representi;lr por procuradores o abogados matriculados.
Art. 88: Los Jueces y Tribunales no darn curso a los escritos que
se presentaren sin cumplir este, requisito. Quedan exceptuadas las actuaciones ante ~a justicia de -Paz y />as del recurso de Habeas Corpus, y
de Amparo, y otros 'casos establec:id ~ por leyes especiales.
Ari. 89: Para ejercel Ii;! abogac(a ante Jueces y Tribunales se re-

quier.e :
9) t(tulo de abogado expedido por una Universidad Nacional o
extranjera debidamente revalidado; y
b) mayor fa de edad,
. honorabilidad y buena conducta debidamen.
te justifica.das,
Art. 90: Para ejercer I~ procuracin judicial se requiere tftulo de
procurador judicial o notario expedido por una Universidad Nacional o
extranjera, debidamente revalidado, o haber estado matriculado
con
.
,
anterioridad a este Cdigo o haber desempeado con buena ionducta el
cargo de Secretario
Juzgado de Primera Instancia o de un Tribunal
cu.ando men,OS dos aos.,

de

Art. 91: A . ms de los ,requisitos exigidos en los artlculos'anteriores, los abogados y procuradores debern estar inscriptos en el libro de
matr(cula, y haber prestado -juramento ante la Corte Suprema de Justicia, Esta inscripcin es de carcter'permanente y s610 podr ser casada o
anulada en. los casos y en la forma previstos en este Cdigo.
Art. 92: En la solicitud de inscripcin, el abogado o procurador
manifestar bajo juramento que no le afectan I~s incompatibil idades
previstas por este Cdigo para 'el ejercicio de la. profesin.

125
Art. 93; Cumplidos los requi$itos enunciados, la Corte Suprema
de Ju~ticia, previo examen de los documentos' presentados, conceder
o denegar la inscripcin dentro de los ocho d(as. Transcurrido este
plazo sill 'que la Corte se pronuncie, se reputar inscripto en la matrcu
la profesional. Contra la Resolucin denegatoria que debe ser fundada,
corresponder el recurso de reposicin. Concedida la inscripcin, se fijar dra y hora para que el recurrente preste juramento de ley ante el Presidente o un M~embro.

Deberes: La interpretacin -a contrario sen su- del artculo 97 (C.O.J.),

nos dice que es deber del profesional actuar con cuidado, diligencia y '
fid el idad, en el desempeo de su mandato.

Debe adems observar una conducta procesalmente decorosa que

no atente contra las prev isinnes de los artt"culos 53 CPCC y 236 c.o.i
Derechos: El principal derecho Que ' les est reconocido y reglamentado
legalmente, es el derecho de percibir honorarios por sus servicios profe
sionales. (art. 95 C.O.J. y Ley 1101 . Fuera de ello el Abogado en cuanto
tal carece de adecuada regulacin legal que espec(ficamente proteja su
persona y salvaguarde su ejercicio profesional~ lo cual constituye una
omisin lamentable.
Correcciones disciplinarias: Los Abogados y Procuradores pueden ser
corregidos con apercibimientos, multas o arresto, segn lo previene el
ya citado arto 236 C.O.J.
Adems de las correcciones disciplinarias, la Corte Suprema les
puede casar o an.ular la matr(cula. El arto 94 C.O.J. establece: La Corte
Suprema de Justicia casar o anular la matr(cula del abogado o procurador por mala conducta, ,faltas graves en e'l. ejercicio de la. profesin,
incapacidad Hsica o mental inhabi litante depidamente comprobada, o
por conden: judicial que i~porte inhabilitacin -para el ejercicio de la
profesin, o por la existencia de alguna de las incompatibilidades
previstas en este Cdigo.
El procedimien't o para laq;sacin de la matr(cula ser el establecido por la ley para el enjuiciamiento de magistrados judiciales, sin per-

126
juicio de la suspensin del abogado o procurador en el ejercicio de su

profesin durante la substanciacin, GUando mediaren presul1ciones

graves .
Etica Profesional: El Colegio de Abogados del Paraguay aprob en
1952 un Cdigo de Etica Profesional que colista de
. .32 arts ., el c.ual
careciend.o de sancin legislativa, .slo tiene el valor de una orientacin

moral para la conducta del Profesional.

Como bien se dice en dicho Cdigo, el Abogado debe servir a la
Justicia, defender el prestigio de la Profesin, la dignidad de la Magistratura y propender ,al perfeccionamiento de las instituciones jur(dicas.
Debe evitar tambin el uso de expresiones injuriosas y los .ataques,personales.

Honorarios: Leyes 110 y 465. La ley 110 de Arancel de Honorarios

de Abogados y procuradores, fue promulgado en 1951 y modificada
p or Ley 465 del ao 1957.
H onorario es la remuneracin debida por el trabajo ' profesional,
emergente de la actividad prestada en un proceso o fu era de l. La ley
110 en consecuencia proporciona las nor mas ap licabl es para e l justiprecio de los trabajos profesionales en juicio o fuera de l. Ti ene su
antecedente en la Ley W 12 de 1948, tambin de Arancel, que a su vez
se inspir en la Ley Argentina N 12.997 del ao 1947 .

, Establece el principio del libre convenio de hon orari,os con el

cliente, siempre que el monto convenido no sea inferi Of a los estable cidos en' la ley, 'siendo nulo todo pacto o convenio sobre h onora riO.<;
por una suma inferior a la fijada en la presente Ley" (art. 1).
Los criterios para la regulacin son: a) el monto del aSUnto si
fuera susceptible de apreCiaCin pecun ia ria : b) la naturaleza y comp le jidad del mismo ; e) el mrito de la defensa, apreciada por la calidad,
eficacia, extensi n del trabajo y duracin del juicio. Para el supuesto
del primer caso, es tablece adems una escala
qcumulativa, que fue modi. . " "',
ficada por la Ley 465 "citada ms arriba, y~ es la actualmente vigente.
Nos remitimos al contenido de dichas leyes . " "

121
PROCURADORES: Denominado antiguamen\!! "Personero", porque se
prese'ntaba en juicio
lu~r de la persona de su mandante, es el profesional que ::Jcta en norilbre .y representacin de otra, mediante poder.

en

Requisitos: Las condiciones requeridas para el ejercicio de la procuracin judicial estn mencionados en el arto 90 e.o.J., transcripto ms
arri ba o
Van'se adems los ar!S. 91 y 92 C.O.J.
Deberes: Es facultativo del Procurador aceptar el mandato que se le
confiere, pero si lo rechaza debe avisar de inmediato al poderdante;
debe ejercitar el mandato con fidelidad y exactitud; guardar los secretos
que se le confa en el ejercicio de la profesin y proseguir el juicio con
celo y actividad.
Los Abogados y Procuradores respondern a sus mandantes de los
perj~icios que les originen por descuido, negligencia o i-;:;ffdelidad en el
desempeo del mandato. (art. 97 C.O.J.). No respondern de las costas
y gastoS del juicio, salvo en caso de haber celebrado pacto de cuota
liti s, (Vase arto 46 Ley 110).
Patrocinio: El arto 129 de la derogada ley 325 (L.O,T.) estableca:
"Los procuradores, e n los pleitos en que ~ntervengan, no podrn presen
tar sin la firma de abogado, los escritos de demanda, con testac in,
rplica, dplica, ofrecimiento de pruebas, alegatos y expresin de agra
vios". Al quedar derogada esta disposici n por la vigencia del Cdigo
de Organizacin Judicial (Ley 879, C.O.J.l,la nica norma orie ntadora
en la cuestin es el art. 41 de la Le y 110 (Honorarios) que d ice: "Se
requiere patrocinio de aboga do, sea en asunto propio o de tercero, para
todo juicio o procedimi ento de carcter judicial, voluntario o canten
cioso, y para los asuntos adm inistrativos controvertidos y toda clase de
recursos administrativos. Los jueces y Trioonales no darn ..!:mite a los
escritos que se presentaren sin el requisito mencionado. Ex(mese de
es te requisito las actuaciones ante la justicia de Paz".
Este artlc:ulo fu e ampliado por el 88, 2a. parte, del C.O.J ., que
di ce: " .... Quedan exceptuadas las actuaciones ante la Justicia de Paz

128 .

las del recurso de Hbeas Corpus, y de Amparo, y otros casos estable-

cidos por leyes especiales."

Incompatibilidades: El art. 97 C.O.J. dice' "El ejercicio de la profesin
de abogado o procurador es incompatible con la calidad de funcionario
pblico dependiente del Poder Ejecutivo o Judicial , o miembro de las
Fuerzas Armadas y Policiales en servicio activo.
Esta prohibicin no rige:
a) cuando se trate de asuntos propios o de sus padres, esposas, hijos menores de edad, o personas bajo su tutela o curatela.
b) para el ejercicio de la docencia.

e) para los asesores jUrI'dicos del Poder Ejecutivo y de entidades

autnomas o autrquicas, y para los abogados incorporados al Se rvicio

de la Justicia Militar.
No podrn matricularse como abogados quienes ejercen la pr ofesin de Notario y Escribano Pblico."

y el arto 98 establece : "Las inc ompa tibilidades previstas en este

Cdigo que afecten a los Abogados y Pr ocuradores, podrn se r denun
ciadas al magistrado de la causa, por las partes, quien.despus de oir al
afectado, elevar la denuncia a la Corte Suprema de Justicia, a Jos efec
tos que hubiere lugar".

-----0000---- --

129

LECCION X
PLURALIDAD DE PROCESOS: Proceso y Litis

t:1 proceso, descriptiva mente hablando, es el conjunto de las

actos judiciales desarrollados para resolver un litigio. Por ello en esta
leccjn, al hablar de proceso, hacemos abstraccin de los innumerables
casos particulares -o litig ios propiamente dicho- que pueden presentarse, y nos referiremos con ms precisin al mecanismo que la ley ha
creado para la composicin o resolucin dEj! aquellos, tanto en las causas
civiles como cri minales. Este conjunto de actos, el p.r.clceso. inicia su
desarrollo 'a partir del ejerciCiO de la accin . es dp.r.ir. mp.oiante la interposicin de la demanda, que contiene la pretensin, y lo culmina en la -

sentencia definitiva, donde el juez acuerda o deniega aquella.

