ANAIS - I Fórum Dos Projetos de Pesquisa em Direito Da Universidade Estadual de Londrina

ANAIS DO I FRUM
DOS PROJETOS DE
PESQUISA EM DIREITO DA
UNIVERSIDADE ESTADUAL
DE LONDRINA
ISSN 2316-5480
07 e 08 de novembro de 2012
REALIZAO
Universidade Estadual de Londrina
Centro de Estudos Sociais Aplicados
Mestrado em Direito Negocial
Departamentos de Direito Pblico e Privado
ANAIS DO I FRUM DOS PROJETOS DE PESQUISA EM DIREITO DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE LONDRINA

ISSN 2316-5480
I FRUM DOS PROJETOS DE PESQUISA EM DIREITO DA

UNIVERSIDADE ESTADUAL DE LONDRINA
COORDENAO:
Prof. Dr. Marlene Kempfer
Discente (Mestranda) Fernanda Raquel Thomaz de Arajo
ORGANIZAO:
Prof. Dr. Clodomiro Jos Bannwart Jnior
Prof. Dr. Marcos Antnio Striker Soares
Profa. Dra. Marlene Kempfer
Discentes (Mestrandos):
Fernanda Raquel Thomaz de Arajo
Lvia Rossi de Rosis Peixoto
Loreanne Manuella de Castro Frana
Lucas Franco de Paula
Mayna Marchiori de Moraes
Nathlia Marih Mazzeo Snchez
Rafael de Souza Borelli
Renata Mayumi Sanomya
Rodolfo Ciciliato
COLABORADORES:
Profa. Dra. Ana Claudia Corra Zuin Mattos do Amaral
Prof. Dr. Francisco Emilio Balleoti
Prof. Ms. Ivan Martins Tristo
Prof. Ms. Jos Ricardo Alvarez Vianna
Prof. Dr. Miguel Etinger Arajo
Profa. Dra. Rita de Cssia Resquetti Tarifa Espolador
Profa. Dra. Tnia Lobo Muniz

ISSN 2316-5480
APRESENTAO
Com grande aprazimento a equipe coordenadora do desenvolvimento deste
projeto apresenta ao pblico acadmico os Anais do I FRUM DOS PROJETOS DE
PESQUISA EM DIREITO DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE LONDRINA, realizado
nos dias 07 e 08 de novembro de 2012, no Centro de Estudos Sociais Aplicados.
O Frum, em sua primeira edio, teve por objetivo a discusso de temas
em torno dos desafios contemporneos na pesquisa e estudo do Direito, com a comunicao
de trabalhos acadmico-cientficos originados no mbito das atividades dos projetos de
pesquisa em Direito desenvolvidos na Universidade Estadual de Londrina, tendo sido tambm
marcado pela abertura participao da comunidade acadmica externa interessada nas
investigaes temticas tratadas no evento.
O trabalho coletivo que permitiu a realizao do I Frum de Projetos de
Pesquisa em Direito da Universidade Estadual de Londrina fruto do empenho e do
comprometimento de todos os docentes e discentes envolvidos nas atividades dos projetos de
pesquisa em Direito desenvolvidos pelos Departamentos de Direito Pblico e Privado e pelo
progama de Mestrado em Direito Negocial, tendo por objetivo oferecer ao pblico acadmico
um slido empreendimento investigativo sobre um rol de temas pulsantes no estudo
contemporneo do Direito.
Registramos profunda gratido aos participantes que contriburam com as
suas pesquisas, fomentando e fazendo avanar o debate acadmico jus-filosfico.
Por fim, imperioso destacar que a realizao do I Frum dos Projetos de
Pesquisa em Direito da UEL contou com o suporte logstico da Pr-Reitoria de Extenso
PROEX/UEL e com o indispensvel apoio dos Departamentos de Direito Pblico e Privado,
aos quais registramos expressivo agradecimento.
COMISSO ORGANIZADORA

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PROGRAMAO
Dia 07.11.2012 MANH ANFITEATRO DO CESA/UEL
08h30: Abertura do Evento
9h00 10h30: Conferncia
Pesquisa em Direito e aplicao do conhecimento multidisciplinar e interdisciplinar:
interpretao do Direito e Funo Social do Judicirio
Prof. Doutorando Jos Ricardo Alvarez Vianna (Universidade Clssica de Lisboa)
Debatedor: Prof. Dr. Marcos Antnio Striquer Soares (UEL)
10h30 12h00: Conferncia
Crise paradigmtica no estudo do Direito e a reabilitao da razo prtica
Prof. Dr. Clodomiro Jos Bannwart Junior ( UEL)
Debatedor: Prof. Dr. Marcos Antnio Striquer Soares (UEL)
Dia 07.11.12 TARDE SALAS DO CESA/UEL
13h00 18h00: Comunicaes de Grupos de trabalho
1) Dilogos jurdicos e filosficos sobre a interveno do estado no domnio econmico: tica
empresarial luz do regime econmico constitucional
2) Perspectivas do direito internacional contemporneo nas relaes sociais, polticas e
negociais da atualidade
3) Insero do cooperativismo e das micro e pequenas empresas na concorrncia no mercado
globalizado
4) Contratos e inovaes tecnolgicas: o papel do biodireito em alguns contratos envolvendo
diferentes formas de manipulao da vida humana
5) Relaes negociais e danos extrapatromoniais: tendncia da experincia brasileira e
estrangeira no tempo presente e perspectiva futura
6) A boa-f objetiva como clusula delimitadora das relaes negociais privadas
Dia 08.11.2012 TARDE SALAS DO CESA/UEL

13h00 18h00: Comunicaes de Grupos de Trabalho
7) Democracia, direitos fundamentais e acesso justia
8) Acesso justia: a instrumentalidade do processo frente jurisdio
9) As novas tendncias do processo civil transindividual
10) Mediao e arbitragem nos negcios empresariais e nas relaes familiares
11) Licenciamento ambiental nas relaes empresariais. aspectos tericos e prticos sob o
enfoque interdisciplinar econmico, gerencial e jurdico
12) Direito moradia: aplicabilidade e efetividade dos instrumentos jurdicos na regio
metropolitana de Londrina/PR

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RESUMOS
SIMPLES

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A APLICABILIDADE DA TUTELA INIBITRIA NO DIREITO AMBIENTAL

Acesso justia: a instrumentalidade do processo frente jurisdio
Rodrigo Marchiori de Moraes UNOPAR - romarchiori@hotmail.com
A tutela inibitria apresenta-se como imprescindvel sociedade atual, em face da crescente
preocupao dos indivduos que a compem, no que toca a tutela dos direitos no
patrimoniais erigidos em lei. Ao assimilarmos o fato de que a verdadeira funo do processo
tornar-se um instrumento capaz de concretizar o direito ditado pela norma material e que o
Estado, ao atrair a jurisdio, possibilitou ao cidado exigir uma tutela efetiva dos seus
direitos, podemos entrar em um segundo estgio de reflexo, onde so abrangidas tcnicas
processuais hbeis a apreciar os novos direitos advindos das transformaes sociais, como
o direito ao meio ambiente sadio, uma vez que os modos at ento disponveis eram
deficitrios. Visando cumprir esse papel, qual seja, possibilitar a proteo a estes novos
direitos, estabeleceu-se em nosso ordenamento jurdico os artigos 84 do Cdigo de Defesa
do Consumidor e 461 do Cdigo de Processo Civil, ficando ao encargo dos operadores do
direito a aplicao e compreenso destes dispositivos sob a perspectiva da efetividade do
processo civil, devendo estes estar atentos, pois o processo somente alcanar os seus
objetivos se conseguir atender de modo eficaz s variadas situaes de direito substancial.
Este, sem dvida, um dos principais argumentos quando tratamos da pertinncia da tutela
inibitria em direito ambiental. Mantendo-se o foco sob os artigos mencionados, verificamos
que o sistema jurdico ptrio j possui fundamentos normativo-processuais que permitem a
interveno Estatal para evitar a prtica, a repetio ou a continuao de ato contrrio ao
direito, expresses estas que conceituam o instituto da tutela inibitria. Aos cidados
assegurado o direito de exigir do Estado uma ao judicial autnoma com procedimento
clere, provida de tcnica antecipatria e meios executivos prprios que permitam a
utilizao da prova indiciria quando no existir forma apta que possibilite a produo de
prova direta. Em suma, uma tcnica processual que dote concretamente o Poder Judicirio
de instrumentos que permitam efetiva tutela dos direitos, entendida esta como a
preservao da sua integridade, principalmente aqueles que no podem ser reduzidos
pecnia, dando consecuo verdadeira instrumentalidade processual, com o fito de
propiciar ao jurisdicionado aquilo e exatamente aquilo que alcanaria pelo cumprimento
voluntrio da norma jurdica substancial. Assim, importante termos em mente que o direito
fundamental ao meio ambiente hgido e sadio somente poder ser concretamente
preservado na medida em que o sistema jurdico autorize o manejo de aes preventivas,
vez que a leso causada ao bem ambiental dificilmente poder ser revertida; no se
mostrando satisfativa a tutela ressarcitria, quando objetivamos real e efetivamente a
preservao ambiental.
Diante destas breves consideraes, conclumos que o ordenamento jurdico ptrio dispe
de mecanismos suficientes para conceder uma tutela adequada ao bem jurdico ambiental,
atendendo, assim, o disposto na Constituio Federal, que assegura a todos o direito
fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Palavras-chave: Tutela inibitria; Direito ambiental; Efetividade.

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A FLEXIBILIZAO PROCEDIMENTAL NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

Francisco Emilio Baleotti (Orientador) UEL - profbaleotti@hotmail.com
Henrique Volpato Maluta UEL - henriquemaluta@gmail.com
O presente resumo assume o escopo principal de discorrer sinttica e criticamente
sobre a flexibilizao do procedimento no processo civil brasileiro, bem como avaliar
as consequncias da atuao judicial na conformao do procedimento para o
processamento da ao. Confronta-se, portanto, o carter da rigidez procedimental
com a possibilidade do magistrado adequar o procedimento a fim da satisfao do
direito material objeto da lide, atendendo de tal forma as peculiaridades do caso. Ao
ensejo, infere-se a cerca do carter instrumental que o processo civil assume e a
necessidade de se observar as exigncias do direito material, com vistas
superao das vicissitudes de ordem prtica e o detrimento da formalidade
excessiva e desnecessria. Para tanto, norteia-se a anlise do tema em questo nos
princpios da instrumentalidade do processo, da efetividade da tutela jurisdicional,
com a observncia necessria ao devido processo legal. A pesquisa bibliogrfica de
cunho crtico-descritiva visa demonstrar os posicionamentos a cerca do tema, os
pontos controvertidos e essencialmente repercusso social e prtico-processual a
ser desencadeada quando da sua aplicao, infere-se pela necessidade de se
repensar a rigidez procedimental. Trata-se, em suma, da superao do mito da
uniformidade procedimental, no obstante, roga-se tambm pela superao do mito
da ordinariedade processual, o qual surge da confuso entre a instrumentalidade do
processo e sua pretendida neutralidade em relao ao direito material, equivoco que
ser superado com a devida adequao, sobre o signo dos princpios processuais
constitucionais, do procedimento ao direito material tutelado.
Palavras-Chave: Acesso Justia; Flexibilidade; Instrumentalidade.

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A RELATIVIZAO DO DUPLO GRAU DE JURISDIO EM DETRIMENTO DO

PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E ACESSO JUSTIA
Joo Augusto Sinhorin UEL
Joo Victor Vieira de Santanna UEL - j.vitorvieira@gmail.com
O princpio do duplo grau de jurisdio resta um tanto quanto consolidado no
ordenamento jurdico ptrio, uma vez que a ampla recorribilidade de que as partes
podem dispor d o condo deste axioma, ainda que o mesmo no esteja presente
de maneira explcita na Constituio da Repblica. Primeiramente, procurou-se fazer
uma elucidao acerca do conceito de princpio, bem como um enquadramento
deste com status constitucional, dando amplitude aos dois cabedais e pilares do
direito, os quais so o princpio da Dignidade da Pessoa Humana e o Princpio do
Devido Processo Legal. Ademais, busca-se diante da mais renomada doutrina um
conceito e/ou definio do chamado duplo grau. Neste diapaso, o presente artigo
tem por escopo explorar os crticos e defensores da sua mantena, os favorveis
diminuio do nmero de recursos, haja vista afirmarem que a morosidade dentro da
mquina judiciria devido aos interminveis meios inerentes ao processo, bem
como questes atinentes dificuldade de acesso justia, o desprestgio da
primeira instncia, a quebra de unidade do poder jurisdicional (insegurana
descrdito da funo jurisdicional), a dificuldade da descoberta mais prxima
possvel da real, alm da quebra da harmonia do procedimento oral. Por outro lado,
dentre os argumentos ventilados so destaques as principais ponderaes para a
sua plenitude e presena no ordenamento como um todo por garantir a
recorribilidade ampla das decises alicerada na maior experincia do julgador do
recurso; maior independncia deste; o controle indireto aplicado pelo rgo ad quem
ao rgo ad quo, alm do exame mais profcuo da lide em anlise. Em concluso,
busca-se uma ponderao para o duplo grau em decorrncia de ser este usado
como corolrio do acesso justia como, em outra via, alvejado pela
responsabilidade da mora judiciria mediante uma sntese atravs da indispensvel
proporcionalidade aliada durao razovel e efetiva da lide.
Palavras-chave: Princpio; Duplo Grau; Ponderao; Acesso justia;
Proporcionalidade.

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A TEORIA DA DISTRIBUIO BALANCEADA DO NUS DA PROVA

COMO MEIO DE EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Bruna Lye Miya Schmidt UEL - bruna_miya@hotmail.com
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 tratou de consolidar a
democracia moderna atravs do reconhecimento e proteo dos direitos e garantias
fundamentais. Tem-se defendido, portanto, que o diploma processual civil deve ser
visto como instrumento essencial na concretizao dos direitos fundamentais,
devendo a cincia processual assegurar aos litigantes o direito fundamental do
acesso justia. Esse o parmetro a ser adotado pelo Estado constitucional
moderno a fim de conceder ao cidado a tutela jurisdicional efetiva. Nesse aspecto,
a ideia de abandono do formalismo excessivo e doentio fundamenta importantes
mudanas pelas quais vem passando o direito processual civil brasileiro, mudanas
essas que buscam atribuir tutela jurisdicional o grau de efetividade que dela se
espera. Sob essa perspectiva que a valorao da prova essencial, posto que a
investigao dos fatos tem como objetivo o embasamento das alegaes fticas
defendidas pelas partes. Com o desenvolvimento da atividade jurisdicional, a Teoria
de Distribuio Balanceada do nus da Prova ganhou fora e relativizou as regras
estabelecidas no art. 333 do CPC, possibilitando ao juiz o poder de atribuir o onus
probandi parte que tem melhores condies de suport-lo. O projeto do novo CPC
se preocupa em regular os requisitos necessrios a sua aplicao, o que revela uma
grande conquista do processo civil moderno, que visa ao equilbrio de foras e
efetivao do princpio constitucional da isonomia. Em que pese no haver
embasamento legal, trata-se de tcnica amplamente aplicada pelos tribunais, cuja
deliberao deve ocorrer at antes de se iniciar a instruo processual, sob pena de
infringir os limites materiais estabelecidos na atual Constituio Federal.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais; Justia Processual; Distribuio
Balanceada do nus da Prova.
REFERNCIAS
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil vol. 1. Rio de
Janeiro: Forense, 2011. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz.
Processo de conhecimento. So Paulo: RT, 2008.

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COLOCANDO FIM S AMARRAS DO CONSERVADORISMO PROCESSUAL

Acesso Justia: a instrumentalidade do processo frente jurisdio
Fernanda Prado UEL - fernandaa_pradoo@hotmail.com
Ivan Tristo (orientador) UEL - ivantristao@uel.br
O Direito Processual , essencialmente, um instrumento para a aplicao e garantia
do direito material. Regido por princpios constitucionais, ele tem como finalidade
precpua a composio da lide, atravs do exerccio legal da jurisdio, legitimando
o Estado para tal funo, como detentor nico da tutela jurisdicional. Com base
nisso e para alcanar sua efetividade, em decorrncia da demanda social e de sua
indiscutvel importncia para a manuteno da ordem jurdica e, consequentemente,
do bem comum, essa ferramenta deve dar espao para a instrumentalidade das
formas, em detrimento de seu formalismo. Isso se justifica porque esse conjunto de
solenidades necessrio para que os atos processuais sejam plenamente eficazes
pode prejudicar a base de todo o Direito, assegurador do acesso justia, do devido
processo legal, da celeridade e, com efeito, do aproveitamento do processo. O
Princpio da Instrumentalidade do Processo, institudo nos artigos 154 e 244 do
Cdigo de Processo Civil, preceitua a forma livre dos atos processuais, seno
quando expressamente a lei exigir e a no declarao de nulidade sem que exista
real prejuzo para as partes. Em sntese, esse princpio releva a finalidade do ato e
no ele em si mesmo, isto , no se deve declar-lo nulo, ainda que irregular sua
forma, se puder atingir seu objetivo. O Direito Processual deve, portanto, disciplinar
o exerccio da jurisdio atravs de princpios e regras que confiram ao processo a
mais ampla efetividade, ou seja, o maior alcance prtico e o menor custo possvel na
proteo dos direitos dos cidados. Conclui-se, assim, que as formas so servidoras
de um ideal, a justia e no um fim em si mesmas. Portanto, o princpio da
instrumentalidade do processo visa adaptar o exerccio jurisdicional para evitar o
congestionamento do Poder Judicirio, gerado pelas amarras do formalismo, a fim
de aproveitar os atos processuais, que, apesar de considerados processualmente
nulos, puderem ser aproveitados para o a soluo do litgio.
Palavras - chave: Composio da lide; Efetividade processual; Acesso justia.

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DA TRANSMISSO DE SESSES DO STF PELA TELEVISO: UM ELEMENTO

GARANTIDOR DO ACESSO JUSTIA
Joo Augusto Sinhorin UEL - jasinhorin@gmail.com
Ivan Martins Tristo UEL - ivantristao@uel.br
Alvo de inmeras discusses nos ltimos anos a respeito do tema, a questo acerca
da transmisso de sesses de forma ao vivo do plenrio do STF voltou a repercutir
gravosamente nos meios sociais quando do incio do julgamento da Ao Penal 470
Mensalo, com o seguinte questionamento: qual o benefcio para a sociedade,
para o poder Judicirio e para o prprio STF as transmisses ao vivo das sesses
de julgamento? Objeto de crtica de advogados , polticos e de alguns ministros da
prpria Corte , tais transmisses, em inmeros momentos, mostraram ao Brasil as
chagas existentes no Tribunal promovida pelo ego de alguns de seus membros ,
bem como a discusso de temas espinhosos, com posicionamentos extremamente
delicados, expondo a Corte e os prprios ministros (como pessoas ) a crticas. Com
efeito, o presente trabalho discute e refuta os principais argumentos ventilados pelos
crticos, que se baseiam, basicamente, nas seguintes vrtices: a) o julgamento
televisionado expe excessivamente a Corte, pois esta no est aberta a ser o
espao de discursos, sendo este o papel do Congresso Nacional ; b) as
transmisses em si no promoveram de nenhum modo a transparncia do tribunal ;
c) h uma ofensa liturgia do poder Judicirio, pois dentre os poderes constitudos
este o mais formal e mais sereno , demonstrando que ao expor a Corte aos
jurisdicionados, alm da maior transparncia que gera, o televisionamento cria um
conhecimento por parte dos cidado da figura do poder Judicirio, do Estado de
Direito, alm do devido controle social. Ao final do trabalho conclui-se que as
transmisses so benficas para os jurisdicionados, considerando principalmente
que viabiliza o integral acesso Justia, no como acesso pela via da demanda,
mas sim, pela via do conhecimento integral do funcionamento dos institutos estatais.
Palavras-chave: Acesso justia; Tv Justia; Sesses do STF.

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EFETIVAO DOS ESCOPOS JURISDICIONAIS NA FASE INSTRUMENTALISTA

DO PROCESSO
Acesso Justia: A Instrumentalidade do Processo Frente Jurisdio
Edleide de Almeida Costa UEL - edleide_almeida@hotmail.com
A legitimao da jurisdio como expresso de poder dentro da sociedade se d
com o reconhecimento da populao de sua indispensvel funo na subsistncia
do Estado. A jurisdio dirigida realizao dos fins do Estado. E como expresso
de poder, ela dispe de alguns objetivos ou, escopos prprios, de modo que busque
a concretizao de sua funo no Estado. Importante destacar a corrente do estudo
teleolgico da jurisdio feita por Dinamarco, onde afirmou-se que necessrio
ultrapassar o mbito do direito. preciso entender tambm a utilidade da jurisdio
ante a sociedade e ao prprio Estado. Imperativa a oposio da teoria dualista e
unitria para que se defina o ponto de insero do processo no direito. A teoria
dualista consiste em acreditar que o direito material um sistema suficiente em si
mesmo, para criao de direitos e obrigaes, logo ao suceder de fatos relevantes.
A teoria unitria acredita que este direito no possui esta aptido participando ento
o processo do inter criativo. Definiu-se, que a princpio so trs os escopos da
jurisdio: o escopo social, o escopo poltico e o escopo jurdico, de modo que o
processo sirva de fato como instrumento efetivao da tutela jurisdicional
pessoa. O processo aqui examinado no deve mais ser visto como um mero
instrumento tcnico servio do direito material, mas como um instrumento tico
servio da sociedade e do Estado. Na fase instrumentalista, o processo compreende
e assume as responsabilidades de seus resultados perante o Estado. Se
destacando ento do sistema jurdico fechado, antes predominante.
Palavras-chave: Instrumentalidade; Jurisdio; Escopos; Poder.

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O PAPEL DA EXECUO PROVISRIA NA CONCRETIZAO DO PRINCPIO

CONSTITUCIONAL DA RAZOVEL DURAO DO PROCESSO
Ana Maria Ortega Fonseca - UEL - ana9civel@hotmail.com
A execuo provisria mecanismo processual dos mais lgicos e de maior enlevo na
realizao tempestiva dos direitos declarados titularizados pela parte. Por tal razo que
seu tratamento mereceu recentes alteraes, introduzidas no CPC pela L.11.232/05,
voltadas a adapt-lo novel ordem constitucional, inaugurada em 1988 e consagradora
expressa, a partir da EC 45/04, da razovel durao do processo como direito fundamental.
As alteraes da disciplina legal da execuo provisria, conquanto expressivas, ao porem
fim de formalismos nsitos ao procedimento at a entrada em vigor do precitado diploma,
v.g. a extrao de carta de sentena ou de autos suplementares, traduzem-se, em verdade,
em mero paliativo a mascarar a molstia estrutural que acomete o Judicirio brasileiro, qual
seja, a de reduzir o Juzo de primeiro grau a mero instrutor ou coletor de provas. Ora,
evidente que o CPC, ao tratar como regra geral o recebimento da apelao no duplo efeito,
enseja dupla apreciao do mrito, a fornecer azo, ainda que involuntariamente, ao
descrdito das decises emanadas de Juzos de primeira instncia. Obtempera Marinoni
que a sistemtica vigente, pautada no duplo grau, faz da primeira instncia uma extenuante
e intil antessala, espera do pronunciamento do Tribunal nesse sentido visto como nica
e verdadeira deciso. Da que, ainda que se reconhea execuo provisria relevante
papel na concretizao da celeridade processual, por certo que no se presta a corrigir a
verdadeira aberrao contida no art. 520/CPC, fonte do descrdito das decises de primeiro
grau, ao excepcionar o recebimento de recurso de apelao sem suspensividade. Ora, de
todo irrazovel reputarem-se irreconciliveis ou antagnicos os princpios da razovel
durao do processo e do duplo grau da jurisdio. E isso que se haure de leitura
sistemtica do CPC, que, ao obstar, regra geral, em razo da suspensividade ostentada
pela apelao em face de sentena interposta, a imediata execuo do ttulo pelo respectivo
vencedor, culmina por atribuir to s a ele o nus de suportar a demora do feito. Mais
consentneo com o esprito constituinte, isso sim, mxime desde a promulgao da EC 45,
excepcionar-se a inexequibilidade imediata da sentena, de sorte a evitar que esta,
enquanto ato privativo do Juzo de primeiro grau que , seja mero projeto de deciso, como
o vem sendo, em ntido desprestgio de tal instncia nica verdadeiramente prxima do
jurisdicionado, porm, contraditoriamente, menos mistificada.Outra no a soluo, de
longa data feita por respeitada doutrina, proposta pelo Projeto de Cdigo de Processo Civil,
em espcie de repristinao, agora em mbito nacional, da excepcionalidade do
recebimento da apelao no duplo efeito albergada em Cdigos Estaduais aprovados nos
anos 20.
Palavras-chave: Execuo provisria Celeridade processual Duplo grau de jurisdio.
REFERNCIAS
MARINONI, Luiz Guilherme. Trs questes urgentes: desmitificao do duplo grau,
execuo imediata da sentena e autoridade dos precedentes (tcnica de relevncia da
questo federal). Cadernos Jurdicos OAB n. 28, 2012.

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A FLUID RECOVERY NO DIREITO BRASILEIRO

Novas tendncias do processo civil transindividual
Paulo Henrique Guilman Tanizawa UEL - pauloh_GT@hotmail.com
Uma das principais vicissitudes da tutela coletiva reside na seara de sua efetivao
e execuo, tais como a identificao dos lesados quando considerada a
coletividade, na distribuio dos valores arrecadados pela condenao e a
destinao do resduo no reclamado pelos membros da coletividade. H ainda a
hiptese, da sentena condenatria no vir a ser objeto de liquidao pelas vtimas,
habilitao de interessados em nmero incompatvel com a gravidade do dano, ou
tambm por ser irrelevante a obteno dos valores da condenao, em virtude de
seu carter diminuto. Essa perspectiva foi vislumbrada pela jurisprudncia norteamerica e deu ensejo ao instituto da fluid recovery ou reparao fluida. O remdio foi
encampado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, que o disciplinou em seu artigo
100. A fluid recovery situa-se ao lado do regime da execuo individual da tutela
coletiva e viabiliza a execuo coletiva, quando passado o prazo de um ano, sem
que houvesse a habilitao individual, sendo o produto revertido em favor de um
fundo criado pela Lei n 7.347/85 (Lei da Ao Civi l Pblica) e no mais em favor
das vtimas de fato. Em suma, esse regime permite que o condenado no se libere
do comando da sentena quando no subsistirem habilitados em nmero suficiente.
Por fim, conclui-se que a fluid recovery se constitui em instrumento concreto e eficaz
de reparar os danos coletivos.
Palavras-chave: Tutela transindividual. Fluid recovery. Reparao Fluda.

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FAMLIA ACOLHEDORA, PRIORIDADE NO INSTITUTO DA ADOO

Mediao e arbitragem nos negcios empresariais e nas relaes familiares
Paula Beatriz de Silos Ferraz Baggio de Almeida Barros - PUC paulabbaggio@hotmail.com
O estudo se inicia com a citao de diversos conceitos de reconhecidos
doutrinadores ptrios acerca do Direito de Famlia, depois passa por uma anlise
histrica da famlia no Direito brasileiro at a atual Constituio e as mudanas por
ela trazidas, caminha pelo instituto da Adoo e ao final, chega ao cerne da
problemtica, ou seja, o Programa Famlia Acolhedora. O Brasil promoveu
alteraes no seu modelo de guarda e abrigamento de crianas e adolescentes a
partir da Constituio Federal de 1988 e do Estatuto da Criana e Adolescente de
2002. A partir de ento, alm do acolhimento institucional, abriu-se um permissivo
para o acolhimento familiar visando o melhor atendimento infanto-juvenil, mas
tambm no se pode furtar de dizer, uma tentativa de desonerar o Estado, pai de
todos, atravs da desinstitucionalizao de menores. Antes das mudanas, os
abrigamentos ocorriam em sua totalidade em acolhimento institucional, portanto de
responsabilidade nica e exclusiva do Estado, que em razo da sobrecarga,
repensou a situao buscando sadas para o grande contingente de crianas e
adolescentes que se encontram em situao de risco dentro de seus lares
originrios. A pesquisa aqui contida, tem por finalidade esclarecer, seno todas, pelo
menos parte das dvidas a respeito do novo modelo de abrigamento, digo, Famlia
Acolhedora. Que at o presente momento figura somente como programa municipal,
o qual em Londrina possui um projeto de normatizao ainda em estudo, portanto
inexiste uma Lei Municipal em que se ampare. Apesar desta lacuna, o programa j
se encontra posto em prtica, inclusive deparando-se com alguns questionamentos,
tais como, a possibilidade de adoo por parte desta famlia acolhedora da criana
ou crianas por esta abrigada, sendo este o objetivo especfico desse trabalho. Pelo
exposto pode-se formular a seguinte problemtica de pesquisa: Em face da lacuna
jurdica existente, ou seja, ausncia de normatizao do programa estudado,
pergunta-se priori, o que famlia acolhedora e qual o motivo desta no ter
prioridade no instituto da adoo?
Palavraschave: Legislao da Famlia; Abrigamento; Adoo; Famlia acolhedora.

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O POLMICO MTODO DE INGRESSO DE MINISTROS NO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL E A PEC 44/2012
Democracia, Direitos Fundamentais e Acesso Justia
Conrado Augusto Carvalho de Magalhes UEL
Recentemente, a mdia tem voltado com grande frequncia seus holofotes para o
Supremo Tribunal Federal, pelo fato de julgamentos importantes estarem se
ocorrendo nos ltimos anos e tambm pela indicao e ingresso de ministros que
sempre causam grande repercusso miditica. O Supremo Tribunal Federal que
conhecemos hoje tem suas razes ainda no perodo colonial brasileiro, mais
precisamente no incio do sculo XIX, quando a estrutura judiciria brasileira iniciou
sua formao. Com a constituio de 1824, criou-se o embrio do STF, chamado de
Supremo Tribunal de Justia, onde foram traadas as primeiras atribuies da Corte
Superior brasileira, fortemente influenciada pelo modelo norte-americano. J com
proclamao da Repblica e a consequente constituio de 1891, fundava-se o
Supremo Tribunal Federal que conhecemos hoje. As vrias constituies que
sucederam a carta inaugural da repblica, mantiveram a identidade e a finalidade da
Corte Suprema, apesar de sempre inovarem pontualmente em algumas atribuies.
Contudo, essas inovaes pontuais que se apresentavam a cada constituio nunca
questionaram o mtodo de ingresso dos ministros, que sempre partiu do Poder
Executivo. Esse modelo de composio do Supremo tem suas bases tanto naquele
tribunal que precedeu o STF no perodo monrquico brasileiro, em que, obviamente,
as indicaes eram feitas pelo monarca, quanto pela adoo do sistema norte
americano de indicaes de ministros. Com o advento da repblica, manteve-se
esse modelo, incumbindo ao Chefe do Executivo a indicao dos magistrados para
compor a Corte Suprema e, a partir da carta de 1934 se incluiu a necessidade de
aprovao pelo Senado. Contudo, a sabatina no senado tornou-se uma mera
formalidade, apenas um meio de divulgao do novo ministro sociedade.
Diferentemente, do que ocorre nos EUA, em que as discusses acerca das
indicaes do presidente duram meses e a sabatina realmente reprova candidatos.
Com o recente foco da mdia no STF e a publicizao dos atos dos ministros da
mais alta corte da repblica, veio a tona a discusso sobre o mtodo de ingresso de
ministros no Supremo Tribunal Federal. Nesse cenrio de questionamento e
discusso, foi criada em 28/08/2012, pelo Senador Cristovam Buarque, a Proposta
de Emenda Constitucional (PEC) n 44 que prope um novo sistema de composio
dos ministros da mais alta Corte da Repblica. Diante dessa questo, faz-se
necessrio o debate acerca do tema que pode mudar algo que desde os primrdios
da Repblica brasileira se mantm inclume.
Palavras-chave: Supremo Tribunal Federal; Ministros; Ingresso; Crtica.

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A APLICABILIDADE DA NORMA INTERNACIONAL ISO 26000

Dilogos jurdicos e filosficos sobre a interveno do estado no domnio
econmico: tica empresarial luz do regime econmico constitucional
Clodomiro Jos Bannwart Jnior _ UEL - cbannwart@hotmail.com
Mariana Azzolino Montanha UEL - amelhormontanha@hotmail.com
A norma internacional ISO 26000 traz em seus princpios os aspectos fundamentais
da responsabilidade social da empresa: responsabilidade, transparncia,
comportamento tico, considerao pelas partes interessadas, direitos humanos,
etc. Por se tratar de uma norma de carter de padronizao internacional, a ISO
26000 capaz de integrar as organizaes mundiais que se encontram
desestruturadas e com falta de comportamento tico. A dificuldade principal da
implementao de tal norma tambm sua maior fora, seu alcance mundial. As
diferenas entre os ordenamentos jurdicos e as diferenas culturais dos pases em
que a norma aplicada promovem obstculos para a realizao plena de seus
princpios, promovendo um desafio para uma norma de padronizao. A
responsabilidade social da empresa implica em uma nova forma de tais instituies
regerem seus negcios, de maneira a tornarem-se parceiras e coresponsveis pelo
desenvolvimento social. o comprometimento dos empresrios em adotar um
comportamento tico visando o desenvolvimento econmico e o melhoramento de
vida da sociedade como um todo. A importncia da norma internacional ISO 26000
d-se pelo seu impacto mundial, estruturando empresas sob a tica da
responsabilidade social e da sustentabilidade por todo o mundo.
Palavras-chave: responsabilidade, empresa, ISO26000.

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A ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO NO CONTEXTO GLOBAL

Dlogos jurdicos e filosficos sobre a interveno do estado no domnio
Leonardo Moraes Parellada- UEL - leoparellada@gmail.com
Recentemente, muito se tem discutido, atravs das tradicionais reunies entre
lderes polticos globais (G-20, Frum Econmico Social e etc.), acerca da
necessidade de se rever o modelo corrente de regulamentao do mercado
financeiro, incluindo-se aqui os seus agentes e, sobretudo, os seus valores
intrnsecos. Uma das grandes questes levantadas a racionalidade do sistema,
que apesar de prspero e funcional na maioria do tempo, fomenta crises cclicas,
que consomem mais do que o prprio capital, seno o prprio ser humano e sua
dignidade, afrontando claramente o princpio universal da dignidade da pessoa
humana. Nesse nterim, autores como Roberto Chacon de Albuquerque (2009, p.
389) e Nildo Viana (2009, p. 382) apontam o surgir de novas formas de se enxergar
o mercado, destacando sobremaneira a chamada economia social de mercado,
bandeira essa levantada por pases como a Frana e a Alemanha. Seria ela uma
alternativa ao neoliberalismo atual, defendido ferrenhamente pelos Estados Unidos
da Amrica, Gr-Bretanha e outros. A economia social de mercado um modelo
que se vale da filosofia kantiana para evitar que o ser humano seja
instrumentalizado pelo capital. O capital serve ao homem e no o homem ao capital.
Palavras-chave: Economia Social de Mercado; Mercado Financeiro; G-20;
Regulamentao.
REFERNCIAS
ALBUQUERQUE. Da hiperglobalizao proliferao de regimes normativos.
Revista DIREITO GV. So Paulo: DIREITO GV, v. 5, n. 2, jul-dez 2009, pp.387-404.
FARIA, Jos Eduardo. Poucas certezas e muitas dvidas: o direito depois da crise
financeira. Revista DIREITO GV. So Paulo: DIREITO GV, v. 5, n. 2, jul-dez 2009,
pp.297-324.
VIANA, Nildo. Crise Financeira, Estado e Regularizao Jurdica. Revista
DIREITO GV. So Paulo: DIREITO GV, v. 5, n. 2, jul-dez 2009, pp.377-386.

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AS SANES POLTICAS NO MBITO DO DIREITO TRIBUTRIO COMO

FORMA DE INTERVENO DO ESTADO
Daniel Hiroyuki Vatanabe FECEA - danielvatanabe@gmail.com
Hodiernamente face aos inmeros tributos institudos em nosso pas, aumentou
progressivamente o no adimplemento destes. O Estado em sua nsia
arrecadatria, vez por outra, inova na forma de cobrana, muitas vezes tolhendo
direitos constitucionalmente consagrados, sem ater-se ao devido processo e ao
contraditrio, por exemplo. Assim, as sanes polticas constituem-se em um
mecanismo indireto para forar o contribuinte a adimplir suas obrigaes, por meio
de restries e/ou proibies de praticar determinados atos. Observe-se que tais
restries devem ser desproporcionais atividade econmica desenvolvida pelo
contribuinte, de modo a inviabilizar o exerccio de atividades lcitas. Ainda nesta
seara, devem tais sanes polticas, serem desprovidas de uma legalidade stricto
sensu, pois do contrrio no seriam arbitrrias, e sim albergadas pelo manto da
juridicidade e legalidade. Alguns exemplos das unilaterais sanes polticas so: a
apreenso de mercadoria para coagir o contribuinte ao pagamento do tributo; a
impossibilidade de emisso de nota fiscal; a inscrio em cadastro de inadimplentes
e etc. A grande crtica s sanes polticas fica por conta de muitas vezes restringir
o exerccio de atividade profissional ou empresarial do contribuinte, pois de tal forma
que imposta, fere no s o princpio do devido processo legal, e o livre exerccio
de atividade profissional, como tambm tolhe o direito de acesso ao Poder
Judicirio. O grande efeito prtico das mencionadas sanes polticas o temor do
contribuinte, de que ao no adimplir o tributo venha a sofrer uma sano
desrazovel, portanto ele paga o tributo, ao invs de discutir administrativamente ou
judicialmente, posto que o temor da sano somado morosidade da justia poderia
comprometer seriamente sua atividade econmica.
Palavras-chave: Sanes Polticas; Tributos; Princpios Constitucionais.

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TICA EMPRESARIAL NA VALORIZAO DO TRABALHO HUMANO

Elve Miguel Cenci UEL - elve@uel.br
Jssika Piovezan Fernandes UEL - jessika.pfernandes@gmail.com
O homem deixou a condio servil que marcava a sua atuao como trabalhador,
prpria do regime feudal, e passou a vender livremente sua fora de trabalho, a
partir da instalao do regime burgus. Evidencia-se, assim, a transformao no
fundamento da condio do trabalhador que, passando a vender livremente sua
fora de trabalho a dignifica, tornando-a parte de sua dignidade enquanto pessoa
humana. No ordenamento jurdico econmico temos como fundamento a valorizao
do trabalho e o princpio da livre iniciativa que so, igualmente, fundamentos do
Estado Democrtico de Direito (Constituio Federal, art. 1, inc. IV). A
mundializao do capital obriga os empresrios a investirem em novas tcnicas e
sistemas produtivos que os mantenham competitivos num mercado, agora,
internacional. Essas transformaes ocorrem tendendo sempre a crescer a
mecanizao desvalorizando o trabalho humano flexibilizao dos direitos
trabalhistas que desfavorecem direitos fundamentais conseguidos atravs de lutas
sociais e a divergncia entre os objetivos dos empresrios e dos empregados. No
entanto, todos esses fatores prejudicam muito a empresa como um todo. Motivados
pelo desemprego estrutural, os empregados no se sentem estimulados para se
envolverem nas metas da empresa, pois a qualquer momento podem ter o contrato
rescindido e, da mesma forma, os empregadores no se sentem estimulados a
qualificar seu quadro de empregados, que podem ser dispensados a qualquer
tempo. Uma das solues seria a chamada gesto participativa, que decorre da
responsabilidade social da empresa e, de certa forma, de um olhar empreendedor.
Se a empresa estende seus objetivos alm do mero cumprimento dos deveres legais
trabalhistas, contratando eticamente, tratando os empregados indiscriminadamente,
capacitando e envolvendo-os nos problemas (e nos benefcios!) de gesto cria-se
um ambiente mais humano, responsvel e produtivo.
Palavras-chave: tica empresarial; Valorizao do trabalho humano;
Responsabilidade social empresarial.

