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Conoce la Sala del recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante, contra la
sentencia del dieciocho (18) de noviembre de dos mil cuatro (2004), pronunciada por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca Seccin Tercera Sala de Descongestin,
mediante la cual se dispuso:
1. Declarase la falta de legitimacin en la causa por activa e inhibida la Corporacin
para proferir fallo de fondo sobre las pretensiones de la demanda conforme a la parte
considerativa de esta providencia.
2. Sin condena en costas.
I. A N T E C E D E N T E S
1.
La demanda.
Folio 41 vto. C. 1.
2.
Los hechos.
2.1.
2.2.
2.3.
2.4.
2.5.
certificaciones.
2.5.3. El puntaje para obtener la calificacin de experiencia general fue modificado
duplicando su valor.
2.5.4. Para acreditar la experiencia especfica de la firma se aumentaron el nmero de
obras de 1 a 2.
2.5.5. Se modificaron los modelos de estados financieros 4 A, Balance General y 4 B
Estados de resultados, suprimiendo en el nuevo modelo el espacio para firma de
Revisor Fiscal y adicionando nota de certificacin.
2.6.
2.7.
2.8.
4. Contestacin de la demanda
El
Con base en lo anterior, la representacin del Consorcio estuvo a cargo de Juan Carlos
Mayorga Marn, quien le otorg poder especial al doctor Rafael Calixto Toncel Gaviria,
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que obra a folio 1 del cuaderno principal, con la finalidad que instaurara accin
contractual contra la Universidad de Cundinamarca.
Es as, como el representante Legal del consorcio, otorg un poder especial careciendo
de la facultad de disponer del derecho de litigio de los miembros del Consorcio E.
Mayorga ya que para la Sala el poder especial otorgado, no faculta al apoderado que
supuestamente ha ejercido la personera jurdica en el presente proceso, para actuar en
representacin del Consorcio.
[]
De las anteriores consideraciones aplicadas al caso concreto, se tiene que existe una
indebida representacin de los miembros del Consorcio E. Mayorga al no haber
comparecido de manera individual al proceso y al haber otorgado su representante legal
un poder, careciendo de dicha facultad.
6.-
El recurso de apelacin.
splicas de la demanda.
la jurisdiccin a ejercer control estatal que bien puede acudir directamente o a travs de
apoderado. La incapacidad para ser parte o la indebida representacin motiva
inadmisin de la demanda, circunstancia que en igual medida puede proponerse por va
de excepcin, pero la falta de legitimacin en la causa por activa, es decir, cuando la
parte demandante no puede invocar pretensiones respecto del demandado no origina
sentencia inhibitoria como la que se impugna sino sentencia de fondo negando las
splicas de la demanda tal como la jurisprudencia lo ensea. Luego no se entiende
cmo es que contrariando la jurisprudencia el Tribunal decide inhibirse luego de
haberse purgado las etapas procesales de la admisin de la demanda que de suyo
constituye fuerza material procesal y que gener el reconocimiento de la calidad de
parte al Consorcio y de la representacin del mismo para actuar procesalmente.
[]
7.
7.1.
febrero de 200613, se orden correr traslado a las partes para alegar, trmino dentro de
cual la parte demandada el da 02 de marzo de 2006 alega de conclusin,14 reiterando
se tengan en cuenta las razones expuestas en la contestacin de demanda y en los
alegatos de primera instancia, agregando en esta oportunidad que [] la
representacin del Consorcio estuvo a cargo de Juan Carlos Mayorga Marn, quien
otorg poder especial al doctor Rafael Calixto Toncel Gaviria, con la finalidad de
instaurar accin de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de nuestra
Institucin educativa, como se observa careca de la facultad de disponer del derecho
de litigio de los miembros del Consorcio E. Mayorga, y como lo considera el Tribunal, no
faculta al apoderado que supuestamente ha ejercido la personera jurdica en el
presente proceso, para actuar en representacin del Consorcio.