!-a litis o lite, en cambio~ tiene un sentido ms rectrictivo. y signi
fica PLEITO, CONTIENDA JIIDICIAI. JUICIO, vo'ces todas que '
encierran la idea de un "conflicto ACTUAL de intereses" (CarneluttiL
Escriche def ine el juicio (o litis) como "La contr:oversh:i y decisin leg
tima de una causa ante y por el juez competente~ Q ~ea la leg(tima
discusin de un negocio entre el actor y reo ante juez.. competen te, que
la dirige y determ ina con su decisin o 'sentencia defi"r:ltiv,a;"", agregando
enseguida que el proceso' " no es propiamente el juido tomo algunos lo
definen, sino el mtodo con que en l se procede; y as~ 110 llamamos
juicio al proceso".
"Tras haber visto los rasgos distintivos de uno y otro concepto.
veamos ahora como se complementan o integran. LfI rey procesal (Cdi
go de Procedimientos, Ley 879 Cdigo de Organ izacih Judicial, etc,)
contiene las normas legales que conforman la estructura del proceso,.
e l cual nace -por decirlo as- s lo cuando alguien lleva un litigio ante
los estrados judiciales, sin perjuicio de que sea desar(ollado o abando
nado ulteriormente. Por tanto, entre proceso y litis existe la misma
relacin que entre continente y contenido (Carnel utti).
Aclaramos que nos estamos refiriendo aqu al proceso canten
c ioso, distinto del llamado proceso voluntario. Este ltimo se caracte
riza por el hecho de que "'as partes actan de comn acuerdo y solo
req uieren la intervencin del juez para consolidar. una situacin jur
dica" (Alsina T. 1, pg. 466). Por ejemplo: jUicio sucesorio, juicio de
mensura,; vase Leccin 111 , "Actos de. Jurisdiccin voluntaria" .

130

2.

CONCEPTO DE ACUMULACION:

De lo que hemos dicho, se desprende que todo proceso contencioso supone al menos una litis, cuya composicin constituye su objeto.
Ahora bien, un mismo proceso puede se r utilizado para ms de una

litis, con tal que ellas renan' ciertos requisitos, ya que nn hay razo n
para que , pudiendo evitarlo, se obligue a los sujetos a inicia r para cada
una de ellas un proceso separado. Un elemental principio de economa
procesal as{ lo aconseja. Puede tamb i n suceder que una sola litis d
origen a varios procesos, naciendo entonces el peligro de que una misma
causa reciba soluciones diferentes, si es que tales procesos se tram ita se n

separadamente.
La palabra acum~lacin -que d eriva del latn ."cmulus",
reun}r, sumar, aadi r una cosa a otra- tiene pu es en lo que se relaci o na
a esta lecc in, dos signif.icados. En primer trmino, acumular significa
de'ducir en una misma demanda dos o ms acciones; y en segundo lug ar,
unir, juntar o agregar unos autos a otros pa ra evitar costas y que no se
r
divida la contin en cia de la causa (Escrichel.
3.

ACUMULACION DE ACCIONES:

La deduccin d e dos o ms accones en un mi smo proceso para

que sean resu el tas en una msma sentencia, constituye la namada
acumu lac in d e acciones. Ella puede ser de dos clases: objetiva y
subjetiva.
a)

~cumulacin

objetiva de acciones

Sucede cuando el actor dedu ce conjuntamente todas las acc iones

qu e tiene contra su demandado, o cuando ste promueve en el mismo
p roceso todas las acciones Q\.Je tenga contra el actoT: lo cual toma el
nombre d e reconvencin. Se caracteriza po r la unidad de l procedimiento y la multiplicidad de prete nsio nes o d~ relaciones. procesales .( Leo
Rosemberg, Tratado d e Der. Proc. Civil , pg. 88).
Antecedentes histricos

La acumulacin objetiva de a.cc ion.es se hallaba contemplada ya

en la antigua legislacin espao la. La ley 7, Ttulo 10, Partida 3 d ice:
"Poner ' p4f.de alguno mucHas demandas contra su co,!tendor, mostrndo las e raz..onndolas toda ~ en uno, S910 que no sean contraria
la una de ra otra, ca si .tales fu ese. non lo podrt'a faze('

132
ya tratado en la leccin VI in-fine, que lo volvemos a tratar aqu con
"t
mayores detalles.
Hay que recorda r que el inciso primero del arto 75 establede en
realidad dos condiciones, a saber, que no sean contrarias entre s, y
que no sean excluyentes. Dos acciones pueden ser contrarias entre s,
como por ejemplo la nulidad y el cumplimiento de un mismo contrato,

por eso no pu~ e n pretenderse ambas como principales, es decir, que el

juez me conceda al mismo tiempo ambas pretensiones, pero si se deduce una como principal V otra como subsidiaria, no habr contradiccin
y la acumulacin ser posible. Siguiendo con el mism o ejemplo, puede

reclamarse la nulidad de un contrato, y para el caso de que la nulidad

'se estime improcedente, se reclama subsidiariamente el cumplimiento.
En camb io si las acciones son exc luyentes, no habr posibilidad
de acumulacin. Este carcte r excluye nte se funda ge neralmente en la
le y. As tenemos que adems del ya citado caso del arto 2482 CodoCivil,
en las ventas con pacto comisario podr el vendedor demandar la resolucin de la venta o el, pago del precio, pero si optase por lo ltimo, no
la resolucin del contra ro (art. 1375
pod r en adelante dema n.
Cad. Civil). Promovida la a ~ '"dhibitoria se entend er perdida la
q uant i-min oris, y viceversa (art. , . .~"';'d . Civil).
La doctrina ha distinguido tres formas posibles de acumulacin
objetiva: 1 o.) SUCESIVA: cuando una accin es propuesta a condicin
de que antes sea acogida otra de la cual toma r vida, de tal manera que,
desest imada aque lla, sta. queda de hecho excluida; 20.) EVENTUAL:
que solo ser ~onsi d era d a por el Juez cuando la otra sea desestimada;
y 30.' ALTERNATIVA: cuando varias acciones son propuestas para
qu e una u otra sean estimadas. (Alsina T. 1. pgs . 538 y sgtes.) .
20.' Unidad de competencia. La segunda condicin impuesta por
el arto 75 es "que correspondan (las acianes) a la jurisdiccin del mi smo
juez", emplea ndo una vez ms inade cuadamente la palabra jurisdiccin.
A lo que el Cdigo .se refi ere en realidad - con una terminologa muy
imprecisa- es a que el juez, que debe conocer de la accin principal,
sea igualmente compete nte para conocer de la accin acumulada . De
tal forma, no procede la acumulacin de acciones que consideradas
a isladam ente corresponden por su valor a distintos jueces; o si la una
compete al fuero civil y la otra al come rcia! , etc. Se deb e atender a los
criterios establecidos por las reg las de competencia (aft. 11 COJ)
para precisa r si el Ju ez qu e es competente respecto de la accin principal, tamb i n lo es respecto de la acci n acumulada.
3o.} Unidad de trmites. Por ltimo, es preciso qu e las acciones
puedan substancia rse por los mismos trmites. Por ello sera improce
dente, por ejemplo, la acumulacin de una acc in que debe substanciar'

133
se por via del juicio ordinario, con otra que tenga prevista una trami~
tac in especial, como sera el caso de juicio ordinario y juicio ejecutivo.

Casos de acumulacin indebida.

Cuando se hub iesen acumulado acciones contrariando las reglas
que hemos estudiado, el demandado podr oponer la excepcin de
d efecto legal en el modo de proponer la demanda Y. en su caso, la
excepcin de incompetencia de jurisdiccin (o falta de competencia),
ambas autorizadas por el arto85, incisos 40. y 10. respectivamente.
Origen y naturaleza de las acciones: Para la procedencia de la
acumulacin no se tiene en cuenta el origen del derecho. Puede ser
tanto original como cedido. Por ejemplo una persona se obliga, en actos

e .instrum entos distintos, a pagar una suma a "A" Y otra a "8". Si

"B" adquiriese el crdito de "A", puede demandar en un mismo proceso el pago de su crdito original tanto como el adquirido por cesin.
Tampoco se t iene en cuenta la naturaleza de la accin, salvo que este
hecho influya en la determinacin de la competencia del juez.
Pod r as reclama rse cobro de guaranes (obligacin civil) y
divisin de condominio o cobro d e mejoras y daos y perjuicios, por
que aunqu e sean d e naturaleza distinta, su competencia corresponde al
mismo juez, pero no podr demandarse divorcio y tenencia de meno
res, por ejemplo, ya que para lo primero es competente el .Juez de
1a. Instancia en lo Civil y para lo segundo el Juez Tutelar de Menores
(art.227 Ley 903 Cd. del Menor).
b)

Acumulacin subjetiva de acciones

Cuando la relacin procesal se desenvuelve con la presencia de

ms de dos sujetos, sea pirque se han unido varios para demandar a
una sola persona, sea porque va rios demandados litiguen contra un solo
actor, o, en fin, porque varios lit igue n contra varios, surge I~ que se
llama la acumulaci n subj et iva de acciones, que puede ser: acumulacin
activa (pluralidad de actores); acumulacin pasiva (pluralidad de demahdados); y acumul ac in mixta (pluralidad de actores y demandados).
El Cdigo de Ptos. no contiene una disposicin expresa en este sentido
- como sucede en el caso de la acumulacin objetiva- pero generalmente se admite por analogia, que los principios reguladores de la
acumulacin objetiva pueden ser aplicables para determinar la procedenc ia de la acumulacin subjetiva .
El FUNDAMENTO de esta acumulacin radica en primer trmino en la necesidad de evitar sentencias contradictorias, sometiendo el .

135
2) Acumulacin pasiva por comunidad de causa: El damn ificado
por un accidente puede acumular sus 'acciones contra el conductor del

vehculo, contra el propietario del mismo y contra el asegurador 'por

los daos causados .
3) Acumulacin activa por comunidad de objeto: Es permitida la
acumulacin cuando varios co ntribuyentes recl~man 'devolucin de lo

abona.d o en concepto de impuestos e.stabl ecidos por una ordenanza

cuya ilegalidad se ad uce.
40.) Acumulacin pasiv~ por comunidad de objeto: Procede

acumular las acciones entablad<Js por la actara contra dos demandados,

si tienen el mismo objeto (en el caso, una. reivindicacin), se refieren
a un mismo inml,leble adjudicado a ambos 'en proporciones distintas,
y los antecedentes de sus ttulos respectiv os son iguales y emana n de

un mismo antecesor {para citas de jurisprudencia, ver Alsina, T. !.,

pgs. 548 y sgtes.!.
.
c} Cuando la acumulacin ' es 'i mpuesta por la ley ~ se dice que
ella es NECESARIA. Tal ocurre cuando no es posible un pronunciamiento sin la presencia de TOD.OS los SLljet~s de la relaCin sustancial.
Por ejemplo, la accin por desconocimiento de paternidad debe intentarse conjuntamente contra el hijo y la madre, la accin de nulidad de
venta por simulacin debe deducirse al mi smo tiempo co ntra el vende dor y el comprador, la demanda de divisin de condominio debe sus
tanciarse co n interve nci n de todos los interesados. En este caso de
acumula ci n solo puede haber una sentencia respecto de todas las
acciones acumu ladas.
4.

