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Instituies de Direito

Autor: Prof. Lair da Silva Loureiro Filho


Colaboradores: Prof. Flvio Celso Mller Martin

Prof. Fbio Gomes da Silva

Profa. Anglica Lcia Carlini

Professor conteudista: Lair da Silva Loureiro Filho


Lair da Silva Loureiro Filho, natural da cidade de Santos/SP, bacharel em Cincias Sociais pela Faculdade de
Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paulo FFLCH/USP (1985), bacharel em Direito pela
Faculdade de Direito do Largo de So Francisco FD/USP (1992), Especialista em Direito Constitucional pela Samford
University AL/EUA (1994), Mestre em Direito do Estado pela Faculdade de Direito do Largo de So Francisco FD/
USP (2002) e Doutorando em Direito pela mesma Instituio. Professor Universitrio desde 1987 e atua como
Professor e Coordenador Auxiliar do Curso de direito da Universidade Paulista UNIP, Campus Norte. Membro do
Instituto dos Advogados de So Paulo IASP, autor de inmeros livros (Notas e registros pblicos, 4 ed., ed. Saraiva;
Responsabilidade pblica por atividade judiciria, ed. Revista dos Tribunais; Guia do concurso pblico, ed. Saraiva;
Introduo ao Direito, ed. Del Rey, entre outros) e artigos jurdicos.

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)


L892i

Loureiro Filho, Lair da Silva


Instituies de direito / Lair da Silva Loureiro Filho. So Paulo:
Editora Sol, 2013.
172 p., il.
Notas: este volume est publicado nos Cadernos de Estudos e
Pesquisas da UNIP, Srie Didtica, ano XIX, n. 2-003/13, ISSN 1517-9230.
1. Direito. 2. Instituies. 3. Contratos. I. Ttulo.
CDU 342

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permisso escrita da Universidade Paulista.

Prof. Dr. Joo Carlos Di Genio


Reitor

Prof. Fbio Romeu de Carvalho


Vice-Reitor de Planejamento, Administrao e Finanas

Profa. Melnia Dalla Torre


Vice-Reitora de Unidades Universitrias

Prof. Dr. Yugo Okida


Vice-Reitor de Ps-Graduao e Pesquisa

Profa. Dra. Marlia Ancona-Lopez


Vice-Reitora de Graduao

Unip Interativa EaD


Profa. Elisabete Brihy
Prof. Marcelo Souza
Prof. Dr. Luiz Felipe Scabar
Prof. Ivan Daliberto Frugoli

Material Didtico EaD


Comisso editorial:

Dra. Anglica L. Carlini (UNIP)

Dr. Cid Santos Gesteira (UFBA)

Dra. Divane Alves da Silva (UNIP)

Dr. Ivan Dias da Motta (CESUMAR)

Dra. Ktia Mosorov Alonso (UFMT)

Dra. Valria de Carvalho (UNIP)
Apoio:

Profa. Cludia Regina Baptista EaD

Profa. Betisa Malaman Comisso de Qualificao e Avaliao de Cursos

Projeto grfico:

Prof. Alexandre Ponzetto
Reviso:
Virgnia Bilatto
Cristina Zordan

Sumrio
Instituies do Direito
Apresentao.......................................................................................................................................................7
Introduo............................................................................................................................................................8
Unidade I

1 INTRODUO AO DIREITO...............................................................................................................................9
1.1 Conceito de Direito..................................................................................................................................9
1.2 Origem e finalidade do Direito........................................................................................................ 10
1.3 Direito objetivo e Direito subjetivo................................................................................................ 12
1.4 Direito e moral........................................................................................................................................ 14
1.5 Ramos do Direito................................................................................................................................... 16
1.6 Fontes do Direito................................................................................................................................... 18
1.7 Lei escrita.................................................................................................................................................. 21
1.8 Do processo legislativo....................................................................................................................... 24
2 DIREITO CONSTITUCIONAL........................................................................................................................... 26
2.1 Noes introdutrias........................................................................................................................... 26
2.1.1 Conceito...................................................................................................................................................... 26
2.1.2 Constituio............................................................................................................................................... 26
2.1.3 Poder Constituinte.................................................................................................................................. 27
2.1.4 Espcies de Constituio e de normas constitucionais............................................................ 29
2.1.5 Controle de constitucionalidade das Leis...................................................................................... 30

2.2 Da organizao nacional.................................................................................................................... 32


2.2.1 Do Estado federado................................................................................................................................. 32

3 DA SEPARAO DOS PODERES.................................................................................................................. 36


3.1 Poder Executivo (CF, arts. 76 a 91)................................................................................................. 37
3.2 Poder Legislativo (CF, arts. 44 a 75)............................................................................................... 41
3.3 Poder Judicirio (CF, arts. 92 a 126)............................................................................................... 45
4 Dos Direitos e deveres individuais e coletivos...................................................................... 55
4.1 Geraes dos Direitos Fundamentais............................................................................................ 55
4.2 Direitos e garantias individuais e coletivos (CF, 5)................................................................. 59
4.2 Da nacionalidade (CF, arts. 12 e 13).............................................................................................. 74
4.4 Dos direitos polticos (CF, arts. 14 a 16)....................................................................................... 76

Unidade II

5 DIREITO CIVIL..................................................................................................................................................... 83
5.1 Da validade dos negcios jurdicos................................................................................................ 83
5.1.1 Conceitos e requisitos............................................................................................................................ 83
5.1.2 Dos defeitos do negcio jurdico....................................................................................................... 85

5.2 Responsabilidade civil e ato ilcito (CC, arts. 186 a 188 e 927 a 954)............................. 89
5.2.1 Conceito e requisitos.............................................................................................................................. 89
5.2.2 Responsabilidade objetiva e subjetiva............................................................................................ 90
5.2.3 Responsabilidade penal......................................................................................................................... 92
5.2.4 Reparao do dano................................................................................................................................. 92

6 Contratos........................................................................................................................................................ 95
6.1 Conceito e requisitos........................................................................................................................... 95
6.2 Princpios contratuais.......................................................................................................................... 96
6.3 Fases da formao dos contratos (CC, arts. 427 a 435)........................................................ 97
6.4 Classificao dos contratos............................................................................................................... 99
6.5 Pagamento, pagamento indireto e inadimplemento...........................................................101
6.6 Garantias contratuais........................................................................................................................106
6.7 Extino dos contratos (CC, arts. 472 a 480)...........................................................................107
6.8 Confisso de dvida.............................................................................................................................108
7 DIREITO DO CONSUMIDOR........................................................................................................................109
7.1 Relao de consumo..........................................................................................................................109
7.2 A poltica nacional das relaes de consumo (CDC, arts. 4 e 5)...................................111
7.3 Diretos bsicos do consumidor (CDC, arts. 6 e 7)...............................................................112
7.4 Prticas comerciais (CDC, arts. 29 a 45).....................................................................................117
7.5 Proteo contratual (CDC, arts. 46 a 54)...................................................................................119
8 DIREITO ADMINISTRATIVO..........................................................................................................................120
8.1 Conceitos fundamentais e estrutura da administrao pblica......................................120
8.1.1 Conceitos.................................................................................................................................................. 120
8.1.2 Estrutura....................................................................................................................................................121
8.1.3 Princpios fundamentais.................................................................................................................... 125
8.1.4 Deveres e poderes da administrao............................................................................................ 126

8.2 Ato administrativo..............................................................................................................................130


8.2.1 Requisitos e atributos......................................................................................................................... 130
8.2.2 Classificao e espcies (MEDAUAR, 2009, pp. 145151).....................................................131
8.2.3 Controle dos atos administrativos................................................................................................. 134

8.3 Atos administrativos vinculados e discricionrios.................................................................137


8.4 Contratos administrativos...............................................................................................................138
8.5 Licitao..................................................................................................................................................142
8.5.1 Disposies gerais................................................................................................................................. 142
8.5.2 Princpios (art. 3)................................................................................................................................. 142
8.5.3 Fases........................................................................................................................................................... 142
8.5.4 Modalidades licitatrias..................................................................................................................... 143
8.5.5 Contratao direta............................................................................................................................... 145

Apresentao

A disciplina apresenta uma introduo ao Direito, permeando os diversos ramos, como Direito
Constitucional, Direito Civil, Direito do Consumidor e Direito Administrativo de forma a demonstrar
que as organizaes e os cidados esto inseridos em um sistema normativo que deve ser respeitado,
constituindose uma ameaa e ao mesmo tempo uma oportunidade.
Objetivos gerais:
proporcionar aos alunos conhecimentos indispensveis sobre os vrios institutos jurdicos do
Direito Pblico e do Direito Privado, de modo a compreender o Estado de Direito, o comportamento
de cidado e despertar o esprito de pesquisa;
conhecimento/compreenso das principais reas do Direito e seus respectivos enfoques dentro da
sociedade e da organizao;
percepo do Direito como parte do ambiente organizacional e, portanto, como fator de ameaas
e oportunidades. O administrador do futuro deve preocuparse com os ambientes internos e
externos, contribuindo para o desenvolvimento da organizao e da sociedade na qual est
inserida, em absoluta sintonia com o Estado.
Acrescentase a isso o fato de que, por meio das estratgias de trabalho e de avaliao, os alunos
devero ter a oportunidade de desenvolver as seguintes competncias:
compreender que a organizao est inserida dentro de uma sociedade, com um conjunto de
regras que devem ser respeitadas;
identificar oportunidades com o conhecimento do ordenamento jurdico. As oportunidades aqui
mencionadas devem sempre respeitar os aspectos ticos e legais;
senso crtico e capacidade de contextualizao;
trabalho em equipe;
comunicao e expresso;
desenvolvimento pessoal;
capacidade de identificar, analisar e solucionar problemas.
Objetivos especficos
Esperase que o aluno compreenda a relao do Direito com a Administrao na empresa e nas
relaes sociais, respeitando os preceitos ticos e legais. Com o conhecimento apreendido, dever
identificar oportunidades para a organizao.
7

Unidade I
O aluno deve compreender que as organizaes tm de submeterse a uma srie de normas legais e
saber como identificlas quando necessrio.
Esperamos proporcionar aos alunos condies para perceber a presena do Direito em todas as
manifestaes do homem na sociedade, principalmente na vida profissional do administrador.
Introduo

A disciplina Instituies do Direito tem por escopo possibilitar ao aluno do curso de Administrao
a compreenso dos elementos fundamentais do sistema normativo de um pas, o domnio de conceitos
fundamentais da cincia jurdica e a percepo da diversidade de sistemas normativos construdos pela
sociedade contempornea, que imprescindvel a todo e qualquer cidado.
Por meio desta disciplina, o aluno ir perceber que, no mbito de sua vida privada regulamentada
pelo Direito Civil, no exerccio da cidadania assegurada no texto constitucional, ou ainda no trato com
a Administrao Pblica, o Direito est sempre presente em todos os aspectos da vida social, induzindo
ou coibindo condutas, pois onde est a sociedade, est o Direito.
O aluno ter a possibilidade de otimizar potencialidades e reduzir custos, mormente considerados os
entraves e gargalos do chamado custo Brasil, pois se exige que o administrador domine as caractersticas
de um sistema normativo complexo e em constante transformao. Nesta quadra o curso oferece ao
aluno: a principiologia exposta no ttulo Instituies do Direito; os elementos estruturais do Estado
Brasileiro plasmados no texto constitucional, acompanhado do arcabouo que assegura o exerccio
dos Direitos Fundamentais; os atributos e requisitos que normatizam a atividade contratual privada
prevista no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor; o delineamento dos limites da atuao
da Administrao Pblica, seja coibindo ou regulamentando a atuao privada por meio do exerccio
do poder de polcia, ou fomentando e estimulando atividade econmica por intermdio de sua atuao
contratual.

Instituies de direito

Unidade I
1 INTRODUO AO DIREITO
1.1 Conceito de Direito

A palavra Direito vem do latim directum, que corresponde ideia de regra, direo, sem desvio, em
alemo recht, em italiano diritto, em francs droit, em espanhol derecho, tendo em todas essas lnguas
o mesmo sentido. Os romanos denominavamno de jus, diverso de justitia, que corresponde ao nosso
sentido de justia, ou seja, qualidade do Direito.
Para o Professor Miguel Reale (2002, p. 10):
O Direito Lei e ordem, isto , um conjunto de regras obrigatrias que
garante a convivncia social graas ao estabelecimento de limites ao de
cada um de seus membros. Assim sendo, quem age de conformidade com
essas regras comportase Direito; quem no o faz, age torto.

O Direito uma cincia cultural normativa de contedo tico, ou seja, de contedo normativo;
tambm um subsistema de controle social dotado de eficcia sancionatria plena.
Distino terminolgica relevante estabelecida pela dicotomia Direito positivo e Direito natural.
Direito positivo aquele criado, posto, positivado pelo Estado, decorrente da atuao de seus rgos,
do processo legislativo e da jurisprudncia dos tribunais.
Os romanos distinguiam o ius civile, direito do cidado romano, dos jus gentium, Direito dos estrangeiros
residentes no imprio romano. Depois, os distinguiram dos jus naturale, tendo por fonte a natureza.
Esta dicotomia atingiu maior expresso no sculo XIX, conforme lembrado por Nader (2004, pp. 364365):
Durante o sculo XIX, o positivismo de inspirao comtiana alcanou ampla
repercusso no mbito do Direito, colocandose em posio antagnica ao
jusnaturalismo. A partir da, estabeleceuse a maior e definitiva ciso na rea
da Filosofia do Direito, porque, enquanto o jusnaturalismo preconizava outra
ordem jurdica alm da estabelecida pelo Estado, o positivismo reconhecia
como Direito apenas o positivo.

O Direito natural corresponde aos ideais de justia presentes na sociedade, em todas as sociedades
desde tempos imemoriais, como o ideal de liberdade, igualdade, respeito vida e dignidade humana.
9

Unidade I
Do ponto de vista filosfico, a existncia de um Direito inerente prpria natureza do homem surge
a partir dos sculos XVII e XVIII, fruto da laicizao e racionalizao (Descartes) ocorrida em pases, em
regra, no catlicos, o que faz surgir o Direito criado pela razo.
Defendem os jusnaturalistas (Grotius, Spinoza, Hobbes, Locke e Rousseau) que acima do Direito
positivo e, portanto das Leis humanas, existe um Direito natural, isto , um conjunto de normas e
princpios vlidos para todos os tempos e lugares, e que o Direito s Direito se for compatvel com o
Direito natural, isto , se for justo.
Em contraposio, para os juspositivistas o Direito apenas o Direito positivo, o ordenamento
vigente e a qualificao de uma conduta como de acordo com o Direito independe de sua justia
ou injustia.
Lembrete
Direito positivo aquele legislado, criado pelo Estado, Direito
natural aquele inerente prpria natureza do homem, reconhecido
pelo Estado.
1.2 Origem e finalidade do Direito

A viabilidade da vida social est condicionada ao desenvolvimento de alguma ordem jurdica,


com maior ou menor grau de positivao, mais ou menos vinculadas s manifestaes religiosas ou
costumeiras da rica e dinmica vida social.
Para evitar a luta de todos contra todos, a sociedade dever lanar mo de um sistema de controle
social, de maior ou menor complexidade, conforme o seu grau de heterogeneidade social e cultura,
apresentado em determinado momento histrico.

Saiba mais
Conferir obra indispensvel:
RIBEIRO, D. Processo civilizatrio. So Paulo: Cia. das Letras, 1998.
Assim, ao longo da histria, foram desenvolvidos diversos subsistemas de carter normativo: a
famlia, a religio, a moral, a mdia, a economia e, enfim, o Direito. Todavia, desde os primrdios da
civilizao, a funo normativa foi exercida enfeixando Direito, moral e religio em um nico polo, um
nico centro emanador de poder e, portanto, de produo normativa.

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Instituies de direito

Saiba mais
A religio sempre exerceu papel de dominao social. No sculo XX, a
cultura de massas passou a servir a esse propsito. Conferir:
MORIN, E. Cultura de massas no sculo XX. 10. ed. Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 2011. 2 v.
Como visto, para alcanar a mnima eficcia desejada, o Direito o nico dos subsistemas a utilizar a
fora estatal. O Estado detentor do monoplio do uso da fora, a fora organizada, fruto da evoluo
histrica da sociedade que veda a justia de mo prpria, ou vendetta, salvo excees previstas e
detalhadamente regulamentadas pelo prprio Estado de Direito, como a legtima defesa e o estado de
necessidade.
O Direito , portanto, subsistema de carter normativo dotado de eficcia sancionatria plena e
inafastvel, que intervm de maneira efetiva ou potencial, direta e indiretamente em face do fato social,
utilizando a fora organizada e monopolizada no mbito do Estado.
Ademais, Direito controle e defesa contra o controle, pois, como instrumento de controle, age
de forma a utilizar o poder estatal a fim de evitar a anarquia e o caos, o estado natural caracterizado
pela luta de todos contra todos, enfim, a ausncia de poder. Enquanto instrumento de defesa contra o
controle, limita o poder estatal, impondolhe normas e procedimentos, rigorosamente observveis sob o
prisma da legalidade estrita, a fim de evitar o excesso, o abuso de poder, a tirania.

Saiba mais
Sobre a origem do Estado Moderno e o contratualismo, verificar as
obras:
HOBES, T. O Leviat. 2. ed. So Paulo: Martin Claret, 2008.
LOCKE, J. Segundo tratado sobre os Direitos civis. So Paulo: Martin
Claret, 2002.
MAQUIAVEL, N. O Prncipe. 18. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2007.
MONTESQUIEU, C. L. O esprito das Leis. So Paulo: Martin Claret, 2010.
ROUSSEAU, J. J. Contrato social. Traduo de Paulo Neves. Porto Alegre:
L & PM, 2007.
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Unidade I
1.3 Direito objetivo e Direito subjetivo

Direito objetivo, ou norma agendi, costuma ser associado ideia de ordenamento jurdico, conforme
preceitua Reale (2002, pp. 189190):
O Direito objetivo, como conjunto de normas e modelos jurdicos,
exatamente porque se destina a ter vigncia e eficcia na universalidade
de um territrio, constitui, no seu todo, um sistema global que,
atravs de um termo italiano j integrado em nossa lngua, se denomina
ordenamento jurdico.

So caractersticas do ordenamento jurdico: a) universalidade, compreendida por meio do


enunciado ubi societas, ibi jus, porquanto presente em todas as sociedades; b) unidade, pois toda e
qualquer norma dever estar em conformidade com um fundamento nico, em regra a supremacia
constitucional; c) coerncia implica a impossibilidade da manuteno (e no existncia) das chamadas
antinomias, ou conflitos de Leis, pois no podem coexistir, em um mesmo tempo e sobre o mesmo
espao, dois ou mais comandos antagnicos; d) completude, ao prever o recurso integrao do
Direito, ou o chamado fenmeno da colmatao de lacunas, toda vez que o juiz se deparar com
omisso normativa, recorrendo a outras fontes do Direito, como a analogia, os costumes e os princpios
gerais de Direito.

Saiba mais
Sobre ordenamento jurdico, vale conferir obra:
BOBBIO, N. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo de Ari Marcelo
Solon. So Paulo: EDIPRO, 2011.
O Direito angloamericano coloca uma p de cal na questo, designando o Direito objetivo como
law e o subjetivo como right. No Direito brasileiro, a controvrsia acerca da exata compreenso do
contedo e alcance da expresso Direito subjetivo, atravessou as ltimas dcadas como um dos temas
mais controvertidos e debatidos pela doutrina.
Ao Direito subjetivo, parte da doutrina atribui natureza de mera facultas agendi, ou seja, faculdade
de agir, de exercer Direitos, ou ainda o interesse juridicamente protegido enquanto atribui a algum o
poder de querer.