[]
De igual manera seala el tribunal que el Consejo de Estado, ha aclarado como debe
ser la comparecencia a los procesos de licitacin, de la siguiente manera:
por lo tanto, al no constituir la unin temporal, ni consorcio, una persona jurdica
diferente a sus miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para
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comparecer en un proceso judicial, quienes tienen tal capacidad son, entonces, las
personas naturales o jurdicas que lo conforman.
Conclusin a la que llega la Sala del tribunal como razn fundamental en el sentido que
si una unin temporal o consorcio, deben comparecer a un proceso judicial, bien como
demandantes o como demandados, cada uno de sus miembros debe hacerlo de
manera individual integrando un Litis consorcio necesario.
As las cosas podemos entender que se presenta una indebida representacin de los
miembros del Consorcio E. Mayorga, al no comparecer de manera individual al proceso,
otorgando un poder careciendo de facultades.
[]
El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del
recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante, en un proceso iniciado en
ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho con vocacin de
segunda instancia ante esta Corporacin, dado que, conforme a lo dispuesto por el
artculo 132 y el artculo 265 del Cdigo Contencioso Administrativo -modificado por el
artculo 4 del Decreto 597 de 1988- aplicables en el sub examine, la cuanta exigida
para que un asunto de esta naturaleza fuera conocido en primera instancia por los
tribunales administrativos,
15
16
Folio 16. C. 1.
8.2. La accin incoada. Naturaleza del acto impugnado y trmino para incoar la
accin.
Es de anotar primeramente por la Sala que a simple vista la accin instaurada seria la
pertinente para ventilar este caso, si en el caso materia de anlisis se aplicara el
artculo 77 de la Ley 80 de 1993 y antes de que la Ley 446 de 1998 hubiera modificado
el artculo 87 del CCA., en razn de que para esa poca la ley estableca que el acto de
adjudicacin poda impugnarse en ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento
del derecho de conformidad con las reglas del CCA, cuyo artculo 136 estableca el
trmino de caducidad de tal accin en 4 meses, contados a partir de la notificacin,
publicacin o ejecucin del acto.
Por lo que, no haba duda que el mecanismo idneo para obtener el restablecimiento
del derecho que hubiere sido violado con el acto de adjudicacin, era la accin de
nulidad y restablecimiento del derecho.
Sin embargo la tesis antes expuesta no es aplicable a este caso, no solo, porque
aquella cambi sustancialmente a raz de la modificacin que le introdujo la Ley 446 de
1998 al artculo 87 del C.C.A., al reducir a treinta (30) das el trmino para intentar la
citada accin; sino por otras razones que aqu se expondrn.
De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podr pedir su existencia
o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene al
responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.
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Los actos proferidos antes de la celebracin del contrato, con ocasin de la actividad
contractual, sern demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho, segn el caso, dentro de los treinta das siguientes a
su comunicacin, notificacin o publicacin. La interposicin de estas acciones no
interrumpir el proceso licitatorio, ni la celebracin y ejecucin del contrato. Una vez
celebrado ste, la ilegalidad de los actos previos solamente podr invocarse
como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.
() (Lo resaltado fuera de texto)
De ah que de acuerdo con la disposicin transcrita, los actos separables y previos al
contrato, como es el de la adjudicacin, si bien pueden ser demandados invocando la
accin de nulidad y restablecimiento del derecho, su impugnacin y control qued
tambin ahora cobijada por la accin prevista en el artculo 87 del Cdigo Contencioso
Administrativo, para cuando se ha celebrado el contrato.
En efecto, el artculo 32 de la Ley 446 de 1998, al modificar el artculo 87 del Cdigo
Contencioso Administrativo, que versa sobre las controversias contractuales, consagr
la posibilidad de que los actos separables proferidos antes de la celebracin del
contrato, con ocasin de la actividad contractual, sean demandables mediante las
acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, segn el caso, dentro
de los treinta (30) das siguientes a su comunicacin, notificacin y publicacin,
sin que la interposicin de la accin interrumpa el proceso licitatorio, ni la celebracin o
ejecucin de contrato, trmino que segn la misma norma est adems sujeto, como
condicin adicional, a la no celebracin del contrato, pero una vez celebrado el
contrato, la ilegalidad de los actos previos como el de la adjudicacinsolamente podr invocarse como fundamento de nulidad absoluta de ste en el
escenario de la accin de controversias contractuales.
