LOS BIENES

Titulo Primero
Libro Segundo
DE LOS BIENES Y DE SU DOMINIO, POSESION, USO Y GOCE
Art. 565 y SS. Del Cdigo Civil.
Distincin entre cosa y bien.
Los autores se han preocupado de distinguir entre cosa y bien. Puede
afirmarse, siguiendo a nuestro Cdigo Civil, que cosa es todo lo que ocupa un lugar
en el espacio y podemos percibir por nuestros sentidos. Se entiende que entre las
cosas y los bienes existe una relacin de gnero a especie: bienes son las cosas que,
prestando una utilidad para el hombre, son susceptibles de apropiacin.
El Cdigo Civil chileno no define lo que es cosa ni bien, siendo ajeno a
discusiones doctrinarias sobre la materia y empleando las dos expresiones
indistintamente, como queda de manifiesto en los artculos 565 y siguientes.
CLASIFICACION DE LAS COSAS
Podemos distinguir una clasificacin legal y una clasificacin doctrinaria:
Clasificacin legal:
1. Corporales e incorporales: artculos 565/576/ 577/578 del Cdigo Civil.
2. Muebles e Inmuebles: 566 del Cdigo Civil.
3. Bienes Privados y Bienes Nacionales de Uso Pblico art. 589 del Cdigo Civil.
4. Fungibles y no fungibles art. 575 del Cdigo Civil.
Clasificacin doctrinaria:
1. Consumibles y no Consumibles
2. apropiables e inapropiables
3. divisibles e indivisibles
4. principales y accesorios
5. comerciables e incomerciables
6. bienes de especie o cuerpo cierto y de gnero
7. bienes medio de produccin y bienes de consumo.
8. bienes singulares y bienes universales
9. bienes simples y compuestos
10. bienes presentes y futuros
COSAS CORPORALES E INCORPORALES
Para el Cdigo Civil (artculo 565), cosas corporales son las que tienen un ser real y
pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. A su vez, cosas
incorporales son las que consisten en meros derechos, como los crditos (derechos
personales) y las servidumbres activas (derecho real).
Crticas al concepto de cosa incorporal.
1. El artculo citado no comprende las cosas inmateriales que son aquellas que
no poseen una existencia real pero que tampoco son derechos ej: producciones
de talento e ingenio.
2. El artculo 576 establece que las cosas incorporales son derechos reales o
personales. Estos preceptos consagran lo que la doctrina denomina
cosificacin de los derechos, al considerar cosas o bienes a los derechos.
Se objeta tal confusin, porque se asocian dos categoras fundamentalmente
diferentes (las cosas materiales y los derechos)..
Alessandri y la mayora de la doctrina estiman que los derechos no debiesen ser
estructurados dentro de la clasificacin de las cosas, pues no lo son, y que el concepto
de bienes incorporales debiese limitarse al concepto nicamente de bienes
inmateriales.
BIENES INCORPORALES
Artculo 576 las cosas incorporales se dividen en derechos reales y personales.
1. Los derechos reales. El artculo 577 define al derecho real como aqul que
tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Se concibe como una relacin persona-cosa, inmediata, absoluta. Puede
entenderse como un poder que tiene un sujeto sobre una cosa. Cuando este poder es
completo, total, se est en presencia del derecho real mximo, el dominio; pero puede
ser parcial, incompleto, como ocurre en los dems derechos reales.
El titular del derecho real puede ser una persona o varias, y en este ltimo caso
estaremos ante una comunidad (que se llamar copropiedad, si recae tal comunidad en
el dominio).

La cosa sobre la que recae el derecho real, ha de ser siempre, en todo caso,
determinada.
Criticas a la relacin de persona- cosa: en el Derecho las relaciones
jurdicas se establecen entre sujetos, se hace referencia entonces a la llamada
obligacin pasivamente universal. Se entiende que entre el derecho real y el derecho
personal no existe una diferencia sustancial. En ltimo trmino, el derecho real tambin
importa una relacin entre sujetos, pero mientras en el derecho personal dicha relacin
se da entre el acreedor y el deudor, recayendo sobre la prestacin, en el derecho real
esa relacin tiene lugar entre el titular y el resto de las personas, la comunidad toda,
recayendo, desde luego, sobre la cosa de que se trata.
Elementos del derecho real.
a. El sujeto activo o titular del derecho: quien tiene el poder de aprovecharse de la
cosa, en forma total o parcial.
b. La cosa objeto del derecho debe ser siempre determinada individual o
especficamente.
Clasificacin de los derechos reales.
Los derechos reales se clasifican o agrupan por la doctrina en derechos reales
de goce y de garanta.
1. derecho real de goce: permiten la utilizacin directa de la cosa (su uso,
percepcin de frutos).
2. Los derechos reales de garanta: permiten utilizar las cosas
indirectamente, por su valor de cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio
de la justicia, su enajenacin, para obtener con el producto una prestacin incumplida:
hipoteca y prenda.
Taxatividad de los derechos reales.
Los derechos reales, por su contenido absoluto y directo sobre las cosas, estn
establecidos por la ley. En el artculo 577 se enumeran los derechos reales, sin
embargo, otros preceptos legales establecen otros derechos reales, como ocurre en el
artculo 579, referido al derecho de censo, parte de la doctrina alude, adems, a los
denominados derechos reales administrativos, como el derecho de aprovechamiento
de aguas, el derecho del concesionario, etc.
Slo son derechos reales los que la ley establece como tales y no es posible que
los particulares puedan crear en sus convenciones otros derechos reales.
2. Los derechos personales. El artculo 578 define a los derechos personales o
crditos como aquellos que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un
hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas.
Carcter ilimitado de los derechos personales.
A diferencia de lo que acontece con los derechos reales, los derechos personales
son ilimitados, pueden originarse libremente en la voluntad de los contratantes, sin
perjuicio naturalmente del respeto a la ley, la moral, el orden pblico y las buenas
costumbres.
Elementos constitutivos del derecho personal.
a. El sujeto activo del derecho, llamado acreedor.
b. El sujeto pasivo del derecho, denominado deudor.
c. El objeto del derecho, que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo, esto es un
acto humano denominado prestacin o en su caso abstencin.
Paralelo entre los derechos reales y personales.
1.- Tratndose de los derechos reales: hay un sujeto activo determinado pero un sujeto
pasivo generalmente indeterminado, constituido por toda la colectividad, tratndose de
los derechos personales: los sujetos activo y pasivo estn determinados.
2.- El objeto del derecho real es necesariamente una cosa.
El objeto del derecho personal es un acto humano, que podr consistir en un dar,
un hacer o un no hacer.
El derecho real supone una cosa determinada en especie.
El derecho personal puede aplicarse a una cosa indeterminada individualmente, y
slo determinada por su gnero.
3.- El derecho real es absoluto, porque puede oponerse a todos.
El derecho personal es relativo, porque slo puede oponerse a la persona
obligada.
4.- No hay ms derechos reales que aquellos previstos en la ley.
Los derechos personales son ilimitados, naciendo de la autonoma de la
voluntad.
5.- La fuente de los derechos reales son los modos de adquirir.

La fuente de los derechos reales son las fuentes de las obligaciones.

6.- Los derechos reales estn protegidos por acciones reales, que persiguen recuperar
la posesin de la cosa o del derecho;
Los derechos personales estn protegidos por acciones personales, que
persiguen obtener el cumplimiento de la prestacin a que est obligado el deudor.

BIENES CORPORALES
Conforme a lo sealado por el artculo 565 del Cdigo Civil, son aquellos que
tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos.

Bienes muebles e inmuebles.

Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles, segn que ellas
puedan o no transportarse de un lugar a otros sin cambiar su naturaleza.
a. Cosas corporales muebles. Son las que pueden trasladarse de un lugar a
otro, sin cambio o detrimento de su sustancia (artculo 567) y pueden ser:
1.
Bienes muebles por naturaleza. Son las cosas muebles
propiamente tales, las que por su esencia misma calzan con la definicin legal.
Se dividen en semovientes y cosas inanimadas. Son semovientes las cosas
corporales muebles que pueden trasladarse de un lugar a otro movindose por
si mismas, como los animales.
Son cosas inanimadas las que slo se mueven por una fuerza externa.
Desde el punto de vista civil, el distingo anterior no tiene trascendencia jurdica.
2. Bienes muebles por anticipacin. Son aquellas cosas inmuebles
por naturaleza, por adherencia o por destinacin que, para el efecto de
constituir un derecho sobre ellas a otra persona que el dueo, se reputan
muebles an antes de su separacin del inmueble del que forman parte, o al
cual adhieren o al cual estn permanentemente destinados para su uso, cultivo
o beneficio (artculo 571).ej. la venta de la madera de un bosque o de la fruta de
una plantacin, antes de derribar los rboles o cosechar la fruta.
b. Cosas corporales inmuebles. Pueden ser:
1. Inmuebles por naturaleza. Son las cosas que responden
esencialmente a la definicin de inmuebles, que no pueden trasladarse de un
lugar a otro sin que se altere su sustancia: artculo 568. Las tierras comprenden
el suelo y el subsuelo, sin construcciones, rboles ni plantaciones. Constituyen
un elemento natural fijo.
2.
Inmuebles por adherencia. Son aquellos que adhieren
permanentemente a un inmueble por naturaleza (como un rbol) o a otro
inmueble por adherencia (como la manzana que pende de la rama de un rbol,
o como los cultivos en general). Por esta adherencia o incorporacin estn
inmovilizados y la ley los trata como inmuebles. El Cdigo Civil menciona, a va
de ejemplo, los rboles y las plantas que adhieren al suelo por sus races,
siempre que no se encuentren en macetas que puedan transportarse de un
lugar a otro (artculos 568 y 569).
3. Inmuebles por destinacin. Son aquellas cosas muebles que la ley reputa
inmuebles por una ficcin, como consecuencia de estar destinadas
permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, no obstante de
que puedan separarse sin detrimento (artculo 570).
Clases de inmuebles por destinacin:
2.
3.
4.
5.
6.

Inmuebles
Inmuebles
Inmuebles
Inmuebles
Inmuebles

por
por
por
por
por

destinacin
destinacin
destinacin
destinacin
destinacin

agrcola;
industrial;
comercial;
domstica;
suntuaria u ornamental.-

Ejemplos legales de inmuebles por destinacin. El artculo 570 seala los

siguientes ejemplos de inmuebles por destinacin, citaremos solo tres ejemplos:
- Las losas de un pavimento
- tubos de las caeras
- Los utensilios de labranza o minera y los animales actualmente destinados al
cultivo o beneficio de una finca con tal que hayan sido puestas en ella por el
dueo de la finca.
Cesacin de la calidad de inmueble por destinacin.
Conforme al artculo 573, los inmuebles por destinacin no dejan de serlo por su

separacin momentnea del inmueble al que acceden. Pero desde que se separan con
el objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles.
Derechos muebles e inmuebles.
Art. 580 CC. Tanto los derechos reales como los personales pueden ser muebles o
inmuebles. Lo anterior se desprende del artculo 580. En efecto, al disponer que los
derechos se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de
ejercerse, se refiere evidentemente a los derechos reales, porque son estos derechos
los que se ejercen en en las cosas. Y al expresar el mismo precepto que los derechos
se reputan muebles o inmuebles segn sea la cosa que se debe, alude
indudablemente a los derechos personales, porque en virtud de estos derechos se
deben las cosas.
Cabe sealar que hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las
servidumbres activas, la hipoteca, el derecho de habitacin y el censo, mientras que el
derecho real de prenda siempre ser mueble. El derecho real de usufructo y el derecho
real de uso, en cambio, podrn ser mueble o inmueble, segn la naturaleza de la cosa
corporal sobre la que recaen.
Tratndose de los derechos personales, si el objeto corporal que el acreedor
puede exigir al deudor, en virtud de la obligacin, fuere mueble, el derecho personal
tambin lo ser; si el objeto que el primero puede exigir al segundo es inmueble, el
derecho personal ser inmueble. Lo anterior, en el mbito de las obligacin de dar. En
cuanto a las obligaciones de hacer y de no hacer, se reputan muebles, de conformidad
a lo dispuesto en el artculo 581.
Hay sin embargo derechos y acciones que por su naturaleza no tienen cabida en la
clasificacin de muebles e inmuebles, fundamentalmente por no tener carcter
patrimonial: tal ocurre, por ejemplo, con las acciones de reclamacin o impugnacin de
filiacin, de divorcio o de nulidad de matrimonio.
Por otra parte, se plantea en qu situacin queda el derecho real de herencia
frente a la clasificacin de muebles e inmuebles.
Al respecto hay dos posturas:
1. Urrutia: teora mayoritaria en Chile, supone que la herencia es una universalidad
jurdica y como tal es una entidad abstracta distinta a los bienes que la componen,
independiente de los bienes que la integran , por lo que la naturaleza del bien no se
transmite a la universalidad, no pudindose clasificar a la herencia dentro de bienes
muebles o inmuebles, sin embargo para efectos de hacer su tradicin se reputar como
mueble no porque lo sea sino por cuanto al no ser clasificable, no es posible aplicarle
una norma excepcional como lo sera el artculo 686 del Cdigo Civil (tradicin de
bienes inmuebles) sino por el contrario ha de aplicarse una regla general cual sera la
tradicin de los bienes muebles (artculo 684 del Cdigo Civil).
2. Gutierrez: la naturaleza de los bienes si se transmite a la universalidad, por
consiguiente la herencia ser mueble o inmueble segn los bienes que la componen y
de ser muebles e inmuebles a la vez, se reputar mixta en cuyo caso ser igualmente
aplicable el artculo 686 para efectos de su tradicin.

Acciones reales o personales, muebles e inmuebles.

Las acciones, al igual que los derechos, pueden ser reales o personales,
muebles o inmuebles. Sobre el particular, algunas sentencias han declarado: a) que la
accin dirigida a obtener la cancelacin de una hipoteca, es inmueble; b) que la accin
relacionada con el mandato es inmueble si se exige al mandatario la entrega de los
bienes races adquiridos en ejercicio de su encargo; c) que los derechos litigiosos
deben estimarse como bienes muebles o inmuebles segn sea la cosa que se persigue
por medio de la accin ejercida en el juicio respectivo.
La determinacin de si se trata de una accin mueble o inmueble, tiene
importancia prctica, pues ello condicionar la competencia de los tribunales.
Importancia de la clasificacin de bienes muebles e inmuebles
compraventa: bienes inmuebles (es solemne) bienes muebles (consensual)
Tradicin
Para ganar por prescripcin adquisitiva ordinaria
En la sociedad conyugal para determinar que bienes ingresan al haber absoluto,
relativo y el haber propio
La accin rescisoria por lesin enorme solo procede en caso de compraventa o
permuta de bienes races.
COSAS ESPECIFICAS (de especie o cuerpo cierto) y COSAS DE GENERO.
Atendiendo a su determinacin, las cosas se clasifican en especficas y

genricas. Cosa especfica o de especie o cuerpo cierto es la cosa determinada, dentro

de un gnero tambin determinado.
Cosa genrica: es la cosa indeterminada, pero de un gnero determinado.
COSAS CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES
Aplicable a la cosas muebles. Se encuentra contenida en forma confusa en el artculo
575, que alude errneamente a las cosas fungibles y no fungibles, la que constituye
otra categora de bienes. As el artculo citado confunde el concepto de consumibilidad
y fungibilidad definiendo a los bienes fungibles como consumibles.
Los bienes consumibles son aquellos respecto de los cuales no se puede hacer uso
conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.
Bienes deteriorables y corruptibles.
Algunos autores llegan a configurar una categora especial, la de los bienes
deteriorables, se trata siempre de cosas no consumibles, pues no se destruyen
objetivamente por el primer uso, sino en forma gradual, por el mismo uso, ms o
menos repetido.
Por otra parte, dentro de los bienes consumibles hay una categora especial, la
de los llamados bienes corruptibles, que deben consumirse en breve tiempo, pues
rpidamente pierden su aptitud para el consumo (artculo 488).
COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES
Cosas fungibles, son aquellas que pueden sustituirse por otras, que tienen
idntico poder liberatorio, es decir, un carcter y valor similar. La expresin fungir,
denota la aptitud de una cosa para sustituir a otra, desempear sus mismas funciones
en razn de la equivalencia de ambas.
Fungibilidad objetiva.
Corresponde al concepto de fungibilidad antes sealado.
Relacin entre la consumibilidad y la fungibilidad.
Por regla general, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (lo que
explicara la confusin del artculo 575), pero esto no quiere decir que ambas
caractersticas deban concurrir forzosamente en una cosa. Hay cosas consumibles y no
fungibles (la ltima botella de vino hecha con la uva de una determinada cosecha); a la
inversa, existen cosas fungibles y objetivamente no consumibles (los libros de reciente
y masiva edicin, los muebles nuevos y de una misma serie y tipo).
Fungibilidad subjetiva o por voluntad de las partes.
Las partes pueden hacer fungibles cosas que objetivamente no lo son, como
acontece cuando el acreedor acepta recibir, por la suma que se le debe, algunos bienes
en dacin en pago; igual puede acontecer con las obligaciones alternativas, y en la
compensacin convencional. A la inversa, hay cosas que siendo objetivamente
fungibles, subjetivamente pueden no serlo. As, por ejemplo, un reloj corriente puede
no ser fungible para su actual propietario, por tratarse de un antiguo recuerdo de
familia.
COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS
Segn que las cosas tengan una vida jurdica independiente o subordinada a otras, se
clasifican en principales y accesorias. Cosas principales son aquellas que tienen
existencia independiente, sin necesidad de otras. Cosas accesorias son aquellas que
estn subordinadas a otras, sin las cuales no pueden subsistir.
No slo las cosas corporales, muebles e inmuebles, sino tambin las
incorporales, pueden clasificarse en principales y accesorias. As, una servidumbre es
accesoria del derecho de dominio sobre el predio en cuyo beneficio se encuentra
establecida; el derecho de prenda o hipoteca son accesorios del crdito que garantizan.
Importancia de la clasificacin.
Se resumen en el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
EJEMPLO de cosas accesorias seran los frutos.
COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES
Desde un punto de vista fsico, todas las cosas corporales son divisibles, pues en ltimo
trmino, todas pueden fraccionarse, aunque ello suponga su destruccin.
Desde un punto de vista jurdico, existen dos conceptos de divisibilidad: uno material y
otro intelectual.
Son materialmente divisibles, las cosas que, sin destruccin, pueden fraccionarse
en partes homogneas entre s y con respecto al todo primitivo, no sufriendo
menoscabo considerable el valor del conjunto de aqullas en relacin al valor de ste.
Son cosas intelectualmente divisibles aquellas que pueden dividirse en parte

ideales o imaginarias (cuotas), aunque no lo puedan ser materialmente. Desde este

punto de vista, todos los bienes corporales e incorporales, son intelectualmente
divisibles. Los derechos, en razn de su misma naturaleza, slo son susceptibles de
divisin intelectual y no material. Sin embargo, hay algunos derechos que no admiten
ni siquiera una divisin intelectual, como acontece con la servidumbre, pues se tiene
ntegramente este derecho o no se tiene en absoluto (artculos 826 y 827). Los
derechos de prenda y de hipoteca tambin son indivisibles (artculos 2405 y 2408) pero
nada impide que las partes pacten divisibilidad. Los derechos personales son divisibles
o indivisibles segn lo sea la obligacin que es su contrapartida, o en otras palabras,
segn pueda o no dividirse fsica o intelectualmente el objeto al que se refieren. As, la
obligacin de conceder una servidumbre de trnsito o la de construir una casa, son
indivisibles, mientras que ser divisible la de pagar una suma de dinero (artculo 1524).
COSAS PRESENTES Y FUTURAS
En atencin a su existencia en el tiempo, las cosas se clasifican en presentes y futuras.
Cosas presentes, son aquellas que tienen existencia real en el momento de constituirse
la relacin jurdica que las considera. Cosas futuras, son aquellas que no tienen
existencia real en el momento de constituirse la relacin jurdica que las toma en
cuenta, pero se espera racionalmente que la tengan con ms o menos probabilidad en
tiempo posterior.
El Cdigo Civil no formula esta clasificacin en forma explcita, pero alude en
diversas disposiciones a las cosas presentes o futuras. As, por ejemplo, en el artculo
1409 (donaciones a ttulo universal), a propsito de la compraventa de cosa futura).
COSAS SINGULARES Y UNIVERSALES
Se definen como cosas singulares, aquellas que constituyen una unidad natural o
artificial, simple o compleja, pero con existencia real en la naturaleza.
Cosas universales, son agrupaciones de cosas singulares, sin conjuncin o
conexin fsica entre s, que por tener o considerarse que tienen un lazo vinculatorio,
forman un todo y reciben una denominacin comn, forman un todo funcional y estn
relacionadas por un vnculo determinado.
Clases de cosas universales.
Las cosas universales se subdividen en universalidades de hecho (universitas
facti) y universalidades de derecho (universitas iuris). Aunque nuestra legislacin no
formula definiciones de cosas singulares y universales, en diversas disposiciones
distingue entre una y otras.
1.- Universalidades de hecho: Pueden definirse como el conjunto de bienes
muebles, de naturaleza idntica o diferente, que no obstante permanecer separados
entre ellos y conservar su propia individualidad, forman un solo todo, una sola cosa, en
razn de estar vinculados por el lazo de su comn destinacin econmica. Ejemplo del
primer caso, un rebao o ganado; un juego de muebles; una biblioteca, una pinacoteca,
etc.; y del segundo caso, un establecimiento de comercio, que es el conjunto de cosas
corporales e incorporales (entre ellas el derecho de llaves), mediante el cual el
comerciante ejerce su actividad lucrativa.
2.- Universalidades de derecho. Siguiendo a la doctrina italiana, podra definirse
como el conjunto de relaciones jurdicas constituidas sobre una masa de bienes,
reguladas de modo especial por la ley y que forman, desde el punto de vista jurdico,
una unidad, un todo. Para la doctrina francesa, es un conjunto de bienes y relaciones
jurdicas activas y pasivas consideradas jurdicamente como formando un todo
indivisible.
Casos de universalidad de derecho.
No hay unanimidad en la doctrina. A juicio de algunos autores, como Coviello, la
nica universalidad de derecho en ciertas legislaciones sera la herencia. En opinin de
otros, como Ruggiero, habra que incluir todos los patrimonios especiales o separados
que la ley considera como masa distinta de sus elementos: el patrimonio del fallido o
quebrado; el de la sociedad conyugal; el del ausente; el que constituye los bienes
reservados de la mujer casada; el del menor adulto que desempea un trabajo; etc.
Diferencias entre las universalidades de hecho y de derecho.
1) Las universalidades de hecho slo comprenden activo; las de derecho, activo y
pasivo.
2) Las universalidades de hecho, por regla general, no tienen una regulacin jurdica
especial; las universalidades de derecho s tienen una regulacin jurdica especial.
3) Las universalidades de hecho estn conformadas slo por bienes muebles; las
universalidades de derecho estn formadas tanto por muebles como por inmuebles.
COSAS COMERCIABLES E INCOMERCIABLES Segn puedan o no ser objeto de
relaciones jurdicas.

Cosas comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurdicas
privadas, de manera que sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse
a su respecto un derecho personal (artculos 1461 y 2498). Pueden incorporarse por
ende, al patrimonio de una persona.
Cosas incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto de
relaciones jurdicas por los particulares. No puede existir a su respecto un derecho real
ni personal.
Clases de cosas incomerciables.
1) Cosas incomerciables en razn de su naturaleza: como la alta mar, el aire. En
realidad, estas cosas, llamadas cosas comunes a todos los hombres, son las nicas
que no pueden ser objeto de relaciones jurdicas en general y por ende estn fuera del
comercio humano en trminos absolutos y definitivos. Por ello, desde un punto de vista
jurdico, no podemos considerar a estas cosas como bienes.
2) Cosas incomerciables en razn de su destino: se trata de los bienes nacionales de
uso pblico, como por ejemplo las calles, plazas y caminos. En este caso, se trata de
bienes que siendo comerciables por naturaleza, han sido sustrados del comercio
jurdico para dedicarlas a un fin pblico.
No hay que confundir el concepto de bien incomerciable con el concepto de bien
inalienable, estos ltimos son bienes que pueden ser radicados en el patrimonio de un
titular, pero no pueden salir del mismo, nacen y mueren con su titular, no obstante
como son objeto de apropiacin se consideran como comerciables ej. Derechos
personalsimos.
Ejemplos de bienes incomerciables:
Bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres ej. Aire
Bienes nacionales de uso pblico ej. Plaza.
Bienes consagrados al culto divino.
COSAS APROPIABLES E INAPROPIABLES
Segn sean o no susceptibles de propiedad.
Cosas apropiables son las que pueden ser objeto de apropiacin, y se
subdividen en apropiadas e inapropiadas. Apropiadas son las que actualmente
pertenecen a un sujeto de derecho. Inapropiadas son las que actualmente no
pertenecen a nadie, pero que pueden llegar a tener un dueo si el hombre ejecuta un
hecho de apropiacin privada.
Algunas cosas son inapropiadas porque nunca han tenido un dueo, como los
animales que viven en estado salvaje; y otras lo son porque si bien pertenecieron a un
sujeto de derecho, ste las abandon con la intencin de desprenderse de su dominio.
Las primeras se denominan res nullius y las segundas res derelictae.
En la legislacin chilena, slo las cosas muebles pueden no tener dueo, puesto
que el artculo 590 confiere al Estado el dominio de los inmuebles que carecen de otro
dueo. Los muebles que no tienen dueo se denominan mostrencos y los inmuebles
vacantes, expresiones que provienen de la antigua legislacin espaola. En Chile, slo
existen los mostrencos, de acuerdo a lo que indicbamos.
Cosas inapropiables son las que no pueden ser objeto de apropiacin, como las
cosas comunes a todos los hombres (res comunes omnium), pues estn sustradas a
la propiedad privada y su uso es comn a todos (artculo 585).
COSAS PRIVADAS (O PARTICULARES) Y COSAS PBLICAS (O NACIONALES)
Si se atiende al sujeto del derecho de dominio, al titular del dominio, las cosas pueden
clasificarse en particulares y nacionales. Las primeras pertenecen a personas naturales
o a personas jurdicas de derecho privado. Las segundas, a la nacin toda.
Clases de bienes nacionales.
Los bienes nacionales son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda
(artculo 589). Se dividen en dos categoras: bienes nacionales de uso pblico y bienes
fiscales.
1. Bienes nacionales de uso pblico: aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin
toda y su uso a todos los habitantes de la misma (calles, plazas, puentes, caminos, mar
adyacente y sus playas, etc.)
Desafectacin de los bienes nacionales de uso pblico.
El Estado puede desprenderse del dominio de los bienes nacionales de uso
pblico, pero slo en virtud de una ley que declare su Desafectacin, es decir, su
sustraccin al dominio pblico, de su condicin de bien nacional de uso pblico,
quitndole tal calidad y destino.
Clasificacin de los bienes nacionales de uso pblico.
Se distingue entre dominio pblico martimo, terrestre, fluvial y lacustre y areo.
a. Dominio pblico martimo. Debemos atender, en primer lugar, al artculo

593, que define el mar territorial, como aqul mar adyacente, hasta la distancia
de 12 millas marinas medidas desde las respectivas lneas de base. El mar
territorial es de dominio nacional. Define tambin lo que se entiende por zona
contigua, espacio martimo que se extiende hasta la distancia de 24 millas
marinas, medidas desde las respectivas lneas de base. En la zona contigua, el
Estado ejerce jurisdiccin para objetos concernientes a la prevencin y sancin
de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de
inmigracin o sanitarios. Finalmente, las aguas interiores del Estado son las
aguas situadas en el interior de las lneas de base del mar territorial. El artculo
596 define la zona econmica exclusiva, como el mar adyacente que se
extiende hasta las 200 millas contadas desde las lneas de base del mar
territorial (establecidas por el Decreto Supremo nmero 416 de RR.EE.,
publicado en el Diario Oficial de 15 de julio de 1977).
b. Dominio pblico terrestre. Comprende todos los bienes nacionales de uso
pblico situados en la superficie del territorio del Estado (artculos 589 y 592).
c. Dominio pblico fluvial y lacustre. Comprende todas las aguas del territorio
nacional.
d. Dominio pblico areo. Cdigo Aeronutico (Ley nmero 18.916). En su
artculo 1, establece que El estado de Chile tiene la soberana exclusiva del
espacio areo sobre su territorio. Por su parte, el artculo 2 previene que Las
aeronaves, sean nacionales o extranjeras, que se encuentren en el territorio o
en el espacio areo chileno, y las personas o cosas a bordo de ellas, estn
sometidas a las leyes y a la jurisdiccin de los tribunales y de las autoridades
chilenas. Lo anterior, sin perjuicio de que Las aeronaves militares extranjeras
autorizadas para volar en el espacio areo chileno gozarn, mientras se
encuentren en Chile, de los privilegios reconocidos por el derecho
internacional, lo que constituye, como se recordar, una excepcin al principio
de la territorialidad de la ley chilena, consagrado en el artculo 14 del Cdigo
Civil.
2. Los bienes fiscales: Los que constituyen el patrimonio privado del Estado,
pertenecen a l, en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para cuyos
efectos se denomina Fisco. De acuerdo al artculo 589, los bienes fiscales son los
bienes nacionales cuyo uso no pertenece a la nacin toda. Cabe sealar que a
diferencia de los bienes nacionales de uso pblico, los bienes fiscales estn dentro del
comercio humano y pueden adquirirse por prescripcin.
BIENES MEDIO DE PRODUCCION Y BIENES DE CONSUMO
Bienes de medio de produccin: son bienes destinados a producir otros bienes
Bienes de consumo: son aquellos destinados directamente a la satisfaccin de
necesidades personales. La importancia de esta clasificacin es permitir constatar
claramente como la funcin econmica de los distintos bienes que influye
decisivamente en el tratamiento jurdico.
BIENES SIMPLES Y COMPUESTOS
Simple: es el que tiene una estructura uniforme y no admite divisiones en partes que
adquieran propia individualidad ej. Un aninmal.
Compuestos: es el formado por dos o ms cosas simples unidas, fusionadas o
mezcladas, que pierden su individualidad en la composicin ej. Automvil.
TEORA GENERAL DE LA PROPIEDAD
Evolucin histrica de la propiedad:
Parte desde la concepcin romana donde se asentaba en una propiedad simple, con
caracteres similares a los conocidos en la actualidad, pero con la extensin del imperio
se produjeron diferencias de regmenes, principalmente para los fundos itlicos y para
los fundos provinciales.
A la cada del imperio se inici otro sistema aun mas complejo cual era el feudalismo.
Este sistema se basaba en concesiones, e cuya virtud se fue descomponiendo el
dominio entre un titular del dominio que era el seor, y el vasallo quien ocupaba la
cosa pero sin tener la propiedad, ya al final del perodo se va acentuando el derecho
del vasallo (el dominio til).
Con la revolucin desaparecen definitivamente las cargas feudales, luego se consagra
una propiedad liberada, nica, pero con una regulacin que la dejaba fisonoma
individualista. El Cdigo Civil Chileno recibe esta concepcin.
Campo de aplicacin de la propiedad: en virtud de la funcin social de la propiedad
se entiende que en nuestro cdigo es posible distinguir una propiedad colectiva,
privada e inclusive una propiedad mixta, entendiendo que no todos los bienes son
susceptibles de ser adquiridos por particulares para efectos de proteger ciertos bienes
que han de pertenecer al estado para asegurar su uso a favor de la comunidad.