ACUMULACION DE AUTOS.

Es. la reunin de dos

ms procesos para que se continen ante

un mismo Juez y se decidan .en una sola sentencia, de acuerdo a un
m ismo criterio. Su finalidad es la de evitar soluc io nes contradictorias
respecto a un mismo hecho o a una misma cuestin de derecho, pero
contrariamente a lo que ocur're en la acumulacin subjetiva, en la acu
mulacin de autos ex isten tan-ta s relaciones procesales co mo litig ios
han de acum ularse y~. siendo que estos ltimos guardan relacin entre
s, el principio a que responde 'no es el de economa procesal (como en .
la"acumulacin subjetiva) sino de-. CONEX IDAD jUf~ica. "" .
~,
Nuestro cdigo de procedimientos no legis l.a expresamente el
tema:
.
.
Alsina sostiene que "el Qeman'dado puede pedir la acumulacin de
autos en todos los casos en que ~I acto r le est permitida la acumulacin
impropia de 'acciones" (T. l., pg. 557).
.
.
O

136
Esto no significa que slo el demandado pueda solicitar la aC4mulacin de autos. Puesto que ella responde en definitiva a la necesidad de
que no se divide la continencia de la causa, puede ser solicitada por
cualquiera de las partes, e incluso puede ser ordenada de oficio por el
juez, ya que como lo seala aquel autor, "interesa al orden pblico que
la justicia no se desprestigie con pronunciamientos contradictorios que
pongan en peligro la integridad del orden jurdico" (ob. cit. pg. 560) .
Nota: "continencia de la causa" se define como aquel principio
que rige el d~sarrollo del proceso, segn el cual las pretensiones conexas
entre s deben debatirse en un mismo juicio y ser decididas, en tanto sea
posible, en una misma sentencia" (Couture, Vocabulario jurdico) .
Requisitos para su procedencia
Para que la acu mulacin de autos pueda pedirse es necesario que
los juicios se encuentren en la misma instancia; es dec ir que no se ha ya
dictado an Sentencia Definitiva en alguno de ellos; que el juez a quien
corresponda entender en los procesos acumulados sea competente
por razn de la materia (pero procede entre cuestiones civiles y comerciales, recurdese el arto 11 in-fine C.O.J., "conex idad"), y que t ales
juicios puedan sustanciarse por los mismos trmites.
Procedimiento.
Para hacerla efectiva puede plantearse la excepclQn de LITIS
PENDENCIA, la cual procede an cuando no concurra la identidad
de partes, objeto y causa, sino tamb i n cuando sin existir esa identidad,
se trata de impedi r que se divida la continencia de la causa. Ahora bien,
como el que la solicita pudo no haber conocido la existencia del otro
expediente sino hasta pasada la oportunidad de oponer la .excepcin
de litispendencia, y teniendo en cuenta que la acumulacin est basada
en razones de orden pblico -como tambin ocurre en e l supuesto de
cosa juzgada-, se admite que puede ser solicitada en cualquier estado
del juicio hasta la citacin para sentencia. En este ltimo caso, deber
ser solicitada por va de incidente -que recibe el trmite de las excep
ciones dilatorias- en el jui.cio iniciado con posterioridad. La acumulacin debe hacerse sobre el expediente ms antiguo, pero hasta tanto
ella no sea resuelta .debe suspenderse todo pronunciamiento, porque
de lo contrario el peligro de sentencias contradictorias subsistira .
Admitida la acumulaci6n, el curso del juicio ms adelantado en trmi
tes se suspender, hasta tanto los dem:. lleguen al mis mo estado. De
esta manera, el juez considera para todos una misma prueba y. dicta
una sola sentencia.

137

PROCESO CON PLURALIDAD DE PARTES

LlTISCONSORCIO
Concepto
Lite, derivado del latn {lis-litis) significa pleito, o litigio judicial;
y litigio, conflicto de intereses.

Consorcio, tiene dos races latinas. Por una parte deriva de

"consortium-ii"; que significa comunidad de destino, y por la otra de
"consars - tis", que con el tiempo por transformacin metonmica
pas a significar destinp, suerte. Litis-consortes son pues las personas
que en un :.pleito corren la misma suerte l _ o :e,stn sujetas a un mismo
destino_
El litis-consorcio puede ser activo (pluralidad de actores), pasivo
(pluralidad de demandado) o mixto (p)jJralidad de actores y demandados). Se advierte una tendencia en la doctrina y en la legislacin,alaentiticar el litis-consorcio con la acumulacin subjetiva de acciones. No
se puede decir terminantemente que este Jtimo criterio sea correcto o
incorrecto. Lo que sucede es que un mismo fenmeno procesal puede
mirarse desde distintos ngulos. As por ejemplo, si queremos proyectar
un edificio enfocaremos la cuestin a partir de las reglas de la arquitectura; y si queremos construirlo, nos atendremos a las de la -ingeniera,
no obstante que como unidad, estamos visualizando una misma cosa,
el edificio,
En forma anloga, si un proceso con plu ralidad de suje,tos lo
mir(!mos enfocando el hecho de que e~1sten diversar pretensiones ori<]1nadas en, o referidas a distintos sujetos (varios actores o varios demandados) r llegaremos al tema de la acumulacin de accione's, y si centramos la atencin en las personas litigantes segn la situacin que ocupen
en el proceso, estaremos examinando la figura del, litis-consorcio.
Por otra parte, con referencia al litjs-consorcid pasivo debe aclararse que para que l exist~ no basta el solo hecho de que hayan varios
demandados (idntica situacin procesal) sino que dben adoptar
una misma actitud ante la demanda, Por ejemplo si un' demandado se
allana, admitiendo los hechos en se funda la pretensin cel actor, y el
otro contesta...Jlegando la exactitud de aquellos, esos demandados sera n
'compartes'"(idntica situaCin prqcesal), pero no - litis-consortes ""(no
habr comunidad de destiQo).

138
Esta distincin explica porque se considera posible la absolucin
de posic ion es que pidiere una de las compartes contra la otra, no
obsta nte que la ley habla de que tal prueba podr se r solicitada por
cada parte respecto "de la contraria" (art. 126 CPCC). En ~~j.emplo
mencionado ms arriba aquellos dema ndad os son compartes, pero no
litis-consortes, dada la act itud antagnica adoptada ante la demanda,
y por tanto pueden ser recprocamente considerados contrapartes.
Esto generalmente ocurre en las demandas de tercera.
'Legislacin

Son a n escasos los cdigos que se ocupan del litisconsorcio de

una manera expresa, legislndolo en captulos separados. Cuando lo
hacen, es para establecer reglas ge nerales conexas a la a,;umulacin
subjetiva de acciones, o con ocasi n del estudio de otra insti~ucin procesal, con lo que el litisconsorcio recibe un tratamiento incidental. Tal
sucede por ejemp lo en la Ley de enju iciamie nto civil espaola de
1_881, la cual se ocupa del tema en slo tres ocasiones: caso en que
es necesario (art. 531); contestacin a la demanda e n juicio de menor
cuanta (art. 684); Y con rel acin al juez competente (art. 62, la. regla) .
En lo d ems, rigen las reglas atine ntes a la acumulacin subjetiva.
Po r el co ntrario, el moderno cdigo del proceso civil brasilero de
1.973 dedica al liti sconsorcio la ~ccin primera del captulo V, legislando la institucin en forma autnoma. Dentro del co ntexto del men cionado cdigo, la di scipl ina legal del I itisconsorcio presenta dos aspectos principales: el p r imero se refiere a su const ituc in, admisibilidad y
hasta a su eve ntual necesidad (arts. 46 y 47); y el segu ndo es at inente a
las re laciones entre los liti sconso rtes, una vez con stitudo el litisconsorcio la rts. 48 y 49).
Nuestro cdig o en el arto 163 supone la existencia de litis-consorcio y resu elve el caso de nombramiento de perito, yen el 566, concord a nte co n el 3459 Cd. Civil, trata de la un ificacin d e personera entre
I iti s-con sartes.
Requisitos procesales
En el litisc.onso rcio no s encontramos en presencia de una relac in
procesal con pluralidad de sujetos Qu e actan como actores O demandados, per o en forma autnoma , es deci r, ind epend ientement,e los unos
de lo s o tros.
Como consecuencia de esa aut.on oma, cada par te debe tener
capa cid ad p rocesa l pa ra actu ar en juicio, lo ellal signif ica Que el adv cr-

139
sario pu ede aponer le una excepclon de falta de personer a. Pero esta
excepcin aprovecha slo a quien la opu so, de tal manera que si ste
desistiera, sus litisconsortes no pod ran man tene rla si en t ie mpo oportuno no la han hecho va ler e llos a su vez.
Con respecto a la competencia del juez, l debe serlo para entender en las acciones qu e correspondan a cada litisconsorte, sea por compe tencia originaria, sea por competencia adquirida. As tambin debe
ser el juez subjetiva mente capaz (no recusable ) respecto de cada uno de
los liti sconsortes. La inco mp etencia pu ede hacerse vale r por cualquiera
de lo s demand ados, y benef iciar a qu ien la opuso cuando se f und are

en la competencia territorial, pero beneficiar asimismo a sus litisconsortes cu ando lo fuere por razn de la materia, desd e que, afectan do sta al orden pblico, no puede prorro ga r se, y no podr entonc~s
el juez ser com petente respecto de un demandado e inco mpetente
respecto d e otro (A lsina T. l., pgs. 566 y 567).
Efectos entre las partes

La autonoma en el litisconsorcio se pone tambi n de manifiesto

por los distintos efectos qu e produce entre las partes, los cuales pueden
referirse a estos dos puntos principales: al Excepcio nes 'y defensas ::Jue
se interpo nga n; y b) el impulso procesal.
a) La s excepc iones y d efensas deb en se r consideradas individualmente, pues ellas ni mejoran ni empeoran la situacin de tos dems
litisconsortes. Ello significa qu e si un litisconsorte se opone a las pretensio nes de l actor en tanto que otro deja de co ntestar la demanda, esta
falta de oposicin formal afectar slo al qu e perdi su derecho a contestar d icha demanda, pero respecto de qu ie n se opuso a las pretensiones de l auto r, no producir efecto Jurdico alguno.
b) En el litisconsorcio cada litisconsorte gestiona e impu lsa in dependientem ente SU pro ceso (Leo Rosemberg, Trat. de der. proc. civ.,
T. ", pg. 100l.
Este principio t ie ne diversas aplicaciones: lo.) En materia de
pruebas, es necesario di sti ngui r segn que se trate de acumulaci n SUbjetiva propia. impropia o necesa ria. En los dos primeros casos, por cuanto
existe pel igro de sentenc ias con tradictorias, cada diligencia debe ser
co nsiderada AISLADAMENTE tanto en cuanto a su produccin como
a su apreciacin. salvo que se trate de hechos comunes, los cuales deben
ser ex amin ados respect o d e TODOS los litisconsortes. En la acumulacin necesar ia, en camb io , lOS hechos y defensas de las p(lrtes deben
ser considerados uniform emente respecto de todos los litisconsortes,
porque no cabe sino una deci sin nica para todos ellos. 20.) La suspen-

140

s;n de la RELACION PROCESAL produce efectos respecto de todos

los litisconsortes, porque siendo una sola no puede Suspenderse respecto de unos y continuar para lo s otros. 30.) Pero la rebelda de uno de
los litisconsortes no perjudica a los otros. 40.) Cuando varias person~s
inte rvienen como partes, cada una de ellas pu ede ser llam ad a por su
adversario para absolver posiciones. 50.) El estado de litisconsorcio
se extingue con el proceso (sentencia, tran saccin, perencin, desist im ie nto). Tambi n la formacin de la cosa juzgada puede ver ificarse
de distinta manera respecto de los liti sconsortes, seg n que stos consienta n o rec u rran de la sen tenci a (Alsina., T . 1, pg. 569 Y sgtes.).
Pero todos estos principios sufren dos excepc iones: la primera
cuando la acumul~cin es NECESARIA y la segunda cuando los litisconsortes actan bajo UNA SOLA REPRESENTACION.