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Instituies de direito

Saiba mais
Sobre o conceito de Direito subjetivo:
REALE, M. Lies preliminares de Direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva,
2002.
DINIZ, M. H. Compndio de introduo ao estudo do Direito. 22. ed. So
Paulo: Saraiva, 2011.
Outra questo a ser debatida a abrangncia do Direito subjetivo, se pertinente a um indivduo, a
uma coletividade ou a toda a sociedade.
Os Direitos individuais so aqueles em que, no polo ativo, possvel encontrar um nico titular de
determinada pretenso. Em relao aos Direitos individuais homogneos, h que se ressaltar que os
seus titulares, embora tenham identidade de causa em relao origem de seus Direitos, apresentaos
a partir de manifestaes qualitativas e quantitativas distintas.
Os Direitos difusos so aqueles Direitos e interesses transindividuais indivisveis, de que so titulares
pessoas indeterminadas ligadas por uma situao de fato. So transindividuais porque transcendem a
esfera subjetiva de um nico titular, so de titularidade indeterminada por no ser possvel quantificar
ou nomear os seus titulares, so indivisveis porque no h como identificar o grau de leso sofrida por
cada um. Seus titulares so ligados por uma situao de fato, pois no h uma relao jurdica de base
preexistente leso que vincula de antemo os seus titulares, sendo um fenmeno do mundo ftico
a sua causa comum, como uma agresso ao meio ambiente, ao patrimnio histrico, paisagstico e
cultural, economia popular etc. So defendidos precipuamente pelo Ministrio Pblico, por meio da
ao civil pblica, entre outros instrumentos.
Os Direitos coletivos so, da mesma forma que os difusos, transindividuais. Sua titularidade, contudo,
pertence a pessoas determinadas, identificadas, nomeveis e quantificveis, ligadas por uma relao
jurdica de base, havendo entre os seus titulares um vnculo anterior leso sofrida, como os membros
de uma associao, partido, sindicato ou adquirentes de um determinado bem. So defendidos por
entidades, associaes, partidos ou sindicatos constitudos h pelo menos um ano e com legtimo
interesse na causa, podendo tambm ocorrer a sua tutela por meio da atuao do Ministrio Pblico,
pela via do mandado de segurana coletivo ou da ao civil pblica.
Lembrete
No confunda: Direitos coletivos so aqueles de titularidade
determinada, de uma coletividade ou categoria profissional; difusos so os
Direitos de titularidade indeterminada, de toda a sociedade.
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Unidade I
1.4 Direito e moral

A tica a cincia do comportamento humano, da conduta. Sob seu domnio, esto reunidos a moral, a
religio e o Direito. A partir de premissas distintas, empregando metodologia e instrumental diversos, cada qual
desses campos ter, no limite, afinidade teleolgica, tendo em vista os fins desejados: regrar a conduta humana.
No campo do Direito foi preciosa a vinculao da tica centrada neste, a partir de um diferencial:
a definio do homem (ou pessoa), como paradigma. Por certo que o homem o centro, a medida de
todas as coisas, mas de que forma esse personalismo tico pode se manifestar na defesa dos Direitos
subjetivos dos quais esse homem vem a ser titular?
A partir da graduao dos Direitos subjetivos, podem ser estabelecidas trs esferas distintas e
interdependentes: a fsica, a moral e a patrimonial.
Temse, assim, a visualizao do espectro de posies subjetivas de que a pessoa titular. Se o homem
a medida de todas as coisas e o Direito uma cincia cultural, inferese, portanto, ser ele a nica medida
possvel do Direito. Este, por sua vez, dever tutelar seus Direitos e interesses conforme a sua natureza jurdica.
Observao
O filsofo alemo Immanuel Kant representa o marco de maior
expresso da doutrina do personalismo tico, que entende ser o homem o
centro de todas as coisas.
As diferenas entre Direito e moral, entretanto, so mais numerosas, apesar do Direito nascer da
moral assim como o filho da me, mas, da mesma forma, adquire autonomia e vida prpria.
Na verdade, nem todas as condutas lcitas so moralmente aceitas e, inversamente, nem todas as
condutas moralmente aceitas so lcitas. certo que a grande zona comportamental est abrangida
pelos dois, havendo, contudo, pontos incongruentes o que comprova a distino aqui esboada.

Figura 1 Algumas questes podem receber proteo jurdica embora sejam polmicas sob o prisma moral

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Instituies de direito
Podemse visualizar as trs situaes distintas, a partir de dois crculos, um contendo o Direito e o
outro a moral.
Na primeira, a ordem jurdica estaria includa totalmente no campo da moral, os dois crculos seriam
concntricos, com o maior pertencendo moral. o caso das sociedades primitivas ou estagnadas, as
fundamentalistas religiosas, nas quais todo o Direito regulamentado pela moral, no havendo espao
nem liberdade para a existncia de diferenas. D = M.
Na segunda situao, temse a separao total entre as duas esferas, o que dificilmente ocorrer
por muito tempo, pois o Direito precisa e deve ter forte base na eficcia da moral social, sob pena de
se tornar letra morta, ineficaz. Neste caso, temse a imposio de uma ordem jurdica estranha vida
social, o que poderia ocorrer durante a invaso ou a anexao de um Estado por outro, de culturas
distintas ou, at mesmo, antagnicas: D M.
A terceira viso estabelece uma grande zona coincidente entre Direito e moral, reservando, contudo, espaos
prprios para cada campo tico. Flexibilizase, assim, a vida social, respeitando as diferenas e possibilitando a
sua evoluo. a sociedade tolerante, plural, contempornea e democrtica. Nesse diapaso, emerge o Direito
como o mnimo de moral, o denominador comum, o ponto de interseco necessrio entre as diversas morais
individuais, o ncleo mnimo de condutas obrigatrias sem ao qual a sociedade no subsiste: D ~= M.
Observao
O Direito nasce da moral como o filho nasce da me, adquirindo
autonomia. No so iguais, tampouco diferentes, apenas semelhantes.
O Direito igual para todos, pois o mesmo ordenamento jurdico vincula todo um Estado,
independentemente do padro moral de cada pessoa. Ressalvas, contudo, so feitas por Lei, levandose
em conta a idade, a capacidade e o tirocnio, bem como outros aspectos.

A moral, contudo, relativa, variando de pessoa para pessoa, construindo padres que vo do mais
conservador ao mais liberal. Varia de acordo com a idade, religio, classe social, origem, procedncia,
grau de instruo e outros fatores. A moral no igual para todos.
A sano jurdica predeterminada, especfica, tipificada e racional, resultante do longo processo
evolutivo do Direito positivo. Varia da multa prestao de servios, da restrio de Direitos privativa
de liberdade, da priso perptua pena de morte. Contudo, sempre predeterminada, possibilitando
ao infrator ou sociedade em geral o seu conhecimento de antemo, prvio, percebendo quais sero
as consequncias de sua violao. Ao contrrio, a sano moral indeterminada, imprecisa, sendo
impossvel prever a sua intensidade e natureza antes de seu descumprimento. Pode variar da negao
do afeto ao desapreo, da ruptura de uma amizade agresso fsica, da vaia ao linchamento.
A assistncia material que os pais devem prestar aos filhos necessitados ou a cesso de
assento na conduo para pessoa idosa so matrias reguladas pelo Direito e com base na moral.
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Unidade I
H assuntos de alada exclusiva da moral, como o pagamento de dvida prescrita, a atitude de
gratido a um benfeitor ou a cesso de assento no transporte pblico a uma jovem carregada
de sacolas. De igual modo, h problemas jurdicos estranhos ordem moral, como, por exemplo,
a diviso de competncia entre um Tribunal Regional Federal e um Tribunal de Justia Estadual.
H ainda condutas antijurdicas toleradas pela moral como avanar semforo fechado durante a
madrugada em via de fluxo pouco intenso.

Saiba mais
Sobre a evoluo da sano:
BECCARIA, C. Dos delitos e das penas. 5. ed. So Paulo: WM Martins
Fontes, 2005.
FOUCAULT, M. Vigiar e punir. 36. ed. PetrpolisRJ: Vozes, 2007.
1.5 Ramos do Direito

O Direito privado precede o Direito pblico. O Direito romano consagra essa afirmao, ao consolidar
os fundamentos do Direito privado contemporneo, especialmente do Direito Civil.
As relaes de Direito privado possuem estabilidade maior do que aquelas encontradas no Direito
pblico, porque so menos suscetveis de variaes polticas, remanescendo viveis ainda que em
ambientes e contextos autoritrios, o que por certo no ocorre com o Direito pblico.
Observao
No transcorrer do sculo XX o pas teve sete Constituies na vigncia
de um nico Cdigo Civil.
As relaes jurdicas caractersticas do Direito privado apresentam perfil horizontal, pois tendem ao
equilbrio. So, portanto, relaes de coordenao.
Vigora, no mbito do Direito privado, o princpio da liberdade das formas, da autonomia da vontade
das partes, da disponibilidade jurdica, observadas as devidas excees. Sob o vasto campo, ao Direito
privado lcito fazer tudo aquilo que no seja vedado por Lei, desde que seja o agente capaz, o objeto
lcito e a forma prescrita ou no de defesa em Lei.
Como principal ramo do Direito privado encontrase o Direito Civil congregando as vastas reas
das obrigaes contratuais e extracontratuais, Direitos da personalidade, posse e propriedade, famlia e
sucesses.
16

Instituies de direito

Figura 2 O direito de famlia o ramo do Direito civil no qual as relaes


entre particulares devem sofrer a menor interveno possvel

Tmse, ainda, importantes ramos como o Direito Comercial com o estudo dos contratos mercantis,
sociedades comerciais, ttulos de crdito, falncia, propriedade industrial, marcas e patentes. Apontase
ainda o Direito Autoral, Direito Agrrio e Direito do Trabalho. Em relao a este ltimo, remanesce forte
controvrsia relegandoo chamada rea mista, em razo de sua origem fortemente impregnada da
interveno estatal.
O Direito pblico tem origens relativamente recentes, associadas evoluo dos Direitos Fundamentais
e consagrao do contratualismo ou pactualismo, a partir da Carta Magna de 1215, na Inglaterra, bem
como os demais textos constitucionais ingleses (habeas corpus act, Bill of right, petition of right, entre
outros), estabelecendo a linha evolutiva do Direito pblico com forte impulso a partir da Revoluo
Francesa de 1789, da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, da Declarao de
Virgnia de 1776 e, enfim, da Constituio dos Estados Unidos da Amrica do Norte, de 1787.
As relaes jurdicas caractersticas do Direito pblico apresentam perfil vertical, pois so marcadas
pela constante tenso entre Estado e sociedade, permanentemente em controle recproco. So, portanto,
relaes de subordinao, de poder.
Vigora, no mbito do Direito pblico, o princpio da legalidade estrita, pois no lcito ao agente
da administrao fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude e na forma da Lei. Ao
contrrio, a legalidade vista sob o prisma do Direito privado, o que no for expressamente proibido,
ser permitido.
O Direito Constitucional compreende a doutrina da separao dos poderes, organizao do Estado,
forma de Estado e sistema de governo, Direitos e garantias fundamentais. Temse, ainda, o Direito
Administrativo o qual incumbe o estudo do ato administrativo, o controle da administrao, bens,
servios e servidores pblicos, a interveno do Estado no domnio econmico. Ao lado do Constitucional,
forma a viga mestra do Direito pblico. Outros ramos da cincia jurdica integram o Direito pblico,
como o Direito Tributrio (impostos, taxas e contribuies), Direito Ambiental, Direito Urbanstico,
Direito Internacional Pblico (relaes entre Estados soberanos), todo o Direito Processual (Civil, Penal,
Trabalhista), o Direito Penal, entre outros.
17

Unidade I
A evoluo de disciplinas como o BioDireito, a Informtica Jurdica, o Direito Comunitrio, entre
outros, demandam os desafios com os quais se depara a cincia jurdica no mundo contemporneo.
Da mesma forma, a dicotomia pblico/privado vem perdendo fora. Nas denominadas reas mistas
encontramse o Direito do Consumidor, o Direito Internacional Privado, o Direito do Trabalho e o
Previdencirio, alm da publicizao cada vez maior do Direito Civil. Assim, crse ter perdido relevncia
a referida distino, permanecendo vlida apenas para fins didticos e metodolgicos.
H ainda disciplinas zetticas, no dogmticas ou crticoreflexivas, como Histria do Direito,
Sociologia Jurdica, Lgica Jurdica, Filosofia do Direito, Teoria do Direito, Introduo ao Estudo do
Direito, por estarem situadas em um plano lgico anterior referida distino pblico/privada, distino
esta que apresenta ainda alguma relevncia.
Lembrete
Direito pblico:
Constitucional, Administrativo, Tributrio, Financeiro, Ambiental,
Urbanstico, Processual, Penal, Internacional, Previdencirio, Infncia e
Juventude.
Direito privado:
Civil, Empresarial, Agrrio, Autoral.
Misto:
Trabalho, Consumidor.
1.6 Fontes do Direito

So os processos ou meios destinados formulao de regras e, portanto, normas com a


consequente produo de efeitos jurdicos. Com maior ou menor grau de positivao, fontes foram
construdas ao longo de toda sua evoluo histrica, constituindo, nas sociedades contemporneas,
complexo feixe capaz de fornecer ao operador do Direito os recursos necessrios pacificao dos
conflitos sociais.
So fontes do direito a Lei (a ser tratada em captulo apartado em face de sua importncia no
sistema brasileiro, de base romanista), os costumes, analogia, princpios gerais de Direito, equidade,
doutrina e a jurisprudncia.
Os sistemas de origem romanogermnica (Europa continental e Amrica Latina), tambm
denominados Civil Law, definem a Lei escrita como espinha dorsal do ordenamento jurdico, admitindo
18

Instituies de direito
as demais fontes em carter subsidirio, ou seja, secundrio. Os pases de tradio angloamericana
(Inglaterra, EUA, Austrlia, Nova Zelndia e tambm ndia e Japo), denominados Common Law, utilizam
os costumes e o precedente (jurisprudncia), como principais fontes do Direito.
Na atualidade h expressiva aproximao entre as duas escolas, pois o sistema romanogermnico
adota cada vez mais os costumes e a jurisprudncia, e a Common Law passou a produzir expressiva
atividade legislativa.
a) Costumes observncia reiterada de um hbito social, investido de autoridade. Estabelecese,
assim, um elemento objetivo para a sua caracterizao, a prtica de um hbito reiterado, contnuo
e no eventual, ao lado de outro de maior subjetivismo, e o fato de ser revestido de autoridade,
faz com que no seja, portanto, qualquer hbito. Ao contrrio da Lei, o costume deve ser provado
por quem o invoca, pois no goza do grau de objetividade da Lei escrita e nem da natureza estatal
de sua fonte.
Embora no seja a principal fonte de Direito na maioria dos ordenamentos jurdicos contemporneos
, sem dvida, a mais antiga de todas, sendo encontrada na origem de todos os povos. Algumas sociedades
primitivas ainda possuem o costume como fonte exclusiva do Direito e mesmo nos ordenamentos
complexos ainda representa importante fonte, invariavelmente chamada a suprir lacunas no processo
de integrao do Direito.

Saiba mais
Sobre sistemas jurdicos:
DAVID, R. Grandes sistemas do Direito contemporneo. 4. ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2002.
GILLISSEN, J. Introduo histrica ao Direito. 6. ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 2011.
SOARES, G. F. Common law: introduo ao Direito dos EUA. 2. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
Se contrrio Lei (contra legem), o costume no poder ser invocado como fonte de Direito. Se
estabelecidos margem da Lei (praeter legem) ou conforme a Lei (secundum legem) ser invocvel
enquanto fonte do Direito, recebendo a denominao de costume jurdico.
b) Analogia o mtodo integrativo por meio do qual o juiz, na ausncia de Lei escrita e especfica a
ser aplicada ao caso concreto, utiliza norma aplicvel a situao ftica semelhante. Na hierarquia
do art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, a analogia inaugura o rol ali estabelecido, tendo
em vista sua origem positiva, eis que originria da atividade estatal.
19

Unidade I
No se trata, portanto e propriamente, de modalidade de fonte do Direito, eis que a fonte a ser
aplicada situao concreta no a Lei, mas, sim, instrumento de colmatao de lacunas ou mtodo
integrativo.
c) Princpios Gerais de Direito so enunciados normativos situados na base da cincia jurdica,
paradigmas utilizados na construo das normas, institutos e sistemas jurdicos. So ideias
fundamentais que podem encontrar correspondente previso positiva (como a ampla defesa, a
boaf, a equidade, a justa causa ou o devido processo legal) ou no constar expressamente de
nenhum texto ou dispositivo legal (viver honestamente, dar a cada um o que seu), embora
estejam explcitos ou implcitos, a todo o tempo, no ordenamento.
d) Doutrina embora no constitua fonte direta do Direito, assume papel de inegvel relevo para o
operador do Direito. A partir dos trabalhos realizados pelos estudiosos, colhemse elementos que
podem, ou no, ser considerados formao da livre convico do julgador. Sua natureza subjetiva,
eis que fruto do trabalho cientfico nem sempre desprovido de posicionamentos pessoais, leva a
colocla sob suspeita.
, contudo, til sob trs prismas: na formao da Lei, no processo de interpretao do Direito positivo
e na crtica aos institutos vigentes. Contudo, malgrado a sua importncia no campo do ensino jurdico e
o seu papel de servir crtica cientfica, embora til ao julgado, no pode ser alada categoria de fonte
de direito da mesma forma que as demais.
e) Jurisprudncia representada pelo conjunto das decises de um determinado tribunal. Tem
por funes interpretar a Lei (pois a Lei um preceito geral), vivificar a Lei (pois d vida norma
publicada no veculo oficial), humanizar a Lei (pois o fim da norma no ser dura, mas justa),
suplementar a Lei (em face de suas inevitveis lacunas) e rejuvenescla (adaptandoa realidade
social e ao cotidiano).
Formada a partir das decises colegiadas de segunda instncia (tribunais estaduais, regionais ou
ainda de instncia superior), decorrentes do julgamento dos recursos interpostos s sentenas proferidas
em primeiro grau (ou instncia), constitui importante referncia a ser observada em razo da apreciao
da lide por rgo jurisdicional inferior. Malgrado a sua importncia e utilizao cada vez maior no
representavam no ordenamento brasileiro, at o advento da Emenda Constitucional 45/2004, fonte de
Direito equiparvel Lei, pois no possua efeito vinculante a instncia inferior.