Principios que inspiran la propiedad en el Cdigo Civil

1. principio de equidad de reparto: los bienes son creados para servir al hombre,
por ello todos debemos tener acceso a ellos, al menos en lo ms indispensable para
una aceptable calidad de vida.
2. principio de equidad de aprovechamiento: perteneciendo las codas a dueos
privados estos deben explotarlas, obtener de ellas beneficio, no simplemente
detentarlos por ostentacin de poder u otras consideraciones equivalentes, y esa
explotacin, aprovechando inicialmente al propietario, reporte tambin beneficios a la
comunidad. Esto se denomina FUNCION SOCIAL DE LA PROPIEDAD. (Fuente
constitucional art- 19 No. 23 y artculo 19 No.24 CPR)
Otros principios no menos importantes: libre circulacin de la riqueza, mayor
proteccin de la propiedad raz.
DOMINIO DEFINICION
Art. 582: El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en
una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo
contra la ley o contra derecho ajeno.
Se critica porque:
- Se restringe a cosas corporales da ha entender que no se podra tener dominio
sobre cosas incorporales, no obstante el artculo 583 deja zanjada dicha crtica
pues seala sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de
propiedad. As el usufructuario tiene propiedad sobre su derecho real de
usufructo.
- Es una definicin muy amplia an cuando la expresin arbitrariamente ha sido
interpretada no como arbitrariedad sino que como sinnimo de las amplias
facultades que tiene el dueo para disponer a su voluntad de la cosa.
- Menciona slo una caracterstica del dominio y que es la ms cuestionada; que
sea absoluta pero no menciona las otras que son la exclusividad y la
perpetuidad.
- No menciona uno de los atributos que da el dominio que es el derecho a uso. No
menciona usar porque se subentiende cuando se habla de gozar y del disponer.
CARACTERSTICAS

DEL

LA

PROPIEDAD

Es un derecho exclusivo: supone un titular nico facultado para usar, gozar y

disponer de la cosa, no pueden haber 2 o ms personas que al mismo tiempo
sean propietarios de la totalidad de una cosa, lo que si puede haber es que 2 o
ms personas sea dueas de partes alcuotas o cuotas de una mismo cosa. Ej.:
copropiedad. La exclusividad implica que sobre toda la cosa solo puede existir
un dueo lo que no obsta a que 2 o ms personas sean dueos de partes
alcuotas de una misma cosa, tampoco obsta a que sobre una misma cosa
hayan o coexistan 2 derechos reales distintos. Ej.: usufructo; el usar y el gozar.

Es absoluta; es la caracterstica ms criticada y es la ms discutible. Que sea

absoluta significa que concede al dueo las ms amplias facultades el cual
puede hacer lo que quiera con la cosa, tiene plena libertad de accin, un poder
soberano que nadie puede impedir o limitar. Para algunos autores en nuestra
legislacin no se da en forma tan amplia porque cuando la ley en la definicin
hace alusin a que no debe ser contra ley establece una gran limitacin y es
impuesta por la propia definicin. Otros autores estiman que es general ms
que absoluta porque autoriza a su titular a aprovecharse de todas las utilidades
que es capaz de proporcionar la cosa a diferencia de los otros derechos reales
que son especiales porque solo facultan al titular para aprovecharse de ciertas
utilidades de la cosa. Tambin dicen que es un derecho independiente porque
existe por si solo a diferencia de los otros derechos reales que son dependientes
ya que suponen el derecho de propiedad.

Es un derecho perpetuo; porque no esta sujeto a una limitacin de tiempo y

puede durar indefinidamente; subsiste con independencia del ejercicio que se le
pueda hacer.
Excepcionalmente el derecho de propiedad puede ser temporal. Ej.: propiedad
fiduciaria en donde el propietario fiduciario esta expuesto a perder el dominio si se
cumple una condicin. Otro caso es el caso de la propiedad intelectual que dura toda la
vida del autor y hasta 70 aos despus de su muerte.
Que sea perpetua significa que no termina, sino hasta que el dueo lo desee.

ATRIBUTOS DEL DOMINIO (FACULTADES)

1.- Usar
2.- Gozar
3.- Disponer
Estas 3 constituyen propiedad plena o completa.
Es posible que el dueo no tenga la facultad de uso y/o la facultad de goce y en ese
caso sigue habiendo propiedad pero no est completa. Ej.: si arriendo mi casa soy
duea pero no tengo ni el uso no el goce.
Hay discusin en la doctrina de que si el dueo puede carecer de la facultad de
disposicin.
1.- Usar: derecho de uso o facultad de uso, el dueo tiene la facultad para disponer de
la cosa o todos los servicios que es capaz de proporcionarle; puede servirse de la cosa,
pero para que eso ocurra, el dueo no puede afectar los productos y frutos porque de
ser as la facultad de uso se convierte en facultad de goce y, tampoco puede el dueo
enajenarla porque en ese caso el uso se convierte en facultad de disposicin.
Normalmente la facultad de uso esta unida a la de goce (slo se separan en el derecho
real de uso) y es por esto que para algunos autores no se habla de ella en la definicin
legal porque estara comprendida en el goce.
2.- Derecho o facultado de goce: facultad del dueo para apropiarse de los
productos y frutos de la cosa. Para muchos autores es en virtud de este atributo que el
dueo de la cosa pasa a ser dueo de lo que ella produce (accesin). Permite al dueo
beneficiarse de la cosa, normalmente va acompaada de la facultad de goce (pero
puede haber uso sin goce).
Hay acuerdo en que el dueo es soberano para limitarse en su facultad de uso y goce y
por lo tanto puede haber un derecho de dominio en que no haya uso ni goce. Ej.:
usufructo.
Diferencia entre fruto y producto
fruto: es todo aquello que la cosa produce ya sea en forma natural o artificial
(ayudada por la industria humana) en forma peridica, pero que no significa un
detrimento para su naturaleza o especie. Los frutos pueden ser:
naturales: como una manzana
- civiles: como el canon de arrendamiento de una propiedad o el inters en el
mutuo. Estos pueden encontrarse devengados o percibidos.
Producto: es todo aquello que la cosa produce de manera espordica, que
significa una degradacin o destruccin en su naturaleza ej. Corte de arboles
para hacer madera.
3.- Derecho o facultad de disposicin: facultad del dueo para destinar la cosa con
libertad pudiendo transformarla, destruirla o enajenarla. Ej.: si yo tengo el libro puedo
romperlo, venderlo, sacarle hojas, etc. Esta facultad es propia del derecho de dominio
porque las anteriores tambin las conceden otros derechos reales como por ejemplo el
usufructo y solo el derecho de dominio da la disposicin.
Se discute si el derecho puede o no limitarse en esta facultad, limitarse significa que el
dueo se obliga a no enajenar la cosa lo es conocido bajo el nombre de clusula de
no enajenar. La enajenacin se puede tomar en 2 sentidos; en un sentido restringido
en cuanto a transferir el dominio o tambin puede ser tomado en sentido amplio de
transferir el dominio o constituir gravmenes o derechos reales sobre la cosa.
Hay 2 posiciones;
- Para algunos esta clusula tiene valor porque:
En el derecho privado se puede hacer todo aquello que la ley no prohba y no
hay norma que prohba en trminos amplios esta limitacin. Este argumento es
relativo porque hay que respetar otras cosas como las buenas costumbres, el
arden pblico, etc.
La ley en casos puntuales prohbe este pacto de no enajenar como por ejemplo
en el art. 1964 sobre arrendamiento, art. 2031 sobre el censo, art. 2415 sobre
hipoteca, art. 1126 sobre legados. Por lo tanto aplicndose el aforismo jurdico
a contrario sensu deben entenderse permitidas las dems.
El dueo puede desprenderse de todas las facultades del dominio; dejar de ser
dueo por su voluntad y por lo tanto si puede hacerlo con mayor razn puede
desprenderse de una porque quien puede lo ms puede lo menos.
Estos autores sostienen que si se infringe el pacto de no enajenar la sancin para
algunos debiera ser la nulidad absoluta porque se aplicara por analoga las normas
dadas a la infraccin de un embargo judicial, art. 1464 n 3
Otros autores dicen que la nulidad procede solo en los casos previsto por las leyes y en
este caso se debe aplicar reglas que da la ley para cuando se incumple una obligacin

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de no hacer.
Otros autores consideran que el pacto no tiene valor porque:
En el mensaje del cdigo civil se aprecia un claro rechazo a todo lo que
contravenga la libre disposicin de los bienes.
Hay casos en que la ley expresamente permite el pacto, por ejemplo en la
propiedad fiduciaria, pacto de retroventa y por lo tanto la regla general sera
que no lo permite.
El pacto de no enajenar atenta contra la definicin misma que la ley da del
derecho de dominio y por lo tanto habra un acto prohibido por la ley.
Mayoritariamente al igual que nuestra jurisprudencia ha sostenido; hay una posicin
intermedia dando valor al pacto cuando se cumplen con 2 requisitos:
- Cuando haya un inters legtimo en la prohibicin.
- Esta prohibicin o limitacin en la facultad de enajenar debe ser temporal, no
puede ser permanente.
Esto ha permitido elabora las denominadas clusulas de no enajenar relativas que
son aquellas que impiden al dueo enajenar cuando hay un inters legtimo que debe
protegerse y siempre que la limitacin sea por un plazo determinado. La sancin a su
incumplimiento establecida por los autores y la jurisprudencia es la misma impuesta a
la infraccin de una obligacin de no hacer y se aplica el art. 1555; indemnizacin de
perjuicios.
FACULTAD Y CAPACIDAD DE DISPOSICION
No son lo mismo, la facultad de disposicin guarda relacin con la libertad del
propietario para disponer libremente de un bien, en tanto que la capacidad de
disposicin guarda relacin con la aptitud de disponer libremente de todos los bienes
de un patrimonio, as existe una relacin de gnero-especie.
Requisitos para que exista Facultad de disposicin.
1. Que exista capacidad de disposicin (plena capacidad mayor de 18)
2. Que exista bien susceptible de ser dispuesto
3. Ausencia de un elemento tercero legtimo extrao que impida la disposicin ej.
Embargo
CLASIFICACIN DE LA PROPIEDAD
I.-

a) Propiedad individual: sola persona es titular del dominio respecto de todo la

cosa.
b) Propiedad colectiva: aquella en donde hay una copropiedad; 2 o ms
personas son titulares de cuotas o partes alcuotas de una misma cosa.

II.-

a) Propiedad plena: aquella en que el titular del dominio tiene los 3 atributos;
gozar, usar y disponer.
b) Propiedad nuda, desnuda o mera propiedad: el titular no tiene el goce de
la cosa por existir un derecho real que concede este goce a un tercero. Se da
cuando est presente el derecho real de usufructo. Porque ah el usufructuario
que es el titular del derecho real de usufructo tiene el goce y el nudo propietario
tiene el dominio.

III.a) Propiedad absoluta: aquella que no est sujeta a ningn evento o condicin
que afecten su vigencia.
b) Propiedad fiduciaria o relativa: es aquella que est sujeta al gravamen de
pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condicin.
IV.- Segn el objeto sobre el cual recae
a) civil o comn
b) especial: como agraria, urbana, intelectual, minera etc.
LA COMUNIDAD
Precisiones en cuanto al concepto de comunidad.
No hay que confundir conceptos tales como indivisin, comunidad, condominio o
copropiedad.
Condominio y copropiedad se les tiene generalmente como sinnimos

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Comunidad: se refiere a la indivisin sobre una universalidad jurdica como la herencia,

y copropiedad o condominio a la que recae sobre especies o cuerpos ciertos.
Sin embargo genricamente se ha entendido que la comunidad se refiere a la indivisin
de cualquier derecho que pertenece a dos o ms sujetos y que se ejerce sobre un
mismo objeto (comunidad de propiedad, comunidad de usufructo etc.), en tanto que la
copropiedad o condominio es la especie, esto es, la indivisin del derecho real de
dominio.
Hay comunidad cuando un mismo derecho pertenece a 2 o ms personas
conjuntamente de manera que cada uno de ellas se entiende dueo de partes alcuotas
de la cosa. La comunidad en doctrina es distinta del dominio o copropiedad. Hay una
relacin de gnero especie en donde la comunidad es el gnero y la copropiedad es la
especie porque esta existe cuando los titulares lo son del derecho de dominio porque
en la comunidad puede ser que los titulares tengan sobre la cosa un derecho distinto
del dominio.
Algunos autores consideran que estos conceptos son sinnimos pero es minoritario.
La comunidad no afecta el carcter exclusivo del dominio porque supone que los
distintos comuneros son dueo de partes alcuotas de la cosa comn.
A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Cdigo Civil Chileno, dedica un
ttulo especial a la comunidad a la que trata como cuasicontrato, regulndola por
consiguiente en el libro de las obligaciones y no en el de los bienes.
REQUISITOS PARA UNA COMUNIDAD
1.- Debe haber varios titulares; varias personas que concursan simultneamente.
2.- El derecho del que son titulares debe ser de la misma naturaleza. Ej.: todos deben
tener derecho de dominio.
3.- Este derecho de estos varios titulares debe recaer sobre un mismo objeto que
puede ser una cosa singular (auto) o una cosa universal (herencia).
FUENTES DE LA COMUNIDAD
1.- Puede ser un hecho jurdico como la muerte.
2.- La voluntad de las partes.
3.- La ley, segn la ley de copropiedad existen entre los distintos dueos de un edificio
una comunidad forzada sobre los bienes comunes.
El cdigo civil trata la comunidad en algunas materias como:
- La especificacin.
- La mezcla.
- Propiedad fiduciaria. Art. 742; permite la pluralidad de fiduciarios y fideicomisos.
- Art. 2304 al 2313; la ley regula el cuasicontrato de comunidad, estas reglas son
de aplicacin general y se usan cada vez que hay comunidad.
- Art. 1317 y 1353, la ley establece las reglas sobre la particin de los bienes
hereditarios y estas reglas son tambin de aplicacin general y son aplicables
cada vez que haya que liquidar una comunidad.
NATURALEZA JURDICA
1.- Escuela o teora romana: cada comunero es dueo de una cuota, es decir, se
distingue entre la cosa misma y la cuota de cada uno de los comuneros y as el
comunero puede disponer libremente de su cuota en un derecho de dominio pleno,
absoluto. Pero sobre la cosa misma cada comunero tiene un derecho limitado por los
derechos de los otros al punto que para disponer de la cosa comn deben estar todos
de acuerdo.
Nuestro cdigo adhiri a esta teora y as por ejemplo cada comunero puede reivindicar
su cuota, puede hipotecarla, constituir legados con su cuota. Art. 892, 1110, 1812 y
2417.
Pero si bien el cdigo sigue esta teora se aparta de ella en una materia que es el
efecto de la particin porque para la teora romana cuando se liquidaba una comunidad
y uno de los comuneros adquira toda la cosa la particin operaba como un ttulo
translaticio de dominio y por lo tanto se entenda que desde ese momento el comunero
pasaba a ser dueo exclusivo de la cosa que antes haba pertenecido a la comunidad
pero Andrs Bello a la adjudicacin le dio efecto de ser ttulo declarativo y por lo tanto
la particin produce efecto declarativo; vale decir, cuando un comunero se hace dueo
de toda la cosa comn por una ficcin se entiende que siempre ha sido dueo y que
nunca ha habido comunidad.
2.- Teora alemana del condominio de manos juntas o de propiedad en comn:

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para esta teora la cosa comn pertenece a la colectividad formada por toda la
comunidad quienes se consideran como un solo titular del dominio sin que hay cuotas.
CLASES DE COMUNIDAD
1. Segn el objeto sobre el cual recae puede ser comunidad sobre cosa singular o sobre
cosa universal, al respecto es la nica clasificacin que distingue el Cdigo Civil en los
artculos 1317 y 2304.
2. segn su origen: comunidad derivada de un hecho, comunidad derivada de la
voluntad del titular, comunidad legal.
3. segn su duracin: temporales o perpetuas.
Las comunidades temporales excepcionalmente pueden tener una duracin
indeterminada como por ejemplo a travs de un pacto de indivisin el cual est
sometido a limitaciones (1317) (PLAZO MAXIMO 5 AOS)
La comunidad perpetua es excepcional y podra darse solo en los casos que seala la
ley ej: copropiedad inmobiliaria, tumbas, mausoleos.
4. segn su funcionamiento pueden ser activas o pasivas segn si persiguen fines
econmicos o no.
Ej. De activas: copropiedad de naves (derecho martimo).
DERECHOS DE LOS COMUNEROS:
En cuanto a las facultades de los propietarios o comuneros hay que distinguir:
- Respecto de la cuota: cada propietario es considerado dueo individual y exclusivo
de su cuota y por lo tanto puede disponer libremente de ella. La cuota se ha dicho que
es el derecho de cada co- participe o comunero en la cosa comn o tambin es la parte
ideal de la cosa comn, una fraccin de la propiedad, el lmite del derecho de cada
comunero.
Si cuando nace la comunidad los comuneros no fijan cuotas la ley seala que cada
comunero tiene la misma cuota y por lo tanto cada comunero puede hacer lo que
quiera con su cuota.
Cada comunero puede servirse de su uso personal de la cosa comn siempre que la
emplee segn su destino ordinario y no perjudique el derecho de uso de los dems. Art.
2305 y 2081 n
2. En cuanto a la cosa: para disponer de la cosa comn los comuneros deben actuar
unnimemente
- Uso de la cosa: el comunero puede usar la cosa en comn siempre que no
dificulte el uso legtimo del resto de los comuneros.
- Ius prohibendi: prohibir la celebracin de actos y contratos respecto de la
cosa.
- Derecho a pedir la particin: salvo casos de indivisin forzosa legal/ casos de
pacto de indivisin (mximo 5 aos).
Hay que distinguir respecto de la administracin de la cosa;
Si no se ha nombrado administrador todos tiene las mismas facultades y deben
tomar los acuerdos por unanimidad y cada uno tiene un derecho de veto en la
administracin de la cosa comn. Se va a aplicar las reglas que la ley da para la
administracin de los bienes sociales. (Art. 2705). Art. 2081. Pero en el contrato
de sociedad se ha entendido que entre los socios existe un mandato tcito y
recproco en virtud de cual cualquiera de ellos puede administrar, en cambio en
la comunidad este mandato no existe y as por ejemplo el art. 2307 dice que por
las deudas contradas para la comunidad solo se obliga el comunero que las
contrajo.
Si se ha nombrado administrador es este el que administra y se aplican las
reglas del mandato.
Obligaciones del comunero:
1.- Debe contribuir a las expensas necesarias de conservacin. Art. 2309 y 2081 n 3.
2.- Ninguno de los comuneros puede hacer modificaciones en el bien comn sin el
consentimiento de todos. Art. 2081 n 2.
3.- Cada comunero esta obligado a restituir a la cosa comn lo que saca de ella. Art.
2308.
Responsabilidades de los comuneros:
Hay que distinguir:
Responsabilidad por deudas anteriores a la comunidad; en donde cada
comunero responde por las deudas que afectan a las deudas comunes a
prorrata de su cuota.
Responsabilidad por deudas contradas durante la comunidad; donde se vuelve

13

a distinguir:
Si han contratado en beneficio de los bienes comunes ante los terceros se
obliga el comunero que contrajo la obligacin sin perjuicio que despus puede
repetir a los dems comuneros por sus respectivas cuotas. Art. 2307.
- Si se ha contratado por todos los comuneros en forma colectiva sin expresin de
cuota. Se van a obligar todos ellos por partes iguales sin perjuicio que despus
aquel que hubiese pagado ms de su cuota pueda exigir a los otros el
respectivo reembolso,
- Si se ha contratado durante la comunidad pero es una deuda personal cada
comunero responde por sus deudas personales.
- Ante los terceros la cuota del comunero insolvente afecta a los dems. Art. 2311
y 1347.
Los comuneros responden de culpa leve. Art. 2308.
-

Prescripcin entre comuneros:

Se ha discutido si un comunero puede o no llegar a hacerse dueo exclusivo de la cosa
comn por prescripcin. Hay 3 posiciones:
1.- Nuestra jurisprudencia sostiene que la prescripcin nunca puede operar entre
comuneros porque:
a) Se dice que la prescripcin exige como requisito fundamental la posesin y en la
comunidad los comuneros no poseen en forma exclusiva, ellos siempre estn
reconociendo el derecho de los dems comuneros.
b) En la comunidad todo comunero tiene derecho a usar la comn y por lo tanto
bastar con que uno de ellos se decida a usarlo para que el que esta poseyendo no
pueda prescribir.
La accin de particin es imprescriptible y por lo tanto en cualquier momento un
comunero podra pedir su particin y si un comunero acta como dueo exclusivo
habra solo un acto de mera tenencia por parte de los dems comuneros y no faculta
para adquirir por prescripcin.
2.- Hay otros autores en doctrina que sealan que su puede operar porque:
a) El cdigo no lo prohbe de manera expresa.
b) Es posible que un comunero ejerza derecho posesorios de esos que solo da el
derecho de dominio y por lo tanto que desconozca el derecho de los dems. En este
caso el derecho de los dems comuneros se mantiene en pasividad, se puede llegar al
dominio por prescripcin.
c) Si bien la accin de particin es imprescriptible esta accin solo va a existir mientras
exista la comunidad y la comunidad deja de existir cuando un comunero se hace dueo
por prescripcin.
d) Si la ley permite que un mero tenedor pueda llegar al dominio por la prescripcin
con mayor razn lo puede hacer un comunero. Art. 716 y 2510.
3.- Hay quienes creen que la prescripcin entre comuneros solo se puede dar cuando
uno de ellos tenga un ttulo que pueda justificar su buena fe.
Reivindicacin de la cuota:
La accin reivindicatoria es una accin que la ley concede al dueo de la cosa singular
de la que no est en posesin para que el poseedor de ella sea condenado a
restitursela. Art. 889. Se discuta si el comunero puede o no reivindicar su cuota y la
Corte Suprema ha sostenido que si la cuota es de cosa singular y est determinada
procede la accin reivindicatoria. Cuando es una universalidad, si esta es la herencia
tambin procede la accin reivindicatoria aunque en el derecho real de herencia se
llama accin de peticin de herencia pero es lo mismo.
- Extincin de la comunidad: art. 2312 establece que hay 3 formas;
1.- Por reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona (modo de
extinguir confusin).
2.- Por destruccin de la cosa comn la cual puede ser fsica o jurdica.
3.- Por la divisin del haber comn que es la liquidacin de la comunidad y ac se
aplican las reglas que la ley da en materia sucesoria para la particin de bienes
hereditarios.
Excepciones en que no se puede solicitar la particin:
- casos de indivisin legal forzada
- pacto de indivisin
POSESIN
Art. 700 y siguientes.

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La ley la define como: la posesin es la tenencia de una cosa determinada con

nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa
por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo mientras otro no justifique serlo
Todo dueo siempre es poseedor pero no siempre el poseedor es dueo. Lo normal es
que el dueo sea poseedor y el poseedor sea dueo y como la ley presume las cosas
normales dice que el poseedor es reputado dueo mientras otro no repute serlo. Es una
presuncin simplemente legal. En este caso nos podemos encontrar con 2 situaciones
distintas:
- Que el poseedor sea dueo.
- Que el poseedor no sea dueo y aqu hay que distinguir:
a) Que puede estar de buena fe; puede tener la conviccin de que adquiri la cosa
de quien era dueo.
b) Puede que el poseedor este de mala fe; tenga conocimiento efectivo de que no
es dueo pero se comporta como tal.
En ambos casos la regla general es que ese poseedor puede llegar a hacerse dueo a
travs del modo de adquirir prescripcin.
En un caso ser por prescripcin ordinaria; cuando se este de buena fe por lo que el
plazo es menor; 2 aos para los muebles y 5 para los inmuebles. Si hay mala fe opera
la prescripcin extraordinaria que es de 10 aos tanto para muebles como inmuebles.
Cosas susceptibles de ser posedas
1. posesin de derechos:
La definicin dice que debe haber tenencia de una cosa determinada y los autores han
dicho que la ley se refiere a cosas corporales. Pero el art. 715 expresamente dice que
la posesin de las cosas incorporales se rige por las mismas reglas que las cosas
corporales. Esta posesin tcnicamente se llama cuasiposesin. Las cosas
incorporales se clasifican en derechos reales y derechos personales. Unnimemente se
piensa que los derechos reales se pueden poseer y el art. 715 se referira a ellos;
aquellos que se tiene sobre una cosa sin respecto de determinada persona. Se poseen
mediante su ejercicio.
Hay discusin respecto de los derechos personales; aquellos que son los que slo
pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de
la ley, han contrado las obligaciones correlativas.
1. teora minoritaria: Para algunos (la minora) los derechos personales tambin
pueden ser posedos y la principal razn que dan es que el art. 1576, que est ubicado
en el pago, habla de la posesin del crdito que es un derecho personal. Adems el
artculo 715 del Cdigo Civil seala que la posesin de las cosas incorporales es
susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesin de una cosa corporal. El
artculo citado no distingue entre derechos reales ni personales, sealando
genricamente que los bienes incorporales pueden ser posedos.
2. Teora mayoritaria: Para la mayora los derechos personales o crditos no se
pueden poseer por las siguientes razones:
Art. 1576; posesin del crdito, se refiere no a la posesin del derecho personal
mismo sino que la posesin del instrumento donde consta el crdito. Es decir,
no se refiere propiamente tal a la posesin sino a un titular aparente del crdito.
- En las cosas incorporales la posesin se manifiesta por el ejercicio prolongado
del derecho real sobre la cosa sobre la cual recae, sin embargo cuando el
derecho es personal por su primer ejercicio se extingue y por lo tanto no admite
un ejercicio prolongado. La posesin supone un ejercicio prolongado porque es
un acto continuo pero los derechos personales no admiten una posesin
prolongada.
- En el mensaje del cdigo se reafirma lo anterior al tratar el usufructo, sealando
que los derechos reales pueden poseerse as el usufructuario es poseedor de su
derecho real de usufructo. Con lo cual se excluiran los derechos personales.
En cuanto a los derechos reales, se discute si las servidumbres discontinuas y
las continuas inaparentes pueden ser posedas, dado que dichos derechos reales no
pueden ser adquiridos por prescripcin, se concluye que no en virtud del tenor de
los artculos 882 que no permite adquirir por prescripcin a las sealadas, y el
artculo 917 que excluye de la proteccin de las acciones posesorias a las
servidumbres citadas en el artculo 882.
-

2. Posesin de cosas corporales: hay cosas corporales que no pueden poseerse que
serian aquellas que no pueden apropiarse como las cosas comunes a todos los
hombres y los bienes nacionales de uso pblico sin perjuicio que los artculos 948 y

15

949 les confieren igualmente una especie de proteccin posesoria, y no pueden

poseerse cosas inciertas o indicadas slo por su gnero.
ELEMENTOS DE LA POSESIN
1.- Corpus o tenencia: es el elemento material u objetivo de la posesin. Es la
potestad de hecho que se tiene sobre la cosa. Savigny dice que el corpus no supone
necesariamente un contacto inmediato con la cosa sino que consiste en la
manifestacin de un poder de dominacin del derecho de propiedad, el actuar como
dueo de la cosa. Nuestro cdigo sigue a Savigny.
2.- nimus o nimo: es el elemento subjetivo intelectual y consiste en comportarse
como seor y dueo de la cosa. No es lo mismo que la creencia porque el poseedor
puede estar de mala fe y lo posee igual.
En doctrina se discute que elemento es ms importante. Nuestro cdigo considera que
el elemento ms importante es el nimo (lo mismo que se da en el domicilio) porque
puede que el poseedor pierda la tenencia de la cosa pero si sigue comportndose como
dueo sigue siendo poseedor. En cambio si el poseedor pierde el nimo y comienza a
reconocer el dominio ajeno pierde la posesin aunque mantenga la tenencia.
SEMEJANZAS ENTRE DOMINIO Y POSESIN
1.- Ambas son exclusivas; solo una persona puede ser duea o poseedora de toda la
cosa lo que no obsta a que haya dueos o poseedores de partes alcuotas.
2.- Por regla general ambas recaen sobre cosas determinadas.
3.- Ambas estn protegidas por acciones. El dominio o propiedad es protegido por la
accin reivindicatoria y la posesin por acciones posesorias.
4.- En ambas el titular (dueo o poseedor) puede usa, gozar y disponer.
DIFERENCIAS ENTRE DOMINIO Y POSESIN
1.- El dominio supone una relacin jurdica.
La posesin supone una relacin de hecho.
2.- El dominio se puede adquirir por slo un modo de adquirir.
La posesin se puede iniciar en virtud de distintos ttulos.
3.- Mayoritariamente se piensa que la posesin a diferencia del dominio es un hecho.
VENTAJAS DE LA POSESIN
1.- La posesin est amparada por una presuncin simplemente legal de dominio. Art.
700 inciso 2 y por lo tanto quien diga que el poseedor no es dueo debe probarlo; la
carga de la prueba recae sobre quien alega.
2.- La posesin habilita para llegar al dominio a travs de la prescripcin que puede ser
ordinaria o extraordinaria.
3.- Si el poseedor es condenado a restituir la cosa a su dueo se aplican las reglas de
las prestaciones mutuas y si el poseedor esta de buena fe tiene una serie de ventajas;
no responde por los frutos, responde por los deterioros solo si se aprovecho de ellos y
tiene derecho a que se le restituyan las mejoras.
4.- Est protegida por acciones posesorias que solo operan cuando la posesin recae
sobre bienes races o derechos reales constituidos sobre ellos, por lo tanto no siempre
est protegido.
5.- Cierto poseedor, que tiene que ser regular, puede ejercer una especie de accin
reivindicatoria y se llama accin publiciana.
NATURALEZA JURDICA DE LA POSESIN
Se discute si es un hecho un derecho. Algunos autores (la minora) sostienen que lo
posesin es un derecho, como Ihering porque es un inters jurdicamente protegido.
Otros autores sostienen que es un derecho siu generis o especial pero la gran mayora
y nuestra jurisprudencia consideran que es un hecho, como Planiol, Pothier, Claro Solar
y Hugo Rosende. Sostiene lo anterior porque:
-

Nuestro cdigo sigue la teora clsica y para ella es un hecho. Es un argumento

dbil porque si bien sigue esta teora en ocasiones se aparte un poco de ella.