De tal manera que, transcurrido el plazo de 30 das para impugnar mediante la accin
de nulidad y restablecimiento derecho el acto previo del contrato o una vez celebrado
ste, los actos precontractuales -como el de la adjudicacin-, nicamente, como
se dijo, a trminos de la norma procesal vigente, la ilegalidad de dicho acto podr
invocarse como fundamento de nulidad absoluta del mismo, mediante la accin
de controversias contractuales.18.
En reciente jurisprudencia, esta subseccin, refirindose al tema materia de estudio,
posicin que cobra actualidad al momento de decidir, por ser aplicable a este caso, dijo
lo siguiente:
18
De conformidad con el artculo 1746 del cdigo civil, la sentencia que declara la nulidad
del contrato slo "da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que
se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo" y el demandante no es parte
en el contrato celebrado en virtud de la adjudicacin sino partcipe en el procedimiento
de seleccin.
Tampoco podra el juez administrativo pronunciarse sobre la nulidad del acto de
adjudicacin si no ha sido solicitada en forma expresa en la demanda, porque el fallo no
puede ser extrapetita y la debida formulacin del petitum es un presupuesto material
para la sentencia de fondo que hace imposible resolver sobre la peticin de la parte
actora.
La nulidad absoluta del contrato est establecida en inters del orden jurdico. De all
que la nica consecuencia de su declaratoria sea la de volver a las partes a su estado
anterior (artculo 48 de la ley 80 de 1993). Pero si es un tercero el que intenta la accin
de nulidad absoluta de un contrato de la administracin pblica, no podr pretender
consecuencias indemnizatorias de la prosperidad de su pretensin.
Represe como en el presente caso, los supuestos perjuicios que alegan los
demandantes derivan ms del acto de adjudicacin que del contrato celebrado como
consecuencia de este.
Es este el alcance que tiene el artculo 44 ordinal 4 de la ley 80 de 1993 cuando
establece como causal de nulidad absoluta del contrato estatal el hecho de que se
declaren nulos los actos administrativos en que se fundamente, por ejemplo, el acto de
adjudicacin, pretensin que podr acumularse con la declaratoria de nulidad absoluta
del contrato, pero, se insiste, si lo que se busca es el restablecimiento del derecho del
licitante que result vencido en el procedimiento de contratacin, para ese propsito no
basta que se solicite y obtenga la declaratoria de nulidad absoluta del contrato si no se
anula tambin el acto de adjudicacin que, en ltima instancia, es el que ha causado el
perjuicio." 7
La Corte Constitucional por su parte al decidir sobre la exequibilidad del artculo 32 de
la Ley 446 de 1998 sostuvo, lo que ya era verdad sabida, que una vez celebrado el
contrato la ilegalidad de los actos previos slo se poda alegar como fundamento de la
nulidad absoluta del contrato, aunque no se pronunci en ese momento sobre si en este
caso se deba pedir tambin, ineludiblemente, la nulidad de esos actos administrativos:
"De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la
nulidad de los actos previos al contrato, a travs de las acciones de nulidad y nulidad y
restablecimiento del derecho, dentro del trmino de caducidad de 30 das siguientes a
su comunicacin, notificacin o publicacin. Pero una vez expirado este trmino o
suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta
categora de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos slo
podrn ser impugnados a travs de la accin de nulidad absoluta, la cual puede ser
incoada, entre otras personas, por los terceros con inters directo -inters que ha sido
reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de
los licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede
alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato."8
Pero ulteriormente la Corte Constitucional al analizar nuevamente la exequibilidad del
artculo 32 de la Ley 446 de 1998, aunque respecto de otros apartes diferentes a los
examinados en la anterior oportunidad, concretamente la expresin
"una vez celebrado ste, la ilegalidad de los actos previos solamente podr invocarse
como fundamento de la nulidad absoluta del contrato", hizo suyas las argumentaciones
que adujo la Seccin Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado9 al resolver sobre la apelacin de un auto que rechaz una demanda:
"Dicho de otra manera, podr pedirse o bien la nulidad del contrato por ilegalidad del
acto de adjudicacin o la nulidad del acto de adjudicacin y como consecuencia la del
contrato, sin que pueda en esta hiptesis hablarse de una acumulacin indebida de
pretensiones y en ambos casos la accin principal ser la nulidad del contrato, o sea la
de controversias contractuales prevista en el art. 87 citado.