Nesse sentido, a adoo da smula vinculante pela Emenda Constitucional 45/2004, expe acalorado
debate. As smulas expressam a posio uniforme e pacfica de um tribunal a respeito de determinada
tese jurdica, manifestadas por meio de verbetes aprovados pelos plenrios das respectivas Cortes, mas
no possuam, mesmo assim, efeito vinculante.
O art. 103A da CF/88 institui a chamada Smula Vinculante, com a seguinte redao:
O STF poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois
teros dos seus membros, depois de reiteradas decises sobre matria

20

Instituies de direito
constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa
oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder
Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento,
na forma estabelecida em Lei. Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido
em Lei, sua aprovao, reviso e cancelamento poder ser provocado pelos
legitimados para a propositura da Adin, devendo a matria controvertida
acarretar grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos
sobre questo idntica.

f) Fonte Negocial decorre da livre manifestao da vontade das partes, enquanto maiores
e capazes, o objeto lcito e a forma prescrita ou no defesa em Lei. Base das obrigaes
contratuais, pode conter ou no correspondente legal, pois nem todos os negcios jurdicos
pertencem modalidade dos contratos nominados. Um sem nmero de atos, pactos e negcios
so estabelecidos tendo por fonte a livre manifestao da vontade, pois sabido que o contrato
faz Lei entre as partes.
1.7 Lei escrita

Lei toda relao necessria, de ordem causal ou funcional, estabelecida entre dois ou mais fatos,
segundo a natureza que lhes prpria (REALE, 2002, p. 162).
Embora no seja a nica fonte e tampouco a mais antiga, a que, entre todas, apresenta o maior
grau de racionalidade e objetividade. caracterstica do sistema romanogermnico, embora presente,
e cada vez mais presente, em todas as sociedades cuja escrita seja conhecida.
A Lei tem origem certa, o costume no, pois em regra no se sabe bem ao certo como, quando e
por que um costume surgiu. A Lei possui numerao especfica, vinculada data de sua promulgao
e de publicao, alm da meno ao local e autoridade da qual emana. A Lei obrigatria, vlida
igualmente para todos os indivduos, enquanto que o costume espontneo, no possuindo a fora
vinculante caracterstica da Lei escrita. O trmite da Lei determinado, pautado por procedimentos
exatos, previamente conhecidos e esperados, com cada fase do processo legislativo disciplinada na
Constituio ou nos regimentos das casas legislativas. O carter da Lei racional, manifestao positivista
por excelncia, enquanto que o costume espontneo, oriundo do convvio social.
A Lei escrita, conceituada como norma geral e permanente, editada por autoridade soberana e
dirigida coativamente aos cidados, pode ser caracterizada por ser genrica e abstrata, impessoal e
permanente, at que seja por outra revogada.
Seguem algumas consequncias relevantes da aplicao da Lei escrita, fonte preponderante no
ordenamento jurdico brasileiro:
Validade, vigncia e eficcia da norma jurdica para atingir os fins aos quais se destina, a norma
ter de ser vlida, vigente e eficaz.
21

Unidade I
O plano da validade traz tona o seu valor axiolgico, sua correspondncia com a valorao que a
sociedade, em um determinado momento histrico, empresta a determinado fato jurdico. Outra acepo
do aspecto da validade o da validade formal, ou procedimental, consistindo na adequao s regras
previamente definidas nas normas que disciplinam o processo legislativo, tais como a Constituio, as
normas regimentais das Casas Legislativas.
O plano da vigncia destaca o tempo de vida til da norma, a teor do art. 1 e 2 da Lei de Introduo
s Normas do Direito Brasileiro. Na ausncia da data de incio de vigncia da norma, darse 45 dias
depois de oficialmente publicada (no Dirio Oficial ou em jornal de grande circulao). O lapso de
tempo compreendido entre a data de sua publicao e o incio de vigncia recebe o nome de vacatio
legis.
O plano da eficcia corresponde aceitao social da norma, observncia de seus ditames pelo
destinatrio da norma jurdica, ou seja, corresponder expectativa social. Outro entendimento acerca
da ideia de eficcia traz o carter instrumental ou operacional da norma, pois no haver de se falar
em eficcia de uma norma que vise sanar um determinado problema ou implementar um determinado
plano caso no haja o adequado aparelhamento em sua implementao.
Lembrete
Validade: aspecto formal; vigncia: aspecto temporal; e eficcia:
aceitao social.
Observao
O Professor Miguel Reale, autor da Teoria tridimensional do Direito
(Direito = fato+valor+norma), entende que a ateno deslocada
aplicao da Lei e no mais sua elaborao.
Interpretao da Lei o processo de interpretao da Lei escrita o mecanismo por meio
do qual o juiz adqua a Lei in abstracto ao caso in concreto. Assim, o trabalho do intrprete
o de decodificar e, para isto, percorre inversamente o caminho seguido pelo codificador.
O ordenamento jurdico dispe sobre a sua previso legal, ao vincular a aplicao da norma
jurdica ao seu proveito teleolgico, caracterizado pela ateno aos preceitos do fim social
e bem comum a que a Lei se destina (Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro
LINDB , art. 5).
Observao
Na impossibilidade de se ter boas Leis e bons juzes, o que seria melhor,
boas Leis ou bons juzes?
22

Instituies de direito
Integrao do Direito em face da omisso legislativa, o julgador dever recorrer ao processo
integrativo do Direito, previsto no art. 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, que
estabelece a ordem a ser seguida na colmatao das lacunas: analogia, costumes e dos princpios
gerais do Direito. A soberania da Lei escrita, contudo, permanece inconteste, pois s na sua
ausncia que as lacunas sero colmatadas.
Observao
Na integrao no h Lei (art. 4 da LINDB), na interpretao h Lei (art.
5 da LINDB).
Aplicao da Lei no tempo a irretroatividade da Lei princpio esculpido no inc. XXXVI do art. 5
do texto constitucional e tambm no art. 6 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro,
tutela a segurana das relaes jurdicas.
Entendese por irretroatividade a produo dos efeitos da Lei nova apenas projetada ao futuro,
direcionada a partir da sua entrada em vigncia, no atingindo situaes jurdicas j consolidadas.
Assim, a Lei, em regra, no retroage, salvo em benefcio do exerccio de Direitos, a exemplo de
uma Lei que concede anistia fiscal a determinados grupos de contribuintes devedores, ou que
descriminaliza determinada conduta, decorrendo da a soltura daqueles que cumpriam pena em
razo de sua infrao.
No sero, destarte, atingidos o ato jurdico perfeito (j consumado, segundo norma vigente, ao
tempo em que se efetuou) o direito adquirido (situao que tem incio, mas no se consumou na
vigncia da Lei anterior, sendo, portanto, atingido pela Lei nova em pleno curso de sua vigncia) e a
coisa julgada (deciso judicial da qual no cabe mais recurso).

Saiba mais
DINIZ, M. H. Compndio de introduo ao estudo do Direito. 22. ed. So
Paulo: Saraiva, 2011.
Lembrete
A dicotomia Civil Law/Common Law vem perdendo fora no mundo
globalizado.

23

Unidade I
1.8 Do processo legislativo

Saiba mais
Sobre legstica, tcnica legislativa destinada produo de um texto
legal claro e coerente, conferir a LC n 35/98.
Deixemos de lado os procedimentos destinados elaborao das Leis Delegadas (CF, art. 68), Decreto
Legislativo e Resoluo (CF, art. 49), por serem pouco usuais e de interesse restrito ao mbito deste
trabalho, para conferir nfase Emenda Constitucional, Lei Complementar, Lei Ordinria e Medida
Provisria.

Figura 3 O processo legislativo realizado no plano federal pelo Congresso Nacional,


composto pelo Senado Federal e Cmara dos Deputados

Emenda Constitucional (CF, art. 60) altera o texto constitucional, amplificandoo ou


restringindoo, passando a integrar o texto constitucional, observadas as limitaes postas pelo
art. 60 da Constituio Federal.
Pode ser proposta pelo Presidente da Repblica; por 1/3 dos membros da Cmara ou do Senado (o
texto anterior exigia 1/3 de ambas as Casas); por mais da metade das assembleias estaduais com maioria
dos membros de cada uma delas (CF, art. 60, III).
Ser considerada aprovada se obtiver quorum de 3/5 dos votos dos membros de cada uma das
Casas, observados dois turnos de votao, com apreciao em separado em cada Cmara art.
60, 2 (limitaes formais). Se rejeitada ou prejudicada, no poder ser reapresentada na mesma
sesso legislativa. No poder ser votada durante a vigncia de interveno federal, estado de
stio e de defesa CF, art. 60, 1 (limitaes circunstanciais) no ser objeto de ementa proposta
destinada a suprimir a forma federativa do Estado; voto direto, secreto, universal e peridico;
separao dos poderes; Direitos e garantias individuais CF, art. 60, 4 (limitaes materiais
chamadas Clusulas Ptreas).
24

Instituies de direito
Leis Complementares (CF, arts. 61 e 69): o constituinte reserva certas matrias disciplina
por Lei Complementar, evidenciando, assim, um tratamento distinto. A Constituio, claramente,
enuncia quais os dispositivos que devero ser disciplinados por meio de Lei Complementar. S
nessas matrias, expressamente indicadas, caber a Lei Complementar, que dever ser votada por
maioria absoluta (CF, art. 69) dos membros das duas Casas do Congresso.
Lei Ordinria (CF, art. 61 a 67) o ato legislativo tpico, geral e abstrato, um comando imposto
a todos. Resulta do processo legislativo composto por trs fases: introdutria, constitutiva e
complementar:

Fase introdutria a iniciativa o ato que o desencadeia. Pode ser geral, competindo
concorrentemente ao Presidente da Repblica, a qualquer deputado ou senador, a qualquer
comisso de qualquer das casas, ao STF, aos Tribunais Superiores, ao ProcuradorGeral da
Repblica e aos cidados (CF, art. 61); reservada, limitada a deciso de propor Direito novo aos
interessados de determinadas matrias; vinculada, se imposta pela Constituio; ou Popular
(CF, art. 61, 2), para Leis Ordinrias e Complementares condicionada manifestao de pelo
menos 1% (um por cento) do eleitorado nacional, distribudo em no mnimo cinco estados,
exigida em cada um deles a manifestao de 3/10 (trs dcimos) do seu eleitorado.
A iniciativa por parlamentar depositada na mesa da Cmara a que pertence; a do Presidente
da Repblica, do STF e Tribunais Superiores, bem como a popular dever ser exercida perante a
Cmara dos Deputados.

Fase constitutiva a principal fase do processo legislativo, compreendendo a deliberao e a


sano. A primeira abrange a instruo do projeto, que dever ser feita por comisso ou comisses,
conforme a natureza do projeto apresentado, que o preparam para a discusso e votao;
votao, o projeto votado por uma casa (iniciadora) ser revisto pela outra casa (revisora). Caso a
casa revisora aprove o projeto, este seguir para a apreciao pelo Executivo; caso o rejeite, ser
arquivado; se emendado, voltar para a casa iniciadora para apreciao das emendas.
A apreciao pelo Executivo completa a fase constitutiva, podendo resultar em sano ou veto.
A sano transforma o projeto em Lei, congregando as vontades do Legislativo e do Executivo,
podendo ser expressa (formalizada no prazo de 15 dias teis a contar do recebimento do projeto
CF, art. 66) ou tcita (se deixa escoar esse prazo CF, art. 66, 3). O veto evita que o projeto
de Lei aprovado pelo Congresso se transforme em Lei (art. CF, 66, 1). A recusa, contudo,
dever ser fundamentada. Esta estar embasada na inconstitucionalidade (razo jurdica) ou
na inconvenincia (razo poltica). O veto dever ser sempre expresso, no h veto tcito.
Por determinao do art. 66, 4 da Constituio, a apreciao do veto presidencial darse
em sesso conjunta das Casas do Congresso, necessitando do voto da maioria absoluta dos
deputados e senadores (em votao secreta), para a aprovao do projeto de Lei.

Fase complementar promulgao e publicao a promulgao cabe ao Presidente da Repblica


por ser ato que prepara a execuo (CF, art. 66, 5), alis, como ocorre com os atos normativos
em geral, exceo feita emenda constitucional. Dever, a partir da sano ou da comunicao
25

Unidade I
da rejeio do veto, fazla em 48 (quarenta e oito) horas. Se inerte, ter o Presidente do Senado o
mesmo prazo, bem como o VicePresidente do Senado. A publicao, regida pela Lei de Introduo
s Normas do Direito Brasileiro (CF, art. 1) condio de eficcia do ato normativo.
Medida Provisria (CF, art. 62) so editadas pelo Presidente da Repblica, observados os requisitos
de relevncia, a questo disciplinada dever ser importante a ponto de se atropelar o processo
legislativo ordinrio; e urgncia, a ausncia de disciplina imediata poder resultar em transtornos
ordem pblica e ao interesse social.
Aps a sua edio, o Congresso Nacional ter o prazo de 30 (trinta) dias, a partir de sua publicao, para
deliberao, podendo ser reeditadas uma nica vez por igual perodo. Caso no sejam apreciadas em
45 (quarenta e cinco) dias, entrar em regime de urgncia e a pauta ser trancada, ou seja, nenhuma
outra votao poder ocorrer. Se aprovadas, sero convertidas em Lei; se no forem apreciadas,
perdero a eficcia. Se rejeitadas, no podero ser reeditadas na mesma sesso legislativa.
2 DIREITO CONSTITUCIONAL
2.1 Noes introdutrias

2.1.1 Conceito

Direito Constitucional o conhecimento sistematizado das regras jurdicas relativas forma do


Estado, forma do governo, ao modo de aquisio e exerccio do poder, ao estabelecimento de seus
rgos e aos limites de sua ao (FERREIRA FILHO, 2008, p. 16).
O movimento denominado Constitucionalismo surge a partir da elaborao de documentos histricos
precedentes Constituio, tais como os pactos, convenes entre monarcas e sditos concernentes ao
modo de governo e s garantias dos Direitos individuais, tendo como fundamento o acordo de vontades
(ex.: Magna Carta de 1215, Petition of rights de 1628); forais ou cartas de franquia: tm em comum com
os pactos a forma escrita e a matria (proteo a Direitos individuais); contratos de colonizao: histria
das colnias da Amrica do Norte, estabelecimento e organizao do poder pelos prprios governados; Leis
Fundamentais do Reino: criao de regras para defender a coroa das fraquezas do monarca; doutrinas do
pacto social: a prpria sociedade se funda num pacto, atravs de um acordo tcito entre os homens.
O contexto histrico que lhe d substrato pode ser delineado pelo Iluminismo, ideologia revolucionria
do sculo XVIII, plasmada na supremacia do indivduo a na razo, como meio de se atingir a felicidade e o
progresso; e pelo Liberalismo, ideologia que prega a no interveno do Estado na atividade econmica,
livre concorrncia e expanso do capitalismo.
2.1.2 Constituio
Conjunto de regras concernentes forma do Estado, do governo, ao modo
de aquisio e exerccio do poder, ao estabelecimento de seus rgos, aos
limites de sua ao (FERREIRA FILHO, 2008, p.11).

26

Instituies de direito
2.1.3 Poder Constituinte
o poder capaz de estabelecer regras constitucionais, no se confundindo com o poder de
implementar normas de acordo com a Constituio. considerado poder de fato, no sentido de que se
funda a si prprio, no se baseando em regra jurdica anterior, e poder de Direito, fundado num poder
natural de organizar a vida social.
O Poder Constituinte pode se manifestar de diversas formas, por outorga ou imposio; promulgao
ou Conveno (assembleia constituinte); referendum (consulta popular posterior ao ato que se pretende
legitimar); plebiscito (escolha popular prvia entre duas alternativas postas).
Espcies de poder constituinte:
originrio, por iniciar a organizao jurdica fundamental, ao editar Constituio nova substituindo
a anterior ou criando um Estado. Inicial, pois no se funda noutro, nele se fundam os demais
poderes. Ilimitado, porque no sofre limitao; se sujeita ao Direito natural; incondicionado por
no ter frmula prefixada;
derivados, constitudos pelos originrios, deles retiram a fora que tm, podendo ser de Reviso,
previsto pela prpria Constituio para alterla; ou decorrente, permitindo aos EstadosMembros
elaborar suas prprias Constituies. derivado, pois provm de outro poder; subordinado porque
limitado ao poder originrio; condicionado, pois s pode agir nas condies fixadas pelas normas
constitucionais. A Constituio do Brasil de 1988 estabelece as seguintes limitaes ao Poder
Constituinte Derivado:

limitaes formais: o rgo de poder de reforma (o Congresso Nacional), a iniciativa reservada


da proposta de ementa (CF, art. 60, I, II e III), o processo especial de elaborao (CF, art. 60,
2, 3 e 5);
limitaes circunstanciais: a Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno
federal, de estado de defesa ou de estado de stio (CF, art. 60, 1);
limitaes temporais: a Constituio s pode ser alterada em pocas certas, espaadas, podendo
ser, durante certo tempo, vedada a sua alterao (ou dificultada);
limitaes materiais (CF, 60, 4, I, II, III e IV), tambm denominadas Clusulas Ptreas, sendo
estas as que seguem:
Art. 60, 4. No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente
a abolir:
I a forma federativa do Estado;
II o voto direto, secreto, universal e peridico;

27

Unidade I
III a separao dos Poderes;
IV os Direitos e garantias individuais (CF, 60, 4, I, II, III e IV).

a) A forma federativa de Estado a Repblica deixa de constituir dogma, at ento existente em


todas as Constituies, desde a de 1891 (l891, art. 85, 4; 1934, art. 178, 5; 1946, art. 217,
6; 1967, art. 50, III, 1; 1969, art. 47, 1), acreditamos que em funo de plebiscito popular
sobre a forma de governo (art. 2 do ADCT) realizado em 1993. De qualquer forma, determinados
pases colocam somente como ncleo constitucional das Leis Magnas a repblica, como a Frana
de 1958, art. 89; a Itlia, art. 139; outros acrescentam a Federao e a Repblica, como os EUA e
o Brasil at ento.
b) O voto direto, secreto, universal e peridico tais elementos so essenciais para o exerccio
da democracia e o fortalecimento do Estado Democrtico de Direito. A periodicidade
encontra justificativa a evitar que pessoas ou grupos se perpetuem no poder, permitindo
a sua avaliao com consequente manuteno ou alternncia a perodos previamente
estabelecidos (no caso brasileiro, constantemente alterados). A universalidade objetiva
evitar o voto censitrio e outras formas de discriminao, exceo feita queles incapazes
e impedidos por expressa e prvia determinao legal (a propsito, deveria ser facultativo
para ser realmente democrtico). Ser secreto a garantia da liberdade de escolha,
fugindo s perseguies que certamente adviro em muitas regies do pas. O voto
direto, contudo, apesar de importante, no imprescindvel, para todos os cargos, para a
garantia da democracia, a exemplo do sistema parlamentarista e de democracias como a
norteamericana.
c) A separao dos Poderes o princpio da separao dos poderes marcado por certa interferncia
de um poder sobre o outro, justamente para atingir o equilbrio e estabelecer o sistema de freios
e contrapesos, visando a sua diviso em funes distintas, impedindo, assim, o despotismo ou o
predomnio absoluto de um poder sobre os demais. A independncia dos poderes, portanto, no
absoluta, implicando sua reduo em conformao necessria convergncia harmnica de suas
atuaes.
d) Os Direitos e garantias individuais tomando os fundamentos da Repblica Federativa
do Brasil (e a forma republicana no mais clusula ptrea) consistente em Estado
Democrtico de Direito, consubstanciados no art. 1, os objetivos fundamentais do art.
3 e os princpios regentes das relaes internacionais dispostos no art. 4, o extenso rol
do art. 5 e, para parte da doutrina, os Direitos sociais do art. 7, todos da Constituio
Federal.
Observao
Clusulas Ptreas s podem ser suprimidas por meio de nova
Constituio.
28

Instituies de direito
2.1.4 Espcies de Constituio e de normas constitucionais
Espcies de Constituio
Em relao forma, as Constituies podem ser escritas, contendo regras em documento elaborado
para fixar a organizao fundamental; no escritas, quando baseadas nos usos e costumes reiterados.
Observao
Embora a Constituio da Inglaterra seja classificada como no escrita
ela , na verdade, constituda por um conjunto de textos elaborados ao
longo dos sculos, sendo, portanto, escrita, mas no sistematizada.
Quanto fora que a legitima, so consideradas outorgadas, se positivadas por obra de um indivduo
ou por um grupo de indivduos (ex.: Constituio de 1967, Constituio do Imprio); ou promulgadas,
decorrentes da manifestao de uma Assembleia Popular Constituinte (ex.: Constituies Brasileiras de
1946 e 1988).
Em relao possibilidade de sua alterao, so rgidas, se alterveis por um processo especial,
dificultoso, mais qualificado que o processo de alterao da legislao ordinria; semirrgidas, alterveis
em parte por processo especial, em parte por processo comum; flexveis: alteramse atravs de um
processo idntico legislao comum (ordinria); dogmticas: Constituies escritas que se assentam
em princpios e dogmas.