16

Si la posesin fuera un derecho debiera ser real o personal y derecho personal

no es porque en la posesin no hay vnculo obligacional y adems porque la
posesin se puede ejercer contra cualquier persona salvo contra el dueo y el
que posea con mejor derecho. Tampoco es un derecho real porque este puede
oponerse contra cualquier persona menos el dueo y que tenga mejor derecho.
Cuando la ley, el cdigo civil, ha querido referirse a los derechos habla de
derechos o facultades en cambio cuando define la posesin dice que es la
tenencia; alude a un hecho fsico y por lo tanto no sera derecho.
Si bien la posesin de bienes races o derecho reales constituidos sobre ellos
esta protegido por las acciones posesorias obedece a que se busca proteger la
posesin porque se supone que lleva envuelta el dominio.

CLASIFICACIN DE LA POSESIN
Ojo el CC solo distingue posesin regular/irregular/ violenta y clandestina.
No obstante la doctrina las ha agrupado en:
I.- Posesin til: habilita para llegar al dominio a travs de la prescripcin. Puede ser:
Regular:
si
llega
a
travs
de
la
prescripcin
ordinaria.
- Irregular: si llega a travs de la prescripcin extraordinaria.
II.- Posesin intil o viciosa: no habilita para llegar al dominio por la prescripcin ya sea
ordinario o extraordinaria. Puede ser:
- Violenta
- Clandestina
Posesin til regular: aquella que habilita para adquirir el dominio por prescripcin
ordinaria que son 2 aos para bienes muebles y 5 para los inmuebles.
Est definida en el art. 702 inciso 2 que al efecto dispone:
Se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida
de buena fe, aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la
posesin. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de
mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor
irregular.
Si el titulo es traslaticio de dominio tambin es necesaria a tradicin.
La posesin de una cosa a ciencia u paciencia del que se oblig a
entregarla, har presumir la tradicin; a menos que sta haya debido
efectuarse por la inscripcin del ttulo
REQUISITOS DE LA POSESIN REGULAR
1. justo titulo
2. buena fe incial
3. requisito eventual: si el titulo invocado es traslaticio de dominio requiere de
tradicin.
1.- Justo ttulo: Antes de analizar si el titulo es justo, es indispensable aclara que un
ttulo para la posesin es un hecho o un acto jurdico que sirve de causa o
antecedente para entrar o iniciar posesin
El cdigo no define justo ttulo; no dice cuando es justo ni cuando es injusto pero si
enumera en forma taxativa que ttulos no son justos, en el art. 704. Se refiere a
situaciones genricas.
La palabra ttulo la ley la toma como sinnimo de causa o antecedente jurdico. Para
que la posesin regular sea tal debe tener una causa justa. Pothier dice que el ttulo de
la posesin es todo acto o contrato a consecuencia del cual una persona entre en
posesin de la cosa, es la causa que justifica o en que se funda la posesin.
Se entiende que un ttulo es justo, segn Victorio Peccio, cuando son aquellos que son
capaces de servir para transferir el dominio de modo que el adquirente tenga
razonable creencia de haberlo adquirido.
Alessandri sostiene que el justo ttulo son todos los hechos o actos jurdicos que por su
naturaleza y por sus caractersticas son actos para transferir el dominio.
Otros autores dicen que justo ttulo es aquel exento de vicios.
Del art. 704 y 706 se ha concluido que para que el ttulo sea justo debe tener 3
requisitos que son copulativos:
- Debe ser autntico.
- Debe ser real.
- Debe ser vlido.
De darse estos 3 requisitos el ttulo es justo.
TTULOS INJUSTOS

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Para situaciones genricas el art. 704 los enumera taxativamente. En general son
aquellos a los que les falta una de las caractersticas indicadas; o no son autnticos, o
no son reales o vlidos. Los autores dicen que estos ttulos injustos se caracterizan
porque adolecen de vicios que impiden la transferencia del dominio por cualquier
razn.
No es justo ttulo:
1.- El falsificado; no otorgado realmente por la persona que se pretende. El ttulo no es
autntico. La ley se refiere a aquel ttulo que no es otorgado por la persona que se dice
que lo otorga. Si la persona no se hace pasar por el dueo la compraventa ser de cosa
ajena pero no hay ttulo injusto.
La compraventa de cosa ajena es distinta del ttulo injusto.
2.- El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra
sin serlo. El ttulo tampoco es autntico. Ej.: el menor adulto que tiene peculio
profesional y quiere vender o comprar algo y comparece el padre que es el
representante legal; no lo necesita. Tampoco constituyen ttulo justo las cosas hechas
por el mandatario no autorizado para hacerlas.
3.- El que adolece de un vicio de nulidad por lo que no vlido. La ley pone 2 ejemplos:
a) La enajenacin que debiendo ser autorizada por representante legal no lo fue.
b) La enajenacin que debiendo ser autorizada por decreto judicial no lo ha sido.
La Corte Suprema ha dicho que estos casos son ejemplos explicativos.
Hay discusin en la doctrina sobre que los 2 ejemplos son casos en que la sancin es la
nulidad relativa entonces para algunos autores el ttulo no sera justo cuando el vicio
sea de nulidad relativa y que la ley permita que se sanee el ttulo por la ratificacin.
Tambin hay autores que dicen que el vicio debe ser de nulidad relativa porque la ley
permite que se sanee el vicio por la ratificacin.
La mayora de los autores y nuestra jurisprudencia no comparten lo anterior y
sostienen que este nmero 3 solo pone ejemplos y por lo tanto si el vicio que afecta al
ttulo es de nulidad absoluta con mayor razn el ttulo sera injusto (porque en la
nulidad absoluta se comprometen intereses pblicos).
4.- El meramente putativo. La ley pone 2 ejemplos:
a) El heredero aparente que no es en realidad heredero.
b) El legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior.
Aqu el ttulo no es real. En general la palabra putativa hace alusin a las apariencias.
El heredero putativo es aquella persona que tiene la apariencia de heredero pero no
lo es y por lo tanto no puede adquirir el dominio de la herencia por sucesin por causa
de muerte porque para poder adquirir por causa de muerte es fundamental ser un
verdadero heredero, sin embargo este heredero puede hacerse dueo de la herencia
por la prescripcin adquisitiva. Lo puede hacer de 2 maneras:
- La regla general es que el l puede hacerse dueo del derecho real de herencia
a travs de la prescripcin extraordinaria cuyo plazo es de 10 aos. Art. 2512
- La excepcin esta dada por la relacin del art. 704 n 4 con el 1269; si se
obtiene el decreto de posesin efectiva ese decreto sirve de justo ttulo y por lo
tanto puede llegar al dominio a travs del plazo de prescripcin de 5 aos.
El legatario putativo es aquella persona que tiene la apariencia de legatario pero no
lo es. La ley da el ejemplo de aquel legatario cuyo legado ha sido revocado. Se refiere
al legatario de especie o cuerpo cierto. Pero si el acto testamentario fue reconocido
judicialmente ese testamento le sirve de justo ttulo y por lo tanto tambin podr llegar
al dominio del legado por prescripcin ordinaria. No ser dueo por sucesin por causa
de muerte pero si se le reconoce el testamento como justo ttulo y podr ser dueo por
prescripcin que ser de 2 aos para los bienes muebles y de 5 para los inmuebles.
CLASES DE TTULOS. ART. 703
El artculo 703 distingue entre ttulos traslaticios y constitutivos, no obstante del tenor
del mismo artculo la doctrina ha agregado uno, cual es, los ttulos declarativos de
dominio.
I.- Ttulos originarios o constitutivos de dominio: aquellos que dan origen al
dominio. Permiten al mismo tiempo de adquirir el dominio e iniciar la posesin, sin
embargo si llega a faltar uno de los requisitos necesarios para que se pueda adquirir el
dominio el ttulo igual habilita para iniciar la posesin. Estos ttulos se confunden con el
modo de adquirir y son solo 2:

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- La ocupacin
- La accesin.
La ley menciona otro modo de adquirir que los autores no consideran ttulo originario
que es la prescripcin y no lo consideran como tal porque no habilita para iniciar la
posesin ya que incluso supone que haya habido posesin previamente.
II.- Ttulos derivativos o traslaticios de dominio: los que por su naturaleza sirven para
transferir el dominio, no lo transfiere por si solos sino que sirven para transferirlo. Se
llaman derivativos porque en ellos hay una relacin de causalidad con el antecesor. La
ley pone varios ejemplos; compraventa, permuta, transaccin, aporte a una sociedad.
III.- Ttulos declarativos de dominio: son aquellos que se limitan a reconocer o declarar
el dominio o la posesin pre existente, no crean nada nuevo, no modifican solo
confirman. Ej.: sentencia judicial sobre derecho litigioso, la transaccin cuando
reconoce el derecho pre existente; es decir, cuando recae sobre la cosa discutida
porque si recae sobre la cosa no discutida es un ttulo translaticio de dominio.
El art. 703 tambin se refiere a las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y a
los actos legales de la particin.
III. Ttulos declarativos de dominio: La particin es un conjunto de operaciones
complejas que tiene por objeto separar, dividir y repartir la cosa o cosas comunes entre
los comuneros a prorrata de sus cuotas.
La adjudicacin es el acto por el cual el derecho que cada comunero tena sobre la
cosa queda radicado en un solo comunero en forma exclusiva y excluyente.
La ley dice que la sentencia de adjudicacin y los actos legales de particin son ttulos
translaticios de dominio, pero el cdigo los trata como ttulos declarativos. Los autores
han sostenido que en el art. 703 no se contraviene el efecto declarativo de la
adjudicacin y la ley se estara refiriendo a 2 cosas:
- A que en la adjudicacin se reconoce que hubo un dominio anterior y de ah que
no sea un ttulo originario y;
- Que la ley se refiere al caso en que un tercero se adjudique el bien comn
porque en este caso no hay adjudicacin propiamente tal sino que habra una
compraventa y por eso la ley dice que es un ttulo translaticio.
2.- BUENA FE: la ley define que debe entenderse por buena fe y lo hace en el art.
706 inciso 1 como la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legtimos, exentos de vicios; la conviccin de que se adquiri el dominio por un medio
legtimo.
El inciso 2 de este mismo art. pone un ejemplo de buena fe que dice que en los ttulos
translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa
de quien tena facultad de enajenarla y de no haber habido fraude u otro vicio en el
acto o contrato.
As, en materia posesoria, es posible concluir que nuestro Cdigo exige una buena
subjetiva, alejndose del concepto de buena objetiva (actuar de buena fe) exigida en
materia contractual (1546).
MOMENTO EN EL CUAL DEBE ESTAR PRESENTE LA BUENA FE: 2 posiciones:
a) El derecho romano slo la exiga para iniciar la posesin.
b) El derecho cannico exige que est siempre presente.
Nuestro cdigo al igual que el cdigo francs sigui el criterio romano y por lo tanto
para que haya posesin regular bastar con que se haya iniciado de buena fe, aunque
despus se pierda. Por esto es posible que una persona sea poseedor regular y estar de
mala fe. Esto se da para la mayora de los autores porque se considera que la sola
circunstancia de haber tomado conocimiento despus del vicio no afecta el ttulo
translaticio de dominio, no justifica sancionar al poseedor hacindolo perder su
posicin regular.
EL ERROR EN LA BUENA FE
El error se clasifica en error de hecho y error de derecho. La ley seala en el art. 706
inciso 3 que si el error es de hecho no so opone a la buena fe por lo que si se alega un
error de hecho no se duda la buena fe. La ley habla de un justo error en materia de
hecho lo que quiere decir que debe ser plausible. En el art. 707 la ley seala que la
buena fe se presume.
Todos los autores estn de acuerdo en que estas normas (art. 706 y 707) son normas
de aplicacin general, estn reguladas en la posesin, pero se aplican siempre.
Error de hecho; recae sobre una persona, cosa o circunstancia.
Error de derecho; recae sobre una norma jurdica, interpretacin, etc.

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La ley en el art. 706 inciso final dice que el error en materia de derecho constituye una
presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario; es una presuncin de
derecho. Es una manera de dar aplicacin al art. 8; el mandato de conocimiento.
La doctrina ha discutido si esta norma del art. 706 inciso final es o no de aplicacin
general. La mayora de los autores ha considerado que esta norma no es de aplicacin
general y solo se aplicara dentro de la posesin porque est ah contenida y para las
otras materias solo se aplica cuando se alegue el error de derecho para excusar el
pago de una obligacin. La propia ley permite alegar un error de derecho sin que de
eso se presuma la mala fe, cuando no se pretenda justificar el incumplimiento de una
obligacin. Ej.: el pago de lo no debido.
3.- TRADICION COMO REQUISITO EVENTUAL: si se invoca un ttulo translaticio de
dominio para que la posesin sea regular tiene que haberse hecho la tradicin
respectiva. La ley en el art. 702 inciso final establece una presuncin de tradicin y
dice que la posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligo a entregarla
har presumirla tradicin. Esta presuncin es simplemente legal y se aplica solo a los
bienes muebles, pues siendo inmuebles se deber dar cumplimiento con lo dispuesto
en el artculo 684.
VENTAJAS DE LA POSESIN REGULAR
1.- Si el poseedor se mantiene en la buena fe tiene un trato preferente en las
prestaciones mutas.
2.- El poseedor se presume dueo mientras alguien no alegue lo contrario, quien
tendr que probarlo.
3.- Cierto poseedor puede ejercer la accin reivindicatoria que se llama publiciana.
4.- El poseedor regular puede llegar al dominio por la prescripcin ordinaria; 2 aos
para los muebles y 5 para los inmuebles.
5.- La posesin est protegida por acciones posesorias si se trata de bienes races.
Posesin til irregular: art. 708; aquella que carece de uno o ms requisitos de la
posesin regular. Se caracteriza por:
1.- El poseedor irregular tambin puede hacerse dueo pero por prescripcin
extraordinaria de 10 aos.
2.- Este poseedor irregular nunca puede ejercer la accin reivindicatoria (accin
publiciana).
3.- En las prestaciones mutuas el poseedor irregular podr ser tratado como al
poseedor regular si es que est de buena de fe porque en las prestaciones mutuas se
habla de buena fe y no de posesin regular o irregular.
4.- Tiene todas las dems ventajas que el poseedor regular; tiene acciones posesorias y
se presume dueo.
Posesin intil: art. 709; tambin se llama viciosa. Son posesiones viciosas las
violentas y las clandestinas. Se llaman intiles porque no habilitan para llegar al
dominio por la prescripcin ni ordinaria ni extraordinaria.
Violenta: art. 710 y 711; la ley dice que es la que se adquiere por la fuerza; la fuerza
puede ser actual o inminente.
Al respecto el artculo 711 seala que quien en ausencia del dueo se apodera de la
cosa, y volviendo el dueo le repele, es tambin poseedor violento.
Se critica porque la posesin no se adquiere sino que se inicia. La fuerza puede ser
actual o inminente y segn el art. 711 la posesin violenta puede ser de 2 formas:
- Cuando se inicia por la fuerza.
- Cuando en ausencia del dueo una persona se apodera de la cosa y volviendo el
dueo no la repele.
Como la fuerza puede ser actual o inminente entonces esta puede consistir en vas de
hecho propiamente tales o en amenazas o intimidaciones.
La fuerza debe tener los requisitos para que vicie la voluntad (grave, injusta,
determinante), en estos casos esta posesin violenta no habilita para llegar al dominio
por prescripcin porque le falta un requisito que debe tener la posesin y es que esta
debe ser pacifica.
La doctrina ha discutido que pasa cuando cesa la violencia y puede haber 2
consecuencias:
1.- Una vez que desaparece la posesin se convierte en til; o sea, el poseedor violento
cuando cesa la violencia podra llegar al dominio por prescripcin.

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2.- (doctrina mayoritaria) Otros creen que la violencia marca en forma definitiva a la
posesin por lo tanto aunque cese ese poseedor nunca podr llegar al dominio por
prescripcin por las siguientes razones:
- Cuando la ley define la posesin clandestina emplea una palabra que ac no emplea
cual es ejercer,
y en la posesin clandestina nadie discute que si cesa la
clandestinidad se puede llegar al dominio por prescripcin.
- Los autores dice que el legislador muestra en distintos artculos un total rechazo hacia
la fuerza y por lo tanto es lgico que a la fuerza se le de un trato ms duro y diferente
que en este caso aunque la violencia desaparezca sigue marcando a la posesin. Ej. De
este trato por parte de la ley: art. 2510; la ley da varias facilidades para que opere la
prescripcin pero no obstante exige que no haya violencia. Otra manifestacin de lo
anterior sera que el plazo para pedir nulidad relativa es ms duro en el caso de la
fuerza ya que se cuenta o computa desde que la fuerza a cesado.
Clandestinidad: art.713 se ejerce ocultndola a quienes tiene derecho para oponerse
a ella y, en este caso esta posesin no habilita para llegar al dominio por prescripcin
porque le falta un requisito que es que la posesin sea pblica.
No consiste en ocultar la calidad de poseedor a todas las personas sino que en
ocultarla a quienes pueden oponerse al poseedor clandestino. Quienes pueden
oponerse son:
- El dueo.
- Un poseedor con mejor derecho como regular.
Incluso un mero tenedor si tiene un ttulo que le de este derecho como un
arrendatario o un usufructuario.
En cuanto a la posibilidad de que el poseedor clandestino se transforme en poseedor
irregular y adquiera mediante prescripcin: se ha sealado que es factible dado que
dejando de ocultarla pasa a ser pblica y por consiguiente puede adquirir el dominio
mediante prescripcin adquisitiva extraordinaria.
Adems se utilizan otros argumentos para confirmar lo anterior como por ejemplo el
hecho de que ley seala que por la prescripcin se puede adquirir el dominio de todas
las servidumbres salvo 2 categoras:
1.- Servidumbres discontinuas de toda clase; son aquellas que se ejercen a intervalos
de tiempo y suponen de un hecho actual del hombre. Ej.: servidumbre de trnsito y
esto se debe a que para llegar al dominio por prescripcin debe tener como requisito la
continuidad.
2.- Servidumbres continuas inaparentes; son aquellas que pese a que se ejercen en
forma continua no se conocen como una seal exterior y esto se debe a que le falta la
publicidad; o sea son clandestinas porque no se ven. Ej.: acueducto.
De conformidad a lo anterior los autores creen que la clandestina a diferencia de la
violenta, cuando cesa la clandestinidad la posesin se convierte en til y por lo tanto
podra llegarse al dominio por prescripcin.
AGREGACIN DE LA POSESIN
La posesin es un hecho personal, no se transmite ni se transfiere, sin embargo la ley
como forma de dar seguridad jurdica y favorecer la llegada al dominio por la
prescripcin permite lo que se llama agregacin de la posesin, tambin se llama
adjuncin o unin de posesiones y es la facultad que tiene el poseedor de agregar o
sumar a su posesin la de sus antecesores para as llegar ms rpido al dominio por
prescripcin. Art. 717. Tiene ciertas limitaciones:
- La agregacin se hace con las mismas calidades y vicios con que los
antecesores tenan la posesin. La Corte Suprema ha dicho que basta con que
uno de los antecesores haya sido poseedor irregular para que toda la posesin
se convierta en irregular,
- La agregacin se debe hacer respecto de una serie ininterrumpida de
antecesores. Por tanto no procede agregarla si en la cadena de poseedores tuvo
lugar una interrupcin de la posesin, ya sea natural, ya sea civil.
Excepcionalmente en el caso de la interrupcin solo podr agregarse si se
recupero legalmente.
Finalmente se rechaza la posibilidad de que el ladrn o usurpador puedan
agregar posesiones por cuanto el 717 exige sucesores con algn ttulo, y en el
caso en comento, han obtenido la tenencia por un mero hecho por consiguiente
no son sucesores.
COPOSESIN

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Es una comunidad en la posesin, es decir, se presenta cuando varias personas son

poseedoras de partes alcuotas de un mismo bien.
Art. 718; habla de la coposesin y reitera que cuando uno de los poseedores se
adjudica la cosa se produce un efecto retroactivo entendindose que nunca hubo
comunidad en la posesin (efecto declarativo en la adjudicacin).
MERA TENENCIA
Art. 714; habla de la mera tenencia y dice que es la que se ejerce sobre una cosa no
como dueo sino que en lugar y a nombre del dueo.
El mero tenedor siempre reconoce el dominio ajeno solo tiene el corpus pero no el
animus por lo que poseedor y mero tenedor son conceptos excluyentes y el mero
tenedor como reconoce el dominio ajeno nunca ser dueo por prescripcin.
El mero tenedor puede serlo de 2 formas:
- Que tenga un derecho real y como consecuencia de el tiene la tenencia de la
cosa. Ej.: usufructuario.
- Debe su ttulo a un contrato, hay un derecho personal. Ej.: comodatario,
arrendatario.
CARACTERISTICAS
1.- Esta permanentemente reconociendo el dominio ajeno, su nimo no es de seor y
dueo.
2.- Es absoluto porque el mero tenedor lo es respecto de todas las personas, ante todas
es mero tenedor.
3.- Es perpetua, el mero tenedor nace, se desarrolla y muere siendo mero tenedor y sus
herederos tambin sern meros tenedores.
4.- La mera tenencia es inmutable, no puede transformarse en posesin. El mero
tenedor por su voluntad no puede mejorar su ttulo.
Al respecto el artculo 716 seala que el simple lapso de tiempo no muda la mera
tenencia en posesin, salvo el caso del artculo 2510 regla 3
As el artculo 2510 regla 3 seala que la existencia de un ttulo de mera tenencia
hace presumir la mala fe y no habilita para adquirir por prescripcin a menos de
concurrir estas dos circunstancias:
1 que el que se pretende dueo, no pueda probar que en los ltimos diez aos se
haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin;
2 que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad
ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
Tambin se seala como otra excepcin a la inmutabilidad de la mera tenencia el caso
sealado en el artculo 730 del Cdigo Civil el cual seala si el que tiene la cosa en
lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una
parte la posesin ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su
propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la
posesin de la cosa, y pone fin a la posesin anterior.
Con todo si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por
dueo de ella, y la enajena, no se pierde por una parte la posesin no se adquiere por
la otra, sin competente inscripcin.
Sin embargo los artculos citados no constituyen excepciones reales sino mas bien
aparentes, pues en ambos casos se observa la concurrencia de ciertos antecedentes
que se sumen al transcurso del tiempo, en el primer caso el acto de enajenacin y en
el segundo caso conductas del dueo.
Conclusin son excepciones aparentes, por cuanto la mera tenencia no muda en
posesin por el solo transcurso del tiempo sino requiere de otros requisitos.
INTERVERSIN DE LA POSESIN
Consiste en la transformacin del poseedor en mero tenedor o viceversa; ac lo que
vara es el nimo y no el corpus. Tericamente pueden darse 2 casos:
-

Una persona de poseedor puede pasar a ser un mero tenedor.

Un mero tenedor, por un cambio en la disposicin anmica, deja de reconocer el
dominio ajeno y pasa a ser poseedor. Nuestra legislacin no lo permite para
llegar al dominio a travs de la prescripcin.

Para la mayora de los autores en la interversin no hay un cambio de posesin o de

mera tenencia sino ms bien existe un cambio en la causa o ttulo por el cual se tiene
la cosa, por eso muchos hablan de que la interversin se da en el ttulo.
Interversin de mero tenedor a poseedor: Como ya se dijo estn los casos del 730

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y 2510 regla tercera, donde la mera tenencia muda en posesin pero no por el solo
transcurso del tiempo sino cumplindose ciertos requisitos.
Interversin de poseedor a mero tenedor: es la constituto posesorio contemplada en
el artculo 684 no. 5 del C.C referida a una forma ficta de efectuar la tradicin de un
bien mueble, donde el poseedor mediante un titulo de mera tenencia reconoce dominio
ajeno.
ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PERDIDA DE LA POSESIN
Se critica que se hable de adquirir la posesin porque mayoritariamente se piensa que
la posesin es un hecho y no un derecho y los hechos se inician, los derechos se
adquieren.
Requisitos para iniciar posesin:
1. capacidad para poseer
2. que la cosa sea susceptible de ser poseeda. (YA TRATADO)
CAPACIDAD PARA ADQUIRIR O INICIAR A POSESIN
Art. 723. La ley da una regla especial apartndose de las reglas dadas respecto de la
capacidad patrimonial.
Establece que una persona aunque sea incapaz puede iniciar posesin salvo 2 grupos
de personas que ni siquiera pueden iniciar posesin de los bienes muebles:
1.- Dementes: cualquier persona con enfermedad mental (tomada en su sentido
natural y obvio). No pueden porque un requisito de la posesin es el nimo y el
demente carece de voluntad jurdica y por lo tanto no puede tener nimo.
2.- Infantes: estn dentro de los impberes y son los menores de 7 aos.
Salvo ellos cualquier persona puede iniciar la posesin de bienes muebles o inmuebles
pero si esta persona no tiene la libre administracin de sus bienes (incapacidad) para
ejercer los derechos que tiene como poseedor tiene que actuar debidamente
representado (si se trata de un absolutamente incapaz o incapaz relativo) o autorizado
por su representante legal (relativamente incapaz)
Se inicia la posesin, de acuerdo a las reglas generales, personalmente o a travs de
un representante. En caso de iniciarse por representante para ver el momento en que
se inici la posesin hay que distinguir:
- Si actu por representante legal o convencional; donde se entender que la
posesin se inici de inmediato porque automticamente los derechos se
entienden radicados en el patrimonio.
- Cuando se adquiere a travs de un agente oficioso; persona que acta a favor
de otra sin ser representante legal no convencional. En este caso se entiende
que es iniciada una vez que se acepta lo obrado por el agente oficioso. Una vez
aceptado opera con efecto retroactivo. Art. 721.
La ley establece una regla especial respecto de la posesin del derecho real de
herencia porque se inicia en el momento mismo en que fallece el causante por el solo
ministerio de la ley (no hay nimo ni corpus de los herederos).
Respecto de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin se
distingue entre:
I.- Bienes muebles:
Se inicia desde el momento en que se dan los 2 elementos de la posesin; el corpus y
el nimo.
Se conserva la posesin de estos bienes, segn la posicin mayoritaria, manteniendo
el animus; que el poseedor mantenga su comportamiento de seor y dueo. Prueba de
esto son 2 art.: el 725 y 727. Esta voluntad o nimo del poseedor debe estar presente
para que se pueda conservar la posesin del bien y como la ley presume lo normal,
presume que esta voluntad de mantiene.
Se pierde la posesin de estos bienes normalmente cuando se pierde el animus y el
corpus. Tambin puede ser que se pierda por perder el animus, pero se debe mantener
el corpus, lo que cambia es la actitud anmica; deja de comportarse como dueo y
comienza a reconocer el dominio ajeno (se transforma en mero tenedor).
Tambin hay casos en que la ley establece que al perderse el corpus se pierde tambin
la posesin aunque se tenga el animus; estos casos son:
- Art. 726; se deja de poseer una cosa cuando otro se apodera de ella con nimo

23

de hacerla suya.
Cuando sin pasar la posesin a otras manos es imposible ejercer actos
posesorios. Ej.: cuando una heredad ha sido inundada y la ley entiende que para
que se de esta permanencia las aguas no pueden o deben retirarse antes de los
5 aos porque si se retiran antes el dominio vuelve al antigua dueo y por lo
tanto la posesin tambin. Art. 2502 n 1. y 653.
Cuando el animal bravo recupera su libertad natural; cuando los animales
domesticados dejan de reconocer el imperio del hombre. Art. 608 inciso 2.
Cuando los hombres de mar para aligerar la nave arrojan cosas, no se pierde el
dominio pero si la posesin. Art. 624.