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INVERSO DE PAPIS ENTRE ESTADO E EMPRESA

Dilogos filosficos e jurdicos sobre a interveno do Estado do domnio
Paula Barbosa de Gis UEL - paulinha_bargo@hotmail.com
Clodomiro Jos Bannwart Junior (Orientador) UEL - cbannwart@hotmail
O objetivo deste resumo fazer com que as empresas tomem conhecimento, da
relevncia que este tema aduz para a sociedade; e que estas atendam o almejado e
expresso objetivo colimado pela carta magna. Observa-se que por intermdio de
estudos e anlises possvel sugestionar e, ademais, influenciar significativa
melhora aos aspectos a que se referem a situao em apreo. Destaca-se a partir
do estudo da obra tica empresarial (GARCIA-MARZ), que a tarefa primordial da
tica empresarial consiste em ocupar-se das condies de possibilidade da
credibilidade social da empresa. Essa inerente relevncia do potencial tico
referente empresa, a causa principal do aumento de seu poder e de suas
responsabilidades. Isadora Schwertner esclarece-nos os questionamentos em
relao aparente inverso de papis entre o Estado e a empresa. Com a
transferncia deste papel fundamental do Estado iniciativa privada, os mtodos
utilizados pelo Poder pblico no incentivo, so na maior parte, proveniente de
benefcios fiscais alcanados pela empresa, na medida em que promove a atuao
responsvel, sempre de acordo aos ditames constitucionais. Ainda no contexto
socioeconmico, exige-se da sociedade empresria a gesto do negcio com vista a
mudanas sociais, atravs das prticas de responsabilidade social, alm de uma
atuao ecologicamente correta. A responsabilizao social da empresa, tem se
mostrado meio idneo para que seja preservado o princpio da dignidade da pessoa
humana. Demonstra-se que o desenvolvimento de prticas empresariais em prol da
sociedade traz benefcios fiscais ao empresariado, pois na sociedade de hoje
intensa a preocupao com o social, o ecolgico e o humano.
Palavras-chave: tica empresarial; inverso de papis; interveno Estatal.
REFERNCIAS
MARZ, D. G. tica Empresarial: Do Dilogo Confiana na Empresa. Rio Grande
do Sul: UNISINOS. 2007.
SCHWERTNER, I. M. G. Responsabilidade Social Empresarial./ Isadora Minotto
Gomes Schwertner./ Curitiba: Juru, 2011.

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RESPONSABILIDADE E TICA EMPRESARIAL LUZ DAS INOVAES

TECNOLGICAS REGULAMENTADAS POR MEIO DA LEI 11.105/05
Dilogos filosficos e jurdicos sobre a interveno do Estado do domnio
Mariana Pezarini - UEL - marianapezarini@gmail.com
Marlene Kempfer- UEL - marlenekempferb@gmail.com
O ordenamento jurdico brasileiro, por meio da lei 11.105/05 que trata da
biossegurana, traz os parmetros necessrios empresa para, dentre outras
aes, realizar pesquisa e comercializao de organismos geneticamente
modificados. Tal cuidado foi tomado pelo legislador uma vez que, de acordo com o
princpio da Precauo, qualquer atividade que possa representar risco de dano
deve ser cercada de medidas preventivas; a garantia contra os riscos potenciais,
quando a certeza cientfica formal no se faz presente. No se sabe ao certo todos
os riscos que os organismos geneticamente modificados os OGMs, dos quais trata
a lei podem trazer sociedade e ao meio ambiente, de modo que se faz
imprescindvel, em nosso contexto, a anlise desta lei. O presente trabalho tem
como escopo relacionar as diretrizes da lei 11.105/05 quanto s responsabilidades
por ilcitos civis, administrativos e penais da empresa e as suas diretrizes ticas ante
o tema das inovaes tecnolgicas e da biossegurana. Esta interveno estatal
visa proteo da sociedade e do meio ambiente. a atuao do Estado para regular
e fiscalizar o uso do conhecimento tecnolgico em face dos impactos negativos que
podem promover. Alm destas formas de interveno poder o Estado recorrer aos
incentivos para aquelas inovaes que sejam de relevante interesse pblico e que
promovem o uso da propriedade com funo social, conforme Art. 170, III da CF/88,
possibilitando a universalizao de usufruto. A atualidade do tema deve ser
destacada uma vez que vrios pases avanam para pesquisa, tais como, Japo,
Inglaterra, Austrlia, China, Alemanha, Canad, frica do Sul e outros pases da
Europa. Assim, as pesquisas, inclusive as jurdicas, so fundamentais, pois o
domnio tecnolgico de um pas sobre o outro cria dependncia e pode relativizar,
ainda mais, a soberania do Estado.
Palavras-chave: Biossegurana, Responsabilidade por dano ambiental,
Responsabilidade empresarial ambiental, Organismos Geneticamente Modificados,
Lei 11.105/05.

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A EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA NO DIREITO

BRASILEIRO
Insero do cooperativismo e das micro e pequenas empresas na concorrncia no
mercado globalizado
Izabel Cristina Casasanta Firmino UEL - icasasanta@hotmail.com
A Lei 12.441, de 11 de julho de 2011, trouxe uma inovao ao Direito Comercial
brasileiro, ao possibilitar a constituio de empresas individuais de responsabilidade
limitada. A partir de 9 de janeiro de 2012, quando entrou em vigor, a nova lei alterou
o Cdigo Civil de 2002, incluindo a Eireli empresa individual de responsabilidade
limitada no rol das pessoas jurdicas de direito privado, alm de adicionar o Artigo
980-A, que dispe sobre sua constituio e caractersticas. Anteriormente lei, um
pequeno empreendedor, no obstante as diversas formas previstas pelo Cdigo
Civil, geralmente optaria por constituir um novo negcio sob a forma de empresrio
individual ou de sociedade limitada. Como empresrio individual, ele assumiria
sozinho os riscos da atividade e teria responsabilidade ilimitada, o que significa que
seu patrimnio pessoal responderia pelas obrigaes da atividade empresria. Caso
optasse pela sociedade limitada, no entanto, esse empreendedor poderia separar
seu patrimnio pessoal do patrimnio da sociedade, gozando de responsabilidade
limitada mas, obrigatoriamente, deveria encontrar um scio para a constituio do
negcio. A EIRELI, sob esse aspecto, objetiva justamente possibilitar que uma nica
pessoa assuma os riscos da atividade econmica (tal como o empresrio individual),
mantendo-se, contudo, a separao patrimonial entre os bens da empresa e de seu
proprietrio (tal como a sociedade limitada). Trata-se de um novo ente no Direito
Comercial brasileiro, que no confunde-se com os tipos societrios anteriormente
existentes e tampouco com a pessoa do empresrio, conforme Enunciado n 3, do
Conselho de Justia Federal (2012).
Palavras-chave: EIRELI; Sociedade; Empresrio.
REFERNCIAS
BRASIL. Conselho da Justia Federal. Enunciados Aprovados na 1 Jornada de
Direito
Comercial.
Disponvel
em:
<http://www.jf.jus.br/cjf/CEJCoedi/Enunciados%20aprovados%20na%20Jornada%20de%20Direito%20Comerci
al.pdf>. Acesso em: 31 out 2012.

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COOPERAO INTERNACIONAL NO COMBATE S CONDUTAS

ANTICONCORRENCIAIS NO MBITO DO MERCOSUL
Insero do cooperativismo e das micro e pequenas empresas na concorrncia no
mercado globalizado
Ariane Saccon Vieira UEL - arianesvieira@gmail.com
Martha Asuncon Enrquez Prado UEL - martha_prado@hotmail.com
Assinado em 1996, o Protocolo de Fortaleza foi criado para regular a defesa da
concorrncia no mbito do MERCOSUL, e tem como fim primordial assegurar
condies de concorrncia entre os Estados-Partes do bloco. Isto , propiciar um
mercado em que os agentes econmicos devem agir em condies de igualdade de
competio assegurando os direitos dos consumidores, um ambiente de liberdade
de concorrncia, inovao tecnolgica, valorizao do trabalho humano, e
consequentemente propiciar a construo de um ambiente econmico estvel e
equilibrado. O Brasil de longa data possui uma Lei Antitustre, e a Constituio
Federal de 1988 erigiu a livre concorrncia como princpio fundamental da ordem
econmica e financeira. Entretanto, no basta que apenas a legislao interna de
um pas seja mais avanada, necessrio que os demais Estados-Partes possuam
uma legislao adequada e eficaz, e colaborem com as investigaes para combater
conjuntamente as condutas anticompetitivas. Quando foi criado o sistema de defesa
da concorrncia no MERCOSUL pensou-se em dar efetividade ao sistema de
combate s condutas anticoncorrenciais que abrangem o ambiente internacional.
Entretanto, o sistema de cooperao institudo pelo Protocolo de Fortaleza
apresenta muitas lacunas e deficincias, no que concerne promoo da livre
concorrncia e de verdadeira integrao entre os pases do MERCOSUL, porquanto
a prpria organizao e formao deste, ainda no se mostra consolidada ou em
vias de proporcionar uma verdadeira integrao como acontece com a Unio
Europeia. Neste momento, em que o mercado est cada vez mais globalizado e
competitivo, o Brasil acabou de aprimorar sua legislao antitruste com a Lei
12.529/2011, para adequ-la s novas necessidades do mercado, pela qual busca e
da nfase cooperao entre os pases, atravs de acordos e tratados em que o
Brasil seja signatrio. O objetivo primordial da lei combater condutas
anticompetitivas, no todo ou em parte do territrio nacional ou que nele produzam ou
possam produzir efeitos, visto que neste momento. Da mesma forma preciso que
seja reformulado o sistema de cooperao do MERCOSUL, ou o Brasil ter que se
utilizar de acordos de cooperao entre pases para proteger seu mercado de
condutas que firam a livre concorrncia.
Palavras-chaves: MERCOSUL; direito concorrencial; Protocolo de Fortaleza.

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A FORMAO DOS PADRES DE PROTEO AOS DIREITOS HUMANOS SOB

A PERSPECTIVA DA EVOLUO DO DESENVOLVIMENTO GLOBALIZAO
Perspectivas do Direito Internacional Contemporneo nas Relaes Sociais,
Polticas e Negociais na atualidade
Mayra do Amaral Gurgel Alves de Souza UEL - mayra_gurgel@hotmail.com
Tnia Lobo Muniz UEL - lobomuniz@gmail.com.br
O presente trabalho visa analisar a formao dos padres de respeito aos direitos
humanos a partir das transformaes econmicas ocorridas na histria recente
mundial a qual se resume do comeo da Primeira Guerra Mundial at os dias de
hoje e sua relao com o surgimento de conceitos como crescimento, progresso,
desenvolvimento, globalizao e desenvolvimento sustentvel. Assim, enfatiza a
estreita relao dos acontecimentos histricos com a reestruturao mundial em
diferentes pocas, alm de esboar a relevncia da compreenso da evoluo da
economia para a melhora nos padres sociais. Finaliza ao concluir ser inerente aos
fenmenos da globalizao e desenvolvimento sustentvel a preocupao com as
condies de vida do indivduo e, portanto, com a sedimentao da proteo dos
Direitos Humanos no mbito internacional, atravs da formao dos blocos
econmicos os quais, buscam cada vez mais a implementao dos Direitos
Humanos em seus prprios Estados-membros - e com exemplo concreto na
aplicao da poltica de Economia Verde do Programa das Naes Unidas para o
Meio Ambiente (PNUMA).
Palavras-chave: Desenvolvimento; Globalizao; Direitos humanos; Blocos
econmicos; Economia verde.

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A INFLUNCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS NA TUTELA DA

PROPRIEDADE IMATERIAL NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO1.
Marlene Kempfer UEL mkempferb@gmail.com
Ygor Marcel Carli Albino UEL ygalb@hotmail.com
Com o objetivo de promover a proteo do direito propriedade imaterial em mbito
internacional foram criados vrios mecanismos para este fim. O primeiro foi a
Conveno da Unio de Paris que traou os primeiros princpios norteadores desse
direito. Secundariamente criou-se a Conveno da Unio de Berna com seus
padres mnimos temporais de proteo a esse direito. Logo aps dar-se- a
meno da Organizao Mundial da Propriedade Intelectual com seu artigo de
acelerao do desenvolvimento econmico, social e cultural dos pases em
desenvolvimento. Seguindo tambm a anlise de outro mecanismo, do Tratado de
Cooperao em Matria de Patentes, com seu protocolo base para o parecer
internacional padro de pedido de patente. Terminando a apresentao dos
mecanismos ser abordado o acordo conhecido como TRIPs, que descreve a
uniformizao do processo de concesso das patentes, alvo de crticas tanto dos
pases desenvolvidos quanto dos em desenvolvimento. Diante disso ter-se- a
anlise dos pontos controvertidos criticados, principalmente no errneo antagonismo
entre os mecanismos internacionais de proteo a propriedade imaterial e a
soberania do direito nacional de proteo a mesma.
Palavras-chave: Tratados internacionais; Propriedade material; Desenvolvimento.
Trabalho fruto das discusses realizados no projeto de pesquisa: Dilogos Jurdicos e Filosficos
sobre a Interveno do Estado no Domnio Econmico.

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BOA-F E RESPONSABILIDADE PR-CONTRATUAL: O CASO DOS DANOS DE

INTERESSE CONTRATUAL NEGATIVO
Relaes negociais e dano extrapatrimoniais: tendncia da experincia brasileira e
Ana Cludia Corra Zuin Mattos do Amaral UEL - anaclaudiazuin@live.com
verton Willian Pona UEL - everton_pona@hotmail.com
A responsabilidade pode ser contratual ou extracontratual, conforme a obrigao de
reparar o dano provenha do descumprimento de uma obrigao assumida pelas
partes ou de um ato ilcito, respectivamente. Tendo em vista que a relao negocial
um processo que engloba as tratativas preliminares e se estende at a celebrao
do negcio e posterior cumprimento da obrigao, as atitudes que envolvem a
observncia ou no de uma obrigao contratual abarcam questes referentes
responsabilidade contratual propriamente dita, mas esto relacionadas com
questes anteriores ao prprio contrato, caso de responsabilidade pr-contratual e,
portanto, aquilina. Uma forma de classificar os danos decorrentes da violao
contratual em relao consumao e continuidade ou no da relao negocial
encontra-se inserida na noo de dano de interesse positivo e de interesse negativo.
Trata-se da realizao e do fiel cumprimento das obrigaes estabelecidas no
contrato. Esse dano relativo perda que o sujeito sofre e vantagem econmica
que deixou de alcanar por causa da inexecuo do contrato. H um interesse
positivo na concretizao do negcio que quebrado pelo descumprimento, por isso
diz-se dano de interesse positivo. O interesse negativo, pelo contrrio, se
fundamenta no interesse de no ocorrerem negociaes infrutferas ou celebrao
de contratos que, sem a interferncia ilegal/ilcita de outrem, no seriam concludos,
ou seriam, em diferentes condies. Cuida-se no interesse negativo da celebrao
do contrato, cuja realizao no se realizaria caso o contratante soubesse das
efetivas condies no negcio; violao da confiana de uma das partes na
probidade e lisura do procedimento da outra por ocasio dos preliminares e da
formao do contrato. Faltou a uma das partes contratantes a necessria boa-f
exigida na celebrao dos contratos. Nesses casos, ou o contrato no celebrado
em razo do rompimento, pelos interessados, das negociaes, ou se o conclui de
forma maculada por culpa de uma das partes. Em qualquer dos casos o lesado tem
direito indenizao dos danos de interesses negativos, os quais no teria sofrido
se no tivesse adentrado em negociaes ou no tivesse celebrado um contrato
nulo ou anulvel, inclusive se, em razo da m-contratao, interesses
extrapatrimoniais forem lesados.
Palavras-chaves: Responsabilidade. Dano. Boa-f. Interesse positivo. Interesse
negativo.

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O TRILEMA DE RODRICK E A RELAO ENTRE ESTADO CONTEMPORNEO,

GLOBALIZAO ECONMICA E DEMOCRACIA

Lucas Franco de Paula UEL - lucasfrancodepaula@gmail.com
Tnia Lobo Muniz UEL - lobomuniz@gmail.com
Dani Rodrik faz uma anlise critica dos rumos em que a Globalizao Econmica vem
caminhando desde a dcada de noventa do sculo XX, onde informava desde j a
preocupao para que a globalizao econmica no somente assegurasse a integrao
econmica internacional, mas tambm para que no contribusse para a desintegrao
social. Afirmava que o comrcio internacional exercia presso para um outro tipo de
arbitragem - entende-se por arbitragem o espao de negociao livre na ausncia de
regulao a arbitragem de normas nacionais e de instituies sociais, que ficavam a livre
negociao do mercado. (Rodrik, 1997, p.26). J na obra The globalization paradox:
Democracy and the future of the world economy Rodrik afirma que a presso dos mercados
para abertura econmica no contexto da globalizao foi longe demais, influenciando
diretamente na democracia e a soberania dos Estados. Consta, ainda, que os pases que
obtiveram melhores resultados com a globalizao no foram os que fizeram uma abertura
indiscriminada de suas fronteiras, mas aqueles que buscaram se integrar na economia
mundial de forma gradual, usaram mo de polticas econmicas comerciais e industriais
para promover e diversificar suas economias. Assim, Rodrik apresenta seu Trilema,
segundo o qual somente duas opes de trs podem prevalecer: Alta Integrao entre
mercados (Globalizao Econmica), Soberania Estatal ou Democracia. Rodrik ento traz
uma pergunta final, diante da necessidade de preservao dos outros elementos, a
globalizao econmica ainda um consenso inexorvel?
PALAVRAS-CHAVE: Globalizao Econmica; Democracia; Estado Contemporneo.
REFERNCIAS
Has Globalization Gone Too Far?, Institute for International Economics, Washington, DC,
1997.
The Globalization Paradox: Democracy and the Future of the World Economy, W.W. Norton,
New York and London, 2011.

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D-ME O INTERESSE LESADO QUE TE DIGO O DANO CAUSADO

Parece comum o entendimento aplicvel, especificamente na responsabilidade civil,
que a ateno volta-se ao dano injustamente provocado ao indivduo, pouco
importando se sua origem est associada violao de direito subjetivo ou interesse
legtimo. Importa, sim, o fato de que algum suportou um prejuzo causado por
outrem, seja ele patrimonial ou extrapatrimonial e, se no amparado por excludentes
de ilicitude, h de ser ressarcido. Nessa senda, observa-se o alargamento do
conceito de danos ressarcveis e, de todo modo, o seu enquadramento, estar
dentre as categorias existentes que divide o dano em patrimonial (dano emergente
ou lucro cessante) e extrapatrimonial. O critrio distintivo das duas modalidades de
dano controverso, mas, na esteira do entendimento de que o dano ressarcvel
define-se pela ocorrncia da uma leso a um interesse legtimo extra-se como
consequncia que a natureza jurdica do dano h de ser definida pelo interesse
violado diretamente ou que subjaz ao direito subjetivo lesado, e no, como
sustentam alguns, pelo efeito do dano causado, a repercusso sobre o lesado.
Nesse sentir, ainda que se esteja diante da violao de um bem material, de
existncia fsica preciso distinguir a que interesses do lesado se vincula, para
ento afirmar-se que a leso a esse bem causou um dano patrimonial ou
extrapatrimonial. Patrimonial o dano, portanto, cuja origem seja a leso que recaia
sobre um interesse afeto ao patrimnio da vtima (em sentido econmico,
representado pelos bens economicamente teis sobre os quais o lesado detm
poder de disposio). O dano extrapatrimonial, nessa tica, vem a ser a leso de
interesses no patrimoniais de pessoa fsica ou jurdica, provocada pelo fato lesivo.
Buscou-se a alterao do conceito de dano indenizvel para, afastando a noo de
direito subjetivo, incluir-se a de interesse violado. Agora, no tem sentido desprezar
a natureza de tal interesse para fins de definir a natureza jurdica do dano causado,
pelo que se h leso a um interesse juridicamente protegido, a natureza de tal
interesse condiciona a natureza do dano.
Palavras-chaves: Dano. Natureza jurdica. Distino. Patrimonial. Extrapatrimonial.
Interesse.

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DANOS EXTRAPATRIMONIAIS: ACUMULAO E EXPERIMENTAO

INDUBITVEL
Relaes negociais e danos extrapatrimoniais: tendncia da experincia brasileira
e estrangeira no tempo presente e perspectiva futura
Amanda Domiciano Reis UEL - amandaa_reis@hotmail.com
Em muitos julgados a hermenutica jurisprudencial tornou-se mais abrangente, haja
vista a incluso de princpios e garantias fundamentais constitucionais s relaes
negociais intersubjetivas. Todavia, o aperfeioamento da delimitao de dano
patrimonial e extrapatrimonial encontra-se em constantes mutaes, sobretudo na
seara de suas espcies e sujeitos envolvidos, gerando controvrsias na
jurisprudncia e em sede doutrinria. Destarte, o presente estudo dispe-se a
analisar o direito a indenizao por danos extrapatrimoniais, independentes entre si
e de forma cumulativa, bem como os efeitos lesivos indiretos causados a outrem
decorrentes de um liame de proximidade estreito com a vtima direta, fazendo-se
uma abordagem jurdico-analtica do caso da estudante de Enfermagem da
Universidade Estcio de S, do Rio de Janeiro, que, em 2003, ficou tetraplgica
aps ser alvejada por uma bala perdida dentro da referida instituio de ensino. Foi
determinado pagamento de indenizao por danos morais e danos estticos e
custeio das despesas mdicas e hospitalares estudante, fazendo possvel a
inferncia que o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro admitiu a independncia dos
danos extrapatrimoniais alegados, no subsumindo, portanto, um ao outro. No caso
apresentado, tambm os pais e irmos da vtima foram indenizados por danos
morais reflexos, uma vez vtimas indiretas do ato lesivo gerador da incapacidade e
dos danos causados vtima. Nota-se, portanto, a caracterizao do dano moral
indireto na responsabilidade contratual em caso de sobrevivncia da vtima ao efeito
danoso, sendo umas das principais indagaes do presente trabalho, cujo cerne
encontra-se na contemporaneidade dos fatos e do Direito.
Palavras-chave: Danos extrapatrimoniais; subsuno; dano moral indireto.
REFERNCIAS
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 7: responsabilidade civil. 22
ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8 ed. So Paulo:
Atlas. 2008.

ISSN 2316-5480
30
DANOS EXTRAPATRIMONIAIS EM RELAES CONTRATUAIS: CIRURGIA

ESTTICA EMBELEZADORA
Lucas Thainan Mendes Diniz UEL - lucastdiniz415@gmail.com
A noo do belo corporal, por sua subjetividade, altera-se com a evoluo social e
em velocidade galopante. Enquanto para Scrates beleza era conceito indefinvel, a
mdia hodierna impe padres venusianos, de sorte que a procura por cirurgias
embelezadoras fica maior dia a dia. E tendo este procedimento mdico, certamente,
natureza jurdica contratual, atravs dele so estabelecidas obrigaes que, com
efeito, geram responsabilidade em caso de descumprimento. Destarte, os eventos
danosos oriundos destas cirurgias, sem olvidar os ditames de nosso ordenamento,
recebem ateno da doutrina e jurisprudncia, que se convergem: procedimentos
embelezadores constituem obrigao de resultado, j que no visam cura de
molstias, mas obteno de efeitos estticos favorveis. Neste prisma, tem-se que
este ato negocial esboa satisfao de interesse extrapatrimonial do contratante,
fazendo com que o mdico responda contratualmente em caso de mala praxis, salvo
se comprovar concorrncia de culpa ou fator imprevisvel (donde possvel
corroborar o artigo 186 do Diploma Civil, equiparando m prtica da medicina
plstica ao ato ilcito, visto seu nexo causal com o advento de danos a outrem, ainda
que morais). Quanto ao dano causado pela cirurgia plstica, tido como leso
integridade corprea, dado o insucesso do resultado esperado algo, a priori,
personalssimo e fora da esfera econmica, malgrado possa, em outro momento,
causar prejuzos materiais indiretos. Em tais condies, se v que a obrigao
contratual assumida pelo cirurgio nas operaes embelezadoras no de meio,
mas de resultado, dada sua clusula de incolumidade. A atenuao do desajuste
psquico em virtude da insatisfao com o corpo, motivo-mor deste tipo de
interveno, pode no ocorrer se houver intercorrncia de danos, casos em que,
outrossim, caber jurisdio a anlise do caso concreto.
Palavras-chave: contratos; danos extrapatrimoniais; esttica.
REFERNCIAS
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2006. v.
7.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil. So Paulo: Atlas, 2008. v. 4.

ISSN 2316-5480
31
DELIMITANDO O DANO: COMO COMPREENDER A NOO DE PATRIMNIO

PARA FINS DE RESPONSABILIDADE CIVIL
A noo de dano fundamental para o estudo da responsabilidade civil. Partindo-se
da concepo de que dano ressarcvel aquele injustamente provocado ao
indivduo, pouco importando se sua origem est associada violao de direito
subjetivo ou interesse legtimo, tem-se que o resultado de uma leso pode ser um
dano patrimonial ou extrapatrimonial, conforme a natureza do prprio interesse
lesado. preciso definir, dessa maneira, quando um interesse tem natureza
patrimonial e para isso, faz-se necessrio compreender a noo de patrimnio que
interessa responsabilidade civil, que pode ser traada e estudada sob duas ticas,
uma jurdica, outra econmica. No aspecto jurdico, corresponderia ao conjunto dos
direitos apreciveis em dinheiro de que titular uma pessoa, sentido minimizado,
quando se trata de caracterizar os danos patrimoniais, pois congrega a reunio de
direitos cuja expresso se d atravs de valores pecunirios, considerando tambm
os deveres que formam um passivo patrimonial oposto ao ativo. A vinculao do
conceito de patrimnio a tais direitos, em regra, valoriza por consequncia o sujeito
detentor de tais direitos, somente sendo possvel afirmar que algo integra o
patrimnio, se existente relao jurdica entre a coisa e determinado sujeito titular da
gama de direitos representativos do referido patrimnio. Nesse particular aspecto,
no destaca propriamente o bem em seu valor pecunirio, j que possvel a
existncia de direitos integrantes do patrimnio jurdico do indivduo, mas cuja perda
no acarretar qualquer prejuzo, j que o objeto materialmente no existe ou no
integra, tal como o direito a ele relativo, o patrimnio de fato. Por essa razo preferese a noo econmica de patrimnio, que corresponde totalidade dos bens
economicamente teis que se acham dentro do poder de disposio duma pessoa.
O conceito econmico apega-se ao valor dos bens e interesses (valor de uso e valor
de troca) que constituem o patrimnio e o poder de disposio daqueles atribudos
ao sujeito titular deste. O dano patrimonial seria, portanto, a leso concreta, que
afeta a um interesse relativo ao patrimnio da vtima, consistente na perda ou
deteriorao, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo
suscetvel de avaliao pecuniria.
Palavras-chaves: Dano patrimonial. Patrimnio. Conceito econmico.

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A IMPORTNCIA DA BOA-F OBJETIVA PARA A FIRMAO DOS

CONTRATOS ELETRNICOS
A boa-f objetiva como clusula delimitadora das relaes negociais privadas
Alessandra Nunes Bardelini UEL - alebardelini@gmail.com
O presente trabalho objetiva expor a distino entre os conceitos de boa-f subjetiva
e boa-f objetiva, apresentando a obrigatoriedade da aplicao do ltimo conceito (a
partir do Cdigo Civil de 2002) em todos os negcios jurdicos firmados luz do
ordenamento jurdico brasileiro, enfatizando a sua importncia para o contrato
eletrnico. O estudo realizado tomou por base a Teoria da Aparncia, que se vale do
princpio da boa-f objetiva para conferir segurana s relaes negociais e proteo
ao terceiro legitimado (KMPEL, 2007, 57p.). A boa-f objetiva atribui valor ao
negcio jurdico medida que realizado por algum enganado por uma situao
jurdica contrria realidade, mas revestida exteriormente por caractersticas de
uma situao jurdica verdadeira. Essa teoria completamente aplicvel quando se
trata de contratao eletrnica. De acordo com Andr Oliveira (2012), o contrato
eletrnico normalmente configura uma relao de consumo (venda de mercadoria ou
prestao de servio). Nesse caso, o fornecedor deve prover todas as informaes
possveis sobre os produtos e servios, bem como todas as condies do contrato.
Uma vez que no h qualquer contato fsico entre os sujeitos na relao jurdica
firmada por contrato eletrnico, faz-se ainda mais relevante analisar a boa-f
objetiva, porque evidente que para a firmao de tal relao negocial o contratante
deposita confiana na aparncia gerada. Caso esta aparncia configure uma
distoro da realidade o sujeito que agiu de boa-f precisa ser protegido
juridicamente, o que garantido pela Teoria da Aparncia j citada.
Palavras-chave: Boa-f objetiva; boa-f subjetiva; teoria da aparncia; contrato
eletrnico.
REFERNCIAS
KMPEL, Vitor Frederico. Teoria da Aparncia no Cdigo Civil de 2002. So Paulo:
Editora Mtodo, 2007.
OLIVEIRA, Andr. Contrato eletrnico e relaes de consumo e o direito de recesso.
Disponvel
em:
<http://www.edisonsiqueira.com.br/site/doutrinasdetalhes.php?id=126>. Acesso em: 24 de outubro de 2012.

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BIOETICA E BIODIREITO IMPLICAES NA ESFERA DA RESPONSABILIDADE

CIVIL
Contratos e inovaes tecnolgicas: o papel do biodireito em alguns contratos
envolvendo diferentes formas de manipulao da vida humana
Fbio Rodrigues UEL - fabio_rodrigues@gmail.com
O progresso cientfico do mundo contemporneo, principalmente na segunda
metade deste sculo, revela grandes revolues, no campo da medicina,
especificamente no tratamento de doenas e na pesquisa clnica, podendo ser a
soluo de inmeros problemas que ceifam milhares de vida todos os anos. Logo,o
nascimento de normas jurdicas para solucionar tais situaes, com a finalidade
precpua de proteger a vida, sem desacelerar o progresso da cincia de fato vital.
Exemplo da aplicao desses avanos no homem, podemos citar a reproduo
humana medicamente assistida, que tem por objetivo auxiliar pessoas com
dificuldades de reproduo; a clonagem teraputica, que emprega a criao e a
utilizao de embries especificamente para pesquisa, cujo escopo desvendar a
cura de doenas e, futuramente, gerar rgos para reposio. Biotica em termos
simples significa a tica da vida, desde j entendemos que tudo que abrange a vida
de fato competncia para biotica. A priori biotica nasce da tica mdica, onde
havia um compromisso universal que visava um equilibro e a preservao do
planeta, aps isso a expresso ultrapassou fronteiras atingidos nveis mundiais. Hoje
biotica no trata apenas de problemas ocasionados entre mdicos e pacientes,
mas designa os problemas ticos gerados pelos avanos das cincias tecnolgicas,
biolgicas e mdica. Para Eduardo de Oliveira Leite, o desenvolvimento de novas
tecnologias a servio da vida ou da sade colocou em xeque as referncias e
medidas habituais e os fundamentos da moral e da deontologia que figuravam nos
cdigos jurdicos que regulavam a conduta humana. Assim, mesmo a biotica
traando limites ticos e morais para a biomedicina e a biotecnologia, no o
suficiente para dissipar dvidas e exageros cometidos, usando o ser humano como
objeto de manipulao. Por isso, necessria a presena de um novo ramo do
direito dentro do ordenamento jurdico, capaz de regularizar tais assuntos. Esse
novo ramo denominado Biodireito, tendo embasamento em princpios
constitucionais, gerais e especficos, valendo-se ao mesmo tempo do direito
consuetudinrio, de normas e regulamentos ticos nacionais e internacionais, tendo
como padro o valor da pessoa humana. Em suma, qualquer atividade mdica, o
profissional deve ter em mente os trs referenciais bsico da biotica, ou seja: a
autonomia, a beneficncia e a no-malefecncia e justia. Autonomia que se inspira
no respeito ao outro e na dignidade da pessoa humana, a livre na busca da melhor
deciso para sua pessoa. Beneficncia e a no-maleficncia que, em conjunto,
significa que o mdico deve evitar provocar danos aos seus pacientes e por final a
Justia que prope a imparcialidade na distribuio dos riscos e dos benefcios,
levando-se em conta as desigualdades entre as pessoas, sejam sociais, morais,
fsicas ou financeiras e, tambm, a dignidade da pessoa humana e a recusa total a

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qualquer tipo de violncia. Na reproduo assistida, os cuidados da relao mdicopaciente devem ser redobrados. Porque os pacientes que procuram as clnicas de
reproduo humana esto psicologicamente abalados e sujeitos a qualquer tipo de
procedimento mdico, em face da vontade exacerbada em terem filhos, a qual no
lhes permite avaliar, de maneira abrangente e refletida, os resultados que podem
advir dos procedimentos sero realizados. Portanto, todo profissional deve se cercar
de todos os cuidados mdicos e legais para que os reflexos futuros estejam
amparados e sejam aqueles esperados pelos participantes, tanto mdicos quanto
pacientes.
Palavras-chave: Biotica; Biodireito; Responsabilidade civil; Dignidade Humana.
REFERNCIAS
LEITE, Eduardo de Oliveira. O direito do embrio humano: mito ou realidade?
Revista de Cincias Jurdicas, n 1, 1997, p.31.

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ARTIGOS
ACADMICOS

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A ADEQUADA TCNICA PROCESSUAL E DURAO RAZOVEL DO

PROCESSO NO SISTEMA INGLS E BRASILEIRO
ADEQUATE TECHNICAL PROCESS AND REASONABLE TIME OF THE
PROCESS IN ENGLISH AND BRAZILIAN LEGAL SYSTEM
Acesso Justia: instrumentalidade frente jurisdio
Bruno Augusto Sampaio Fuga - UEL brunofuga@brunofuga.adv.br
Christian Phillip Souza Santos - UEL - cristiamfs@hotmail.com
RESUMO
O acesso justia por meio da adequada tcnica processual para garantir a durao
razovel do processo no ordenamento jurdico Ingls e no sistema ptrio o tema
deste trabalho. O objetivo proposto apresentar os institutos da flexibilizao
procedimental, acesso justia, segurana jurdica com recentes alteraes no
sistema Ingls e recentes alteraes no sistema brasileiro, inclusive com possvel
alterao diante do novo cdigo de processo civil. A justificativa a relevncia do
tema e dos institutos aqui tratados e pesquisados para atingir a eficcia dos direitos
pleiteados. Os questionamentos pesquisados e analisados neste trabalho so
tambm inovaes jurdicas e problemas pertinentes contemporaneidade, tendo
em vista a pluralidade da sociedade e a grande quantidade de aes judiciais
propostas atualmente no sistema judicirio ptrio.
Palavras-chave: acesso justia; flexibilidade procedimental; direito ingls.
ABSTRACT
Access to justice through the proper procedural technique to ensure the reasonable
duration of the process in english legal system and paternal legal system is the
subject of this work. The proposed objective is to clarify the institutes of procedural
flexibility, access to justice, legal certainty, with recents changes in english and
brazilian system, including with potential modification in face of new code of civil
procedure. The justification is the relevance of the topic and institutes here treated
and researched to achieve the effectiveness of the rights pleaded. The questions
researched and analyzed in this paper are also relevant innovations and legal
problems of contemporaneity, in view of the plurality of society and the large number
of lawsuits currently proposed in paternal judiciary.
Keywords: access to justice; procedural flexibility; english law.
INTRODUO
O presente trabalho versa sobre tcnica processual no devido processo legal, seus
reflexos na segurana jurdica e celeridade processual no sistema Ingls com suas
recentes alteraes e novas tendncias no ordenamento jurdico brasileiro.

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A pesquisa dedica-se a apresentar institutos que contribuem para a celeridade

processual, com durao razovel do processo, acesso justia e a to almejada
efetividade em ambos ordenamentos jurdicos.
1. FLEXIBILIZAO DO PROCEDIMENTO NO DIREITO INGLS
O acesso justia por meio da adequada tcnica processual2 - conjunto das normas
que regem o procedimento3 e a formalidade luz da viso instrumentalista do
processo - e da razovel durao do processo4, um desafio do direito moderno.
Ela5, como servio de eficincia do instrumento, garante o acesso justia,
segurana jurdica, e predisposta a ordenar os meios destinados a obter certos
resultados.
Compreendendo esta nova necessidade social e jurdica, em 1999, na Inglaterra, foi
elaborado pelo magistrado Lord Woolf o cdigo de processo civil denominado Rules
of Civil Procedure, que introduziu significativa mudana no ordenamento jurdico
ingls. Com sua promulgao, foram concedidos inmeros poderes aos juzes
(active case manegement), autorizando a regular direo do litgio pelo julgador a
fim de alcanar a justia substancial. Desta maneira, busca o cdigo, a soluo do
conflito de maneira justa, rpida e econmica, sem obstruir a possibilidade de
soluo por meios alternativos. A reforma processual inglesa implicou na reduo do
tempo mdio para julgamento, que em 1997 era de 639 e em 2000-20001 passou
para 498 dias.6
A gesto ativa do direito ingls no Civil Procedure Rules apresentada, em suma,
pela cooperao das partes na conduo do processo, identificao dos obstculos
ao processo em sua fase inicial (assim como as condies da ao do direito
brasileiro), deciso rpida sobre questes que necessitem de ampla instruo
probatria, organizao sequencial dos pontos que sero tratados no processo,
incentivo utilizao de procedimentos alternativos de resoluo de litgios, fixao
de prazos e controle do progresso do processo, anlise do custo- benefcio dos atos
judiciais, tratamento de variados aspectos processuais em uma mesma ocasio, lida
do caso sem a necessidade de comparecimento das partes ao tribunal, utilizao de
tecnologia e principalmente, pelo oferecimento de diretrizes que garantam um
julgamento rpido e eficiente.7 Verifica-se claramente atravs do disposto no Civil
2
A tcnica, enquanto tcnica, ideologicamente neutra, mas toda tcnica processual h de ser
ditada e construda segundo a viso dos objetos a serem alcanados. (DINAMARCO, 2009, p. 374)
3
No h como confundir tcnica processual com procedimento. O procedimento uma espcie de
tcnica processual destinada a permitir a tutela dos direitos. (MARINONI, 2010, p. 148)
4
Emenda Constitucional n45, de 8 de dezembro de 2004 acrescentou: art. 5, LXXVIII: a todos, no
mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao.
5
Nossa anlise parte do princpio de que o processualista, especialmente o processualista enquanto
legislador, seja algum cuja funo produzir instrumentos. (Ovdio A. Baptista da Silva, 2006, p. 34)
6
(CABRAL, 2012)
7
http://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/rules/part01. Original: 1.4 (1) The court must
further the overriding objective by actively managing cases. (2) Active case management includes
(a) encouraging the parties to co-operate with each other in the conduct of the proceedings;

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Procedure Rules ingls, a grande preocupao do legislador de impor soluo

efetiva ao conflito posto para julgamento.
Manifesto publicado em 2010 na Inglaterra por The Law Society8 constou que a
regra legal no significa nada sem o efetivo acesso justia para todos. De acordo
com o texto ingls, deve a legislao ser clara e acessvel, justa e eficaz, para
garantir equilbrio entre direitos e deveres dos cidados em uma sociedade
democrtica.9
2 ORDENAMENTO
PREOCUPAES
JURDICO
BRASILEIRO,
NOVAS
TENDNCIAS
A Constituio Federal representou diversos avanos qualitativos na prestao

jurisdicional, em contrapartida, ela acentuou o nmero e a diversidade de demandas
que implicam na busca de soluo nos rgos jurisdicionais, sem que tais
rgos tivessem, no momento de sua promulgao, a maturidade doutrinria exigida
para a satisfao rpida das necessidades nela abarcadas. No entanto, uma nova
jurisprudncia processualista, sob o enfoque constitucional, vem situar o direito
processual civil em uma cultura instrumentalizadora, que torna clere a efetivao
do direito material.
Um bom exemplo desta tendncia a inovao do Superior Tribunal de Justia, sob
o fundamento da razovel durao do processo, que o princpio do juiz natural no
violado quando um mesmo julgador recebe por distribuio diversas causas com
matrias repetitivas10. Tal posio reafirma a tendncia jurisprudencial de
enfrentamento do descrdito que a morosidade do judicirio tem causado perante a
populao.
Outro julgado relevante do Superior Tribunal de Justia se deu em conflito de
competncia versando sobre possvel anulao de sentena que concedeu o
pagamento de salrio-maternidade a uma me, aps o tribunal de segundo grau ter
se declarado incompetente. Entendeu o tribunal superior pela aplicao do princpio
(b) identifying the issues at an early stage; (c) deciding promptly which issues need full investigation
and trial and accordingly disposing summarily of the others; (d) deciding the order in which issues are
to be resolved; (e) encouraging the parties to use an alternative dispute resolution(GL)procedure if the
court considers that appropriate and facilitating the use of such procedure; (f) helping the parties to
settle the whole or part of the case; (g) fixing timetables or otherwise controlling the progress of the
case; (h) considering whether the likely benefits of taking a particular step justify the cost of taking it;
(i) dealing with as many aspects of the case as it can on the same occasion; (j) dealing with the case
without the parties needing to attend at court; (k) making use of technology; and (l) giving directions to
ensure that the trial of a case proceeds quickly and efficiently.
8
http://www.lawsociety.org.uk/new/documents/2010/manifesto2010.pdf
9
http://www.lawsociety.org.uk/new/documents/2010/manifesto2010.pdf. Texto original: Clear and
accessible legislation is the key to balancing the rights and obligations of citizens in a democratic
society. Individuals and businesses need sensible, fair and effective laws which have been properly
scrutinised.
10
BRASLIA, Superior Tribunal de Justia, AgREsp 1.206.813, Relator: Ministro Marco Buzzi, 2012.