Outras classificaes as definem como Histrica, Constituio no escrita ou costumeira; garantia,


visa a garantir a liberdade, limitando o poder; balano, a Constituio que descreve e registra a
organizao poltica estabelecida; dirigente, anuncia um ideal a ser alcanado, estabelecendo um plano
para dirigir uma evoluo poltica.
Normas constitucionais
Quanto ao contedo as normas constitucionais so dividias em: materiais que, por seu contedo,
versam sobre a forma do Estado, do governo, modo de aquisio e exerccio do poder, estrutura do
Estado e os limites de sua ao ex.: organizao dos Poderes (Ttulo IV); organizao do Estado (Ttulo
III); princpios fundamentais (Ttulo I); Direitos e garantias individuais ; formais so as que tm apenas
a forma de regra constitucional, no o seu contedo. Ex.: dispositivos relativos aos seringueiros (art. 54
do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT); Zona Franca de Manaus (art. 40 do ADCT);
Colgio Dom Pedro II (CF, art. 242); taxa de juros reais etc.
Quanto possibilidade de aplicao, as normas so: autoexecutveis, com aplicabilidade imediata,
no dependendo de legislao integrativa; no autoexecutveis, de eficcia limitada, dependem de
legislao integrativa que as complemente; podem ser incompletas, condicionadas ou programticas;
eficcia contida, aplicveis desde logo, podendo ser contidas por Lei ou ato infraconstitucional.
29

Unidade I
2.1.5 Controle de constitucionalidade das Leis
a verificao da adequao de um ato jurdico ou Lei Constituio (FERREIRA FILHO, 2008, p.
34). A ideia de controle jurisdicional de constitucionalidade postula a da supremacia da Constituio no
quadro do Direito interno dos Estados.
O princpio da supremacia requer que todas as situaes jurdicas se conformem com os
princpios e preceitos consagrados na Constituio, no se satisfazendo apenas com a atuao
positiva, ou seja, de acordo com a Constituio, mas tambm combate inrcia regulamentar, visto
que constitui conduta inconstitucional a omisso na elaborao de normas quando a Constituio
assim o determina.
Cabe aos mecanismos de controle de constitucionalidade das Leis verificarem a coordenao dos
atos jurdicos com a Constituio e, retirar do sistema toda norma de carter inferior que esteja com
ela dissonante.
O Direito brasileiro adota as seguintes formas de controle de constitucionalidade:
concentrado aquele no qual a competncia para julgar ou examinar a constitucionalidade
pertence a um nico rgo julgador. Por ser concentrado, no h disparidade de decises para
questes iguais;
difuso permite a qualquer juiz apreciar a alegao de inconstitucionalidade. o sistema adotado
pelos EUA a partir do emblemtico caso Marbury vs. Madison (1803). Neste caso, permanece por
muito tempo a dvida sobre a constitucionalidade, uma vez que diversos juzes apreciam questes
iguais e podero ter opinies diferentes, acarretando decises que se contradizem entre si. Somente
com a manifestao do mais alto tribunal ficar definida a questo da constitucionalidade. Este
sistema foi denominado judicial review, ou difuso;
poltico h controle poltico sempre que a verificao de constitucionalidade confiada a rgo
no pertencente ao Poder Judicirio. Seu fundamento principal a alegao de que a Constituio
deve ser interpretada por rgos com sensibilidade poltica, bem como evitar que se d poder
aos juzes de anular as decises do Legislativo e do Executivo, atentando contra o princpio da
separao dos poderes;
judicirio o controle judicirio se d sempre que a verificao da concordncia entre um ato e
as regras constitucionais atribuda a rgo integrado no Poder Judicirio. As crticas residem na
judiciocracia;
ao direta exercido por meio de uma ao judicial com a finalidade especfica de examinar a
constitucionalidade da Lei, sem que nenhuma relao jurdica esteja em discusso. A declarao
de inconstitucionalidade resulta na anulao da Lei, com efeitos erga omnes (direcionados a todas
as pessoas). Desta maneira, uma nica deciso de uma Corte Constitucional resolve a questo
definitivamente;
30

Instituies de direito
incidental no curso de qualquer ao judicial, se uma das partes pretender a aplicao de uma
Lei e a outra poder defenderse dessa pretenso alegando a inconstitucionalidade da referida Lei.
Procedente a alegao, a Lei no ser aplicada pelo juiz relao jurdica em litgio. Entendido no
sentido de defesa pode ser tanto do autor como do ru. A Lei continua em vigor em relao aos
que no participaram da causa, cuja deciso atinge apenas as partes litigantes;
preventivo opera antes que a Lei se aperfeioe, havendo um controle de constitucionalidade
do projeto de Lei, podendo ser entregue a um rgo de natureza jurisdicional. O controle prvio,
contudo, na maioria dos pases realizado sob a forma de autocontrole de constitucionalidade,
que se inicia com o exame do projeto de Lei na comisso de Constituio das casas legislativas,
prossegue no seu plenrio e termina na ocasio da apreciao pelo Poder Executivo, que deve
vetlo se o julgar inconstitucional;
repressivo opera depois de perfeito o ato, de promulgada a Lei, havendo o controle de
constitucionalidade da Lei;
abstrato em tese porque, desvinculado de um caso concreto, de leso a Direito, visa declarao
de inconstitucionalidade da Lei ou ato normativo, podendo ser repressivo ou preventivo;
concreto vinculado apenas aos casos concretos;
ao declaratria de constitucionalidade a ADC veio a integrar o texto da Constituio por
obra do poder constituinte reformador, por meio da EC 3, de 17.03.1993. Por essa via, buscase
a declarao de constitucionalidade de Lei ou ato normativo federal, ao contrrio da ADIN. Tem
como fundamento, portanto, conferir segurana ao ordenamento jurdico nacional, havendo, por
trs de tal argumento, o verdadeiro intuito de defender o Governo Federal, facilitando sua ao
executiva, em detrimento das garantias individuais;
inconstitucionalidade por omisso a inconstitucionalidade no implica apenas a contradio a
uma norma cogente, autoexecutvel (porque se no o for no haver omisso), da Constituio,
mas igualmente deixa de tomar as providncias necessrias para a efetividade das normas
programticas. Assim, este tipo de controle de constitucionalidade s pode ter como parmetro
as normas constitucionais de eficcia limitada, que so aquelas cujos efeitos jurdicos dependem
da edio de regras infraconstitucionais. A omisso legislativa somente pode significar que
o legislador no faz algo que positivamente lhe era imposto pela Constituio. No se trata,
apenas, de um no fazer, mas de no fazer aquilo a que, de forma concreta e explcita, estava ele
constitucionalmente obrigado;
arguio de descumprimento de preceito fundamental ADPF previsto no art. 102, 1, da
Constituio, foi regulamentada pela LF n 9.882/99. Ao ser avocada pelo Supremo Tribunal Federal,
atribui eficcia erga omnes (geral, contra todos) e vinculante, ao cuja constitucionalidade de
ato federal, estadual ou municipal que esteja sendo apreciada por juzes ou tribunais regionais.
modelos coexistentes no Direito Brasileiro:
31

Unidade I
I. Poltico (Preventivo).
I. 1. Veto do Presidente (66, 1).

I. 2. Sustao do ato pelo Congresso (49. V).
II. Jurdico (Repressivo).
II. 1. incidental, por via de defesa ou de exceo modelo americano com adaptaes (102, III, 97
e 52, X).
II. 2. Ao.

II.2.1. Positivo.

a. direta interventiva Legit. Proc. Rep. (35, III);

b. direta de inconstitucionalidade modelo austraco sem Corte Constitucional (102, I, a);

c. declaratria de constitucionalidade (EC3/93);

d. ao de arguio de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, 1).

II.2.2. Negativo.
abstrata direta de inconstitucionalidade por omisso (103, 2);
legitimidade o art. 103 da Constituio Federal elenca os legitimados propositura de ADIN e ADC: I
o Presidente da Repblica; II a Mesa do Senado Federal; III a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV a Mesa da Assembleia Legislativa; V o Governador de Estado; VI o ProcuradorGeral da
Repblica; VII o Conselho Federal da OAB; VIII partido poltico com representao no Congresso
Nacional; IX confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
2.2 Da organizao nacional

2.2.1 Do Estado federado


Disposies gerais
Estado uma associao humana (povo), radicada em base espacial
(territrio), que vive sob o comando de uma autoridade (poder) no
sujeita a qualquer outra (soberania). uma ordem jurdica relativamente
centralizada, limitada no seu domnio espacial e temporal de vigncia,
soberana e globalmente eficaz (FERREIRA FILHO, 2008, p. 49).

Em relao forma, o Estado pode assumir a forma de Repblica ou Monarquia, quanto ao sistema
de governo, parlamentarismo ou presidencialismo.
A teoria contempornea entende o Estado como resultado da conjugao dos elementos: povo,
conjunto de todos aqueles para os quais vigora uma ordem jurdica; territrio, domnio espacial de
vigncia de uma ordem jurdica estatal; poder, se traduz no cumprimento das normas estatais; soberania,
nota peculiarizadora do Estado na ordem internacional (ao contrrio, por autonomia entendemos a
nota peculiarizadora do Estado que tem a ordem jurdica dividida em domnios particulares Unio,
estados e municpios interessando, portanto, ordem interna).
32

Instituies de direito
Em relao tipologia, o Estado pode ser: unitrio, com descentralizao seja administrativa,
poltica ou legislativa, depende do poder central, podendo ser suprimida; unitrio descentralizado, com
descentralizao apenas poltica (Brasil Imprio); constitucionalmente descentralizado, descentralizao
inscrita no prprio texto constitucional, no dependendo do poder central (Itlia); federado, com a
existncia de poder constituinte prprio aos EstadosMembros, bem como com a sua participao no
Poder Central por meio de uma cmara (Senado); confederado, em que cada Estado no apenas
autnomo, mas soberano. O pacto que os vincula dissolvel, ao passo que na federao indissolvel.

Saiba mais
Conferir:
DALLARI, D. Elementos da teoria geral do Estado. 30. ed. So Paulo:
Saraiva, 2011.
O Brasil adotou a forma de Repblica Federativa, de inspirao norte americana. Todavia, ao contrrio,
o federalismo brasileiro resultou de um processo de segregao, descentralizao do Estado unitrio em
razo de imperativos polticos, como a salvaguarda das liberdades e da eficincia administrativa, ao passo
que o norte americano resultou de um processo histrico de agregao de Estados que a ele preexistiam.

Saiba mais
Sobre a experincia norteamericana vale conferir:
TOCQUEVILLE, A. A democracia na Amrica. Belo Horizonte: Itatiaia, 1998.
So elementos caractersticos do Estado Federado: nacionalidade nica; competncias diferenciadas
entre os entes integrantes (administrativa, tributria e legislativa); autonomia constitucional; interveno
federal; possibilidade de criao de novo Estado ou modificao territorial; possibilidade de coexistncia
de duas Cmaras uma representante do povo, cuja representao vinculada ao critrio populacional
(Cmara dos Deputados); outra representando os Estados, assegurando o equilbrio dos interesses
federativos (Senado Federal).
A rigidez constitucional, a existncia de rgo responsvel pelo controle de constitucionalidade
Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102) , a previso de processo de interveno federal e estadual, as
vedaes do art. 19 da Constituio representam elementos mantenedores da coeso federativa.
Adota a Carta de 1988, a estrutura trplice (Unio, EstadosMembros e municpios) e no dplice como
usual no Estado federal. Trs ordens so estabelecidas, a geral (Unio), a regional (EstadoMembro) e a
local (municpio), salientando ainda a presena de territrios e do Distrito Federal.
33

Unidade I

Observao
No obstante a forma federativa, o Estado brasileiro apresenta
concentrao excessiva de competncias nas mos da Unio.
Competncia legislativa
A competncia legislativa, no mbito do Estado Federal, pode ser exclusiva, privativa, concorrente,
autorizada, comum e suplementar.
A competncia exclusiva aquela conferida a um dos entes federativos com exclusividade (CF, art.
21l); a privativa conferida sem exclusividade (CF, art. 22); a concorrente conferida em comum a diversos
entes federativos, cabendo Unio o estabelecimento de normas gerais, e aos estados e Distrito Federal
a edio de normas especficas. Na falta de normas gerais, a competncia dos estados ser plena (CF,
art. 24), a supervenincia de Lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia de Lei estadual no que
lhe for contrrio; a autorizada depende do estado de autorizao a ser veiculada por Lei Complementar
(CF, art. 22); na comum, Unio, estados, Distrito Federal e municpios podero dispor sobre as matrias
do art. 23 da Constituio, sendo dependentes de Lei Complementar nacional, que fixar as normas
para a cooperao entre aquelas pessoas, tendo por fundamento o equilbrio do desenvolvimento e do
bemestar em mbito nacional; a suplementar destinase a conferir aos estados a possibilidade de, ao
lado da Unio, legislar tambm sobre normas gerais atinentes s questes arroladas no art. 24 do texto
constitucional.
Entes federativos:
Unio (CF, arts. 20/24) a Unio pessoa jurdica de Direito pblico dotada de capacidade poltica
nos Estados do tipo federal. Atua como pessoa jurdica de Direito pblico interno ou em nome da
prpria federao.

Figura 4 Constituem smbolos da Repblica Federativa do Brasil, a


Bandeira Nacional, o Hino Nacional, o Selo e as Armas da Repblica

34

Instituies de direito
So bens da Unio (CF, art. 20), os atualmente pertencentes; os cursos de guas que banhem mais de
um estado, fronteira ou que venham ou se estendam a outros pases; as terras devolutas de fronteiras/
fortificaes/vias federais/reservas; as praias/ilhas ocenicas/ilhas fluviais ou lacustres fronteirias; os
recursos da plataforma continental/zona econmica exclusiva; o mar territorial; os terrenos de marinha;
os potenciais de energia hidrulica; os recursos minerais/subsolo; as cavernas e stios arqueolgicos; as
reservas indgenas;
Estados federados (CF, arts. 25/28) so entes dotados de autonomia (no soberania), com
competncia prpria e governantes prprios. A necessidade de previso constitucional para a Unio
intervir nos Estados fator que ressalta a autonomia deste ente federativo. Possui autoridades
prprias como Poder Legislativo, Executivo e Judicirio. Possui ainda Poder Constituinte decorrente,
sendo permitida a elaborao do texto constitucional do EstadoMembro, conforme os princpios
norteadores da Constituio Federal;
municpios (CF, arts. 29/31) so entes dotados de autonomia e independncia a nvel interno. Sua
natureza de entidade federativa est prevista na Constituio (CF, art. 1), que lhe atribui competncias
(CF, art. 30), notadamente para tratar de interesse local, e lhe descrimina rendas (CF, art. 156).

Figura 5

Embora no sejam entes federativos plenos (no possuem Constituio ou Poder Judicirio),
possuem expressiva autonomia, compreendendo: autogoverno possibilidade de eletividade das
autoridades prprias, prefeitos e vereadores (CF, art. 29, I e II). As garantias dos vereadores so restritas
quelas inerentes ao exerccio da vereana (inc. VIII), sendo as dos deputados mais abrangentes ;
autoorganizao a Lei orgnica do Municpio equivale Constituio Municipal (CF, art. 29). Pela
Constituio anterior, os estados organizavam os municpios ; autoadministrao administrao
prpria para manter e prestar os servios de interesse local ; capacidade normativa prpria
competncia de elaborao de Leis municipais sobre reas que so reservadas sua competncia
exclusiva e suplementar.
Distrito Federal (CF, art. 32) ser dotado de autonomia, tem personalidade prpria, autoridades
prprias (governador), poderes gerais e servios prprios. Sede poltica do Estado brasileiro,
35

Unidade I
equiparase aos estados, sendo governado por governador eleito diretamente pelo povo (CF, art.
32, 2). Seu status aproximase do EstadoMembro, reunindo as competncias legislativas e
tributrias dos Estados e Municpios, vedada sua diviso em municpios;

Figura 6 O Distrito Federal formado por Braslia e pelas Cidades Satlites

territrios (CF, art. 33) pessoa jurdica de Direito pblico interno de capacidade meramente administrativa
e de nvel constitucional, ligados Unio, tem nesta a fonte de seu regime jurdico infraconstitucional. Os
territrios integram a Unio e no a Federao (CF, art. 18, 2 e ADCT, arts. 14 e 15);
Observao
Atualmente o Brasil no possui territrio, aps a transformao dos
territrios do Amap e Roraima em estados pela Constituio de 1988
e a incorporao de Fernando de Noronha pelo estado de Pernambuco
(os estados do Acre e Rondnia foram territrios sob a gide da ordem
constitucional anterior).
regies metropolitanas (CF, art. 25, 3) aglomerados de Municpios que, por apresentarem
caractersticas socioeconmicas homogneas, demandam realizao conjunta de servios de
interesses comuns. No tem capacidade poltica nem administrativa, no se podendo falar que tenha
personalidade. Fica, portanto, afastada a ideia de um governo prprio da Regio Metropolitana,
sendo rgo que se une apenas a ttulo de colaborao. So criadas por Lei Complementar estadual.
No Estado de So Paulo temos trs regies metropolitanas, a da Grande So Paulo (LCF 14/73 e LCE
94/74); a da Baixada Santista (LCE 815/96) e a da regio de Campinas (LCE 870/00). A competncia
para a sua criao, portanto, deixou de ser da esfera federal para ser entregue estadual.
3 DA SEPARAO DOS PODERES

O art. 2 da Constituio de 1988 consagra o princpio da separao dos poderes, ou check and
balances (freios e contrapesos), preconizando o relacionamento harmnico e independente. O art. 60,
4, III, ademais, assegura o princpio natureza de Clusula Ptrea, sendo, portanto, imutvel.
36

Instituies de direito
Como precedentes histricos, o Bill of Rights de 1689, forando a diviso do poder real com o
parlamento, e a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, so as referncias empricas de tais
ideais.

Saiba mais
Verificar a obra clssica:
MONTESQUIEU, C. L. O esprito das Leis. So Paulo: Martin Claret, 2010.
3.1 Poder Executivo (CF, arts. 76 a 91)

A funo precpua do Poder Executivo a de administrar a coisa pblica (ou res publica), sendo esta
a sua funo tpica na doutrina tradicional da separao dos poderes, preconizada desde Aristteles
(A Repblica), passando por Locke (Segundo tratado sobre o governo civil) e Montesquieu (O esprito
das Leis), que a consagrou como a via encontrada para limitar o poder absoluto, a partir de sua diviso
interna.