II.- Bienes inmuebles: aqu se hace una diferencia y se distingue entre los inmuebles
inscritos y los no inscritos porque si bien el objeto del legislador es que todos los
inmuebles estn inscritos todava no es as y hay inmuebles no inscritos y por eso que
la inscripcin es prueba de posesin y no de dominio.
Inmuebles no inscritos
Teora de la posesin inscrita:
En cuanto a la adquisicin o inicio de la posesin de los bienes inmuebles inscrito
hay que distinguir:
a) Ttulo constitutivo: tanto para ser poseedor regular como irregular y para
iniciarla no es necesario proceder a la inscripcin porque los ttulos constitutivos
son a la vez modos de adquirir que a su vez no requieren inscripcin. Son:
- Accesin; cuando se adquiere el dominio del inmueble que accede al principal
no se necesita de una inscripcin especial.
- Prescripcin; no es necesario la inscripcin porque si bien el art. 689 exige que
la sentencia que declara como adquirido un inmueble se inscriba por la
prescripcin de debe inscribir pero se exige como requisito de publicidad.
- Sucesin por causa de muerte; no se necesita inscripcin ya que esta se exige
para mantener la historia de la propiedad raz.
- En el caso de la ocupacin: aqu la ocupacin se puede hacer valer como titulo
constitutivo de dominio, porque no puede operar como modo (recordar que solo
es aplicable como modo a los bienes muebles)
b) Ttulo translaticio: para iniciar la posesin del inmueble inscrito hay que
distinguir:
- Posesin regular; para iniciar posesin regular y se invoc un ttulo translaticio
de dominio tiene que hacerse la inscripcin porque la posesin regular tiene que
cumplir con 2 requisitos y uno eventual (tradicin). Tambin hay que hacer
inscripcin porque segn el art. 724 si la cosa es de aquellas cuya tradicin
debe hacerse por inscripcin nadie puede adquirir la posesin sino por ese
medio. Segn el art. 728 para terminar la posesin inscrita es necesaria una
nueva inscripcin. El art. 729 acepta que se inicie la posesin de in inmueble
incluso en forma violenta o clandestina siempre que no este inscrita.
- Posesin irregular; no obstante discutido es posible entender que la mayora de
la doctrina entiende que para entrar en posesin irregular de un inmueble no
inscrito invocando un titulo traslaticio de dominio es necesaria la inscripcin
pues si bien la posesin irregular es aquella a la cual le falta uno o mas
requisitos de la posesin regular, por expresa disposicin del artculo 724 del
Cdigo Civil si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin
en el registro del conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por
este medio.
Adems, se concluye lo anterior, relacionando el artculo 924 sobre la prueba de
la posesin que al respecto seala que la posesin de los derechos reales
inscritos se acredita mediante la inscripcin, y mientras esta no sea cancelada y
se haya posedo ms de un ao no corre posesin alguna en su contra.
En cuanto a la conservacin y prdida de los inmuebles no inscritos bajo
ttulos constitutivos de dominio se rigen por las reglas de los bienes
muebles.

Inmuebles Inscritos
La mayora de los autores y la jurisprudencia estiman que siempre para iniciar la
posesin regular o irregular de un inmueble inscrito se necesita de la inscripcin
porque:
El art. 724 no distingue entre posesin regular e irregular.
Segn el art. 728 n 2 mientras subsista la inscripcin el que se apodera de la
cosa no inicia posesin y tampoco distingue entre posesin regular ni irregular.
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El art. 2505 dice que contra ttulo inscrito no opera la inscripcin de los bienes
races o de los derechos reales constituidos en ellos sino en virtud de otro ttulo
inscrito, por lo tanto, este art. exige que haya inscripcin porque desde ah
comienza a correr el plazo de prescripcin.
- En el mensaje del cdigo civil se dice que la inscripcin de la posesin real y
efectiva de un inmueble, mientras no se haya cancelado, el que se apodera del
inmueble es un mero tenedor.
- Nuestro cdigo persigue que el inmueble se inscriba y por lo tanto sera
contrario a esta aspiracin del legislador el que se pudiese iniciar aunque sea
posesin irregular de un inmueble inscrito sin la inscripcin.
En cuanto a la conservacin de los inmuebles inscritos (art. 728) aqu tambin
algunos autores sealan que si una persona se apodera materialmente de un inmueble
inscrito podra iniciar posesin irregular porque de acuerdo al art. 708 esta posesin es
aquella que le falta uno de los requisitos de la posesin regular.
Se dice por la jurisprudencia que mientras el poseedor tenga su ttulo inscrito el que se
apodera la cosa no inicia posesin ni regular ni irregular.
-

En cuanto a la perdida de la posesin de los inmuebles inscritos se pierde por la

cancelacin de la inscripcin. Art. 728.
Se puede cancelar:
- Por voluntad de las partes.
- Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiera su derecho a
otro.
- Por decreto judicial.
En el caso de la voluntad de las partes y el decreto judicial se debe hacer una
subinscripcin al margen de la inscripcin. En el caso de la nueva inscripcin
automticamente, por el solo hecho de transferir el derecho a otro se entender
cancelada la inscripcin.
Hay un caso especial; cuando un tercero inscribe un ttulo relativo a un inmuebles no
inscrito y el problema es si esa sola inscripcin le permite para iniciar posesin o si de
todas maneras necesita el corpus y el animus. Hay divisin; algunos piensan que la
inscripcin es una ficcin legal que representa en abstracto los 2 elementos de la
posesin; el animus y el corpus y por lo tanto en ese caso el tercero si iniciara
posesin porque adems se sanciona la negligencia del que no se preocupa de inscribir
versus la preocupacin del que si lo hace. Otros autores sostienen que la inscripcin
solo es una garanta de la posesin; un requisito para materializar el corques y el
animus pero lo posesin material o efectiva se debe tambin verificar porque de lo
contrario la inscripcin solo sera de papel que no probara nada. Esta discusin es muy
relevante para la teora de la posesin inscrita.
Otros problemas:
1.- La doctrina ha discutido si la inscripcin de un ttulo injusto cancela o no la
inscripcin anterior.
La Corte Suprema haba sostenido que en estos casos no se cancelaba la inscripcin
anterior. Actualmente en forma reiterada la Corte Suprema ha sealado que la
inscripcin de un ttulo injusto sirve para cancelar una inscripcin anterior y por lo
tanto hacer cesar la posesin inscrita porque:
- Si la ley permite prescribir sin ttulo alguno en el art. 2510 n 1, con mayor
razn ella podra hacerse con un ttulo injusto.
- Los art. 730 y 2505 no distinguen entre ttulo justo e injusto.
- El art. 730 se refiere a un caso en que se vincula la inscripcin mediante un
ttulo injusto como es la usurpacin. Este art. en su n 2 expresamente dice que
el usurpador va a iniciar posesin por la inscripcin y la usurpacin es un ttulo
injusto.
2.- Determinar la funcin de la inscripcin. Hay 2 teoras:
a) Algunos autores sostienen que la inscripcin es el signo de la posesin inscrita y
equivale a la tenencia en los muebles y por lo tanto el que no ha inscrito su ttulo
nunca podr llegar al dominio ni por prescripcin ordinaria ni extraordinaria porque la
inscripcin sera un elemento esencial (posicin de la ctedra).
b) Otros dicen que si bien la inscripcin le permite al poseedor gozar de una situacin
de preferencia tiene una garanta, no lo es todo y por lo tanto el poseedor
necesariamente tendra que ejercer actos de posesin material para mantener su
posesin porque de lo contrario la inscripcin solo sera una inscripcin de papel.
3.- Art. 730 n 2; este art. dice que si un mero tenedor usurpa la cosa se da por dueo

25

de la cosa y la enajena, si bien es un inmueble inscrito el adquirente no inicia posesin

sin la competente inscripcin.
El problema se presenta al tratar de determinar que significa competente inscripcin.
Hay 2 teoras:
- Alessandri dice que es la que emana del poseedor inscrito, es decir, sera
necesario que el poseedor inscrito cancelara su inscripcin y el mero poseedor
practicara una nueva inscripcin a su nombre para que pudiese iniciar posesin.
Las inscripciones deben derivar una del otro, deben estar relacionadas.
- Claro Solar y otros dicen que significa que es aquella que ha cumplido con las
exigencias formales del reglamento del conservador de bienes races sin que
sea necesario que la nueva inscripcin derive de la posesin anterior porque si
por esta expresin del art. 730 entendiramos que las inscripciones debieran
estar relacionadas la ley estara repitiendo lo que ya dijo en el art. 728 una de
las maneras de cancelar la inscripcin es por la nueva inscripcin donde el
poseedor inscrito trasfiere la inscripcin.
La Corte Suprema ha sido contradictoria; en algunos fallos ha exigido que las
inscripciones estn vinculadas pero en otros ha permitido que no se de esta relacin.
4.- Si la inscripcin del nuevo poseedor necesariamente debe derivar de la posesin
anterior; si es indispensable que las inscripciones estn ligadas. Hay 2 teoras:
- Alessandri dice que es indispensable la relacin.
- Para la mayora solo una de los casos en que la ley
es el que las inscripciones
estn ligadas pero podran no estarlo porque:

La ley lo lgico es que no repita las mismas ideas y en el art. 728 ya estableci
el caso de las inscripciones ligadas y por lo tanto en el art. 730 lo lgico es que
se refiera al caso e que las inscripciones no estn ligadas.
El art. 2505 permite prescribir contra un ttulo inscrito cuando se haga una
nueva inscripcin.
La ley establece ciertas presunciones para facilitare la prueba de la posesin. Art. 719:
Basta con que se invoque la posesin y se pruebe para que por ese solo hecho
esta ha sido continua.
- Si se prueba que una persona es mero tenedor tambin se presume la
continuidad de su mera tenencia.
- Si alguien prueba haber posedo antes y posee actualmente se presume que ha
posedo en el tiempo intermedio.
Son presunciones simplemente legales.
-

Presunciones de posesin:
1. artculo 700 el poseedor es reputado dueo mientras otro no justifique serlo.
2. 719 si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesin ha
continuado hasta el momento en que se alega.
Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno se presume igualmente la continuacin
del mismo orden de cosas.
Si alguien prueba haber posedo anteriormente y posee actualmente se presume la
posesin en el tiempo intermedio.
PRUEBA DE LA POSESION
Nos remitimos a lo expuesto en teora de la posesin inscrita, sin embargo resultan
aplicables las disposiciones del artculo 924 y 925 de Cdigo Civil.
924: la posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin y mientras sta
subsista y con tal que haya durado un ao completo no es admisible ninguna prueba
de posesin con que se pretenda impugnarla.
925: se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos de aquellos a que da
lugar el dominio como el corte de maderas, la construccin de edificios, la de
cerramiento, las plantaciones, o sementeras, y otros de igual significacin ejecutados
sin el consentimiento del que disputa la posesin.
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA. ART. 2492 Y SIGUIENTES
La ley la define como: modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las
acciones y derechos ajenos por haberse posedo las cosas o no haberle
ejercido dichas acciones y derechos durante un lapso de tiempo y
concurriendo los dems requisitos legales. Art. 2492.
Con esta definicin se concluye que la prescripcin puede ser adquisitiva o tambin
conocida como usucapin o bien puede ser extintiva o

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Prescripcin adquisitiva: aquella que permite adquirir el dominio de las cosas ajenas.
Prescripcin extintiva: aquella en virtud de la cual se extinguen las acciones para exigir
el cumplimiento de la obligacin.
Por la prescripcin extintiva nunca se extinguen obligaciones lo que se extingue son las
acciones para exigir el cumplimiento de la obligacin.
La doctrina ha criticado que el legislador regule la prescripcin en el libro IV que habla
de las obligaciones y de los contratos pero mayoritariamente se justifica por:
-

Es razonable que el ltimo ttulo del cdigo hable de la prescripcin y con ello
pone fin a las incertidumbres jurdicas.
Es razonable que se regule la prescripcin adquisitiva y la extintiva juntas
porque ambas tiene como elemento comn el transcurso del tiempo.

UNIDAD DE LA PRESCRIPCIN
Algunos autores como Pothier sostiene que la prescripcin adquisitiva es totalmente
distinta de la extintiva porque son 2 instituciones diferentes. Pero mayoritariamente se
piensa que la prescripcin es una sola porque toda prescripcin adquisitiva es a la vez
extintiva y viceversa.
Es fundamento de la prescripcin el dar seguridad jurdica a las cosas.
REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCIN
Hay 3 reglas que se aplican tanto a la prescripcin adquisitiva como a la extintiva:
a) Art. 2493; la prescripcin debe ser alegada, el juez no la puede declarar de
oficio. La prescripcin va a operar una vez que se hayan cumplido los requisitos
que el juez simplemente constata. Debe ser alegada por la parte que se quiere
beneficiar. Algunos autores dicen que de este modo se disminuiran las crticas
que se hacen a la prescripcin cuando se dice que es inmoral porque es el
prescribiente el que de acuerdo a su conviccin alega o no esta prescripcin.
Esta regla comn trae excepciones en 3 campos:
En materia penal.
En materia de juicio ejecutivo porque el juez debe declarar de oficio que prescribi
el merito ejecutivo de la accin.
Las prescripciones a favor y en contra del fisco se declaran de oficio por el juez.
b) Art. 2494; la prescripcin no se puede alegar en forma anticipada, si esto fuera
posible la renuncia sera una clusula habitual de todos los contratos, todos los
acreedores exigiran a sus deudores la renuncia de la prescripcin.
Sin embargo una vez cumplidos los requisitos de la prescripcin como ella opera de
pleno derecho se incorpora al patrimonio del prescribiente y recin ah se podra
renunciar a la prescripcin.
La renuncia de la prescripcin puede ser:
- Expresa; cundo se hace en trminos formales y explcitos.
- Tcita; cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que
reconoce el derecho del dueo o acreedor.
Para renunciar a la prescripcin segn el art. 2495 es necesario tener la facultad de
enajenar porque la renuncia es un acto de disposicin.
Adems la renuncia es un acto personal por lo tanto solo favorece o perjudica a quien
la alega. Art. 2496.
Se discute si el representante legal podra renunciar a la prescripcin a nombre de su
representado. Si esta prescripcin esta afectando derechos sobre inmuebles como la
renuncia perjudica al prescribiente el representante debe actuar con autorizacin
judicial. Si es un mueble la ley no da ninguna norma especial y aqu el representante
tendra libertad para renuncia a la prescripcin.
c) Art. 2497; la prescripcin corre contra toda persona que tenga la libre
administracin de sus bienes; o sea existen personas privilegiadas en materia
de prescripcin, ella opera a favor y en contra de todos los que tienen la libre
administracin de sus bienes; las personas capaces.
Cuando se dict el cdigo civil las iglesias y el fisco estaban protegidas y en contra de
ellos no operaba la prescripcin.
CARACTERSTICAS DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

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1.- es a ttulo originario.

2.- Es por acto entre vivos.
3.- Es a ttulo gratuito.
4.- Generalmente es a ttulo singular pero excepcionalmente por prescripcin se puede
adquirir el derecho real de herencia que es una universalidad.
REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
- Que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripcin.
- Que la cosa se haya posedo.
- Que transcurra el tiempo que la ley seala.
- Que el tiempo de prescripcin sea continuo.
- Que la posesin no sea oculta sino pblica.
- Que la posesin no se haya adquirido mediante fuerza.
COSAS SUSCEPTIBLES DE PRESCRIPCIN ADQUISITIVA. ART. 2498
La regla general es que todas las cosas se puedan ganar por prescripcin.
Las excepciones son:
Los derechos personales porque la mayora de los autores dicen que estos
derechos no se pueden poseer.
Los derechos de la personalidad porque son inherentes al individuo por ser
derechos extra patrimoniales.
Los derechos reales expresamente exceptuados como las servidumbres
discontinuas de toda clase y las inaparentes.
Las cosas incomerciables.
Las cosas indeterminadas porque por regla general la prescripcin recae sobre
cosas especficas.
Las cosas propias.
PRESCRIPCIN ENTRE COMUNEROS
Unos dice que si un comunero comienza a hacer uso de la cosa con nimo de seor y
dueo podra prescribir.
Otros dicen que no porque la prescripcin necesita posesin exclusiva y si un comunero
hace solo a usar de la cosa habra un acto de mera tolerancia por parte de los otros.
Algunos dicen que un comunero solo puede prescribir si hay ttulo que justifique una
posesin exclusiva.
TRANSCURSO DEL TIEMPO
La ley exige que la cosa se haya posedo por cierto tiempo en forma continua; no
interrumpida y as le da la posibilidad al dueo para reclamar su derecho.
INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN.
La prescripcin adquisitiva supone 2 elementos para que pueda operar; un elemento
positivo que consiste en la posesin prolongada y continua del poseedor y un elemento
negativo que consiste en la pasividad del dueo. Cuando falta uno de estos 2
elementos se habla de interrupcin de la prescripcin, si es el elemento positivo el que
falta la interrupcin se denomina interrupcin natural y si falta el elemento negativo se
denomina interrupcin civil.
INTERRUPCIN NATURAL ART. 2502
La ley establece 2 formas interrupcin;
N 1: Sin pasar la posesin a otra persona se hace imposible la posibilidad de ejercer
actos posesorios. La persona no pierde la posesin pero no puede ejercer actos
posesorios. Ej.: cuando una heredad ha ido permanentemente inundada. Se da la
particularidad de que no se pierde el tiempo de la posesin anterior. Por ello se ha
entendido por doctrina que en este caso, no existe un caso de interrupcin
propiamente tal sino mas bien de suspensin.
N 2: cuando la posesin pasa a otra persona, entra a poseer otra persona. De acuerdo
ala ley si este poseedor que pierde la posesin no la recupera por medios legtimos
pierde el tiempo de posesin que llevaba.

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Los autores han discutido si se podra dar la interrupcin natural en los inmuebles
inscritos y se distingue porque en el caso del n 1, en donde no se pueden ejercer actos
posesorios, no hay acuerdo al respecto porque algunos dicen que como la inscripcin
representa el corpus y el animus no se interrumpe mientras que otros sostienen que si
se interrumpe porque la ley no distingue. En el caso del n 2, cuando un tercero inicia
posesin, solo podra interrumpirse con la inscripcin de otro ttulo.
INTERRUPCIN CIVIL.
Se presenta cuando falta el elemento negativo; la pasividad del dueo. De acuerdo al
art. 2503 la interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el verdadero dueo
de la cosa contra el poseedor. Respecto a como debe entenderse la expresin recurso
judicial hay discusin ya que algunos sostienen que solo puede ser una demanda
apoyndose en el n 1 del art. 2503. La mayora y la jurisprudencia lo toman en sentido
amplio; como sinnimo de toda peticin, reclamacin, solicitud presentada ante los
tribunales.
REQUISITOS
1.- Debe existir un recurso judicial entendido en sentido amplio.
2.- Que este requerimiento judicial se haya notificado legalmente al poseedor.
3.- Que el requerimiento y la notificacin se haga antes de que haya transcurrido el
plazo de prescripcin.
Para algunos se entiende interrumpida civilmente la prescripcin desde que se
presenta el recurso porque de lo contrario podra depender del poseedor al igual que
hay que notificar el momento de la interrupcin. Hay otros autores que sostienen que
es necesario la notificacin para la interrupcin.
EFECTOS DE LA INTERRUPCIN CIVIL
Se pierde todo el tiempo de posesin anterior y si por alguna razn el poseedor
recupera la posesin le empieza a correr de nuevo todo el plazo de prescripcin.
Hay excepciones; casos en que no se pierde el tiempo anterior. Art. 2503.
Si la demanda no ha sido notificada legalmente.
Si se declara el abandono del procedimiento o bien si el demandante se desiste
de la demanda.
Si el demandado obtiene una sentencia de absolucin.
Si se presenta ante tribunal incompetente los autores dicen que se interrumpe igual la
prescripcin.
En el caso de la interrupcin natural puede alegar la interrupcin cualquier persona que
tenga inters en ello. En el caso de interrupcin civil solo la podr hacer quien
interpuso el recurso judicial.
La ley da una regla especial en el caso de los comuneros. Art. 2504; seala que si uno
de los comuneros interrumpe civilmente la prescripcin se favorecen todos los otros.
La interrupcin afecta tanto a la prescripcin ordinaria como la extraordinaria.
SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION
Hugo Rosende dice que la suspensin es el beneficio establecido por la ley para
ciertas personas para que en su contra no corra la prescripcin mientras dura la
incapacidad o el motivo que el legislador ha querido proteger.
La suspensin no hace perder el tiempo de posesin si es que alguno hubiere sino que
simplemente abre un parntesis mientras dura la causal que el legislador ha
considerado. Se puede dar en 2 casos:
-

Cuando se inicia la posesin la persona este afecta a alguna de las causales

reguladas por la ley.
Se inicia la posesin y durante ella sobreviene una causal de suspensin.

EFECTOS DE LA SUSPENSIN
No se pierde el tiempo de posesin anterior si es que lo hubo.
La suspensin se fundamenta en el inters del legislador de proteger a ciertas
personas que estn en una condicin especial y por lo tanto las protege para que en su

29

contra no corra la prescripcin mientras estn afecto a la inhabilidad respectiva.

CAMPO DE APLICACIN
Se aplica solo en la prescripcin ordinaria, por lo tanto no se suspende.
Art. 2509 establece que la prescripcin se suspende a favor de: (es un beneficio
excepcional)
1.- Los menores, dementes, sordomudos que no pueden darse a entender claramente y
todos los que estn bajo potestad paterna o bajo tutela o curadera.
2.- A favor de la mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta. Se ha criticado
porque desde el ao 89 la mujer casada en sociedad conyugal es capaz; igual se
beneficia porque sus bienes son administrados por su marido.
3.- La herencia yacente que es aquella herencia que no ha sido ni aceptada ni
repudiada por los herederos. Si se repudia se llama herencia vacante. Es el ms
criticado de todos porque no es una persona sino que una masa de bienes; no tiene
personalidad jurdica.
Este art. en su inciso 3 seala que la prescripcin no se suspende a favor de la mujer
separada judicialmente de su marido ni de la sujeta al rgimen de separacin de
bienes.
El inciso final establece una regla que ha dado origen a discusin porque establece que
se suspende la prescripcin siempre entre cnyuges, con independencia del rgimen.
Los autores han discutido si solamente la prescripcin ordinaria se suspende entre
cnyuges o si tambin lo hace la prescripcin extraordinaria. Algunos dicen que es en
la prescripcin ordinaria solamente en donde se suspende porque:

El art. 2509 es una regla excepcional y se aplica solo a los casos que ella
contempla.
La palabra siempre empleada por el art. debe entenderse como con
independencia del rgimen de bienes de los cnyuges pero no afecta a la
prescripcin ordinaria.
El art. 2509 est ubicado dentro de las reglas de la prescripcin ordinaria
porque es en el art. 2510 donde la ley comienza a hablar de la prescripcin
extraordinaria.
De esta posicin participan entre otros, Alfredo Barros Errazuriz.
Para otros autores, entre ellos Alessandri, se suspende la prescripcin ordinaria y
extraordinaria entre cnyuges porque:

Por el principio de analoga; donde existe la misma razn debe existir la misma
disposicin.
Para estos autores la palabra siempre se refiere a ambas.
El art. 2511 dice que la prescripcin extraordinaria no se suspende a favor de
las personas en el art. 2509 y los cnyuges no estn enumerados sino que
estn en el inciso final.

PARALELO ENTRE INTERRUPCIN Y SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN

1.- La interrupcin se produce por un hecho de la naturaleza o por la actividad del
hombre.
La suspensin se produce por la sola disposicin de la ley,.
2.- La interrupcin cuando es natural puede alegarla cualquier persona. Cuando es civil
la puede alegar, por regla general, quien ha deducido el recurso judicial.
La suspensin solo la puede alegar la persona en cuyo beneficio se ha establecido.
3.- La interrupcin, por regla general, hace perder el tiempo de posesin anterior.
En la suspensin no se pierde el tiempo anterior si es que lo hubo.
4.- La interrupcin opera en toda prescripcin sea ordinaria o extraordinaria.
La suspensin opera en la prescripcin ordinaria salvo en el caso de los cnyuges
donde se discute.

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La ley en el art. 2502 al 2505 da reglas comunes a la prescripcin ordinaria y

extraordinaria de manera general. En el art. 2506 se clasifica la prescripcin en
ordinaria y extraordinaria. Luego en el art. 257 al 2509 la ley da reglas propias de la
prescripcin ordinaria y en el art. 2510 y 2511 regula la prescripcin extraordinaria.
CLASIFICACIN DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
Puede ser:
-

Ordinaria: que supone una posesin regular y un plazo que es de 2 aos para
los muebles y 5 aos para los inmuebles.
Extraordinaria: supone la posesin irregular y un plazo que siempre es de 10
aos.

Los plazos de ambas se someten a las reglas generales de los arts. 48, 49, 50; son das
corridos y adems cuentan hasta la medianoche del ltimo da del plazo.
PRESCRIPCIN ORDINARIA:
Requiere los requisitos enumerados y se encuentra tratada en los artculos 2507,2508
y 2509 del C.C
Requisitos:
1. posesin regular
2. no interrumpida
3. no suspendida
4. transcurso del tiempo (2 aos para muebles y 5 aos para inmuebles)
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA
Esta regulada en los arts. 2510 y 2511 y adems de los requisitos normales de toda
prescripcin necesita la posesin irregular; aquella a que le falta uno de los requisitos
de la regular y un plazo de 10 aos con independencia de la naturaleza del bien. Los
plazos son continuos, completos y se computan hasta la medianoche del ltimo da del
plazo.
Corre contra toda persona; no se suspende a favor de las personas numeradas en el
art. 2509. La ley en este punto es redundante.
REGLAS DELA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA. ART. 2510
Se aplican solo a la prescripcin extraordinaria; son especiales. Son reglas establecidas
para incentivar la prescripcin, para poner fin a las incertidumbres que pueda haber.
1.- Para que opere la prescripcin extraordinaria no se necesita de un ttulo.
2.- Ser presume de derecho la buena fe aunque falte un ttulo adquisitivo de dominio.
Es excepcional.
3.- Si existe ttulo de mera tenencia se presume la mala fe y no puede operar la
prescripcin a menos que:
a) El que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos 10 aos se le ha
reconocido, expresa o tcitamente, su dominio por el que alega la prescripcin;
la pasividad del dueo.
b) El que alega la prescripcin prueba haber posedo sin violencia, clandestinidad
ni interrupcin por el mismo tiempo.
Es una excepcin aparente porque habla de posesin y porque el mero tenedor no
cambia su condicin por su voluntad sino que por otro elemento que es la pasividad del
dueo.
DIFERENCIAS ENTRE PRESCRIPCIN ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA
1.- La prescripcin ordinaria requiere de posesin regular.
La prescripcin extraordinaria requiere de posesin irregular.
2.- La prescripcin ordinaria es de 2 o 5 aos dependiendo del bien que se trate.
La prescripcin extraordinaria es siempre de 10 aos con independencia del bien de
que se trate.
3.- La prescripcin ordinaria se suspende a favor de ciertas personas.