UNIFICACION DE LA PERSONERIA
De l prinCipio \:le la auto noma de los sujetos procesal es en el
li.tisconsorciQ, no ha de seguirse que necesariamente acten en forma
separada. Con la dem~nda y conte stacin, fcilmente puede determi na rse si los fundam e ntos y defensas d e los Elctores y demandados,
respectivamente, son idntic?s o si por el contrar io, ellos dif iere n.
En este ltimo caso, se expl ica que cada cual conse"rve su libertad de
acc in; pero e n e l prime r caso, cua nd o tanto ac.tores como dema ':ldados sost ie nen las mismas prete nsiones, e l co nocido principio de. la
economa procesaJ acon sej"a la unificacin de la personera comq un
modo de evi tar que la li tis se complique intilm ente.
Con respecto a las dispos ici o nes lega les co ncernientes a l tema,
el cdigo de procedimi entos n'o contien e una reg lame ntacin expresa
sino s lo ~ace apl icacin del tema ~ n oportunidad d.el ya menci onado
arto 566, y que se refiere a la obligacin de lbs herederos de liti ga r
unidos -e n determin ado caso- bajo una so la represe ntac in. Pero
n ing n inco n ven ien te hay. e n extende r este pri nCipio a los dems supu estos de Iit i sconso'rc io, pues se t rata de un caso de integracin de la
ley procesa ! por aplicac in de un princ ip io anlgo , conforme a- los
arts. 63 y 2-18 del cd ;90 de ptos .
. Procede la unificacin de la personera slo cuand o co n e ll o no
se lesione e l derec~o de' alguno de 105 liti gantes, ya que como es sabido,
la regla en materia de.litiscons.orcio es la libertad de acc in de los sujetos procesales,

141

Procedimiento.
Desde la contestacin a la (jemanda, que es cuando podr establecerse la coincidencia o disidencia d~ intereses de los sujetos procesales,
puede ordenarse la unificacin de la personera en cualquier estado del
juicio. Puede el la ser ordenada por el juez, en cumplimiento de su deber
de velar por el buen orden en los juicios, en casos en que la representacin individual obstaculizare la marcha del proceso; d bien ser solicita-

da por las partes cuando lo estimaren conveniente a sus intereses.

Solicitada la unificacin, o cuando fuere ordenada de oficio, el
juez convocar a juicio verbal (audiencia) a los interesados. Si de tal
juicio no surg ieren oposiciones, el juez har la designacin en la misma

audiencia, teni endo en cu-enta la opinin de la mayora mientras no

exista un motivo esencial para apartarse de ella. Con relacin a esto
lt imo, debe ~dvertirse que .existe un criterio -consagrado en el _arto 13
de la ley argentina No. 14237- segn el cual la designacin se har por
el juez si la s partes "no se aviniesen en el nombramiento de representante nico", lo que significa que la designacin de talo cual representante no se hace por mayora sinoque es necesaria la UNANIMIDAD de
todos los intE;!resados. No habiendo unanimidad, lo designa el juez,
pud ie ndo aplicarse por analoga e l sistema previsto en el arto 163.
Con respecto a la revocacin del mandato, es sab ido que es un
derecho que el mandante puede ejercitar en cualquier momento y sin
restriccin alguna. Ahora bien, en la materia. que estamos tratanJo, se
admite qu e la revocacin s lo puede tener lugar cuando el mandato
fuese perjudicial a los intereses de quien lo solicita, por aplicacin del
arto 1977 del Cdigo Civ il que dice: "El mandato es irrevocable en el
caso en que l hubie se sido la condicin de un contrato bilateral, o el
medio de cumplir una ob ligacin contratada o cuando un socio fuese
administrador de la sociedad, ~or el contrato social, no habiendo justa
causa para privarlo de la administracin", Se trata, en efecto, -dice
Alsina- del cumplimiento ' de una obligacin derivada de la relacin
jurdica procesal.

SUBSTITl,ICIONPROCESAL.

Concepto
Generalmente f el sujeto particular de la relacin procesal (actor
o demandada), es tambin el sujeto de la r~lacin sustancial deducida

142
en el pleito. Pero ocurre a veces que quien comparece al proceso no es
el titular de la relaci n jurdica sustancia l, sino un terce ro que acta
en inters propio, pero defendiendo un derecho ajen0-, 0, lo que es lo
mismo, EN NOMBRE PROPIO POR UN DERECHO AJENO. La mayo-

ra de los casos que llevamos a esta categora -dice Chiovenda, creador

del nombre "sustitucin procesal"- explcanse ordinariame nte como
casos de representacin, pero aunque aqu se produzcan algunos efectos
anlogos a la representacin, no se trata de representacin, porque el
representante procesal obra en nombre ajeno, de modo que en este
caso quien d ebe ser considerado PARTE en el ju icio es el representado,
en tanto que el sustituto procesal obra en nombre propio Y ES PARTE
EN EL PLEITO: como tal responde de los gastos del juicio, es incapaz
como testigo, etc. Esta figura de la sustitucin procesal ex presa, pues,
la idea fundamental que consiste en la separacin d el derecho como
pretensin jurdica y su proteccin mediante el proceso, es decir, por
conducto del ejercicio de la accin, idea a la que slo pudo l.Iegarse
despus de concebirse la accin como institucin autnoma.
Diferencia con otras figuras procesales.
Para establecer las d iferencias entre sustitucin y representacin
procesal, figuras estas generalmente confund idas, habr de considerarse
el inters en cuya virtud ha sido ejercida la accin: si ha sido en fa vo r
del titular de un derecho distinto al de la persona qu e comparece a
accionar, habr representacin (caso del Abogado que demanda por el
inters y en representacin de su mandante); si ha sido en favor de
quien la deduce, habr sustitucin. As en la acclon oblicua que legisla el
Cdigo Civil (art. 1196), hay sustitucin porque el acreedor ejercita el
derecho de su deudor pero en inters propio, porque ello le permitir
hacer efectivo su crdito.
En cuanto a las consecuencias prcticas de tal diferencia, caben
algunos ejemplos: a} algunas de las causas legales de recusacin -contenidas en el arto 310 del Cd. de Ptos.- se refieren a LOS LITIGANTES, comprendiendo en tal concepto tanto a las partes propiamente
di~has como a sus representantes, en tanto que en otros incisos del
referido articulo -y utilizando la misma terminologa general de LITIGANTES- la ley no entiende referirse ~ino a las partes (o sujetos de la
relacin jurdica sustancial) excluyendo a sus representantes, exclusin
sta que ha sido en general calificada de injustificada por los' tratadis-.
tas; en tanto que cuando se trata de sustitucin procesal, el sustituto y
el sustituido se hallan para el efecto colocados en la misma posicin;
b) las costas se aplican al dueo del pleito Y. por consiguiente, la respon-

143
sabilidad por las mismas corresponde al representado y en la sustitu
cin, al sustituto.
La relacin procesal en la sustitucin
Hemos dicho que el sustituto acta en nombre propio por un

derecho ajeno. Bajo este aspecto, el sustituto es el dueo del pleito y,

en consecuencia, le corresponde n en la gestin procesal todos los
derechos y obligaciones que hubieran correspondido al t itular si l
hubiera comparecido al juicio.

Sin embargo, existe n ciertos actos a los cuales la ley otorga va li

dez s lo cuando emanan de quiene es titular de la relacin jurdica
sus tancial (confesin, renuncia de la accin, reconocimiento de fi rma,

etc.). Tales actividades no podran realizarse por e l sustituto: la actividad de ste -dice Chiovenda- hllase circunscrita por su misma condi
cin. La se ntencia que se dicte en el proceso no slo produce cosa
juzgada respecto del sustituto, sino que tambi n beneficia o perjudica
al sustituido, porque a n cuando la persona fsica no sea la misma,
hay iden t idad de suj etos.

Vase: Alsina, Derecho Procesal, parte general (1) pgs. 580 y sgtes.
Chiovenda , Derecho Procesal Civil, T. 11 , pgs. 27 y sgtes.

INTERVENCION DE TERCEROS Y TERCER lAS

No siempre la relacin procesal se inicia y desarrolla afectando

slo a las partes y sus representa nte s o mandat.arios, sino que por la
complejidad de las relaciones jurdicas, la litis puede interesar -y a
menudo lo hace- derechos de terceros, que se ven as{ vincul ados a un
proceso en cuya formacin no han participado pero de cuya sentencia puede, sin embargo, derivarles un perjuicio. Cuando esta afectacin o . . inculacin se produce en un proceso de conocimiento (juicio
ordinar io), el modo que tiene el tercero de hacer valer su inters es
mediante su interve ncin en la relaci n procesal. En ca mbio, cuando
se trata de un proceso de ejecucin (ju icio ejecutivo, por ej .), donde
se ha 'embargado un bien, tal afectacin puede 'd er ivarse del hecho de
que el bien objeto del embargo no pertenezca' al ejecutado sino a un
tercero; o de que ste tenga un derecho que le permi ta hacer efectivo
su crdito sobre el prodUCido de la cosa embargada . con preferencia
a otros acreedores. En el p'rimer supuest - discusin sobre el dominio
de la cosa- el tercero puede hacer valer su inters por medio de la

144
llamada TERCERtA DE DOMINIO . En el segundo caso -simple
deecho de prefereflcia- el medio adecuado ser una TERCE;RIA D~
MEjOR DERECHO.
En la intrvencion, el tercero deviene sujeto de la rel iH!iQ.[l jurdica procesal y co mo tal quedar vinculado por la se nte ncia que vaya

a dictarse. En la tercera -de dominio o de mej or derecho- conserva

su condicin de tercero y no le afecta la ~entencia que d ecida la litis,
pues con relacin a esta ltima l permanece .indife'rente , limitndose
su inters a la"cosa que ha sido obje to del embargo. Aunque el tema de
las terceras ser tratado nuevamente e n su oportunidad, es importante
recordar aqu que e llas (tercera de dominio) suponen siempre un EM
BARGO DE BIENES que lesiooe derechos de terceros. Slo cuando
existe e mbargo y sea ste ejecutivo queda abierta la accin ordinari a de
tercera. Si el embargo es preventivo, basta un inciden te. Vllse: arto
463 C.P.C.C. y 34 Dto. 5679. Adems arto 32 Dto Ley 896, en Rep.
Laconich, pg. 528.