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39
da instrumentalidade das formas e razovel durao do processo para validar o

direito de a impetrante ter a sua causa julgada pelo juiz natural em tempo clere11.
No campo legislativo, h tambm ampla discusso acerca de melhorias capazes de
tornar o sistema judicirio brasileiro mais efetivo e clere. Uma delas a Proposta
de Emenda Constituio 15/201112 apresentada pelo ex-presidente do Supremo
Tribunal Federal, Cezar Peluso. Sua proposta visa antecipar a aplicao da
sentena para um momento aps o julgamento do tribunal na segunda instncia.
Aprovada tal medida, apesar da dificuldade poltica, poder ela representar um meio
capaz de atingir a to almejada eficcia do direito material pleiteado, em tempo
adequado.
Por outro lado, o Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil13 aprovado no Senado,
vem atender a manifesta necessidade de flexibilizao do procedimento, dispondo
em seu art. 118, V, que o juiz dirigir o processo conforme as disposies deste
Cdigo, incumbindo-lhe dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produo
dos meios de prova adequando-os s necessidades do conflito, de modo a conferir
maior efetividade tutela do bem jurdico.
CONCLUSO
A complexidade da sociedade impe a necessidade de pensar o direito com o
propsito de atender a grande quantidade de tutelas dela provenientes. As medidas
aqui apresentadas tanto no Direito Ingls quanto no Direito Brasileiro representam
um novo passo frente estas novas necessidades. A busca incessante pela
efetividade nas tutelas em tempo razovel, como meio de contribuir para a soluo
dos litgios, finalmente se desloca para o mbito da aplicao judicial.
Necessrio se faz garantir margem de flexibilidade procedimental para efetividade e
garantia de direitos fundamentais. No entanto, elas somente sero possveis com o
fortalecimento desta nova cultura judicial atravs da agregao de postulados
doutrinrios e novas tendncias, com referncia no olhar do aplicador inovador do
direito ptrio e o direito comparado.
REFERNCIAS
CABRAL, Trcia Navarro Xavier. Flexibilizao procedimental. Disponvel em:
<http://www.arcos.org.br/periodicos/revista-eletronica-de-direito-processual/volumevi/flexibilizacao-procedimental> acesso em 26/06/2012.
CINTRA. Antnio Carlos; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada
Pelllegrini. Teoria Geral do Processo. 27. Ed. So Paulo: Malheiros, 2007.
11
BRASLIA, Superior Tribunal de Justia, CC 90.462, Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho,
2008.
12
http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=99758
13
http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=85510&tp=1

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40
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 14 ed. So

Paulo: Malheiros Editores, 2009.
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo. Editora Revista
dos Tribunais, 2010.
______. Tcnicas processuais e tutela dos direitos. 3 ed. ver. e atual. So Paulo.
Editora Revista dos Tribunais, 2010.
REINO
UNIDO.
Part
1
Overriding
Objective.
Disponvel
<http://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/rules/part01>
acesso
26/06/2012.
em:
em
REINO UNIDO. Pre-Action Protocol for Personal Injury Claims. Disponvel em:
<http://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/protocol/prot_pic#IDAVR1HC>
acesso em 26/06/2012.
SILVIA, Ovdio A. Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. 2 ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2006.
THE LAW SOCIETY. The Law Society manifesto 2010. Disponvel em: < http://www.
lawsociety.org.uk/new/documents/2010/manifesto2010.pdf> acesso em 27/06/2012.

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41
A EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL NO PROCESSO CIVIL

BRASILEIRO
THE EFFECTIVITY OF JURISDICTIONAL PROTECTION ON THE BRAZILIAN
CIVIL PROCEDURE LAW
Francisco Emlio Baleotti - UEL - profbaleotti@hotmail.com
Mait Pereira Lamesa UEL - maitelamesa@gmail.com
RESUMO
O presente estudo visa a abordagem do processo civil especificamente no que toca
tutela jurisdicional prestada pela Justia Brasileira. Essa tutela significa a ao do
Estado de dizer o direito, ou seja, de apresentar solues s lides que lhe so
propostas. A superao da forma como alvo dessa prestao estatal traz tona
valores imbricados no sistema jurdico, todavia, tal evoluo no se mostra como o
nico desafio aos que lidam com o processo civil: a expresso efetividade da tutela
jurisdicional representa novo divisor de guas do tema, no sentido de que no basta
uma soluo ao caso concreto, preciso que tal soluo efetivamente resolva da
melhor maneira o litgio. H aqui uma aproximao com relao ao valores
constitucionais, porm muitas crticas ainda so indispensveis para que a tutela
estatal se aproxime da efetividade. O questionamento deve partir da compreenso
das bases do direito processual brasileiro, ou seja, a forma como se manifesta, para
que a partir de ento sejam compreendidos os institutos desse ramo jurdico. Tal
anlise pode esclarecer sobre quais aspectos devem recair as propostas de
mudana.
Palavras-chave: Processo Civil Brasileiro. Tutela jurisdicional. Efetividade.
Constituio de 1988.
ABSTRACT
The present study aims to approach the civil procedure specifically with regard to
judicial protection provided by the Brazilian Justice. This means guardianship of state
action "say the right", ie, to present solutions to the labors that are proposed.
Overcoming how this target state service brings out values interwoven in the legal
system, however, such a development is not shown as the only challenge to dealing
with civil procedure: the term "effective judicial protection" represents new watershed
theme, in the sense that not just a solution to the case, it is necessary that this
solution effectively resolve the dispute in the best way. There is here an approach
with respect to constitutional values, but many critics are still indispensable for
safeguarding state approaches the effectiveness. The inquiry must begin by
understanding the basics of Brazilian procedural law, namely, how it manifests itself,
so henceforth be understood that the legal branch institutes. Such analysis can
clarify which aspects should remain the proposed change.

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Key-words: Brazilian Civil Procedure Law. Jurisdictional Protection. Effectivity.

Constitution of 1988.
INTRODUO
Questiona-se, atualmente, no processo civil a efetividade da tutela jurisdicional a ser
prestada pelo Estado. A garantia da tutela jurisdicional integra o princpio
constitucional do acesso Justia, previsto no artigo 5, insico XXV, da
Constituio Federal de 1988. No obstante isso, a consolidao desse preceito
fundamental, no sentido de que a tutela jurisdicional deva ser prestada de forma
efetiva, representa srio desafio ao direito processual.
Com efeito, a flexibilizao procedimental uma corrente que estabelece um rol de
adaptaes aos atuais institutos processuais, no pretendendo com eles estabelecer
uma ruptura. A inteno pensar o processo como mais que um simples
encadeamento de atos processuais que culmina no proferimento da deciso judicial,
seja ela qual for.
Isto significa que o resultado obtido por meio do processo entendido como a
reconstruo dos fatos a partir da cognio deve ser impregnado de um contedo
coerente, mais prximo vontade das partes e s necessidades dos casos
concretos. Significa aproximar o processo dos valores constitucionais a partir da
fragmentao ou descentralizao da fonte normativa processual.
O processo civil, embora hodiernamente bastante evoludo, ainda se impregna de
institutos que apenas ganham sentido a partir da anlise histrica, ou seja, das
razes do direito brasileiro, as quais apenas podem ser explicadas pela prpria
histria do pas.
A flexibilizao se prope discusso sobre a finalidade do processo civil,
transitando entre as possibilidades e crticas a essa maior versatilidade do processo
civil. Cr-se que sua vantagem, se pode assim ser vista, reporta maior abertura
procedimental, esta de grande necessidade ao processo no sentido de se consolidar
com os traos peculiares dos litgios que em nosso pas so ofertados, desapegados
de uma lgica racionalista que incutem a tradio do engessamento aos ritos
processuais.
REVISO DE LITERATURA
Se for analisado o Processo Civil Brasileiro sob a tica de que deve servir
prestao da tutela jurisdicional efetiva, sob a insgnia dos princpios fundamentais
garantidos pela Constituio, observar-se- que o direito no cumpre seu papel
social de solucionador de conflitos.
O Poder Judicirio, ainda que tenha conquistado em suas atribuies a possibilidade
do livre convencimento motivado a deciso livre desde que fundamentada a partir
dos preceitos jurdicos do Estado Democrtico de Direito , padecem de um grande
descrdito perante a populao. Isto porque sempre foi um ramo do poder estatal
engessado pela norma, em detrimento dos fatos, ou seja, dos casos concretos que
lhe mostram a face.

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Toda essa lgica, com razes no civil law e no racionalismo, visa estritamente
segurana jurdica, que pode ser traduzida na sensao que o particular deve ter de
resguardo de seu direito pelo Estado. Olvida-se, contudo, que a segurana jurdica
tambm se traduz em segurana da ordem estatal e que, se investigado a fundo, ela
se presta manuteno de interesses que no so dos litigantes, embora em certas
ocasies acabe por abarc-los.
Ovdio Batista, em sua obra Processo e Ideologia, explica que o direito resgatado
pelo mundo ocidental durante a Idade Mdia remontava ao Direito Romano e
orientava-se ao poder centralizado. Em referncia a Michel Foucault, No Ocidente,
o direito encomendado pelo rei (BATISTA, 2006, p. 44), de modo que, com a
separao dos poderes, j com bases no perodo iluminista do sculo XVIII, o Poder
Judicirio j surge como um aplicador das normas pr-existentes, nada mais.
Ainda, pontua a crise de legitimidade do judicirio da seguinte forma: A perda de
legitimidade social de nossos juzes uma das tantas consequncias do modo como
o Poder Judicirio inseriu-se no poder burocrtico, prprio do Estado
contemporneo (BATISTA, 2006, p. 45).
a partir de estudos como esses que se pode compreender a distncia da Justia,
para aqueles que no dominam a tcnica jurdica processual, e a crtica da elevao
dos poderes do juiz com a flexibilizao, para aqueles que conhecem o direito,
porm primam pela segurana jurdica. Ser entorno dessa discusso que versar o
presente trabalho.
RESULTADOS E DISCUSSES
Recapitula-se que a flexibilizao no se presta negao da estrutura jurdica
estatal, o conjunto das leis ou at mesmo rejeitar a ordem procedimental. No h a
ruptura com o aparato legal, na medida em que se pretende modificar determinadas
regras do processo civil, sob o fundamento da Constituio e, portanto, do devido
processo legal.
Michel Foucault analisa o discurso como uma manifestao externa que pode ser
verbal, escrita ou comportamental, sendo sua produo ordenada, visando ao
controle, seleo, organizao e redistribuio. Nesse sentido, para o autor, o direito
um discurso, vez que finaliza a produo, proteo e manuteno de uma
verdade, incutida nas normas. Porm uma verdade que no expressa a Justia,
igualdade, dentre outros valores que esto na base da moral humana como o
correto ou o bom.
Nesse sentido, o direito manifesta-se como um ato de dominao, um desejo de
poder que move a criao de Instituies e de filtros que mascarem esse processo
de dominao. Foucault faz tais consideraes, porm no valora o discurso como
bom ou mal, certo ou errado, justo ou injusto, nesse aspecto, o autor atua como um
arquelogo, e revela que as aes humanas, ainda que orientadas a negar um
discurso, esto a manifestar por alguma outra forma que, pelas experincias
histricas, revelaram-se novos discursos (FOUCAULT, 1999, p. 11).
Ante tais questes, no haveria como considerar a flexibilizao como uma ruptura.
, pelo contrrio, questionamento ordem processual, visando maior agilidade,

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observncia de princpios constitucionais, primando pela mesma segurana jurdica

j estabelecida. Isto deve ficar claro.
Essa anlise desmistifica o argumento de alguns no sentido de que a flexibilizao
quebra com a ordem processual ou que fere o devido processo legal e a segurana
jurdica.
Ademais, o hiptese de que a flexibilizao macula a segurana jurdica errnea,
pois os atos processuais que flexibilizam, no a arbitrariedade judicial. Com efeito,
o magistrado teria mais campo para se movimentar, mas esse campo continuaria
delimitado legalmente, por meio de dispositivos especficos para cada hiptese, ou
mediante um nico dispositivo que estabelecesse esses novos parmetros para a
atividade judicial.
importante lembrar que a segurana jurdica no significa ao menos no isso
que o sistema jurdico prega reduzir os juzes estrita legalidade. A Constituio
Federal de 1988 trouxe novos parmetros pelos quais deve o processo de adequar:
a flexibilizao almeja sobretudo a eficcia das normas constitucionais.
Retoma-se a questo do devido processo legal, que traduz originalmente a
necessidade de observncia desse conjunto de normas, que o direito posto.
Reflete a tica racionalista de que o direito deve ser ordenado e, a partir de ento,
justo.
Porm, hoje muito j se fala em devido processo substancial, no sentido de que a
forma oca, um meio, o contedo da norma que diz, ou seja, o processo
ordenado porque ele observa normas substanciais, consolidadas pela Constituio.
Cndido Rangel Dinamarco expressa sua posio acerca do devido processo legal
referenciando Ada Grinover: Entende-se por due process of law aquele conjunto de
garantias constitucionais do processo que, a partir do artigo 39 da Magna Carta de
1215, tutelam os direitos processuais dos litigantes, dando ao processo uma
configurao no apenas tcnica, mas tambm tico-poltica. (DINAMARCO, 1996,
p. 127).
A atual configurao tico-poltica do que significa o devido processo legal est
muito mais atrelada s conquistas constitucionais do que ao positivismo jurdico.
CONCLUSES
Assim, o presente estudo visou esclarecer certos aspectos da flexibilizao
procedimental, abordando as crticas que a ele se dirigem. Ademais, intentou
mostrar que muitas delas no tem fundamento, vez que a flexibilizao no
representa afronta segurana jurdica, apenas visa se coadunar melhor com a
lgica constitucional, que carece em, diversos pontos, de efetiva aplicao.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BATISTA, Ovdio. Processo e Ideologia: o paradigma racionalista. 2.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2006.

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BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo. 6.ed. So Paulo:

Malheiros, 2011.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 5.ed. So Paulo:
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FOUCAULT, Michel. A Ordem do Discurso. 5.ed. Traduo de Laura Fraga de
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MARIQUITO, Carla da Silva. O Processo Civil sob Influncia dos Valores
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MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro: exposio
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OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do Formalismo no Processo Civil. 2. ed. rev. e
ampl. So Paulo: Saraiva, 2003.

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A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO E O ARGUMENTO POLTICO NAS

DECISES JUDICIAIS
THE PROCESS INSTRUMENTALITY AND THE POLITICAL ARGUMENT IN
JUDICIAL DECISIONS
Ivan Martins Tristo (orientador) UEL - ivantristao@uel.br
Jos Eduardo Ribeiro Balera UEL - j.ribeirobalera@hotmail.com
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo analisar a efetividade da tutela jurisdicional, a
partir da conjugao das reflexes da dogmtica jurdica, especificamente, a ideia da
instrumentalidade do processo, bem como do pensamento do filsofo Ronald
Dworkin, para o desenvolvimento de uma compreenso sistemtica da atuao
decisria do juiz, de sua responsabilidade institucional e da possibilidade de
recorrer-se a argumentos polticos para a soluo de conflitos. Inicialmente,
apresentado o avano na teoria processualista, marcado pela superao da viso
em que o processo mero apndice do direito material e pelo reconhecimento da
necessidade de se satisfazer os escopos poltico, jurdico e social na prtica jurdica.
Em seguida, atravs do pensamento de Dworkin, examinada a possibilidade de
correo decisria e tambm o conflito entre as decises judiciais de conotao
poltica e o argumento da deliberao democrtica. Ao final, estabelecida uma
perspectiva crtica, identificando as finalidades do processo e sua concretizao pela
atuao do magistrado em oposio arbitrariedade.
Palavras-chave: Filosofia do Direito; Deciso Judicial; Instrumentalidade do
Processo; Argumento Poltico; Estado de Direito.
ABSTRACT
This study aims to analyze the effectiveness of guardianship jurisdiction, from the
combination of legal dogmatic reflections, especially the idea of the process
instrumentality, as well as the thinking of the philosopher Ronald Dworkin, in order to
develop a systematic comprehension about the judges decision-making process, its
institutional responsibility and the possibility of using political arguments to conflicts
solving. Initially, it presents the advances at the proceduralist theory, marked by
overcoming the vision in which the process is a mere appendage of the substantive
law and by the recognition of the need to satisfying the political, legal and social
issues in legal practice. Next, through the thinking of Dworkin, it examines the
possibility of decision correcting and also the conflict between the judicial decisions
of political connotation and the democratic deliberation argument. At last, the study
establishes a critical perspective, by identifying the finalities of the process and its
concretization by the judges acting in opposition to arbitrariness.
Key-words: Philosophy of Law; Judicial Decision; Process Instrumentality; Political
Argument; Rule of Law.

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INTRODUO
A teoria processual, ao longo das dcadas, sofreu e vem sofrendo profundas
transformaes, transpondo a concepo meramente tcnica para atender de forma
adequada as finalidades da prpria atuao jurisdicional do Estado que possui
substratos de natureza poltica, social e jurdica.
O panorama instrumentalista, combinado a leitura principiolgica constitucional,
trouxe avanos e concedeu ao magistrado um posicionamento ativo na marcha
processual e no mais como mero expectador dos fatos e alegaes apresentados
pelas partes e seus procuradores.
Diante das novas necessidades e da dinmica processual, reconheceu-se a
responsabilidade institucional do juiz, de maneira que este tambm deve atuar em
busca da verdade e em favor da concretizao de uma ordem jurdica justa.
evidente tambm que, neste contexto, inmeras questes polticas foram
deslocadas ao mbito do judicirio, fato que tornou essencial atribuir um maior
enfoque teoria da deciso, inclusive recorrendo-se ao pensamento de juristas
estrangeiros, como o norte-americano Ronald Dworkin, para que o poder decisrio
no se desvirtue e no se torne ferramenta de uma verdadeira ditadura dos tribunais
em detrimento dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito.
A progressiva complexidade da sociedade contempornea tem exigido uma maior
proximidade do Poder Judicirio junto s realidades sociais, pois se requer mais do
que decises rpidas, mas com maior grau de compatibilidade e preciso decisria
perante os conflitos apresentados e suas origens. Para tanto, a percepo
puramente jurdica do processo tornou-se ultrapassada e o exerccio da atividade
jurisdicional transcendeu o objetivo nico de propiciar a realizao prtica do direito
nos casos trazidos a juzo, como na viso de Chiovenda (DINAMARCO, 2003. p.
123), ou mesmo da doutrina de Carnelutti que compreende o desgnio processual
como a justa composio da lide (DINAMARCO, 2003. P. 123), uma concepo
dogmtica de natureza puramente tcnica, despida do teor tico ou deontolgico.
O adequado reconhecimento do direito demandado, garantido pela inafastabilidade
da tutela jurisdicional contido no art. 5. Inciso XXXV da Constituio Federal, exige
uma nova configurao ao direito processual, superando-se a percepo que se
caracterizava pelo apego ao conjunto de formalidade e no fato do processo no ter
autonomia, como na fase imanentista. Requer-se a atribuio de uma autonomia ao
direito processual e a valorizao da utilizao de meios alternativos de soluo de
conflitos, um estudo de natureza teleolgica como defendido, enfaticamente, por
Cndido Rangel Dinamarco com a instrumentalidade do processo.
A perspectiva instrumentalista reconhece a proximidade da prestao jurisdicional a
partir de um ngulo externo, um exame da ordem prtica, onde preciso levar em
conta como os seus resultados chegam aos consumidores desse servio, ou seja,
populao destinatria. (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2000, p. 49) e que

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permite assim observ-lo em um duplo sentido, um negativo e outro positivo. O seu

aspecto negativo se traduz enquanto um reconhecimento crtico de que o processo
no pode ser visto como um fim em si mesmo, mas instrumento para alcanar as
finalidades de cunho poltico, social e jurdico, e muito menos ser elevado ao status
de fonte originria de direitos (CINTRA GRINOVER, DINAMARCO, 2010, p. 47),
evitando-se inclusive a sobreposio das normas processuais sobre o prprio
reconhecimento do direito material. Em sentido positivo, como expressa Cintra,
Grinover e Dinamarco (2010, p. 47), alertar para a necessria efetividade do
processo, ou seja, para a necessidade de ter-se um sistema processual capaz de
servir de eficiente caminho ordem jurdica justa, a avaliao eficiente que
permite a superao de obstculos econmicos e jurdicos viabilizando o acesso
ordem jurdica justa.
Esta nova fase instrumentalista atribui ao processo uma imagem multifacetria,
direcionada e preocupada com diferentes finalidades, seja social, poltica e jurdica.
O escopo social do processo marcado pela natureza dplice pela pacificao dos
conflitos e pela funo educativa. Como destaca Dinarmarco (2003, p. 128) [...] O
escopo de pacificar pessoas mediante a eliminao de conflitos com justia , em
ltima anlise, a mais profunda pela qual o processo existe e se legitima na
sociedade, ou seja, compromete-se ao atendimento das insatisfaes que so
causas de inquietao nos indivduos e na vida em sociedade. J a atribuio
educativa permite que cidados reconheam e depositem maior credibilidade junto
ao Poder Judicirio, pela expectativa de maior efetividade no atendimento aos seus
anseios.
Ao magistrado cabe especial ateno, pelo papel de mola propulsora do processo,
que direciona o mesmo para o atendimento das necessidades das partes envolvidas
e para a definio da melhor soluo possvel ao caso. A prtica assim exige um
maior compromisso do aplicador do direito, especialmente, considerando a
responsabilidade institucional do magistrado quanto ao reconhecimento do direito
em consonncia ao sistema jurdico constitucional e aos princpios existentes,
superando a mera discricionariedade ou arbtrio.
O desgnio poltico atrela o processo enquanto meio de efetivao de direitos
fundamentais, dos instrumentos constitucionais e de cooperao para a manuteno
da estabilidade das instituies polticas, como tambm na viabilizao do exerccio
da postura cidad no direcionamento do Estado e de suas decises, alm de ser
auxlio na preservao do valor da liberdade. (DINAMARCO, 2003, p. 129-131).
O escopo jurdico est na efetivao do direito objetivo, pois, como leciona Cmara
(2010, p. 87), o exerccio da atividade jurisdicional estatal: [...] tem por finalidade
manter ntegro o ordenamento jurdico, atuando a vontade das normas nos casos
concretos que lhe sejam levados por aquele que se consideram titulares de direitos
lesados ou ameaados de leso.
Assim, de maneira complementar dogmtica jurdica, as reflexes do filsofo
Ronald Dworkin trazem especial contribuio na delimitao da atuao decisria do
juiz. Em sua obra Levando os Direitos a Srio, o pensador comea a trilhar seu
caminho na construo de uma teoria que melhor justifique e atenda a prtica

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jurdica, opondo-se ao positivismo e discricionariedade decisria, especialmente

tratada por autores J. L. Austin e de Hebert L. A. Hart.
Para Dworkin, ainda que o juiz se depare com casos de difcil soluo, o chamado
hard case, no dever agir discricionariamente conforme sua prpria experincia e
muito menos criar o direito, mas buscar a resposta correta ao caso nos princpios
existentes no ordenamento jurdico.
Ao longo de suas obras, Dworkin ainda se defronta com a questo do argumento
poltico nas decises judiciais, identifica a resposta convencional britnica contra a
utilizao de fundamentos polticos nas decises judiciais, como tambm observa a
viso progressista no pensamento norte-americano, em que parcela de seus
estudiosos sustentam que as decises judiciais so inevitvel e corretamente
polticas (DWORKIN, 2005, p. 5).
Porm, ressalta que neste debate tem-se negligenciado quanto a uma importante
distino entre argumentos de princpio poltico, que recorrem aos direitos polticos
de cidados individuais, e argumentos de procedimento poltico, que exigem que
uma deciso particular promova alguma concepo de bem-estar geral ou de
interesse pblico (DWORKIN, 2005, p. 6), que possui inclusive implicaes distintas
quando confrontados ao argumento democrtico, tendo em vista que os juzes no
so eleitos pela maioria, como ocorre com o legislativo, e a transferncia de todo
poder poltico aos juzes representaria um ameaa a democracia e a igualdade
poltica dos cidados.
RESULTADOS E DISCUSSO
Cndido Rangel Dinamarco e outros processualistas adeptos da concepo
instrumentalista sobressaem com uma abordagem que permite reconstruo da
teoria processual e que ultrapassa a acepo de processo como um fenmeno
estritamente jurdico e a servio do direito material, mas tambm por suas
consequncias e implicaes de ordem sociopoltica, consubstanciando-se enquanto
instrumento estatal para a concretizao da almejada finalidade do bem comum.
Como destaca Cmara (2010, p. 9), os estudos so direcionados para se [...]
descobrir meios de melhorar o exerccio da prestao jurisdicional, tornando tal
prestao mais segura e, na medida do possvel, mais clere, tentando aproximar a
tutela jurisdicional, o mais possvel, do que possa ser chamado de justia.
No mbito prtico verificaram-se substanciais alteraes, como o incentivo a
conciliao, a implantao dos Juizados especiais, a simplificao das formas e da
rigidez processual e a difuso das garantias constitucionais tanto em defesa dos
direitos fundamentais individuais como tambm dos direitos difusos e coletivos.
Ressalta-se que este progresso influiu tambm no implemento de valores humanos
e garantias constitucionais pelos juzes e tribunais, que cotidianamente se deparam
com o maior deslocamento de questes polticas a serem apreciadas, sendo neste
ponto que a teoria dworkiniana se demonstra de relevante contribuio.
Como se verifica na teoria de Dworkin, preciso negar a discricionariedade
decisria do juiz, pois ainda que no existam nas prticas sociais e jurdicas a
soluo de determinados casos difceis, ainda assim o juiz dever buscar a resposta

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correta e o direito a ser reconhecido, realizvel pela interpretao fundamentada nos

princpios existentes no ordenamento e pela utilizao do princpio da integridade.
Dworkin (2010, p. 205) aduz que o argumento jurdico um argumento tpico e
completamente moral. Os juristas devem decidir qual desses conjuntos de princpios
oferece a melhor justificao da prtica jurdica como um todo [...].
No debate acerca da utilizao de fundamentos polticos em decises judiciais,
deixa ainda mais claro que os juzes baseiam e devem basear seus julgamentos de
casos controvertidos em argumentos de princpio poltico, mas no em argumentos
de procedimento poltico (DWORKIN, 2005, p. 6), compondo uma viso prpria
entre a norte-americana progressista e a britnica oficial.
Em oposio deliberao judicial sobre questes polticas possvel apresentar
duas objees, uma pela ausncia de legitimidade direta concedida pela maioria no
regime democrtico, distintamente do que ocorre com os representantes eleitos para
o Poder Legislativo, e um segundo argumento de que o juiz estaria criando um
novo direito e aplicando-o retroativamente, punindo a parte que perdeu a demanda,
sem que ela tenha violado qualquer obrigao ou dever existente no ordenamento
jurdico, mas sim originados pela deliberao do juiz posteriormente.
Estas objees so relevantes contra a utilizao de argumentos polticos ou de
procedimentos polticos, tanto quanto a legitimidade, quanto a aplicao retroativa
de um novo direito, mas so frgeis contra a utilizao de argumentos de princpio
poltico, haja vista que estes evidenciam que a deciso tomada preserva ou tutela
determinado direito de um cidado ou de um grupo. Logo, a utilizao de
argumentos de princpio poltico no se sucumbe diante do argumento democrtico.
Como destaca Appio (2003, p. 08), para o filsofo norte-americano: [...] a
democracia somente pode funcionar quando temos um sistema no qual os juzes
interpretam o cenrio jurdico de uma determinada comunidade, de modo a
resguardar os princpios maiores que a regem, com especial nfase na liberdade.
Assim, para a devida tutela jurisdicional diante de questes polticas trazidas ao
judicirio, tambm imprescindvel uma adequada teoria da deciso, em
consonncia ao ordenamento jurdico e ao sistema democrtico, uma perspectiva
que supera a tcnica e a dogmtica jurdica.
CONCLUSES
Diante do exposto, verificam-se importantes transformaes na teoria e prtica
processual, onde o processo supera o aspecto tcnico, mas constitui-se instrumento
que deve ser direcionado ao atendimento de substratos poltico, social e jurdico,
inclusive atribuindo um papel ativo ao magistrado, para a definio de uma deciso
mais adequada aos casos demandados.
De forma complementar, a partir da teoria dworkiniana, verificou-se que possvel o
magistrado recorrer a argumentos de princpio poltico na tomada de deciso, pois
sua deciso no ofenderia os alicerces democrticos, mas estaria tutelando a
integridade do ordenamento jurdico em oposio discricionariedade.
REFERNCIAS

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51
APPIO, Eduardo. A Judicializao da poltica em Dworkin. Seqncia. UFSC.

Santa Catarina: Florianpolis, v. 42, n. 47, p. 81-98, 2003. Disponvel em
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2000.
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Vol. I. 20. ed. Rio
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DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. V. 1. 3
ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003.
DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. Trad. Lus Carlos Borges. So
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________________. Levando os Direitos a Srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo:
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________________. A Justia de Toga. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo:
Martins Fontes, 2010.

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52
O FORMALISMO-VALORATIVO E SUA REPERCUSSO NO ESTADO

DEMOCRTICO DE DIREITO: CONCREO DOS VALORES
CONSTITUCIONAIS BASILARES
THE FORMALISM-EVALUATIVE AND ITS IMPACTS ON THE
DEMOCRATIC STATE OF LAW: CONCRETION OF BASILAR CONSTITUCIONAL
VALUES
Mayna Marchiori de Moraes UEL - marchiorima@hotmail.com
Rozane da Rosa Cachapuz UEL - rozane_cachapuz@hotmail.com
RESUMO
O Estado Democrtico de Direito garante aos indivduos a prestao de uma tutela
jurisdicional efetiva, pautada nos princpios arraigados na Constituio Federal.
Entretanto, hodiernamente, a demora na entrega do bem da vida perquirido pelos
interessados continua a ser um dos males contemporneos do processo civil, o que
acaba por descredibilizar o sistema jurdico ptrio. Uma das formas de auxiliar a
presteza na soluo dos conflitos levados ao Poder Judicirio a equalizao das
normas evoluo da sociedade de forma global. Em razo disso, destaca-se no
presente estudo, a necessidade do afastamento da cultura retrgrada do formalismo
excessivo, que desvia o foco da efetividade substancial da tutela jurisdicional e
distancia o aplicador do direito da promoo efetiva da jurisdio e a consequente
implementao do formalismo-valorativo.
Palavras-chave: valores constitucionais; formalismo-valorativo; Estado Democrtico
de Direito.
ABSTRACT
The democratic state guarantees individuals the provision of effective judicial
protection, based on the principles entrenched in the Federal Constitution. However,
hodiernamente, the delay in delivery of the good life sought by stakeholders
continues to be one of the evils of contemporary civil procedure, which turns out to
discredit the legal system paternal. One way to help speed the settlement of disputes
brought to the Judiciary is the equalization of the evolution of standards in a global
society. For this reason, stands out in this study, the need for removal of the
backward culture of excessive formalism, which diverts the focus of substantial
effectiveness of judicial protection and the right distance from the applicator
promoting effective jurisdiction and consequent implementation of formalismevaluative .
Key-words: constitutional values; formalism-evaluative; democratic state.
INTRODUO

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O Direito situa-se no mbito da sociedade que, ao fazer opo pela democracia,

institui o Estado Democrtico de Direito, o qual se apresenta explicitamente
compromissado com a realizao de um conjunto de valores considerados
indispensveis realizao do bem comum. Os fundamentos e objetivos
explicitados no prembulo da Constituio Federal anseiam por justia, liberdade,
solidariedade, igualdade, segurana, paz e cidadania, pois ao conquistar a defesa e
imperatividade desses valores, a realizao do Estado Democrtico de Direito
consequncia natural da concreo dessas premissas.
A Constituio Federal de 1988 possui fora normativa com o condo de
constitucionalizar o direito privado, irradiando valores esculpidos nos princpios e
regras constantes no texto constitucional para todo o ordenamento jurdico ptrio.
Nesse diapaso, imperioso afirmar que todas as normas devem observncia
Constituio, pois o preceito normativo deve estar em consonncia com a autoridade
constitucional.
Ocorre que, a globalizao, a constitucionalizao e a ascenso institucional do
Poder Judicirio provocaram, no Brasil, uma intensa judicializao das relaes
polticas e sociais. As demandas judiciais cresceram em nmero alarmante, fato que
preocupa os juristas e a sociedade de uma forma em geral, pois a mquina judiciria
brasileira no se encontra satisfatoriamente apta a atender toda a coletividade de
maneira justa e eficaz. Para auxiliar a superao da crise da justia e corroborar a
prestao de uma tutela jurisdicional efetiva, irradiando os valores esculpidos nos
princpios e regras constantes no texto constitucional para todo o ordenamento
jurdico ptrio, necessrio que as normas processuais evoluam, de forma a
coadjuvar o desenrolar do trmite procedimental das aes, sem elidir a segurana
jurdica.
Assim, a atividade jurdica contempornea deve ser orientada no somente pela
obteno de xito ou vantagem, mas principalmente por uma aspirao de moral e
justia, considerando que a adoo de valores, como os princpios, implicam a
rejeio da separao absoluta entre direito, moral e poltica, que era tpica do
positivismo e afastava, por diversas vezes, a justeza nas decises.
Tradicionalmente, o ordenamento jurdico foi estritamente positivista, onde o papel
do magistrado era o de to somente descobrir e revelar a soluo posta no sistema,
ou seja, uma forma mecnica de subsuno do fato norma, sem emisso de juzos
de valores, pois a lei, nesse momento da histria, imprimia o emblema de verdade
nica
do
direito.
Hodiernamente,
a
ideia
do
ps-positivismo,
do
neoconstitucionalismo e do neoprocessualismo rompem essa era meramente
positivista.
Graas s evolues culturais, sociais e histricas, a sociedade transpassa
paradigmas, teorias e acepes no decorrer do avano da humanidade. De igual
modo, o processo civil tambm possui, no seu contexto, diversas mudanas de
fases, inclusive metodolgicas, cada uma com suas caractersticas e anseios
prprios.

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54
No incio da evoluo processual, destacou-se o praxismo ou sincretismo,

caracterizado pela inexistncia de uma cincia propriamente dita do processo, pois
este se confundia com o direito material. No se visualizava a autonomia da relao
jurdica processual em face da material, aquela era considerada o direito material em
movimento.
Contudo, no sculo XIX, com o estudo pelos alemes da natureza jurdica da ao,
bem como da natureza jurdica do processo, tal fase comeou a ruir, pois os
conhecimentos eram empricos, sem nenhuma conscincia de princpios ou
embasamento cientfico. (LOURENO, 2012, p. 45).
Aps a superao do sincretismo processual, emergiu o estudo do processo como
cincia, sendo vislumbrado, dessa vez, autonomamente. A afirmao da autonomia
cientfica do direito processual foi uma grande preocupao nessa poca em que as
grandes estruturas do sistema foram traadas e os conceitos largamente discutidos
e amadurecidos. Entretanto, devido a grande introspeco existente em torno dessa
nova cincia, a autofagia foi inevitvel, pois a teoria se distanciou da realidade,
gerando um culto exagerado as formas processuais, na nsia de enfatizar a
autonomia cientfica. (LOURENO, 2012, p. 45).
A fase sincrtica no vislumbrava o processo como cincia autnoma e
independente do direito material, j a segunda fase, a processualista, acabou
enfatizando demasiadamente a tcnica, o denominado formalismo excessivo. Assim,
sobreveio o instrumentalismo, considerado um patamar intermedirio entre as duas
primeiras fases, onde o processo, embora autnomo, passa a ser encarado como
instrumento de realizao do direito material, em favor do bem comum necessrio a
consecuo da paz social. Estabeleceu-se uma interligao entre o direito
processual e o direito material, relao esta de complementariedade, em pese no
se olvide das caractersticas especficas de cada um. Na viso desenvolvida por
Carnelutti a chamada teoria circular dos planos processual e material, onde o
processo serve ao direito material, ao mesmo tempo em que servido por ele.
(LOURENO, 2012, p. 45).
Atualmente, sustenta-se uma quarta fase em que o processo civil se encontra,
diante da reviso das inmeras mudanas que a teoria do direito sofreu. A cincia
do processo merece ser estruturada de acordo com as concepes mais modernas,
por meio do nomeado neoprocessualismo, que adveio da influncia do
neoconstitucionalismo. O neoprocessualismo interage com o instrumentalismo,
tambm denominado por uma parte da doutrina de formalismo-valorativo,
terminologia conferida por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. (LOURENO, 2012, p.
46).
O grande desafio do neoprocessualismo, imposto pela constitucionalizao das
garantias processuais constitucionais, conciliar a instrumentalidade do processo,
ampliada na perspectiva dos direitos fundamentais com o garantismo. Ou seja, a
instrumentalidade processual, relativiza o binmio substance-procedure (direitoprocesso) e possibilita a edificao de tcnicas processuais efetivas, cleres e
adequadas realizao do direito processual. Este vis metodolgico do
neoprocessualismo, contudo, precisa ser compatibilizado com o respeito aos direitos

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55
e garantias fundamentais do demandado, por meio do princpio da

proporcionalidade. (CAMBI, 2012).
Nessa diapaso, em razo da consonncia com o sistema axiolgico atual e
aspirando a efetividade da tutela jurisdicional, torna-se necessrio que o processo
esteja focalizado nos ditames constitucionais basilares esculpidos na Carta Magna,
objetivando a concreo do Estado Democrtico de Direito.
A relao entre a Constituio e o processo ocorre, nos sistemas processuais
modernos, a partir de preceitos constitucionais basilares, pois so estes que do o
norte de observncia obrigatria ao legislador para formular leis consideradas
constitucionais. A Constituio Federal descreve regras sobre os direitos individuais
que tm ntida correlao com o direito processual, como exemplo: o tratamento
igualitrio das partes do processo; as normas que garantem o devido processo legal,
contraditrio e ampla defesa; o princpio da razovel durao do processo e os
meios para assegurar a celeridade de sua tramitao. (THEODORO JUNIOR, 2009,
p. 3).
Por conseguinte, diante da atual situao do Poder Judicirio que ocasiona a
morosidade da justia e considerando a permanente evoluo social marcada pela
complexidade das relaes sociais, torna-se imprescindvel o aperfeioamento do
sistema jurdico por meio da criao de instrumentos e o aperfeioamento daqueles
j existentes, para que a tutela jurisdicional seja efetiva e o processo cumpra sua
misso de pacificao dos conflitos, tornando a prestao judicial mais clere, justa
e adequada. (MARINONI; MITIDIERO, 2010, p. 22).
Para que a ideia inspiradora do formalismo-valorativo possa ser devidamente
absorvida, imprescindvel destacar que o formalismo ou forma em sentido amplo
no se confunde com a forma do ato processual individualmente considerado. O
formalismo mais abrangente, refere-se totalidade formal do processo,
compreendendo no s a forma/formalidades, mas tambm a delimitao dos
poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, a coordenao de suas
atividades, a ordenao do procedimento e organizao do processo, com vistas a
que sejam atingidas suas finalidades primordiais. (OLIVEIRA, 2012).
A previsibilidade do procedimento que assegurada pelo formalismo faz com que a
desordem processual seja evitada, bem como eventual insegurana jurdica gerada
pela instabilidade procedimental, pela possvel arbitrariedade do rgo judicial ou
mesmo pela utilizao de algum meio ardil pelo adversrio. No se trata, porm,
apenas de ordenar, mas tambm de disciplinar o poder do juiz e, nessa perspectiva,
o formalismo processual atua como garantia de liberdade contra o arbtrio dos
rgos que exercem o poder do Estado. (OLIVEIRA, 2012).
Cndido Rangel Dinamarco (1990, p. 252) destaca que ao reduzir as opes de
comportamento de cada um dos sujeitos do processo, o direito evita a situao de
extrema complexidade que geraria incertezas e faria perigar a prpria integridade
dos direitos e obrigaes da ordem substancial e a fidelidade do processo aos seus
objetivos.