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La prescripcin extraordinaria no se suspende salvo el caso de los cnyuges.

PRESCRIPCIN DE DERECHOS REALES DISTINTOS AL DOMINIO
La regla general dada por el art. 2498 inciso 2 es que todo lo que la ley dice para el
dominio se aplica para los otros derechos reales. Esto es porque la ley ejemplifica con
el dominio por ser el ms fcil de entender.
Hay derechos reales sujetos a regla especial. Art. 2512:
-

Derecho real de herencia y el derecho real de censo: se adquieren por la

prescripcin extraordinaria de 10 aos. En el derecho real de herencia hay que
distinguir porque en el caso del heredero putativo, cuando tiene un decreto de
posesin efectiva es de 5 aos. Art. 704 y
Derecho real de servidumbre; se adquiere segn el art. 882, el cual hace
una diferencia porque las servidumbres discontinuas y la inaparentes no se
pueden adquirir por prescripcin, por lo tanto se adquieren por ttulos; por
escritura pblica. Las servidumbres continuas y las aparentes se pueden
adquirir por prescripcin en un plazo especial de 5 aos.

EFECTOS DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

El poseedor adquiere el dominio de la cosa o del derecho real que esta poseyendo.
Casi para todos los autores esta prescripcin opera con efecto retroactivo; una vez
cumplida la prescripcin el poseedor es considerado dueo desde el momento en que
inici la posesin de la cosa y esto segn los autores de debe a:
- Si ha habido una posesin pacfica y prolongada se debe suponer que el dueo
ha abdicado de se derecho.
- Este efecto retroactivo protege a los terceros que pudiesen haber celebrado
actos con el poseedor.
CONSECUENCIAS DEL EFECTO RETROACTIVO
Los frutos producidos por la cosa pertenecen siempre al poseedor desde que
inicia la posesin.
Todos los gravmenes impuestos por el poseedor sobre la cosa se consolidan y
por el contrario si el antigua dueo durante el plazo de prescripcin hubiere
impuesto un gravamen ste ser inoponible al poseedor.
FORMAS DE ALEGAR LA PRESCRIPCIN
Algunos autores sealan que solo se puede alegar como excepcin porque en ella no
existira un derecho deducido en juicio de manera que no podra alegarse como accin,
esto significa que la nica manera de que se reconozca el derecho es cuando le alegue
la posesin al poseedor.
Otros dicen que puede ser alegada como accin y excepcin porque no es necesario
que haya un derecho para que exista accin como lo prueban las acciones posesorias.
La prescripcin puede ser alegada por el poseedor que se encuentra dando
cumplimiento a los requisitos que la ley exige (2, 5 o 190 aos, posesin pacfica,
prolongada, pblica, etc) tambin lo pueden hacer los poseedores del sucesor como lo
son lo herederos, los legatarios y los cesionarios.
MOMENTO EN QUE EL BENEFICIO DE LA PRESCRIPCIN SE INCORPORA AL
PATRIMONIO DEL PRESCRIBIENTE
Pese a que la prescripcin debe ser alegada opera de pleno derecho por el solo
ministerio de la ley una vez que se dan los requisitos por ella exigidos, por lo tanto,
desde ese momento se incorpora este beneficio en el patrimonio del prescribiente y el
juez solo se limita a constatar que ha operado la prescripcin. Se necesita de la
sentencia judicial para constatarla pero sta es meramente declarativa.
La ley seala que la sentencia judicial que declara la prescripcin si e derecho
adquirido es el de derecho sobre un bien raz u otro derecho real inmueble la sentencia
debe inscribirse en registro del conservador de bienes races y este es un caso especial
en que la sentencia judicial hace las veces de escritura pblica y la inscripcin se exige
como medio de publicidad, de lo contrario hay inoponibilidad ante terceros. Art. 2513.

32

PRESCRIPCIN CONTRA TTULO INSCRITO

Art. 2505; establece que es necesario otro ttulo inscrito y el plazo comienza a correr a
partir de la segunda inscripcin.
Esta exigencia segn nuestra jurisprudencia es aplicable a toda prescripcin, tanto
ordinaria como extraordinaria por varias razones;
-

La ley no distingue.
La norma (art. 2505) est ubicada entre las reglas comunes a la prescripcin
ordinaria y extraordinaria.
En la prescripcin extraordinaria para prescribir es igualmente necesario la
posesin y si se trata de un bien raz o derecho constituido sobre l, cuyo ttulo
est inscrito es necesario para iniciar posesin otra inscripcin porque la
posesin se cancela con la inscripcin de otro ttulo.

ACCIN REIVINDICATORIA
Art. 889 y siguientes.
Accin que tiene el dueo de una cosa singular de que no est en posesin para que
el poseedor de ella sea condenado a restitursela
Quien ejerce esta accin pretende que se le reconozca su derecho de dominio y como
consecuencia de ello el que este en posesin de la cosa sea condenado a devolvrsela,
por lo tanto, el reivindicante (titular) tiene que probar el dominio. Cuando el dueo no
est en posesin de la cosa no siempre para recuperarla debe ejercer esta accin
porque tambin tiene ms posibilidades:
-

Podra intentar, en lugar de la accin reivindicatoria, una accin posesoria que

tiene la ventaja de que en ella basta con probar la calidad de poseedor. La
restriccin que existe en las acciones posesorias es que solo operan respecto de
bienes races.
Podra intentar una especie de accin reivindicatoria que se llama accin
publiciana donde basta con probar la calidad de poseedor regular.

REQUISITOS DE LA ACCIN REIVINDICATORIA

I.- La debe intentar el dueo de la cosa; el titular de la cosa y se llama reivindicante.
II.- El dueo tiene que estar privado de la posesin de la cosa.
III.- La cosa debe ser susceptible de reivindicacin.
IV.- La cosa debe ser singular.
I.- QUE EL REIVINDICANTE SEA DUEO: Art. 893. Esta accin la tienen todos los
titulares del dominio, sea que tengan la propiedad plena, la nuda propiedad o
propiedad fiduciaria. La puede intentar un comunero para reivindicar su cuota. Art. 893
y 893.
La excepcin es que hay un caso en que la ley le concede la accin reivindicatoria a
cierto poseedor y se llama accin publiciana y se la concede al poseedor regular que
se encontraba en vas de llegar al dominio por la prescripcin cuando ha sido privado
de su posesin y por lo tanto en este caso basta con probar la posesin regular.
Se puede ejercer accin publiciana:
- Para algunos solo cuando haya cumplido todo el plazo de prescripcin.
- Mayoritariamente se piensa que esta accin se debe ejercer antes de cumplido
el plazo de prescripcin porque la ley habla del poseedor regular que se haya en
el caso de poder ganar el dominio por prescripcin y si se hubiese cumplido el
plazo sera dueo. Otra razn es que esta accin no se puede ejercer contra el
dueo ni contra quien posea con igual o con mejor derecho.
REQUISITOS ACCIN PUBLICIANA
1.- Que se haya perdido la posesin de la cosa.
2.- Que esta posesin haya sido regular.
3.- El poseedor regular tiene que haberse encontrado en vas de llegar al dominio por la
prescripcin.
4.- No se puede ejercer contra el dueo ni contra quien tenga posea con igual o mejor
derecho.
DIFERENCIA ENTRE LA ACCIN PUBLICIANA Y LA ACCIN REIVINDICATORIA

33

a) En una se prueba el dominio y en la otra la posesin regular.

b) Una es una accin absoluta; se ejerce contra cualquiera, mientras que la otra
tiene 2 limitaciones
II.- El objeto del juicio es la posesin y la causa de pedir es el dominio.
PRUEBA DEL DOMINIO: Tiene que probar el dominio con una excepcin que opera a
favor del fisco porque si este es el reivindicante de tierras (inmueble) situados dentro
del territorio nacional su dominio se presume, por lo tanto, se altera la carga de la
prueba (esto por la presuncin del art. 540).
Para probar el dominio hay que distinguir el ttulo que invoca el reivindicante; si es
originario deber probar los requisitos del modo de adquirir que invoca. Si invoca un
ttulo derivativo, no solo tendr que probar su propio dominio sino que tambin el de
sus antecesores hasta llegar a uno que haya adquirido por un ttulo originario.
(esto es lo que se denomina PRUEBA DIABOLICA DEL DOMINIO)
Adems de probar el dominio debe probar que el demandado es el poseedor de la
cosa.
III.- QUE LA COSA SEA SUSCEPTIBLE DE REINVIDICARSE: Art. 890 y 891. La regla
general es que todas las cosas se pueden reivindicar, sean corporales o incorporales,
muebles o inmuebles y con el agregado de que la cosa sea singular.
Hay cosas que no pueden reivindicarse:
El derecho real de herencia (por ser una universalidad jurdica), sin embargo
est protegida por otra accin real que es ka accin de peticin de herencia. Art.
891 inciso 2. Esta accin de peticin de herencia es la que tiene el heredero y
que la intenta contra el heredero putativo para que le restituya la posesin de la
herencia. En esta accin la cosa pedida es la posesin de la herencia, no de un
bien determinado y la causa de pedir es por la calidad de heredero. El heredero
tiene 2 acciones:
a) La accin de peticin de herencia que se intenta para recobrar la universalidad.
b) La accin reivindicatoria porque pide la posesin de la cosa singular.
-

Mayoritariamente se piensa que no opera en el caso de los derechos

personales porque no se pueden poseer.

Las cosas muebles compradas en un establecimiento donde se vendan

cosas muebles de la misma especie. En este caso el poseedor tiene la
obligacin de devolver la cosa mueble una vez que se le pague lo que ha dado
por ella y lo que ha gastado en repararla y mejorarla. Para la mayora de los
autores no hay verdadera excepcin porque si procede la accin reivindicatoria
lo excepcional es que si el poseedor es vencido para devolver la cosa puede
exigir que se le pague, por lo tanto e reivindicante pagara por recuperar una
cosa propia. Art. 890 inciso 2 y 3.
El pago de lo debido, la ley dispone que no hay accin reivindicatoria en
contra de los terceros que hayan adquirido la cosa por ttulo oneroso y de buena
fe.

Cuando se declara la resolucin de un contrato y la cosa est en manos

de terceros poseedores de buena fe, la resolucin hace nacer la accin
reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe. Art. 1490 y 1491.

Tampoco procede esta accin cuando el tercero poseedor se hay hecho

dueo por la prescripcin.

Tampoco se pueden reivindicar las cosas que no se pueden adquirir por

prescripcin por cuanto no se pueden poseer como lo serian las servidumbres
discontinuas y las continuas inaparentes.

ACTOS DE MERA FACULTAD Y MERA TOLERANCIA

La ley dice que si el dueo incurre en algunos de estos actos no confiere posesin ni da
fundamento para que se alegue la prescripcin. Art. 2499.
Los actos de mera facultad son los que cada cual puede ejecutar en lo suyo sin
necesidad del consentimiento de otro y por lo tanto si el dueo no ejecuta uno de estos
actos no por eso concede derechos a un tercero.

34

Los actos de mera tolerancia son aquellos que para el que los soporta implica el
ejercicio de un derecho de permitirlos o no, permitindose por una benevolencia; por
estos actos el dueo permite que un tercero realice una determinada conducta pero
por simple benevolencia o condescendencia.
PROCEDIMIENTO DE LA ACCIN REIVINDICATORIA
Se tramita de acuerdo a las reglas del procedimiento ordinario. Se intenta contra
(sujeto pasivo), por regla general, en contra del actual poseedor. Art. 895. Da lo mismo
si es regular o irregular y se esta de buena o de mala fe.
Puede que la cosa tenga un mero tenedor, en este caso el reivindicante puede exigirle
que declare quien es el poseedor de la cosa. Art. 896. Si el mero tenedor u otro tercero
estn de mala fe va a ser condenados a la indemnizacin de todos los perjuicios. Art.
897.
Segn el art. 899 tambin puede intentarse contra herederos del poseedor pero ac se
distinguen 2 acciones:
-

Una accin indivisible que es la accin reivindicatoria propiamente tal que se

intenta contra el heredero que este poseyendo la cosa (caso de indivisibilidad
del pago art. 1526).
Una accin divisible que consiste en que adems el reivindicante puede exigir
que se le restituyan los frutos de la cosa y se le paguen todos los deterioros
imputables l poseedor y esta accin se intenta en contra de todos los herederos
a prorrata de sus cuotas.

Excepcionalmente hay casos en que la accin reivindicatoria puede intentarse en

contra de quien dej de poseer. Estos casos son:

Art. 898; poseedor de buena fe (segn la doctrina). Consiste en que la ley permite
que la accin reivindicatoria se intente contra quien dej de poseer si estaba de
buena fe antes de trabada la litis (notificacin de la demanda generalmente) en la
creencia de que la cosa era suya la enajena hacindose difcil o imposible su
persecucin, en ese caso la accin reivindicatoria se intenta para que esta persona
que no es poseedor restituya lo que hubiere recibido por la cosa y si nada hubiese
recibido nada deber. Se discute en doctrina si hay o no accin reivindicatoria;
mayoritariamente se estima que si pero lo que sucede es que se produce una
subrogacin real donde una cosa reemplaza a otra. La Corte Suprema ha dicho que
existe una accin reivindicatoria ficta porque lo que se persigue no es la cosa sino
lo recibido en virtud de ella.
Si el poseedor que dej de poseer actu a sabiendas hay una sancin mayor porque
adems de lo recibido debe indemnizar todos los perjuicios. La ley seala que por el
hecho de que el reivindicante o reivindicador reciba lo que el enajenante a su vez
recibi por la cosa se confirma la enajenacin y por una ficcin se entender que el
tercero adquirente adquiri el dominio en l momento de la entrega y no al momento de
la confirmacin. Art. 898 inciso final.

Art. 900; segn la doctrina este caso regula al poseedor de mala fe. La ley seala
que se puede intentar accin reivindicatoria contra quien por un hecho o culpa
suya ha dejado de poseer como si actualmente poseyese. Aqu la ley es mucho
ms estricta porque no importa si este tercero cuando enajena la cosa hizo o no
difcil su persecucin, tampoco importa si el dueo sabe o no quien es el actual
poseedor aqu el dueo se puede dirigir en contra del que dej de poseer de mala
fe aplicndosele todas las reglas que se dan para los poseedores de mala fe. En
este caso el reivindicante tiene 2 caminos:
- Dirigirse en contra de quien posey la cosa para que le pague su valor y le
indemnice por los perjuicios y frutos de acuerdo a las reglas de los poseedores
de mala fe o bien;
- Puede intentar la accin reivindicatoria en contra del actual poseedor para que
devuelva la cosa tambin demandar al que dej de poseer de mala por los
perjuicios, frutos y deterioros.

Si el reivindicante recibe del que dejo de poseer de mala fe el valor de la cosa se

produce tambin una confirmacin de la enajenacin con efecto retroactivo y por lo
tanto el tercero se va a entender que se hizo dueo al momento en que se le hizo la
entrega y no al momento de la confirmacin. Pero hay una diferencia con el caso
anterior y es que en este caso el reivindicante no queda obligado al saneamiento de la

35

cosa y por lo tanto si el tercero adquirente es perturbado en su posesin o la cosa

tuviera vicios ocultos tendr que responder quien dej de poseer de mala fe. En cambio
en el primer caso (poseedor de buena fe) quien respondera del saneamiento de la
cosa era el reivindicante una vez confirmada la enajenacin.
Todas las reglas del art. 900 al poseedor de mala fe se aplican al poseedor de buena fe
que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa.

El caso del art. 915 es discutido por la doctrina y se refiere a la situacin del injusto
detentador. Establece que todas las reglas que se dan para la accin reivindicatoria
se aplican al que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa
mueble o raz aunque lo haga sin nimo de seor (mero tenedor).
Mayoritariamente se piensa que en este caso lo que la ley estara haciendo es
decir o indicar que si se da la situacin del injusto detentador se van a aplicar en lo
que sea aplicables las reglas de la accin reivindicatoria.

PLAZO DE PRESCRIPCIN DE LA ACCIN REIVINDICATORIA

No tiene plazo fijo. De acuerdo al art. 2517 toda accin por la cual se reclama un
derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho, es decir, el
dueo podr intentar esta accin hasta que deje de tener la condicin de dueo;
cuando el tercero poseedor llegue al dominio a travs de la prescripcin. El plazo por el
cual el tercero llega al dominio por prescripcin no es siempre el mismo porque el plazo
de prescripcin se puede interrumpir.
Si la prescripcin no se ha interrumpido y se trata de un poseedor regular se podr
llegar al dominio despus de 2 aos si es un bien mueble o 5 aos si es inmueble. Si es
un poseedor irregular en un plazo de 10 aos.
CARACTERSTICAS DE LA ACCIN REIVINDICATORIA
1.- Es una accin real porque recae sobre un derecho real; el de dominio, por lo tanto,
se puede ejercer contra cualquier persona.
2.- Puede ser mueble o inmueble segn la naturaleza del bien sobre el cual recae.
MEDIDAS PRECAUTORIAS
Una vez que la demanda de reivindicacin ha sido legalmente notificada se interrumpe
la prescripcin. Art. 2503. Lo normal es que durante el juicio la situacin se mantenga
hasta que haya sentencia definitiva.
Es posible que este poseedor demandado deteriore o descuide la cosa y por esto la ley
le permite al reivindicante pedir ciertas medidas precautorias.
I:- Si la cosa es mueble; art. 901 y existe un motivo para temer que se pierda o
deteriore en manos del poseedor se puede pedir el secuestro y el juez ser quien
analizando los antecedentes diga si corresponde o no.
II.- Si la cosa es inmuebles; art. 902 y existe un justo motivo para temer el deterioro del
inmueble o bien las facultades del demandado no dan suficientes garantas la ley
permite que se adopten las providencias necesarias y los autores han sostenido que se
hace alusin a las medidas precautorias del cpc.
EFECTOS DE LA ACCION REIVINDICATORIA CONCEDIDA
PRESTACIONES MUTUAS
Son las indemnizaciones, pagos y devoluciones recprocas que se deben el
reivindicante y el poseedor vencido al trmino del juicio reivindicatorio.
Son de aplicacin general; se aplican todas las veces en que deben hacerse
restituciones. Ej.: nulidad, accin de peticin de herencia, resolucin de contrato, etc.
OLIGACIONES DEBIDAS
Hay que distinguir:
1.- Las obligaciones del poseedor vencido para el reivindicante;
- Tiene que restituir la cosa. Art. 904. El plazo lo fija el juez (lo que es excepcional).
- El poseedor vencido debe indemnizar al reivindicante por los deterioros. Art. 906. Para
36

determinar que indemniza hay que distinguir si el poseedor esta de buena o mala fe,
- Debe restituir los frutos. Art. 907. Tambin se distingue si est de buena o mala fe.
- Tiene que pagar al reivindicante los gastos del juicio y los de conservacin y custodia
de la cosa.
2.- Las obligaciones del reivindicante con el poseedor vencido;
- Debe pagar los gastos ordinarios que se han invertido para producir los frutos. Art.
907 inciso final.
- Debe abonar las mejoras que el poseedor hubiese hecho en la cosa. Las mejoras son
las obras materiales o inmateriales que tiene por objeto la conservacin, utilidad,
comodidad u ornato de la cosa se clasifican en:

Mejoras necesarias: pueden ser ordinarias o extraordinarias (peridicas o no

peridicas).
Mejoras innecesarias: pueden ser tiles que en general son las que aumentan el
valor econmico de la cosa o pueden ser voluptuarias que son las que consisten en
objetos de lujo o de recreo que o no aumentan el valor de la cosa o este aumento
es muy menor.
Para determinar como se abonan estas mejoras tambin hay que distinguir si el
poseedor vencido esta de buena o mala fe.
Todo lo relacionado con las mejoras estn en los arts. 908 al 912.
DERECHO DE RETENSIN DEL POSEEDOR VENCIDO. ART. 914
La ley concede a su favor un derecho de retensin; retener la cosa hasta que el
reivindicante no le pague o no le asegure el pago de las obligaciones que tenga para
con el. Si la cosa es un bien raz es necesario que la declaracin judicial que concede la
retensin se inscriba en el registro de hipotecas y gravmenes.
ACCIONES POSESORIAS, QUERELLAS POSESORIAS O INTERDICTOS
POSESORIOS.
De acuerdo al art. 916 son aquellas que tienen por objeto enajenar o recuperar la
porcin de bienes races o de derechos constituidos en ellos, por lo tanto no se pueden
interponer con los bienes muebles.
NATURALEZA JURDICA
1.- La existencia de estas acciones ha dado origen a que se piense de que la posesin
es un derecho real.
2.- Otros estiman que sern personales porque solo pueden dirigirse contra ciertas y
determinadas personas.
Claro Solar dice que son derechos reales porque se interponen en contra de cualquier
persona.
Pothier dice que el objetivo de es estas acciones sera la defensa de una agresin
ilegtima o ilcita; aqu existira un delito o un cuasidelito civil y por lo tanto estas
acciones seran personales.
PARALELO ENTRE LA ACCIN POSESORIA Y LA REIVINDICATORIA
1.- La accin reivindicatoria se puede ejercer sea que el bien tenga naturaleza mueble
o inmueble mientras que la accin posesoria solo procede cuando el bien es inmueble
o el derecho esta constituido sobre un inmueble.
2.- El titular en la accin reivindicatoria es el dueo mientras que el titular de la accin
posesoria es el poseedor.
3.- La accin reivindicatoria es para proteger el dominio y la accin posesoria es para
proteger la posesin.
4.- La causa de pedir en la accin reivindicatoria es el dominio y en la posesoria es la
posesin.
5.- La accin reivindicatoria puede ser mueble mientras que la posesoria siempre ser
inmueble.
6.- La accin reivindicatoria no tiene plazo establecido de prescripcin, la posesoria si
lo tiene.
7.- La accin reivindicatoria se tramita de acuerdo al juicio ordinario mientras que la
posesoria se tramita de acuerdo al juicio sumario y se conocen como interdictos
posesorios.

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8.- En la accin reivindicatoria el demandante tiene que probar su dominio, en la

accin posesoria solo hay que probar la posesin.
9.- En la accin reivindicatoria la sentencia judicial definitiva produce efecto de cosa
juzgada, por lo tanto, si el demandante pierde el juicio no puede volver a iniciar la
accin. En la accin posesoria si el demandante pierde la accin podr volver a
intentarla ms tarde y se tendr que volver a probar la posesin.
Algunos autores sostienen que la accin posesoria tendra el carcter de cosa juzgada
formal, sin embargo Eduardo Rosas sostiene que la accin reivindicatoria como accin
posesoria produce cosa juzgada material porque si bien es cierto que la accin
posesoria se puede volver a discutir a travs de una accin reivindicatoria se tratara
de 2 cosas distintas; son causas de pedir distintas, por lo tanto, si se pierde un
interdicto posesorio lo discutido en ese juicio no podr volver a discutirse en otro juicio
porque en la accin reivindicatoria se discuten cosas distintas.
INTERDICTOS POSESORIOS
a)
b)
c)
d)
e)
f)

Querella de amparo.
Querella de restitucin
Querella de reestablecimiento
Denuncia de obra nueva
Denuncia de obra ruinosa
Interdictos especiales

La doctrina dice que la querella de amparo y la de restitucin son propiamente

acciones posesorias porque las dems atendern a la mera tenencia no a la posesin.
El fundamento de las acciones posesorias est en la paz social adems impide que los
particulares se hagan justicia por si mismo y permite por vas jurdicas mantener las
situaciones de hecho existentes.
REQUISITOS PARA INTENTAR ACCIONES POSESORIAS
1.- Legitimado activo. Art. 918; debe haber tenido la posesin tranquila; til, no
interrumpida y debe haber durado por lo menos un ao completo.
Sin embargo la ley permite al poseedor agregar la posesin de los antecesores de
acuerdo a las reglas generales (art. 920 inciso final) con el art. 717 al 719.
La doctrina discute si un comunero podra intentar acciones posesorias en contra de
otro comunero. La Corte Suprema ha sido contradictoria, algunas veces ha dicho que
no se puede porque entre comuneros no hay prescripcin y en otros casos ha dicho
que si porque solamente se perseguira conservar la posesin.
2.- Que la cosa sea susceptible de amparo por acciones posesorias. De acuerdo al art.
916 debe ser inmueble o bien un derecho real constituido sobre un inmueble pero
adems el art. 917 exige que la cosa sea susceptible de ganarla por prescripcin y por
lo tanto no podra ampararse por esta accin las siguientes cosas:

Servidumbres discontinuas.
Servidumbres inaparentes.
Derecho real de herencia (porque es universalidad jurdica).
Bienes nacionales de uso pblico.

El art. 922 dice que respecto de los derechos de uso, usufructo y habitacin la ley
seala que el usuario, usufructuario y el habitador son hbiles para ejercer por si
mismos la accin posesoria dirigida a recuperar el goce de sus respectivos derechos
reales y estas acciones las pueden ejercer incluso contra el mismo dueo porque son
dueos de su derecho pero son meros tenedores de la cosa y por lo tanto no pueden
ejercer las acciones a menos que exista un despojo violento.
3.- Que no haya prescrito la accin. Hay que distinguir:
- Querella de amparo y restitucin; es un ao contado desde el acto de molestia o
desde la perdida de la posesin segn sea el caso.
- Querella de reestablecimiento; tiene un plazo de 6 meses contados desde el despojo
violento.
PRUEBA DE LA POSESIN

38

El que intenta una accin posesoria debe probar la posesin adems debe probar que
esta haya sido tranquila, ininterrumpida y haber durado al menos un ao. Adems
debe probar que ha habido molestia, embarazo, perdida o despojo.
El art. 924 establece que los juicios posesorios no se tomarn en cuenta el dominio que
por una parte se alegue. Adems permite exhibirse los ttulos de dominio para el solo
efecto de comprobar la posesin. Art. 923.
De acuerdo al art. 924 se establece que la posesin de bienes races y derechos reales
constituidos en ellos se prueba por la inscripcin y si ella ha durado ms de un ao no
se admite otra prueba de posesin.
El art. 925 ha tratado de explicar esta aparente contradiccin. Algunos dicen que el art.
925 se refiere a la forma de probar la posesin
con respecto del dominio
mientras el art. 924 se aplica a la posesin de otros derechos reales, por lo tanto el art.
925 se aplica siempre al dominio este o no inscrito el ttulo. Otros autores creen que el
art. 924 se aplica a la prueba de la posesin de todo derecho real inscrito y el art. 925
a la prueba de la posesin de derechos reales no inscritos.
La posicin ms aceptada es que el art. 924 permite probar la posesin de bienes
races y derechos reales constituidos en ellos inscritos y cuya inscripcin haya durado
un ao o ms. El art. 925 se aplica para probar la posesin del bien raz o derecho real
cuando el inmueble no est inscrito o cuando la inscripcin no ha durado un ao.
No es igual hechos positivos a hechos materiales. Los hechos materiales son por
ejemplo la inscripcin conservatoria y a ella est referida el art. 924.
QUERELLAS POSESORIAS
1.- Querella de amparo.
Tiene por objeto conservar la posesin de bienes races o derechos reales constituidos
sobre ellos y procede cuando se ha intentado perturbar o molestar la posesin.
Los objetivos de esta querella son:
-

Pedir que no se contine con la perturbacin.

Pedir que se indemnicen los perjuicios.
Pedir garantas o seguridades cuando fundadamente tema que se seguir
perturbando.

Esta accin la ejerce el poseedor que cumple con los requisitos contra el que perturba
o molesta y el plazo es de un ao contado desde el acto.
Las menciones que debe tener la querella son:
-

Las menciones de toda demanda.

Que se est legitimado para actuar.
Que se haya perturbado o molestado la posesin y como se ha hecho.
Los medios de prueba que intenta el demandante.

2.- Querella de restitucin. Art. 926.

Tiene por fin recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos
sobre ellos. Se intenta cuando se ha perturbado la posesin en forma ilegitima.
Sus objetivos son:
- Recuperar la posesin.
- Que se indemnicen los perjuicios.
Se ejerce contra el usurpador y adems contra toda persona cuya posesin se sirvi de
esta usurpacin por cualquier ttulo sea que est de buena o mala fe.
El usurpador no es solo el autor material del despojo sino que tambin el autor moral;
es la persona que ha dado la orden y e cuyo favor se ha afectado la posesin. Sin
embargo la accin para pedir indemnizacin solo se puede intentar contra el usurpador
y terceros de mala fe.
La prescripcin de esta accin s de un ao desde que el poseedor ha perdido la
posesin. Tiene las mismas menciones que la querella de amparo.
3.- Querella de reestablecimiento.