Diversas formas de intervencin

Al

II\ITERVENCION VOLUNTARIA. Se distinguen dos clases de

intervencin voluntaria :
1) Intervencin adhesiva (conservatoria o coadyuvante), es
aquella en la que el interviniente adhesivo as iste a un pleito pa ra ayuda
de una de las partes, cuyo derecho tiene inters en ver t riu nfar (ad
adjuvanduml, La nica cond icin requerida para esta inter~encin, es
la existencia de un inters legtimo en el interviniente, como por
ejemplo, el acreedor que viene a secundar la acci n de su deudor para
prevenir su negligencia o ma la f; el notario en la qu erella de fa lsedad
ci vil de un acto en que intervino como ta l; el legataro que co ncurre
al pleito entre el hered~ro legtimo y el testamentari o sobre nulidad de!
testam ento; etc.
2) Intervencin principal (excluyente o agresiva), que es de ori
gen germnico. En ella , nos encontramos ante un tercero que pretende
un derecho frente a ambos litigantes (como el poseedor o tenedor de
la cosa objeto del litigio, por ejemplo: el locatario, etc.), La interven
cin principal del derecho modern o -dice Chiovenda- es una simple
facultad del tercero concedida con e l f in de preyenir e l dao que, de
hecho, podra recibir por la victoria de una de las partes del pleito prin
c ipa l, y ta mbin con el fin de evita r una duplicidad intil de ju icios y la
co ntradiccin de las sentencias.
'
BI

INTERVENCION OBLIGADA.

llamada intervencin fo~zo sa seg n la terminologa italiana, es

aquella que ocurre cuando el juez -a pedido de parte o de oficio-

145

orden'a la citacin de un tercero, a f in d e que la sentenc ia que vaya a

di cta rse produzca para l efecto de cosa juzgada. En principio'- contin a Alsina- procede en los casos en que est permitid a 1(1 acumul aci n
subj et iva impropia pas iva de acciones como forma inicial del proceso.

Son casos especia les de inte rvencin obligada o fo rzosa:

1) . La litisdenuntiatio: cuando la parte , en caso de ser ve ncida,
podra t ener una accin contra el tercero (como en la eviccin, cd.
civ., arto 2108; el tercero que excit al animal que ocasion el da o ,
c. civ. arto 1125; la accin del asegurador contra el conductor, cd.
Como arto 525; etc.l.
2) La laud atio auctoris: cuando el poseedor d e mandado denun c ia e l no mbre de aquel por quien posee (cd . c iv., art. 27821; 31. El
ll amamie nto del tercero pret~ndiente, cuand o el d emandado por la
e nt rega de una cosa o el pago de una deuda ll ama a l te rcero que t a m bi n pretend e ser propietario o acreed o r (cd. c ivi l, arto 7 57 , inc. 4);
4) la llamada en garanta, cuando el lIamante se encuentra e n el pleito
por un a obligaci n del lla m ado (como e l fiador respect o del deudor).
CI

OPOSICION DE TERCERO.

Los casos de inte rvenc in que he mos estud iado d ebe n producirse,
lgicam e nte, antes d e q ue sea dictada la se nte ncia. Si ella ya ha si do
dictada y se p retende su e jecuc in con t ra un te rcero que no ha sido
parte e n un p roceso, e l m ed io de qu e aqu l d ispone para su defensa es
el recur so d e opo sici n que no est previsto en nuestra legislacin.
Otro m ed io de defensa es la accin autnoma de nulidad (el tercero
ded uce una acci n para anu lar la totalidad d el proceso que le perjudica)
Esto supone que se sub stanci y recay Se nte ncia en un proceso en e l
cual 'no obstante no haber sido parte una determin ad a persona, la di cha
se nte nc ia le perjudica y se pretend e qu e dicho te rcero la cumpla o que
qu ed e sujeto a sus efectos que le son perjudic iales.
Esta va tampoco est expre samente regul ada e n nuestra legis lacin pero existe un fall o de nu estra Corte Suprem a de J ust icia que
admite t.o mo posible d icha acci n aut noma de nu lidad.
Pu ede tambin el tercero deducir excepcin de cosa no juzgada
para o po ne rse al cu mpl imie nto de una sent encia cuando se pretenda
e jecuta rla e n su perj uic io. El tercero que pre tenda u sar d e este med io
de be acreditar su no inte rve nc i n en la causa y e l perjuiciO que la
sentencia le oca sio na .
Vanse : ALSINA, Dere cho Proce sa l, Parte gen eral (T. 1) , pg. 588 Y
sigtes.
CHIOVENDA, Derecho Procesal Civi l, T . 11, pgs. 630 y sgtes.

147

)
LECCION XI
ACTOS PROCESALES
Concepto y naturaleza jurdica
Ya hemos visto que el proceso es el resultado de dos elementos
que se complementan y combinan: la re lacin procesal (que nace cuan do dos o ms personas llevan un lit igio ante los estrados judiciales) y

el proced im ien to (o conjunto de formalidad es a que deben someterse

el juez y las partes en la tramitacin del proceso). Tambin he m s visto
que la relacin procesal es una re lacin co mpleja, que a la luz de un

anlisis estructural se nos presenta como una serie de posiciones jurdicas activas y pasivas que se suceden d e l inicio al fin del proceso. As,
se ver que la sentencia - ltima fase del proce dimiento- supon e la
instruccin (que es el grupo de actos anteriores ) y del mismo modo la
instruccin supone la intr od uccin (demanda y contestacin), Ahora
b ien, d el modo en que se produce el paso de una d e esas posi cio nes
jurdicas a la otra, surge el concepto de HE CHO PROCESAL q'ue, como
se despre nde de l texto , es una espec ia del gnero "hecho ju rdico", Y,
como ocurre con los hechos en general, tambin los hechos procesales,
pueden ser o no efecto d e la voluntad de una persona: en la primera
hiptesis tenemos ACTO, y en la segunda, HECHO (en sentido es tr icto). Siendo as, pod emos adoptar la d ef inicin de Chiovenda, segn la
cual son actos procesa les aq ue ll os "que ti enp.n por conseC11encia inmediata la constitucin, conservacin, desarro ll o, ffiO.dificacin o d efini
cin de una relac i n procesa r . Son actos procesa les, por ejemplo, una
crnmaruja, un Imer roga torio, una sentencia, etc, Y so n hEchos procesa
les en se ntido estricto, el decurso ' de un p lazo (que t iene por consecuencia la preclusin); la muerte 'de un a d e las partes; los acontecimien t ,o~ que caracterizan a la fuerza mayor (como una declaracin de guerra,
por ej.); etc.
, En cuanto a su natur.leza juridica, el acto procesal es un ar.to
jurdico, que se-cartcte i~lI ppr ser (tlIOCesat ~a si tuac i n jurdica que PO I
l queda consfftuiCfa, modificada oexlil'lguida.

148
ACTO PROCESAL Y NEGOCIO PROCESAL
Junto al acto procesal propiamente dicho, t enemos un concepto

muy importante, cuya naturaleza jurdica se halla estrechame nte vin -

cu lad a a aqu l: se tra ta del negocio procesa l.

En tanto qu e el acto .pr.o.cesal es una manifestacin individual de
vol untad (pero ape nas en el se ntido de que su celeb racin depende d e

la voluntad del suj eto p rocesa l; la alternativa para ste es simplemente

rea liza r o no el acto, si n que la ley le acuerd e marge n para escoger" los
efect os del mismo), el neQocio pracesa l es un resultado de la coincidencia de vo luntades co n e l objeto_de co nstituir un determinado d erec ho, y se prese nta por tanto como un acto co mplejo. Como puede

verse, en el negado procesal esa voluntad coincid ente determinar no

s lo la realizacin de l acto, si no tamb i n los ef~ct os del mi smo (Ejempl os: compromiso arbitra l; prrroga de la compe tenc ia t erritor ia l;
transaccin; etc.).
Entre actos pr<>cesa les y negoc ios procesales existe todava una
categor a formada por los llamados acuerdos proce,sales. Son aquel los
actos que ti enen por objeto la constitu cin de un derecho, pero -dice
Al si na - no suponen un convenia - 'c omo el negocio procesa l- sin o qu e
resulta de l ejercicio coincidente de actos procesa les por amba s partes
(Ejemp los: designacin d e peritos, determinac in de documentos
ind ub itado s en la pru.eba de cotejo, etc.).

CLASIFICACION DE LOS ACTOS PROCESALES

Po r su origen, esto es, proced iend o de' cualqu iera de los sujetos
de la re lac in procesal, se di stingu en en@actos d e parte y~actos de
los rganos jurisdiccionales. ~ I principal acto de p~rte es el constituti
va de la relac i n procesal (d em
'
el principa l act o de los
rganosj uri sdicciollales es e que pone fin alli tigl ~'9ntencia) .
A las partes correspo nd e la afi rmac in de los1echos y
prueba.
Lo s acto s atinentes a tal proposlto, rea lizados por aqu ellas en el proceso, Il"n,anse actos de postulacin.
He mos dicho Que e l principal acto procesa l del rgano jurisdiccio
nal es la sentencia, Los actos que el juez re ali za mie ntras ll ega el momento de dictar aqulla tienen el nombre de actos de decisin (t ales
por ej emplo las providencias, 'Se ntencias interlocutorias, etc.).
Por lt imo, tenemos una tercera catego ra junto a los actos de
parte y los de los rga nos jurisdiccio na les, la cual est formada por los
llamados actos de instruccin, que son ejecutados ~d cc Al sina-

'Id

149

mediante la act ividad de las partes, de l juez y de los

bunal (traslados, notificaciones, etc.. o re estos actos vo lvere mos

e"''"T'a siguinte leccin.