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56
Ademais, relevante ter em mente que o processo no se encontra in res natura,

mas produto do ser humano e, inevitavelmente, de sua cultura. Esta se liga de
forma umbilical aos valores de uma dada sociedade, ao mundo do ser e do deverser. Por isso mesmo mostra-se totalmente inadequado conceber o processo,
apesar do seu carter formal, como mero ordenamento de atividades dotado de
cunho exclusivamente tcnico, integrado por regras externas, estabelecidas pelo
legislador de modo totalmente arbitrrio. (OLIVEIRA, 2012). Nesse sentido, a
questo axiolgica termina por se precipitar no ordenamento de cada sistema e na
prpria configurao interna do processo, pela indubitvel natureza de fenmeno
cultural deste e do prprio direito. (OLIVEIRA, 2012).
Assim, o processo reflexo de todo uma cultura, que determina concretamente os
conceitos de bem comum, de justia e, de forma singular, de pacificao social,
exprimindo as normas de comportamento de observncia obrigatria. Mas como
atingir esse ideal de justia e pacificao social? Partindo desse vis axiolgico, qual
seriam ento os fundamentos ensejadores do formalismo-valorativo que corroboram
a justeza das decises?
Para analisar essas questes imprescindvel repensar o problema como um todo,
analisar as vertentes polticas, culturais e valorativas dos fatores condicionantes e
determinantes da estruturao e organizao do processo, estabelecendo assim, os
fundamentos do formalismo-valorativo. Impe-se, portanto, a anlise dos valores
mais importantes para o processo: por um lado, a realizao de justia material e a
paz social, por outro, a efetividade, a segurana e a organizao interna justa do
prprio processo (fair trial). (OLIVEIRA, 2012).
Nos casos em que a simples subsuno mecnica do fato norma no se mostra
suficiente necessrio que o aplicador do direito pondere, atravs do emprego das
tcnicas hermenuticas, qual o valor que dever prevalecer no caso concreto. Na
verdade, garantismo e eficincia devem ser postos em relao de adequada
proporcionalidade, por meio de uma delicada escolha dos fins a atingir. (OLIVEIRA,
2012).
Ocorre que, a garantia constitucional de um sistema rodeado de disposies formais
que asseguram o iter procedimental de um determinado processo no pode se
sobrepujar ao dever do Estado de dispor de um mecanismo processual eficiente e
funcional. No se est aqui a falar que o rito formal deve ser aniquilado, mas,
indispensvel que se faa uma anlise proporcional do conflito dialtico entre essas
duas exigncias, quais sejam: o formalismo e a efetividade. (OLIVEIRA, 2012).
Ora, o poder organizador e disciplinador gerado pelo formalismo, ao invs de
concorrer para a realizao efetiva do direito, pode gerar um retardamento
desarrazoado na soluo da controvrsia instaurada entre as partes, quando da
ocorrncia do formalismo-excessivo, do apego s regras formais em detrimento da
efetividade. A forma, se imposta rigidamente, sem dvidas conduz ao perigo do
arbtrio das leis, nos moldes do velho brocardo dura lex, sed lex. (BODART, 2011,
p. 76). Nesses casos, o ordenamento jurdico tem a incumbncia de afastar as
nefastas consequncias do formalismo pernicioso ou negativo, impedindo esse
desvio de perspectiva.

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cedio que o processo precisa seguir uma ordem cronolgica de atos, at mesmo
para garantir a segurana jurdica das partes envolvidas, contudo, importante frisar
que o acesso justia no pode ser obstaculizado pela complexidade ou mesmo
pelos custos do procedimento.
Hodiernamente, inmeros fatores vm determinando a prevalncia da efetividade
sobre a segurana. Um dos aspectos relevantes a mudana qualitativa dos litgios
trazidos ao Judicirio, numa sociedade de massas, com interesse de amplas
camadas da populao, a tornar imperativa uma soluo mais rpida do processo e
a efetividade das decises judiciais. (OLIVEIRA, 2012). A constitucionalizao e o
consequente enaltecimento dos princpios constitucionais, considerados nessa nova
perspectiva como direitos fundamentais, que podem e devem ter destaque na
aplicao prtica do direito, tambm contribuem para a supremacia da efetividade.
Essa mudana de paradigma tornou o direito mais flexvel, menos rgido, e
determinou tambm uma alterao no que concerne segurana jurdica, que
passa de um estado esttico para um estado dinmico. (OLIVEIRA, 2012). No
mais, busca-se o absoluto da segurana jurdica, mas a segurana jurdica afetada
de um coeficiente, de uma garantia de realidade. Nessa nova perspectiva, a prpria
segurana jurdica induz a mudana, a movimento, na medida em que ela est a
servio de um objetivo mediato de permitir a efetividade dos direitos e garantias de
um processo equnime. (BOURSIER, 2003, p. 408 apud OLIVEIRA, 2012).
luz dessas premissas, no se deve vislumbrar o formalismo pelo prprio
formalismo, posto que o poder ordenador no oco, vazio ou cego (OLIVEIRA,
2010, p. 87), ele deve ser visto como o organizador de um processo justo,
alcanando suas finalidades em tempo razovel e, principalmente, colaborando para
justia material da deciso. A dicotomia existente entre direito e processo deve ser
mitigada, passando-se a falar em instrumentalidade do processo e em tcnicas
processuais.
Dessa forma, a manuteno da ordem jurdica s pode ser realizada mediante
questionamentos e aperfeioamentos de ordem axiolgica, em consonncia com a
evoluo cultural da sociedade, aspirando a justa realizao do direito material, por
meio de um processo equnime e efetivo.
CONCLUSO
Por ser o direito obra da civilizao humana, sua compreenso s possvel no
contexto desta, a qual se constri ao longo da histria. por meio da histria que se
percebe a evoluo do direito, nos mais variados tempos e lugares, ou seja,
vislumbram-se as contribuies vindas do passado para a construo do presente,
que manifesta o progresso em razo de fatores polticos, econmicos e
socioculturais. Observa-se, portanto, que o fenmeno jurdico somente se manifesta
em sociedade, pois nesta que ocorrem as relaes intersubjetivas, produzidas por
sujeitos dotados de liberdade.
Encarrega-se o direito de disciplinar o comportamento humano por meio de normas
jurdicas que, em sua modalidade de regras e princpios, qualificam modelos de
conduta realizando a convivncia ordenada. Assim sendo, o direito positivo no

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descreve como as pessoas comportam-se umas perante as outras, mas sim,

prescreve como devem se comportar em suas relaes bilaterais e atributivas, se
fazendo necessrio como elemento ordenador, por meio de normas constitucionais e
infraconstitucionais destinadas proteo dos valores que orientam o sentido do
convvio social.
A Constituio Federal de 1988 um marco, como documento protetor do princpio
da dignidade da pessoa humana, fundamento da existncia e da proteo dos
direitos humanos. Neste contexto, este trabalho trouxe baila uma discusso sobre
os novos paradigmas voltados concretizao do direito fundamental eficincia da
prestao da tutela jurisdicional e a segurana jurdica que lhe inerente por meio
da utilizao do formalismo-valorativo.
A busca pela efetividade nos procedimentos por meio do formalismo-valorativo, que
visa neutralizar o tecnicismo excessivo e as dilaes temporais desprovidas de
finalidade so alguns dos grandes ideias de justeza almejado pelo Estado
Democrtico de Direito. Nesse sentido, as reformas pelas quais o processo civil vem
passando refletem o propsito do abandono da preocupao demasiada com
conceitos e formalidades para, enfim, buscar mecanismos destinados a conferir
tutela jurisdicional maior efetividade, sem tecnicismos exagerados, com vistas ao
sistema mais afinado com o corolrio de acesso ordem jurdica justa.
REFERNCIAS
BODART, Bruno Vincius Da Rs. Simplificao e adaptabilidade no anteprojeto do
novo CPC brasileiro. In: O Novo Processo Civil Brasileiro - Direito em Expectativa.
Org. Luiz Fux. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panptica, Vitria,
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DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do processo. 2. ed. So Paulo,
Revista dos Tribunais, 1990, n. 28.
LOURENO, Haroldo. O neoprocessualismo, o formalismo-valorativo e suas
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Disponvel
em:
<http://www.temasatuaisprocessocivil.com.br/edicoes-anteriores/55-volume-2-n-2fevereiro-de-2012> Acesso em: 21 de jun. 2012.
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crticas e
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OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O Formalismo-valorativo no confronto com o
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Acesso em: 22 de jun. 2012.

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______. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. 4.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 50. ed. Rio de

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O SISTEMA DA LEGALIDADE DAS FORMAS E A INSTRUMENTALIDADE DO

PROCESSO NA BUSCA DA VERDADE EM PROL DA SEGURANA JURDICA
THE SYSTEM OF LEGAL FORMS AND INSTRUMENTALITY OF PROCESS IN
SEARCH FOR TRUTH AND IN SUPPORT OF LEGAL SECURITY
Gustavo Gabriel Danieli Santos UEL gugabriel.ds@gmail.com
RESUMO
O presente artigo tem como objetivo analisar o processo e o procedimento no que
tange ao formalismo a eles inerente, frente aos princpios processuais
constitucionais do devido processo legal, da legalidade, tendo como norte a
instrumentalidade do processo e a segurana jurdica. Buscou-se trazer a baila a
necessidade de um mtodo jurdico para o alcance da verdade e para proporcionar
uma maior segurana e proteo de direitos, bem como a inegvel prerrogativa de
se conceber o processo como instrumento capaz de efetivar direitos e de alcanar a
pacificao social. Para tanto, acompanhou-se a evoluo jurdica quanto s formas
processuais, sem se olvidar de princpios que embasam o prprio ordenamento
jurdico e que derivam do seguimento de formalidades legais que garantem a
segurana que o processo deve propiciar s partes, no tocante ao arbtrio do juiz e
aos atos processuais que passam a ser previsveis, o que leva a concluso de que
se deve realizar uma conjuntura entre a formalidade legal e a funo instrumental do
processo para concretizao do acesso justia.
Palavras-chave: Formalismo Processual; Princpios Processuais Constitucionais;
Instrumentalidade Processual.
ABSTRACT
This paper aims to conduct an analysis of the process and the procedure regarding
the formalism inherent to them, compared to procedural constitutional principles of
due process, legality, instrumentality of the process of legal certainty. Sought - to
bring to the fore the need for a legal method to reach the truth and to provide greater
security and protection of rights, as well as the undeniable prerogative to conceive
the process as an instrument to effect rights and achieve social peace for that, does if mister monitor legal developments regarding the procedural without forgetting the
principles that underlie the law itself and derive the following legal procedures that
ensure the safety that the process should provide the parties with respect to the
arbitration judge and procedural acts that become predictable, which leads us to
conclude that we must perform a juncture between legal formality and the
instrumental function of the process to achieve access to justice.
Key-words:
procedural
formalism.
Procedural
constitutional
principles.
Instrumentality procedural.
INTRODUO

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Tornar efetivo o processo preocupao que ocupa grande parte da doutrina e o

prprio legislador, como vem ocorrendo na reforma do Cdigo de Processo Civil
brasileiro. Tal onda renovadora tem o intuito de elevar o nvel de servio do judicirio
e garantir amplitude no acesso justia sem violar o direito das partes no que
concerne aos princpios da segurana jurdica, ampla defesa e o devido processo
legal.
de notria importncia discutir a funo que o procedimento e o formalismo
possuem para proporcionar maior efetividade ao processo e para concretizar o
direito material das partes.
No basta que as portas do Judicirio estejam abertas para aqueles que precisam,
mas h necessidade de se prestar um servio jurisdicional justo e efetivo, em
consonncia com o carter instrumental que o processo deve ter. Nesse diapaso, o
acesso justia no pode ser concebido apenas como a possibilidade do sujeito
ingressar na via judicial, mas tambm de sair do processo com uma prestao
jurisdicional efetiva e segura.
Para que os princpios processuais constitucionais supracitados se concretizem, no
se pode abandonar por completo as exigncias formais e os prprios mtodos
jurdicos que acabam se combustanciando nas formas legais, pois de nada adianta
um processo clere, mas inseguro quanto a legalidade, haja vista que ao se repudiar
todo e qualquer formalismo, o Estado passa a ter total liberdade para determinar as
formas procedimentais, fato que viola dentre outros, os princpios da segurana
jurdica, legalidade e devido processo legal.
Nesse sentido, o presente trabalho objetiva expressar a necessidade de se adotar
um mtodo jurdico que proporcione segurana na busca pela verdade, frisando a
relevncia das formas legais que no podem ser olvidadas na busca da celeridade e
efetividade processual, mas, sim, somadas funo instrumental do processo para
que direitos sejam salvaguardados.
No contemporneo sistema jurisdicional questo amplamente debatida o
formalismo processual frente instrumentalidade do processo, para efetivao do
acesso justia. Nessa seara, a doutrina majoritria aqui representada por
Fernando Almeida Gajardone, admite a existncia de dois sistemas processuais, o
primeiro o sistema de liberdade das formas procedimentais onde h possibilidade
das partes e o juiz definirem o rito procedimental, o que traz mais celeridade no
andamento processual, visto que os sujeitos podem suprir as fases desnecessrias;
como conseqncia negativa, advm a insegurana quanto a deciso, exigncias
incuas e ao prprio fluir processual, uma vez que no h subordinao uma
forma procedimental.
De forma oposta ao supracitado, no sistema da legalidade das formas, cada ato
processual deve ser rigidamente estabelecido em lei, aduzindo maior segurana e
previsibilidade s partes durante o curso do processo, apesar de um maior gasto de

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tempo para sua finalizao quando comparado ao sistema de liberdade das formas
procedimentais. (GAJARDONE, 2007, p. 95).
O sistema da legalidade apresenta o risco de se tornar rgido, gerando um
formalismo exacerbado, sendo necessria a adequao das formas haja vista sua
natureza instrumental em relao ao escopo objetivo do ato. (SILVA, 1983, p. 249).
No mesmo sentido: um sistema rgido, temperado por modelos flexveis de
procedimentos, mostra-se, como regra suficiente para abarcar parte expressiva das
controvrsias submetidas ao processo. (MEDINA, WAMBIER, 2009, p. 345).
A averso s formas, muitas vezes motivada pelo excesso de formalismo, mas no
se pode abolir as exigncias formais por completo e deixar ao juiz a tarefa de
determin-las, pois se assim ocorrer abre-se caminho para o arbtrio do Estado. As
formas procedimentais so se suma importncia, haja vista que a falta absoluta de
exigncias legais quanto s formas procedimentais levaria desordem, confuso e
incerteza.
Entretanto, as formas processuais no podem sufocar a naturalidade e rapidez do
processo. (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2009, p. 345, 346). Seguindo a
linha de raciocnio disposta, pontua a regulao das formas processuais serve
precisamente para isto: as regras do procedimento so, em substncia, uma espcie
de metodologia fixada pela lei para servir de guia a quem queira pedir justia.
(CALAMANDREI, 1999, p. 257).
O seguinte argumento cabvel e fomenta a discusso aqui proposta:
A utilizao da instrumentalidade do processo como se fosse a salvao de todos
os males, infringindo muitas vezes a lei, parece ser uma viso ingnua ou talvez
propositalmente distorcida da realidade. No se acredita que possa a
instrumentalidade ser invocada como fundamento autorizador, assim, da alterao
ou inobservncia do procedimento previsto em lei, pelo magistrado, ainda que haja
inteno legtima de alcanar maior efetividade e celeridade no processo. [...] A lei
estabelece os casos em que cada modelo procedimental deve ser adotado e exige a
observncia desses preceitos. Conseqentemente, a esses modelos
necessariamente deve conformar se o procedimento de todo processo sob pena
de ocorrncia de nulidade processual e possvel ilegitimidade dos provimentos
jurisdicionais a serem produzidos. (SOUZA, 2011, p. 88).
Ao relacionarmos a questo das formas legais instrumentalidade do processo,
cabe mencionar o clebre posicionamento de Dinamarco ao dispor que a
instrumentalidade do processo, em primeiro lugar, no significa que a tcnica deve
ser abandonada ou menosprezada (em razo do destaque dado aos escopos do
processo e sua insero na ordem poltica e social), isso porque o processo
jamais deixar de ser uma tcnica (DINAMARCO, 2001, vol. I, p. 136).
Relacionando as posies doutrinrias mencionadas ao princpio da
instrumentalidade processual entende-se que o processo deve ser concebido como
meio de transformao da sociedade com a aplicabilidade concreta de normas
materiais para que se atinja a pacificao social. Para tanto, os princpios do devido

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processo legal, da legalidade e da segurana jurdica, que acabam sendo

alcanados por meio de formas processuais estabelecidas em lei, devem ser
respeitados.
Com efeito, a instrumentalidade do processo no pode ser argumento vlido para
inobservncia do processo legalmente previsto, abrindo margem para insegurana
jurdica e decises arbitrrias, ainda que esteja em jogo a celeridade processual.
Ora, o objetivo de se criar um mtodo jurdico para resoluo de conflitos
justamente a busca da verdade e uma maior segurana no prprio Direito. Dessa
maneira, ao abandonar totalmente o formalismo em prol da liberdade das formas, o
prprio mtodo jurdico se torna desnecessrio.
preciso que o processo tenha mecanismos que possibilitem o cumprimento
daquilo que ele realmente se prope. No se pode repudiar todo e qualquer tipo de
formalismo, haja vista que o formalismo processual, ao contrrio do que se pensa,
elemento fundador da efetividade e da segurana jurdica, em razo do poder
organizador e disciplinador que proporcionam ao processo. A desordem e a
insegurana no contribuem em nada para maior agilidade e efetividade processual.
Intimamente ligados a esse sistema de formas legais, se encontram os princpios da
legalidade, do devido processo legal e da segurana jurdica. Tais fundamentos
constitucionais devem nortear todo processo, de modo que as disposies
legislativas quanto forma sejam observadas para uma maior igualdade no
tratamento entre as partes.
A submisso lei afasta a prepotncia e o arbtrio, impondo a estruturao correta
do procedimento, garantindo s partes seus direitos e a prpria segurana jurdica,
uma vez que ao haver um processo estabelecido formalmente em lei, as partes j
tem a previsibilidade e possuem mais certeza quanto ao modo de desenvolvimento
do processo. Mormente, percebe-se que para uma efetivao dos princpios
mencionados h necessidade de se seguir uma forma legal estabelecida, do
contrrio, haveria um distanciamento e violao de preceitos indispensveis a
efetivao processual.
Dos argumentos supramencionados no item anterior, de reviso literria, retira-se
ainda que a instrumentalidade do processo no pode ser justificativa para violao
ou inobservncia da lei, mesmo que em face da celeridade processual, sendo
necessrio sim adaptar as formas para se alcanar os objetivos do processo, isso
porque a forma legal no pode ser bice para efetiva prestao jurisdicional, mas
tambm no pode ser desprezada.
Dessa maneira, percebe-se que o formalismo em si, observvel no sistema de
legalidade das formas no o motivo da morosidade processual to discutido
contemporaneamente, pelo contrrio, ele necessrio ao bom andamento do
processo.
No se pode desconsiderar totalmente o formalismo legal, mas sim o apego
exacerbado ao mesmo que acaba dificultando o fluir processual, haja vista as
exigncias incuas e desnecessrias que dificultam o curso natural do processo.
Deve haver uma conjuntura do sistema formal e a funo instrumental do processo;
os mesmos no podem ser concebidos como plos opostos de um mesmo objeto,

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mas como meios complementares em prol de uma maior efetivao no acesso

justia.
Fundamental esclarecer que a instrumentalidade no pode ser uma arma para se
passar por cima de todo e qualquer formalismo. Todavia, salutar frisar tambm que
jamais podemos desprezar a instrumentalidade processual, pois se por assim
optarmos, certamente um retrocesso processual ocorrer. O que se prega no
presente trabalho no a mera no utilizao da instrumentalidade, muito pelo
contrrio, a instrumentalidade processual fundamental no atual ordenamento
jurdico, pois corresponde a toda uma evoluo social e jurdica.
O cerne da questo aqui proposta a necessidade de no se entender a
instrumentalidade como justificativa para todo tipo de no seguimento formal
normativo, visto que a instrumentalidade do processo no sinnimo de
desobedincia s leis, mas sim, de propiciar um processo civil de resultados e
efetividade.
CONCLUSO
O sistema de legalidade das formas necessrio para concretizao dos princpios
da segurana jurdica, da legalidade e do devido processo legal, visto que o
abandono total ao formalismo acaba tornando desnecessrio o prprio mtodo
jurdico, uma vez que a criao de um mtodo objetiva justamente propiciar maior
segurana de direitos na busca da verdade.
Conclui-se que a causa da morosidade processual to discutida atualmente no so
as formas legais em si, mas o apego exagerado ao formalismo, este sim deve ser
repudiado para que o fim instrumental do processo se efetive.
Deve-se entender o formalismo e a instrumentalidade do processo como dois itens
necessrios concretizao dos fins processuais e do prprio acesso justia,
devendo o formalismo complementar a funo instrumental e vice-versa, em prol da
efetivao de direitos e no de violao dos mesmos. Ao mesmo tempo em que no
podemos entender o formalismo em termos absolutos, tambm no podemos
conceber a instrumentalidade do processo como argumento vlido para
inobservncia da lei; ambos so indispensveis para que o processo se desenvolva
de forma eficiente e em consonncia com os princpios processuais constitucionais.
REFERNCIAS
CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil: estudos sobre o processo civil.
Campinas: Bookseller, 1999.
CINTRA, Antonio Carlos Arajo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cndido
Ragel. Teoria Geraldo Processo. So Paulo: Malheiros, 2009.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo:
Malheiros, 2001, v. I.

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65
GAJARDONI, Fernando Fonseca. Flexibilidade procedimental: um novo enfoque

para o estudo do procedimento em matria processual. 2007. Tese (Doutorado)
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MEDINA, Jos Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo civil
moderno: parte geral e processo de conhecimento. So Paulo: Revistas dos
Tribunais, 2009.
SILVA, Ovdio Arajo Batista. Teoria Geral do Processo Civil. Porto Alegre: Letras
Jurdicas, 1983.
SOUZA, Natasha Brasileiro de. O Formalismo e o princpio da adaptabilidade dos
procedimentos s exigncias da causa: uma anlise em face de princpios
constitucionais. 2011. 126 p. Dissertao. Mestrado em Direito Negocial
Universidade Estadual de Londrina.

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66
ORIGENS HISTRICAS E AS FASES METODOLGICAS DO PROCESSO CIVIL

EM BUSCA DA NATUREZA JURDICA DO PROCESSO
HISTORICAL ORIGINS AND METHODOLOGICAL PHASES OF CIVIL
PROCEDURE IN SEARCH OF LEGAL PROCESS
Lvia Rossi De Rosis Peixoto UEL - liviaderosis@hotmail.com.
Francisco Emlio Baleotti - UEL - febaleotti@gmail.com
RESUMO
Trata-se de investigao que pretende desvendar as verdadeiras origens do
processo civil, atravs das fases metodolgicas atravessadas por ele. Em todo seu
percurso, h a permanente exigncia de um olhar dos acontecimentos atravs das
lentes da efetividade processual. De incio, percorre as Fases Metodolgicas que
atravessou o processo civil at chegar no paradigma processual atual: a
instrumentalidade. Neste momento, encontra as duas fundamentais teorias acerca
da Natureza Jurdica do Processo e por fim, analisa seus desdobramentos no
processo civil moderno.
Palavras-chave: Processo Civil origens histricas natureza jurdica
ABSTRACT
This is research that aims to uncover the true origins of civil procedure, through the
methodological steps traversed by him. Throughout his career, there is the
requirement for a permanent look of the events through the lens of procedural
effectiveness. Initially, travels Phases Methodological that crossed the civil case until
the current process paradigm: the instrumentality. Right now is the two fundamental
theories of Nature Legal Process and finally examines its implications in modern civil
procedure.
Key-words: Civil Procedure - historical origins legal process
INTRODUO
A evoluo poltico-social dos direitos vem assumindo contornos grandiosos e a
proclamao de direitos fundamentais cada vez mais concentrados no nosso
sistema leva busca cada vez mais acirrada por esses direitos.
A responsabilidade de concretizao de direitos assume contornos ainda maiores no
paradigma do Estado Democrtico de Direito que alm de proibir a autotutela, toma
para si o dever de, atravs do processo, concretizar os ideais de Justia e Paz
Social.
Contudo, devemos reconhecer que nem sempre foi assim.
Apesar do progresso alcanado pelas transformaes da cincia processual ao
longo da histria, o modelo clssico de tradies processuais ainda exerce extrema
influncia no processo contemporneo, e por tal razo, imperioso conhecer este

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caminho.
Durante esse trabalho, partiremos das noes primitivas acerca do Processo Civil
ainda enquanto mero procedimento a servio do direito material e percorreremos
todo o caminho realizado at as conquistas modernas. Passaremos neste caminho
pela construo de duas teorias fundamentais acerca da natureza jurdica do
processo que nos permitiro abrir os olhos frente consecuo de novos objetivos:
A teoria da Relao Jurdica Processual de Oskar Von Blow e a sua
desconstituio pela Teoria da Situao Jurdica, de James Goldschmidt.
Diante dos fenmenos jurdicos, impossvel tratarmos de evoluo sem que antes
seja feita uma leitura histrica dos acontecimentos, enquanto expresso de idias,
pensamentos e instituies, reinterpretando as fontes do passado frente
possibilidade de novas perspectivas. Ao falarmos do direito processual civil essa
construo ainda mais necessria no sendo este imune s transformaes
temporais (BORGES, 1996, p.9).Os institutos da Teoria do Direito Processual e o
pensamento jurdico, aqui objeto de investigao, percorreram extenso caminho ao
longo dos sculos. O Processo Civil passou por diversas transformaes segundo
as quais chamou a doutrina de Fases Metodolgicas do Processo Civil, chegando,
enfim, construo de um modelo que se perquire nos dias atuais.
Praxismo ou Sincretismo:
O praxismo, em direito processual civil, congrega todas as idias a que Nicola Picadi
apontou como sendo a Pr-Histria do processo civil, anterior ao aparecimento de
qualquer cincia processual. (PICADI apud MITIDIERO, 2005, p.16) Mais
especificamente, tratamos do Direito Processual Civil Romano, em todas as suas
fases. Enfatize-se que, segundo as lies de Ovdio Baptista e Fbio Gomes (SILVA,
2002, p.13) a histria do processo civil romano pde ser divida em trs grandes
perodos, de acordo com as suas peculiaridades: Perodo primitivo (legis actiones):
as partes s podiam manipular Aes da Lei, o procedimento era extremamente
solene e obedecia a um ritual indispensvel.Perodo formulrio (ordo iudiciorum
privatorum): com o avano do imprio romano, a legis actiones se torna insuficiente
ante as novas complexas relaes que se firmavam. Novos poderes foram
conferidos ao magistrado (praetor) para que passasse a estabelecer, no caso
concreto, frmulas de aes aptas a dirimir qualquer conflito. Com essa frmula em
mos o autor se dirigia ao rbitro privado (iudex) para julgamento; Jurisdio
Extraordinria (cognitio extra ordinen): desaparecem os rbitros privados e a funo
jurisdicional passa a ser privativa do Estado; o procedimento passa a ser escrito,
com atos processuais determinados.
Em todas as fases o processo confundia-se com o mero procedimento, sendo
considerado apenas um adjetivo do direito material subjetivo (metodologia
processual sincrtica), informado apenas pela racionalidade prtica, direcionado
resoluo dos problemas concretos. Contudo, no se pode olvidar que havia, num
sentido tico ainda minimalista, a viso do justo; sendo o direito tal, s poderia
buscar o justo. A respeito disso, assevera Cndido Rangel Dinamarco (2003, p.255):

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os conhecimentos eram puramente empricos, sem qualquer conscincia de

princpios, sem conceitos prprios e sem a definio de um mtodo. O processo
mesmo, como realidade da experincia perante os juzos e tribunais, era visto
apenas em sua realidade fsica exterior e perceptvel aos sentidos: confundiam-no
com o mero procedimento quando o definiam como sucesso de atos (...).
Desta feita, com o foco nas prticas processuais (procedimento), o direito processual
confundia-se com o direito material, no podendo dele dissociar-se.
Processualismo
A transposio do sincretismo trouxe o mtodo cientfico ou autonomista ao
processo civil, expulsando daquela que, agora poderia ser vista como disciplina
prpria, todo e qualquer resqucio de direito material, desembocando numa viso
autonomista do processo civil. Desarte, a doutrina entende o processualismo como
movimento cultural prprio da idade Moderna. A racionalidade deixa de ser prtica
para ser terica, desviando o foco do problema da justia para a norma jurdicopositiva. Nesta viso, sentenas injustas seriam fruto de leis injustas, no
competindo ao juiz o valor do bem ou do mal.Fundamental para o desenvolvimento
dessa metodologia e certamente o grande marco da separao entre direito
processual e direito material, Oskar Von Blow, em sua obra principal Die Lehre
Von den Processeinredn und die Processvoraussetzungen (1868) atravs do
discurso histrico do perodo romanista, afastou por completo a confuso entre
direito material e direito processual.14
Instrumentalismo ou Formalismo Processual
Para MITIDIERO (2005, p.18) estamos, agora, vivenciando essa fase metodolgica,
correspondente ao perodo da contemporaneidade. Com base nisso, assevera
Cndido Rangel Dinamarco (2003, p. 60/61): visto por essa perspectiva integrada, o
processo deixa de ser considerado mero instrumento tcnico para a realizao do
direito material
NATUREZA JURDICA DO PROCESSO: Relao Jurdica Processual X Situao
Jurdica
Certamente, as teorias elaboradas por Oskar Von Blow na segunda metade do
Sculo XIX foram indispensveis persecuo do direito processual at os dias
atuais. Antes de Blow, havia uma grande confuso entre direito material e direito
processual, sendo impossvel estabelecer qualquer dissociao entre eles. Como
vimos, o processo se resumia a atos procedimentais que visavam entregar, com
certeza, o direito ao autor.
A teoria elaborada pelo autor alemo permeou o iderio de grande parte dos
processualistas tanto da poca quanto da atualidade; com base nela, diversos
doutrinadores restringiram ou at mesmo ampliaram a classificao exposta por
Bulow. Contudo fatores jurdicos, histricos e sociais possibilitaram as constataes
de Blow conforme a seguir.
14
Durante nossos estudos para consecuo deste trabalho pudemos observar alguns vestgios de
entendimentos atinentes separao de direito material e processo anteriores Blow, ainda que
sem muita substncia. Por tal razo que deixamos de atribuir exclusivamente ele a constituio
da Relao Jurdica Processual.

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Oskar Von Blow e a Relao Jurdica Processual

Diante da autonomia alcanada pelo Processo Civil, precursoramente apontada
pelos alemes, surge terreno frtil para o desenvolvimento da teoria que
denominava nova relao jurdica, diferente da material: a relao jurdica
processual, de Blow.
Para Ovdio Baptista (1998, p. 16), antes das formulaes apresentadas pelo
processualista alemo, os estudiosos do processo no consideravam-no uma
relao de direito pblico, desenvolvida entre o Estado e as partes, mas apenas uma
srie de atos e formalidades a serem cumpridos pelos participantes do processo,
como mera conseqncia da relao de direito privado. Atentemo-nos, enfim, s
concepes de Blow. Em conformidade com aquilo que acreditava o autor, o direito
processual civil determina as faculdades e os deveres que pe em mtua vinculao
as partes e o tribunal. Para ele, o processo uma relao de direitos e obrigaes
recprocas, dizer, uma relao jurdica. Sendo o processo uma relao jurdica,
aos seus sujeitos so atribudas posies jurdicas ativas e passivas: poderes,
faculdades, deveres, sujeio e nus.(CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2006, p.
298)
O processualista italiano Giusepe CHIOVENDA, ao discorrer sobre as Relaes
Jurdicas, assevera que entre os homens ocorrem relaes de diversas naturezas:
relaes de amizade, de cortesia, de religio, de negcios e que, quando uma
relao entre os homens regulada pela vontade da lei, podemos qualific-la de
Relao Jurdica. Normalmente, a relao jurdica complexa, isto porque seu
conceito ultrapassa o conceito de direito subjetivo, alcanando uma pluralidade de
direitos subjetivos entre as partes, exemplificando, para tanto, as relaes de
matrimnio, filiao, propriedade, usufruto, entre outras.
possvel notarmos que apesar das peculiaridades de cada entendimento, os
autores que coadunaram com a teoria elaborada por Blow o fizeram sem perder o
foco na Relao jurdica Processual e a partir da exposio inicial dessa teoria e de
todo contexto j esboado que possibilitou-se a viso do processo como forma
autnoma de cincia processual, apartada do direito material.
James Goldschmidt e a Situao Jurdica
James Paul Goldschmidt foi o principal opositor teoria da Relao Jurdica
Processual, de Oskar Von Blow. Goldschmidt nasceu em 1874, em Berlim, onde
em 1925 publicou sua obra Prozess als Rechtslage evidenciando falhas na
construo de Blow e tentando explicar a fenomenologia do processo.
Logo no incio dos seus estudos, e objetivando diferenciar-se daquilo que se
referiu WACH na construo das teorias formuladas por Blow15, GOLDSCHMIDT
afirma que a exigncia de proteo jurdica est vinculada ao direito material e que a
finalidade do processo s pode ser entendida atravs do prprio conceito de
processo: O Processo Civil ou procedimento para a substanciao dos negcios
contenciosos cveis o mtodo que os Tribunais seguem para definir a existncia do
direito da pessoa que demanda, frente ao Estado, a ser tutelada juridicamente,
15
WACH, conforme estudado em item anterior, entende que o processo efetiva a exigncia da
proteo jurdica conferida pelo Estado

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epara outorgar esta tutela no caso em que tal direito exista.(...) O objetivo do
processo civil o exame do direito (pretenso) do autor contra o Estado a obter a
tutela jurdica, mediante sentena favorvel e conseguinte execuo da
mesma(...).(GOLDSCHMIDT, 2003) Diferentemente da concepo de WACH
(partindo das idias de Blow), Goldschmidt v a finalidade do processo no como a
exigncia de uma proteo jurdica do Estado mas constituio da coisa julgada,
de forma que, para Goldschmidt, a concepo de Wach ainda deixava atrelado o
direito processual ao direito material e sua garantia de segurana jurdica. Ao
contrrio, o jurista alemo critica a teoria at ento vigente, concluindo que a
finalidade do processo a exigncia de uma garantia formal (coisa julgada) sobre o
objeto do processo, qual seja, o direito material.
Mais adiante, Goldschmidit afirma que reconhecendo isto, fica encerrada a
controvrsia entre Adolf Wach e Oskar Blow com respeito pretenso de tutela
jurdica (GOLDSCHMIDT, 2003, p. 132) Assentadas tais premissas e diante da
concluso de que o reconhecimento da ao de direito material como provedora da
proteo jurdica alcana a total independncia do direito processual ao direito
material (que apenas objeto do processo) passemos a analisar a natureza das
normas jurdicas, conforme desenvolvida por James Goldschmidt. Goldschmidt
acredita que, por um lado, as normas jurdicas representam comandos, imperativos
aos cidados, portanto, com funo extraprocessual (material e esttica).
O direito subjetivo a que tanto nos referimos assume uma viso dspar quando
observado atravs das lentas da Teoria dos Imperativos Goldschmidt no atribui
ao direito subjetivo a permisso ou no de determinada conduta, mas o poder
atribudo ao prprio interessado de tornar eficaz aquele imperativo jurdico previsto
na norma.
Por outro lado, as normas representam medidas providncia do juiz (juzo do juiz),
refletindo uma concepo dinmica que se desenvolve durante o processo e que
leva o autor a concentrar seus estudos em novas e adequadas categorias
processuais. Feitas essas consideraes chegamos maior inovao trazida pelo
alemo em sua teoria: sendo o direito uma medida para o juiz, encontra-se o juiz
fora do direito, caracterizando uma jurisdio metajurdica onde no poder ser o
magistrado sujeito ou objeto de qualquer ligao jurdica. Desconstri, portanto, toda
teoria da Relao Jurdica.
Se Goldschmidt, aps percorrer os conceitos de ao processual e material, entende
que a finalidade do processo a obteno da coisa julgada, se entende que ao juiz
dado o direito como molde ao seu juzo e por conseguinte, no participa de
qualquer relao jurdica, s partes ele atribui a expectativa de uma sentena
favorvel ou a perspectiva de uma sentena desfavorvel.
A boa prtica de um ato processual resultar numa expectativa de sentena
favorvel, ou seja, em uma vantagem processual, enquanto a omisso da parte ou
desinteresse poderia levar ao no aproveitamento de uma chance, logo,
perspectiva de uma sentena desfavorvel.

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Primeiramente, conhecendo a evoluo do direito processual e a influncia de cada

momento histrico na cultura dessa evoluo, pudemos entender a necessidade de
que cada um de ns, conscientes de estarmos vivendo hoje em um Estado
Democrtico de Direito, sob os princpios e objetivos que busca esse Estado, tome
uma posio crtica, ativa, tica e participativa.
preciso lanar fora as excessivas tradies rumo liberdade de construo de um
novo paradigma processual, pautado pelas vertentes apontadas pela fase
metodolgica que vivemos, qual seja, o instrumentalismo.
Passadas as premissas histricas, devemos ter em mente que as Teorias
Formuladas pelos processualistas modernos so dignas de louvores, contudo, foram
estabelecidas num contexto histrico, poltico e social completamente diferente do
que vivemos hoje, e, diante disso, cogente retirarmos delas o que de melhor pode
ser aproveitado em nosso sistema para, partir da, construirmos um processo civil
adequado aos objetivos que perscruta: a satisfao do interesse material com
contornos sociais. Poderamos, por exemplo, nos atrevermos a falar aqui, na busca
pela funo social do processo.
REFERNCIAS
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WAMBIER, Teresa Arruda Alvin. Os agravos no CPC brasileiro. 4. ed. So Paulo:

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O MBITO DE COGNIO DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER

JUDICIRIO NO PROCESSO COLETIVO: OBJETO, CRITRIOS E
PERSPECTIVAS DE CONSECUO DO PROVIMENTO JURISDICIONAL
THE SCOPE OF PUBLIC POLICIES COGNITION BY THE JUDICIARY IN THE
COLLECTIVE PROCESS: OBJECT, CRITERIA AND PROSPECTS OF ACHIEVING
THE JURISDICTIONAL PROVISION
Fernanda Raquel Thomaz de Arajo UEL ferrtaraujo@hotmail.com
Luiz Fernando Bellinetti UEL luizbel@uol.com.br
RESUMO
Partindo da premissa da aptido da tutela coletiva diante da perspectiva de
legitimidade de avaliao (e alinhamento) - pela Jurisdio - acerca da adequao
constitucional da atividade do Estado na promoo e execuo de polticas
governamentais articuladoras desta envergadura de direitos (aos quais a
Constituio adjudica grau de essencialidade), aqui se intenta percorrer algumas
consideraes a respeito deste mbito de cognio das polticas pblicas no
processo coletivo, em aspectos como seu objeto, limites, possibilidades e critrios
adequada consecuo do provimento jurisdicional, exame motivado na necessidade
de se otimizar a utilidade democrtica deste veculo instrumental.
Palavras-chave: Controle judicial Polticas pblicas Processo coletivo mbito
de cognio.
ABSTRACT
Assuming the ability of collective protection at the prospect of legitimacy assessment
(and alignment) - by Jurisdiction - about the adequacy of the state's constitutional
activity in the promotion and implementation of government policies coordinating this
scale of rights (which the Constitution awards degree of essentiality), here are some
considerations attempts go about this part of cognition of public policies in the
collective process, in aspects such as its purpose, limits, possibilities and criteria to
achieve the proper jurisdictional provision, test driven the need to optimize the
usefulness democratic instruments of this vehicle.
Key-words: Judicial review - Public policies - Collective Process - Scope of
cognition.
INTRODUO
Se a concreo de direitos fundamentais sociais consubstancia uma diretriz
normativa constitucional dirigida a todas as formas de expresso do poder estatal,
natural que a avaliao e correo de polticas pblicas pela Jurisdio na tutela
destes direitos aqui em tratamento na modalidade coletiva - seja seu resultado
reflexo.