39

Es la accin por la cual el despojado violentamente de su posesin o mera tenencia de

un inmueble exige que se le restituya esa posesin o mera tenencia.
La naturaleza jurdica para algunos no es de una verdadera accin posesoria sino que
de una accin personal destinada a conservar la paz social.
Otros dicen que si es posesoria pero con caractersticas especiales. La Corte Suprema
ha sealado que esta accin no solo se puede intentar contra ciertas personas sino que
tambin contra todos los que han participado del despojo violento.
Algunos autores dicen que nuestro cdigo la considera personal porque el art. 928 dice
que esta accin la tienen los que pueden intentar la accin posesoria y eso queda
demostrado por el cdigo de procedimiento civil que dice que la sentencia pronunciada
en la querella de reestablecimiento deja a salvo el ejercicio en las acciones posesorias
que corresponden.
En la prctica se pueden intentar 3 acciones distintas: si se practica la accin de
reestablecimiento por el despojo violento. Si queda privado como consecuencia del
despojo violento se debe intentar la accin de restitucin y finalmente la accin
ordinaria que corresponde.
Los titulares son todas las personas que hayan sido despojadas violentamente de la
posesin o mera tenencia. Esta persona debe reunir como requisito que no se le puede
imputar clandestinidad ni despojo anterior.
La Corte Suprema dice que hay despojo violento no solo cuando se arrebata la cosa por
la fuerza sino que tambin cuando hay amenaza o intimidacin.
REQUISITOS
1.- Despojo violento.
2.- Que al momento del despojo haya posesin o mera tenencia.
3.- Que se pruebe el despojo violento.
4.- Que se intente dentro del plazo.
5.- Que al poseedor no se objeto clandestinidad o despojo anterior.
Las menciones son las mismas que las de la querella de amparo pero aqu se alega el
despojo violento.
Se ejerce contra el autor moral o material del despojo.
La prescripcin es de 6 meses desde el acto del despojo.
El objetivo es recuperar la posesin o mera tenencia y que se indemnicen perjuicios.
PARALELO ENTRE LA QUERELLA DE REESTABLECIMIENTO Y LAS ACCIONES
POSESORIAS
1.- Las acciones posesorias se pueden deducir por el poseedor, la querella de
reestablecimiento tambin se puede intentar por el mero tenedor.
2.- Las acciones posesorias generalmente prescriben al ao contado desde la amenaza
o perturbacin o perdida de la posesin mientras que la querella de reestablecimiento
prescribe a los 6 meses contados desde el acto de despojo violento.
3.- Las acciones posesorias suponen que el poseedor lleve al menos un ao de
posesin. En la querella de reestablecimiento no se exige tiempo previo.
4.- En las acciones posesorias hay que probar la posesin porque la intenta el poseedor
mientras que en la querella de reestablecimiento basta con probar el despojo violento.
4.- Denuncia de obra nueva. Art. 930 y 931.
Obra nueva es toda cosa construida que antes no exista o que producto de una
modificacin cambia su naturaleza.
La denuncia de obra nueva es la accin judicial destinada a prevenir un dao y se
intenta para lograr la suspensin de los trabajos de una obra nueva cuando estos se
han comenzado o estn por comenzar.
5.- Denuncia de obra ruinosa. Art. 932 a 934.
Es la accin que se intenta para evitar o prevenir un perjuicio. Su objetivo es que se
enmiende, repare o derrumbe un edificio o cualquier otra construccin ruinosa que
amenace con caerse o bien su objetivo puede ser que se extraigan rboles mal
arraigados o expuestos a ser derrumbados. Art. 935.

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6.- Acciones posesorias especiales.

Son aquellas que se ejercen para evitar un dao o perjuicio. Las ms comunes son la
denuncia de obra nueva y la denuncia de obra ruinosa pero hay otras como la accin
por el estancamiento de las aguas. Estas acciones no necesitan ningn tipo de
posesin anterior, no se pueden hacer valer contra una servidumbre legalmente
constituida. Art. 947.
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
Hecho o acto jurdico que produce efectivamente la adquisicin del dominio u otro
derecho real.
Enumeracin de los modos de adquirir.
El art. 588, que no es una disposicin taxativa, enumera los siguientes modos
de adquirir:
a) La ocupacin (art. 606).
b) La accesin (art. 643).
c) La tradicin (art. 670)
d) La sucesin por causa de muerte (art. 951)
e) La prescripcin adquisitiva (art. 2492)
f) La ley, que si bien no est mencionada por el art. 588, se agrega entre los modos de
adquirir, pues en ciertos casos opera como tal: por ejemplo, el usufructo legal del
padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado y el del marido sobre los bienes
de la mujer (art. 810); de la misma forma, la jurisprudencia ha declarado
reiteradamente que una ley de expropiacin sirve de ttulo y modo de adquirir el bien
expropiado.
Clasificacin de los modos de adquirir.
a) Originarios y derivativos.
El modo de adquirir es originario cuando hace
adquirir la propiedad independientemente de un derecho anterior de cualquiera otra
persona (la ocupacin, la accesin y la prescripcin). El modo de adquirir es derivativo
cuando hace adquirir el dominio fundado en un derecho precedente que traspasa el
antecesor al nuevo dueo (la tradicin y la sucesin por causa de muerte).
b) A ttulo universal y a ttulo singular. Es a ttulo universal el modo por el cual se
adquiere la universalidad de los bienes de una persona o una parte alcuota de ella. Es
a ttulo singular el modo por el cual se adquieren bienes determinados.
c) A ttulo gratuito y a ttulo oneroso. El modo de adquirir es a ttulo gratuito,
cuando el que adquiere el dominio no hace sacrificio pecuniario alguno: la ocupacin,
la accesin, la prescripcin; la sucesin por causa de muerte; y eventualmente la
tradicin.
Es a ttulo oneroso cuando el adquirente debe efectuar una contraprestacin
pecuniaria: la tradicin ser a ttulo oneroso, cuando el ttulo tiene la misma
caracterstica un modo a ttulo gratuito, si el ttulo tambin lo es (donacin, por
ejemplo).
La ley, como modo de adquirir, ser a ttulo gratuito, por ejemplo, en el caso de
los usufructos legales; y ser a ttulo oneroso, en el caso de la expropiacin.
d) Por acto entre vivos o por causa de muerte. Son modos de adquirir por acto entre
vivos, aquellos que no presuponen para operar la muerte de la persona de la cual
deriva el derecho. Se agrupan en esta clase todos los modos de adquirir, con excepcin
de la sucesin por causa de muerte, en la cual el traspaso del dominio no se opera sino
por la muerte del causante.
Naturaleza jurdica de los modos de adquirir.
a) Ocupacin: deben concurrir, copulativamente, un hecho jurdico, consistente en
la aprensin material de una cosa corporal mueble, y un acto jurdico unilateral,
pues tal aprensin debe ir acompaada de la intencin de adquirir la cosa corporal
mueble, intencin que supone entonces una declaracin o manifestacin de voluntad
destinada a producir efectos jurdicos, lo que materializa por ende un acto jurdico.
b) Accesin: slo estamos ante un hecho jurdico, pues ningn rol desempea la
voluntad del adquirente.
c) Tradicin: un acto jurdico bilateral, que requiere del consentimiento del
tradente y del adquirente.
d) Prescripcin adquisitiva: es a la vez un hecho jurdico -la posesin por un cierto
plazo- y un acto jurdico unilateral, la manifestacin de voluntad del prescribiente,
al alegar la prescripcin.
e) Sucesin por causas de muerte: se requiere de un hecho jurdico la muerte
del causante- y de un acto jurdico unilateral, la aceptacin de la herencia o legado

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deferido al asignatario.
Aplicacin de los modos de adquirir.
A pesar de que el art. 588 est ubicado en el ttulo correspondiente al derecho
de dominio, cabe advertir que los modos de adquirir tambin sirven para adquirir otros
derechos reales y an derechos personales.
Hay algunos modos que sirven para adquirir cualquier derecho real o personal,
como el dominio, el usufructo, servidumbres, crditos, etc. Tales modos son la tradicin
y la sucesin por causa de muerte.
Hay modos que se aplican a todos y otros que se aplican slo a determinados
derechos reales. la ocupacin y la accesin slo al dominio. La prescripcin en cambio
sirve para adquirir todos los derechos reales, menos las servidumbres discontinuas e
inaparentes.
Por medio de la ocupacin, pueden adquirirse las cosas corporales muebles, ya
que los inmuebles que carecen de dueo, pasan a poder del Estado (art. 590).
La accesin permite adquirir cosas corporales muebles e inmuebles.
Por la prescripcin, por medio de ella se pueden adquirir no slo las cosas
corporales, sean muebles o inmuebles, sino tambin las cosas incorporales, pero
restringidas a los derechos reales, con excepcin de las servidumbres discontinuas e
inaparentes, no permite tampoco la adquisicin de derechos personales.
La tradicin permite adquirir todas las cosas corporales, muebles e inmuebles, y
todas las incorporales, sean derechos reales o personales. Excepcionalmente, no
pueden adquirirse por tradicin los derechos personalsimos cuando el tradente sea el
titular de los mismos, porque tales derechos son inalienables. Sin embargo, si pueden
adquirirse por tradicin, cuando se constituya un derecho real de uso o de habitacin.
Por ltimo, por medio de la sucesin por causa de muerte se pueden adquirir no
slo las cosas corporales e incorporales, sino tambin las universalidades jurdicas,
esto es, todo el patrimonio transmisible de una persona. Excepcionalmente, no pueden
adquirirse por este modo los derechos intransmisibles.
Excepcionalmente, es posible adquirir universalidades jurdicas por medio de la
tradicin y de la prescripcin: ello sucede tratndose del derecho de herencia.
Se puede adquirir un derecho slo por un modo de adquirir.
Aunque resulta evidente o de toda lgica, los tribunales han debido precisar que
no es posible adquirir un bien por dos o ms modos. La aplicacin de uno de ellos, hace
innecesario otro.
La exigencia del ttulo en todos los modos de adquirir.
Para adquirir el dominio cuando opera la tradicin, se requiere que haya
tambin un ttulo traslaticio de dominio. Se plantea por la doctrina si todos los modos
de adquirir necesitan de un ttulo.
Alessandri, sealan que de acuerdo con el sistema chileno, el requisito del ttulo
debe aplicarse a todos los modos de adquirir que enumera el art. 588. As, se dice que
en el caso de la ocupacin, la accesin y la prescripcin, el ttulo se confunde con el
modo de adquirir. Y en el caso de la sucesin por causa de muerte, el ttulo puede ser
el testamento o bien la ley, segn si la sucesin fuere testada o abintestato.
Somarriva, slo hay necesidad de ttulo en la tradicin, como lo dispone
expresa y excepcionalmente el art. 675.
Personalmente, ponderando una y otra doctrina, creemos que hay ttulo
traslaticio de dominio cuando opera la tradicin y la sucesin por causa de muerte (en
este ltimo caso, no vemos por qu no pueda adquirirse una herencia por dos ttulos, el
testamento y la ley. Lo que no puede acontecer, es que se adquiera el dominio por dos
modos). En cambio, tratndose de la ocupacin, de la accesin y de la prescripcin,
estimamos que no requieren de ningn ttulo previo, operando en consecuencia,
exclusivamente, un modo de adquirir.
LA OCUPACION
(ART. 606 C.C.)
La ocupacin es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles que
no pertenecen a nadie, mediante la aprehensin material de ellas, acompaada de la
intencin de adquirirlas, supuesto que la adquisicin de esas cosas no est prohibida
por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional (art. 606).
Requisitos.
1) Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie (art. 606), sea porque nunca han
tenido dueo, vale decir res nullius (por ejemplo, los animales bravos o salvajes), sea
porque lo tuvieron y dejaron de tenerlo, por haber permanecido largo tiempo ocultas o
porque el dueo las ha abandonado voluntariamente para que las haga suyas el primer

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ocupante -res derelictae- (por ejemplo, los animales domesticados que recobran su
libertad, el tesoro o las monedas que se arrojan a la multitud).
De lo expuesto resulta que en Chile slo pueden adquirirse por ocupacin las
cosas muebles corporales, porque de acuerdo al art. 590, los inmuebles que carecen de
dueo pertenecen al Estado, y porque las cosas incorporales no pueden ser objeto de
aprehensin material.
2) Que la adquisicin de las cosas no est prohibida por las leyes chilenas o por el
Derecho Internacional.
3) Aprehensin material de la cosa con intencin de adquirirla.
Diversas clases de ocupacin.
1. Ocupacin de cosas animadas: art. 607.
Opera a travs de las caza y la pesca.
Reglas relativas a la caza:
Se puede cazar en tierras propias.
No se puede cazar en tierras ajenas, salvo con permiso del dueo o salvo que no
estuvieren cercadas, plantadas o cultivadas. Pero ni an en este ltimo caso se
podr cazar, si el dueo prohibi expresamente la caza y notific la prohibicin.
Dicha notificacin puede hacerse a los interesados personalmente o por medio de
avisos en los diarios, o por carteles colocados en los accesos al respectivo predio.
Si se caza en tierras ajenas sin permiso del dueo, en los casos en que es
obligatorio obtenerlo, establece la ley dos efectos:
+ Lo cazado quedar para el dueo del terreno;
+ El cazador deber indemnizar al dueo del terreno todos los perjuicios ocasionados.
Reglas relativas a la pesca. Para pedir autorizacin de pesca en el Mar Territorial, el
solicitante, de ser persona natural, deber ser chileno o extranjero que disponga de
permanencia definitiva; si el solicitante fuere una persona jurdica, deber estar
legalmente constituida en Chile.
Se autoriza a los pescadores para un uso limitado de las playas del mar; se
autoriza para hacer uso de las tierras contiguas a la playa, hasta una distancia de 8
metros; no podrn sin embargo tocar las construcciones all existentes, ni atravesar las
cercas o introducirse en las arboledas, plantos o siembras que all hubiere. .
Se prohibe a los que pesquen en ros y lagos usar los edificios o cultivos o
atravesar las cercas existentes en las riberas.
Se hace aplicables a la pesca en aguas ajenas, las normas relativas a la caza..
En general la caza y la pesca estarn sujetas a las ordenanzas especiales que
se dicten sobre estas materias, de manera que no se podr cazar o pescar sino en
lugares, en temporadas y con las armas y procedimientos que no estn prohibidos.
2. Ocupacin de cosas inanimadas.
a. Invencin o hallazgo: especie de ocupacin por la cual el que encuentra una
cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella.
Requisitos:
+ Que se trate de cosas inanimadas;
+ Que se trate de res nullius o res derelictae;
+ Que el que encuentre la cosa, se apodere de ella, porque de lo contrario no se revela
intencin de adquirir el dominio.
Cosas susceptibles de invencin o hallazgo.
Por esta clase de ocupacin, se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen
a nadie, que no presentan seales de dominio anterior (por ejemplo, las cosas que
arroja el mar).
b. El descubrimiento de un tesoro: Se trata en verdad de una especie de invencin o
hallazgo.
Requisitos:
+ Que se trate de una cosa mueble;
+ Que se trate de monedas, joyas u otros objetos preciosos;
+ Que se trate de objetos elaborados por el hombre;
+ Que los objetos hayan estado sepultados o escondidos durante largo tiempo;
+ Que no haya memoria o indicio del dueo del tesoro, porque de lo contrario las
especies no seran res derelictae.
Atribucin del dominio.
Cabe indicar que el dominio del tesoro se adquiere por el solo hecho del
descubrimiento, aunque el descubridor no se apodere de l; no exige la ley una
aprehensin real y efectiva, sino slo presunta.
Para saber a quien pertenece el tesoro, hay que distinguir si lo ha descubierto el
propietario del suelo en que se encuentra o un extrao (art. 626):

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1 Si lo descubre el propietario del suelo, a l pertenece la totalidad del tesoro (art.

626, 3): la mitad a ttulo de propietario y la otra mitad a ttulo de descubridor.
2 Si es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que distinguir a su vez:
2.1. Si el descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de pesquisas hechas con
autorizacin del dueo: el tesoro se divide en iguales partes entre el descubridor y el
dueo del suelo (art. 626, 1 y 2).
2.2. Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas contra la
voluntad del dueo o sin su anuencia, todo el tesoro pertenece al propietario del suelo
(art. 626, 3, en los dems casos...).
El art. 627 se refiere al permiso que cualquiera pueda solicitar para cavar en
suelo ajeno, para sacar alhajas o dineros que asegure pertenecerle y estar escondidas
en l. Para ello:
1 Debe sealar el paraje en que estn escondidas;
2 Debe dar competente seguridad de que probar su derecho sobre las especies; y
3 Debe dar competente seguridad de que abonar todo perjuicio al dueo.
Concurriendo estos requisitos, no podr oponerse el dueo a la extraccin de
dichos dineros o alhajas.
c. La captura blica: despojo de los bienes del vencido en provecho del vencedor. Se
llama botn la captura de las cosas muebles en la guerra terrestre y presa la captura de
las naves y de las mercaderas en el mar.
Atribucin del dominio.
Los bienes adquiridos por captura blica pertenecen al Estado (art. 640). Los
particulares no pueden adquirir el dominio de los bienes de naciones enemigas,
neutrales ni menos aliadas, por esa forma de ocupacin.
3.- Especies muebles al parecer perdidas y especies nufragas.
Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de ocupacin, porque no son res
nullius o res derelictae. Pero como el dueo de estas especies no se conoce y puede
suceder que no se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que despus de
realizadas las diligencias necesarias para averiguar quien es el dueo, si ste no se
presenta o no hace valer sus derechos, pueden estas cosas ser adquiridas en la forma
que la misma ley indica.
Si despus de publicados avisos no se presenta el dueo a reclamar las
especies, stas se subastarn y el producto del remate se repartir en partes iguales
entre el que las encontr y la municipalidad respectiva (en el caso de las especies al
parecer perdidas) o entre el que las encontr y el hospital de la respectiva zona (en el
caso de las especies nufragas).
LA ACCESION
(Art. 643 C.C.)
La accesin es un modo de adquirir de todo lo que una cosa produce o se junta a ella,
sea natural, sea artificialmente.
Clases de accesin.
Tradicionalmente, se divide en accesin discreta y accesin continua.
1.- La accesin discreta, llamada tambin "por produccin" o "accesin de frutos",
es la que deriva del mismo cuerpo o "cosa-madre" por medio del nacimiento o
produccin; se manifiesta en la generacin de los productos y frutos.
2.- La accesin continua, llamada tambin "por unin" o accesin propiamente tal,
es la que resulta de la agregacin de dos o ms cosas diferentes que luego de unirse,
forman un todo indivisible.
Puede ser natural o artificial, segn se deba a la fuerza de la naturaleza o a la
industria humana.
Clases de accesin.
Del propio art. 643 se desprende, por una parte la accesin de frutos o discreta, y por
otra parte la accesin continua o propiamente tal.
1.- Accesin de frutos. modo de adquirir lo que la cosa produce.
Frutos y productos: el art. 643 seala que los productos de las cosas son frutos
naturales o civiles. Esta disposicin confunde sin embargo productos y frutos. Frutos
seran aquellas cosas que peridicamente y sin alteracin sensible de su sustancia,
produce otra cosa. Los productos en cambio, seran aquellas cosas que derivan de la
cosa-madre, pero sin periodicidad o con disminucin de la sustancia de sta ltima.
Otras disposiciones del CC. distinguen sin embargo entre frutos y productos.
Clases de frutos:
Pueden ser naturales o civiles (art. 643). Frutos naturales, de acuerdo al art. 644, son
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los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana. Comprenden por tanto

a los naturales propiamente tales (o sea, los espontneamente producidos por una
cosa) y a los frutos industriales (los que produce una cosa con la ayuda de la industria
humana). El fruto civil es la utilidad equivalente que el dueo de una cosa obtiene al
conceder a un tercero el uso y goce de ella. El CC. no lo define, limitndose a sealar
ejemplos en el art. 647, de los que se puede desprender una nocin general. Los frutos
civiles representan para el propietario el derecho de goce de la cosa, porque
representan los frutos que habra obtenido si hubiera explotado personalmente la cosa.
Los frutos civiles se dividen por la ley en pendientes y percibidos. Se llaman
pendientes mientras se deben y percibidos desde que se cobran (la ley debi decir, con
mayor precisin, desde que se pagan). A los anteriores se agregan los frutos
devengados: aquellos a los cuales se ha adquirido derecho por cualquier ttulo.
Dominio de los frutos: tanto a los frutos naturales como civiles los frutos pertenecen
al dueo de la cosa que los produce por el solo hecho de su produccin. Sin embargo,
hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero, sea por disposicin expresa de la
ley, sea en virtud de un hecho voluntario del propietario.
2.- Accesin continua tiene lugar cuando se unen dos o ms cosas de diferentes
dueos, de manera que una vez unidas, constituyen un todo indivisible. En este caso,
en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueo de la
cosa principal se hace dueo de la cosa accesoria.
Clases.
1 Accesin de inmueble a inmueble o natural: dentro de la cual distinguimos el
aluvin, la avulsin, la mutacin del lveo o cambio de cauce de un ro y formacin de
nueva isla.
2 Accesin de mueble a inmueble o industrial.
3 Accesin de mueble a mueble: dentro de la que distinguimos la adjuncin, la
especificacin y la mezcla.
1 Accesin de inmueble a inmueble o natural.
1 Aluvin: el terreno de aluvin se forma por los sedimentos que el agua va
depositando y hace que sta vaya poco a poco alejndose de su primitiva ribera. Se
define por el art. 649.
2 Avulsin: se llama avulsin el acrecimiento de un predio, por la accin de una
avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porcin del suelo de un
predio al fundo de otra persona.
3 Mutacin del lveo de un ro o cambio de cauce de un ro: "Alveo" significa
"madre del ro", alude al cauce original del ro. Distinguimos las siguientes hiptesis:
El ro vara su curso, cargndose a una de las riberas, dejando a la otra
definitivamente en seco: la parte que queda en descubierto, accede a los
propietarios riberanos, como en el caso del aluvin (art. 654,1 y 650).
El ro vara enteramente de cauce: para atribuir el dominio del terreno que queda
en descubierto, se traza una lnea longitudinal que divida el cauce abandonado en
dos partes iguales, y cada una de stas accede a las heredades contiguas, dentro
de sus respectivas lneas de demarcacin (art. 654, 2).
4 Formacin de nueva isla: art. 656.
Requisitos:
+ que las islas se formen en ros o lagos que no sean navegables por buques de
ms de 100 toneladas (art. 597).
+ que la isla se forme con carcter definitivo (art. 656, 1 regla).
2 Accesin de mueble a inmueble o industrial: Tiene lugar en los casos de
edificacin, plantacin o siembra, cuando los materiales, plantas o semillas pertenecen
a distinta persona que el dueo del suelo.
3 Accesin de mueble a mueble:
Tiene lugar cuando dos cosas muebles,
pertenecientes a diferentes dueos, se unen. El principio fundamental es que la cosa
accesoria pasa a pertenecer al propietario de la cosa principal.
a. adjuncin.
+ Unin de cosas muebles.
+ Que dichas cosas pertenezcan a diferentes dueos.
+ Que las cosas unidas, conserven su propia fisonoma, es decir, que en caso de
poder separarse, puedan subsistir conservando su ser especfico.
+ Ausencia de conocimiento de la unin, por ambos o por alguno de los dueos.
b. Especificacin.
Definicin: es la creacin o produccin de una cosa nueva, empleando materia
ajena sin el consentimiento del propietario (art. 662, 1).
c. Mezcla: es la unin de dos o ms cuerpos, slidos o lquidos, que se confunden en

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el conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles (por ejemplo, la mezcla de dos

vinos, de cepas distintas). Esta ltima caracterstica diferencia la mezcla de la
adjuncin, en la cual las cosas estn simplemente unidas, continuando distintas y
reconocibles.
LA TRADICION art. 670.
El Cdigo Civil la define como un modo de adquirir el dominio de las
cosas y (que) consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro,
habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por
otra la capacidad e intencin de adquirirlo
Caractersticas.
1. Es un modo de adquirir derivativo. La tradicin es el nico modo derivativo que
opera entre vivos.
2. No slo sirve para adquirir el dominio, sino tambin todos los derechos reales y
personales, con excepcin de los personalsimos cuando el tradente sea el titular de los
mismos, porque tales derechos son inalienables. Sin embargo, si pueden adquirirse por
tradicin, cuando se constituya un derecho real de uso o de habitacin.
3. por regla general es un modo a ttulo singular, excepcionalmente ser a ttulo
universal, en el caso de la tradicin del derecho de herencia. Al respecto, debemos
hacer dos precisiones:
No se transfiere el patrimonio del tradente, sino el del causante; tratndose del
patrimonio del tradente, jams la tradicin puede ser a ttulo universal.
Hay tradicin del derecho de herencia, cuando el heredero, habiendo fallecido el
causante, cede su derecho. Pero el traspaso de los bienes del difunto al
heredero opera por la sucesin por causa de muerte y no por la tradicin.
4. Modo de adquirir que puede operar a ttulo gratuito o a ttulo oneroso: si el
antecedente es una donacin, ser a ttulo gratuito; si es una compraventa, ser a
ttulo oneroso.
5. Modo de adquirir que opera entre vivos.
6. Es una convencin: es un acto jurdico bilateral, pero no un contrato, porque en la
tradicin no se crean obligaciones, sino que por el contrario, se extinguen o se
transfieren. En este sentido, la tradicin implica tambin un pago, que hace el
tradente al adquirente, pues el pago es precisamente la prestacin de lo que se debe.
7. Sirve de justo ttulo para prescribir: cuando el tradente no es dueo de la cosa que
entrega, la tradicin no es un modo de adquirir, sino que sirve de justo ttulo para que
el adquirente gane con posterioridad la cosa por prescripcin.
Campo de aplicacin e importancia.
1.
Es muy frecuente en la vida jurdica, porque el contrato ms usual es la
compraventa, a la que debe seguir necesariamente la tradicin, para adquirir el
dominio.
2. En virtud de la tradicin se puede adquirir no slo el derecho de dominio, sino
cualquier otro derecho real y an los derechos personales, con excepcin de los
personalsimos, salvo, segn vimos, al constituirlos.
3. La tradicin es requisito para ganar las cosas por prescripcin ordinaria, cuando se
invoca un ttulo traslaticio de dominio.
Diferencias entre entrega y tradicin.
La entrega, es el traspaso material de una cosa de manos de una persona a
otra. Puede constituir una entrega propiamente tal o una tradicin. Entre ambas, hay
diferencias:
1.- En la tradicin, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del
adquirente la intencin de transferir y de adquirir el dominio, intencin que no existe
en la entrega propiamente tal.
2.- Esta intencin se manifiesta en la tradicin por la existencia de un ttulo traslaticio
de dominio. Tratndose de la entrega, existe como antecedente un ttulo de mera
tenencia.
3.- En virtud de la tradicin, se adquiere el dominio o la posesin. En cambio, en el caso
de la entrega se obtiene slo la mera tenencia.
No obstante las diferencias apuntadas, el legislador suele confundir ambos
trminos: as, en el art. 1443, al definir los contratos reales, emplea la expresin
"tradicin", debiendo haber dicho entrega o tradicin; en el art. 2174, inciso 2, al
definir el comodato, ocurre igual; etc.
Requisitos de la tradicin.
e.1) Presencia de dos personas.
e.2) Consentimiento del tradente y del adquirente.