LAS FORMAS PROCESALES

El acto procesal es, cmo sabemo~. una manifestacin de vo lunt ad y consta como tal de dos elementos: la forma y el co nten ido . El
primero de ellos -q ue es el que aqu nos interesa- es e l ele mento
objetivo, es decir, aq uel por medio d el cual se exterioriza la vo luntad;

el seg undo elemento es puramente subjetivo, y supone un p roceso

pSicolgico que pu ep e o no dar como resultado la revelacin de la
voluntad.

Hemo s visto qu e los actos procesales genera n una dinmj~a en la

cual cada acto obtiene su va lid ez del anterior, ciclo ste que se cier ra
on la sentencia definitiva . Las cond i .
...
R de TI EMP Y de MEDIOS DE EXPRESION a que debe suet . rse el ejerc icio e
aquellos actos. se llama n FORMAS
ALES en sentido estr icto.
El cdigo civil di spo ne en el arto 913: "Ningn hecho tendr el carc
t er d e voluntario, si n un hecho exterior por e l cual la voluntad se mani
fieste". La ley requiere pues un "hecho exterior" que materialice lo qu e
est contenido en la voluntad, y desde este punto de vista, tod os los ac
tos ~i enen una fonn a, a veces impuesta por la ley como condici qn para
su ex istencia (ad so lemnitatem), otras para su prueba (ad probationem)
y o tras queda librada al arbi~r io de quien ejecuta el acto, admiti ndose
toda clase de pruebas.
a escritura d el acto, la presenc ia d e testigos, la interve ncin
el
d e ciertos funcionario s, etc., son elementos co mpren I os en r
co ncepto de form as (cod. civil, art o973).

-NECESIOAD DE LAS FORMAS PROCESALES

Obv ia mente, una instituci n como el proce

desa
rrol lad a como el marco para a so UClon d e conflictos, contendra en
""ST su propia d estruccin si en ella no se observaran 10 que en lenguaje
comn se llaman "reg la.!,.de iue9~(. Esta necesidad de un mtodo deter.=...
tninado de antem an
id se ntida en toda o
lo ue los h
.
res han hecho es adaptar las formas a las exigencias de cada tiemp:o y
r~gar, mediante reg las que van desde las rudlmentarl~s cerem onia~ de
la Ro ma an tigua ha sta los ms elaborados principios de la legislaci n

150

moderna. hab iendo sido ca t icos los exper imentos que, como en la
Francia del siglo XV III , trata ron de abolir las formas procesalesenton-

ces vgentes.
De sde la orga nizacin d el Poder Judiclal (designacin d e magistra-

dos, nmero de instanci as, etc .) hasta la ms si mpl e notificaci n, es

preciso dotar a los litigantes de formas o medios que asegure n para
ellos "la le altad en el debate, la igualaad en la defensa, y la justici a en
fa decisi final, cuestiones todas que por su importancia no se agotan

en un pl eito sino que t rasc ie nden los lmites d el proceso, hasta co nvertirse general mente en reflejo de la situacin poltica y soc ia l de un
pu eblO en una poca determinada.

Desde est e punto de vLsta, la necesidad de las forma s no es ya

materia de co ntroversia. Sin embargo, y sobre todo e n pases que co mo
el nue stro se rigen por un '~istema procesal de los ll amados "rqidos",
son co nstantes las denuncias vinculadas al excesivo uso qu e del siste ma
'de formas se hace en los tribunales, casi siemp re co n e l objeto de reta rdar la sol uci n de los pleitos en benef icio de uno de l o~ lit igantes:
oca sio nando un da o -dice Ch iovenda- de la aplicaci n que se hace de
las forma s, frecuentemente con esp ritu litigioso y vejato rio, y ms
frecuentemente a n, con esp ritu inciert o y fo rmal sta der ivado de la
medi ocre cultura y elevaci n de las pe rsonas ll amadas a utilizarl as. Para
terminar con el tema, baste reco rdar que las forma s no tienen un tin en
ro, si no que ell as, al igual que el proceso, han sido co ncebida s al servicio
de una idea: la justicia.
REGULACION DE LAS FORMAS PROCESALES

Son ad misib les t res sistema s de regulaci n de las for ma s procesales: 1 .~ Siste ma de la legalidad (o regulacin legal)~ Siste ma de la
sobera nra del juez (o regulacin jud icial); y
Si ;~ de la lib ert?d
de for ma s (o regulacin convencional).
Es de adv ertir que la tarea de regu lac i n de la s formas no puede
ni debe qued2! exclusivamente a cargo del legislador, del juez o de las
partes. Aqu l establece norms, p'ero no puede prever todas las situaciones posibis en el proceso. Po!-ello, al juez le seA aeel'eaela6 facul tad 8;
mas o menos am !las para dirigir la marcha de l proceso, cubr ie ndo.de
esta manera pOSibles omisiones del e .
r y a tar ar a a ul ma r
ti
l a . o o stan e, an o med ia acuer O de partes y no se les iqnamters pblico alguno, la reg~lacin legal y la judic ia l deben ceder
ante la convencional , ya que , como sabemos, la intervenc i n del Estado
en la composicin de la litis est subordinada a que aqullas condiciones ,
(acuerdo de partes y la no lesin d inters pblico) no se cumplan.

151
Como ejemplos de regulacin judicial podemos citar: la facu ltad

de disponer medidas para mejor p-roveer (Art. 58); de ordenar la apertura a prueba en las excepciones (art. 90 e .p.e.e. y 28 Oto. 5679)

de

fijar el trmino ordin,::rio de pr_ueba (art. 112 en cuanto a su reduccin)

y el extraordinario (art. 114); disponer la inspecr.in o.cu lar (art. 2 11) ;

eximir de costas al vencido (arto 222); habilitar da s feriados y horas

inhbiles cuando los asuntos de su competencia as lo requieran (art.

196, 2a. P, Ley 879 e.o.J.); notificacin por cdula (art. 50. Ley 1110
de "Notificaciones judiciales"), etc.
L os casos de regulacin convencional son menos frecue ntes, y
entre ellos pueden citarse: La facultad d e las partes para prorrogar la
jurisdiccin territorial (art. 2); la de comparece r en jUicio personalmente (si son personas fl'sicas) o por med io de re pres.entantes (art. 87,
Ley 879, Cd. Org. Jud.); pedir que la causa se falle sin abrirse a prueba, d eclarando la cuestin de puro derecho (art. 108); po nerse de acuerdo en la desiganci n de peritos (art. 163); recu sar a los jueces; interpon er recursos; etc. Las partes pueden, ad ems, someter sus controve rsias a la decisin de jueces arbitras o arbit rado res, sea que dichas controversias hayan sido o no deducidas en juicio, y cualquiera sea el estado de ste (art. 48, Ley 879, e.o.J.) Ver: art o 49 ed. de Org. Jud.,
sobre cuestiones que no pueden comprometerse en ju icio de rbitros
o arbitradores, bajo pena de nu lidad .

VIOLACION DE LAS FORMAS PROCESALES

Consecuencias de la violacin de las formas procesales.

La falta de cumplimiento de las formas procesales trae consi~o

d os consecuencias: A) la INEFICACIA del acto cump lido, cuya sallcin
es la nulidad del mismo; y B) ~ imposibilidad de cumplir un acto en el
futur o, cuya sancin es el rlP.Caimiento d el der echo. A esto se agrega a
veces una sancin pecuniaria, establecida por la ley par ciertos casos,
por lo que su estud io corresponde hacerlo en oportunidad de re ferirse
a cada uno de ellos.
El decaim iento del derecho se produce cuando ste no se ejerci ta
en los plazos d ete rminados por la ley, y es por tanto una consecuencia
de la PRECLUS10N_ As, un recurso interpuesto fu era de trmino no
pu ed c ser admitido; el demandado que no contesta dentro del plazo
pierd e su derecho de hacerlo en el futur o (en este caso, por tratarse
de plazo no perentorio se requiere que la co ntraria solicite el decaimient o d el d erecho); etc.

152

El concepto de formas procesales incluye ~o slo la estructura y

modo de exteriorizacin del acto, sino tambin el orden de colocacin
Que a ste corresponde en el proceso. As, existir violacin de las reglas
de forma cuando no se respeta el curso normal del procedimiento ind!

cado en la ley, como por ej_, el caso en que el .juez, no obstante haber
. hechos controvertidos, omite abrir la causa a prueba y cita directament~
a las partes para sentencia. Esta V otras cuestiones (como resoluciones
defectuosas en cuanto a contenido o forma). que no siempre traen
como consecuencia la nulidad del acto, tienen indicado en la ley el
remed jo para su reparacin, y de ellas nos ocuparemos con 'la debida

amplitud al examinar los distintos modos de alegar la nulidad.

LA NULIDAD

Concepto
La nulidad es la sancin por la cual la ley priva a un acto'jurdico
de sus efectos-normales cuando en su ejecucin no se han guardado las
formas prascriptas para e.ll.a. Advierte Alsina que la funcin especfica
de la nulidad no es asegurar el cumplimiento de las formas, sino de

los fines asignados a stas por el leg islador. Antes de proseguir el desarrollo de esta leccin, conviene adelantar que en materia procesal no
son aplicables las disposiciones del Cdigo Civi l, ya que, como vamos a
ver, actos afectados de nulidad absoluta pueden se r convalidados por el
consentill"1iento expreso o tcito de las partes.
Clasificacin de las nulidades
El rgimen de las nulidades en nuestro Cdigo Civil, al cual debemos en principio remitirnos ya que el cd. de Ptos. no ha tratado org-

nicamente sobre la materia, nos d las siguientes clasificaciones de las

nulidades: la.) MANIFIESTAS o NO MANIFIESTAS (Art. 1038
C.C.); !a~ COMPLETAS O PARCIALES (Art. 1039); ::la .~ ACTOS
NULOS O ANULABLES (Arts. 1041 a 1046)' <fa NULlDAC'ES ABSO
LUTAS O RELATIVAS (Arts. 1047 a 104!lj. La primera de estas

clasificaciones -dice Salvat- se relaciona con la distincin en actos

nulos O anulables; la segunda se vincula a los efectos de la nulidad. De
est~~nera. las clasificaciones fundamentales de n;iero derecho civil
son
DE

la de ACTOS NULOS Y ANULABLES;