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Contudo, uma vez que a vocao desta disciplina tem por estandarte a salvaguarda
da Constituio da ao dos demais poderes que ofendam, desalinhem ou
enfraqueam suas normas, princpios e objetivos - e, isto, mediante o exerccio de
atividade tipicamente jurisdicional -, no admissvel que este exame de polticas
pblicas no processo coletivo se opere de forma indiscriminada.
imperioso, nesta cautela, que o mbito de cognio das polticas pblicas seja
delineado neste trato coletivo em paralelo exigncia de efetivao dos direitos
fundamentais sociais, uma demarcao vital a se evitar ilegtima e injustificada
invaso nas atribuies institucionais das demais formas de manifestao do poder
do Estado, sob pena de corromper por vcio insupervel de inconstitucionalidade
(CF, artigo 2) - o processo coletivo, alm de insuflar-se potencial crise institucional.
Compreenso basilar que se adqua a nortear esta investigao a de que as
polticas pblicas implementadas pelos Poderes Executivo e Legislativo enquanto
lesionem ou vulnerem os direitos fundamentais sociais que representam o
verdadeiro objeto de cognio do processo coletivo, e no o seu controle.
Isto porque, sendo funo precpua do Executivo e Legislativo irradiar formal e
materialmente os direitos fundamentais plasmados na Constituio - levando a efeito
as polticas pblicas reclamadas sua espontnea satisfao -, apresenta, o
Judicirio, uma atribuio constitucional residual em matria de polticas pblicas,
modo pelo qual no lhe aberto intervir indistamente nesta atividade tpica
desenvolvida por estes Poderes, porquanto exerccio que se justifica exclusivamente
em caso de omisso ou contrariedade com os vetores constitucionais de irradiao
daqueles direitos.
Nesta perspectiva, na hiptese de leso aos direitos fundamentais verificada no
manejo (ou sua ausncia) de polticas pblicas omissas ou insatisfatrias sua
concreo estaro os seus titulares habilitados a provocar o funcionamento da
Jurisdio para exame e tutela desta pretenso a um bem da vida (no satisfeito
espontaneamente), este que, a seu turno, segundo lio emblemtica trazida por
Cndido Rangel Dinamarco (2001. p. 180), constitui o objeto do processo.
a definido o objeto do processo coletivo: a pretenso satisfao coercitiva dos
bens da vida inscritos no artigo 6 da Constituio Federal. Por conseguinte, o
fundamento jurdico vem extrado desta mesma inferncia normativa, pedido este
que - dadas as especifidades dos direitos fundamentais sociais em sua dimenso de
alcance se recomenda seja formulado sob o plio coletivo, de maneira a permitir
que o rgo jurisdicional emita, de forma residual e corretiva, provimento com
eficcia social, de tal sorte que o veculo para a obteno do bem da vida esteja
concretamente disposio de todos os componentes da sociedade (CANELA
JUNIOR, 2011. pp. 151; 152; 153;155).
Em razo disso, salutar que a composio desta categoria de litgios seja
articulada por um provimento jurisdicional dotado de uma necessria plasticidade,
visto que a o Judicirio invocado a realizar uma atividade criativa para exigir, dos
entes do Poder a quem competia tpica e espontaneamente a implementao dos

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direitos fundamentais sociais, o realinhamento de suas posturas na criao e gesto

de polticas pblicas (envolvendo esta estirpe de direitos) cuja contradio e
desafinao com o penhor constitucional ou insuficincia ao atingimento dos
objetivos e fins republicanos firmados na Carta Fundamental sejam confirmadas no
processo coletivo.
Neste sentido que desponta como mais razovel uma prospeco que confira
amplitude interpretao judicial do pedido, como sustentam Paulo Henrique dos
Santos Lucon, Daniela Monteiro Gabbay, Rafael Francisco Alves e Tathyana Chaves
de Andrade (2006. p. 189):
Se o bem coletivo marcado, como ressaltado, pela indisponibilidade, que , por
sua vez, controlada pelo juiz, no faz qualquer sentido restringir a interpretao que
este pode fazer do pedido. Seria o mesmo que dizer que o juiz deve anuir com a
disposio indevida feita pelo autor. Equivaleria, em ltima instncia, a ratificar um
ato contrrio prpria lei. Restringir a interpretao do pedido signfica, neste
sentido, restringir a prpria proteo do bem jurdico coletivo a ser tutelado.
A fim de que o exerccio criativo acima inferido possa resultar na mais adequada
soluo para o problema, ponderado que se admita a fungibilidade do veculo para
a satisfao dos bens da vida intentados no pedido inicial, conforme sugere Osvaldo
Canela Junior (2011. p. 153): H que se permitir a adaptao do veculo proposto,
mesmo porque a complexidade dos fatos a serem absorvidos no curso do processo
poder exigir soluo diversa da inicialmente indicada.
Avanando-se, ento, ao estudo admitido neste ponto, aps a delimitao do objeto
sobre o qual se aplicar a cognio do Juzo as polticas pblicas levadas a efeito
pelo Executivo ou Legislativo - e o apontamento introdutrio das perspectivas de
amplitude na interpretao do pedido e de plasticidade e fungibilidade do provimento
produzido, permite-se divisar que o Poder Judicirio desenvolver - nesta proposta
de demanda coletiva - duas espcies de anlise das polticas pblicas (em ateno
peculiaridade do momento processual), delineadas, por isso, em duas fases
distintas, a dizer, a fase declaratria do direito fundamental social lesionado e a fase
de cumprimento de sentena.
neste primeiro momento processual declaratrio que a noo de indeclinabilidade
da Jurisdio (ALVIM, 2001. p. 183) - ou, tambm proteo judiciria (WATANABE,
1887. p. 21) invocada em toda a sua vivacidade, para conduzir exigncia de
que a ofensa ao direito fundamental social tutelado seja aferida e efetivamente
declarada por meio do provimento jurisdicional, ainda que protrada no tempo a sua
exequibilidade.
Tal proposio sustentada com destreza na j aludida tese de doutoramento de
Osvaldo Canela Junior, ao assim coligir:
H limitaes atuao do Poder Judicirio no controle de polticas pblicas, que,
todavia, no afastam o reconhecimento judicial da violao. Tais limitaes
restrigem a atividade jurisdicional na fase de cumprimento de sentena ou nas
hipteses de tutelas de urgncia, porque condicionam a efetivao dos direitos
fundamentais no tempo.
Trata-se, pois, de limitaes efetivao dos direitos fundamentais, mas no ao seu
reconhecimento judicial. [...]

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A distino de absoluta relevncia, porquanto na fase de declarao do fireito

fundamental violado as polticas pblicas sero analisadas exclusivamente sob o
ngulo da adequao aos fins constitucionais colimados. [...] As polticas pblicas
sero estudadas pelo Poder Judicirio, portanto, a partir da adequao aos meios e
fins. Inadequadas, ou omissas, as polticas pblicas devero ser realinhadas e
corrigidas por meio do provimento jurisdicional.
Desta distino resulta a concluso de que o Poder Judicirio no poder paralisar a
atividade declaratria do direito fundamental violado sob o fundamento de que
esbarra em limitaes efetivao do provimento jurisdicional. O direito fundamental
violado ser declarado, mas na efetivao do provimento jurisdicional observar-seo as limitaes atividade coercitiva do Estado-juiz.
Da distino ora notabilizada decorre, portanto, o afastamento de qualquer raciocnio
que proponha haver impedimento - ao Poder Judicirio - declarao de violao de
direitos fundamentais sociais invocados em juzo, iderio em que no se admite a
paralisao da atividade jursidicional, tencionando-se no tempo, posteriormente, a
vinculao do oramento pblico para compatibilizao com o provimento
alcanado, segundo critrios programticos.
Aqui estamos diante da perspectiva de que, aps o trnsito em julgado da sentena,
novos parmetros sejam atentados por seu rgo emissor - agora embasados no
comando judicial inaugurando-se, com a fase de cumprimento do julgado, a prtica
dos atos de realinhamento coercitivo das polticas pblicas que constituram objeto
da demanda coletiva, prevalecendo a anlise temporal para a efetivao do
provimento jurisdicional.
Esta projeo equacionada na obra do autor acima destacado, da seguinte forma
(CANELA JUNIOR, 2011. p. 150; 106):
Admite-se, de outro vrtice, que aqueles direitos fundamentais sistematicamente
violados pelo Estado sejam finalmente inseridos na sua agenda programtica,
erigindo o processo em instrumento de realizao da democracia social.
A vinculao do oramento, nesta linha de raciocnio, ajusta-se ao plano de
cumprimento de sentena e ser matizada pelo princpio da proporcionalidade, a fim
de que a integralidade dos direitos fundamentais seja paulatinamente irradiada e
efetivada. Ajusta, por fim, a transio do Estado liberal para o Estado social no
mbito do processo, facilitando a compreenso da natureza do oramento
programtico.
Trata-se de expectativa autenticamente consentnea com o desafio de harmnico
empreendimento da indeclinvel atividade da Jurisdio na salvaguarda da
Constituio - suas normas, valores e objetivos em face da atividade (tpica) das
demais formas de expresso do poder, visto que esta avaliao e controle so
executados no em usurpao destas outras funes estatais, mas sob a premissa
do vinculado reconhecimento de leso a direitos fundamentais e a consequente
exigncia de realinhamento de sua atuao com os critrios constitucionais.
Reside, neste modelo, grande especificidade na apreciao sobre o tempo exigvel
para o desempenho efetivo do veculo de concreo do direito tutelado no
provimento. que, no obstante as polticas pblicas j sejam ordinariamente
lastreadas em normas de contedo programtico - ou seja, que tm diferida no

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tempo a sua execuo -, o tempo no configura elemento impeditivo para concesso

de provimento que tutele direitos fundamentais sociais dotados de eficcia plena e
imediata -, pelo contrrio, deflagra sua inequvoca violao e desatendimento.
Por isso se lana a assero de que, na conjuntura em que a prpria sentena do
processo coletivo que tutelou dado direito fundamental social - articule contedo
igualmente programtico no sentido de se projetar um interldio especfico para a
disponibilizao do vetor material de satisfao do bem da vida -,
[...] razovel que o magistrado, aps analisar as cadeais de ramificao das
polticas pblicas, a partir dos ncleos constitucionais de irradiao, acomode o
provimento jurisdicional, estabelecendo prazo para que se concretize a efetiva
disponibilizao do servio. O magistrado, ao mesmo tempo em que julga
procedente o pedido, fixa termo para a disponibilizao do servio pblico,
consoante a proporcionalidade exigida no caso concreto, constituindo este o
provimento jurisdicional que posteriormente vincular a conduta do Estado.
Os eventos programticos, portanto, embora no exeram qualque influncia sobre
a configurao da leso aos direitos fundamentais sociais, encontra-se dentro do
campo de cognio do magistrado, a fim de que se possa produzir o provimento
jurisdicional mais adequado para reduo ou supresso de desigualdade. As
vicissitudes do caso concreto que vo orientar o ajuste do tempo na prestao
jurisdicional, sempre sob o crivo do critrio da proporcionalidade. (CANELA
JUNIOR, 2011. p. 158)
O que a afigura patente a cognio plena e exauriente - no plano vertical
(WATANABE, 1987. p. 83-84) - das polticas pblicas no bojo do processo coletivo,
visto ser dada ao julgador a completa e cabal explorao e confronto de toda a
estrutura lgica entre meios e fins empregados pelo ente estatal demandado no
exerccio de seu mister pblico previamente j orientado e determinado por escolhas
e prioridades erigidas na Constituio.
A estampada amplitude da cognio das polticas pblicas funciona, diante disso,
em favor da necessidade de se investigar a observncia aos paradigmas de
razoabilidade e proporcionalidade enquanto exigncias constitucionais - pelas
formas de expresso do poder do Estado em face das quais se oponham as
pretenses coletivas a direitos fundamentais sociais.
E mais. Da complexidade da matria decorre ainda a incitao anteriormente
referida plasticidade ou possibilidade de adaptao do provimento jurisdicional,
discernimento que se justifica pela necessidade de que o exerccio da atividade
jurisdicional possa determinar a soluo tima diante do conflito dirimido na fase
cognitiva do processo coletivo, com o programa que melhor atenda exigncia de
supresso ou reduo da ofensa ao direito tutelado, a partir da disponibilizao dos
servios e recursos destinados sua outorga.
A esse respeito o desenvolvimento argumentativo de Osvaldo Canela Junior, que
arroga esta noo estirpe constitucional (2011. p. 159. nota de rodap 391): A
idia a de adequao do provimento jurisdicional para que promova o mximo
alcance social. Considerando-se que o Poder Judicirio executa polticas pblicas
por intermdio dos atos judiciais, no h dvida de que o provimento jurisdicional
haver de atender ao disposto no art. 3 da Constituio Federal da forma mais

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efetiva possvel. Como a correlao entre meios e fins pressupe a existncia de

grande plexo de solues possveis, a adaptabilidade do provimento jurisdicional s
circunstncias do caso concreto requisito inarredvel para que se atinja a
prestao jurisdicional justa. Do exposto decorre que a plasticidade do provimento
jurisdicional, mais do um instrumento processual, um princpio implcito de
magnitude constitucional, decorrente da norma inserta no art. 3 da Constituio
Federal.
Com isso, agindo o Judicirio de modo a, essencialmente, colmatar a conduta
omissiva/ofensiva dos entes pblicos perante os direitos fundamentais em
cumprimento ao disposto nos artigos 3 e 6 da Constituio Federal -, impende que
esta atividade se promova balizada no postulado da mxima eficincia, porquanto
reflete a prpria vontade criativa do Estado. Este provimento jurisdicional, portanto,
deve servir de elo entre o bem da vida constitucionalmente tutelado e o seu
correspondente oferecimento a todos os componentes que o titularizam. (CANELA
JUNIOR, 2001, p. 159-160)
Ao se possibilitar esta abertura sistmica interveno da Jurisdio nas polticas
pblicas - a partir da admisso do direito de ao diante de ofensa aos direitos
fundamentais e a sua ampla cognio, advm a imperiosidade de se assentar,
neste mecanismo, um elemento norteador preveno do emprego de solues
desarrazoadas e desproporcionais que funcione, em ltima anlise, como um critrio
limitador desta atuao.
Enquanto no tratamento de polticas pblicas por intermdio de suas decises,
especialmente forosa ao Judicirio uma postura de alinhamento frente aos vetores
constitucionais de justia, de proporcionalidade e de razoabilidade, linha de
raciocnio em que, o princpio da proporcionalidade sintetiza um instrumento
adequado para a correta composio do litgio coletivo ao propiciar a busca do justo
equilbrio entre os meios encadeados e os fins a serem atingidos (GRINOVER,
2008. p. 16).
Neste particular, os fins a serem perseguidos so aqueles traados no artigo 3 da
Constituio Federal, ao passo que os meios a serem aplicados esto
representados nas polticas pblicas, que agora incluiu o provimento jurisdicional
produzido no processo coletivo.
Aqui tomado em seu conceito mais amplo o axioma da proporcionalidade,
albergando os princpios da razoabilidade e da justia e, via reflexa, os contedos
nsitos s ideias de equidade, igualdade, equivalncia, congruncia, proporo e
adequao.
Resulta da a incurso do princpio da proporcionalidade, no processo de carter
coletivo, como mtodo para o estabelecimento temporal de implementao do direito
fundamental lesionado e para a composio do programa de implicaes
oramentrias do provimento jurisdicional.
Por tratar-se de princpio impingido a todos os ramos do Direito inclusive o Direito
Processual , a cincia processual, reestruturada pelo Direito Constitucional,

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79
sedimenta o princpio da proporcionalidade como parmetro a este exame judicial,

diretriz que
instrumentaliza a interveno do Poder Judicirio para o controle de polticas
pblicas, sempre que os direitos fundamentais e, por consequncia, os objetivos
do Estado forem alvo de violao pelas demais formas de expresso do poder
estatal. Nesse sentido, o princpio da proporcionalidade o catalisador das solues
possveis a serem aplicadas pelo Poder Judicirio ao caso concreto, viabilizando a
efetivao dos direitos fundamentais.
Sem este instrumento constitucional e processual, os direitos fundamentais se
esvaziariam, porquanto o Poder Judicirio no teria critrio seguro para a
substituio da vontade das demais formas de expresso do poder estatal. [...] O
princpio da proporcionalidade, ao corrigir a crise metodolgica instaurada entre o
reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais e a cincia processual
contempornea, pontifica o princpio da inafastabilidade como garantia constitucional
de ordem substancial. Referido princpio d coeso ao subsistema do processo
coletivo, surpimindo a crise aparente entre as formas de expresso do poder estatal.
(CANELA JUNIOR, 2011. p. 165; 167-168)
Para o desiderato aqui impulsionado, enfim, a sublimao do princpio da
proporcionalidade reside, especialmente, em sua habilidade de instrumentalizar e
otimizar a ampliao do mbito de cognio judicial das polticas pblicas no
processo coletivo, aptido que no s lhe avulta a ndole de genuno mecanismo
processual tico de efetivao de direitos fundamentais, como conjuga Jurisdio ao limitar racionalmente sua interveno no controle de polticas pblicas o papel
constitucional de integrao e equilbrio geral do sistema, como, exponencialmente,
o papel de genuno mecanismo processual tico de efetivao de direitos
fundamentais.
CONCLUSO
A pesquisa, delimitando como verdadeiro objeto de cognio no processo coletivo as
polticas pblicas implementadas pelos Poderes Executivo e Legislativo que
ofendam ou vulnerem os direitos fundamentais sociais (e no o seu controle),
props-se a divisar o desenvolvimento de duas espcies de anlise das polticas
pblicas pelo Poder Judicirio, a dizer, a fase declaratria do direito fundamental
social lesionado e a fase de cumprimento de sentena, sendo invocada, neste
primeiro momento processual declaratrio, a indeclinabilidade da Jurisdio, para
conduzir exigncia de que a leso ao direito fundamental social tutelado seja
avaliada e efetivamente declarada por meio do provimento jurisdicional, ainda que
protrada no tempo a sua exequibilidade.
Neste discernimento, posicionada a atividade jurisdicional diante do objeto desta
categoria de demanda qual seja, a pretenso satisfao coercitiva dos bens da
vida inseridos no artigo 6 da Constituio Federal - e, percorridas as perspectivas
de amplitude na interpretao do pedido do processo coletivo coletivo e de
plasticidade e fungibilidade do provimento nele produzido, a perspectiva de atuao
do Judicirio que a se adestra trata de uma atividade criativa no sentido de se

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exigir, dos entes do Poder a quem competia tpica e espontaneamente a

implementao dos direitos fundamentais sociais, o realinhamento de suas posturas
na criao e gesto de polticas pblicas envolvendo o direito fundamental tutelado.
neste projeo que a consecuo do provimento jurisdicional se opera na
vinculao do oramento, para o seu necessrio ajuste ao plano de cumprimento de
sentena - sempre matizado pelo princpio da proporcionalidade, a erigido como
mtodo para o estabelecimento temporal de implementao do direito fundamental
lesionado e para a composio do programa de implicaes oramentrias do
provimento -, diante do que cumprir aos agentes pblicos - no exerccio de suas
funes administrativa e legislativa- realizar o necessrio rearranjo contbil para a
respectiva harmonizao financeira.
Decorre, por fim, da complexidade da matria, a incitao possibilidade de
adaptao do provimento jurisdicional consubstanciada na tratada noo de
plasticidade - para melhor proveito deste instrumento democrtico aqui investigado,
abertura que se justifica pela necessidade de que o exerccio da atividade
jurisdicional possa determinar a soluo tima diante do conflito dirimido na fase
cognitiva do processo coletivo, com o programa que melhor atenda exigncia de
supresso ou reduo da ofensa ao direito tutelado, a partir da disponibilizao dos
servios e recursos destinados sua outorga.
REFERNCIAS
ALVIM, Arruda, Manual de direito processual civil. 7. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001. v. 1.
CANELA JUNIOR, Osvaldo. Controle judicial de polticas pblicas. So Paulo:
Saraiva, 2011.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. v. II. So
Paulo: Malheiros, 2001.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio.
Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 164, ano 33, out. 2008.
LUCON, Paulo Henrique dos Santos; GABBAY, Daniela Monteiro; ALVES, Rafael
Francisco; ANDRADE, Tathyana Chaves de. Interpretao do pedido e da causa de
pedir nas demandas coletivas (conexo, continncia e litispendncia). In: LUCON,
Paulo Henrique dos Santos (Coord.). Tutela coletiva: 20 anos da Lei da Ao Civil
Pblica e do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, 15 anos do Cdigo de Defesa do
Consumidor. So Paulo: Atlas, 2006.
WATANABE, Kazuo. ______. Da cognio no processo civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1987.

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A RELEVNCIA DO INSTITUTO DA MEDIAO NA SOLUO DOS CONFLITOS

THE RELEVANCE OF THE INSTITUTE OF MEDIATION IN RESOLVING
CONFLICT
Antonio Aparecido de Lima - Faculdade Dom Bosco de Cornlio Procpio contadorantoniolima@gmail.com;
RESUMO
O presente estudo, classificado como pesquisa bibliogrfica, descritiva, de
abordagem qualitativa, tem por objetivo discorrer sobre a relevncia do instituto da
mediao na soluo dos conflitos para os quais as partes buscam a tutela do
Estado. No decorrer so abordados aspectos relativos a outros institutos, o da
arbitragem e da conciliao. Ao final, constata-se que a mediao um instrumento
no campo judicial por meio do qual a autocoposio possibilita a satisfao das
partes em litgio, a pacificao social e a celeridade no Poder Judicirio.
Palavras-chave: instituto da mediao; auto composio; celeridade do Poder
Judicirio.
ABSTRACT
The present study, classified as bibliographical research, descriptive, qualitative
approach, aims to discuss the relevance of the Institute of mediation in resolving
conflict for which the parties seek the authority of the State. In the course are
covered aspects relating to other institutes, the conciliation and arbitration. In the
end, it appears that mediation is an instrument in the judicial field whereby the auto
composition makes the satisfaction of the parties to the dispute, the social
pacification and the speed in the judiciary.
Key-words: mediation institute; auto composition; the speed of the judiciary.
INTRODUO
por meio da Carta Poltica de 1988 que a sociedade brasileira tem garantido a
acessibilidade ampla ao poder Judicirio, direito vigente no Estado Democrtico, por
meio do qual o acesso a justia garantido a todos. Tal acesso no pode ser visto
como apenas um simples direito, pois, como assinala Amaral (2009) compreende o
acesso a uma ordem jurdica justa, que deve ser extensiva ao maior nmero
possvel de pessoas (AMARAL, 2009, p. 51). Nos termos da Carta Maior somente o
judicirio tem a legitimidade para solucionar conflitos, refutada qualquer
possibilidade de autotutela; no entanto, a efetivao da justia deve ser tempestiva,
com razoabilidade de prazo para sua concretizao, como determina o Artigo 8 da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de So Jos da Costa Rica
(BRASIL, Decreto 687/1992, Art. 8). Diante da moro sidade do Poder Judicirio na
resoluo dos conflitos por meio do procedimento tradicional, institutos jurdicos so

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utilizados como alternativos efetivao da justia, dentre os quais o da mediao.O

presente estudo classificado como pesquisa bibliogrfica, descritiva, de
abordagem qualitativa, e tem como proposta responder ao seguinte problema de
pesquisa: qual a relevncia do instituto da mediao na soluo dos conflitos?.
Para tanto, encontra amparo na literatura assinada por Calmon (2010), Grinover
(2008), Watanabe (2008), Fiorelli (2008), Amaral (2009), entre outros.
DESENVOLVIMENTO
O instituto da mediao tem alargado seu espao no Poder Judicirio brasileiro,
graas ao Estado Democrtico garantido no Ordenamento Maior da Nao
brasileira. Por meio da mediao o judicirio tm se aproximado da sociedade,
numa sutil ruptura ao apego s formalidades do positivismo que influenciou a
Amrica Latina durante o Sculo XIX. Outros dois institutos, arbitragem e
conciliao, igualmente tm contribudo para, alm da relao mais prxima da
sociedade com a justia, tambm com a celeridade na resolutividade das demandas.
Enquanto na arbitragem os conflitos so resolvidos por meio da heterocomposio,
ou seja, a deciso imposta s partes, no pelo juiz, mas pelo rbitro
(GRINOVER, 2008, p. 1) quando este lhes apresentam uma sentena arbitral, nos
outros dois institutos a autocomposio se faz presente na com o intuito
pacificao social por meio de procedimento no adversarial. Na conciliao a
preocupao se volta para mantena da igualdade entre as partes; para essa
efetivao o mediador prope alternativas com vistas soluo das controvrsias
com base no preceito de estar havendo resultado justo e de equilbrio s partes. Por
sua vez, a mediao operacionalizada de tal maneira que as partes so as nicas
responsveis para encontrar as solues lide; ao mediador, cabe a interveno
pacfica como auxiliador s partes, sem, no entanto, sugerir-lhes soluo pronta.
Conforme ensinamentos de Morais e Spenger (2008) a mediao um meio
extrajudicial no qual o terceiro atua de maneira imparcial na resoluo do conflito, e
assim, como leciona Silva (2012) est presente a assistncia devida as pessoas
conflitantes, por meio da qual visa que as mesmas mantenham um equilbrio
emocional para garantir uma comunicao produtiva a fim de encontrarem a melhor
forma para a soluo do conflito existente (SILVA, 2012, p. 261). Para Paula (2010)
alm da prevalncia da autonomia da vontade das partes, privacidade e
economicidade, outras vantagens so destacadas pela autora: a celeridade, a
composio amigvel do conflito, o sigilo e a privacidade das informaes,
informalidade, flexibilidade procedimental e economia, alto grau de satisfao das
partes com o resultado obtido. Segundo a autora (PAULA, 2010) h a efetividade
nos resultados, comprometimento das partes com o processo e com a deciso
alcanada, melhoria dos relacionamentos interpessoais e intergrupais,
disponibilidade das partes para rever propostas e proposies, menor reincidncia
de demandas. A importncia do instituto da mediao vem gradativamente sendo
reconhecido no sistema judicirio brasileiro; nesse sentido, o Conselho Nacional de
Justia (CNJ, RESOLUO N 125/2010) institui a med iao como mecanismo de
solues de controvrsias, e definiu que esse instituto deve ser utilizado com base

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em princpios, sendo eles: a confidencialidade, a competncia, a neutralidade, a

independncia e autonomia. A literatura demonstra que o Brasil precisa caminhar a
passos largos para alcanar por meio do instituto da mediao os patamares j
consolidados em outros pases da Amrica, da Europa e da Amrica do Sul, neste
ltimo a Argentina que dispes de legislao (ARGENTINA, Ley 24.573).
CONCLUSES
A mediao, instituto jurdico destinado soluo de conflitos e preveno de
demandas judiciais, tem recebido especial ateno de renomados estudiosos da
cincia jurdica por demonstrar forma adequada para alcanar a resolutividade dos
conflitos com a preservao dos interesses das partes e a relao amigvel dos
envolvidos. Este instituto jurdico transcende a soluo da controvrsia, dispondo-se
a transformar uma realidade adversarial em colaborativa. um processo voluntrio e
confidencial, onde a responsabilidade das decises cabe s partes envolvidas. O
mediador um terceiro imparcial, que por meio de uma srie de procedimentos
prprios auxilia as partes na identificao dos seus conflitos e interesses, bem como
construrem em conjunto alternativas de soluo na qual haja consenso e a
realizao do acordo. No desempenho de suas funes o mediador deve preservar
os princpios ticos, j que sua atuao se d por meio da interveno onde atua
como facilitador na construo de um acordo satisfatrio aos conflitantes, cabendolhes aproximar as partes, para que elas negociem diretamente a soluo desejada
de sua divergncia. Diante do exposto, constata-se que a mediao torna-se
satisfatria em solucionar os conflitos existentes na sociedade. Pode ser utilizada
em qualquer conflito que possa ser resolvido por meio de dilogo; lcita em toda a
matria, seja negocial ou familiar, que admita reconciliao, transao ou acordo,
sendo a melhor indicao para os casos em que as partes estejam envolvidas.
Diante do exposto, fica evidenciado que o instituto da mediao relevante para a
soluo dos conflitos da sociedade, assim como, notria a importncia da
ampliao de pesquisas no campo do Direito.
REFERNCIAS
AMARAL, Mrcia Terezinha Gomes, O direito de acesso justia e a mediao.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
ARGENTINA.
Ley
24.573.
disponvel
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<http://www.jus.gob.ar/media/157528/Ley%2024573.pdf>. Acesso em: 23 mar. 2012.
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Americana sobre Direitos Humanos Pacto de So Jos da Costa Rica. Disponvel
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ACESSO JUSTIA E A APLICABILIDADE DO INSTITUTO DA MEDIAO NAS

RELAES FAMILIARES
ACCESS TO JUSTICE AND THE APPLICABILITY OF MEDIATION INSTITUTE IN
FAMILY RELATIONSHIPS
Renata Mayumi Sanomya UEL - renatasanomya@yahoo.com.br
Rozane da Rosa Cachapuz UEL - rozanecachapuz@gmail.com
RESUMO
O moderno conceito de acesso justia significa o efetivo acesso a uma ordem
jurdica justa, capaz de proporcionar sociedade a defesa e concretizao dos
direitos materiais pretendidos. Assim, demonstram-se os benefcios advindos do uso
do instituto da mediao como importante meio de resoluo de conflitos, sempre
lembrando ser o seu escopo principal a pacificao social. Alm disso, destacam-se
as possibilidades e proficuidades da utilizao desse meio auxiliar do Judicirio com
especial enfoque nas relaes familiares, devido s especificidades que permeiam
esse tipo de relao.
Palavras-chave: Acesso justia; Mediao; Relaes familiares.
ABSTRACT
The current notion of access to justice means effective access to fair legal system,
capable of providing society the protection and concretion of desired substantive
rights. Therefore, it will be demonstrated the advantages of using the institute of
mediation as an important resource of conflict resolution, always remembering your
main scope is social pacification. Beyond that, it will be detach the possibilities and
benefits of using this Judiciary auxiliary resource with special focus on family
relationships, due to the specific characteristics that permeate this type of
relationship.
Key-words: Access to justice; Mediation; Family relationships.
INTRODUO
A globalizao e o desenvolvimento de uma sociedade cada vez mais consciente de
seus direitos, traos marcantes da contemporaneidade, operaram uma verdadeira
revoluo na maneira de enxergar e interpretar o Direito, o que tem aumentado
significativamente as discusses acerca do conceito de acesso ordem jurdica
justa, da possibilidade de utilizao dos meios alternativos de soluo de
controvrsias e das consequncias que a adoo desses mtodos acarretam para a
sociedade.
Considerando que os mecanismos tradicionais de soluo de conflitos disponveis
nos dias de hoje se mostram ineficientes devido morosidade, ao alto custo dos
processos judiciais, s suas caractersticas de conflituosidade que geram desgaste,

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ao formalismo excessivo alm dos constantes resultados insatisfatrios para as

partes, a tentativa de buscar outros meios capazes de assegurar o efetivo acesso
justia se revelam uma eficaz alternativa de auxlio ao Poder Judicirio.
A utilizao e aceitao pela sociedade desses meios auxiliares do Judicirio
brasileiro poderiam desafogar os tribunais, fazendo com que os processos que j
esto em andamento pudessem ser decididos em tempo razovel, pois o simples
acesso aos tribunais no mais aceitvel na conjuntura social atual, exigindo o
Estado Democrtico de Direito uma viso ampliada da dignidade da pessoa humana
por meio da concretizao do acesso justia.
Nesse sentido, a necessidade de redimensionamento do significado de direitos
fundamentais insculpidos na Constituio Federal, bem como a procura por uma
realidade cada vez mais vinculada aos valores ticos e sociais tem majorado a
importncia de institutos como a mediao, cujo objetivo essencial a pacificao
social.
Surge assim, a necessidade de estudo terico e prtico da utilizao da mediao e
suas repercusses, consolidando a importncia de sua implementao e da
disseminao da cultura de pacificao social no Judicirio, para o fim de atender as
normas e princpios constitucionais balizadores do ordenamento jurdico ptrio com
a consequente concretizao dos direitos fundamentais previstos na Constituio
Federal.
A mediao torna possvel a anlise do problema por meio da tica valorativa do
outro, ou seja, atravs da valorizao dos anseios individuais dos supostos
combatentes, de modo que as prprias partes envolvidas encontrem solues
viveis para seus problemas, tornando o conflito uma situao construtiva a ser
gerenciada.
Com relao seara familiar, o instituto da mediao se mostra o mtodo mais
adequado para resolver controvrsias, por se tratar de questes delicadas em que
se visa melhorar a relao entre as partes envolvidas, sendo uma das maiores
vantagens a possibilidade de se estabelecer convivncias harmnicas no futuro
(RUIZ, 2009, p. 288).
V-se, assim, que um dos benefcios desse mtodo voluntrio, derivado do
consenso entre as partes em conflito, implica a interveno de um terceiro neutro
que direciona as partes para estabelecer a comunicao entre elas, gerando
elevado rendimento de acordos concretizados e uma maior satisfao dos
envolvidos, favorecendo a pacificao social.
Enfim, para que a sociedade possa utilizar e se beneficiar dos meios extrajudiciais
de resoluo de conflitos imprescindvel o desenvolvimento de uma nova cultura
social que possibilite a compreenso e avaliao desses mtodos, de forma a obter
solues mais rpidas, menos onerosas e efetivas. (CACHAPUZ, 2005, p. 16).
Conflitos so decorrncias naturais da condio humana que enfatizam a tendncia
posio unilateral e estimulam a polarizao das posies. Embora seja
contingncia da condio humana e, portanto, algo natural, numa disputa conflituosa

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costuma-se tratar a outra parte como adversria, infiel ou inimiga (VASCONCELOS,

2008, p. 19).
A partir dessa constatao, cada vez mais, tem-se sentido a necessidade da
existncia e desenvolvimento de um Direito multidisciplinar e condizente com a
realidade vigente, que seja capaz de atender aos anseios e expectativas sociais.
Essa nova realidade, torna indispensvel a criao de instrumentos e o
aprimoramento daqueles j existentes, para que a tutela jurisdicional seja realizada
de maneira clere, justa e adequada.
Dessa forma, a expresso ordem jurdica justa, disciplinada expressamente no artigo
5, inciso XXXV da Constituio Federal, deve ser entendida de modo ampliado,
redimensionando seu significado. Por isso, os meios extrajudiciais de soluo de
conflitos, entre os quais se destaca a mediao, se revelam instrumentos eficazes
no auxlio ao Poder Judicirio.
Assim, Carlos Eduardo de Vasconcelos afirma que (2008, p. 44): (...) atualmente,
um movimento universal pela efetividade do acesso justia engloba pelo menos as
seguintes matrias: (...) d) A adoo da mediao paraprocessual voluntria,
ampliao das oportunidades da conciliao e da prpria arbitragem no curso dos
processos judiciais, inclusive medidas alternativas reparadoras no campo penal, com
fundamento nos conceitos da justia restaurativa; e) A difuso da mediao, da
arbitragem e de outras abordagens extrajudiciais, como procedimentos da sociedade
civil enquanto protagonista da soluo de conflitos, inclusive por intermdio de
ncleos comunitrios e/ou instituies administradoras de mediao e arbitragem.
Nesse sentido, antes de se recorrer aos mtodos heterocompositivos, onde ocorre a
imposio da deciso, deve-se, sempre, tentar a autocomposio, objetivando
viabilizar uma soluo consensual, principalmente quando o conflito de interesses
tiver por matria o Direito de Famlia (RUIZ, 2009, p. 278).
Nesse contexto, apesar da matria no se encontrar devidamente disciplinada,
surge a importncia de se delimitar parmetros, standards de comportamento e de
procedimento para o instituto da mediao e o comprometimento entre o
cumprimento desses valores estabelecidos e a seleo, formao e atuao dos
mediadores, que proporcionaro uma maior credibilidade, aceitao e consequente
crescimento de sua utilizao (MUNIZ, 2009, p. 103).
Tem-se, portanto, que o estabelecimento dessas normas que iro traar os padres
de comportamento a ser adotado e a criao de um regulamento que defina a forma
e o campo de atuao da mediao implicaro na proteo da sociedade contra os
maus profissionais e permitiro alcanar os principais escopos da mediao, quais
sejam, o acesso justia e a pacificao social.
A mediao possui o fito de facilitar a comunicao entre as partes, propiciando que
estas possam, visualizando melhor os meandros da situao controvertida,
protagonizar uma soluo consensual. (TARTUCE, 2008, p. 208). Elena I. Highton e
Gladys Stella lvarez (1995, p. 195) conceituam a mediao: (...) es um
procedimento no adversarial en el que un terceiro neutral, que no tiene poder sobre

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las partes, ayuda a stas a que en forma cooperativa encuentren el punto de

armona en el conflicto. El mediador induce a las partes a identificar los puntos de la
controversia, a acomodar sus intereses a los de la contraria, a explorar frmulas de
arreglo que transcienden el nivel de la disputa, a tener del conflicto una visin
productiva para ambas.
Desde que conduzido da maneira adequada, o conflito pode proporcionar o
crescimento pessoal, profissional e organizacional dos litigantes, tornando-se um
verdadeiro meio de conhecimento, amadurecimento e aproximao entre indivduos
de forma a impulsionar relevantes alteraes quanto tica e responsabilidade
profissional (AZEVEDO, 2009, p. 28).
Discute-se, assim, a necessidade de criao de normas e de outras formas de
atuao para mediao com poder coercitivo suficiente para tutelar as relaes que
dela se utilizem, sem engessar a flexibilidade e informalidade, caractersticas que
fazem parte do referido procedimento.
Nas questes de famlia, que envolvem separao e divrcio, e hoje, nos casos de
dissoluo de unio estvel, por exemplo, a mediao de extrema utilidade,
convenincia, proveito e vantagens para as partes (RUIZ, 2009, p. 290).
Especificamente com relao s questes de famlia, Wilson Jos Gonalves ensina
(1998, p. 152-154): A mediao na seara do direito de famlia tende a encontrar um
profcuo terreno frtil, uma vez que viabiliza solues do conflito. Ou mesmo, pode
detectar o seu incio e dizim-lo por profissionais que estejam prximos aos fatos e
vida do casal. Sem contar que as resolues e o restabelecimento da paz efetiva-se
num tempo mais rpido, obtendo-se um menor desgaste nas relaes familiares e,
principalmente, evitando traumas quando h filhos. (...) Por tais caractersticas, a
mediao familiar vem reforar as tendncias atuais em permitir uma realizao de
justia nesse campo, pois propicia um dilogo sem bloqueio, verdadeiro entre as
partes, cada qual confiando seus motivos e razes aos mediadores, com maior
autenticidade e abertura para negociao de propostas e contrapropostas, podendo
atingir um consenso satisfatrio.
Nestes casos, portanto, o uso da mediao se mostra um instrumento eficaz na
resoluo de controvrsias, evitando interminveis processos judiciais que
demandam tempo, despesas, preocupao, alm do desgaste do relacionamento e
at da impossibilidade de continuao das relaes.
Conforme as lies de Roberto Portugal Bacellar (1999, p. 130): A verdadeira
Justia s se alcana quando os casos se solucionam mediante consenso que
resolva no s a parte do problema em discusso, mas tambm todas as questes
que envolvam o relacionamento entre os interessados. Com a implementao de um
modelo mediacional de resoluo dos conflitos, o Estado estar mais prximo da
conquista da pacificao social e da harmonia entre as pessoas.
Finalmente, destaca-se a importncia e necessidade do emprego de tcnicas, com a
finalidade de facilitar a comunicao, a identificao dos interesses antagnicos e as
possveis opes para soluo do conflito de interesses (RUIZ, 2009, p. 289). Por
tratar-se de to interessante e ampla temtica, justifica-se a pesquisa ora
apresentada, sendo de grande importncia por realizar proposta de melhoria dos

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institutos apresentados e por contribuir para o debate doutrinrio acerca de sua

efetividade.
CONCLUSO
A seara familiar, devido s suas caractersticas especficas, merece um tratamento
diferenciado no que tange possibilidade de aplicao da mediao. Por ser um
processo mais clere e menos formal, o referido instituto se encontra perfeitamente
alinhado com as necessidades desse tipo de relao.
A procura por novos meios de resoluo de conflitos atende, antes de tudo, aos
ideais de um Estado Democrtico de Direito, aumentando a satisfao das partes
em litgio por meio da resoluo consensual, acarretando, consequentemente a
pacificao social por meio do efetivo acesso ordem jurdica justa. A mediao
permite, assim, a continuidade dos relacionamentos e a sensao de cumprimento
da justia, onde ambas as partes se sentem ganhadoras.
Contudo, para que esse instrumento auxiliar do Poder Judicirio seja implantado
com sucesso e para que possa gerar segurana aos seus usurios necessrio
haja verdadeira mudana no pensamento dos legisladores, operadores do direito e
da sociedade. Nesse sentido, a existncia de uma cultura mediacional, desprovida
da tradicional cultura de litigiosidade, possibilitar a implementao desse
importante instrumento auxiliar do Poder Judicirio.
REFERNCIAS
AZEVEDO, Andr Gomma de. Fatores de efetividade de processos de resoluo de
disputas: uma anlise sob a perspectiva construtivista. In: CASELLA, P.; SOUZA, L.
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MUNIZ, Tnia Lobo. A tica na mediao. In: CASELLA, P.; SOUZA, L. (Coord.).
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CASELLA, P.; SOUZA, L. (Coord.). Mediao de conflitos novo paradigma de
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TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis. So Paulo: Mtodo, 2008.
VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediao de conflitos e prticas restaurativas.
So Paulo: Mtodo, 2008.