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e.3) Existencia de un ttulo traslaticio de dominio.

e.4) La entrega de la cosa, con la intencin de transferir el dominio.
e.1) Presencia de dos personas. El art. 671 define qu se entiende por tradente y
adquirente.
Circunstancias que deben concurrir en el tradente:
1 Debe ser dueo de la cosa que entrega o del derecho que transfiere: Si el
tradente no es dueo de la cosa o derecho, la tradicin es vlida, pero no transfiere el
dominio, puesto que nadie puede transferir ms derechos que los que se tiene.
La ley tambin se pone en el caso que el tradente adquiera el dominio con
posterioridad a la tradicin: art. 682, inciso 2. Se reputa que el adquirente se hizo
dueo de la cosa desde el momento de la tradicin. La disposicin est relacionada con
el art. 1819.
2 Debe tener facultad para transferir el dominio La expresin empleada en el
art. 670, se refiere a la facultad o poder de disposicin, que implica, entre otros
supuestos, la capacidad de ejercicio.
Capacidad del adquirente.
De acuerdo al art. 670, debe tener capacidad para adquirir. Segn esta
disposicin, tanto el tradente como el adquirente deben tener capacidad, pero no es la
misma la que se exige en uno u otro caso.
Segn Alessandri, el tradente debe tener capacidad de ejercicio, mientras que el
adquirente basta que tenga capacidad de goce.
e.2) Consentimiento del tradente y del adquirente. El art. 670, cuando exige que
haya intencin de transferir por una de las partes y de adquirir por la otra, exigencia
corroborada por los arts. 672 y 673.
Si falta la voluntad de una de las partes, la
tradicin se valida retroactivamente por la ratificacin de la parte que no hubiera
prestado su consentimiento.
e.2.1) La tradicin puede verificarse por medio de representantes. Los
representantes deben actuar s dentro de los lmites de su representacin. La
representacin del tradente en las ventas forzadas, realizadas en los juicios ejecutivos
o en las quiebras aqu el juez asume la representacin
e.2.2) Sobre qu debe recaer el consentimiento en la tradicin.
1 Sobre la cosa objeto de la tradicin.
2 Sobre el ttulo que le sirve de causa.
3 Sobre la persona a quien se efecta la tradicin.
Respecto del dolo y de la fuerza se aplican las reglas generales (arts. 1452 y
siguientes). Las hiptesis de error pueden ser:
1 Error en la cosa tradida: Habr nulidad en este caso.
2 Error en la persona: art. 676. En este punto, hay una excepcin a los principios
generales, de acuerdo a los cuales, el error sobre la persona no vicia el consentimiento,
salvo que la persona sea el motivo determinante del acto o contrato. Tratndose de la
tradicin, el error en la persona anula la misma, segn se establece en el artculo
citado. Ello se explica, porque la tradicin no es sino el cumplimiento de la obligacin
que nace del contrato. En todo caso, si el error no recae en la persona sino slo sobre
el nombre, la tradicin es vlida .
3 Error en el ttulo de la tradicin: Puede presentar dos aspectos y en ambos
invalida la tradicin:
Ambas partes entienden que hay un ttulo traslaticio de dominio, pero el error
consiste en que se equivocan en cuanto a la naturaleza del ttulo ("como si por
una parte se supone mutuo, y por otra donacin").
Una parte entiende que hay ttulo traslaticio de dominio y la otra entiende que
hay slo un ttulo de mera tenencia ("cuando por una parte se tiene el nimo de
entregar a ttulo de comodato, y por otra se tiene el nimo de recibir a ttulo de
donacin").
Finalmente, el art. 678, en una disposicin intil considerando la regla general
del art. 1448, establece que el error sufrido por los mandatarios o representantes
legales tambin invalida la tradicin.
e.3) Existencia de un ttulo traslaticio de dominio:
Si
no
hay
ttulo
traslaticio de dominio, no hay tradicin. Se entiende por ttulo traslaticio de dominio
los que por su naturaleza sirven para transferirlo.
Casos de ttulos traslaticios de dominio: la compraventa, la permuta, la
donacin, el aporte en propiedad a una sociedad, el mutuo, el cuasiusufructo, el
depsito irregular, la transaccin cuando recae sobre objeto no disputado, el contrato
de arrendamiento opera como un ttulo traslaticio de dominio, respecto de los ganados,

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atendido que usualmente se trata de cosas fungibles. A los anteriores, incluyen algunos
la dacin en pago y la novacin, pero se critica esta inclusin.
Validez del ttulo: el ttulo de la tradicin, adems de ser traslaticio de dominio, debe
ser vlido, es decir, no debe tratarse de un ttulo nulo. La nulidad del ttulo impide que
la tradicin pueda operar, pues todo defecto de aqul repercute en sta. La nulidad de
la tradicin procede normalmente como consecuencia de que sea declarada la nulidad
del contrato que le sirve de ttulo traslaticio de dominio.
e.4) La entrega de la cosa, con intencin de transferir el dominio. En todo
modo de adquirir hay un hecho material, y en la tradicin, es la entrega de la cosa.
Como analizaremos, la forma que asume es distinta, segn se trate de inmuebles,
muebles o derechos personales.
EFECTOS DE LA TRADICION
Debemos distinguir si el tradente es dueo de la cosa que entrega o que a su nombre
se entrega, o si no lo es.
1.- Efectos de la tradicin, cuando el tradente es dueo de la cosa: Aqu, opera
el efecto normal o natural de la tradicin, cual es transferir el dominio del tradente al
adquirente. En todo caso, puesto que estamos ante un modo de adquirir derivativo, el
dominio que tena el tradente pasa al adquirente en las mismas condiciones.
2.- Efectos de la tradicin cuando el tradente no es dueo de la cosa:
La
tradicin es vlida, lo que concuerda con el art. 1815, que establece la validez de la
venta de cosa ajena. Aqu, tres situaciones pueden presentarse:
a. El tradente poseedor regular de la cosa: en este caso, si el adquirente
est de buena fe y adquiere con justo ttulo, tambin adquiere la posesin regular de la
cosa entregada. Pero esto no significa que la posesin se haya transferido del tradente
al adquirente, porque como veremos ms adelante, la posesin no se transfiere ni se
transmite. En este caso, el contrato que antecede a la tradicin desempea el papel de
justo ttulo y sirve al adquirente para iniciar una posesin regular. An ms, el art. 717
permite al sucesor aadir la posesin de los antecesores con sus calidades y vicios.
b.El tradente es poseedor irregular: si el adquirente est de buena fe y
tiene justo ttulo, mejora el ttulo que tena su tradente y el ttulo y la tradicin servirn
de justo ttulo para la posesin regular. Aqu no conviene agregar posesiones si lo hace
la posesin regular del primero se transformar en irregular, pues la agregacin de
posesiones opera con sus calidades y vicios.
c. El tradente es un mero tenedor de la cosa entregada por l o a su
nombre: si el adquirente est de buena fe (o sea, ignora que el tradente slo es mero
tenedor de la cosa tradida) y tiene justo ttulo, ser poseedor regular y podr llegar a
adquirir la cosa por prescripcin ordinaria.
d. Adquisicin del dominio por el tradente, con posterioridad a la
tradicin.
Ello puede ocurrir en cualquiera de los tres casos recin analizados. Nos
remitimos a los arts. 682, 2 y 1819, en virtud de los cuales se entiende que la
transferencia del dominio ha operado desde el instante en que se hizo la tradicin.
Cuando puede pedirse la tradicin: Lo normal es que la tradicin se efecte
inmediatamente de celebrado el contrato (art. 681). Hay tres casos en los que no
puede pedirse la tradicin de lo que se debe:
1 Cuando el ttulo es condicional
2 Si hay plazo pendiente para el pago de la cosa
3 Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario
Tradicin sujeta a modalidades: De acuerdo con el art. 680, 1, la tradicin puede
transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. La
modalidad debe entonces pactarse en el ttulo que antecede a la tradicin.
maneras la tradicin, aunque bajo condicin resolutoria.
Especies o formas de efectuar la tradicin.
g.1) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble.
g.2) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble.
g.3) Tradicin del derecho de herencia.
g.4) Tradicin de los derechos personales.
1.- Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble. Esta
tradicin puede ser de dos clases: real y ficta.
Tradicin real o verdadera, es la que se hace fsica o materialmente, sea
entregando la cosa el tradente al adquirente, sea permitiendo el primero al segundo la
aprensin material de la cosa tradida, y manifestando uno la voluntad de transferir y el

48

otro la voluntad de adquirir el dominio: art. 684, 1. Tradicin ficta o simblica es la que
se hace por medio de una ficcin, simbolo o seal, que representa la cosa tradida y la
pone bajo el poder o accin del adquirente.
La mayora de la doctrina entiende que son casos de entrega real el nmero uno
y an el 2 y 3 del art. 684. Otros, en cambio (Barros Errzuriz, Peilillo), estiman que
todos los numerales del art. 684 se refieren a casos de tradicin ficta, y que la real no
est mencionada explcitamente en el precepto.
Los casos contemplados en el art. 684 son los siguientes:
1 Permitiendo la aprensin material de una cosa presente
2 Mostrando la cosa tradida "tradicin de larga mano"
3 Entregando las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en
que est guardada la cosa.
4 Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar
convenido
5 Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene
la cosa mueble como mero tenedor: se trata de la llamada "tradicin por breve
mano": es la que se produce cuando el mero tenedor de una cosa llega a ser
adquirente de ella y la retiene con nimo de dueo.
6 Por el mero contrato en que el dueo se constituye mero tenedor: se trata
de la "constituto posesorio". Este caso, contrario al anterior, se produce cuando en
virtud del contrato el dueo de la cosa la retiene, pero ahora reconociendo dominio
ajeno. As, por ejemplo, el dueo vende la cosa, pero conviene con el comprador que la
conservar en su poder en calidad de arrendatario.
* Tradicin de bienes muebles por anticipacin: art. 685. Se trata de la tradicin
real de las cosas mencionadas, que se realiza, con permiso del dueo, por la
separacin de esas cosas del inmueble en que se encontraban. La jurisprudencia
estima que slo podra hacerse mediante la entrega real del art. 685, quedando
excluida la tradicin ficta o simblica. Sin embargo, con posterioridad admiti que
poda efectuarse en alguna de estas ltimas formas.
* Taxatividad de las formas enumeradas en el art. 684.
Segn Claro Solar, la disposicin no excluye otras formas de efectuar la
tradicin, no siendo taxativa la enumeracin. A la misma conclusin han llegado
algunas sentencias.
g.2) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble.
* Regla general: inscripcin. Se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador de Bienes Races (art. 686), excepto tratndose de la tradicin del
derecho real de servidumbre, que se realiza en la forma prescrita en el art. 698, vale
decir, por escritura pblica, en la que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente
aceptarlo.
Para facilitar la circulacin del dominio de los bienes inmuebles, evitar los
inconvenientes de la clandestinidad y desarrollar el crdito territorial, fue imponindose
en las legislaciones ms avanzadas la PUBLICIDAD de la constitucin, transferencia y
transmisin de los derechos reales inmuebles. Dicho objetivo se logra mediante los
registros de la propiedad raz o territorial. Pero fuera de la publicidad, el Registro de
Bienes Races cumple otras funciones, que varan segn el rgimen de cada pas. En
muchos, es una garanta de la propiedad inmueble; en otros, slo de la posesin; en
algunos, slo se exige para oponer el acto inscrito a los terceros.
* Fines de la inscripcin en el derecho chileno.
1 Realizacin de la tradicin: art. 686.
2 Publicidad de la propiedad raz:
3 Requisito, garanta y prueba de la posesin de los bienes races; en efecto:
sirve de requisito para adquirir la posesin de bienes inmuebles (art. 724: Si la
cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro
del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio);
posibilita probar dicha posesin (art. 924: La posesin de los derechos inscritos
se prueba por la inscripcin y mientras sta subsista, y con tal que haya
durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que
se pretenda impugnarla);
y constituye una garanta de conservar la misma (arts. 728 y 2505. El primero
establece que Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la
inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva
inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por
decreto judicial. Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a

49

que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la

posesin existente; el segundo, dispone que Contra un ttulo inscrito no
tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales
constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr
sino desde la inscripcin del segundo.
4 En algunos casos, es solemnidad de un acto o contrato:
a. donaciones irrevocables (art. 1400);
b. Constitucin de usufructo por acto entre vivos (art. 767);
c. Constitucin del derecho de uso y habitacin;
d. Constitucin de fideicomisos, sea que se constituyan por acto entre vivos o por
testamento
e. Constitucin del censo
f. Constitucin de la hipoteca.
Cabe precisar que en algunos de estos casos -hipoteca, por ejemplo-, se discute
la funcin de la inscripcin, sealando algunos que no slo opera como tradicin, sino
como solemnidad del propio contrato. Otros, en cambio, afirman que el contrato sera
vlido con el otorgamiento de la escritura pblica, siendo la inscripcin la tradicin del
derecho real de hipoteca.
Las inscripciones que ordenan los arts. 688 (respecto de la sucesin por causa
de muerte) y 689 (respecto de la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva),
responden a la finalidad de publicidad, puesto que aqu no hay tradicin. Otros modos
de adquirir operan.
* Tipos de registros.
Se distinguen en la doctrina y en el Derecho Comparado dos tipos de registro:
personal y real.
Registro personal es aqul que se organiza tomando como pauta los nombres de
las personas a quienes afecta cada anotacin o inscripcin.
Registro real es el que se lleva por predios.
En Chile, opera el Registro
personal.
* Inscripciones y transcripciones.
Los ttulos o documentos que deben constar en los registros pueden insertarse
en ellos de dos formas: a travs de la transcripcin, que consiste en copiar ntegra y
literalmente el documento; o a travs de la inscripcin, que se reduce a anotar un
extracto fundamental del documento. Este ltimo sistema rige en Chile.
* El sistema registral chileno.Est conformado por el Registro Conservatorio de
Bienes Races. Las normas legales fundamentales sobre la materia estn contenidas en
los arts. 686 y siguientes del CC. y en virtud de lo dispuesto en el art. 695, en el
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races (del 24 de junio de 1857).
Su organizacin y funcionamiento estn consignados fundamentalmente en el
citado Reglamento. Sus caractersticas son:
1 Funciona como una oficina en cada Provincia, sin perjuicio que en Santiago, el oficio
est a cargo de tres funcionarios;
2 Los libros fundamentales que all se llevan son el Repertorio, el Registro y el Indice
General. Pero es el Registro el que constituye el sistema, siendo los otros dos
complemento de aqul.
El REPERTORIO es una especie de libro de ingreso de la oficina (arts. 21 a 30
del Reglamento). Es un libro en que se deben anotar todos los ttulos que se le
presenten al Conservador, por orden cronolgico de ingreso, cualquiera sea su
naturaleza
El REGISTRO est integrado por tres libros o registros parciales que lleva el
Conservador: art. 31:
g. Registro de Propiedad;
h. Registro de Hipotecas y Gravmenes; y
i. Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.
Todos son anuales Cada Libro o Registro parcial contiene un ndice por orden
alfabtico con los nombres de los otorgantes.
El INDICE GENERAL permite, junto a los ndices de cada Libro o Registro
parcial, el funcionamiento del sistema, en cuanto mediante l se ubican las
inscripciones y se puede reconstruir la historia de los inmuebles. Se construye por
orden alfabtico de los otorgantes, y se forma a medida que van hacindose las
inscripciones en los tres Registros parciales. Tambin es anual.
* Ttulos que deben inscribirse y ttulos que pueden inscribirse.
Los ttulos que DEBEN inscribirse en el Registro estn enumerados en el art. 52

50

del Reglamento. Son tales:

1 Los ttulos traslaticios de dominio de los bienes races;
2 Los ttulos de derecho de usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos
en inmuebles
3 La sentencia ejecutoriada que declare la prescripcin adquisitiva del dominio sobre
un inmueble o de cualquiera de los derechos mencionados en el numeral precedente;
4 La constitucin de los fideicomisos relativos a inmuebles;
5 La constitucin de usufructos que recaen sobre inmuebles por acto entre vivos;
6 La constitucin del uso y habitacin que recaen sobre inmuebles por acto entre
vivos;
7 La constitucin, divisin, reduccin y redencin del censo;
8 La constitucin de censo vitalicio;
9 La constitucin de la hipoteca;
10 La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente;
11 Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva;
12 Los decretos que rehabilitan al disipador y al demente;
13 Los decretos que confieren la posesin definitiva de los bienes del desaparecido; y
14 Los decretos que concedan el beneficio de separacin de bienes, segn el art. 1385
del CC.
Los ttulos que PUEDEN inscribirse, estn enumerados en el art. 53 del
Reglamento. Son tales:
1 Toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de inmuebles;
2 Toda condicin suspensiva o resolutoria de otros derechos reales constituidos sobre
inmuebles;
3 Todo gravamen impuesto sobre un inmueble, diferente de los mencionados en el art.
52, como las servidumbres;
4 El arrendamiento en el caso del art. 1962 del CC;
5 Cualquier otro acto o contrato cuya inscripcin sea permitida por la ley;
6 Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de
enajenar.
* Subinscripciones.
Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario efectuar una
vez practicada la inscripcin, se salvan a su margen derecho, mediante las
subinscripciones (arts. 88, 89 y 91).
Si la subinscripcin se basa en un nuevo ttulo, debe practicarse nueva
inscripcin, salvo que el antecedente sea una sentencia, porque entonces ser siempre
subinscripcin lo que se practicar (art. 89, inciso final).
* Cancelaciones.
Cancelar una inscripcin es dejarla sin efecto. Las cancelaciones se efectan
mediante subinscripciones, es decir, por notas marginales.
* Reinscripciones.
En la prctica, se ha llegado a configurar un mecanismo denominado de
reinscripciones, consistente en volver a inscribir inmuebles ya inscritos en el
Registro, sin cambiar el titular de los mismos. Se ha recurrido a ellas, por ejemplo
cuando un heredero ha enajenado un inmueble sin cumplir con las inscripciones
prescritas en el art. 688 del CC. y en el art. 55 del Reglamento;
* Tradicin de cuotas.
Debemos distinguir si se trata de una cuota en cosa singular o en cosa
universal.
1 Cuota en cosa singular: la doctrina y la jurisprudencia entienden que la cuota
participa del carcter mueble o inmueble de la cosa indivisa. Se concluye entonces,
que si se trata de la tradicin de una cuota sobre cosa mueble, ella se efectuar por
cualquiera de las formas establecidas para stos bienes (art. 684); y si se trata de la
tradicin de una cuota en una cosa inmueble, ha de efectuarse por inscripcin (art.
686). Cobra aplicacin aqu el art. 580.
2 Cuota en cosa universal: hay controversia en la doctrina.
Un sector de la doctrina concibe perfectamente la comunidad sobre una
universalidad jurdica y, negando la comunicacin de la cuota y la naturaleza de los
bienes de que se compone dicha universalidad, entiende que la tradicin de la cuota ha
de efectuarse por cualquiera forma simblica indicada en el art. 684 y no requiere de
inscripcin conservatoria, aunque est integrada por inmuebles. Se est en presencia
de una abstraccin, que escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles; y

51

por tanto, para su tradicin, ha de seguirse la regla general en materia de formas de

tradicin, que son las del art. 684, toda vez que la inscripcin es una forma excepcional
de tradicin.
Pero el planteamiento anterior ha sido rechazado por otro sector de la doctrina.
Desde ya, se ha objetado que pueda haber comunidad en universalidades jurdicas,
puesto que stas tienen activo y pasivo comunes, situacin que no acontece en la
comunidad hereditaria, ejemplo clsico de universalidad jurdica, pues en ella las
deudas estn siempre divididas entre los herederos, por disposicin de la ley, a
prorrata de su participacin en la herencia. Habra comunidad entonces slo sobre las
universalidades de hecho. Adems, la naturaleza de los bienes que integran la
universalidad se comunicara a la cuota que sobre dicha universalidad se tenga. Se
concluye entonces que la tradicin de una cuota de cosa universal se efecta siguiendo
la naturaleza de los bienes de que se compone; por el art. 684 para los muebles y por
la inscripcin para los inmuebles, si los hay en la universalidad.
* Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte. (art. 688 C.C.)
1 El decreto judicial o la resolucin administrativa que da la posesin
EFECTIVA de la herencia
2 Si la sucesin es testamentaria, se inscribir tambin el testamento
3 La inscripcin especial de herencia
4 La inscripcin especial del acto de del art. 688 se desprende que la falta de
inscripciones hereditarias jams se sanea
* La inscripcin en la prescripcin.
La inscripcin no sirve para que el prescribiente adquiera el dominio, puesto que
ya lo adquiri por prescripcin. La inscripcin se exige por una triple finalidad:
1 Para colocar el inmueble bajo el rgimen de la propiedad inscrita;
2 Para mantener la historia de la propiedad raz; y
3 Para que la sentencia produzca efectos contra terceros.
g.3) La tradicin del derecho real de herencia.
* Momento a partir del cual es posible realizarla.
Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho
de herencia.
* Forma de efectuar la tradicin del derecho de herencia: doctrinas.
El CC., en los arts. 1909 y 1910, dentro del ttulo De la cesin de derechos, se
refiere a la cesin del derecho de herencia. El Cdigo emplea el trmino equvoco de
cesin, que por el contenido de los artculos citados, debe entenderse equivalente a
tradicin. Se sealan en los dos artculos slo algunos efectos de la cesin, pero no se
indica la forma como ha de efectuarse la tradicin.
En lo que respecta al ttulo que la precede, el ms frecuente ser la
compraventa, que debe hacerse por escritura pblica (art. 1801, 2). A continuacin
procede la tradicin, sin que el Cdigo establezca expresamente la forma como ha de
efectuarse.
Antes de entrar al anlisis de las doctrinas formuladas al efecto, debemos
precisar que la situacin que estudiaremos se refiere a la venta o cesin de los
derechos hereditarios en la UNIVERSALIDAD de la sucesin o en una CUOTA de ella, y
no a la venta de los derechos hereditarios que al heredero vendedor o cedente
corresponden en un bien DETERMINADO de la sucesin, porque en este ltimo caso la
inscripcin es la nica forma de hacer la tradicin (y siempre y cuando se practiquen
previamente las inscripciones del art. 688, si se trata de un inmueble).
Dos doctrinas proponen solucin al problema de cmo debe efectuarse la
tradicin del derecho real de herencia:
1 Doctrina segn la cual la tradicin de la herencia no exige inscripcin
conservatoria, an cuando aquella comprenda bienes races.
Leopoldo Urrutia fue el primero que sostuvo esta doctrina. Se plantea que
siendo la herencia una universalidad jurdica que no comprende bienes determinados
sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede
calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes
inmuebles, no es necesaria la inscripcin a que se refiere el art. 686 para la tradicin
de ella, pues esta disposicin alude a la manera de efectuar la tradicin del dominio de
los bienes races y los derechos reales constituidos sobre ellos y que indica el artculo,
y ya se ha dicho que aunque la herencia comprenda stos bienes no adquiere carcter
inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto o sui gneris. An ms,
agregan los que siguen a Urrutia, el art. 686 es inaplicable porque se refiere a la
tradicin del dominio y otros derechos reales que menciona, entre los cuales no se
cuenta la herencia, y sta, aunque en doctrina pueda mirarse como una forma de
dominio, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal criterio, porque se

52

considera la herencia en forma autnoma o independiente del derecho de dominio

(arts. 577 y 1268). Es un derecho real distinto del dominio.
Ahora bien, como no hay reglas particulares para la tradicin del derecho de
herencia, corresponde aplicar las generales del Ttulo de la Tradicin. En conformidad a
stas, la tradicin del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que
revele la intencin del tradente de transferir su derecho de herencia y la del adquirente
de adquirirlo. Se aplican las reglas generales de los arts. 670, incisos 1 y 2 y 684, y
en especial, la expresin significando, utilizada en el ltimo.
En consecuencia, siendo la inscripcin una manera excepcional de efectuar la
tradicin, establecida tan slo para los inmuebles, y la regla general las formas del art.
684, la tradicin del derecho de herencia no requiere de inscripcin, y basta para
efectuarla, cualquier manifestacin de voluntades en la que conste la intencin de
transferir el dominio: por ejemplo, expresndolo en una escritura pblica de cesin, o
permitiendo al cesionario o comprador entrar en posesin de los derechos cedidos por
el vendedor, y en cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercitar dicho
cesionario, por s y como dueo de estos derechos, las gestiones pertinentes en un
juicio en que se discute la nulidad del testamento del causante.
2 Doctrina segn la cual la tradicin de la herencia exige la inscripcin
conservatoria, cuando aquella comprende bienes races.
Jos Ramn Gutirrez fue quien postul esta doctrina, que sostiene que el
derecho real de herencia es mueble o inmueble, segn lo sean las cosas singulares en
que ha de ejercerse; la herencia, por tanto, es una cosa cuyo carcter depende de los
bienes que la componen. En consecuencia:
+ Si slo se compone de bienes muebles, la herencia ser cosa mueble y su tradicin
deber efectuarse por una de las formas previstas en el art. 684, tanto en la hiptesis
general del inciso primero, como en las contenidas en sus numerales, cuando
corresponda.
+ Si la herencia se compone nicamente de bienes inmuebles, ser cosa inmueble, y la
tradicin deber efectuarse conforme al art. 686.
+ Si la herencia comprende bienes muebles e inmuebles, tiene carcter mixto, y su
tradicin tambin deber efectuarse conforme al art. 686.
En lo que a la jurisprudencia respecta, la casi totalidad de las sentencias se
inclina por la primera doctrina. As, hay fallos que estiman efectuada la cesin o
tradicin del derecho real de herencia, por el hecho de que los dems copartcipes
reconozcan al cesionario como tal; o por la circunstancia de que ste intervenga en la
administracin o en la liquidacin de los bienes hereditarios; o por el hecho de
aparecer de manifiesto en la escritura de cesin las voluntades del cedente y del
cesionario de transferir y adquirir, respectivamente, el derecho de herencia, etc.
* El art. 688 y la cesin del derecho de herencia.
La citada disposicin no se aplica. Si el heredero cede sus derechos en la
herencia, no es necesario que previamente cumpla con las inscripciones del art. 688,
porque este precepto impide la disposicin de un inmueble sin las inscripciones
previas, pero no la de una herencia o de una cuota de ella, herencia o cuota en la
misma que es una universalidad jurdica que no tiene carcter de inmueble, aunque
comprenda esta clase de bienes, segn la doctrina mayoritaria. As lo ha resuelto
tambin de modo casi uniforme la jurisprudencia.
g.4) La tradicin de los derechos personales.
Su transferencia requiere de un ttulo y la subsecuente tradicin. El ttulo podr
consistir en una venta, donacin, permuta, etc. En cuanto a la tradicin, se verifica por
la entrega del ttulo, hecha por el cedente al cesionario (art. 699). En este precepto, se
entiende por ttulo el instrumento en el que consta el crdito, vale decir, el documento
en el que se encuentra escriturado (sin perjuicio de la interpretacin ms amplia dada
por la jurisprudencia, segn veremos). En el art. 1901, por su parte, se utiliza la
expresin "ttulo" tanto como antecedente jurdico cuanto como materialidad.
Los arts. 1901 y siguientes indican los efectos de la cesin. La expresin
cesin no alude a la idea de ttulo o contrato, sino a la de tradicin del crdito. Por
ende, el ttulo debe anteceder a la cesin, y servir de fundamento a la misma.
Por la entrega del ttulo, la tradicin produce sus efectos entre el cedente o
tradente y el cesionario o adquirente (arts. 699 y 1901). Pero la cesin no produce
efecto contra el deudor ni contra los terceros, mientras no ha sido notificada por el
cesionario al deudor o aceptada por ste (art. 1902).
La tradicin no slo puede efectuarse por la entrega fsica del ttulo, sino que
tambin de una manera simblica, como sera permitiendo o autorizando al cesionario
para tener el crdito por suyo. As sucede cuando por medio de una escritura, se
traspasa el crdito que consta en otra escritura pblica de mutuo, expresando el dueo
del crdito su voluntad de transferirlo y el cesionario la suya de aceptarlo,

53

verificndose la entrega por ese instrumento de cesin y no por la entrega de copia de

la escritura de mutuo (en la prctica sin embargo, se entrega copia de la misma,
dejando constancia de ello en la escritura de cesin, para despejar cualquier riesgo).
* Tradicin de los derechos litigiosos.
La cesin est regulada en los arts. 1911 a 1914. En estas reglas, igual como
acontece respecto de la cesin del derecho real de herencia, se sealan los efectos de
la tradicin, pero no se precisa la forma como esta ha de efectuarse.
El art. 1911 define qu se entiende por derecho litigioso. Como se desprende del
art. 1912, tambin se requiere un ttulo y un modo. Se discute en la doctrina la forma
como debe verificarse la tradicin.
Si es real, se aplicarn las reglas de la tradicin: por ende, si es un derecho
mueble, operar el art. 684, y si es inmueble, ser necesaria la inscripcin
conservatoria. Si el derecho litigioso es personal, se aplicarn las normas contenidas en
los arts. 1901 a 1903. Como estos preceptos exigen entrega del ttulo, se admite,
siguiendo a la jurisprudencia, que la actuacin en el litigio por parte del cesionario, en
reemplazo del cedente, con su consentimiento expreso o tcito, podra constituir
tradicin del derecho litigioso, equivalente a las formas simblicas del art. 684.
DERECHOS REALES LIMITADOS Y LIMITACIONES AL DOMINIO.Las restricciones que hemos visto a la propiedad no son disminucin de las facultades
del dominio sino ms bien condiciones o supuestos para su ejercicio. Hay, en cambio,
limitaciones al contenido mismo del derecho, que configuran los llamados derechos
reales limitados pues presentan, en comparacin con el dominio, un contenido ms
limitado.
Los derechos reales limitados pueden ser de goce o de garanta. Los de goce permiten
el uso directo de la cosa y son la propiedad fiduciaria (art. 733), el usufructo (art. 764),
el uso y la habitacin (art. 811) y la servidumbre activa (art. 820).
Los de garanta facultan para la utilizacin indirecta de la cosa y son el derecho de
prenda, el de hipoteca y el de censo.
Entre los derechos reales limitados hay algunos que son limitativos del dominio (como
el usufructo) y otros que no lo son (como la propiedad fiduciaria, si se la considerara
como derecho real).
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.Es la que est sujeta al gravmen de pasar a otra persona en el evento de verificarse
una condicin (733). Tambin se denomina fideicomiso. Intervienen tres personas, a
saber: el constituyente,
que es la persona que dispone de una cosa suya a favor de
un tercero (propietario fiduciario) con carga que en el evento de verificarse una
condicin pase a otro (fideicomisario); el propietario fiduciario, que es quien es dueo
bajo condicin resolutoria y el fideicomisario que es quien es titular de una mera
expectativa de adquirir un derecho en el evento de cumplirse una condicin.
La restitucin es el traspaso de la propiedad del fiduciario al fideicomisario.
Pero la condicin en el fideicomiso no es una condicin regida por las reglas generales.
Desde luego, no opera retroactivamente. El articulo 732 N 1 no se refiere a la
propiedad fiduciaria sino a las condiciones resolutorias comunes.
El fideicomiso implica slo un derecho, el de propiedad, que se ejerce por el propietario
y puede llegar a ejercerse por el fideicomisario, si se cumple la condicin. Ello, a
diferencia de los otros derechos reales limitados, que implican la concurrencia de ellos
con el dominio.
En materia de derecho sucesorio se llama sustitucin a la designacin de una persona
para que reciba una asignacin en reemplazo de otro que no quiere
o no puede
suceder (1156). La sustitucin puede ser fideicomisaria, y en tal caso el fideicomisario
recibe despus que el asignatario ha gozado por un tiempo. Esta especie de sustitucin
en realidad no lo es, en estricto rigor, sino que es una forma de fideicomiso (art. 1164).
Requisitos de existencia del fideicomiso
a)Cosa susceptible de constituirse en fideicomiso: la totalidad o una cuota de una
herencia o especies o cuerpos ciertos (734). No son susceptibles de constituirse en
fideicomiso las cosas genricas ni las consumibles, pues el fiduciario debe restituir la
misma cosa al fideicomisario. No obsta a lo anterior que una herencia pueda contener
cosas consumibles, pues en tal caso lo que se ha dado el fideicomiso es la
universalidad jurdica
b)Solemnidades.- Si el fideicomiso se constituye por acto entre vivos, la solemnidad es
el otorgamiento de escritura pblica; si por causa de muerte, el testamento (735).
Adems, si es inmueble, deber inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes
(735 inciso 2 y Reglamento art. 52 N 2 y 32 inciso 2). Si se constituy por
testamento, la inscripcin ser una solemnidad (Alessandri) o una medida de