Figura 7 Palcio do Planalto, sede do Poder Executivo Federal

Figura 8 Palcio do Planalto, sede do Poder Executivo Federal

37

Unidade I

Figura 9 Palcio do Planalto, sede do Poder Executivo Federal

a) Composio: o Poder Executivo composto pela Presidncia da Repblica, VicePresidncia, pelos


Ministrios (CF, arts. 87 e 88), pelos Conselhos da Repblica (CF, arts. 89 e 90), de Defesa Nacional
(CF, art. 91), enfim pela Administrao Civil e Militar.
b) Eleio: a eleio ocorre atravs do sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, em pleito
realizado no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo do mesmo
ms, em havendo segundo turno, do ano anterior ao trmino do mandato presidencial vigente.
c) Presidncia da Repblica: (chefia de Estado e do governo) no presidencialismo, sistema de governo
tradicionalmente adotado pelo Brasil e j confirmado por meio de plebiscito por duas vezes (1963
e 1993), a chefia de Estado e a chefia de governo encontramse encerradas em um mesmo corpo, a
Presidncia da Repblica. Pela primeira, entendese a representao interna e externa da unidade
do Estado; pela segunda, a liderana poltica nacional da mquina administrativa.
d) Poderes da Presidncia da Repblica (CF, art. 84): iniciar o processo legislativo; sancionar ou vetar projetos
de Lei; representar o Estado nas relaes internacionais; constituinte de outros poderes do Estado;
decretar estado de stio, de defesa e interveno federal; orientar a poltica global; chefiar a administrao;
guardio da segurana nacional; defender o interesse pblico em geral. A extensa enumerao das
atribuies do Presidente encontrada no art. 84 da Constituio meramente exemplificativa.

Figura 10 O Presidente da Repblica Comandante em Chefe das Foras Armadas

38

Instituies de direito
e) Mandato: fixado em quatro anos, admitida uma nica reeleio, a teor da inovao trazida pela
EC 16/97. So requisitos para o cargo: brasileiro nato; gozo dos Direitos polticos; trinta e cinco
anos de idade; no ser inelegvel.
f) Vacncia da Presidncia da Repblica: vacncia a ausncia definitiva do titular do cargo da
Presidncia da Repblica, verificada pelo Congresso Nacional (suscetvel de apreciao pelo
Poder Judicirio) ou decorrente de condenao judicial. Ocorre nas seguintes hipteses: morte
do Presidente; incapacidade absoluta; perda dos requisitos exigidos para o exerccio do cargo,
ou pela verificao da inexistncia desses poca da eleio; condenao por crime comum ou
de responsabilidade; ausncia do pas por mais de quinze dias, sem permisso do Congresso;
no assumir o cargo (salvo fora maior) dentro de dez dias da data fixada para a posse; renncia.
g) Impedimento do Presidente da Repblica: ao contrrio da vacncia, que definitiva, poder o
Presidente estar impedido de exercer o cargo, sem, no entanto perdlo, encontrandose apenas
afastado. O impedimento poder ocorrer de forma voluntria ou involuntria, neste caso podemos
elencar: doena grave; aprisionamento pelo inimigo ou por sequestro; suspenso das funes em
razo de processo contra ele movido.
h) Ordem de sucesso do Presidente: seja na hiptese de vacncia ou de impedimento, a substituio
do Presidente durar apenas o tempo necessrio para o termo do mandato do antecessor, iniciando,
sempre, pelo VicePresidente seguido do Presidente Cmara, Presidente do Senado e Presidente
do Supremo Tribunal Federal.
Exceo feita ao VicePresidente, o exerccio da presidncia pelos demais sempre provisria,
durando o tempo necessrio at a eleio de novo Presidente e Vice. Se a vacncia da presidncia
ocorrer nos dois ltimos anos do mandato, haver eleio indireta pelo Congresso para Presidente e
Vice (CF, art. 81, 1). Se a vacncia da presidncia ocorrer nos dois primeiros anos do mandato, haver
eleio direta em 90 (noventa) dias, a contar da abertura da ltima vaga.
i) Da VicePresidncia: a principal funo do VicePresidente a de substituir o Presidente ou de
sucedlo, nas hipteses de vacncia ou de impedimento. Ademais, participar dos Conselhos da
Repblica e de Defesa Nacional, entre outras funes. A eleio para a VicePresidncia depende
exclusivamente da eleio para Presidente, no havendo eleio autnoma, no passando de
suplente inscrito na candidatura do titular.
j) Ministrios (CF, arts. 87 e 88): os Ministrios so os grandes setores especializados da mquina,
da burocracia estatal, sendo conduzidos pelos Ministros, a quem cabe o assessoramento e o
aconselhamento da Presidncia da Repblica, exercer a orientao, coordenao e superviso
dos rgos e entidades da administrao federal na rea de sua competncia; referendar os atos
presidenciais; expedir decretos, instrues e regulamentos para a boa execuo das Leis. So
funes de livre provimento pelo Presidente da Repblica, desde que preenchidas as seguintes
condies: idade de vinte e um anos; pleno exerccio dos Direitos polticos; brasileiros natos ou
naturalizados, exceo feita ao Ministrio da Defesa.
39

Unidade I

Figura 11

Figura 12 Esplanada dos Ministrios

Figura 13 Reunio ministerial

k) rgos de apoio: criados pela Constituio dois rgos de consulta da Presidncia da Repblica,
a serem organizados e regulados por lei: Conselho da Repblica e Conselho de Defesa Nacional.
l) Conselho da Repblica (CF, arts. 89 e 90): rgo superior de consulta da Presidncia da Repblica.
Tem por funo pronunciarse sobre: interveno federal; estado de defesa; estado de stio; questes
40

Instituies de direito
relevantes para a estabilidade das instituies democrticas. composto pelo VicePresidente;
Presidente da Cmara e lderes da maioria e da minoria; Presidente do Senado e lderes da maioria e
da minoria; Ministro da Justia; seis cidados (brasileiros natos com mais de trinta e cinco anos de
idade, para um mandato nico de trs anos), sendo dois escolhidos pelo Presidente da Repblica,
dois eleitos pela Cmara, dois eleitos pelo Senado. Outros ministros podero ser convidados pelo
Presidente da Repblica, desde que a matria diga respeito ao respectivo Ministrio (a LF 8.041/90
dispe sobre a organizao e o funcionamento do Conselho da Repblica).
m) Conselho de Defesa Nacional (CF, art. 91): rgo superior de consulta da Presidncia da Repblica. Tem
a funo de opinar em matria ligada defesa do territrio nacional: declarao de guerra; celebrao
da paz; decretao de estado de stio, de defesa e interveno federal; uso efetivo de reas indispensveis
segurana do territrio nacional (fronteiras e recursos naturais). composto pelo VicePresidente;
Presidente da Cmara dos Deputados; Presidente do Senado Federal; Ministro da Justia; Ministro da
Defesa; Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica (EC 23/99); Ministro das Relaes
Exteriores; Ministro do Planejamento. (LF 8.183/91 dispe sobre a organizao e o funcionamento do
Conselho de Defesa Nacional; Decreto 893/93 regulamenta o Conselho de Defesa Nacional).
3.2 Poder Legislativo (CF, arts. 44 a 75)

Em regra a estrutura do Poder Legislativo obedece a dois sistemas, o Unicameral, com a existncia de
uma nica Cmara Legislativa, existentes em regimes autoritrios ou de dimenses territoriais mnimas;
e Bicameral, prevista a existncia de duas Cmaras Legislativas, uma representando os Estado e outra
o povo (Ex. EUA e Brasil). O sistema ingls prev a coexistncia da Cmara Alta (House of Lords) e
Cmara Baixa (House of Commons)
a) Congresso Nacional (CF, arts. 44 a 50): o Congresso Nacional formado pela Cmara dos Deputados
e pelo Senado Federal (CF, art. 44). A Presidncia do Congresso exercida pelo Presidente do
Senado Federal (CF, art. 57, 5), sendo os demais cargos exercidos pelos ocupantes dos mesmos
cargos na mesa da Cmara e do Senado. A direo de cada Cmara exercida por uma Mesa (CF,
art. 57, 4), livremente eleita por seus integrantes, composta por um presidente e outros cargos,
de acordo com a convenincia da Casa.

Figura 14

41

Unidade I

Figura 15 Edifcio do Congresso Nacional

Alguns atos so praticados pelo Congresso em sesso conjunta, entre outros: inaugurar a sesso legislativa
em 15 de fevereiro; elaborar o regimento comum, bem como regular os servios comuns s duas casas;
receber o compromisso do Presidente e do VicePresidente; conhecer do veto e sobre ele deliberar (CF, art. 57,
3, I, II, III e IV); deliberar sobre Medidas Provisrias (CF, art. 62); discutir e votar o oramento (CF, art. 166).
b) Regras gerais de funcionamento (CF, art. 57): as sesses legislativas ocorrem de 15.02 a 30.06
e de 01.08 a 15.12, podendo haver convocaes extraordinrias, pelo Presidente da Repblica,
Presidente do Senado, da Cmara dos Deputados, pela maioria dos membros de ambas as casas. As
deliberaes s sero vlidas se presente a maioria dos membros da Cmara (CF, art. 47), ocorrendo
por maioria simples, salvo disposio constitucional em contrrio. H previso de votao secreta
em casos especficos (CF, art. 66, 4), observandose a representao proporcional dos partidos
ou blocos na composio das Comisses (CF, art. 58, 1).
c) Elegibilidade: ser brasileiro (privativo de brasileiro nato a Presidncia das Casas Legislativas); ser eleitor; ser
alfabetizado; idade mnima de 21 anos para a Cmara dos Deputados e de 35 anos para o Senado Federal.
d) Senado Federal (CF, art. 52): seus membros (Senadores) so eleitos pelo sistema majoritrio, por
voto direto e secreto. de 8 (oito) anos, renovvel a cada 4 (quatro), na proporo de 1/3 e 2/3
alternadamente. A fonte de representao so os estados, sendo 3 (trs) por estado.

Figura 16 Sesso do Senado Federal

42

Instituies de direito
Possui entre suas funes, atribuies de competncia concorrente com o Executivo,
competncia concorrente com a Cmara e competncia privativa, entre as quais se encontram
fiscalizar estados e municpios no tocante aos emprstimos externos contrados (CF, art. 52, V);
Julgar o Presidente (CF, art. 52, I), bem como os Ministros do STF, o ProcuradorGeral da Repblica
e o Advogado Geral da Unio (CF, art. 52, II), nos crimes de responsabilidade; suspender a execuo
de Leis e decretos declarados inconstitucionais pelo STF (CF, art. 52, X); aprovar a escolha de alguns
Magistrados, Ministros do Tribunal de Contas indicados pelo Presidente da Repblica; Governador
de Territrio; Presidente e Diretores do Banco Central; ProcuradorGeral da Repblica; chefes de
misso diplomtica de carter permanente. Em todos esses casos, a aprovao ocorrer mediante
arguio pblica seguida de votao secreta (CF, art. 52, III, a a f e IV); indicar dois membros do
Conselho da Repblica.
e) Cmara dos Deputados (CF, art. 51): seus membros (Deputados) so eleitos pelo voto direto e
secreto, pelo sistema proporcional. de 4 (quatro) anos o mandato, sendo possvel a reeleio
por sucessivas legislaturas. A fonte de representao (CF, art. 45, 1 e 2) o povo, embora o
nmero mnimo de 8 (oito) e mximo de 70 (setenta) deputados cause uma distoro fatal na
representatividade da casa. Cada territrio ter direito a 4 (quatro) deputados. Exemplo: So
Paulo e Roraima, embora a diferena do nmero de deputados seja de 1/10, a do nmero de
eleitores de 1/150.
Possui entre suas funes:
atribuies de competncia concorrente com o Executivo, competncia concorrente com o
Senado e competncia privativa, entre as quais se encontram (CF, art. 51) elaborar o Regimento
Interno; indicar dois membros do Conselho da Repblica; declarao de procedncia ou
improcedncia de acusao contra o Presidente da Repblica nos crimes comuns e de
responsabilidade; tomada de Contas do Presidente se no prestadas at sessenta dias aps a
abertura da sesso legislativa;
dispor sobre a organizao, funcionamento e remunerao de seus servios.

Figura 17

43

Unidade I

Figura 18 Sesso da Cmara dos Deputados

Lembrete
CN = SF + CD
f) Comisses Parlamentares (CF, 58): dever ser observada, na medida do possvel, a representao
proporcional dos partidos ou blocos na sua composio. Podem ser permanentes, organizadas
para apreciar os projetos de Lei atravs de pareceres. Exemplo: Constituio e Justia, Finanas
e Tributao, Agricultura, Transportes, Sade, Educao, Direitos Humanos, Seguridade Social,
Defesa Nacional, Defesa do Consumidor, Minas e Energia etc.

Especiais e temporrias, criadas para a apurao de fato ou fatos determinados, ocorrendo a sua
dissoluo aps o transcurso do prazo que lhe foi dado. Nada impede, contudo, que seja prorrogada
desde que tenha por termo final o trmino da legislatura. Tem poderes de investigao prprios das
autoridades judiciais, que podero ser acrescidos de outros de acordo com disposies constantes do
Regimento Interno da Casa.
Seus poderes investigatrios compreendem: possibilidade da quebra de sigilo bancrio fiscal e de
dados; oitiva de testemunhas, inclusive com a possibilidade da conduo coercitiva; ouvir investigados
ou indiciados, preservado o Direito ao silncio; realizao de percias e exames necessrios dilao
probatria, bem como requisio de documentos e busca de todos os meios de provas legalmente
admitidos; determinar buscas e apreenses.
Contudo, no compreendem: decretar quaisquer hipteses de priso, salvo as prises em flagrante
delito; determinar a aplicao de medidas cautelares, tais como indisponibilidade de bens, arrestos,
sequestros, hipoteca judiciria, proibio de ausentarse da comarca ou do pas; proibir ou restringir a
assistncia jurdica aos investigados.

44

Instituies de direito

Figura 19 As Comisses Permanentes atuam na fase constitutiva do processo legislativo

Figura 20 Sesso de Comisso Parlamentar de Inqurito CPI

Lembrete
CPI no julga: investiga e encaminha o inqurito para o Ministrio Pblico que,
se o caso, oferece a denncia ao Poder Judicirio, cabendo a este o julgamento.
3.3 Poder Judicirio (CF, arts. 92 a 126)

Figura 21

45

Unidade I
So rgos do Poder Judicirio: o Conselho Nacional de Justia; o Supremo Tribunal Federal; o
Superior Tribunal de Justia; os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais; os Tribunais e Juzes do
Trabalho; os Tribunais e Juzes Eleitorais; os Tribunais e Juzes Militares; os Tribunais e Juzes dos Estados
e do Distrito Federal e Territrios.
STF
STJ
TST
TSE
STM

TJ
J.de dir.

J. Fed.

TRF TRT TRE TM


J.Trab

J.Eleit.

J.Militar

As chamadas Justias Especiais (Militar, Eleitoral e Trabalhista) so vinculadas Unio, portanto


federais, responsveis pela sua organizao, funcionamento e remunerao.
Quanto competncia, o Direito ptrio prev justias especializadas e justia comum.
Por justias especializadas devemse entender aquelas cuja competncia
no compreende mais que matria determinada, com exclusividade. Para a
justia comum caber tudo aquilo que no foi expressamente reservado a
outra organizao (FERREIRA FILHO, 2008, p. 255).

a) Conselho Nacional de Justia (CF, art. 103b): o Conselho Nacional de Justia, por ocasio da
EC n 45/04, funciona como rgo destinado ao controle administrativo e financeiro, bem
como disciplinar dos magistrados em todo o territrio nacional, constituindo inegvel avano
necessrio ao aperfeioamento da prestao jurisdicional e mesmo racionalizao da atividade
administrativa no pas.

Figura 22 Sesso do CNJ Conselho Nacional de Justia

composto de quinze membros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, com
mandato de dois anos, admitida uma reconduo, sendo: I um Ministro do Supremo Tribunal Federal, indicado
46

Instituies de direito
pelo respectivo tribunal; II um Ministro do Superior Tribunal de Justia, indicado pelo respectivo tribunal;
III um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado pelo respectivo tribunal; IV um desembargador
de Tribunal de Justia, indicado pelo Supremo Tribunal Federal; V um juiz estadual, indicado pelo Supremo
Tribunal Federal; VI um juiz federal de Tribunal Regional Federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justia;
VII um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justia; VIII um juiz de Tribunal Regional do Trabalho,
indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho; IX um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do
Trabalho; X um membro do Ministrio Pblico da Unio, indicado pelo ProcuradorGeral da Repblica; XI
um membro do Ministrio Pblico estadual, escolhido pelo ProcuradorGeral da Repblica dentre os nomes
indicados pelo rgo competente de cada instituio estadual; XII dois advogados, indicados pelo Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; XIII dois cidados, de notvel saber jurdico e reputao ilibada,
indicados um pela Cmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.
Os membros do Conselho sero nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a
escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. No efetuadas as indicaes previstas neste artigo, no
prazo legal, a escolha caber ao Supremo Tribunal Federal.
Ser presidido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, que votar em caso de empate, ficando
excludo da distribuio de processos naquele tribunal. O Ministro do Superior Tribunal de Justia
exercer a funo de Ministro Corregedor e ficar excludo da distribuio de processos no tribunal,
competindolhe, alm das atribuies que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura, as
seguintes: receber as reclamaes e denncias, de qualquer interessado, relativas aos magistrados e aos
servios judicirios; exercer funes executivas do Conselho, de inspeo e de correio geral; requisitar e
designar magistrados, delegandolhes atribuies, e requisitar servidores de juzos ou tribunais, inclusive
nos estados, Distrito Federal e territrios.
Junto ao Conselho oficiaro o ProcuradorGeral da Repblica e o Presidente do Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil.

Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do


cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, cabendolhe, alm de outras atribuies que lhe forem
conferidas pelo Estatuto da Magistratura: zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento
do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no mbito de sua competncia, ou
recomendar providncias; zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante provocao,
a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio, podendo
desconstitulos, revlos ou fixar prazo para que se adotem as providncias necessrias ao exato cumprimento
da Lei, sem prejuzo da competncia do Tribunal de Contas da Unio; receber e conhecer das reclamaes
contra membros ou rgos do Poder Judicirio, inclusive contra seus servios auxiliares, serventias e rgos
prestadores de servios notariais e de registro que atuem por delegao do poder pblico ou oficializado, sem
prejuzo da competncia disciplinar e correcional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em
curso e determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais
ao tempo de servio, e aplicar outras sanes administrativas, assegurada ampla defesa; representar ao
Ministrio Pblico, no caso de crime contra a administrao pblica ou de abuso de autoridade; rever, de
ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares de juzes e membros de tribunais julgados h menos
de um ano; elaborar semestralmente relatrio estatstico sobre processos e sentenas prolatadas, por unidade
47

Unidade I
da Federao, nos diferentes rgos do Poder Judicirio; elaborar relatrio anual, propondo as providncias
que julgar necessrias, sobre a situao do Poder Judicirio no pas e as atividades do Conselho, o qual deve
integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por
ocasio da abertura da sesso legislativa.
b) Justia Militar (CF, arts. 122 a 124): compe a Justia Militar em instncia superior o Superior
Tribunal Militar (STM), composto por 15 Ministros, sendo 10 militares (4 do Exrcito, 3 da Marinha
e 3 da Aeronutica) e 5 civis (3 advogados e 2 auditores ou membros do Ministrio Pblico Militar).
Na segunda instncia, figura o Tribunal de Justia Militar nos estados cujos quadros superarem
determinado efetivo. Na primeira instncia atuam os Conselhos de Justia Militar, formados
por auditores, juzes civis que compem o Conselho (indicados pelo Presidente da Repblica,
preparam o processo), divididos em Conselhos Especiais de Justia e Conselhos Permanentes de
Justia, formados por um juiz civil vitalcio e 4 oficiais com investidura determinada; e Conselhos
de Justia, formados apenas por militares, para crimes de desero e insubmisso.
A competncia da Justia Militar sofreu significativa reduo em razo da volta do pas normalidade
democrtica. Uma densa rea nebulosa, contudo, ainda permanece dando azo a conflitos de competncia.
c) Justia Eleitoral (CF, arts. 118 a 121): compe a Justia Eleitoral em instncia superior o Tribunal
Superior Eleitoral (TSE), formado por 7 Ministros, sendo 3 do STF, 2 do STJ e 2 advogados indicados
pelo Presidente da Repblica em lista sxtupla pelo STF para um mandato de 2 anos com uma
reconduo. Em segunda instncia, figura o Tribunal Regional Eleitoral (TRE), formado por
7 juzes, sendo 2 desembargadores estaduais, 2 juzes estaduais, 1 desembargador federal do
TRF e 2 advogados indicados pelo Presidente da Repblica, em lista sxtupla pelo Tribunal de
Justia (observar que a OAB no participa, ao contrrio do que ocorre com o chamado quinto
constitucional) para um mandato de 2 anos com uma reconduo. Na primeira instncia atuam
as Juntas Eleitorais ou Juzes Eleitorais, formado por um juiz eleitoral da Justia Comum e de 2 a
4 cidados indicados pelo Presidente do TRE com aprovao deste. A Justia Eleitoral de primeiro
grau no tem competncia penal.

Figura 23 A estrutura da Justia Eleitoral se faz visvel durante o perodo eleitoral

48

Instituies de direito
Observar que o juiz eleitoral de primeiro grau juiz da Justia Comum Estadual (que recebe
gratificao por exercer tal funo federal), pois no seria razovel formar quadros para trabalho
eventual como so as eleies ou mesmo o trabalho administrativo realizado pelos cartrios, como
expedio de ttulos de eleitor, mudana de domiclio eleitoral etc. O desenvolvimento tecnolgico,
ademais, tem contribudo sobremaneira agilizao de racionalizao de seus servios, exigindo
quadros cada vez mais reduzidos.
A competncia da Justia Eleitoral compreende todo o processo eleitoral, desde a conveno, filiao,
candidaturas, eleio, apurao, diplomao e posse dos eleitos. A partir da seguese a competncia da
Justia Comum ou, se titular de prerrogativas especiais, a Constitucional.
d) Justia Trabalhista (CF, arts. 111 a 117) a Justia Trabalhista formada, em instncia superior pelo
Tribunal Superior do Trabalho, formado por 17 Ministros togados e vitalcios, bacharis em Direito
(11 juzes concursados, 3 advogados e 3 do Ministrio Pblico Trabalhista). Na segunda instncia
est o Tribunal Regional do Trabalho, formado por um nmero varivel, observada a composio
do TST. Em primeira instncia, atuam as varas trabalhistas ou juzes trabalhistas, formada por um
juiz togado e vitalcio. Nas comarcas em que no existirem varas trabalhistas, ser atribuda sua
jurisdio aos juzes de Direito.

Figura 24 A Justia do Trabalho desempenha funo de inegvel


valor social, na defesa de Direitos conquistados em sculos de lutas

Compete Justia do Trabalho processar e julgar as relaes de trabalho regidas pela Consolidao
das Leis do Trabalho (CLT), no abrangendo, portanto, contratos de prestao de servios e funcionrios
estatutrios. A Justia do Trabalho, ademais, respeitadas as determinaes legais e convencionais,
poder estabelecer normas gerais sobre o trabalho e suas condies tendo, portanto, competncia
normativa.
e) Justia Federal (CF, arts. 106 a 110): aps a sua extino pela Carta de 1937, a Carta de 1946 cria
o Tribunal Federal de Recursos (TFR). A primeira instncia, contudo, permanecia comum Justia
Estadual. Pelo AI 2/65, criada a Justia Federal, sendo seus magistrados indicados. A Constituio
de 1988 cria a segunda instncia da Justia Federal em cinco regies e extingue o Tribunal Federal
de Recursos. Cria, como terceira instncia, comum Justia Estadual, o Superior Tribunal de Justia.
49

Unidade I
A Justia Federal competente para processar e julgar as causas em que a Unio figure como parte,
como impostos federais, servidores federais, questes ligadas a bens e servios de interesse da Unio,
crimes federais (que envolvam mais de um estado) e internacionais, entre outros.
O Superior Tribunal de Justia (STJ) rgo de instncia superior da Justia Federal. Na segunda
instncia, est o Tribunal Regional Federal (TRF instalado por regies: DF, PE, RS, SP, RJ), formado por
7 desembargadores federais (mnimo), observado o quinto constitucional.
f) Justia Estadual (CF, art. 126): a mais abrangente de todos os ramos do Poder Judicirio, pois
ser toda a matria que no seja propriamente militar, celetista e federal (praticamente todo o
Direito privado, todo o Direito pblico municipal e estadual, todo o Direito Penal que no seja
de interesse da Unio). Ademais, bom lembrar que a Justia Eleitoral formada, na primeira
instncia, exclusivamente por juzes estaduais, competindolhe, ainda, a jurisdio trabalhista no
havendo vara trabalhista na comarca.
O Superior Tribunal de Justia (STJ) tambm constitui o rgo de cpula da instncia superior da
Justia Estadual. Na segunda instncia est o Tribunal de Justia (TJ) integrado por desembargadores e,
na primeira, o juiz de Direito.
g) Supremo Tribunal Federal (CF, arts. 101 a 103): a mais importante Corte do pas, o rgo mximo
do Poder Judicirio, guardio da Constituio. Tambm chamado de Excelso Pretrio. Formado
por 11 Ministros, maiores de 35 e menores de 65 anos, de notvel saber jurdico e reputao
ilibada, nomeados pelo Presidente da Repblica e submetidos aprovao pela maioria absoluta
do Senado.

Figura 25 Sesso do Supremo Tribunal Federal STF, a mais


importante Corte de Justia do pas

Cabe observar que no existe qualquer exigncia que vincule o Ministro carreira da Magistratura,
como ocorre com o STJ, malgrado seja o STF seu rgo mximo. A indicao dos Ministros do STF tem
gerado polmica, notadamente em tempos de reforma do Judicirio, sendo pleiteada a participao da
Magistratura (ou da comunidade jurdica, incluindo o Ministrio Pblico e a OAB), em ao menos parte
de seus quadros.
50

Instituies de direito
Em relao competncia, caber ao Excelso Pretrio processar e julgar precipuamente a violao
de dispositivos constitucionais, bem como:
Originariamente (CFC, art. 102, I): ao direta de inconstitucionalidade de Lei ou ato normativo
federal ou estadual (CF, art. 103 dispe sobre a legitimidade) e a ao declaratria de
constitucionalidade de Lei ou ato normativo federal; habeas corpus, sendo paciente o Presidente
da Repblica, o Vicepresidente, os membros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros e
o ProcuradorGeral da Repblica, os Ministros de Estado, os membros dos Tribunais Superiores,
os do tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso diplomtica de carter permanente;
mandado de segurana e o habeas data contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da
Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do ProcuradorGeral
da Repblica e do prprio Supremo Tribunal Federal; habeas corpus, quando o coator for Tribunal
Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionrio cujos atos estejam
sujeitos diretamente jurisdio do STF, ou se trate de crime sujeito mesma jurisdio em
uma nica instncia; mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora
for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do
Senado Federal, das mesas de uma das Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da Unio, de um
dos Tribunais Superiores ou do prprio STF;
julgar, nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o VicePresidente, os membros
do Congresso Nacional, seus prprios Ministros e o ProcuradorGeral da Repblica; julgar, nas
infraes penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes
da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica (ressalva feita aos crimes conexos com o Presidente da
Repblica, conforme o art. 52, I), os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas
da Unio e os chefes de misso diplomtica de carter permanente;
litgio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a Unio, o Estado, o Distrito
Federal ou o territrio; extradio solicitada por Estado estrangeiro; causas e conflitos entre a
Unio e os estados, a Unio e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas
entidades da administrao indireta; ao em que todos os membros da magistratura sejam
direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do
tribunal de origem estejam impedidos, ou seja, direta ou indiretamente interessados; conflitos
de competncia entre o STJ e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e
qualquer outro tribunal;
em grau de Recurso Ordinrio (CF, art. 102, II): habeas corpus, habeas data, mandado de segurana
e mandado de injuno, decididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores e denegatria a
deciso.
Crime poltico
Em grau de Recurso Extraordinrio (CF, art. 102, III): causas decididas em nica ou ltima instncia,
quando a deciso recorrida contrariar dispositivo desta Constituio; declarar inconstitucionalidade de
tratado ou Lei federal; julgar vlida Lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio.
51

Unidade I

Saiba mais

A Constituio e o STF, coletnea de julgados do STF, artigo por artigo,


em verso impressa ou disponvel para download em <www.stf.jus.br>.
h) Superior Tribunal de Justia STJ (CF, arts. 104 e 105): formado por no mnimo 33 Ministros
(mnimo), sendo maiores de 35 e menores de 65 anos, de notrio saber jurdico e reputao
ilibada, nomeados pelo Presidente da Repblica e submetidos aprovao pela maioria absoluta
do Senado, observada a seguinte proporo: 1/3 (um tero) dentre os desembargadores federais,
em lista trplice do prprio tribunal; 1/3 (um tero) dentre desembargadores estaduais, em lista
trplice do prprio tribunal; 1/3 (um tero) dentre aqueles indicados pela OAB e pelo Ministrio
Pblico (federal, estadual e do Distrito Federal), em lista sxtupla.
Compete ao Superior Tribunal de Justia, processar e julgar:
originariamente: mandados de segurana e habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos
Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica ou do prprio Tribunal; habeas corpus,
quando o coator ou o paciente for governador de estado e do Distrito Federal, desembargadores
dos tribunais de Justia dos estados e do Distrito Federal, membros dos Tribunais de Contas
dos estados e do Distrito Federal, os dos tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais
Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos municpios e os do
Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante tribunais, ou quando o coator for tribunal sujeito
sua jurisdio, Ministro de estado ou Comandante da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica,
ressalvada a competncia da Justia Eleitoral; mandado de injuno, quando a elaborao da
norma regulamentadora for atribuio se rgo, entidade ou autoridade federal, da administrao
direta ou indireta, excetuados os casos de competncia do STF e dos rgos da Justia Militar,
da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia Federal; conflitos de competncia entre
quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, o, bem como entre tribunal e juzes a
ele no vinculados e entre juzes vinculados a tribunais diversos; homologao das sentenas
estrangeiras e a concesso do exequatur s cartas rogatrias, que podem ser conferidas pelo
regimento interno ao seu Presidente;
em grau de Recurso Ordinrio (CF, art. 105, II): habeas corpus decididos em nica ou ltima instncia
pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos estados, do Distrito Federal e territrios,
quando a deciso for denegatria; mandados de segurana decididos em nica instncia pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos estados, do Distrito Federal ou territrios, quando
denegatria a deciso; causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional,
de um lado, e, do outro, municpio ou pessoa residente ou domiciliada no pas;
em grau de Recurso Especial (CF, art. 105, III): as causas decididas, em nica ou ltima instncia,
pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos estados, do Distrito Federal e territrios,
quando a deciso recorrida contraria tratado ou Lei federal, ou negarlhes vigncia; julgar vlida
52

Instituies de direito
Lei ou ato de governo local contestado em face de Lei federal; der a Lei federal interpretao
divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal.
O Conselho da Justia Federal funciona junto ao STJ, exercendo a superviso administrativa e
oramentria da Justia Federal de 1 e 2 graus.
Lembrete
O STF a Corte Constitucional, responsvel pelo ltimo pronunciamento
do Poder Judicirio Brasileiro.
Funes essenciais (CF, arts. 127 a 135)
a) Ministrio Pblico:
instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindolhe a defesa da
ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
Compreende o Ministrio Pblico da Unio (Ministrio Pblico Federal, Ministrio Pblico do Trabalho,
Ministrio Pblico Militar, Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios) e os Ministrios Pblicos Estaduais.
o rgo incumbido do interesse geral, zelando pelo cumprimento da Lei e reclamandoo ao Poder
Judicirio. Sua funo est inscrita entre aquelas do poder Executivo, a quem cabe indicao de sua
chefia, seja no plano federal ou estadual.
Quanto indicao do ProcuradorGeral da Repblica, cumpre lembrar que dever recair sobre membro
de carreira, com idade mnima de 35 (trinta e cinco) anos, que dever ser nomeado pelo Presidente da
Repblica, e submetida autorizao do Senado (que dever ocorrer pelo voto da maioria absoluta).
Confere a nova Carta maior independncia ao ProcuradorGeral da Repblica, ao garantirlhe
mandato de 2 (dois) anos (CF, art. 128, 1), sendo prevista sua reconduo. Ademais, sua exonerao,
antes do trmino do mandato previsto, depender de aprovao do Senado (CF, arts. 128, 2 e 54, XI).
Suas funes esto elencadas no art. 129 da Constituio, cabendo, entre outras: promover
privativamente a ao penal pblica; defender os Direitos e interesses difusos e coletivos; exercer o
controle externo da atividade policial; promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para
fins de interveno da Unio e dos Estados.
b) Advocacia Pblica
A AdvocaciaGeral da Unio, criada pela Constituio de 1988, tem por funo a representao
judicial e extrajudicial da Unio (reforando a independncia do Ministrio Pblico Federal), cabendo a
representao dos estados e do Distrito Federal aos seus procuradores.
53

Unidade I

Figura 26 A Advocacia Geral da Unio defende os


interesses da Repblica Federativa do Brasil

O ingresso na carreira darse mediante concurso pblico de provas e ttulos, com a participao
da OAB em todas as suas fases.
Sua chefia ser de livre provimento pelo Presidente da Repblica, sendo exigido o requisito etrio de
35 (trinta e cinco) anos, bem como reputao ilibada e notrio saber jurdico.
c) Advocacia
A Advocacia foi alada categoria constitucional, como portavoz da sociedade diante da Justia,
sendo considerada indispensvel administrao da Justia.

Saiba mais
Verificar sobre o exerccio da Advocacia: LF n 8.906/1994 Estatuto da
Ordem dos Advogados do Brasil e Cdigo de tica e Disciplina.
Remanesce, contudo, nebulosa sua dispensa em sede de Juizados Especiais, nas causas que
no ultrapassem 20 (vinte) Salrios Mnimos. Entendemos que dispositivos destinados a agilizar
a prestao jurisdicional como o da Lei 9.099/95, bem como alternativas essa, como ocorre
com a Lei 9.037/96 (arbitragem) no podem ser tidos inconstitucionais por contrariarem
interesses meramente corporativistas. Ademais, consagrada a possibilidade excepcional do
habeas corpus e da reviso criminal, que podem ser postuladas por qualquer dos interessados
legitimados a fazlo.
Em relao Defensoria Pblica, dever do Estado promover a assistncia judiciria queles que
no podem custela, devendo o ente pblico criar rgo prprio para a adequada prestao de servio
to relevante. O art. 5, LXXIV da Constituio, ademais, reconhece a assistncia judiciria como Direito
individual.
54

Instituies de direito
4 Dos Direitos e deveres individuais e coletivos
4.1 Geraes dos Direitos Fundamentais

A proteo conferida pelos pases cultos aos Direitos Fundamentais constitui indisfarvel elemento
distintivo do grau de civilidade social. O arcabouo legal, nacional e internacional, construdo em seu
proveito e destinado a lhe emprestar eficcia, surgiu aps sculos de embates entre ideais nem sempre
harmnicos. Essa evoluo foi consagrada pelos autores como as geraes dos Direitos Fundamentais.

Primeira gerao
So aqueles de trao individualista, presentes nas declaraes dos sculos XVIII e XIX at o incio do
sculo XX, que tm por objetivo a defesa do indivduo contra o Estado (Liberdade). Exigem do Estado um
dever de absteno, posio negativa em face do indivduo, uma obrigao de no fazer. Esto previstos
no art. 5 da Constituio Federal: liberdade de culto, reunio, associao, manifestao do pensamento,
locomoo etc.

Segunda gerao
So os Direitos econmicos e sociais. Com origens no sculo XIX, tomam corpo no incio do sculo
XX, notadamente a partir do aparecimento e desenvolvimento das ideias socializantes que vingaram a
partir do desenvolvimento do modo de produo capitalista e o crescimento da misria. So os Direitos
econmicos e sociais que visam proteger o economicamente mais fraco por meio do Estado, limitando,
em certa medida a igualdade de todos perante a Lei e a liberdade de contatar, pedra de toque o
desenvolvimento capitalista (talvez agora assistamos a uma acomodao entre os opostos). A extenso
do sufrgio torna a observncia de tais Direitos um imperativo do qual aqueles desejosos de assumir os
governos democrticos no podem se furtar (Igualdade). Exigem do Estado um dever de ao, positivo,
uma obrigao de fazer. Esto presentes na Constituio em captulos destinados ordem econmica e
social e aos Direitos sociais (Direitos trabalhistas, previdncia e assistncia social, educao, sade etc.).

Figura 27 O direito educao constitui Direito Fundamental


do indivduo e dever do Estado

55

Unidade I

Figura 28 O Direito ao trabalho tambm constitui Direito


fundamental de segunda gerao

Figura 29 Assim como o direito moradia digna

Figura 30 O Estado deve atuar de forma positiva a fim de assegurar o


respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana,
previsto no art. 1, III, da Constituio Federal

56

Instituies de direito
Terceira gerao
So os Direitos de solidariedade. De vinculao ainda em construo, so os chamados Direitos difusos,
pertencentes a toda a coletividade, sem titularidade determinada. O direito paz, ao desenvolvimento,
o respeito ao meio ambiente, ao patrimnio histrico, so exemplos dessa gerao que tem recebido
considervel ateno por parte da comunidade jurdica, notadamente do Ministrio Pblico, por meio
da ao civil pblica (Solidariedade).

Figura 31 O Direito ao ambiente ecologicamente equilibrado


pertence a toda a humanidade. obrigao da gerao presente
preservar as condies que tornem viveis as geraes futuras

Figura 32 O uso das fontes energticas constitui


questo crucial na proteo ambiental, devendo ser evitadas
as matrizes no renovveis, especialmente as fsseis

57

Unidade I

Figura 33 Qual o preo a ser pago pelo desenvolvimento?