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ATIVISMO JUDICIAL E ACESSO JUSTIA

JUDICIAL ACTIVISM AND ACESS TO JUSTICE
Marcos Antnio Striquer Soares UEL - marcosstriquer@uol.com.br
Nathlia Marih Mazzeo Snchez UEL - nathalia.uel@sercomtel.com.br
RESUMO
Durante os quase mais de vinte e quatro anos de vida da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, publicada em outubro de 1988, no causa espanto pelo
menos na ltima dcada a manifestao do Supremo Tribunal Federal quanto a
temas de natureza essencialmente poltica. Assim que o programa do ativismo
judicial surge como parte relevante da ideia de consagrao dos princpios
constitucionais fundamentais do indivduo. O trabalho visa, assim, analisar
brevemente o conceito de ativismo judicial e apresentar algumas das crticas que se
colocam sua legitimidade democrtica. Ao final, ser analisado se o conceito de
acesso justia, para ser fiel s pretenses constitucionais, dever englobar a
possibilidade de se requerer ao Judicirio a efetivao daquilo que o Estado deixou
de cumprir.
Palavras-chave: Ativismo judicial; Acesso justia; Estado democrtico de Direito;
Deciso judicial.
INTRODUO
Durante os quase mais de vinte e quatro anos de vida da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, publicada em outubro de 1988, no causa espanto pelo
menos na ltima dcada a manifestao do Supremo Tribunal Federal quanto a
temas de natureza essencialmente poltica.
Isso porque, em especial aps as trgicas consequncias demonstradas pela 2
Guerra Mundial, as Constituies modernas, a contrrio de serem apenas
documentos polticos despidos de autoaplicabilidade (que outrora serviam mais de
fundamentao ideolgica, sem formatao normativa), passam a ser verdadeiras
normas jurdicas, donde emanam no s os direitos subjetivos dos cidados como
tambm os parmetros de aplicao e interpretao (assim como de criao) das
demais normas do ordenamento. Baseando-se nessa modificao das estruturas de
poder que alguns autores como Mauro Cappelletti16 justificam o agigantamento
do poder Judicirio.
16
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores?. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1993. p. 43.

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92
Segundo Luis Roberto Barroso17, as causas de tal fenmeno vo desde a

necessidade de um Judicirio forte e independente (como consequncia da
democracia moderna), passando por uma descrena no poder Legislativo o que
ele chama de crise de representatividade e de funcionalidade dos parlamentos em
geral , at o descomprometimento das instncias legiferantes, que se abstm de
trazer para si os debates mais polmicos avocados no meio social.
Tais fatores, aliados ao princpio da garantia do acesso Justia, trouxeram ao
rgo de cpula do sistema jurisdicional brasileiro questes tais como a pesquisa
com clulas-tronco embrionrias (ADI 3.510/DF), a vedao ao nepotismo (ADC
12/DF associada smula vinculante n. 13), a no recepo da lei de imprensa
(ADPF 130/DF) e, recentemente, o reconhecimento da unio estvel e entidade
familiar entre pessoas do mesmo sexo (ADI 4277/DF e ADPF 132).
verdade que, ao lado dos fatores apontados por Barroso, o sistema de jurisdio
constitucional utilizado no Brasil contribui em grande parte para o alargamento
dessas competncias do STF, uma vez que todo juiz obrigatria e
necessariamente juiz constitucional (autorizado anlise e interpretao direta da
Constituio Federal, com poderes de declarao incidental de inconstitucionalidade
da legislao ordinria em face da Constituio), alm do fato de que o rol de
legitimados propositura de ao direta de controle de constitucionalidade
expandiu-se consideravelmente com o advento da nova ordem constitucional.
No contraponto desse fenmeno da judicializao da poltica como seu irmo
bastardo surge o programa do ativismo judicial, que encontrou forte manifestao
no incio do sculo XX, especificamente nos Estados Unidos, com as decises do
tribunal Warren18, oportunidade inclusive em que a denominao passou a ter
carter pejorativo.
No mesmo sentido o posicionamento de Barroso, para quem [...] a ideia de
ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e intensa do
Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior
interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes.19 Exemplos de
atitudes dessa natureza seriam a aplicao da Constituio a situaes no
originariamente includas no texto expresso da norma, a imposio de obrigaes de
fazer ao Poder Pblico em sede de polticas pblicas (tais como a concesso de
medicamentos de alto custo sem previso oramentria), bem como a declarao de
17
BARROSO, Luis Roberto. Constituio, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Poltica

no
Brasil
contemporneo.
Disponvel
em:
http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/constituicao_democracia_e_supremacia_judicial_11032010.pd
f. Acesso em: 10 fev 2012.
18
BARROSO, Luis Roberto. A americanizao do direito constitucional e seus paradoxos. In: Temas
de direito constitucional, t. IV, p. 144 e s. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
19
BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica.
Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20090130-01.pdf>. Acesso em: 28 abr.
2012. p. 5.

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93
inconstitucionalidade de atos normativos com fundamento em critrios mais

maleveis do que a afronta direta ao texto constitucional.20
A discusso quanto ao papel do ativismo judicial na promoo ou no da
democracia j anterior mesmo ao controle de constitucionalidade.
No Federalista n 78, quando da verificao do papel do Judicirio na declarao de
nulidade de atos do Legislativo contrrios Constituio, Hamilton afirma que [...] a
interpretao das leis a funo especial dos tribunais judicirios, a eles pertence
determinar o sentido da Constituio, assim como de todos os outros atos do corpo
legislativo.21. Para ele no se discute que o papel dos juzes declarar o sentido da
lei, o que no significaria que os juzes estivessem fazendo um juzo pessoal do
caso nem tampouco substituindo suas intenes do Legislativo. Muito pelo
contrrio; o controle judicial de atos do Legislativo constituiria uma necessidade
defesa da Constituio, impedindo que os representantes do povo possam violar a
Constituio toda vez que lhes aprouver. Nesse caso, as garantias constitucionais
de independncia e inamovibilidade dos juzes seriam garantias indispensveis ao
exerccio de uma funo to difcil.
Verifica-se, portanto, que uma das mais frequentes at mesmo porque uma das
mais importantes perguntas com relao ao ativismo judicial se ele ofende ou
promove a democracia (e, consequentemente, se garante ou no de forma efetiva o
acesso justia).
Esse um questionamento que poder ser melhor visualizado se colocado em
contradio com os argumentos apresentados pelas diferentes nuances da teoria da
moderao, em questionamento defesa ativista do tema.
Ao ceticismo se enquadra bem o argumento da democracia. Se o indivduo no
possui direitos morais oponveis contra a maioria, e se o Legislativo o rgo
adequado para estabelecer quais preferncias devem ser dominantes no mbito
social, ento realmente tais decises devem ser tomadas pelo Legislativo e no pelo
Judicirio. Mas esse argumento peca por estabelecer a premissa de que no
existem direitos morais do cidado oponveis contra a maioria.
Quanto ao argumento da deferncia judicial, poder-se-ia afirmar que, ainda que
existam direitos morais oponveis contra o Estado, o Judicirio no o mais
adequado para a declarao de tais direitos, por lhe faltar legitimidade polticodemocrtica.
Nesse caso, o argumento da democracia aparece um tanto quanto fragilizado.
Ocorre que para sustentar a ideia de que o Judicirio no o rgo
democraticamente legitimado para tomar tais decises, e sim o Legislativo, h que
se aceitar que o Legislativo de fato a instituio responsvel perante o povo, o
20
Idem.
HAMILTON, A. Da inamovibilidade do Poder Judicirio. In: JEFFERSON, Thomas. Escritos
polticos. 2.ed. So Paulo: Abril Cultural, 1979. cap. 78, p. 163.
21

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que, nas palavras de Dworkin, sabe-se (pelo histrico de corrupo e ilegalidades)

no ser de todo verdade.
Ainda pelo argumento da democracia, poder-se-ia alegar que as decises que so
tomadas pelo Legislativo so mais democrticas porque a responsabilizao do
Congresso Nacional frente populao mais efetiva do que a responsabilizao
dos juzes, seja porque as decises do Legislativo so mais bem fundadas, seja
porque mais justo que uma instituio eleita democraticamente o faa, e no um
Tribunal composto por juzes indicados pelo chefe do Executivo, no caso do
Supremo Tribunal Federal.
Mas seria efetivamente mais justo permitir que uma instituio democraticamente
eleita tome decises polticas ao invs de permitir que o Judicirio o faa? primeira
vista parece que sim, pois sempre melhor que uma maioria decida certa questo
do que uma minoria. Ocorre que, quando se trata de defender direitos contra a
maioria (direitos morais oponveis a todos), no razovel deixar que essa mesma
maioria decida sobre a plausibilidade desses direitos. Um pas constitucionalista (em
que os poderes da maioria devem ser limitados para proteger os direitos individuais)
deve conviver com o fato de que a maioria no pode julgar em causa prpria. Por
esse raciocnio, portanto, o argumento da maior justia acaba por voltar-se contra
ele mesmo, medida que se percebe que deixar o julgamento a cargo da maioria
acaba por trazer injustia, e no justia ao sistema22. E a ideia de que nenhum
homem pode legislar em causa prpria parte fundamental do conceito de
legalidade, motivo por que no h como ignor-la e permitir o julgamento de tais
casos pela maioria.
Poder-se-ia ainda contestar a efetiva necessidade de interveno do Judicirio
nestes casos de direitos morais apelando ao carter mutvel da formao legislativa,
por haver nesse mbito diversos partidos polticos que representam segmentos
diferenciados da sociedade. No entanto, quando o Estado chamado a manifestarse quanto a esses direitos individuais, ser que todas as esferas de poder tanto
legislativa quanto executiva teriam os mesmos interesses e posicionamentos
polticos? No seria possvel obter de uma esfera de poder aquilo que no se extraiu
da outra, sem necessidade de apelo ao Judicirio? Para Dworkin, quando se trata de
direitos morais, essa possibilidade muito reduzida. Muito embora as esferas
distintas de poder deem solues diferentes a conflitos de natureza trabalhista,
comercias, (at porque h certa discrepncia de entendimentos na sociedade
quanto a esses problemas), no o mesmo que ocorre quando se trata de
problemas morais individuais. Nesses casos a tendncia que se tem revelado a de
decises [...] homogneas e hostis23 por parte dos detentores do poder. por essa
22
Essa mesma alegao foi um dos argumentos utilizados pelo juiz Marshall no caso Marbury v.
Madison, 5 U.S. 137 (1803), quando afirmou que o Judicirio pode revisar decises legislativas
contrrias Constituio.
23
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 224.

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95
razo mesma que os direitos morais individuais tm sido chamados inclusive de

direitos contra o Estado ou contra a maioria.
Nas decises sobre segregao racial nos Estados Unidos, mesmo sem a
manifestao do Congresso sobre o tema, pde-se observar a grande fora e
influncia da maioria branca na questo. Ademais, decises do governo como entrar
ou no em uma guerra ou definio de polticas de segurana por parte do
Congresso (como o caso do Crime Control Act nos EUA no ano de 1970, no
governo Nixon) no teriam quaisquer outras formas de reviso que no o controle
judicial.24
Ainda em defesa da deferncia judicial pelo argumento da democracia, pode-se
dizer que as decises do Legislativo padecem de maior legitimidade democrtica por
serem decises melhor fundadas. Nesse quesito, Dworkin analisa os argumentos do
prof. Alexander Bickel25.
De acordo com o Prof. Bickel, pelo menos primeira vista, os tribunais teriam o
direito de aperfeioar o futuro, mas isso no poderia se dar atravs do ativismo
judicial, porque a teoria no resiste aos seus prprios fundamentos. Isso porque as
decises ativistas dos tribunais, alm de no serem muito aceitas pelos prprios
grupos que pretendia defender (os lderes da comunidade negra nos Estados
Unidos, por exemplo, repudiavam a filosofia de integrao racial do Judicirio), eram
decises que alcanavam poucos resultados prticos. Isso acontece, explica Bickel,
porque os tribunais decidem baseados em princpios; desta forma, ficam
impossibilitados de aferir quais as foras polticas em jogo naquele caso. J o
governo no administra um pas atravs de princpios, isso porque os princpios tm
um certo limite de abstrao dentro do qual permanecem identificveis; e a
organizao social por demais complexa para esse grau de abstrao. Quando o
Judicirio resolve um caso atravs de um princpio, est equivocado no porque o
princpio escolhido estaria errado, mas porque para modificar um elemento da vida
social necessrio que essa mudana se d atravs do desenvolvimento e das
presses polticas, o que regido basicamente sem princpios. O Judicirio, por
estar alheio a essas questes, portanto, acaba decidindo de forma equivocada, sem
corresponder aos efetivos reclames da sociedade.
Dworkin refuta esses argumentos de Bickel primeiro dizendo que no se pode
afirmar que as decises dos tribunais no tenham surtido efeito, muito menos que
tenham sido rejeitadas pelas pessoas mesmas que essas decises buscam
defender; so fatos contestveis. Ademais, no se pode supor que o pas (no caso
os EUA) estaria melhor se a Suprema Corte no tivesse intervindo da forma como
fez, at porque de todos os governos posteriores s decises ativistas da Suprema
Corte norte-americana, nenhum deles realmente teria levado esses princpios como
imperativos. Mas h ainda uma questo mais relevante. De acordo com as anlises
de Bickel, a Suprema Corte poderia intervir desde que suas decises trouxessem
resultados socialmente desejveis. Acontece que essa ideia mesma de fazer o
socialmente desejvel vai de encontro ao pressuposto sobre que se baseia o
24
25
Ibid., p. 225.
BICKEL, 1970, apud DWORKIN, Ibid., p. 225-231 passim.

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96
ativismo: o de que as pessoas tm direitos sociais contra o Estado e, portanto,

contra a maioria. Bickel diz que o processo poltico mais seguro porque passa pelo
crivo da sociedade; quanto maior a durabilidade de tal acordo, maior a prova de sua
moralidade poltica, e no h aprovao judicial que possa ser mais forte do que
essa. Por esse raciocnio, no adiantaria a Corte se pronunciar sobre quaisquer
direitos morais individuais, tendo em vista que tais decises somente seriam corretas
se a comunidade as aceitasse e reconhecesse. Esse direitos, vale dizer (na
concepo moderada), no precisam ser declarados pela Corte porque fatalmente
submergiriam das presses polticas; caso isso no acontea, bem provvel que
no fosse uma pretenso prpria, que no fosse devida (por isso h quem defenda
que a sociedade acaba produzindo aquilo que efetivamente necessrio para ela,
atravs da evoluo, e no da revoluo).
Na viso de Dworkin, esses argumentos so somente uma verso disfarada da
viso ctica de que no h direitos individuais morais contra o Estado. Ocorre que
no adianta utilizar esses argumentos se se aceita que o indivduo tem direitos
individuais contra o Estado. A menos que se parta do ponto de vista completamente
ctico, inegvel que se torna impossvel deixar os ajustes sociais a cargo do
processo poltico, tendo em vista que seria permitir que a maioria julgue casos
contra si mesma. O direito moral individual supe o sacrifcio da maioria, custa dos
interesses gerais; por isso que a maioria a no deve se manifestar.
CONCLUSES
V-se, portanto, que, de acordo com as concluses de Dworkin que se
apresentam aqui de forma parcial e reduzida pode-se depreender (ao menos
primeira vista) que muito difcil defender a ideia de que existem direitos morais
individuais contra o Estado se no se admitir que o Judicirio, quando instado a
manifestar-se, possa dar efetividade a essas garantias.
A garantia de acesso justia, que autoriza o autor a reclamar no Judicirio aquilo
que entender de direito, deve englobar, assim, a possibilidade de que direitos morais
individuais sejam efetivados quando o prprio Estado que se props a outorga-los
no for capaz de faz-los valer.
REFERNCIAS
BARROSO, Luis Roberto. Constituio, Democracia e Supremacia Judicial:
Direito
e
Poltica
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Brasil
contemporneo.
Disponvel
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Escritos polticos. 2.ed. So Paulo: Abril Cultural, 1979. cap. 78.

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CONFLUNCIAS ABSTRATAS:
UM OLHAR SOBRE A CONSTRUO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E O
PROCESSO DE PRODUO DE SENTIDOS DA ARTE
ABSTRACT CONFLUENCES:
A LOOK ON THE CONSTRUCTION OF CONSTITUTIONAL PRINCIPLES AND
PROCESS FOR PRODUCTION OF DIRECTIONS OF ART
Democracia, direitos fundamentais e acesso justia
Joo Paulo Sacchetto UEL - joaopaulosacchetto@gmail.com
RESUMO
Este trabalho apresenta uma reflexo, aprisionada em palavras, a partir do
cruzamento de escritos sobre a construo de alguns princpios constitucionais
brasileiros e o modo de produo de sentidos decorridos da abstrao artstica, no
intuito de estabelecer uma relao entre o Direito e a Arte, bem como possibilitar a
realidade como uma interconexo de saberes. Tal proposta apontar um possvel
caminho trilhado na elaborao do conceito de princpio, no Direito, assim como,
argumentar um modo de percepo de sentido, criado a partir do confronto,
pessoal, com uma obra de arte. O objetivo de colocar lado a lado tais trilhas
mostrar que ambas as disciplinas podem se confluir, em determinados aspectos,
como por exemplo, o seio humano intrnseco de cada uma das reas. neste
mesmo sentido, que a confluncia de dois riachos no curso de suas vidas forma um
nico rio, bem maior, mais forte e potente, que desgua no mar. A pertinncia desta
pesquisa est pautada na busca por tornar visvel quilo que est velado, ampliando
a percepo da fenomenologia do Direito, em funo da liberdade do homem.
Palavras-chave: Direito; Arte; Confluncias.
ABSTRACT
This paper presents a reflection trapped in words, from the intersection of writings
about building some Brazilian constitutional principles and mode of production after
the abstraction artistic senses in order to establish a relationship between law and
art, as well as stating that reality is an interconnection of knowledge. This proposal
will point a possible path taken in the preparation of the concept in principle, in law,
as well as a way to argue sense perception, created from the confrontation, personal,
with a work of art. the goal of putting side by side is to show that such trails law and
art can converge in certain aspects, such as the human breast intrinsic each area. In
this sense, the confluence of two streams in the course of their lives form a single
river, much larger, stronger and more powerful. The relevance of this research is
based in the quest for making visible what is hidden, increasing awareness of the
phenomenology of law, according to the freedom of man.
Key-words: Right; Art; Confluences.

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INTRODUO
Embora, para a maioria das pessoas ligadas ao Direito, parea estranha a ideia de
uma relao entre Direito e Arte, ela existe necessria e, no raras vezes,
incompreendida. Vejamos. Bagnall (1996) afirmou que a Lei um tipo de trabalho
[obra] de arte (p.269). Afirmao que no deixa de causar certo estranhamento,
num primeiro olhar. Entretanto, o citado autor, vai alm, e relata que o Direito uma
hiptese artstica, pois ambos constituem-se de abstraes de abstraes, esta
ltima compreendida na obra de arte e nas normas jurdicas postas. Desta forma, no
plano cognitivo, o processo de conhecimento correlato.
E isso que observaremos neste trabalho, uma tentativa de aproximao e
multiplicao de sentidos e significados para o Direito e Arte, dado que
convergncias de diferentes reas do saber possibilitam a expanso do conceito
daquilo que costumamos chamar sociedade.
A origem da palavra princpios leva-nos ao latim, principium, que traduzindo,
significa a primeira causa, o ponto de incio ou, simplesmente o fundamento de
determinado processo. Deste modo, quando nos referimos a eles voltamos nossos
olhos ao que se pode chamar de essencialidade ou nascimento, de um sistema,
sem deixar de incrementar que os princpios so dotados de caractersticas
axiolgicas e teleolgicas (Alarcn, 2011).
Quando se fala em princpios sempre importante destacar que existe grande
diferena entre eles e as regras jurdicas, nesse sentido, para compreender tal
afirmativa, Gomes Canotilho (2009) exps que as diferenas entre princpios e
regras jurdicas esto pautadas em sua natureza normogentica26, no grau de
determinabilidade27, na fundamentalidade28, na proximidade da ideia de Direito29 e
pelo grau de abstrao30. E tomando esta ltima caracterstica, o grau de
abstrao, como ponto central deste trabalho, que rumaremos ao propsito desta
pesquisa.
O conceito de abstrao, de acordo com Guerrero (2009), um processo de
separao segundo o qual determinados aspectos que individualizam coisas so
deixados de lado e os aspectos relativos essencialidade da inteleco so
aprisionados. Nesse nterim, o processo abstrativo uma das pontes que aproxima,
26
Natureza normogentica implica dizer que os princpios so os motivos pelos quais as regras
existem (Alarcn, 2011).
27
Para entender o grau de determinabilidade basta lembrar que as regras podem ser aplicadas de
modo direito, enquanto que os princpios precisam ser mediados (Alarcn, 2011).
28
A fundamentalidade pauta-se na natureza estruturante dos princpios no sistema jurdico (Alarcn,
2011).
29
As regras, em geral, satisfazem-se por serem funcionais, entretanto, os princpios exigem a justia
por trs de seu nome (Alarcn, 2011).
30
Nos princpios, o grau de abstrao bastante grande, contrrio do que acontece, em geral, com
as regras (Alarcn, 2011).

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100
faz cruzar, tambm, interligar e, no raras vezes, romper os diferentes campos do

saber.
Isto acontece, pois a realidade contempornea concebida como um rizoma, que
apreendido por Deleuze e Guatarri (2007, p.18) como aquilo que [...] pode ser
rompido, quebrado em um lugar qualquer, e tambm retoma segundo uma ou outra
de suas linhas e segundo outras linhas. [...] Todo rizoma compreende linhas de
segmentaridade segundo as quais ele estratificado, territorializado, organizado,
significado, atribudo, etc.; mas compreende tambm linhas de desterritorializao
pelas quais ele foge sem parar. H ruptura no rizoma cada vez que linhas
segmentares explodem numa linha de fuga, mas a linha de fuga faz parte do rizoma.
Estas linhas no param de se remeter umas s outras. [...] Faz-se uma ruptura,
traa-se uma linha de fuga, mas corre-se sempre o risco de reencontrar nela
organizaes que reestratificam o conjunto, formaes que do novamente o poder
a um significante, atribuies que reconstituem um sujeito [...].
Dentro dessa realidade de mltiplas conexes-direes-possibilidades que surge,
como uma confluncia, entre as duas disciplinas do conhecimento, a abstrao para
a concepo dos princpios constitucionais e o modo de fruio31 da arte.
E como possvel tal confluncia? Vejamos.
De acordo com Norberto Bobbio (1999), os princpios, neste caso, constitucionais,
no expressos32 aqueles que esto contidos e subentendidos no texto legal so
aqueles que se podem tirar por abstrao de normas especficas ou pelo menos
no muito gerais: so princpios, ou normas generalssimas, formuladas pelo
intrprete, que busca colher, comparando normas aparentemente diversas entre si,
aquilo a que comumente se chama o esprito do sistema (p.159).
Nesse sentido, para melhor compreender, explica Pereira (2004) que certos
princpios no precisam estar escritos, pois eles j so inscritos no esprito tico do
que se pode chamar ordenamento jurdico. A sua inscrio provm do que se pode
chamar de fundamento tico, que atua como um imperativo categrico capaz de
possibilitar a vida em sociedade atravs de noes de cidadania capazes de
fornecer algumas organizaes sociais um tanto quanto mais justas.
Assim, o processo de construo e afirmao de um princpio seja ele constitucional
ou no, por um intrprete, se aproxima do procedimento exposto por Guerrero
(2009), o qual aponta que durante o decorrer da abstrao os aspectos relativos
essencialidade do objeto, atravs da inteleco, so aprisionados, ou seja, ao
abstrair de uma lei a sua essencialidade, ou melhor, ao se perceber determinados
padres constitucionais carregados de valores, capazes de oferecer certa
organizao social, por si s, confeccionam-se o que se pode chamar de princpios.
31
Entendendo, neste caso, fruio como um estar na posse de, ou desfrute, ou gozo, ou proveito,
sempre, como fruto colhido pelo intelecto.
32
A existncia de princpios gerais constitucionais no expressos pressupe dizer que, existem,
tambm, os princpios que so expressos na letra da lei.

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101
Nessa mesma linha de raciocnio, e a mora

a tese deste trabalho, apresenta-se a
fruio artstica, ou o modo de produo de
sentidos e significados, diante de uma obra
de arte. Para tal situao, imagine que
estamos diante do quadro Arranjo em cinza
e preto: retrato da me33, de 1871, do
artista americano James Abbott McNeill
Whistler.
O que se observa? O que se intui? O que o
artista quis dizer com esta pintura? Todos
estes questionamentos, de certa forma,
podem ser respondidos atravs da prtica
da abstrao, a mesma utilizada no
processo de construo dos princpios, no
direito, desta forma, ao se voltar para a obra de arte, em uma rpida leitura, se v
um artista delicado, preocupado com os padres, sem pretenso nenhuma de
estudar a presena da luz em sua obra. Alm disso, intui-se que possvel que a
me do artista seja uma mulher solitria, triste, ou que talvez, apenas, trata-se de
uma senhora bastante serena, tranquila.
Atravs da observao dos elementos apresentados no quadro, nota-se que a me
est sentada, aparentemente, em uma cadeira acoplada a uma espcie de altar, e
em uma posio ereta, o que possivelmente indica uma imposio de sua fora de
mulher, me e autoridade, ou at mesmo a submisso do artista para com sua
genitora. Por fim, a cortina preta, recheada de detalhes, apresenta certo requinte,
indicando que sejam possuidores de uma condio financeira agradvel.
Deste modo, como se deu o processo abstrativo da fruio? Ele aconteceu no exato
momento em que o espectador ao apreciar a pintura, adentrou em uma experincia
humana de sentidos e significaes, ou num jogo de distribuio, retribuio e
repartio do gozo, bem como uma tomada de posio, atravs de pensamentos,
ideias e emoes. E essa tomada de posio, que propicia o tecer das relaes34
criada pelo indivduo, favorece o que se pode entender como uma apropriao da
obra, tornando o sujeito parte daquele contexto, assim, favorecendo a participao
do espectador na criao daquilo que se pode chamar de essncia da obra de arte.
Pois essa caracterstica obtida, de forma mpar, para cada indivduo.
Por assim dizer, que Direito e Arte se apresentam como confluncias, pois
ambas as disciplinas necessitam, obrigatoriamente, do mesmo processo para o
conhecimento e produo tanto dos princpios jurdicos quanto do sentido de uma
obra de arte, ou seja, atravs do processo abstrativo, padres constitucionais
dotados de valores e padres artsticos dos espectadores elevam-se ao plano das
33
Imagem retirada do livro: GOMBRICH, Ernest H. A histria da arte. Rio de Janeiro: LTC, 2008, p.
531.
34
importante dizer que estas relaes criadas pelo espectador so influenciadas pela
histria/cultura de cada indivduo.

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102
subjetividades que por sua vez constitui a sociedade contempornea, pluralista e

multicultural.
CONCLUSES
Ao olharmos o direito e a arte como reas do conhecimento que apresentam uma
possibilidade de conexo, ultrapassamos os limites, ora impostos, como disciplinas
estritamente autnomas. Nesse nterim, a partir do conhecimento do processo
abstrativo tanto da construo dos princpios constitucionais, para o Direito, como
para a produo de sentidos, na Arte, pode-se notar que alm desse ponto
confluente, as caractersticas da pessoalidade e de dependncia sentimental, so
outros fatores ou possibilidades de confluncias para ambas as disciplinas.
Por fim, abstratamente, se percebeu que o conhecimento da essncia, tanto do
Direito como quanto da Arte dependente do querer humano, que por sua vez est
diretamente ligada a um desejo, uma necessidade ou mesmo uma vontade
subjetividade.
REFERNCIAS
ALARCN, Pietro de Jess Lora. Cincia Poltica, Estado e Direito Pblico Uma
introduo ao Direito Pblico da Contemporaneidade. Editora VERBATIM, So
Paulo, 2011.
BAGNALL, Gary. Law as Art: na introduction. In: MORRISON, John; BELL, Christine
(Eds). Tall Stories? Reading Law and Literature. Darthmouth: Aldershot, 1996.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Trad. Maria Celeste C. J.
Santos. Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 1999.
DELEUZE, Gilles; GUATARRI, Flix. Mil Plats: capitalismo e esquizofrenia. Rio de
Janeiro: Ed. 34, 2005.
GOMBRICH, Ernest H. A histria da arte. Rio de Janeiro: LTC, 2008, p. 531.
GOMES CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito Constitucional
Constituio. Editora Almedina, Coimbra, 7ed, 2009.
Toria
da
GUERRERO, Markos Klemz. O processo de abstrao e o fundamento real dos

universais em Toms de Aquino. Revista ndice, vol. 01, n. 01, 2009.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais e norteadores para a
organizao jurdica da famlia. Tese de doutorado. Universidade Federal do Paran.
Curitiba, 2004.

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103
ESTUDO DA APLICAO DA DOUTRINA DA STATE ACTION NA

JURISPRUDNCIA AMERICANA
STUDY OF APPLICATION OF THE DOCTRINE OF STATE ACTION IN AMERICAN
JURISPRUDENCE
Marcos Antnio Striquer Soares, UEL, marcosstriquer@uol.com.br
Rafael de Souza Borelli, UEL, rafael.borelli.uel@gmail.com
RESUMO
Desde que passou a estudar-se a possibilidade de vinculao dos particulares a
direitos fundamentais, uma das grandes barreiras ao amplo reconhecimento desta
incidncia foi a jurisprudncia e doutrina estadunidenses. Isto porque, era o
entendimento majoritrio que nos EUA no se reconhecia a eficcia horizontal dos
direitos fundamentais. Contudo, neste trabalho percebe-se que essa viso um
mito, e que, na verdade, a doutrina americana da state action uma engenhosa
maneira de, em verdade, aplicar direitos fundamentais nas relaes privadas. Desta
forma, embasados na doutrina de Gardbaum e de Chemerinsky, nota-se que apesar
de sua engenhosidade, a doutrina da state action absolutamente casustica e
errtica, motivo pelo qual no deve ser transplantada para o Brasil.
Palavras-chave: direitos fundamentais entre particulares; state action.
ABSTRACT
Ever since the horizontal effect of constitutional rights have been studied, one of the
major barriers to its worldwide acceptance has been the position of American courts.
The majority of the law scholars believed that in United States constitutional rights
affected only the State. However, in this essay we noted that the state action doctrine
is, in fact, a way of applying constitutional rights to private actors. In this light, using
as basis the theories of Gardbaum and Chemerinsky, it is reached the conclusion
that state action doctrine is erratic and unfounded, reason for which it shouldnt be
used in Brazil
Keywords: horizontal effect of constitutional rights; state action.
INTRODUO
Desde que os Estados passaram a ser regidos por Constituies Escritas, a
discusso acerca de direitos fundamentais dos cidados ganhou fora e passou a
ser objeto de produo cientficas. Acerca de direitos fundamentais so possveis
vrias abordagens da cincia do direito.
Neste artigo, contudo, busca-se um propsito muito especfico: analisar a aplicao
da state action na jurisprudncia norte americana. Antes deo incio da anlise,
preciso, obviamente, explicar o que state action. Pois bem, em regra, para a
jurisprudncia estadunidense, os direitos fundamentais servem apenas como defesa

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104
do cidado contra o Estado, e no so oponveis perante particulares. Todavia, se

os particulares exercerem uma funo tipicamente estatal, a jurisprudncia
americana vem entendendo que incidem direitos fundamentais naquela relao.
Este , justamente, o ponto da pesquisa: entender as bases dogmticas (se de fato
existirem) da aplicao da state action.
1 STATE ACTION: NO VINCULAO A DIREITOS FUNDAMENTAIS?
Diferentemente dos pases com tradio de civil Law, nos Estados Unidos a tese
dominante pareceria ser a da no vinculao dos particulares a direitos
fundamentais, como salienta Sarmento (2010, p. 189). Para o autor a no vinculao
praticamente unnime dentro da doutrina e da jurisprudncia estadunidenses. Sua
posio coaduna por Jane Pereira (2003, p. 119-192). A linha-mestra desta
(suposta) no vinculao advm de uma grande e tradicional preocupao com a
autonomia individual. Sarmento (2010, p. 189) cita Laurence Tribe: [...] imunizando
a ao privada do alcance das proibies constitucionais, impede-se que a
Constituio atinja a liberdade individual denegando aos indivduos a liberdade de
fazer certas escolhas, como as de com que pessoas se associar [...].
Sarmento (2010, p. 90) salienta que no sculo XIX ficaram assentadas duas
premissas no mbito da Suprema Corte americana, postura que ficou conhecida
como state action: i) os direitos fundamentais vinculam apenas o Poder Pblico; ii) o
Congresso Nacional estadunidense no tem poderes para editar normas protegendo
os direitos fundamentais nas relaes privadas, visto que essa competncia
exclusiva do legislador estadual.
O professor da UERJ (2010, p. 190) pontua que a primeira premissa permanece
inalterada, apesar de em algumas ocasies ter sido atenuada, enquanto a segunda
premissa mostra-se superada, sendo o seu pice o Civil Rights Act35 de 1964.
Gardbaum36 (2003) aponta que a doutrina e a jurisprudncia americanas acerca do
tema vem h muito tempo baseadas na state action, e que exceo da 13
emenda (proibio da escravido) a Constituio s vincularia os atores
governamentais.
Um bom entendimento da doutrina da state action americana deve ser feito atravs
da leitura de alguns leading cases, os quais introduziram a noo de state action,
public function e seus pontos mais importantes. Portanto, sero descritos - de
maneira breve - dois casos: Shelley v. Kraemer (principal e mais controverso caso
da aplicabilidade horizontal nos EUA), Marsh v. Alabama e Moose Lodge Number
107 v. Irvis (exemplos da contraditria aplicao da public function).
O caso Shelley v. Kraemer37 diz respeito aos casais Shelley e Kraemer. Os Shelley
de etnia negra e os Kraemer de etnia branca. O casal Shelley adquiriu uma
35
Para mais detalhes sobre o Civil Rights Act e seu impacto no Bill of Rights norte-americano, conferir
Tribe, 2000, passim.
36
Para uma viso mais comparativa da state action, ver Gardbaum (2006).
37
Para uma anlise de Shelley v. Kraemer sob uma tica da funo social da propriedade, ver Rose
(2003).

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105
propriedade no mesmo loteamento (localizado em Saint Louis, Missouri) onde

residiam os Kraemer, desconhecendo a existncia entre os fundadores do
loteamento de uma clusula que proibia a venda a no-brancos. A compra dos
Shelley foi contestada judicialmente pelos Kraemer, os quais alegaram a existncia
de violao contratual. A Suprema Corte do Estado do Missouri entendeu que a
compra havia sido ilegal, por violao ao dispositivo contratual e por no violao
equal protection clause (14 emenda). O caso chegou Suprema Corte, e esta, de
maneira engenhosa, entendeu que per se, uma clusula contratual racista no
violaria a Constituio, por no haver ao estatal (state action) envolvida, contudo a
sua mantena por um Tribunal tornaria a violao estatal, motivo pelo qual foi revista
a deciso do Missouri e mantida a venda ao casal Shelley (SARMENTO, 2010, p.
192; GARDBAUM, 2003; SILVA, 2011, p. 100).
No caso Marsh v. Alabama, Grace Marsh, testemunha de Jeov, tentou distribuir
material religioso na cidade de Chickasaw, Alabama. Chickasaw no era uma cidade
no termo ao qual estamos acostumados, e sim um punhado de terras de
propriedade de uma corporao privada, a qual negou o direito de Marsh de fazer
proselitismo religioso. Neste caso, a Suprema Corte acabou por entender que a
corporo, ao manter uma cidade, equiparava-se ao Estado, havendo ali state
action, sendo sua ao, portanto, inconstitucional.
Contudo, no caso Moose Lodge Number 107 v. Irvis, Leroy Irvis, um cidado negro,
teve atendimento recusado por funcionrios de um restaurante por ser negro (o
restaurante pertencia a um clube exclusivo para homens brancos). Irvis ajuzou ao
afirmando que a negao de atendimento violava a equal protection clause,
salientando a existncia de ao estatal, vez que existia um alvar para venda de
bebidas concedido pelo estado da Pensilvnia. Neste caso, a Suprema Corte dos
Estados Unidos entendeu que a recusa do restaurante em servir Leroy Irvis, no
violava a equal protection clause, vez que a mera concesso de alvar para venda
de bebidas no caracterizava uma state action.
Da leitura destes casos, percebe-se como errtica a posio da Suprema Corte
estadunidense.
Em contraposio exposio de Sarmento, Gardbaum (2003) menciona que os
juristas do direito comparado acabaram por ver na doutrina americana da state
action uma estrita negao da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, o que o
professor da UCLA entende como um grande equvoco.
Gardbaum visualiza, de maneira mpar e de certa maneira isolada na doutrina, que o
sistema estadunidense acaba sendo mais invasivo da liberdade contratual do que
o de outros pases. Para o autor existem 04 questes fundamentais a serem
respondidas no mbito da vinculao dos particulares a direitos fundamentais.
1) os direitos fundamentais aplicam-se aos atos judiciais, ou apenas aos Poderes
Legislativo e Executivo? 2) apenas o direito pblico est vinculado Constituio ou
tambm o est o direito privado? 3) Apenas o direito positivo est vinculado
Constituio, ou tambm o esta o direito costumeiro? 4) A Constituio aplica-se em
litgios envolvendo particulares ou ela aplica-se apenas nos litgios particular x
estado?

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106
Para Gardbaum, nos EUA somente o primeiro questionamento respondido pelas

Cortes, da seguinte maneira: direitos fundamentais somente podem ser opostos
perante o Estado, ou se junto da ao privada houver uma ao estatal (state
action).
O professor da UCLA identifica alguns eixos lgicos no labirntico raciocnio da
Suprema Corte americana. O primeiro o teste da public function (funo pblica),
onde se busca analisar se o ator privado exerce alguma funo tradicionalmente
reservada ao Estado. Caso positivo, existe state action e vinculao do particular a
direitos fundamentais. Contudo, de se salientar que a viso da Suprema Corte de
public function vem mostrando-se estreita, como nos casos favorveis state action
como Marsh v. Alabama e Johnson v. Knowles e desfavorveis, como Jackson v.
Metropolitan Edison Co e Rendell Baker v. Kohn.
O segundo eixo o oposto: o Estado est de maneira significativa ou relacionado ou
at mesmo participando das aes privadas? Se esta relao encontrada, as
aes sero entendidas como estatais, com aplicao de direitos fundamentais. Um
exemplo favorvel foi o caso Burton v. Wilmington Parking Authority, sendo um
desfavorvel o caso Moose Lodge No. 107 v. Irvis
O terceiro eixo torna o Estado responsvel pelas aes privadas, quando este as
encorajou (de forma aberta ou oculta). Alguns casos referem-se autorizao
estatal ou at aprovao. O leading case deste eixo foi Reitman v. Mulkey. O caso
versava sobre uma Emenda Constituio da Califrnia proibindo qualquer ao
governamental de interferncia no direito dos particulares alienarem bens imveis de
sua propriedade a qualquer pessoa. A emenda praticamente invalidava muita da
legislao anti-discriminao ento vigente naquele Estado da Federao
americana. Por cinco votos a quatro a Suprema Corte entendeu que uma legislao
permissiva da discriminao constitua state action, e violava o direito fundamental
de igualdade (equal protection clause).
O quarto e ltimo eixo de deciso na Suprema Corte muitas vezes mescla-se com o
terceiro. Para esta linha de raciocnio, decises de um Tribunal que determinam
cumprimento de determinadas aes privadas podem ser consideradas como state
action. Um bom exemplo aqui o caso Shelley v. Kraemer (j abordado). Gardbaum
(2003)
salienta que este um dos casos mais controversos da histria
constitucional americana, vez que sinaliza uma possvel anlise constitucional de
toda e qualquer ao privada, violando a ideia principal da doutrina da state action
2 UM (NO) PADRO PARA A STATE ACTION
.
Gardbaum (2005), buscando rechaar a ideia de ineficcia horizontal dos direitos
fundamentais nos EUA, assevera a posio da jurisprudncia estadunidense no
adere apenas ideia de direitos fundamentais verticais (ou a qualquer posio
tradicional). Ela adere posio de que qualquer direito (seja costumeiro ou
positivo) pblico ou privado, codificado ou judicial, direta e totalmente sujeito
Constituio. Ademais, no seria, para ele, necessrio que se supere o teste da
state action. O nico ponto genuno de debate deve ser a constitucionalidade ou no
do ato privado. Ele nomeia esta posio de efeito indireto forte.