B) a de NULlDASOLUTAS O RELATIVAS_ La primera cons er a la nulidad en

cuanto a sus causas, es decir, en s misma (Ver los arts. 1041 a 1046

153
del cdigo civil), siendo que los acto s nulos no producen efecto alglJ-

no (Art. 1038 cel, en tanto que los anulables se reputan vlidos mi entras no sea n anulados, \1:' slo se tendrn por nulos desde el da de la
'Se ntencia que los anulase (art . 1046 Ce) . La segunda cla sificacin, en
call1bio, co nSidera la nulidad en cuanto al derecho de invocar la. es decir,
el ejercicio de la accin de nulidad (Ver arts. 1047 a 1049 cel, y mientras que la nulidad abS0 1uta (nvocable por cualquier persona) no es
susceptib le de confirmacin (Art. 1047, 4a. PI la nulidad relativa (alef

gable solo por el direct amente afectado) puede ser cubierta por confirmac i n del acto (art. 1058 CC).
Se han p la nteado divergencias co n respecto a la cla si ficaci n precedente, en el sentido d e qu e para un os se trata
, de una doble clasifiCaci n en la que una act a en funcin de la otra; y para otros no se trata
sino d e dos aspectos d e la misma clasif icacin (V er Alsina, T. l., pg.
631). A hora b ien, e l es tudio de tales di vergenc ias y de las distintas posiciones d oct rinar ias a que ell as responden si9.n ificara exceder los lmites de la presente le cci n, por lo que expo ndremos resumidamente la
opinin que sobre el tema ha dado el Dr . Raymundo Salvat - referida,
desde luego , al rg imen de las nulid ades d el Cdigo Civil- pa'ra ver
luego cua l es el sistema del cd igo d e procedimientos.
Para Salvat, .las dos clasificaciones (Actos nulos o anulables y
nulid ad absoluta o relati va) responden a ideas diferentes y son independientes ent re s:-la primra cons idera - dice- la causa de la nulidad en .
s misma, siendo su base que los actos jurdicos carezcan de algn
ele ment o ese ncial para su exist en cia o presenten apariencias de reunirlos todo s y en el fond o adolezca n de algn vicio que los in va liden.
La segunda considera la nulidad en cuanto a l derecho de pronunciarla
o inv ocarla, punto de vista mucho ms prctico que el anterior y que
por lo mismo le da a esta cla jiificaci n una funcin mucho ms amplia
que la anterior. Pero lo qu e ms nos interesa aqu - contina Salvat- ,
lo que es necesario no perder nunca d e vista para llegar a la exacta aplicacin de nuestro cdigo (c ivil ), es que como hemos visto preced entemente, los actos nulos no se confunden con los d e nulidad absoluta,
ni los anulables con los 'de nulidad relativa; po r l contrario, hay actos
nulos con nulidad absoluta y actos nulos con nulidad re lativa; y a la
inversa, hay actos an~lables con nulidad absoluta y actos anulables con
nulidad relativa (Salv.t, D. Civil, T...!J , No. 2639).

Sistema de nllllestro cdigo .de Procedimientos

Veamos, en resumida snt-esis, cuales son los prinCipios fundamentales aplicables al proceso.

154
La nu lidad absoluta juega en e l proceso de una manera dist inta
que en el derecho civil. En efecto, en el proceso TODAS las nulidades

pueden convalidarse con el consentimiento ex preso o tcito de la parte

a qui en afecta si sta no reclama su reparacin en la misma instanc ia

en que se haya n cometido (Art. 24 1, 1a. parte, cd . de ptos.).

,;

Las formas procesales no tienen un fin e n sr mi smas. Por consi

gu ie nte, si un acto cumple el propsito estab lecido e n la ley, se lo
reputa vlido no obstante el vicio q u e pueda conten er (como ejemplo:
ver arto 41 , cd. de ptos.).
El cdigo de procedimientos no consagra un ttulo a la materia
de las nulidades, defecto ste que se advierte an e n leg islac ione s ms
modernas. No existe en aqu l disposicin que establezca e xpresamente
sancin de nulidad para el caso de violacin de cualquier norma procesa l (sistema ro mano), ni dispone que el ju ez no podr declar ar otras
nulidades qu e las establecidas por ley (sistema fran cs), ni deja librado
a l criterio d e l juez la procedencia de la declaracin de nulidad (sistema
ge rmano).
Entre los casos en que el cdigo expresame nte establece la sancin de nu lidad , pueden citarse: e l d el arto 41 (not if icaci n hecha e n
contravenc in a lo prescripto para la misma) ; arto 64; art_ 204; e tc. A l
lado de estas nulidad es ex presas, la ju risprudencia ha admitido la existencia de nulidades implc itas, sea porque se han vio lado formas consideradas esenciales para la va li dez de l acto, sea porque, an cuando no se
rad as esenc iales para la validez del acto, sea porque, an cuando no se
exija exp rl'samente una formalidad, ella deb a suponerse necesaria en
el caso (ejemp lo: si e l juicio se ha tramitad o con qui e n no tenia la
representacin de la parte).
Fuera de estos supuestos, con t ina Alsina, e l cdigo nicamente
se ocupa de la s nul id ades al reglamentar e l recurso d e nulidad (arts.
238 y sgtes, ), pero lo hace e n forma tan amplia V comprensiva qu e en
esa disposicin cab e n toda s las contingencias_ Dice el arto 238: "EI
recurso de nulidad tendr lugar contra las sente nci as pronunciadas con
violacin de la forma y solemn idad que prescriben las leyes, o en virtud
de un procecimiento en que se hayan omit ido la s fo rmas substan cia les
d el ju icio, o incurrido en algn defecto de los qu e, p or expre sa di spoci n de derecho , anulen las actu aciones" _
El Cd igo habla d e formas "substa ncia les" del juicio y de " d e fec t os" qu e po r ex presa dispos ici n de de recho anu len las actuacio nes.
En e l rgimen de l cd igo, pues, las nu lidades pu eden ser c lasif icadas:
A) en considerac in a su conten ido , pueden ser SUBSTANC IP.LES o
ACCESORIAS (que correspondera a la clasif icac in de actos nulos
y anulab les e n algunos autores); B) segn que te nga n o no un tex t o

155

expreso en la ley. pueden ser EXPRESAS O IMPLlCITAS. A propsi

to de la 1a. clasificacin, nos queda saber cuales son las nulidades
substanciales y cules las accesorias. A este respecto, dice Alsina, citando a Lascano, que por formas substanciales han de ent end erse las que
hacen efectivas 1as garant'as procesa les contenidas en la Constitucin
Nacional, cuya observancia est impuesta a los jueces como ley suprema
de la Nacin. En todo supuesto en que, en una o en otra forma, se viola
la garantia de la defensa en juicio, haya o no sancin expresa de nu lidad, el juez debe declararla: la indefensin es la mxima nulidad en que
puede ncurrirse en un proceso.
Los principios que pueden considerarse bsicos en nuestro rgimen procesal son, pues, los siguientes:
Son inexistentes los actos en que la omisin o vio lacin de
una formalidad hayan impedido su configuracin jurdica, exista o no
perjuicio para las partes. La inexistencia puede ser constatada en cualquier estado del juicio y no puede ser convalidada. Los actos qu e Alsina considera "inexistentes" nuestros Tribunales los tratan como nulidades absolutas, que requieren -no obstante- ser declaradas.
El juez 'debedeclarar d e oficio o a peticin' de parte o del
Ministerio Pblico las nulidades esenc iales, entendindose por tales las
que afecten el derecho de defensa en juicio. Antes de la declaracin
de nulidad, las partes pueden convalidar el acto expresa o tcitamente.
Las nulidades accesorias o secundarias sern declaradas a
petic in de parte, entendindose por tales las que priven a st.as de un
derecho procesa l, pero la nulidad no ser procedente si no se acredita la
existencia de un perjuicio (Alsina, T. l. , pgs. 644 a 654).

QUIEN PUEDE ALEGAR LA NULIDAD.

Las nulidad es consideradas esenciales pueden declararse de oficio,

desci e luego, el derecho de cualquiera de las partes y del Ministeri o Pblico para denunciarlas si el juez o tribunal no las hubiese adverfdo. La s nulidades accesorias o secundarias, en cambio, slo pueden
ser declaradas a peticin de parte, siempre y cuando quien la solicite
tenga inters t:!n su declaracin. Es un principio jurdico que la nulidad
no puede ser invocada por quien contribuy a su celebracin (Ver:
e.c. arto 1049). En esta regla no se comprenden aquellas personas a
quienes una disposicin de fondo protege contra su propia incapaCidad,
como los menores (C.C. arto 1041). Se incluyen, por el contrario, aquellas personas que deban tener conocimiento de la prohibicin en Que
fundan su pedido de nulidad (C.C. arto 10451.
~alvo.

156
La nuli dad., p-oc (!!tjmo , pllede sp.r alegada pn r aqu l a "quien perjudic ~e l acto o el vicio, pero no por aq uel a quien beneficia.

INTERES EN LA DECLARACION DE NULIDAD

El inters es el fundamento de [a proteccin jurdica. De ah
la regla, aplicable al tema, de, que no procede la nulidad por la m"lI idad
misma: debe acred itarse la ex istecia de un perjuicio para la defensa;

. la de~o~traci n de un inters en la declaracin de nulidad. Sin embargo; esta ex igencia de la demostracin de un inters no rige tra tndose
de nulidad es ese nciales que afecten e l derecho de defe nsa, las cuales
p~ed e n

y d ebe n ser declaradas por el juez.

Citemos algunos casos resueltos por la jurisprudencia: Quien
pid e ' la nulidad de las actuaciones debe indicar cul es e l er' uicio ue

"le han ocasionado, porque no procede a nu lidad por la nulidad misma ,

' ~i e1 q'li 501 icita Que S8 declare la nulidad procesal no alega defensa
'1
ue hub ier a odido oponer ni desconoce la leg itimidad d el cr- >
dito rec la mado , aqu lla ca rece de fin :; lid ad prctica y es Improce
No hay interes , decldlar la 1mUdad de alla no tificacin ctl8ndo la
parte ha te n ido conocimiento de la prov ide ncia , Las nulidades que no
ti enen un objeto prctico NO DEBEN pECLARARSE .

EFECTOS DE LA DECt.:ARACION DE NULIDAD

'El pr inc ipa l efecto de la nulidad e's priva r a un acto' de su eficacia
, jurdica y, en cons~cuenc i a , se lo tiene por , no rea lizado. Tampoco
tien en validz los actos posteriore~ qu e en l se funden, d e acuerdo con

la mxima rOrl)ana: QUo.D NULLUM EST .NULLUM PRODUCIT

,.