Figura 34 A proteo ambiental e a defesa do desenvolvimento


sustentvel tm sido objeto de inmeras conferncias realizadas
no mbito da ONU, como a ECO 92 e a RIO + 20

Classificao dos Direitos e Garantias Fundamentais (CF, arts. 5/17) optouse pela subdiviso do
Ttulo II (Direitos e garantias fundamentais) em cinco captulos, constituindo estes cinco espcies do
gnero Direitos e garantias fundamentais. So eles: Direitos individuais e coletivos (CF, art. 5); Direitos
sociais (CF, arts. 6 a 11); nacionalidade (CF, arts. 12 e 13); Direitos polticos (CF, arts. 14 a 16); Direitos
relacionados organizao dos partidos polticos (CF, art. 17).
Todavia, desde o art. 1 do texto constitucional, os fundamentos que regem a Repblica Federativa
do Brasil so expostos, tais como a soberania, o pluralismo, a dignidade da pessoa humana entre outros,
seguido da separao dos Poderes (CF, art. 2), objetivos da Repblica (CF, art. 3) e princpios que regem
as relaes internacionais (CF, art. 4).

58

Instituies de direito

Figura 35 O art. 4 da Constituio Federal estabelece os


princpios que regem as relaes internacionais

Saiba mais
Obras sobre Direitos Humanos:
LAFER, C. A reconstruo dos Direitos humanos: um dialogo com o
pensamento de Hannah Arendt. 2. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1988.
MORAES, A. Direitos humanos fundamentais. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2011.
PIOVESAN, F. Direitos humanos e o Direito constitucional internacional.
13. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
4.2 Direitos e garantias individuais e coletivos (CF, 5)

a) Igualdade (caput e inc. I): ao consagrar no caput do art 5 o princpio da igualdade de todos perante a Lei,
veda o texto constitucional qualquer discriminao quanto ao gozo de Direitos (vida, liberdade, igualdade,
segurana, liberdade) entre nacionais e estrangeiros, homens e mulheres etc. Presente, ademais, no inc. I do
mesmo artigo, no 5 do art. 226, dentre outros. A LF n 6.815/80 dispe sobre o estatuto do estrangeiro; o
Decreto Legislativo n. 26/94, dispe sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher.

Figura 36

59

Unidade I

Figura 37

Figura 38

Figura 39

60

Instituies de direito

Figura 40 O conceito de igualdade deve ser o mais amplo possvel

Figura 41 A formao multicultural do Brasil d ao princpio da igualdade significado especial

b) Legalidade (II): ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude
de Lei. Base do Estado de Direito, visa limitar o poder estatal assegurando os Direitos individuais
e sociais. Discutese, a propsito, o alcance deste princpio tendo em vista ao alargamento da
concepo de Lei (atos com fora de Lei, tais como decretos, medidas provisrias, regulamentos
etc.). Nesse sentido, estabelece a doutrina distino entre o princpio da legalidade e o da
reserva legal. Pelo primeiro entendemos o princpio da submisso e do respeito Lei, a atuao
da pessoa fsica ou jurdica dentro da esfera estabelecida pelo legislador. Genrico e abstrato,
todos os comportamentos humanos esto sujeitos a ele. Por outro lado, o princpio da reserva
legal aduz que a regulamentao de determinada matria dever ocorrer exclusivamente por Lei
formal, sendo, portanto, mais restrito, incidindo em campos especficos e prprios, definidos pela
Constituio.
c) Liberdade de pensamento (IV): a liberdade de pensamento, de conscincia, de crena aquela de
foro ntimo, no exteriorizada, sempre livre e inviolvel (VI).
A liberdade de expresso, manifestao, de culto aquela exteriorizada, podendo ser limitada pelo
direito do outro a quem o pensamento manifestado, ou coletividade, se contrrio ordem pblica
ou aos bons costumes.
61

Unidade I

Figura 42 Por decorrncia da liberdade de manifestao do pensamento, a prtica da censura inconstitucional

Figura 43 o fundamento constitucional do direito de protestar e reivindicar

Figura 44

62

Instituies de direito
Temos aqui algumas consequncias:
quanto liberdade de crena ou de pensamento, se invocada para escusarse de obrigao legal
(VIII), haver seu titular de ser obrigado prestao alternativa, sob a pena de perda de Direitos
polticos;
quanto liberdade de culto, manifestao exterior da crena, dever observar os limites mnimos
exigidos pela legalidade, no admitindo, por exemplo, sacrifcios humanos, ou exortao prtica
do racismo. Ademais, ser assegurada a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e
militares de internao coletiva;

Figura 45

Figura 46

quanto manifestao do pensamento, vedado ser o anonimato, sendo previsto o direito


de resposta quele injustamente lesado (IV e V), na forma da Lei, cabendo, ainda, indenizao
por danos morais e materiais. A propsito, convm aqui ressaltar a previso expressa em texto
constitucional do dano moral e material extensivo, inclusive, s pessoas jurdicas. A liberdade da
palavra no exclui a responsabilidade por eventuais abusos cometidos;
63

Unidade I
quanto manifestao do pensamento, e ainda enquanto manifestao artstica e cultural, deste
descabe a censura (IX), reiterando o texto constitucional a liberdade de expresso ao dispensar a
licena prvia, prevendo, contudo, a responsabilidade por eventuais abusos cometidos. O respeito
aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia (CF, arts. 220 e 221) balizam a regra geral que
veda toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica. A esse propsito, convm
lembrar que a recomendao etria, bem como a delimitao de horrios no constitui prtica
restritiva, mas, sim, proteo da ordem pblica e dos bons costumes. Por certo, no demais
lembrar, que tal sistema, concebido ainda no seio do Estado Nacional, resulta de eficcia duvidosa
quando pensamos em internet e TV por assinatura, situaes em que variveis temporais (horrio)
e espaciais (territrio nacional) perdem em grande parte a sua relevncia. Assegura, ademais, a
todos o acesso informao resguardando, ainda o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio
profissional;
quanto manifestao do pensamento em termos de liberdade de ensino, o art. 206, II garante a
liberdade de comunicao de conhecimento.
d) Privacidade (X a XII): a integridade moral assegurada no texto constitucional em respeito
inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e imagem das pessoas, assegurando o
direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.

Figura 47

A inviolabilidade do domiclio (XI) tambm aspecto da intimidade, consistindo em Direito relativo


segurana pessoal. Por domiclio entendese a residncia do indivduo. As hipteses em que poder
ocorrer a entrada em seu interior sem o consentimento do morador esto assim postas: durante a
noite, em caso de flagrante delito ou desastre e para prestar socorro; durante o dia alm dessas, por
determinao judicial. No sem importncia a definio do que se entenda por dia ou noite, considerando
neste caso dia o perodo das 06h00min da manh s 18h00min.
Quanto manifestao do pensamento endereada a destinatrio especfico no presente, ou
de forma sigilosa (por via telefnica, por rdio ou por carta), tutela a Constituio a liberdade de
correspondncia, e mais, sua inviolabilidade (XII). Em face do crescimento do crime organizado, sua
64

Instituies de direito
restrio tem encontrado guarida, desde que realizada por ordem judicial, decorrendo, desta disposio,
a utilizao de provas obtidas por meios ilcitos (LVI). A LF n 9.296/96 dispe sobre a utilizao de provas
obtidas por meios ilcitos.
Cabvel a distino entre interceptao telefnica e gravao clandestina, por atingirem bens
jurdicos diversos, ainda que as consequncias em ambos os casos sejam as mesmas. O desenvolvimento
tecnolgico possibilita a manipulao e montagem de trechos da gravao, alterando substancialmente
o sentido de frases e mesmo montando perodos inteiros a partir de padres vocais de determinado
indivduo.
Comum a indagao sobre a validade das provas derivadas de provas ilcitas. Embora no pacfica,
a posio jurisprudencial do STF tem sido a da adoo da teoria dos Frutos da rvore envenenada (HC
72.588PB1 e HC 73.351SP2), entendendo que a prova ilcita originria contamina as demais provas dela
decorrentes. Em suma, as provas ilcitas, bem como todas aquelas derivadas, so constitucionalmente
inadmissveis, devendo, pois, serem desentranhadas do processo, no tendo, porm, o condo de
anullo, permanecendo vlidas as demais provas lcitas e autnomas delas no decorrentes.
Diversa, contudo, a posio do Excelso Pretrio (HC 74.6781/SP3), no que tange utilizao da prova
ilcita como legtima defesa contra investida criminosa, constituindo verdadeira excludente da ilicitude.
Assim, a vtima de corrupo, chantagem, sequestro ou qualquer outro tipo de crime, poder valerse
de gravao obtida sem o conhecimento do interlocutor autor do crime, pois, como decidido pelo STF,
inconsistente e fere o senso comum falarse em violao do direito privacidade quando interlocutor
grava dilogo com sequestradores, estelionatrios ou qualquer tipo de chantagista (HC 75.3388/RJ4).
e) Locomoo (XV): a liberdade de ir, vir e permanecer, sendo a condio para todas as demais, a
primeira de todas. A primazia no tempo e na forma do habeas corpus (o remdio heroico destinado
sua garantia) em relao aos demais remdios constitucionais a confirmam.
Tem por limite o bem comum, caso a liberdade de ir, vir e permanecer de um implique na restrio
mesma liberdade do outro, ou da coletividade.
assegurada a qualquer pessoa, em todo o territrio nacional, em tempo de paz.
Como decorrncia, temos o respeito liberdade pessoal, esculpido no inc. LXI do art. 5 da Constituio,
proibindo as prises a no ser em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judicial competente. A propsito, cabe ressaltar a exceo expressamente feita ao militar, cuja priso
poder ocorrer por ordem de autoridade administrativa competente.
Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2881681/habeascorpushc72588pbstf>. Acesso
em: 5 nov. 2012.
2
Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/744091/habeascorpushc73351spstf>. Acesso
em: 5 nov. 2012.
3
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo79.htm>. Acesso em: 5 nov. 2012.
4
Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/741241/habeascorpushc75338rjstf>. Acesso em: 5 nov. 2012.
1

65

Unidade I

Figura 48

Figura 49 livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz

f) Reunio (XVI): a liberdade de reunio garantida pela Constituio devendo ser observadas as
seguintes disposies: os participantes devero estar desarmados (deve ser pacfica); poder
se realizar em locais abertos ao pblico independentemente de autorizao (no caso de locais
particulares, a proibio ser medida excepcional a ser fundamentada), podendo haver restrio
ao respeito de outra reunio que se d no mesmo local. A autoridade competente dever, to
somente, ser comunicada do local, data e horrio da reunio, para evitar transtornos ordem
pblica ou confronto com outra reunio j comunicada.
Se o vnculo que une as pessoas passa a ser duradouro, a reunio passa para o campo da associao.

66

Instituies de direito

Figura 50

Figura 51 A liberdade de reunio corolrio do Estado de Direito e da democracia

g) Associao (XVII a XXI): assegurado o direito do indivduo de coligarse com outras pessoas, de
forma duradoura, para fim lcito. Da mesma forma, tambm o existncia da pessoa jurdica
criada em decorrncia de tal unio.
Garante a Carta de 1988, a existncia da associao; o direito do indivduo a associarse; condio
de sua dissoluo por meio de deciso judicial com trnsito em julgado; a vedao da interferncia
estatal; a legitimao ativa s associaes para a defesa dos interesses de seus filiados (judicial ou
extrajudicialmente), quando autorizadas. Condiciona o exerccio de tais Direitos licitude dos fins
colimados pela associao, sendo vedadas as de carter paramilitar. Exemplo: a extino das torcidas
organizadas, como a Mancha Verde e a Independente.

67

Unidade I

Figura 52 Enquanto a reunio pode ser efmera, a associao possui natureza de continuidade e permanncia

h) Liberdade de Trabalho (XIII): cada um tem o direito de exercer o trabalho que lhe convier, conforme
sua vocao e aptido. Como salvaguarda ao interesse pblico, admite algumas restries em
defesa do prprio trabalhador (limitaes relativas s condies de trabalho) e do interesse pblico
(as qualificaes profissionais, como o exame de ordem).

Figura 53

i) Liberdade Sindical (CF, art. 8) e Greve (CF, art. 9): a Constituio garante a sindicalizao a todo
o trabalhador, sendo vedada apenas as hipteses taxativamente descritas no texto constitucional
(carreiras de estado e militares). O direito de greve, ltimo recurso destinado melhoria das
condies de vida do trabalhador, garantido no texto constitucional, com as restries que
lhe so apontadas s chamadas funes essenciais (que devero comunicar a paralisao das
atividades com antecedncia, mantendo um percentual mnimo em funcionamento), bem como
quelas em que o recurso extremo expressa e totalmente proibido (como os militares). A LF n
7.783/89 dispe sobre a greve, a Lei de Greve.

68

Instituies de direito

Figura 54 A sindicalizao livre e a greve permitida, como instrumento de


defesa dos Direitos, devendo ser exercida de forma responsvel

j) Propriedade (XXII e XXXI): a Constituio Brasileira, ao mesmo tempo em que assegura o direito de
propriedade (XXII), condicionao funo social (XXIII). A propriedade aqui entendida aquela de
contedo econmico, de natureza patrimonial, podendo ser mvel ou imvel, corprea ou incorprea.

Figura 55

Como Direito Fundamental no apenas do Estado de Direito, mas tambm e principalmente do


prprio modo de produo que lhe d estrutura, o capitalista, a expropriao somente poder ocorrer
hiptese prevista no prprio texto constitucional (XXIV), mediante condies expressamente definidas:
mediante prvia e justa indenizao, que dever ser paga em dinheiro.
Pela desapropriao dever o bem ser transferido do patrimnio do particular para o pblico, desde que
o decreto expropriatrio esteja fundado em necessidade pblica (a expropriao do bem indispensvel
para atividade essencial do Estado); utilidade pblica (a expropriao conveniente para o desempenho de
atividade estatal, embora no lhe seja imprescindvel); interesse social (a expropriao conveniente para
a paz e progresso social). O DecretoLei n 3.365/41 e a LF n 6.602/78, dispem sobre a desapropriao
por utilidade pblica; a LF n 4.132/62 dispe sobre a desapropriao por interesse social; o DecretoLei n
1.085/70 dispe sobre a imisso de posse, initio litis, em imveis residenciais urbanos.
69

Unidade I
Poder ocorrer, ainda, a requisio temporria pelo Estado do bem particular (XXV), na hiptese de
iminente perigo pblico. Pela requisio, o poder pblico determina a retirada de um bem do patrimnio
particular para uslo conforme necessrio. A indenizao ocorrer, contudo, em momento ulterior
ocupao, e condicionada existncia de dano. Difere, portanto, da desapropriao por ser a indenizao
posterior, e do confisco por haver indenizao. Aps o uso, o bem devolvido esfera patrimonial do
particular. O constituinte no enumera as hipteses de seu cabimento (ex.: guerra, revoluo, epidemias,
inundaes, catstrofes etc.).
O confisco est previsto na Constituio (art. 243), para a hiptese de terras onde sejam localizadas
culturas ilegais de plantas psicotrpicas. A LF n 8.257/91 dispe sobre a expropriao das glebas
utilizadas para o cultivo de plantas psicotrpicas.
Prev ainda a Constituio a impenhorabilidade da pequena propriedade rural, desde que trabalhada
pela famlia, em razo de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva (XXVI).
k) Propriedade Intelectual (XXVII a XXIX): a Carta de 1988 assegura a propriedade no apenas
corprea, mas tambm incorprea, as criaes do esprito. A saber, os direitos autorais e a
propriedade industrial foram alados tutela constitucional, decorrendo da nova disciplina
infraconstitucional.

Figura 56

Figura 57

70

Instituies de direito

Figura 58

Figura 59 Destruio de produtos ilcitos objeto de pirataria

Da proteo conferida ao direito de autor decorre a exclusividade de reproduo e de alterao. Tal


Direito sobrevive ao seu criador, sendo transmissvel aos seus herdeiros, contudo, por tempo limitado por
Lei tendo em vista o relevante interesse da comunidade em sua difuso.
Consagra o texto, ainda, a proteo s participaes individuais em obras coletivas, e a reproduo
da imagem (direito de Imagem) e voz humana, inclusive nas atividades desportivas (direito de Antena).
O direito do inventor explorar temporariamente seu invento tambm est plasmado na Carta de 1988
em seu art. 5 (XXIX), durante o prazo que a Lei fixar. As criaes industriais, a propriedade das marcas,
os nomes de empresas e outros signos distintivos igualmente encontram guarida nesse dispositivo. A
LF n 9.609/98, regulamentada pelo decreto n 2.556/98, dispe sobre a proteo autoral ao software.
A LF n 9.610/98 dispe sobre os direitos autorais e a LF n 9.279/96, regulamentada pelo Decreto n
2.553/98, sobre a propriedade industrial.
Ao assegurar o direito herana em texto constitucional (XXX), se eleva categoria constitucional
Direito antes previsto na esfera infraconstitucional da Lei civil.
71

Unidade I
A sucesso de bens de estrangeiros (XXXI) situados no pas, ademais, ser regulamentada pela Lei
brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, desde que no lhe seja mais favorvel a Lei
pessoal do de cujus (aquele de cuja sucesso se trata).
l) Defesa do Consumidor (XXXII): encerrando os dispositivos relativos propriedade e s relaes
estritamente patrimoniais, aps incurses ao campo civilstico como a proteo ao direito autoral
e herana, prev a Constituio (XXXII) a defesa do consumidor pelo Estado. Como expresso
mxima do chamado dirigismo contratual (interveno do Estado nas relaes contratuais em
favor da parte economicamente mais fraca com o objetivo de manter o equilbrio da relao
jurdica), o CPDC inaugura nova e revolucionria era nas relaes de consumo, tornando ainda
mais vetusta a disciplina puramente privatstica at ento dominante, consubstanciada na Lei
civil e comercial. A LF n 8.078/90 institui o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor.
m) Estado de Direito: alguns princpios plasmados na Constituio asseguram o Estado de Direito,
informando no apenas os sistemas processuais civil e penal, mas todo o ordenamento jurdico de um
Estado Democrtico, sem os quais a Lei Maior de uma nao no passar de um diploma destinado
estruturao do aparelho de Estado. Mais do que Estado de Direito, dever ser Estado de Justia.
n) Devido Processo Legal (LIV): ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal. Decorrente do due process of law do Direito angloamericano, sua origem remonta
Magna Carta que, em seu art. 39, promete o rei que nenhum homem livre ser preso ou privado
de sua propriedade ou de sua liberdade, declarado fora da Lei ou exilado ou de qualquer maneira
destrudo, nem o castigaremos ou mandaremos fora contra ele salvo julgamento legal feito por
seus pares ou pela Lei do pas.
o) Contraditrio e ampla defesa (LV): aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes. Pelo primeiro, decorrente do devido processo legal, temse a imparcialidade do
julgamento, conferindo dialeticamente aos litigantes Direitos e obrigaes iguais e equivalentes;
pelo segundo, entendese o Direito ao acusado de provar a sua inocncia por todos os meios de
provas permitidos por Lei, ou mesmo omitirse ou calarse.
p) Respeito aos Direitos Adquiridos: a Lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito
e a coisa julgada (XXXVI). Ao proscrever a retroatividade da Lei, nada mais faz a Constituinte de
1988 do que repetir aquilo que a Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro j previu em
seu art. 6.
A garantia constitucional, contudo, pode ter por efeito o fim da tese segundo a qual sua garantia
estava adstrita Lei civil por estar em uma Lei de Introduo ao Cdigo Civil, embora ainda no seja
esta a posio da maioria da doutrina.
Ato jurdico perfeito aquele j consumado segundo a Lei vigente ao tempo em que se efetuou;
e por coisa julgada a deciso judicial de que j no caiba recurso. O respeito a tais institutos para a
segurana das relaes jurdicas no enseja maiores controvrsias.
72

Instituies de direito
Ao contrrio, por direito adquirido entendese aquele cujo titular, ou algum por ele, possa exercer,
assim como aquele cujo comeo de exerccio tenha termo prefixo, ou condies preestabelecidas,
inalterveis a arbtrio de outrem. Sua restrio ou alterao por Lei posterior sua aquisio, como se
percebe, no vedada, limitandose sua eficcia para o futuro.
Por Direito adquirido, portanto, entendemos aquele em que ocorreu a existncia do fato aquisitivo,
j configurado por completo, mas ainda no exercido por seu titular. Se no configurado por completo
teremos, to somente, mera expectativa de Direito. Embora polmica, tais noes so de fundamental
importncia tanto no Direito privado, cuja disciplina no constitui novidade, como no Direito pblico,
agora plasmado em dispositivo constitucional.
q) Inafastabilidade do controle pelo Poder Judicirio (XXXV): a Lei no excluir da apreciao do
Poder Judicirio leso ou ameaa a Direito. A separao de poderes impe ao Judicirio o papel
de tutor dos Direitos individuais defluindo, da, o direito do indivduo fazer passar pelo crivo do
Judicirio toda leso ou ameaa a Direitos. Destarte, qualquer clusula que impea o recurso ao
Judicirio ser tida por inconstitucional.
O direito atividade jurisdicional , portanto, Direito constitucionalmente assegurado ao indivduo,
sem o qual no haver que se falar em Estado de Direito.