() En este orden de ideas, si el contrato adjudicado se suscribe antes del vencimiento
de los treinta das sealados para la caducidad de las acciones de nulidad y nulidad y
restablecimiento del derecho de los actos previos, o vencido este trmino, quien est
legitimado para impugnarlos, slo podr hacerlo como fundamento de la nulidad del
contrato, es decir, en ejercicio de la accin contractual y dentro del trmino de
caducidad de dos aos previsto en el art. 136 del C.C.A. para las acciones
contractuales. Lo cual significa que esa disposicin favorece tambin a aquel
proponente o interesado en impugnar cualquiera de los actos previos a la celebracin
del contrato y que dej vencer el trmino de los 30 das fijados por la ley, hyase
celebrado o no el contrato. De persistir su inters en impugnarlos podr hacerlo a travs
petitum puesto que, se insiste, cuando se pretenda la nulidad absoluta del contrato
estatal con fundamento en que los actos previos son ilegales, es ineludible pedir
tambin la nulidad de estos20.
8.3. Los hechos probados en el proceso y el estudio del caso concreto.
Utilizando los postulados anteriores al caso sub examine, la accin incoada en esta
ocasin por el demandante fue la de nulidad y restablecimiento del derecho, orientada
a obtener la declaratoria de nulidad: (i) del acto administrativo contenido en la
resolucin n 3522 de 27 de diciembre de 1999, mediante la cual se adjudic la
Licitacin Pblica n 001-99 a la firma Edgar Gmez Lucena y Asociados., para la
construccin del edificio No 2, I etapa del bloque E de la Universidad de Cundinamarca,
sede Fusagasug; (ii) y se condene a la Universidad de Cundinamarca al pago de los
perjuicios causados como restablecimiento del derecho al demandante que asciende a
la suma de $ 196.006.027.; entre otras peticiones.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin C, sentencia del 15 de
febrero de 2012, radicado: 66001-23-31-000-1999-0551-01 (19.880). M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
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Situacin que no acontece en el sub lite, puesto que el actor se limita a pedir la nulidad
del acto administrativo que hizo la adjudicacin del contrato. La Sala insiste que, de
acuerdo con el artculo 87 del C.C.A., los actos precontractuales son demandables
mediante la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 das
siguientes a su comunicacin, notificacin o publicacin, segn el caso. De llegar a
celebrarse el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podr
invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.
Es decir, que el trmino de 30 das que prev la disposicin anterior para demandar los
actos precontractuales, mediante el ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento
del derecho, est condicionado a que el contrato adjudicado no se hubiese
celebrado, pues, si ello es as, el licitante vencido deber alegar la ilegalidad de
los actos precontractuales, como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.
Lo anterior resulta lgico, como quiera que, en el evento de que el juez declare la
nulidad del acto mediante el cual fue adjudicado el contrato, ste quedar viciado de
nulidad absoluta, por disposicin del inciso 4 del artculo 44 de la Ley 80 de 1993,
segn el cual, los contratos del Estado son absolutamente nulos cuando se declaren
nulos los actos administrativos en que se fundamenten.
De ah que la Corte Constitucional haya dicho que, De esta manera, la Corte entiende
que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al
contrato, a travs de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho,
dentro del trmino de caducidad de 30 das siguientes a su comunicacin, notificacin o
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publicacin. Pero que una vez expirado este trmino o suscrito el contrato, desaparece
la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categora de actos previos. A
partir de ese momento, los referidos actos previos slo podrn ser impugnados a travs
de la accin de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por
los terceros con inters directo -inters que ha sido reconocido por la jurisprudencia del
h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En
este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la
nulidad absoluta del contrato22.
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Supra 10