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107
Contudo, a posio de Gardbaum mais parece uma dbil defesa da errtica e

confusa doutrina da state action do que realmente uma efetiva demonstrao da
posio norte-americana. O autor parece navegar no que ele entende deve ser feito
nas decises, e no uma descrio do que foi, efetivamente, decidido. Nisto, ele
acaba por ignorar o decisionismo errtico das decises acerca de vinculao dos
particulares a direitos fundamentais nos EUA, e a absoluta falta de um padro, de
um standard, por parte da Suprema Corte.38
Nesta linha, observa-se a pesada crtica de Erwin Chemerinsky doutrina da state
action. Em artigo publicado em 1985, o ento professor da University of South
Califrnia (USC) apontou o comportamento errtico da Suprema Corte no que diz
respeito state action, citando Shelley v. Kraemer como exemplo. Chemerinsky
aponta que o precedente Shelley sinalizaria para uma ampla proteo de direitos
fundamentais nas relaes privadas, vez que a tutela de uma violao por um
tribunal constituiria state action. O problema que a Suprema Corte deixou de
aplicar este precedente, criando novos padres decisrios, de maneira
absolutamente contraditria (CHEMERINSKY, 1985, p. 523-526).
Em seu profundo estudo, o professor Chemerinsky aponta a inconsistncia da
doutrina da state action sob a tica positivista, jusnaturalista e do consenso social.
Na tica positivista, a state action no se sustenta j que: There is no basis for
limiting the Constitutions protections to state action. Under positivism, all righys are
derived from the government. There is no inherently private realm of individual
behavior. Everything that is allowed occurs because of the decision of the state not to
prohibit the activity (CHEMERINSKY, 1985, p. 527).
Sob a tica jusnaturalista tambm no: Hence, under natural Law theories, denials
of liberty occur because of state fails to fulfill its responsibility to provide redress for
rights violations . Therefore, the state is culpable for every private action depriving a
person of constitutionally protected freedoms (CHEMERINSKY, 1985, p. 531).
Ou sob a tica de consenso social. In sum, under consensus theory, rights are
safeguarded in order to protect valued activities and freedoms. Any infringement be
it by the government or by private parties sacrifices what is valued and offends the
consensus (CHEMERINSKY, 1985, p. 534).
O professor da USC descreve os dois ainda permanentes pilares da state action: i)
preservao de uma zona de autonomia privada; ii) preservao da autonomia dos
Estados. Ele critica o primeiro, porque a proteo de uma autonomia acaba por
violar um direito fundamental de terceiro, sendo desejvel apenas para o violador
(CHEMERINSKY, 1985, p. 536-542). Critica o segundo, dizendo que a autonomia
dos estados no pode justificar violao de direitos (CHEMERINSKY, 1985, p. 543546).
Em suma, Chemerinsky (1985, p. 549-551) prope o fim da aplicao da doutrina da
state action. Ele salienta que a Constituio foi criada para corporificar e celebrar
38
bvio, contudo, que Stephen Gardbaum no ignora as idiossincrasias da jurisprudncia

americana. Ele inclusive, descreve diversos casos contraditrios. Contudo, para sustentar sua tese,
ele acaba por ignorar isto na sua concluso, buscando defletir as crticas que o modelo americano
recebe dos constitucionalistas do direito comparado.

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valores e para inculcar aceitao a estes valores populao, motivo pelo qual no
podem ficar fora da proteo constitucional as aes privadas. Sua proposio no
sentido de que essencialmente o Judicirio realize um balancing test (teste de
ponderao) dos direitos do violador e da vtima, retirando da equao o teste da
state action (CHEMERINSKY, 1985, p. 551).39
No que se refere state action, Steinmetz (2004, p. 181), de maneira arguta, aponta
que, apesar da engenhosidade da doutrina, a mesma no poderia encontrar eco no
direito constitucional brasileiro, uma vez que nossa Constituio tem valores
diametralmente opostos Constituio estadunidense, a qual tem bvia orientao
liberal, ao contrrio da nossa, a qual tem disposies liberais e outras no liberais.
Alm disso, Silva tambm pontua que a jurisprudncia estadunidense aplicadora da
state action (especialmente julgados da Supreme Court), casustica, acriteriosa,
utilizadora de diversos artifcios argumentativos quando deseja invalidar um ato de
um particular, ou quando deseja o contrrio (SILVA, 2011, p. 128-130).
CONCLUSO
De todo o exposto, chega-se a algumas consideraes conclusivas acerca da state
action.
Diferentemente do entendimento adotado por Sarmento, a doutrina da state action
no equivale ineficcia horizontal dos direitos fundamentais. Nesta linha, Virglio
Afonso da Silva sustenta, com razo, que o teste da state action age como um
pretexto para o Tribunal decidir de maneira arbitrria (2010, p. 102). Neste alvitre,
apesar da apaixonada e bem fundamentada defesa feita por Gardbaum,
Chemerinsky apontou, com argcia, que a state action no se sustenta de nenhuma
maneira, devendo ser afastada em prol de um outro sistema (ele pugna por um
sistema simples de ponderao).
Dito isso, percebe-se que um aproveitamento da doutrina da state action entre ns
no recomendvel, visto que se mostra como absolutamente errtico e desprovido
de um padro de decises.
REFERNCIAS
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2010
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao das normas de
direito fundamental nas relaes jurdicas entre particulares. In: BARROSO, Lus
Roberto. (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas. A nova interpretao constitucional: ponderao,
direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 119192.
39
Percebe-se aqui que a tese de Erwin Chemerinsky aproxima-se da soluo dada pela teoria dos
princpios de Alexy coliso entre princpios (ponderao).

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109
GARDBAUM, Stephen. The horizontal effect of constitutional rights. Michigan Law

Review, v. 102, p. 388-459, 2003.
SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito: os direitos
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CHEMERINSKY, Erwin. Rethinking State Action. Northwestern University Law
Review,
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80,
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3,
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Disponvel
em:
<http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1709&context=faculty_s
cholarship>. Acesso em 05/out./2012.

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DIRETRIZES SOBRE UM FUTURO EMPRESARIAL RESPONSVEL: ISO

26000 NORMA INTERNACIONAL DE GESTO EMPRESARIAL
GUIDELINES FOR A RESPONSIBLE FUTURE BUSINESS: ISO 26000
STANDARDZATION INTERNATIONAL BUSINESS MANAGEMENT
Elve Miguel Cenci UEL - elve@uel.br
Renata Vieira Meda - UEL - renata_meda@hotmail.com
RESUMO
A responsabilidade social tem o intuito de agir coerentemente, resgatando valores
morais no que tange ao papel de uma organizao, pressupondo uma postura tica
nos negcios e transparncia na comunicao com a sociedade. A responsabilidade
social das empresas um meio para se alcanar o desenvolvimento sustentvel,
capaz de orientar a sua gesto para obter resultados positivos em termos
econmicos, sociais e ambientais, contudo uma questo to complexa como a
responsabilidade social empresarial, envolvendo inmeras interaes entre as
dimenses econmicas, sociais e ambientais, s pode ser suficiente inserida em
uma organizao por meio de ferramentas de gerenciamento. Para proporcionar a
construo de uma gesto empresarial responsvel atravs de princpios diretivos
de alto nvel, tem-se a implementao da ISO 26000 como norma de
responsabilidade social, pretendendo padronizar as aes e orientar o engenho de
projetos de responsabilidade social por empresas, independente do porte ou tipo.
Palavras-Chave: Responsabilidade Social, ISO 26000; Sustentabilidade.
ABSTRACT
Social responsibility is intended to act coherently, redeeming moral values regarding
the role of an organization, assuming a posture business ethics and transparency in
communication with society. The CSR is a means to achieve sustainable
development, capable of guiding its management to achieve positive results in terms
of economic, social and environmental, yet such a complex issue as corporate social
responsibility, involving numerous interactions between dimensions economic, social
and environmental, can only be inserted enough in an organization through
management tools. To provide for the construction of responsible business
management through high-level guiding principles, it has been the implementation of
ISO 26000 as the standard of social responsibility, intending to standardize and
guide the actions of the mill social responsibility projects for companies, regardless of
size or type.
Key-words: Social Responsibility; ISO 26000; Sustainability.
INTRODUO

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O Desenvolvimento Sustentvel e a Responsabilidade Social tem-se tornado uma

das questes atuais de mais relevncia inserido nas sociedades, vez que provoca o
despertar das organizaes, no apenas na busca de resultados e lucros, mas pelo
desenvolvimento humano de todas as partes envolvidas, internas ou externas do
meio empresarial.
Diante da importncia desse assunto e das responsabilidades das organizaes, a
norma internacional ISO 26000 de responsabilidade social, tornou-se um diferencial,
tendo em vista seu carter no-mandamental, podendo ser vista como guia, ou
ainda, orientadora de diretrizes organizaes, proporcionando financiamentos de
organismos de investimentos para as empresas.
A inegvel importncia da Responsabilidade Social na atualidade provoca iniciativas
promovidas por empresas, entidades empresariais, instituio de ensino, governos,
ONGs e rgos vinculados a ONU, os quais no somente almejam resultados e
lucros, mas o desenvolvimento humano de todos os envolvidos e interessados pela
vida da empresa.
A Responsabilidade Social por consequncia a Sustentabilidade, sendo um dos
temas mais importantes e discutidos nas ltimas dcadas, na qual a diversidade de
expresses relacionadas, como empresa cidad, filantropia estratgica, tica
empresarial, investimentos sustentveis e muitas outras decorrentes da importncia
deste assunto.
O modelo de Responsabilidade Social Empresarial apresenta limitaes ao
estabelecer categorias exclusivas de responsabilidade social, no entanto, elas se
combinam de modo inseparvel.
As questes econmicas, legais e ambientais so consideradas componentes da
responsabilidade social das organizaes, fazendo parte de medidas a fim de
alcanar o desenvolvimento sustentvel. Por exemplo, para o Instituto Ethos, a
responsabilidade social a forma de gesto que se define pela relao tica e
transparente da empresa com todos os pblicos com os quais ela se relaciona e
pelo estabelecimento de metas empresariais compatveis com o desenvolvimento
sustentvel da sociedade, preservando recursos ambientais e culturais para as
geraes futuras, respeitando a diversidade e promovendo a reduo das
desigualdades
sociais
(INSTITUTO
ETHOS
DE
EMPRESA
E
RESPONSABILIDADE SOCIAL, 2005, p.25).
Atualmente existem inmeros movimentos da Responsabilidade Social Empresarial
e do Desenvolvimento Sustentvel, por meio de iniciativas locais, nacionais,
regionais e empresariais na forma de diretrizes, normas de gesto e outros
instrumentos administrativos e operacionais que traduzem as perspectivas dos
movimentos.
A responsabilidade social das empresas, de acordo com Jos Carlos Barbieri e
Jorge Emanuel Reis Cajazeira (2010, p.137), orienta a sua gesto para obter
resultados positivos em termos econmicos, sociais e ambientais, na busca pela
sustentabilidade.

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Para orientar as atividades que ocorrem diuturnamente na organizao sob

diferentes modos e perspectivas necessrio que existam princpios diretivos
incorporados ao nvel estratgico da organizao, permitindo-lhe rever os valores e
a misso para coloc-los em conformidade para com os conceitos objetivos e as
propostas do desenvolvimento sustentvel.
As experincias exitosas referentes a implantao e manuteno de sistemas de
gesto demonstram que uma boa prtica de gesto comea pelo comprometimento
da alta administrao e a formulao de polticas empresariais globais que iro
orientar todas as demais atividades relacionadas, considerando que os sistemas de
gesto so elemento central com base em requisitos de normas gerenciais, como
por ISO40 26000, que almeja a melhoria contnua.
Desse modo, a Gesto da Sustentabilidade aparece como um referencial a
organizaes que desfrutam de certas vantagens competitivas, alcanando efeitos
positivos em termos econmicos, sociais e ambientais correspondentes a cada nvel
de gesto.
RESULTADOS E DISCUSSES
No decorrer de atividades e operaes realizadas em diversos locais por diferentes
pessoas com graus variados de responsabilidade e autoridades dentro das
organizaes natural que haja diferentes modos de pensar e agir sobre questes
referentes ao mbito empresarial, como prticas de concorrncia, destinao de
recursos para fins no-lucrativos, entre outros, entretanto, como forma de
harmonizar as prticas e torn-las coerentes com as polticas e comprometimentos
estratgicos, surgem os princpios diretivos, cdigos de conduta e regulamentos cuja
aplicao sobrevm em questes morais ocorridas no mbito empresarial.
Para haver o efetivo comprometimento das organizaes ao nvel estratgico, faz-se
necessrio a incluso de princpios diretivos expressos por meio de sistemas de
gesto, considerando que os instrumentos gerenciais se aplicam individualmente a
cada uma das dimenses da sustentabilidade: as dimenses sociais, econmicas e
ambientais.
Todavia, uma questo to complexa como a Responsabilidade Social Empresarial,
que envolve inmeras interaes entre eles, s pode ser suficientemente inserida
em uma organizao por meio das vrias ferramentas de gerenciamento,logo, no
h como ignorar que esse compromisso das empresas, resume-se apenas a uma
sensibilizao tica, mas principalmente econmica e mercadolgica.
De acordo com a autora Ashley (2006, p.3-6) h um reconhecimento de que tica,
cultura e valores morais so inseparveis de qualquer noo de responsabilidade
40
A ISO uma rede de organismos nacionais de normalizao de 157 pases e a sua secretaria
central baseada em Genebra, na Sua, criada em 1947, que tem como objetivo desenvolver
normas de padronizao de procedimentos e de qualidade do produto final em diversos campos
tcnicos.O nome oficial da organizao , na lngua inglesa, "International Organization for
Standardization". Em especial a ISO 26000 pretende ser um Guia Normativo de Diretrizes
Internacional de Responsabilidade Social, definindo-se como comportamento tico considerado
correto ou aceitvel numa sociedade em particular.

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empresarial, portanto, as organizaes precisam estar atentas no s suas

responsabilidades econmicas e legais, mas tambm a responsabilidades ticas,
morais e sociais, sendo as responsabilidades ticas correspondentes a valores
morais especficos, dos quais definem a cultura da organizao de forma a
determinar os preceitos de tica absorvidos pelos membros da empresa, podemos
citar como exemplo as normas de gerenciamento: As normas da ISO contribuem
para o mundo globalizado, vez que suas finalidades so assegurar caractersticas
como qualidade, ecologia, economia, segurana, confiabilidade, compatibilidade,
interoperabilidade, eficincia e efetividade. Alm disso, facilitam o comrcio,
difundem conhecimento e compartilham os avanos tecnolgicos e as boas prticas
de gesto (ALIGLERI; KRUGLIANSKAS, 2009, p. 209).
Destacamos a ISO 26000, que surge como um guia de orientao s organizaes
que pretendem tornarem-se socialmente responsveis, no entanto, diferentemente
das outras ISOs, no tem carter de certificar as empresas.
Conforme o Instituto Ethos, a ISO 26000 serve apenas como uma guia de diretrizes,
atuando no sentido de ajudar na construo de um ambiente social mais limpo, ou
com a valorizao da pessoa humana, das comunidades, levando em conta valores.
Assim, ao longo dessa norma, a linguagem utilizada no-mandatria e o termo
deveria ser usado ao invs do termo deve, denotando um carter de
recomendao.
Ao entendimento do autor Aktouf (2004, p. 231) as organizaes devem pensar
como uma empresa cidad, exercendo essa cidadania a princpio internamente e
tambm expandindo para o lado externo, o que significa tornar a organizao
responsvel no apenas perante seus acionistas e comitentes, mas tambm perante
o conjunto de fatores que permitem que ela funcione.
Segundo Oliveira (2008, p.73) a maneira como a empresa responde aos
stakeholders tem um papel importante no direcionamento das aes de
responsabilidade social e essas atitudes devem ser consistentes com os interesses
da sociedade e com o Desenvolvimento Sustentvel, no entanto, por outro lado, a
empresa deve assumir as responsabilidades pelo impacto de suas atividades sobre
a sociedade e o meio ambiente.
Por isso, de acordo com Aligleri e Kruglianskas (2009, p.208) o envolvimento da ISO
com questes relacionadas Sustentabilidade traz fora e apoio ao tema devido a
sua capacidade de melhoria contnua e de influenciar o mercado.
Assim, de acordo com os autores a ISO 26000 dar um impulso s praticas de
Responsabilidade Social e promover um acordo global quanto nomenclatura e
conceituao, ajudando a integrar princpios e valores universais s operaes das
organizaes, permitindo estabelecer um vnculo entre o global e o local.
De acordo com a prpria ISO 26000 a Responsabilidade Social define-se pela
responsabilidade de uma organizao pelos impactos de suas decises e atividades
na sociedade e no meio ambiente, por meio de um comportamento transparente e
tico que contribua para o desenvolvimento sustentvel, sade e bem-estar, levando
em conta as expectativas dos stakeholders.

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Logicamente a Responsabilidade social nas organizaes envolve um

comportamento baseado em princpios, por isso a importncia de todo um
envolvimento das empresas como um todo nesse processo.
Os sete princpios mais importantes a serem considerados no processo de
desenvolvimento da norma ISO 26000, foram destacados por Aligleri e Kruglianskas
(2009, p.216): prestar contas e assumir a responsabilidade pelo seu impacto;
transparncia nas decises e atividades; comportamento tico; respeito pelo
interesse dos stakeholders; respeito s norma s internacionais de relacionamento;
respeito aos direitos humanos.
Portanto, tais princpios devem estar claros e fundamentados na cultura da
organizao, vez que so premissas capazes de definir as estratgias e as aes
referentes responsabilidade social.
O fato de as empresas socialmente responsveis adquirirem certas vantagens
competitivas, atravs da norma de responsabilidade social, traz a possibilidade de
conseguirem investimentos de rgos de financiamento que tambm sugerem a
preocupao com a Sustentabilidade, como o caso do Banco Nacional do
Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES).
Desta forma, a empresa que estiver ligada ISO adquire automaticamente maior
credibilidade e afirmao em razo de sua capacidade de influenciar o mercado.
Portanto, a Responsabilidade Social empresarial deixa de ser obrigatria e passa a
ser estratgica, tornando-se uma vantagem competitiva e um diferencial no
mercado.
CONCLUSO
Abordou-se em primeiro lugar que a busca pela sustentabilidade tem sido uma
grande preocupao da sociedade, e as organizaes tomam frente a fim de
contriburem com um mundo mais justo e humanizado.
Partindo da premissa de que a sustentabilidade e a responsabilidade social
expandiram-se no meio empresarial, e considerando a implementao dos sistemas
de gesto s organizaes, permitindo-lhes enfrentar um mercado altamente
globalizado e competitivo.
Nesse contexto implementou-se a norma internacional de responsabilidade social,
qual seja a ISO 26000, que permite orientar as organizaes nas demandas
referentes responsabilidade social, bem como determinar a tendncia de um futuro
social.
Ressalta-se que as organizaes tendem a buscar naturalmente a maximizao dos
lucros e resultados, e considerando que as normas da ISO 26000 so relevantes
para as organizaes que buscam financiamentos de organismos de investimentos,
estas organizaes pressupem enormes vantagens competitivas perante o
mercado, e inclusive influenciadas pela transparncia na comunicao com a
sociedade.
Portanto as empresas esto sendo exigidas pela prpria sociedade a incorporarem
em suas estratgias objetivos que sejam compatveis com o seu crescimento

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econmico e bem-estar da comunidade, cuidando do planeta para que tenhamos

geraes futuras saudveis e mais humanizadas.
REFERNCIAS
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DIRETRIZES DE RESPONSABILIDADE SOCIAL EMPRESARIAL NO PARADOXO

ESTADO ECONMICO AMBIENTALMENTE SUSTENTVEL
GUIDELINES FOR CORPORATE SOCIAL RESPONSIBILITY IN
ENVIRONMENTALLY SUSTAINABLE ECONOMIC STATE PARADOX
Henrico Csar Tamiozzo UEL henricotamiozzo@hotmail.com
RESUMO
Questes ambientais no so independentes uma das outras, mas relacionadas,
assim um problema exacerba outro. Nesse sentido, partindo do pressuposto que
todos os problemas interagem entre si, devero ser resolvidos de modo agradvel
ou desagradvel nossa escolha. O crescimento populacional atual utiliza
tecnologia capaz de impactar o meio ambiente, provocando consequncias
negativas no intencionais da nova tecnologia, entretanto, a mudana para padres
tecnolgicos que degradem menos o meio ambiente condio para que o
crescimento econmico possa ser contnuo e juntamente com uma condio mais
igualitria dos benefcios caminhe para o desenvolvimento sustentvel. A utilizao
mais racional dos recursos, somente pode ser possvel por meio de inovaes,
contudo, no cabe somente ao Estado o dever de fiscalizar, mas as empresas
devem adotar prticas de inovaes, que se relacionam diretamente com a
responsabilidade social da empresa privada. Dessa forma, se no forem enfrentados
os problemas ambientais, o mercado, o estado e a sociedade organizada, incluindo
as partes interessadas no ambiente corporativo, enfrentaram um colapso global.
Aes concretas necessitam de efetividade, a fim de coibir a no-sustentabilidade,
preservando o meio ambiente para as geraes futuras.
Palavras-chave:
Problemas
ambientais;
Sustentabilidade;
Inovaes;
Responsabilidade Social Empresarial.
ABSTRACT
Environmental problems are not independent of each other, but related, so one
problem exacerbates another, therefore, in view of all the problems that interact with
each other, should be solved so pleasant or unpleasant to our choice. Population
growth using current technology can impact the environment, causing unintended
negative consequences of the new technology, however, switching to less
technological standards that degrade the environment is a prerequisite for economic
growth and may be continuous with a condition walk more equal benefits for
sustainable development. A more rational use of resources, can only be possible
through innovations, however, belongs not only to the State the duty to supervise, but

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companies should adopt practical innovations that directly relate to the social
responsibility of private enterprise. Thus, if there are environmental problems facing
the market, the state and the corporation, including stakeholders in the corporate
environment, faced a global collapse. Concrete actions require effectiveness in order
to curb the non-sustainability, preserving the environment for future generations.
Key-words: Environmental issues, Sustainability, Innovations; Corporate Social
Responsibility.
INTRODUO
O presente estudo visa internalizar nos ideais da sustentabilidade de maneira geral e
especfica. Adotar-se-, primeiramente, a ideia da sustentabilidade macro, como
ambiente natural em que todos os seres vivos se desenvolvem. Assim, as aes
individuais de alcance mnimo em desfavor ao meio ambiente, juntadas,
compreendem um efeito coletivo gigantesco, e, por isso, toda a raa humana acaba
por ser responsvel pelos danos causados.
Seguindo nesse entendimento, os problemas ambientais so independentes,
contudo, se juntados do um alargamento problemtica, levando-o rbita do
interesse de toda a comunidade humana.
Ser visto que o crescimento populacional, atrelado ao desenvolvimento tecnolgico
e busca incessante por lucros e nveis econmicos a qualquer custo degrada o
ecossistema. Novamente, retoma-se que o ambiente no somente um ambiente
complexo, mas que est integrado por entidades mltiplas.
O papel eticamente esperado, em face do crescimento econmico sem respeito ao
direito fundamental ao ambiente limpo e ecologicamente sadio, que provoca danos
irreparveis ou de difcil reparao, salvar a humanidade dela mesma, enquanto
tempo. Pode ser visto hoje, de acordo com estudos realizados na rea ambiental,
que se o homem insistir em destruir o planeta, antes a espcie humana ser extinta.
Ento, nada mais certo do que voltar os olhos para o estudo deste tema, de plena
importncia no s no campo jurdico, mas de todas reas do saber.
Aprender a fixar a complexidade ambiental implica diretamente, ao reconhecimento
do mundo com base nas leis-limite da natureza e da cultura. O meio ambiente
onde os seres humanos vivem, incluindo o solo, o ar, a vegetao, os rios, o clima,
entre outros fatores. Os seres inclusos neste contexto dependem de toda essa
estrutura para manter-se vivo, mas pela falta de cuidado com o meio ambiente,
ocasionado pelas poluies, se est degradando este meio de sobrevivncia, por
este motivo tem-se gerado toda essa preocupao ambiental com o planeta.
O termo sustentabilidade tem-se tornado tema-chave de discusses em qualquer
parte do mundo, ou seja, esta palavra nunca esteve to na moda como atualmente.
So as atitudes sustentveis concretas que fazem a total diferena, pois
proporcionam mudanas relevantes em prol da qualidade de vida e propiciam

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iniciativas para diminuio da poluio que assola os mares e rios, bem como outras
fontes naturais do planeta.
RESULTADOS E DISCUSO
O desenvolvimento tecnolgico um dos vetores fundamentais que possibilita o
crescimento econmico, no entanto, ambos os processos so descontnuos, nolineares e evoluem no tempo. A grande parbola como induzir mudanas
tecnolgicas na direo de tecnologias mais limpas a fim de se obter a
sustentabilidade ambiental, portanto, um padro de produo menos agressivo ao
meio ambiente, qual seja que os recursos naturais sirvam para as geraes atual e
futura, e que os nveis de poluio sejam reduzidos mesmo com o aumento da
produo.
A mudana para padres tecnolgicos que degradem menos o ambiente uma
condio necessria para que o crescimento econmico possa ser contnuo e que
juntamente com uma condio mais igualitria dos benefcios desse crescimento
caminhe na direo do desenvolvimento sustentvel. No entanto, h um certo
paradoxo em associar o crescimento da produo industrial com a preservao
ambiental, tendo em vista que a intensidade dos recursos naturais so altamente
afetadas pela escala da atividade industrial e pelas tecnologias utilizadas.
Dessa forma, um pas em que a produo industrial acarrete poucos impactos
ambientais, e que antagonicamente, utilize tecnologias de efeitos no benficos ao
meio ambiente, pode ser considerado um degradador do meio ambiente;
controverso, o pas de alto potencial poluidor, que adote tecnologias saudveis,
mesmo que em larga escala, no ser considerado um vilo ambiental (LUSTOSA,
2003, p.158).
Na medida em que a preservao ambiental tornou-se um fator de diferenciao
para as empresas, tendo em vista o processo concorrencial nas economias
capitalistas, gera uma necessidade de diferenciao para as empresas, alcanadas
pelo processo de inovao nas estratgias empresariais, por meio de prticas
ecologicamente mais adequadas, como a adoo de tecnologias ambientais,
implantao de sistema de gesto ambiental, racionalizao do uso de recursos
naturais, entre outros.
Veja-se o pensamento de Maria Ceclia Junqueira Lustosa (2005, p.160), na qual
empresas no mostram interesse em incluir preocupaes ambientais em suas
estratgias, o Estado, por meio da gesto ambiental pblica, utiliza-se de meios
legais, como poltica ambiental e suas regulamentaes, como forma a incentivar as
empresas a mudarem o seu comportamento em relao aos impactos ambientais
resultantes de suas atividades.
A utilizao mais racional dos recursos, somente pode ser possvel por meio de
inovaes, o que aumenta a produtividade e torna a empresa mais competitiva: pela
reduo dos custos e/ou melhoria de seus produtos, pelos quais os consumidores
estariam dispostas a pagar.
imperioso ressaltar que, no cabe somente ao governo o papel de fiscalizar para
que as empresas no poluam o meio ambiente e adote prticas de inovaes,

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seguindo esta linha, Valria da Vinha (2003, p.183), expe que mais desafiante do
que conquistar o mercado financeiro ser convencer a sociedade de que a empresa
privada, e no somente o governo, deve ser a protagonista dessa transio em
direo a uma economia sustentvel.
Diante da intensificao dos problemas ambientais devidos pela globalizao
financeira e produtiva da economia mundial, mercados internacionais, aguados
pela concorrncia mundial esto inserindo preocupaes ambientais em suas
estratgias, alterando os padres de concorrncia industrial, portanto, empresas
esto sendo foradas a adaptarem-se s exigncias dos mercados mais
globalizados.
As alteraes ocorridas nos mercados internacionais fizeram com que algumas
empresas passassem a adotar um comportamento ambiental proativo, adotando
prticas menos agressivas ao meio ambiente, algumas antecipando-se s
regulamentaes ambientais ou por meio de implantao da gesto ambiental no
mbito da gesto empresarial.
Assim, as empresas realizam investimentos ambientais, que so induzidos
basicamente por quatro fatores: as presses das regulamentaes ambientais, as
presses dos consumidores finais e intermedirios, as presses dos stakeholders e
as presses dos investidores.
No final da dcada de 1980, a intensificao do processo de globalizao financeira
e produtiva da economia mundial, aliada ao novo paradigma tecnolgico, trouxe
alteraes profundas no mercado, surgindo novas formas de competitividade,
baseadas em normas gerais de padronizao, de processo, de qualidade e de
gesto ambiental, fazendo retornar as questes que relacionam competitividade e
preservao do meio ambiente, surgindo, os mercados verdes, que representam
oportunidades de negcios onde a conscincia ecolgica est presente, podendo
ser identificados desde os produtos, como bens de capital e servios.
Desta feita, o avano do curso dos desastres ambientais que podem caminhar para
a no-sustentabilidade da sociedade mundial, est sendo objeto de preocupao
para se alcanar o desenvolvimento sustentvel, tendo em vista que, aos poucos
aes concretas podem resultar em preservao de forma mais efetiva os recursos
naturais, deixando-os disponveis para as geraes futuras.
CONCLUSES
Vive-se em uma era de fracassos de paradigmas e de desenvolvimento dominante,
onde a busca de poder e da forte erradicao da relao de consumo faz com que a
sociedade no perceba o mal que esta causando ao meio ambiente.
Nesta condio, a racionalidade econmica e a busca desenfreada de poder em
suas diversas esferas, potencializam uma devastadora ameaa aos ecossistemas
naturais. Assim, o to almejado desenvolvimento econmico provoca destruies
das condies fundamentais da sustentabilidade, ao passo que os estmulos dos
bens de consumo e dos bens naturais provocam catstrofes.

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O atual modelo econmico gera um processo de crescimento baseado num

consumo desordenado e na estimulao da destruio das condies ecolgicas de
sobrevivncia.
preciso que se quebrem paradigmas tanto de cunho individual como coletivo, que
a sociedade, o ser humano busque um crescimento sustentvel baseado na
solidariedade, na racionalidade e principalmente que entenda as diversas formas de
poder. Destarte, importante verificar que no o crescimento, a tecnologia, o poder
que prejudicam a busca da sustentabilidade, mas sim, as formas de como eles se
criam e de como os mesmo so utilizados pelo homem.
O despertar de uma nova conscincia faz-se extremamente necessrio, tambm
importante a ruptura de antigas tautologias e paradoxos, para a busca de um
consumo e um crescimento sustentado e equilibrado.
E, por fim, preciso concluir dizendo que a sustentabilidade, como princpio
constitucional que determina promover o desenvolvimento social, econmico,
ambiental, tico e jurdico-poltico, no intuito de assegurar condies favorveis para
o bem-estar das geraes presentes e futuras, deve ser almejado a todo momento,
independentemente dos esforos necessrios.
REFERNCIAS
BARROSO, Lus Roberto.
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Temas de direito constitucional.
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ISSN 2316-5480
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INTERVENO DO ESTADO SOBRE O DOMNIO ECONMICO: INCENTIVOS

EM PROL DA SUSTENTABILIDADE AMBIENTAL
STATE INTERVENTION ON THE ECONOMY: INCENTIVES TOWARDS
ENVIRONMENTAL SUSTAINABILITY
Laeti Fermino Tudisco UEL - laety_87@hotmail.com
RESUMO
O desenvolvimento econmico sustentvel consiste na explorao equilibrada dos
recursos naturais, nos limites da satisfao das necessidades e do bem estar da
presente e das futuras geraes. este o sentido que o ordenamento jurdico
nacional prescreve, conforme pode ser interpretado a partir dos artigos 225 e 170,
VI, da CF/88. A responsabilidade pela proteo ambiental recai sobre o Estado,
sociedade civil e empresas. Quanto atuao estatal, a Constituio Federal de
1988, garante competncia para intervir sobre o domnio econmico (art. 174) a fim
de tutelar o ambiente, tendo em vista as externalidades negativas das atividades
econmicas. Esta forma de interveno poder ser por meio normativo, fiscalizao,
incentivo ou planejamento. Nesta pesquisa destaca-se a via do incentivo, feita
atravs de polticas pblicas, na qual os agentes econmicos internalizam a cultura
de respeito Poltica Nacional Ambiental (Lei 6.938/81). Destaque-se a atuao do
Banco Nacional do Desenvolvimento (BNDES), que por intermdio de seus recursos
atua nesta direo.
Palavras-chave: Interveno do Estado; Domnio Econmico; Desenvolvimento
Econmico Sustentvel.
ABSTRACT
Sustainable economic development is sustainable exploitation of natural resources
within the limits of the needs and welfare of present and future generations. Is this
the direction that national law prescribes, as can be construed from the articles 225
and 170, VI, of CF/88. Responsibility for environmental protection lies with the state,
civil society and business. As to state action, the Federal Constitution of 1988
guarantees the power to intervene on the economic domain (art. 174) in order to
protect the environment, given the negative externalities of economic activities. This
form of intervention may be through legislative, oversight, encouragement or
planning. This research highlights the incentives, made through public policies, in
which economic actors internalize the culture of respect for the National
Environmental Policy (Law 6.938/81). Stand out from the work of the National
Development Bank (BNDES), which operates through its resources in this direction.

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Key-words: State
Development.
intervention;
Economic
Domain;
Sustainable
Economic
INTRODUO
O desenvolvimento econmico consiste na utilizao de toda a tecnologia criada
pelo homem na substituio do que oferecido pela natureza em obteno de lucro,
isto , em dinheiro. A humanidade acredita que ao possuir mais ou menos dinheiro,
ter uma melhor ou pior qualidade de vida. Porm, o conforto que o dinheiro compra
no determina todo o contedo de uma boa qualidade de vida. Isso porque essa
humanidade, a qual anseia por uma melhor qualidade de vida, a mesma que
destruiu e ainda destri o principal modo de obt-la, qual seja a natureza e tudo o
que se pode ser conseguido a partir dela.
A tutela jurdica do meio ambiente apresenta-se a partir do momento em que a
degradao ambiental passa a ameaar no s o bem-estar e a qualidade de vida
humana, mas tambm a prpria sobrevivncia do ser humano. A Constituio
Federal de 1988, dita que deve haver a coexistncia do desenvolvimento econmico
com a preservao da qualidade e do equilbrio do meio ambiente. Promovendo,
portanto, o desenvolvimento sustentvel. Destarte, o ordenamento nacional
estabelece a necessidade da proteo ambiental para a qualidade da vida presente
e futura, conforme art. 225 e art. 170, VI da Carta Magna Brasileira. Dessa forma, a
proteo do meio ambiente constitui um dos princpios da ordem econmica
constitucional.
O planeta vem sofrendo, no decorrer das ultimas dcadas, mudanas climticas
incomensurveis ante aos processos de degradao ambiental, os quais ocorreram
de forma desenfreada e inconsequente. Este fato est diretamente ligado ao
desenvolvimento econmico imprudente, que deixa margem a preocupao e as
prevenes necessrias para fins de impedir a deteriorao ambiental, afetando o
equilbrio natural dos seres vivos. Nesse passo, no h como se viver de forma
sustentvel sem que se verifique a relao entre homem e natureza, isto , o social
e o meio ambiente. Buscando, assim, o respeito com todos os seres vivos para se
alcanar melhoria da qualidade de vida. Portanto, faz-se necessria a conquista da
eficincia em termos de preservao do meio ambiente, para se obter um
desenvolvimento sustentvel apropriado, equilibrado e duradouro.
A preservao do meio ambiente deve condicionar a atividade econmica, ou seja,
os agentes econmicos devem agir de modo combinante com um meio ambiente
saudvel. Sopesando que s haver desenvolvimento econmico com a proteo do
meio ambiente, dever do Estado intervir sobre as relaes econmicas com o
intuito de minimizar as externalidades negativas ao meio ambiente.
Para atingir o desenvolvimento sustentvel fundamental um planejamento do
Estado, como tambm o reconhecimento de que os recursos ambientais so finitos.

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A Constituio Federal Brasileira de 1988, em seu art. 225, determinou valores de

proteo ao meio ambiente que comportam o real controle pelo Estado das
atividades econmicas, o qual deve proporcionar polticas pblicas que harmonizem
os objetivos econmicos com a proteo ambiental. No ttulo da Ordem Econmica e
Financeira, a Constituio alista, dentre os princpios gerais da atividade econmica,
a defesa do meio ambiente, dando tratamento diferenciado conforme o impacto
ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao.
O artigo 170 da Constituio Federal congrega as diretrizes fundamentais da Ordem
Econmica, das quais se percebe que a atividade econmica deve ser estruturada
de forma a causar menor impacto possvel ao meio ambiente. Os princpios da
ordem econmica ao estipularem a realizao de fins sociais, por meio de
programas de interveno na ordem econmica com objetivo da realizao da
justia social, demonstram como instrumentos de grande eficcia na busca da
mesma. Em outras palavras, o princpio da defesa do meio ambiente subordina a
atividade econmica. Os instrumentos jurdicos de carter legal e de natureza
constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente.
RESULTADOS E DISCUSO
A funo do Estado como agente regulador das relaes econmicas modificou-se,
conforme os fins ideolgicos edificados ao longo da histria. Melhor dizendo, a
compreenso a respeito do grau, do objetivo e do modo de interveno do Estado
nas relaes econmicas evoluiu com o decorrer do tempo. No Brasil, deve ser
avaliada a transio do Estado de Direito, qual seja o Estado influenciado pelos
ideais liberais, para o Estado Democrtico de Direito, o qual tem como objetivo
harmonizar o Estado de Direito com um Estado Social.
A Constituio Federal do Brasil de 1988 apresentou em seu corpo constitucional
inmeros princpios do Estado Social em conformidade com os princpios capitalistas
inerentes ao Estado Liberal. Destarte, abraou um sistema econmico amparado na
livre iniciativa, na liberdade de contratar, na livre concorrncia e na propriedade
privada. Contudo, a Constituio enuncia diretrizes, programas e fins a serem
realizados pelo Estado e pela sociedade para regular a ordem econmica.
A atuao do Estado sobre a economia se d por intermdio de um sistema jurdico
que pode ser denominado de Constituio Econmica, a qual revela um conjunto de
diretrizes jurdico-normativas dedicadas a determinar como deve ser a organizao
econmica, isto , no que se consubstancia a Ordem Econmica Constitucional. O
art. 170 da Carga Magna Brasileira anuncia de forma clara, os valores buscados
pela ordem econmica. Ao planejar tais fins o constituinte instituiu os meios e as
condies a serem observados, os quais encontram previstos no art. 173 e 174 da
referida Carta. Os princpios implantados na ordem econmica constitucional (art.
170, CF) so os fundamentos necessrios para que a atividade econmica possa
alcanar os direitos que garantam a proteo ambiental, tendo em vista que um dos
princpios relacionado no art. 170 da CF, a defesa do meio ambiente. Portanto,
caber ao Estado intervir nas relaes econmicas em busca da realizao de tais
princpios.