Figura 60 O ambiente democrtico proporciona no apenas conscincia


dos Direitos, mas possibilidade de sua defesa que se d pelo acesso ao Poder Judicirio

r) Segurana em matria penal: comunicao de toda priso ao juiz competente, o da


responsabilizao das autoridades coatoras (LXII), o da plena defesa (LV), a proibio dos juzes
e tribunais de exceo (XXXVII), do jri (XXXVIII). E, ao lado desses, outros de Direito substantivo
de interesse de semelhante: o da anterioridade da Lei penal (XL); da individualizao da pena
(XLVI); da proibio de penas que ultrapassem a pessoa dos delinquentes (XLV); da proibio das
penas de banimento, de priso perptua, de trabalhos forados, de morte, exceto quanto a esta
ltima os casos previstos na legislao penal para a guerra externa (XLVII); a proibio da priso
civil, salvo como sano para o inadimplemento de obrigao alimentar e para a infidelidade de
depositrio (LXVII).
73

Unidade I
Destacase, entre os princpios relativos segurana em matria penal o da no extradio de
estrangeiro em razo de crime poltico, ou de opinio, e em caso algum de brasileiro (LI e LII). De
importncia tambm seria o da assistncia judiciria pelo Estado aos necessitados, se o inc. LXXIV no o
encarasse como mera concesso do Poder Pblico.
No af de tentar coibir determinados crimes, como a prtica de racismo e a ao de grupos civis ou
militares contra a ordem constitucional e o Estado democrtico, converteramse estes atos em crimes
inafianveis e imprescritveis (XLII e XLIV).
Assegura ainda a indenizao por erro judicirio ou por priso por tempo superior ao previsto
na sentena (LXXV); a amamentao aos filhos de presidirias (L); cria a figura dos chamados crimes
hediondos (XLIII).
Observao
Percebam que no h Direito absoluto, todos conhecem algum tipo de
limitao e prol da ordem pblica, do bem comum e do interesse social.
Destinados efetivao dos Direitos Fundamentais, encerram o art. 5 da Lei Maior os seguintes
dispositivos de insofismvel relevncia: as normas definidoras de Direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata (CF, art. 5, 1); os Direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que
a Repblica Federativa do Brasil seja parte (CF, art. 5, 2); os tratados e convenes internacionais
sobre Direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas Constitucionais
(CF, art. 5, 3).
Observao
Os Direitos Fundamentais tem eficcia imediata, incluem aqueles
decorrentes de tratados internacionais que possuem status de norma
constitucional.
4.2 Da nacionalidade (CF, arts. 12 e 13)

o status do indivduo em face do Estado. O nacional o sujeito natural do Estado. O


conjunto de nacionais que constitui o povo sem o qual no pode haver Estado. De acordo
com o Direito Internacional Pblico, o nacional est preso ao Estado por um vnculo que o
acompanha em suas deslocaes no espao, inclusive no territrio de outros Estados (FERREIRA
FILHO, 2008, p. 107).

74

Instituies de direito

Figura 61

Figura 62

Formas de aquisio da nacionalidade: pode ser voluntria expressa, que transparece do pedido de
naturalizao, h solicitao de nacionalidade; ou tcita, que decorre de no se opor o interessado
aquisio de nacionalidade por determinao estatal, h aceitao de nacionalidade oferecida. Pode
ainda ser involuntria, decorrente do reconhecimento do Jus soli, em razo do local de nascimento
(do solo), normalmente preferido pelos pases de imigrao; ou Jus sanguinis; em razo da origem dos
ancestrais (do sangue), normalmente preferido pelos pases de emigrao.
So brasileiros natos: os nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que aqui no
estejam a servio de seu pas jus loci; os nascidos no estrangeiro de pai ou me brasileira, desde que
a servio do Brasil; os nascidos no estrangeiro, de pai ou me brasileira, se registrado em repartio
brasileira competente, ou venham a residir no Brasil e optem em qualquer tempo pela nacionalidade
brasileira jus sanguinis (EC de Reviso 3/94). No regime anterior, a opo deveria ocorrer at um ano
aps a maioridade.
So brasileiros naturalizados os que preencherem os seguintes requisitos: aos originrios de pases
de lngua portuguesa, residncia por um ano ininterrupto; idoneidade moral; manifestao de vontade;
75

Unidade I
aos oriundos das demais nacionalidades: residncia por 15 (quinze) anos ininterruptos; ausncia de
condenao penal; manifestao de vontade.
H tambm a hiptese prevista na legislao ordinria: o art. 112 da LF n 6.815/80 Estatuto do
Estrangeiro; os casos de radicao precoce para os admitidos no Brasil durante os primeiros cinco anos
de vida, optando pela nacionalidade brasileira at dois anos aps a maioridade; e concluso de curso
superior para os residentes no Brasil antes de atingida a maioridade, a requerendo em at um ano aps
a formatura.
proibida a distino entre brasileiros natos e naturalizados, salvo casos expressos em Lei. So cargos
privativos de brasileiros natos (CF, art. 12, 3): Presidente/VicePresidente; Presidente da Cmara dos
Deputados; Presidente do Senado Federal; Ministro do Supremo Tribunal Federal; Carreira Diplomtica;
Oficial das Foras Armadas; Vogais do Conselho da Repblica (art. 89, VII).
Aos portugueses ser assegurada a equiparao de Direitos, se houver reciprocidade, gozam de
status privilegiado em relao aos demais estrangeiros.
Ocorrer a perda da nacionalidade pelo cancelamento judicial (decretao por sentena) de
naturalizao por exercer atividade nociva ao interesse nacional; pela aquisio voluntria outra
nacionalidade, exceto se a aquisio recorrer do reconhecimento de nacionalidade originria por Estado
estrangeiro segundo a sua legislao, ou se houver sido imposta para a sua permanncia para o exerccio
de Direitos civis em Estado estrangeiro.
4.4 Dos direitos polticos (CF, arts. 14 a 16)

Cidadania status ligado ao regime poltico, implicando a possibilidade de se intervir no processo


governamental. O exerccio da cidadania exige o estabelecimento de um regime democrtico,
pluripartidrio, que se dar por meio do sufrgio universal; voto direto, secreto e peridico; igual valor
do voto.

Figura 63 A cidadania apenas pode ser exercida


mediante o alistamento eleitoral e o exerccio do voto

76

Instituies de direito
Nesse sentido, o exerccio da cidadania darse da seguinte forma: democracia direta decises
fundamentais do Estado tomadas pelos cidados em Assembleia, sendo absolutamente invivel no
mundo contemporneo; democracia indireta tambm chamada de democracia representativa, o povo
se governa por meio de representantes eleitos que tomam, em seu nome e no seu interesse, as decises
do governo; democracia semidireta participao direta e imediata da populao (referendo, plebiscito
e iniciativa popular) coexistindo com a participao atravs de representantes.

Plebiscito a votao popular direta para a deciso sobre uma opo determinada, sendo tambm
instrumento da democracia semidireta. Tem por finalidade servir de instrumento de consulta populao
sobre questes de base, como a forma do Estado ou de governo, modificao das formas polticas,
alteraes territoriais etc.; referendo: a manifestao popular direta que decide, de modo final, sobre
ato normativo geral, sendo tambm instrumento da democracia semidireta. Limitase a aceitar ou
rejeitar medida legislativa proposta, sendo consulta popular posterior manifestao legislativa, de Lei
discutida e votada pelos seus representantes; iniciativa popular: a proposio de Direito novo feita
diretamente pelo povo ao poder Legislativo (CF, art. 61).
Lembrete
Instrumentos da democracia direta: plebiscito, referendo e iniciativa
popular de Lei.
A capacidade eleitoral ativa exercida por meio do alistamento eleitoral e do voto, obrigatrio para
os maiores de 18 (dezoito) anos; facultativo aos analfabetos; septuagenrios; maiores 16 (dezesseis)
e menores de 18 (dezoito); vedado aos estrangeiros e conscritos, durante o perodo de servio militar
obrigatrio.
Elegibilidade capacidade eleitoral passiva, o direito de ser votado. Exige a nacionalidade brasileira,
o pleno exerccio dos Direitos polticos, alistamento eleitoral, domiclio eleitoral e filiao partidria, bem
como idade mnima de 35 (trinta e cinco) para presidente/vice/senador; 30 (trinta) para governador/vice;
21 (vinte e um) para deputado federal/estadual/prefeito/vice/juiz de paz; 18 (dezoito) para vereador.
A reelegibilidade: introduzida no Direito brasileiro pela EC 16/97, admitindo a reeleio apenas para
o perodo imediatamente subsequente.
A inelegibilidade uma medida destinada defesa da democracia contra eventuais abusos. So
inelegveis: os analfabetos; menores de 18 (dezoito) anos; salientando ainda a inelegibilidade, no territrio
de jurisdio do titular, do cnjuge, consanguneos e afins at 2 grau e por adoo, do Presidente da
Repblica, de governador de estado ou territrio, do distrito federal, de prefeito ou de quem os haja
substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato
reeleio (inelegibilidade reflexa).
Quanto aos militares, apenas aos conscritos so negados o voto e a elegibilidade. Os militares
alistveis so elegveis, devendo, contudo, observar as seguintes condies: com menos de 10 (dez) anos
77

Unidade I
de atividade dever ser afastado; com mais de 10 (dez) anos de afastamento temporrio e, se eleito,
passar para reserva.
Poder ocorrer a perda dos Direitos polticos pelo cancelamento da naturalizao por sentena
judicial transitada em julgado (art. 15); recusa de obrigao legal ou prestao alternativa impostos aos
brasileiros em geral (arts. 5, VIII e 143, 1); ou sua suspenso por incapacidade civil absoluta (art. 15,
II); improbidade administrativa (art. 37, 4); condenao criminal (art. 15, III) enquanto perdurarem os
seus efeitos.

Figura 64 Na democracia representativa indispensvel que os candidatos a


representantes do povo possuam passado ilibado, para que atuem na defesa do interesse geral

Resumo
Introduo ao Direito
O primeiro captulo trata das noes fundamentais indispensveis para a
compreenso do fenmeno jurdico, conceituado como sistema de controle
social dotado de eficcia sancionatria plena, indispensvel manuteno
da paz social ao mesmo tempo em que exerce a funo de defesa contra o
arbtrio e a tirania.
A dicotomia Direito positivo e Direito natural, enseja a discusso sobre a
atuao do Estado na construo do ordenamento jurdico e a preexistncia
de normas sedimentadas na gnese da sociedade. Nesse sentido aponta
a polmica relao entre Direito e moral, porquanto o Direito, embora
decorra da moral como subsistema tico, mantm relativa independncia e
autonomia, o que garante a pluralidade e heterogeneidade social.
78

Instituies de direito
A diviso tpica da cincia jurdica, delineada pelas grandes vertentes
do Direito pblico, lastreado no Direito constitucional, e Direito privado
embasado no Direito civil, com reas mistas e novos ramos da cincia
jurdica, permitem visualizar a diviso da matria.
Encerra o captulo o estudo das fontes do Direito, fatos a partir dos
quais emanam regras e efeitos jurdicos, em cujo rol prepondera a Lei
escrita, admitida subsidiariamente a aplicao dos costumes, princpios
gerais de Direito, jurisprudncia, analogia e doutrina. Especial ateno
dada elaborao da Lei, por meio da anlise das espcies e do processo.
Direito constitucional
O Direito Constitucional est na base do ordenamento jurdico e dele
decorrem todos os demais ramos do Direito. O fenmeno constitucional
foi construdo ao longo dos sculos, com o intuito de limitar o poder do
monarca cedendo espao cada vez maior ao segmento social, representado
pelo Parlamento. Por decorrncia, as espcies de Constituies e de normas
constitucionais estaro associadas s peculiaridades de cada povo.
A relao entre poder constituinte originrio (poder ilimitado
decorrente de processo revolucionrio ou de Assembleia Constituinte), e
derivado (emendas constitucionais e Constituies estaduais) demandar
a construo de um sistema de controle de constitucionalidade, devendo
todas as Leis e atos normativos guardar conformidade com o texto
constitucional, caracterizando o sistema brasileiro pela pluralidade de
controles.
A organizao da Repblica Federativa do Brasil estudada sobre o
prisma das competncias federativas dispostas nos planos da Unio,
estados e municpios, bem como na separao de funes entre os Poderes
Legislativo, Executivo e Judicirio, harmnicos e independentes entre si.
Encerra o captulo o estudo dos Direitos e garantias fundamentais,
classificados como Direitos de primeira, segunda e terceira geraes,
plasmados no texto constitucional, com nfase s liberdades pblicas
relacionadas no artigo 5 da Lei Maior, seguidos dos Direitos de nacionalidade
de exerccio da cidadania.
Exerccios
Questo 1. O Direito tem objeto de estudo muito amplo e a Lei, quase sempre, regulamenta todos os
aspectos de nossas vidas, at mesmo alguns que so de dimenso bastante ntima, como o casamento.
79

Unidade I
no plano poltico, no entanto, que as Leis se manifestam de forma ainda mais vigorosa, disciplinando
toda a organizao do Estado e de seus principais rgos de atuao. a Lei que, aps organizar o sistema
legislativo com a atribuio de funes Cmara dos Deputados e ao Senado Federal, atribui populao,
ao cidado comum, o direito de participar do processo legislativo. Essa participao ocorre por meio da:
A) Iniciativa popular, que a proposio de Lei feita diretamente pelo povo ao Poder Legislativo.
B) Comisso Parlamentar de Inqurito, que sempre tem a participao de representantes do povo
entre seus membros.
C) Constituio Federal, que teve artigos que foram redigidos diretamente pelo povo e previamente
aprovados pelo Congresso Nacional.
D) Participao popular no Poder Executivo e no Judicirio.
E) Participao dos trabalhadores nas greves, que so garantidas pela Constituio Federal.
Resposta correta: alternativa A.
Anlise das alternativas:
A) Alternativa correta.
Justificativa: a Constituio Federal previu que a populao brasileira pode propor Leis ao Poder
Legislativo, por meio da chamada iniciativa popular, que ser encaminhada quando houver uma
quantidade de assinaturas de cidados pedindo que aquela Lei seja aprovada. Foi o que aconteceu
recentemente no Brasil com a chamada Lei da Ficha Limpa, que foi enviada ao Poder Legislativo Federal
com mais de um milho de assinaturas de brasileiros e foi aprovada.
B) Alternativa incorreta.
Justificativa: as comisses parlamentares de inqurito, ou CPIs, como o prprio nome j diz, so
formadas por parlamentares, ou seja, por membros do Poder Legislativo e estes, como vimos, so
deputados federais ou estaduais ou ainda vereadores, eleitos por voto direto do povo para representar
esse mesmo povo. Por isso que as Comisses Parlamentares no precisam ter a presena dos cidados,
porque formada por seus representantes livremente escolhidos pelo voto.
C) Alternativa incorreta.
Justificativa: a Constituio Federal no teve artigos escritos diretamente pelo povo. Teve a
contribuio dos cidados que encaminharam aos deputados federais eleitos para a Assembleia Nacional
Constituinte propostas que mais tarde foram aprovadas e incorporadas ao texto constitucional. Mas
essas propostas foram discutidas pelos deputados constituintes, modificadas, adaptadas e, somente
depois disso, aprovadas para compor a Constituio Federal.
80

Instituies de direito
D) Alternativa incorreta.
Justificativa: no h previso legal para participao direta da populao no Poder Judicirio
e nem no Poder Executivo, salvo em alguns rgos que contam com representantes da sociedade,
como acontece com os conselhos municipais (do Executivo) e o Conselho Nacional de Justia
(do Judicirio). Mas essa participao limitada, ou seja, depende de serem atendidos requisitos
previamente fixados em Lei, e no so todos os cidados brasileiros que podem ser escolhidos para
essa finalidade.
E) Alternativa incorreta.
Justificativa: aos trabalhadores facultado por Lei o exerccio do direito de greve, em conformidade
com alguns requisitos que devem ser atendidos. Mas a participao em uma greve no faz do
trabalhador um participante do Poder Legislativo, como se refere a pergunta, razo pela qual a
alternativa incorreta.
Questo 2. Guilherme Roma Guarapuava portador de Sndrome de Down. Criado por uma famlia
que nunca enxergou essa condio como um problema, Guilherme tem um desenvolvimento totalmente
satisfatrio e inclusive cursou escola com crianas no portadoras de necessidades especiais. Sabe ler,
escrever, expressase com alguma dificuldade, mas facilmente compreendido se as pessoas tiverem um
pouco de pacincia. Ele se candidatou a uma vaga na empresa que voc administra. A vaga para auxiliar
de escritrio e suas incumbncias principais so manter em ordem os arquivos, responder mensagens
eletrnicas e administrar os valores de menor monta que so utilizados diariamente pelo pessoal que faz
servio externo na empresa. Voc aprovou o currculo de Guilherme e foi questionado por seu superior
hierrquico que, de forma preconceituosa, no gostou de ter um portador de necessidades especiais
na empresa, principalmente porque ela no disponibiliza essas vagas. Voc argumentou que ele tinha
condies intelectuais de desempenhar o trabalho para o qual foi contratado e que ele tinha o direito
de ser contratado. Sua afirmao est:
I Correta e ancorada na legislao especial que protege o portador de necessidades especiais.
II Incorreta, porque na verdade voc contratou Guilherme porque ficou penalizado com a situao
do rapaz e resolveu agir com o corao.
III Correta porque o texto constitucional garante a liberdade de trabalhar para todos aqueles que
tm condies para isso, esse um Direito Fundamental do cidado e expresso no texto da Constituio
Federal.
IV Correta porque cada um tem o direito de exercer o trabalho que lhe convier conforme sua
vocao e aptido e, no caso de Guilherme, a sndrome da qual ele portador no atrapalhar o
desempenho para a tarefa para a qual foi contratado.
V Incorreta, porque ele s pode exercer atividades prprias da sndrome da qual portador, o que
no acontece neste caso.
81

Unidade I
Assinale a alternativa que contem as afirmativas corretas:
A) I e IV.
B) II e V.
C) V.
D) III e IV.
E) I e III.
Resoluo desta questo na plataforma.

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