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publicidad (Claro Solar). Si se constituye por acto entre vivos, la inscripcin ser la
forma de hacerse la tradicin del constituyente al propietario fiduciario (salvo que
ambos sujetos sean una misma persona) (Claro Solar); otros estiman que adems de
tradicin sera solemnidad del acto constitutivo (Alessandri).
Puede adquirirse una propiedad fiduciaria por prescripcin? Se discute. Se estima que
no, porque el art. 735 dice que el fideicomiso no puede constituirse sino por los
medios que seala; adems, el Cdigo no reconoce expresamente que el fideicomiso
pudiera adquirirse por prescripcin, a diferencia de lo que ocurre con el usufructo (art.
7664 N 4). Sin embargo, por otra parte podra sostenerse que conforme al articulo
2498 se ganan por prescripcin todos los derechos reales no exceptuados, y el
fideicomiso no lo est. Por lo dems, el Cdigo considera al fideicomiso slo como una
modalidad del dominio.
c) Existencia de un fiduciario y un fideicomisario. El fideicomiso supone un slo
derecho, el de propiedad, y del cual goza el fiduciario normalmente, con la nica
salvedad de que no es perpetuo para l, porque se le traspasar al fideicomisario en el
evento de verificarse la condicin. El fiduciario debe ser persona cierta y determinada
al momento de constituirse el fideicomiso. su turno, el constituyente puede nombrar
no solo uno sino varios fiduciarios o varios fideicomisarios; pero no podran ser
sucesivos, es decir, no pueden ser llamados al goce de la cosa unos en pos de otros
(742).
Si el constituyente no designa fiduciario, lo ser el mismo constituyente o sus
herederos (748).
Si, en cambio, el constituyente designa fiduciario pero este falta (muere), antes de que
se defiera el derecho (por ejemplo, antes que el constituyente muera), habr que
distinguir si acaso se design sustitutos o no. El Cdigo reglament la sustitucin para
el fideicomisario (743 y 744), pero esas reglas son tambin perfectamente aplicables al
fiduciario. Si dej sustituto, la propiedad pasa a ste. De lo contrario, pasar la
propiedad al constituyente si viviere o a sus herederos (se aplica analgicamente el
art. 748). En cambio, si hay varios propietarios fiduciarios, se produce acrecimiento
(750).
Si el constituyente design propietario fiduciario y ste falta despus de que se le ha
deferido el derecho, simplemente se aplican las reglas generales de la sucesin y la
propiedad fiduciaria pasa a los herederos (751)
El fideicomisario puede no haber existido al tiempo en que se constituy el fideicomiso
(se defiri el derecho al fiduciario), pero debe existir al momento de cumplirse la
condicin, la que en todo caso no puede durar ms de 5 aos en cumplirse, pues de lo
contrario se tiene por fallida (737, 738, 739).
Al igual que con los fiduciarios, puede el constituyente nombrar varios fideicomisarios
(742) que no existan pero se espere que existan (746).
Si el constituyente no designa al fideicomisario, habra que aplicar analgicamente el
art. 748; aunque esto ha sido rechazado por la jurisprudencia, en razn de que
concurren todas las calidades en una misma persona. Sin embargo, la verdad es que
lo que hay en este caso es simplemente un fideicomiso que se extingue por confusin
(art. 763 N 6).
Si el fideicomisario falta antes de que se cumpla la condicin, pasar a ocupar su lugar
el sustituto designado. Si no lo hay, el fideicomisario que falta no transmite nada, ni
siquiera la mera expectativa: se considera fallida la condicin y la propiedad se
consolida en el patrimonio del fiduciario; por cuanto la propiedad fiduciaria supone
siempre la condicin expresa o tcita de existir
el fideicomisario o su sustituto al
tiempo de verificarse la condicin.
Si falta el fideicomisario despus de verificada la condicin, simplemente hay que
aplicar las reglas sucesorias, pues el fideicomiso se habr extinguido y la propiedad se
habr consolidado en manos del fideicomisario.
El Cdigo reglamenta los sustitutos en los articulos 743 y 744. La primera regla es que
las sustituciones se entienden vulgares; es decir, operan slo cuando el fiduciario o el
fideicomisario faltan antes de que se defieran sus derechos (762). La segunda regla es
que no hay ms sustitutos que los designados por el constituyente, los que pueden ser
llamados sucesivamente (743 y 744). Slo se excluye a los descendientes legtimos del
fideicomisario pues el fideicomisario que fallece antes de la restitucin no transmite
ningn derecho (762).
El Cdigo prohibe los fideicomisos sucesivos. La sancin no es la nulidad absoluta sino
otra especial:se consideran sustitutos y por lo tanto adquirido por el primero, cesa la
expectativa de los otros (745). Es la solucin que da el legislador a los usufructuarios
sucesivos o alternativos (769). Lo que s puede hacerse es constituir una cosa n
fideicomiso en favor de un persona y en usufructo en favor de otra (736). La nuda
propiedad queda para el constituyente y la propiedad plena quedar para el mismo
propietario fiduciario -despus de terminado el usufructo- si la condicin falla.
d)Existencia de una condicin, esto es, de un hecho futuro e incierto. Si se somete la

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duracin de la propiedad a un plazo, hay usufructo aunque se le llame fideicomiso

(741). Si la asignacin es desde da cierto pero indeterminado, es condicin y por ende
hay fideicomiso, pues envuelve la condicin de existir el asignatario en ese da (1085
inciso 1). Si hay certidumbre, en cambio, hay plazo y por ende usufructo (1085 inciso
2).
La condicin es resolutoria del derecho del fiduciario pero es suspensiva para el
fideicomisario.
La condicin de existir el fideicomisario o su sustituto al momento de verificarse la
restitucin, es una condiciones iuris , la que el constituyente seala, en cambio, una
condiciones facti . Las condiciones iuris son tcitas (si bien pueden adems
expresarse), pero a diferencia de la condicin resolutoria tcita, que es un elemento de
la naturaleza de los contratos bilaterales, estas son elementos de la esencia del
fideicomiso. Luego, se trata de una condicin esencial pero tcita. En todo caso, a la
condicin de existir el fideicomisario o su sustituto al momento de la restitucin pueden
agregarse copulativamente o disyuntivamente otras condiciones (738).
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO.a.- Derechos.El propietario fiduciario es dueo de la propiedad por lo que puede reivindicar (893);
puede transferirse y transmitirse, pero mantenindola indivisa y con el gravmen de la
restitucin y siempre y cuando el constituyente no haya prohibido la enajenacin (751).
Tampoco es transmisible la propiedad fiduciaria cuando la condicin es precisamente la
muerte del fiduciario (751).
Adems, el fiduciario puede gravar su propiedad pero con autorizacin judicial con
conocimiento de causa y audiencia de ciertas personas, bajo sancin de inoponibilidad
(757). Todo ello con el fin de proteger al fideicomisario. En la misma idea de proteccin
se basa el hecho de que mientras est en manos del propietario fiduciario, el
fideicomiso es inembargable (1618 N 8).
El fiduciario tiene la libre administracin de la cosa (758).
Finalmente, el fiduciario tiene el derecho a gozar de los frutos (754), a menos que se
haya pactado que el fiduciario tuviera la calidad de tenedor fiduciario.(749)
b.- Obligaciones:
-Conservar la cosa respondiendo de culpa leve (758) pero si se le concedi la libre
disposicin de la propiedad, slo estar obligado a restituir lo que exista al momento
de la restitucin (fideicomiso de residuo) (760)
-Hacer inventario solemne en los mismos trminos que el usufructuario (754). En
cambio, a diferencia del usufructuario, no est obligado a rendir caucin, salvo que el
Tribunal se lo ordene como medida conservativa (755)
-Pagar expensas. Desde luego, todas las necesarias ordinarias, cargas peridicas e
impuestos, sin derecho a reembolso (como carga correlativa a su derecho de gozar los
frutos) (754, 795 y 796). En cuanto a las necesarias extraordinarias, tambin llamadas
obras o refacciones mayores necesarias (798), tambin debe pagarlas pero con
derecho a reembolso contra el fideicomisario una vez verificada la restitucin y con
ciertas rebajas (756)
En cuanto a las expensas no necesarias, sean tiles (909 inciso 2) o simplemente
voluptuarias (911), el fiduciario que las haya hecho no tiene derecho alguno que
reclamar -salvo por va de compensacin- a menos que las haya pactado con el
fideicomisario (759). Pero en todo caso, si el fideicomisario rehusa pagrselas y pueden
separarse sin detrimento de la cosa, tiene el fiduciario derecho a llevrselas. Ello, pues
de lo contrario habra un enriquecimiento sin causa y adems porque se puede aplicar
analgicamente el articulo 801 que le da este derecho al usufructuario.
-Restituir la cosa una vez que se verifica la condicin. La restitucin implica la
traslacin de la propiedad; opera sin efecto retroactivo (733). Pero si el fiduciario
tuviere derechos a reembolsos contra el fideicomisario, pude ejercer derecho legal de
retencin pues este derecho, que es del usufructuario, se le aplica tambin al fiduciario
(754/800).
-Indemnizar por los deterioros sufridos por la cosa (758); salvo que se haya concedido
al fiduciario la facultad de gozar de la propiedad a su arbitrio (760 inciso 1).
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO
a.- Derechos.
Mientras pende la condicin, el fideicomisario tiene una mera expectativa, la que en
todo caso le faculta para impetrar medidas conservativas (761) del mimo modo que lo
puede hacer el acreedor condicional (1492). Esa mera expectativa recae sobre una
cosa futura, por lo que puede ser objeto de una venta (1813). Adems, el
fideicomisario tiene el derecho a ser odo ante gravmenes que intente imponer el
fiduciario (757).

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Si el fideicomisario fallece antes de cumplirse la condicin, nada transmite a sus

herederos (762), en razn de aquella regla de que el fideicomiso envuelve la condicin
esencial de existir al tiempo de la restitucin.
El fideicomisario puede solicitar judicialmente se ordene al fiduciario a rendir caucin
(755).
Tiene, adems, naturalmente, el derecho a pedir la cosa una vez cumplida la condicin.
Adems tiene derecho a solicitar la indemnizacin de perjuicios (758).
b.- Obligaciones. Bsicamente reembolsar al fiduciario las expensas necesarias
extraordinarias (756).
EXTINCIN DEL FIDEICOMISO
-Por la restitucin (733)
-Por la resolucin del derecho de su autor
-Por la destruccin total de la cosa (807)
-Por renuncia del fideicomisario a su mera expectativa
-Por faltar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil
-Por confusin de las calidades de nico fiduciario y nico fideicomisario
EL USUFRUCTO.Articulos 764 y ss del Codigo Civil.Es un derecho real que confiere a su titular la facultad de gozar de una cosa
normalmente especfica, normalmente no fungible y en todo caso necesariamente no
consumible con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituirla a su dueo al
cumplimiento de un plazo (764). Si la cosa fuera consumible (o subjetivamente
genrica o fungible) estaramos frente a un cuasiusufructo; en tal caso ya no habra un
ttulo de mera tenencia sino un titulo traslaticio de dominio, el dueo perdera el
dominio en favor del cuasiusufructuario, quedando como meramente acreedor de ste
y ste
adquirira el dominio (asumiendo los riesgos pues res perit domino, con
obligacin (genrica) de restituir otro tanto del mismo gnero y calidad (789). El
cuasiusufructo guarda varias semejanzas con el mutuo, pero hay algunas diferencias:
en el mutuo siempre hay un contrato, en tanto que en el cuasiusufructo puede haber
norma legal o sentencia judicial que le sirva de fuente. Adems, en el mutuo no hay
obligacin de hacer inventario o rendir caucin. Las causales de extincin tambin sin
diferentes.
Quien constituye el usufructo puede ser el mismo nudo propietario que mantiene la
nuda propiedad enajenando el uso y el goce (constitucin del usufructo por va de
enajenacin), o el usufructuario, que retiene el uso y el goce enajenando la nuda
propiedad ( constitucin del usufructo por va de retencin) o un tercero que da a una
persona la calidad de usufructuario y a otra la calidad de nudo propietario. Si hay un
slo usufructuario se habla de usufructo simple. Si son varios, se habla de usufructo
mltiple -simultneo o sucesivo-.(769).
Caractersticas:
-Derecho real
-De goce
-Limitado
-Limitativo del dominio
-Titulo de mera tenencia
-Temporal
-Sobre cosa ajena
-Intransferible e intransmisible
Fuentes del usufructo.-(766)
a)Usufructo legal.- Segn el art. 810 son de esta especie, son el del padre (o en su caso
madre) de familia sobre los bienes del hijo no emancipado y el del marido sobre los
bienes de la mujer casada en sociedad conyugal. (243 N 1, 2 y 3; 1725 N 2, 1740 y
1750). La ley 19.585 le denomina derecho legal de goce al del padre sobre ciuertos
bienes del hijo no emancipado. Se trata de usufructos intransferibles, inembargables,
irrenunciables, intransables: arts 1, 951, 1464 N 2, 2414, 2466. Se discute si acaso en
estos casos hay en verdad un usufructo o ms bien s trata de un derecho especial de
goce. Donde no se discute es en el caso de los poseedores provisorios de los bienes del
desaparecido en el caso de muerte presunta. En tal caso hay dominio bajo condicin
resolutoria.
b)Usufructo voluntario.- Puede constituirse por acto entre vivos o por causa de muerte;
a titulo gratuito o a titulo oneroso; a titulo universal o a titulo singular. Entre vivos
normalmente ser a titulo gratuito, lo que envuelve una liberalidad, pero no una
donacin, salvo que exista el nimo de transferir un usufructo previamente constituido.

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La gratuidad es lo normal en la constitucin del usufructo pues el usufructo se extingue

a la muerte del usufructuario, aunque no haya llegado el plazo (806) y eso le da un
carcter aleatorio que hace impensable celebrar contratos a titulo oneroso en tal
circunstancia. Cuando se constituye a titulo oneroso no es una compraventa, sin
perjuicio que si se otorga un acto bilateral que tenga por objeto transferir un usufructo
previamente existente, habr compraventa. Tambin puede constituirse el usufructo
por resolucin de Juez Arbitro en una particin (1337 regla 6a) o del Juez Ordinario en
juicio de alimentos o de bienes familiares.
Cuando el usufructo es entre vivos es consensual, salvo que recaiga sobre bienes
inmuebles, en cuyo caso el acto constitutivo debe otorgarse por escritura pblica y
debe adems -para nacer el derecho real de usufructo- inscribirse en el Registro de
Hipotecas y Gravmenes (767 y Reglamento del Conservador, art. 52 N 2). Esta es la
nica interpretacin posible coherente con el Mensaje del Cdigo y todo el esquema en
que se basa de adquisicin por TITULO-MODO DE ADQUIRIR.
Se puede tambin constituir un usufructo voluntario por testamento. En tal caso se
adquiere por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte. La inscripcin, en caso
de tratarse de un inmueble, sera solamente medida de publicidad.
c)Usufructo adquirido por prescripcin (767 N 4; 2498) del mismo modo que el
dominio (2512), es decir, en los mismos plazos (2508 y 2511)
d)Usufructo adquirido por sentencia judicial (art. 11 de la ley 14908 y art. 147 del CC).
El Cdigo permite los usufructos mltiples simultneos (772) en cuyo caso hay entre
los usufructuarios derecho de acrecer (780). En cambio, estn prohibidos los usufructos
sucesivos o alternativos (769). El constituyente puede adems designar sustitutos,
pero debern ser vulgares.
Adems, el Cdigo prohibe constituir usufructos bajo condicin o plazo que suspenda
su nacimiento o ejercicio (768); en cambio s puede establecerse un condicin que
extinga antes del plazo, pero en ningn caso podra sobrevivir el usufructo tras el
plazo.
El usufructo tiene una duracin limitada, al cabo de la cual pasa el derecho al nudo
propietario y se consolida con la propiedad (765). En cualquier caso, no podr pasar de
la muerte del usufructuario; y cuando ste es corporacin o fundacin, no podr pasar
de 30 aos (770). Si el usufructuario muere antes del plazo, se extingue el usufructo,
pues ste es un derecho intransmisible (773).
DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO
-Usar de la cosa
-Gozar de la cosa -apropiarse de los frutos- (781)
-Aprovecharse de las servidumbres activas (782)
-Aprovecharse de los aumentos naturales (785)
-Hacerse dueo de ciertos productos (783, 784, 789). Pero esto es modificable por
voluntad de las partes (791)
-Derecho de administrar la cosa fructuaria (previa rendicin de caucin)
-Derecho a hipotecar el usufructo inmueble (2418)
-Derecho de arrendar y ceder el usufructo (793); pero en la cesin se cede el
emolumento, no la calidad de usufructuario
-Derecho a ejercer accin reivindicatoria y, si recae sobre inmuebles, acciones
posesorias
OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO:
a)Antes de entrar en el goce de la cosa fructuaria
-Hacer inventario solemne (775), salvo en los usufructos legales pues se sujetan a
reglas especiales (810). Nos parece que no valdra la clusula por la cual se eximiera al
usufructuario de la obligacin de hacer el inventario (775 inciso 2 a contrario sensu)
-Rendir caucin, salvo los usufructuarios legales (por las razones expuestas), salvo el
donante que se reserva el usufructo de la cosa donada, salvo que haya sido eximido
por el constituyente o por el propietario (775) y salvo en el caso de usufructo
constituido por sentencia judicial (art. 11 ley 14908).
Mientras no se rinda la caucin y el inventario debiendo, tendr la administracin de la
cosa el nudo propietario con cargo de dar el valor lquido de los frutos
b)Durante el goce de la cosa fructuaria
-Respetar los arriendos de la cosa contratados con anterioridad (792); norma que por
ser especial prevalece sobre el art. 1962 del Cdigo Civil. Luego, el usufructuario que
recibi a ttulo oneroso est obligado a respetar el arriendo aunque no haya constado
por escritura pblica. Y, en compensacin, tiene derecho derecho a renta o pensin
desde que comienza el usufructo (792 inciso 2)
-Recibir la cosa en el estado en que se encuentre con derecho a ser indemnizado por
los menoscabos que desde entonces haya sufrido la cosa en manos y por culpa del
propietario.

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-Abstenerse de alterar la forma y sustancia (764)

-Indemnizar por los deterioros que se produzcan por haber faltado a la culpa ordinaria
(responde de culpa leve) (787 y 788; 802).
-Sufragar las cargas fructuarias que son aquellas indispensables para que la cosa
produzca frutos. Esto incluye las expensas ordinarias de conservacin y cultivo (795),
las cargas anuales o peridicas (796), los impuestos fiscales o municipales que graven
la cosa (796 inciso 2 ); y los intereses legales de los dineros invertidos por el
propietario en obras o refacciones mayores, que son las que ocurren por una vez o a
largos intervalos de tiempo y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad
de la cosa fructuaria (798) (797). Representa la compensacin a los frutos que obtiene
el usufructuario como efecto de dichas obras. El usufructuario debe tambin contribuir
a las deudas hereditarias y testamentarias (1368).
c) Una vez extinguido el usufructo, el usufructuario debe restituir la cosa (764 y 787)
en especie o, tratndose de una cosa genrica, en gnero equivalente (789).
Finalmente, cabe tener presente que el usufructuario tiene derecho legal de retencin
para asegurar el pago de las prestaciones que se le adeuden (800).
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO
A.- Derechos
-Derecho a enajenar la nuda propiedad en sentido amplio, incluyendo hipotecarla
(2416) y transferirla y transmitirla (773) si bien con la carga del usufructo constituido
en ella, aunque no se exprese (779)
-Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitucin (781)
-Derecho a indemnizaciones (787, 788, 802)
-Derecho a cobrar intereses legales de los dineros invertidos en obras mayores
necesarias (797)
-Derecho a el tesoro encontrado en el terreno fructuario (786)
-Derecho a pedir la terminacin del usufructo (809)
-Derecho a proteger su nuda propiedad mediante la accin reivindicatoria y, si recae
sobre inmuebles, las acciones posesorias
-Derecho a exigir la restitucin mediante una accin personal emanada del acto
constitutivo.
B.- Obligaciones.
Hacer las expensas extraordinarias mayores (798), si bien el usufructuario debe pagar
el inters legal de los dineros (797).
EXTINCIN DEL USUFRUCTO.a) Por la llegada del da o el evento de la condicin prefijados para su terminacin (805)
b)Por la muerte del usufructuario (806), salvo que fueren varios y no se hubiere
prohibido el derecho de acrecer
c)Por la resolucin del derecho del constituyente (806)
d)Por la consolidacin del usufructo con la nuda propiedad (806). Ej: 793 inciso final
e)Por renuncia del usufructuario (806), y si es sobre inmueble, inscrita (art. 52 N 3
del Reglamento del Conservador de Bienes Races)
f)Por prescripcin (806)
g)Por destruccin completa de la cosa fructuaria (807)
h)Por sentencia judicial (809)
EL DERECHO DE USO.Est definido en el art. 811 junto al derecho de habitacin. En el fondo es una especie
de usufructo en que el goce de los frutos se encuentra limitado a un determinado
porcentaje o cuota. Al igual que en el usufructo, en el uso hay dos derechos
coexistentes: el del usuario y el del nudo propietario. Tan similares son que el legislador
aplica al uso las normas del usufructo (812). Sin embargo, desde ya cabe hacer una
salvedad: no hay usos legales.
La limitacin en el goce es muy importante precisarla. Se limita a lo que diga el ttulo y,
en silencio de ste, a las necesidades personales del usuario o habitador y de su
familia (814 y 815), entendindose sta en su sentido especfico que la ley da para
esta materia en el art. 815. Entre las necesidades personales, pues, no deben
entenderse las de la industria o trabajo del usuario o habitador.
Las obligaciones del usuario en general son las mismas que las del usufructuario, pero:
a)El usuario no est obligado a rendir caucin;
b)Inventario, slo debe hacerlo si recae sobre cosas que deba restituir en especie; el
habitador, en cambio, siempre debe hacer inventario (813);
c)Al igual que el usufructuario, el usuario (o habitador) debe gozar de la cosa como un
buen padre de familia, pero a diferencia del usufructuario, slo debe concurrir al pago
de las cargas fructuarias a prorrata del beneficio que reporte (818);
d)El derecho de uso y de habitacin son esencialmente personalsimos; intransferibles

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(aunque cabe negociar los frutos, que le pertenecen en dominio) (819);

e)A diferencia del usufructo, el uso y la habitacin son derechos inembargables (2466).
El derecho de habitacin en el fondo es el mismo derecho de uso, pero relativo a una
casa y a la utilidad de morar en ella (811); y se le aplican las mismas reglas que al uso,
aunque el habitador, como se ha dicho, siempre debe hacer inventario.
LAS SERVIDUMBRES.El objeto de esta institucin es suplir los defectos de algunos predios y en otros casos
regular en general relaciones de vecindad. El Cdigo habla de servidumbre predial o
simplemente servidumbre y la define como un gravamen impuesto sobre un predio en
beneficio de otro predio de distinto dueo (820). El predio que sufre el gravmen se
llama sirviente y el que reporta la utilidad se llama dominante. En el primer caso la
servidumbre se llama pasiva y en el segundo caso pasiva. (821).
Toda servidumbre supone dos predios de distintos dueos, en que exista una
posibilidad de comunicacin de utilidades -no necesariamente vecindad ni menos
contiguidad- de uno al otro. Sobre cosa propia no existe servidumbre.
Caractersticas:
Es un derecho real
Es un derecho real inmueble
Es un derecho accesorio (825)
Es un derecho de duracin indefinida
Clasificaciones.a)Servidumbres activas y pasivas
b)Servidumbres positivas y negativas; las primeras imponen una obligacin de dejar
hacer algo y las segundas la obligacin de abstenerse de hacer algo que sin la
servidumbre le sera lcito hacer (823)
c)Servidumbres aparentes o inaparentes (824); esta clasificacin se refiere,
naturalmente, no al derecho mismo sino al estado material del predio respectivo, pero
es una clasificacin muy elstica: hay servidumbres ms o menos aparentes.
d)Servidumbres continuas y discontinuas. Las primeras son las que se ejercen o
pueden ejercerse continuamente sin necesidad de un hecho actual del hombre. Las
segundas son las que requieren para su ejercicio de un hecho actual del hombre (822)
Las dos ltimas clasificaciones pueden combinarse para dar origen a cuatro clases de
servidumbres.
e)En cuanto a su origen, las servidumbres se clasifican en naturales (que emanan de la
natural situacin de los lugares, como las de aguas lluvias (833), las legales (impuestas
por la ley) y las voluntarias (las que las partes acuerdan) (831).
Servidumbres legales.Pueden ser de inters pblico o de inters privado. De esta ltima clase son las que
reglamenta el Cdigo Civil. Son:
a)Demarcacin.- Se refiere al conjunto de operaciones cuyo objeto es fijar la lnea de
separacin de dos predios colindantes de distintos dueos y sealarla por medio de
signos materiales (842). Hay una accin real para solicitar la demarcacin; pero la
demarcacin se hace a expensas comunes. En verdad no se trata propiamente
hablando de una servidumbre: no hay predio dominante y predio sirviente.
b)Cerramiento. Se refiere a la facultad de cerrar o cercar el predio y exigir que
contribuyan a ello los dueos de los predios colindantes. Por la razn ya apuntada
anteriormente no es servidumbre sino un derecho derivado de las relaciones de
vecindad (844).
c)Medianera.- Es una servidumbre legal en cuya virtud los dueos de los predios
vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes estn sujetos a las
obligaciones legales (851). Estimamos que no es una servidumbre sino una regulacin
legal de las relaciones de vecindad (ver arts 855 y siguientes),
d)Trnsito.- Es el derecho que confiere la ley al dueo de un inmueble que se halla
destituido de toda comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otros
predios, para exigir paso por stos, en cuanto fuere indispensable para el uso y
beneficio del predio y previa indemnizacin (847). Es una verdadera servidumbre, pues
hay predio sirviente y predio dominante. La indemnizacin se regula por acuerdo o por
peritos (848). Es una servidumbre discontinua, aparente o inaparente segn los casos y
positiva. Es, adems, esencialmente transitoria (849).
e) Acueducto.-Consiste en que puedan conducirse aguas por otro predio a expensas
del interesado (864); es una servidumbre continua, positiva, aparente o inaparente. Es
necesario que haya necesidad en relacin al uso de las aguas, que exista derecho a
disponer de las aguas y una indemnizacin.
f) Luz y Vista. Son servidumbres negativas (imponen la obligacin de no hacer). Se

60

refieren a no hacer construcciones que den vista o que impidan la llegada de luz (877 y
878).
Servidumbres Voluntarias.Son aquellas que dos partes acuerdan en ejercicio de la libertad contractual. No tienen
ms lmites que el orden pblico y la ley (880)
Extincin de las servidumbres
885. Confusin, renuncia, resolucin del derecho del constituyente, evento de una
condicin resolutoria o de un plazo extintivo,...
EL DERECHO REAL DE HERENCIA.
Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho real distinto al dominio,
que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del
causante o en una cuota de l.
CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE HERENCIA.
a) Es un derecho real, distinto al dominio y tiene su propia accin real la accin de
peticin de herencia.
b) La herencia constituye una universalidad jurdica.
c) El derecho de herencia tiene una vida efmera, por cuanto al cdigo no le gustan las
comunidades y propende su particin. .
MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA.
Por tres modos puede adquirirse:
3.1 Por sucesin por causa de muerte, que ser lo usual.
3.2 Por la tradicin.
3.3 Por prescripcin.

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