EFFE CTUM. Para establecer las consecuencias de la declaracin de

nu lidad, es necesario distinguir segn ,q ue ella se reiiera: a) a! acto;
b) al procedimiento; o c) a las form!3sde la, 'Sentencia.
a) Tratfldose de actos, es necesario ,distinguir tres c~tegoras:
los antecede ntes, l o~ consecuent es y. los independien te s, Ol,lte nida la
declaraci n de nulidad de un acto determinado, ella no afecta a los
anteriores (o antecedentes) ni a los independie ntes e ntre s (e nten
dindose por ,tales los q ue no estn vincu lados por una re lac in de
d epende ncia) . La nulidad prp duce efectos s lo respecto ' pe lo~ ctos
pos te riores que sean consecuencia del antllado (actos co nsecue ntes) .
b) T ratndo'se' de vicios de l p roced imiento, la nu lidad se traduce
e n la ineficacia de los actos posteriores; as~ cuaf1do e! juez resuelve el

157

inciden te sin recibirlo a prueba no obstante haber hecnos controvertidos, o dicta sente ncia definitiva sin citar a las partes para el efecto .
e) Con respecto a las nulidades por vicios de forma de la se ntencia, establece la 2a. parte del arto 241: "Si el procedimiento estuviere
arreg lado a derech o y la nulidad consistiere en las forf!1as de la sentencia, el tribunal declarara sta por nula , y mandar pasar los autos a
otro jue.l de Primera In sta ncia para que se ntenc ie".

SUBSANACION DE LAS NULIDADES

El rg imen de las nul.idades en el cd. de ptes. y en el cd. civil
difieren, como hemos yisto, ' no slo n cuanto a la terminologa y alcance de sus d isposic iones, sino tambin en lo que atae a I~s posib ilidad es
de confirmacin d e aq ull as, ya que en el pro~edimiento n~ hay nuli dades absoluta s en el se ntido que esa palabra tie ne I:!n el derecho civil.
En materia procesa l, y considera ndo los fines del pro.c eso tal como se
lo concibe en la actualidad, la instituci n de la nulidad se admite con
criterio restrictivo, reserv ndosela slo para los casos en que su decla- .
raci6n sea el ni co medio de obtene r la reparacin de un perjl ricio,
y facil itando e n lo posible la subsanacin d el "icio. La exigencia de inters en la dec laracin de nwlidad y el p'rincipio estab lec ido ex presame nte
e n el arto 156 (lt . parte) de l Cd. procesal italiano ("Nunca d ebe pro nunciarse la nulidad 'cuando el acto ha alcanzado e l fin al cual estaba
d est inado"), d el cual hace una aplicacin nuestro cdigo en su a rto 41
al considerar vlida una notificacin no obstante contener def ectos, si
la providencia ha llegado a conocimiento de la parte, es una reafirma
. ,c;in ms de la regla: No hay nu lidad por la nulidad misma.
Sin perjuicio d e lo dicho sobre nulidad es declarables de oficio
{absolutas o actos inexistentes) las nulidades d e procedimiento pueden
ser sub sa nadas por voluntad expresa o tcita d e las partes. Lo primero
ocurre cuando el acto es rat if icado por la partQ afectada; lo segundo,
cuando sta prosigue las actuacio nes sin pedir decl aracin de nulidad e n
tiempo oportuno. El princi p io est co nsagrado en el arto 241 de l cOO.,
de ptas. que dice: " La nulidad por defectos de procedimiento, quedar
su bsanada, siempre que no se rec lame la re paracin de aqu ellos en la
misma 'instancia en que se hayan cometido" (1 a. P.) . Para ampliar co nceptos sobre este tema, puede verse: " La nulidad procesal", en Gaceta
Judicial, No. 3, pgs. 15 y sgtes.

159

INDICE
LECCION 1: LA JUSTICIA. Concepto: Virtud universal; valor jurdico-poltico. EL DERECHO: Concepto. EL DERtCHO PROCESAL :
Concepto. Contenido; naturaleza. In strumentalidad y autonoma, unidad. Relaciones con otras ramas del Derecho. Fu en tes de produccin
y manifestaciones del Derecho Procesal : La Ley. Principios y reglas
constitucionales. El Cdigo. La Ley Orgnica de los Tribunal es (No.

325l. Principales Leyes y Decretos de carcter procesal. Las Acorda

das de la Corte Suprema de Justicia. La Juri sprudencia . La Doctrin a;

la Costumbre. LA NORMA PROCESAL : Concepto. Eficacia de ella

en el ti empo y en el espacio. . ..

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . PAG . 7

LECCION 11: Provisoriamente en suspenso.

LECCION

111 : ESTRUCTURAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL: Escritura; pUblicidad; instancias; jueces tcnicos y
jurados; sistema de ' apreciacin de la prueba. PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCESO: Igualdad; bilateralidad; disposicin (Impul so
procesal); economa; moralidad; preclucin; formalismo; coactividad,
eventualidad e inmediacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . PAG. 19

LECCION IV: LA JURISDICCION: Concepto. La actividad jurisdiccional frente al acto legislativo y administrativo. Distintas acepciones
del vo cablo: Como mbito territorial, como competencia, como poder
(o autoridad), como funcin pblica. Clasificacin de la jurisdiccin
en atenci n al organismo que ejercita la funcin. Jurisdiccin legisla

tiva, adm in istrativa y mi litar, JURISD ICCION JUDICIAL: Poderes que

la integran. F orma, contenido y funci n del acto jurisdiccional. Actos
de jurisdiccin contenciosa, vo luntaria y disciplinaria. Lo Contencioso
Administra t ivo. Sistemas. Legis laci n naciona l; Ley No. 1462; Oto. Ley

No. 8723; Constitucin Nacional

. . . . . . . . . . . . . . . . . . PAG. 33.

LECCION V: ORGANOS DE LA JURISDICCION JUDICIAL: Enumeracin y composic in. Desce ntralizacin judicial. ATRIBUCIONES: LA

COMPETENCIA Y SU FUNDAMENTO. Regl as: El territorio, la materia, el valor, el grado, el turno. Desplazam ien to de la competencia:
Prrroga de la competenc ia territorial; desplazamiento por conexidad;
desplazam iento por razn del fuero de atraccin. CUESTIONES DE

COMPE TENCIA. CONT IEND AS

DE

COMPETENCIA. Contiendas

180

de jurisdiccin (arts. 43 y 198 C.N.I . LOS JUECES; Designacin .

Poderes y deberes. Derechos, proh biciones y sanciones. Ley de enjuiciamiento y remocin de magistrados (No. 39) . Responsabilidad civil.
Recusacin y excusacin. EL MINISTERIO PUBLICO; Fiscal General

del Estado. Fiscales. Defensora de Menores e incapaces; defensorla

de Reos Pobres. DE LOS SECRETARIOS y dems funcionarios jud i
ciales . ..... . ... . . . ..... . ... .. . . ......... . .. PAG. 45.
LECCION VI: LA ACCION. Prohibicin de la autodefensa . La Justicia
Pblica como sucedneo de la autodefensa prohibida. CONCEPTO
TRADICIONAL. Hacia un nuevo concepto de Accin. Autonoma

de la accin. PRINCIPALES ORIENTACIONES MODERNAS: al La

accin como derecho concreto de obrar; b) como derecho potestativo;
e) como funcin procesal; d) como poder jurdico; e) como derecho
pblico sujetivo. Accin y derecho; derecho y pretensin. La acc in
como derecho de peticin. Fundamento constitucional. CLASI F ICA-

CION DE LAS ACCIONES. Influencia del ejercicio de la accin sobre

el derecho. Identificacin de las acciones. Ejercicio de la accin. Condi
ciones. Condiciones para su admisin en la sentencia. Transmisin y

prescripcin de la accin. ACUMULACION DE ACCIONES. Concu rrencia de acciones . ..... . . . .... . .... . .. . ... . .... PAG. 75

LECCION VII: LA EXCEPC ION . Concepto. Paralelismo entre el tema

de la accin y la excepcin. La excepcin como derecho autnomo. Su

f undamento en la Constitucin. EXCEPCIONES PROCESALES Y

PRESUPUESTOS PROCESALES. Concepto. Presupuestos procesales
de la accin, de la pretensin, de validez del proceso, de una sentencia
favorable. La excepcin como medio de denunciar la falta de un presu -

,uesto procesal. EXCEPCIONES DILATORIAS, PERENTORIAS Y

MIXTAS. Concepto y regulacin en nuestro Cdigo. Procedimiento en
las dilatorias opuestas como de previo y especial pronunciamiento.

CUESTIONES PREJUDICIALES. CONTESTACION DE DEMANDA.

Casos. Trmites ... . . . . ..... . .... . .. .... . . . . ... PAG.91.
LECCION VIII: EL PROCESO: Consideraciones previas. Diversas
acepciones del vocablo. NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO.
El proceso como contrato, cuasicontrato, relacin jurdica, situacin

jurdica, entidad jurdica compleja, institucin. DEFINICION REAL

DEL PROCESO. Las cuatro causas. Funcin del proceso. Inters indio

vidual e inters social. CLASI-FICACION DE LOS PROCESOS: Ordina

rios. especiales y sumarios; de conocimiento, de ejerucin y cautelares;

el proceso universal. . . . .. . ... . _ . . . . . . . . . . . . . . . . .PAG, 105.

161

LECCION I X: LOS SUJETOS DEL PROCESO . El Juez; LAS PARTES;

concepto, capacidad pa ra ser parte e~ el proceso. Diferencia entre
ca pac idad para ser parte y capacidad procesal. Actuacin d e las partes
en el proceso . Sucesin y substitucin de partes, concepto. Fallecimiento de la parte; enajenacin de cosa litigi osa. LA REPR ESENTAGION: Co ncepto. La represe(ltac in lega l. La represe ntacin co nve nc ional; extensin, ext in cin, substitucin y rati ficacin del manda to . Gesti n Judicial del negocio procesal. ABOGADOS: Concepto. Requisitos
pa ra el eje rcicio d e la profesin. Deberes y derechos. Correccio nes disciplinarias. Etica profesional. Honorar ios: Leyes No. 110 y No. 465
PROCURADORES: requisitos. Deberes y derechos.
. PAG.1 15.
LECCION X: PLURALIDAD DE PROCESOS. Proce so y litis . Con
cepto de acumu lacin. Acumulaci n de au tos. Acumulacin de acciones . PROC ESO CON PLURA LID A D DE PARTES. Litisconsorcio.
Concepto, requisitos, efe cto s. Unificacin de la personera. Substi tucin procesa l. Concepto. D iferencia con otras figura s. L a relaci n pro cesa l en la substi tuc in. INTERVENC ION DE T ERCEROS Y T ER
. . . . . ..
..... . . . . . . ..
. .. PAG. 129
CERIAS . .
LECC ION XI: ACTO S JURID ICOS PROCESA LE S. Concepto. Natura
leza jurdica del acto procesal. CLASIF ICACION. Las formas procesale:,. Concepto. Necesidad . Regulacin. Violacin de las f ormas ptocesales. Consecuencias de la violacin de las formas procesales. LA NU L1 DAD: Concepto. Clasificacin de las nulidades. Sistema de nuestro
Cdigo. Oui n pued e alegar la nulidad? Inters en la declaracin de
nulidad. Efect os de la declarac in de nulidad. Sub stnacin de las nulidades .. . . . . . . . . . . . .. ... .... ... .. ......... PAG . 147.