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So duas as modalidades de interveno do Estado sobre o domnio econmico

sendo que o Estado poder intervir no mbito econmico diretamente ou
indiretamente. O art. 173 da CF estabelece a forma de interveno direta, na qual o
Estado age diretamente na economia atravs da criao de empresa pblica ou
sociedade de economia mista. Esta modalidade de interveno s permitida
quando imprescindvel aos imperativos de segurana nacional ou relevante interesse
coletivo.
Na interveno indireta, o Estado administra e controla a economia privada. As
possibilidades de interveno do Estado sobre o domnio econmico esto descritas
no art. 174 da Constituio Federal. Dessa forma, observa-se que o Estado pode
intervir nas relaes econmicas por meio normativo, por meio da fiscalizao, por
meio de planejamento e por meio de normas que incentivem. Por meio normativo o
Estado opera atravs do Poder Legislativo, editando leis que regularizam as
relaes econmicas de forma a condicion-las aos princpios da livre iniciativa, a
defesa do consumidor, da defesa do meio ambiente e etc. Por meio da fiscalizao o
Estado age atravs do rgo executivo, assim, o Estado atua desempenhando o seu
poder de polcia, agindo para que as normas interventivas sejam obedecidas, pois
dessa forma manter o equilbrio econmico, preservar a livre iniciativa e a
concorrncia, como tambm a proteo do meio ambiente. Por meio do
planejamento a alternativa do Estado intervir atravs de criao de diretrizes que
regulamentam as polticas pblicas, que usualmente tem grande influencia na
demarcao das polticas empresariais. Por meio de normas que incentivem, o
Estado intervm sobre domnio econmico por via do fomento, ou seja, apoiando a
iniciativa privada e incentivando certos comportamentos, buscando o crescimento
das externalidades positivas.
Nesse sentido, o Banco Nacional do Desenvolvimento (BNDES), considera a
preservao, conservao e recuperao do meio ambiente, condies
fundamentais para a humanidade. Dessa forma, o desenvolvimento socioambiental
considerado uma diretriz estratgica, a qual refletida na poltica de
financiamentos do Banco. Deste modo, o BNDES anseia sempre pelo
aperfeioamento dos critrios de anlise ambiental dos projetos que requerem
crdito, e concede suporte financeiro a empreendimentos que proporcionem
melhoramentos para o desenvolvimento sustentvel. Alm disso, o Banco refora
sua poltica ambiental pelo meio de aes internas que buscam o envolvimento do
corpo funcional, e por meio de protocolos em que ajusta o compromisso pblico de
promover o desenvolvimento em harmonia com o equilbrio ecolgico.
Como atividades prticas, as quais internalizam a cultura de respeito Poltica
Nacional Ambiental (Lei 6.938/81), faz-se importante mencionar que o Banco
Nacional do Desenvolvimento est envolvido em duas iniciativas volvidas
preservao de importantes regies naturais do planeta. So elas: Fundo Amaznia,
na qual o BNDES responsabilizou-se, em 2008, pela gesto e administrao do
fundo, designado a financiamentos no-reembolsveis de aes que possam
cooperar para o combate ao desmatamento da floresta, alm de iniciativas que
agenciem a conservao e o uso sustentvel da regio. O fundo apresar recursos
unicamente por meio de doaes. E, a Iniciativa BNDES Mata Atlntica

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126
Ao voluntria do BNDES, na qual financia, com recursos no reembolsveis,

projetos de restaurao florestal da Mata Atlntica em unidades de conservao de
posse e domnio pblicos e em reas de preservao permanente ciliares.
Assim, verifica-se que dever-poder do Estado intervir nas relaes econmicas por
meio do processo de positivao, de fiscalizao, de incentivo e de planejamento
para estabelecer diretrizes que regule as relaes econmicas, possibilitando a livre
iniciativa e a livre concorrncia, desde que atenda aos ditames da proteo
ambiental.
CONCLUSES
O desenvolvimento sustentvel deve ser concretizado em sociedade, haja vista que
o mesmo uma das formas do desenvolvimento econmico, sendo esse ltimo
essencial para a melhoria de vida em sociedade, especialmente porque mantm os
recursos naturais e se relaciona com a natureza em perfeita harmonia. Dessa forma,
possibilita que desta unio vida seja resguardada no presente e sem comprometer
geraes futuras.
Nesse passo, o ordenamento jurdico nacional impe a preciso de proteo do
meio ambiente para salvaguardar a qualidade da vida presente e futura, conforme se
denota da leitura do art. 225 da Carta Magna e art. 170, VI. Neste caso, a proteo
do meio ambiente institui um dos princpios da ordem econmica constitucional.
Assim, para se atingir a sustentabilidade, deve o Estado intervir nas relaes
econmicas, seja pelo poder de polcia ou fiscalizatrio, a fim de assegurar o
cumprimento das prerrogativas legais e constitucionais; seja pelo planejamento, e,
tambm pela produo de normas de controle e de incentivo atividade econmica,
na forma do disposto no art. 174 da Constituio Federal.
Diante disso, o Estado, atravs do BNDES e de sua atuao, a qual atravs de suas
polticas pblicas busca incentivar o desenvolvimento sustentvel, intervm sobre o
domnio econmico, ansiando pela preservao ambiental.
REFERNCIAS
BARROSO, Lus Roberto.
Janeiro: Renovar, 2003.
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128
O PLANEJAMENTO NO BRASIL: UMA BREVE ANLISE SOBRE O CONTEDO

DOS PLANOS ECONMICOS
PLANNING IN BRAZIL: A BRIEF ANALYSIS OF THE CONTENTS OF ECONOMIC
PLANS
Edvania Ftima Fontes Godoy UEL - edvaniagodoy@hotmail.com
Marlene Kempfer UEL - mkempferb@gmail.com
RESUMO
A atual ordem constitucional brasileira, em seu pacto preambular, confirmado em
outros tantos dispositivos, tem entre seus objetivos o desenvolvimento nacional
econmico, social e cultural. Esta responsabilidade dos governos, dos agentes
econmicos e da sociedade civil. Portanto, para avanos, ser preciso um real
alinhamento dos esforos neste sentido. A presente pesquisa, a partir destas
premissas, destaca a importncia da interveno estatal por meio do planejamento e
dos planos econmicos para a atuao empresarial em seus negcios, tendo em
vista que, apesar do carter indicativo (Art. 174 CF/88), as metas e aes
governamentais neles registradas influenciam as decises estratgicas do setor
econmico. Sendo assim, estes instrumentos devem ser avaliados como caminhos
de aproximao para a efetividade de direitos fundamentais que concretizam o
desenvolvimento nacional. O desafio consiste em analisar e indicar quais, entre as
possibilidades de interveno estatal indicadas na Constituio Federal/88, sejam
eficientes para o engajamento da iniciativa privada na promoo e concretizao de
tais direitos. Considerando-se um cenrio de economia de mercado (liberdade
econmica), a interveno por meio de fomentos pblicos gera efeitos positivos bem
como incentiva a livre iniciativa, possibilita investimentos, mantm e poder acelerar
a dinmica da economia. No entanto, para a racionalidade econmica, em face da
segurana jurdica, fundamental que os fomentos sejam concedidos nos termos
constitucionais gerando confiana na tumultuada relao pblico-privada e, assim,
maior possibilidade de realizar os objetivos dos planejamentos pblicos pelo
convencimento. Para indicar tais parmetros deve-se considerar, entre outros
aspectos de constitucionalidade, a legalidade, a legitimidade e o pacto federativo.
Palavras-chave: interveno estatal; planejamento econmico; engajamento
pblico-privado; desenvolvimento econmico; constitucionalidade.
ABSTRACT
Current Brazilian constitutional order, in its preamble to the covenant, confirmed in
many other devices, has among its objectives the development of national economic,
social and cultural. This is the responsibility of governments, economic agents and
civil society. Therefore, to progress a real alignment of efforts is need. This research,

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based on these assumptions, highlights the importance of state intervention through

planning and economic plans for the business activity in their business in order that,
in spite of the indication (Art. 174 CF/88), goals and governmental actions recorded
impacts on the strategic decisions of the economic sector. Thus, these instruments
should be evaluated as ways to approach the effectiveness of fundamental rights
embodying the national development. The challenge is to analyze and indicate which
of the possibilities of state intervention indicated on the Federal Constitution/88, must
be effective for engaging the private sector in the promotion and realization of such
rights. Given a scenario of a market economy (economic freedom), intervention by
public encouragements generates positive effects as well as encourages free
enterprise, provides investment, maintains and can accelerate the dynamic of the
economy. However, for economic rationality in the face of legal certainty, it is
essential that the encouragements are granted under constitutional terms generating
confidence in the tumultuous public-private, and thus increasing possibilities of
achieving the objectives of public planning by persuasion. To indicate such
parameters it is necessary to consider, among other aspects of constitutionality,
legality, legitimacy and the federal pact.
Key-words: state intervention; economic planning; public-private engagement;
economic development; constitutionality.
INTRODUO
O direito ao desenvolvimento um direito inalienvel, tal como a igualdade de
oportunidade para o desenvolvimento uma prerrogativa tanto das naes quanto
dos indivduos que as compem. O desenvolvimento, na qualidade de direito
fundamental, reconhecido tanto na Constituio Federal quanto nas Cartas
Internacionais, impe ao Estado a obrigao de formular polticas nacionais
adequadas para a persecuo desse fim, visando o constante aprimoramento do
bem estar social dos indivduos e da coletividade, devendo, para tanto, serem
criadas condies favorveis contribuio do setor privado nessa busca. Desse
modo, a interveno do Estado por meio do planejamento econmico se apresenta
como plataforma de coerncia entre a economia de mercado e a perspectiva de
desenvolvimento econmico, social e cultural, devendo efetivar-se indicativamente
atravs das metas contidas nos planos, as quais devem estar embasadas no
convencimento e na motivao da iniciativa privada para a promoo e
concretizao de tais direitos, na medida em que os interesses pblicos e privados
devem ser convergentes, sob pena de serem afetados os negcios empresariais e
inviabilizada concretizao dos objetivos constitucionais. a chamada
racionalidade econmica. Nesse sentido, uma breve anlise evolutiva do contedo
dos planos de desenvolvimento nacional, do perodo revolucionrio ao republicano,
permite constatar que sempre houve interesse por parte do Estado (governos) na
integrao com a iniciativa privada, bem como no fortalecimento desta. Entretanto,
para a efetividade dessa integrao, necessrio que as polticas de incentivo
integrem o planejamento. Da mesma forma, essa atuao interventiva do Estado por
meio do planejamento deve tambm refletir segurana jurdica para as empresas, ou

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130
seja, necessria a observncia das diretrizes constitucionais para o controle de

legalidade e legitimidade das polticas de incentivo iniciativa privada nessa busca
pela concretizao do direito fundamental ao desenvolvimento.
DESENVOLVIMENTO
Tratando-se o desenvolvimento de um processo de transformao estrutural
qualitativo, duas questes se apresentam como fundamentais. A primeira seria quais
as causas que deflagram o desenvolvimento. E a segunda, quais os estgios a
serem percorridos at ser atingida a plena maturidade econmica. O
desenvolvimento alcanar o carter de autossustentvel a partir dos estgios
necessrios ao longo de sua expanso, ou seja, em cada etapa devem criar-se as
condies para que o processo possa percorrer a fase seguinte, sob pena de
interrupo do desenvolvimento e consequente regresso para um mero ciclo de
crescimento. Rostow (apud Fbio Nusdeo, 2005, p. 360), faz referncia a cinco
etapas necessrias para o desenvolvimento: a) a superao da sociedade
puramente tradicional; b) a construo dos requisitos para o deslanche (take off); c)
o take off, ou seja, o salto qualitativo com as mudanas estruturais bsicas; d) a
consolidao da fase anterior com a chegada maturidade econmica; e) e, por fim,
a generalizao dos altos padres de consumo, o que implica a concluso do
processo de distribuio de renda. Contudo, para a continuidade desse processo
imprescindvel presena do Estado, a qual deve se dar, sobretudo, atravs da
induo, das medidas de estimulo e incentivo a determinados setores ou atividades,
bem como pela gerao de economias externas (estradas, usinas de energia, enfim,
obras de infraestrutura). Da a importncia de planejamento das polticas tributria,
creditcia e monetria para vinculao das empresas. Nessa perspectiva, a ao
planejadora do Estado se evidencia como imprescindvel para manter-se em nvel de
coerncia e equilbrio a economia de mercado e o objetivo de desenvolvimento
nacional. Em sntese, a perspectiva do direito contemporneo de que a promoo
do bem-estar social pressupe a contribuio do setor privado, o que sem dvida
alguma levar consecuo e concretizao dos objetivos constitucionais, aqui
compreendido o desenvolvimento econmico, social e cultural da coletividade. O
Estado, quando intervm no mercado, atua de modo diferente, porm no contrrio
s foras que ali atuam. Nesse sentido, o planejamento se coloca como meio de
direcionar o mercado a um fim concreto e diferente daquele que o regeria se deixado
s suas leis naturais. Na verdade, a ideia de planejamento est intrinsecamente
ligada s noes de intervencionismo e dirigismo econmico, uma vez que planejar
compreende a previso das aes e a organizao de medidas cabveis frente a
quaisquer ocorrncias no programadas, favorveis ou no, que possam acontecer
ao longo do processo poltico-econmico (GRAU, 1978). Evidencia Gilberto
Bercovici (2005, p. 66-67), que o Brasil uma economia perifrica no capitalismo,
exigindo uma interveno macia do Estado para que a economia saia deste
patamar incmodo. Depreende-se, assim, a necessidade de uma poltica nacional
de desenvolvimento coordenada pelo Estado e protagonizada por este e pela
iniciativa privada, que sirva de substrato para um desenvolvimento econmico, social

ISSN 2316-5480
131
e cultural. Constata-se, ento, a importncia dos critrios rgidos na execuo das

polticas pblicas para tornar possvel a atuao limiar do Estado e das empresas,
haja vista que a ausncia dos referidos critrios dificulta o estabelecimento de metas
e prioridades por parte da administrao pblica (CHRISTOPOULOS, 2009). Assim,
o sucesso da relao entre a iniciativa privada e o Estado por meio do planejamento
decorre da possibilidade das empresas participarem da prpria elaborao e da
execuo do plano. Quando isso ocorre verifica-se no s a afirmao do objetivo
de lucro, como tambm o tratamento adequado para que as empresas possam
atingi-lo em perfeita harmonia com os objetivos do Estado. No Brasil, a poltica
econmica dos ltimos anos, como na maioria dos pases, primou pelo mercado,
acreditando corrigir os problemas estruturais pela autorregulao dos negcios
privados em benefcio de setores que englobam toda a sociedade, o que leva a um
comprometimento da infraestrutura, da segurana pblica, dos sistemas de sade,
educao, previdncia, e assim por diante. Cabvel ressaltar que o Estado brasileiro
passou por inmeras experincias desde o governo Eurico Gaspar Dutra
(1946/1951), que instituiu o plano SALTE - Sade, Alimentao, Transporte e
Energia, algumas bem sucedidas e outras no. O Plano de Metas do governo
Juscelino Kubitschek considerado um dos casos bem-sucedidos de formulao e
implementao de planejamento no Brasil. Alm dos amplos projetos estatais de
infraestrutura, o Estado conseguiu atrair investimentos privados de origem externa e
interna, destinados a reas como indstria automobilstica, construo naval e
construo aeronutica, uma vez que contrariamente ao governo Getlio Vargas
havia ntida aceitao ao capital externo. Os grandes investimentos estatais em
infraestrutura e as empresas estatais do setor produtivo estavam a servio da
acumulao privada (GUIMARES, 2010, p. 01). O crescimento econmico do
perodo, bem como a manuteno da estabilidade poltica, apesar do aumento da
inflao permitiram ao povo brasileiro sonhar com o fim do subdesenvolvimento.
Todavia, passado esse perodo a instabilidade poltica e a runa da situao
econmica, reflexo da baixa na produo industrial e aumento da inflao, se
acentuaram, viabilizando a tomada do poder pelos militares. Surge ento o Plano de
Ao Econmica do Governo PAEG, que tinha como principais metas: a)
acelerao do crescimento econmico; b) reduo da inflao; c) diminuio dos
desequilbrios setoriais e regionais; d)aumento do investimento e do emprego e;
e)correo dos desequilbrios externos. (GUIMARES, 2010, p. 04-05). O
crescimento econmico nesse perodo 1968/1973 (governos Costa e Silva e Mdici)
chegou a alcanar as maiores taxas na histria recente do pas. Dirigido pelo
ministro da fazenda Antonio Delfin Neto, o PIB teve evoluo mdia anual acima de
10%, com destaque para o setor industrial. A inflao anual variou de 15% a 20% no
perodo. Evidencie-se que estes desempenhos se devem as reformas institucionais,
a contribuio do Plano Nacional de Desenvolvimento - I PND, programa que trouxe
uma srie de investimentos no campo siderrgico, petroqumico, de transporte e de
energia eltrica no perodo de 1969/1974, e a recesso do perodo anterior, que
criou uma capacidade ociosa no setor industrial apta a atender a demanda sem
presses nos preos. Soma-se a isso tudo o crescimento da economia mundial, que
tambm contribuiu positivamente (GUIMARES, 2010, p. 06). O modelo econmico

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132
que se objetivava construir orientava o regime de mercado para a descentralizao

das decises econmicas, no intuito de formao progressiva do mercado de
consumo, modelo fundado na aliana entre o governo e o setor privado. Entre os
grandes projetos desenvolvidos pelo I PND, destacam-se os de integrao nacional,
transportes, corredores de exportao, telecomunicaes, ponte Rio-Niteri, rodovia
Transamaznica, hidreltrica de Trs Marias e a barragem de Itaipu. O rpido e
expressivo crescimento econmico da poca fez surgir alguns desequilbrios
causadores de presses inflacionrias e problemas no balano de pagamentos.
Somou-se a isso a crise mundial gerada pelo primeiro choque do petrleo (1973), a
qual trouxe efeitos nefastos para o balano de pagamentos e para a inflao. A
situao poltica da poca tambm no ajudou, pois o novo presidente Ernesto
Geisel defendia o crescimento econmico como prioridade, o que dificultava a
implementao de uma poltica de ajustamento. Em meio a esse cenrio, no fim de
1974, o governo lanou o II PND Plano Nacional de Desenvolvimento, objetivando
manter o crescimento econmico da poca do milagre, porm, com alterao nas
prioridades. Os setores econmicos privilegiados passam a ser o de bens de capital
e o de insumos bsicos em lugar do setor de bens de consumo durveis. A
expectativa era de que os projetos das empresas estatais estimulariam a produo
do setor privado, proporcionando taxas de crescimento semelhantes ao perodo
anterior. Contudo, a evoluo do PIB ficou abaixo do esperado (GUIMARES, 2010,
p. 07). Aprovado pela Lei 6.151/1974, o II PND procurou consolidar um modelo
econmico-social baseado numa economia moderna de mercado. Seguindo a
proposta do I PND, o II PND estimulou uma poltica de fuso de empresas nacionais
para adquirir escala econmica. Props e efetivou a reforma da Lei das Sociedades
Annimas (FONSECA, 2004, p. 392). Entre as principais conquistas alcanadas pelo
II PND esto s indstrias de base siderrgica e petroqumica; os bens de capital; a
autonomia em insumos bsicos, tais como: metais no ferrosos, minrios,
petroqumica, fertilizantes e defensivos agrcolas, papel e celulose; energia, com
destaque para a indstria nuclear e a pesquisa do petrleo, programa do lcool e
construo de trs hidreltricas, como Itaipu; dois planos bsicos de
desenvolvimento cientfico e tecnolgico e um primeiro plano nacional de psgraduao. Por sua vez, o III Plano Nacional de Desenvolvimento III PND,
aprovado pela Resoluo n 01/1980 do Congresso Nacional, teve como principal
caracterstica a flexibilidade, vista como indispensvel para uma permanente
adaptao e ajustamento do comportamento das aes do governo e da sociedade
ao cenrio econmico e social vivenciado. O III PND foi o ltimo plano do perodo
revolucionrio. Descontinuado por motivo de crise econmica esse plano encerra um
ciclo de trinta anos de planejamento econmico para o desenvolvimento, iniciado em
1949. O I Plano Nacional de Desenvolvimento da Nova Repblica I PND-NR, teve
suas diretrizes aprovadas pela Lei n 7.486/1986, destacando uma orientao social
em seu ncleo e no nvel econmico a prioridade reconhecida ao setor privado.
Diferentemente dos demais planos de desenvolvimento, j no prembulo evidenciou
que: Este governo parte da tese de que cabe ao setor privado o papel de destaque
na retomada do crescimento. Durante a execuo do I PND-NR surge a
Constituio de 1988, que como novidade traz a caracterizao do planejamento

ISSN 2316-5480
133
como atividade prpria do Estado, e em seu artigo 174 d feio definitiva ao

planejamento econmico brasileiro. Enfim, embora superficial, essa anlise dos
planos nacionais de desenvolvimento permite constatar que a participao dos
setores econmicos envolvidos nas decises, seja por subsidiariedade ou
concertao, alm de viabilizar os objetivos de descentralizao e democratizao,
vai de encontro eficincia esperada das gestes do Estado que, convergentes com
as empresas, reduziriam impactos danosos economia nacional e caminhariam
rumo ao desenvolvimento. Da mesma forma, essa apreciao evolutiva dos planos
demonstra tambm que a vocao neles existente para tornar-se direito veio
gradativa e de modo firme se tornou realidade no texto constitucional de 1988,
sendo, portanto, imperativa sua observncia para atingir os fins da ordem
econmica.
CONCLUSO
Como se pde perceber, o direito ao desenvolvimento uma sntese de todos os
direitos humanos. Superar o subdesenvolvimento superar tambm a dominao
poltica, econmica e social a que est submetido o Brasil. A Constituio Federal
por si s no capaz de resolver os problemas sociais e alcanar o
desenvolvimento. Para atingir a legitimidade de seus atos o Estado necessita, no
vis do paradigma democrtico, no da aprovao da massa manipulada, mas sim
da racionalidade coletiva, o que se mostra possvel a partir da interveno no
domnio econmico por meio do planejamento enquanto instrumento capaz de
propiciar a integrao pblico-privada na busca desse objetivo. Sendo assim, na
qualidade de instrumento viabilizador da racionalidade econmica o planejamento
deve permitir, por meio do plano, a criao de polticas pblicas de incentivo dotadas
de segurana jurdica, portanto, capazes de atrair a contribuio do domnio
econmico. Como visto, os trs grandes planos de desenvolvimento nacional (I
PND; II PND; e III PND) que precederam a Repblica j exprimiam o interesse e a
importncia na integrao e no fortalecimento das empresas na busca de
concretizao dos ideais de desenvolvimento. V-se, pois, que a interveno estatal
por meio do planejamento em prol da integrao do Estado e das empresas revelase de extrema importncia para efetivao do processo de desenvolvimento, para
promover a elevao de uma estrutura social para outra, com significativo
crescimento do nvel econmico, social e cultural da coletividade, ou seja, a
consumao de mudanas de ordem no apenas quantitativa, mas tambm
qualitativa.
Sob esse aspecto, os interesses pblicos e privados no mais podem conviver em
antagonismo, pois, para realizao do regime jurdico econmico tal como objetivado
na Constituio, os agentes econmicos e o Estado devem confluir para objetivos
comuns, que devem estar delineados no plano. Conclui-se, desse modo, que os
governos, ao definirem suas metas e os caminhos para alcan-las, devem indicar
sociedade, em especial ao domnio econmico, prioridades e investimentos, de
modo a interferir nas decises empresariais, as quais devem ser tomadas sob o
manto da segurana jurdica, pois sem uma poltica econmica orientada para a

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134
interveno, participao do Estado e contribuio da iniciativa privada, no se

comporo as premissas necessrias para efetivao do desenvolvimento.
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ISSN 2316-5480
135
AUTOGESTO COMO INSTRUMENTO DE RECUPERAO DAS MICRO E

PEQUENAS EMPRESAS E SUA INSERO NO MERCADO GLOBALIZADO
SELF-MANAGEMENT AS A TOOL OF RECOVERY OF MICRO AND SMALL
ENTERPRISES AND ITS INSERT IN GLOBALIZED MARKETING
Insero do cooperativismo e das micro e pequenas empresas na
concorrncia no mercado globalizado
Juliana Hinterlang dos Santos UEL - julianahinterlang@uol.com.br
Martha Asuncin Enriquez Prado UEL - martha_prado@hotmail.com
RESUMO
A maior dificuldade para a insero no mercado internacional de micro e pequenas
empresas encontra-se na acirrada concorrncia com grandes empresas, porque
muitas vezes passam por crises econmico-financeiras que no lhes permitem
continuar no mercado. A prpria legislao torna-se uma barreira porque a Lei
11.101/2005, no possibilita que o plano especial de recuperao das micro e
pequenas empresas, previsto no art. 70, abarque os crditos trabalhistas, mas
somente os quirografrios. Todavia, no veda que a empresa opte por uma das
modalidades previstas para a recuperao judicial das sociedades em geral. Assim
sendo, este estudo tem por finalidade analisar a possibilidade de recuperao
dessas pequenas e micro empresas por meio da autogesto, com trespasse do
estabelecimento comercial para os prprios empregados, tendo como contrapartida
a quitao de seus crditos trabalhistas, o que possibilitaria que elas continuassem
operantes no mercado e dessa forma se inserirem no mercado global.
Palavras-chave: Autogesto; Mercado Globalizado; Micro e Pequena Empresa;
Recuperao
ABSTRACT
The biggest difficulty for insertion the micro and small enterprises in the international
market is at the fierce competition with larger companies because they often go
through economic and financial crises that do not allow them to stay in business. The
legislation itself becomes a barrier because the Law 11.101/2005 in the special plan
provided in art. 70, enables the recovery of micro and small enterprises not
encompassing labor credits, only unsecured. However, it doesn't prohibits that micro
and small enterprises, opts for one of the arrangements for bankruptcy protection
societies in general. Therefore, this study aims to examine the possibility of recovery
of these small and micro enterprises through self-management, with transfer from
merchants to the employees themselves, taking in consideration the discharge of
their labor credits, which would allow them to continue operating market and thus fit
into the global market.

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Key-Words: Self-management; Globalized Market, Small and Micro Enterprise;

Recovery
INTRODUO
A lei 11.101/2005 trouxe para o ordenamento jurdico brasileiro a chamada
recuperao de empresas, alm de disciplinar a falncia.
Para que uma empresa, em risco de falncia ou em grave crise econmicofinanceira, possa utilizar-se do benefcio legal intitulado recuperao de empresas
deve ser considerada vivel do ponto de vista econmico, isso quer dizer que,
embora apresente problemas, consegue se manter operante no mercado.
Para isso, a lei dispe de uma srie de opes para que a sociedade, em crise,
possa manejar um plano de recuperao, meios estes, previstos no art. 50 da j
referida lei. Poder, por exemplo, a empresa realizar sua ciso, fuso,
transformao ou a incorporao de outra sociedade, pedir prazos maiores aos
credores, optar por fazer o parcelamento de sua dvida, aumentar o capital social,
entre outras inmeras possibilidades.
Porm, as micro e pequenas empresas no esto inclusas nessas modalidades,
embora possa manej-las. O plano especial de recuperao das pequenas e micro
empresas abarca apenas os crditos quirografrios, onde no esto inclusos os
crditos trabalhistas, uma vez que estes possuem garantia.
Nesse sentido, optou-se por analisar a hiptese prevista no inciso VII, do art. 50, que
dispe sobre a possibilidade de se realizar o trespasse ou o arrendamento do
estabelecimento, inclusive para os prprios empregados. Em razo disso,
estabeleceu-se a autogesto, como meio hbil a recuperar as micro e pequenas
empresas em crise, onde figuram como controladores da empresa, os seus
funcionrios.
O controle autogestionrio da empresa permite que as decises possam ser
tomadas de forma coletiva, buscando-se, sempre que possvel, um consenso entre
todos os trabalhadores envolvidos, excluindo-se a hierarquia funcional.
Assim, este ensaio tem por escopo analisar a previso legal referente recuperao
judicial de empresas, em conjunto com a autogesto, para verificar de que forma
esta pode ser instrumento hbil a alcanar a efetividade do instituto previsto a partir
do art. 47 da Lei 11.101/2005, qual seja, a soluo da crise econmico-financeira
vivida principalmente pelas micro e pequenas empresas e permitir que elas
continuem participando do mercado globalizado.
A maior dificuldade das micro e das pequenas empresas est na sua relao com as
grandes empresas dentro do mercado globalizado, para Steven Solomon (1989, p.
279) A histria da pequena empresa sempre se caracterizou pela tentativa de evitar
a confrontao com a grande empresa.
Esse confronto sempre prejudicial para a pequena empresa j que, ainda segundo
Solomon (p. 280) um pequeno varejista cujos produtos sejam iguais aos das lojas

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137
de departamentos est condenado ao fracasso, da mesma forma que um pequeno

fabricante geralmente no capaz de competir, palmo a palma, com um concorrente
de maior porte.
Em razo da sua posio geralmente inferior na economia, a pequena e a micro
empresa so muito vulnerveis s mudanas de condies do mercado, pelo que
no dispem de muitas opes para absorver o impacto de uma situao econmica
negativa.
O papel desempenhado pelas pequenas e micro empresas durante muitos anos
foram negligenciados,mesmo sendo o principal agente econmico no mbito
brasileiro, todavia, com a promulgao da Constituio de 1988, a situao comeou
a ser alterada, tendo em vista a previso expressa do art. 170, inciso IX, que dispe
sobre a necessidade da ordem econmica brasileira dispensar tratamento
favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e
que tenham sua sede e administrao no pas.
A partir desse dispositivo, a lei 11.101/2005, em seu art. 70 estatuiu o plano especial
de recuperao para as pequenas e micro empresas. Todavia, o 1 do art.71 veda
que qualquer crdito que no tenha origem quirografria venha a ser objeto de
recuperao judicial por essa modalidade.
Em consequncia disso, a recuperao da pequena e micro empresa com base no
plano especial muito invivel, pois ela, assim como as demais empresas encontra
dificuldades em pagar tambm os credores trabalhistas, fiscal e financeiros.
Diante disso, partindo-se do pressuposto de que a maior parte das dvidas das
pequenas empresas esto com os credores trabalhistas, ser abordado aqui de que
forma a autogesto, como instrumento de gesto democrtica da empresa, pode
possibilitar seu soerguimento, bem como mant-la operante no mercado cada vez
mais global.
O Dicionrio Prtico de Cooperativismo, de organizao de Ronise de Magalhes
Figueiredo, traz um conceito que pode ser de grande valia para entender o tema da
autogesto relacionado recuperao de empresas, retro: uma modalidade de
gesto multidimensional (social/econmica/ poltica/tcnica), atravs da qual os
parceiros do processo de trabalho se organizam com o fito de alcanar resultados.
uma modalidade de gesto multidimensional, porque remete s seguintes
dimenses. A primeira, humana, porque existe a preocupao com a estabilidade e
o crescimento da organizao. Estes objetivos implicam a proteo dos recursos
humanos e a busca de sua qualificao. A segunda concerne racionalidade das
organizaes; a lgica do funcionamento da organizao e da eficincia econmica,
onde se busca maximizar os esforos e reduzir os custos, melhorando a qualidade
do produto (bens ou servios). A terceira dimenso diz respeito legitimidade junto
aos grupos de comunidade, em particular junto aos investidores, associados e
consumidores.
(...)
A
quarta
dimenso,
enfim,
diz
respeito
continuidade/perenidade, pois, para alcanar a eficincia, necessrio desenvolver,

manter e promover um saber tecnolgico de forma que este know how satisfaa
da melhor maneira possvel os interesses dos empregados, clientes, e que permita,
ao mesmo tempo, o crescimento da organizao.

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138
Como se vislumbra da explanao acima, a autogesto est relacionada

manuteno e crescimento da empresa, tendo por base a manuteno dos
trabalhadores, bem como sua qualificao com o intuito de gerirem o prprio
negcio.
Conforme assevera o Paul Singer (2002, p. 18), a administrao por meio da
autogesto democrtica, os nveis mais altos, na autogesto, so delegados pelos
mais baixos e so responsveis perante os mesmos. A autoridade maior a
assembleia de todos os scios, que deve adotar as diretrizes a serem cumpridas
pelos nveis intermedirios e altos da administrao.
Ainda, nas palavras do doutrinador supra mencionado (2002, p. 19), a autogesto
exige um esforo adicional dos trabalhadores na empresa solidria: alm de cumprir
as tarefas a seu cargo, cada um deles tem de se preocupar com os problemas
gerias da empresa.
Diante disso, quando a empresa ingressa com um pedido formal para que seja
implementado um plano de recuperao judicial, ela se preocupa em agraciar
tambm aos trabalhadores, que so diretamente atingidos pela ausncia de ativos
da atividade, quando no so os principais interessados.
A sociedade empresria, em razo do seu passivo para com os trabalhadores, pode
realizar a substituio do seu controle societrio, repassando a um grupo de
funcionrios ou at mesmo a um terceiro. Na hiptese que se analisa neste estudo,
busca-se analisar a questo envolvendo o trespasse da atividade, de forma que a
partir da celebrao do contrato, os funcionrios, organizados, passam a ser
proprietrios da fonte produtora, no se trata de simples participao nos lucros ou
administrao, mas de efetiva propriedade.
Para que a atividade empresria possa ingressar com o pedido de recuperao
judicial, no basta simplesmente que ela esteja em crise, necessrio demonstrar
que essa crise pode ser superada e de que maneira isso acontecer.
No art. 50, da Lei de Recuperao de Empresas e Falncia, h a previso de
algumas formas de implementar o plano de recuperao, ou meios que podero ser
adotados para alcanar o fim maior que a manuteno da empresa, que vale
frisar, no so estatudos para as micro e pequenas empresas, mas podem por elas
serem manejados.
Entre os dezesseis incisos, um deles merece ser analisado em separado, pois o
que apresenta o escopo desse estudo, qual seja o trespasse do estabelecimento
empresarial para os trabalhadores.
Oscar Barreto Filho (1988), afirma que o trespasse do estabelecimento consiste na
cesso e transferncia do complexo unitrio de bens instrumentais que servem
atividade empresarial, seja por ato inter vivos, como o caso dos operrios das
empresas em recuperao judicial, seja por ato causa mortis, no caso de
falecimento de um, ou todos, os scios.
O trespasse do empreendimento ser feito, obrigatoriamente, por meio da alienao
judicial, conforme estabelece o art. 60 da Lei 11.101/2005, seguindo-se uma das

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139
modalidades previstas, quais sejam, o leilo por lances orais, as propostas fechadas
ou o prego. Como condio de validade do ato, insta ressaltar que necessrio a
publicao de edital em jornais de ampla divulgao, com antecedncia de 15 dias
quando objeto for bens mveis e de 30 dias, se se tratar de bens imveis.
Os trabalhadores ao adquirirem o estabelecimento, recebem os bens livres e
desembaraados de quaisquer nus extrajudiciais ou judiciais. Isso significa, nas
palavras de Jorge Lobo (2007, p. 184) que se o bem, objeto da alienao judicial,
estiver gravado com nus reais [...], ou gravame judicial [...] o devedor ser obrigado
a substituir a garantia, com a concordncia do credor, a fim de que o arrendante,
pago o preo, receba livre e desembaraado. Sendo esse o principal motivo que
facilita a recuperao da microempresa e da empresa de pequeno porte.
Vlido ressaltar ainda que, assim como os trabalhadores recebero a atividade sem
qualquer nus reais ou gravamos judiciais, tambm est desobrigado das
obrigaes e dvidas tributrias, assim como quaisquer outras. A previso para as
dvidas tributrias, alm do pargrafo em comento, est no art. 133, 1, inciso II do
Cdigo Tributrio Nacional, que assim dispe, o adquirente no responde pelos
tributos relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido.
Assim, para que seja concedida a recuperao da empresa por meio do trespasse
do estabelecimento empresarial aos trabalhadores, no basta que estes aceitem tal
medida, uma vez que a recuperao judicial envolve uma srie de outros credores
que podero manifestar sua objeo ao plano de recuperao judicial no prazo de
30 dias aps a publicao da relao de credores.
Em no havendo objeo por parte dos demais credores, caber aos trabalhadores
a constituio de uma sociedade para o gerenciamento dessa atividade. Tal
sociedade poder ser na modalidade de cooperativa ou, ainda, critrio dos
trabalhadores, uma sociedade de propsito especfico.
Os funcionrios trocam o valor a que teriam direito, a ttulo de indenizaes
trabalhistas, por quotas de capital, podendo ainda, a seu critrio, aportar mais
recursos, liberando o devedor de suas obrigaes, frisa-se trabalhistas, as demais
ainda sero de sua responsabilidade. Esse tambm o entendimento de Manoel
Alonso (2005, p. 296) que assim dispe: [...] os credores, cujos crditos sero
verificados na forma do art. 7 do Projeto, acreditando na falta de melhores opes
para recuper-los, podero interessar-se em constituir-se em sociedade
independente e autnoma, cada qual subscrevendo o valor de seu crdito como
quota de capital, ou aportando mais numerrio, se assim o entenderem, com a
consequente liberao do devedor de suas obrigaes.
Assim, resta claro que, por mais que a microempresa ou a empresa de pequeno
porte esteja em crise econmico-financeira, ela pode ser recuperada por seus
trabalhadores que, no geral, so os principais credores.
Paul Singer, em seu artigo Recuperao de Empresas (s/d), apresenta boas
vantagens para que as empresas que tenham um alto passivo trabalhista optem pelo
modelo autogestionrio de recuperao, vejamos: evidente que os benefcios
decorrentes destas transformaes vo alm do ganho dos prprios trabalhadores
empresrios. Beneficiam-se tambm os consumidores dos produtos da empresa,
que teriam de substitu-los por outros, necessariamente inferiores pois, se no o

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140
fossem, no teriam sido preteridos, quando a empresa estava em funcionamento;

beneficiam-se os fornecedores de bens e servios ao empreendimento, que deixam
de perder um cliente (do qual s vezes depende sua prpria sobrevivncia);
beneficiam-se do mesmo modo a Unio, estado e municpio (fornecedores de
servios pblicos) que continuam a receber tributos; finalmente beneficiam-se os
trabalhadores cujos empregos dependem do gasto dos que derivam ganhos
trabalhadores, fornecedores, entidades estatais das empresas recuperadas.
As vantagens da autogesto vo alm do simples bem-estar dos trabalhadores, uma
vez que toda a sociedade beneficiada, como acima exposto, o Estado recebe seus
impostos, os consumidores continuam a ter os produtos que a empresa fabricava ou
comercializava, os fornecedores continuam a fornecer a matria-prima necessria,
enfim, uma cadeia onde todos se mantm operantes, mas, principalmente,
possvel manter a pequena e a micro empresa inseridas no mercado global,
altamente concorrencial hoje em dia.
CONCLUSES
Com o advento da lei 11.101/2005, a empresa no precisa passar por um processo
de decretao de falncia para que os trabalhadores possam optar pela
administrao autogestionria. Essa modificao do controle acionrio se d em um
processo de recuperao judicial, onde, por previso da atual lei os prprios
trabalhadores podem propor um plano de recuperao judicial, utilizando-se de seus
crditos trabalhistas para que adquiram os direitos sobre a propriedade do
estabelecimento empresarial.
A essa transferncia, d-se o nome de trespasse, onde a titularidade do direito de
propriedade repassada aos trabalhadores que organizados sob a forma de
cooperativa ou sociedade empresria, podem optar pelo seu gerenciamento.
Tal modalidade de gesto , atualmente, uma das formas mais concretas de
recuperao das empresas, principalmente naquelas em que o passivo trabalhista
o maior entre todos os crditos a serem habilitados.
Resta claro que a utilizao da autogesto da atividade est acima do simples
interesse capitalista em manter a atividade empresria em funcionamento, agrega
critrios sociais e de bem-estar de toda a populao, pois a manuteno de uma
fonte produtora capaz de garantir empregos, pagamento de impostos que devem
retornar em melhorias para a sociedade, principalmente quando se diz respeito s
micro e pequenas empresas que hoje so as grandes responsveis pelo fomento do
mercado interno brasileiro.
REFERNCIAS
ALONSO, Manoel. Meios de Recuperao Judicial da Empresa em Crise Financeira.
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SOLOMON, Steven. A grande importncia da pequena empresa. Rio de Janeiro:
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ISSN 2316-5480
142
A INTEGRAO ECONMICA E O INCENTIVO AO DESENVOLVIMENTO PELO

COMRCIO INTERNACIONAL
THE ECONOMIC INTEGRATION AND THE DEVELOPMENT INCENTIVE
THROUGH INTERNATIONAL TRADE
Polticas e Negociais
Christian Eduardo Menin UEL - che.menin@gmail.com
Tania Lobo Muniz UEL - lobomuniz@gmail.com
RESUMO
O presente trabalho objetiva, num primeiro momento, demonstrar a
interdependncia econmica atual dos pases frente ao inexorvel processo de
globalizao, sejam eles desenvolvidos ou menos desenvolvidos, assim como os
efeitos desta dependncia quanto ao desenvolvimento no s econmico, mas
principalmente humano dos mesmos. Num segundo momento, pretende-se analisar
como o comrcio internacional pode auxiliar no desenvolvimento dos pases menos
desenvolvidos, e quais os meios e mediaes necessrias para tanto.
Palavras - chave: Desenvolvimento Humano, Comrcio Internacional,
Financiamento Internacional, Cooperao.
ABSTRACT
The present paper has the scope, in a first moment, to demonstrate the actual
economic interdependence between the countries due to the globalization process,
developed countries or not, and also the effects of this dependence concerning to the
development not only economic, but mainly human of these countries. In a second
moment, it intends to analyze how can the international trade help the development
of the less developed countries, and what are the necessary means and mediations
for that.
Key- Words: Human Development, International Trade, International Financing,
Cooperation.
INTRODUO
A globalizao algo presente, e que determina, no campo econmico, os rumos
dos pases quanto s suas decises. Portanto, os atos de um pas, assim como a
busca pelo seu desenvolvimento j no dependem somente de si mesmo, mas sim
dos outros e de todo o conjunto de decises internacionais.
De acordo com a UNCTAD, a globalizao um processo pelo qual os produtores e
investidores se unem cada vez mais como se a economia mundial consistisse em
um nico mercado e rea produtiva com subsetores regionais ou nacionais, e no
em um conjunto de economias nacionais vinculadas pelos fluxos de comrcio e
investimento (SACHS, 1997).

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143
A partir disso, ao tomar-se um determinado pas menos desenvolvido, percebe-se

que para que ele busque uma melhora de sua situao econmico-social, se faz
necessria a cooperao internacional entre pases e instituies com o intuito de
financiar seu desenvolvimento.
Uma das caractersticas mais fortes da globalizao a amplitude global do
comrcio, e sua importncia para as economias. Assim, atravs deste fator em
especfico que h a possibilidade de desenvolvimento dos pases perifricos.
RESULTADO E DISCUSSO
Os Estados que no tem condies econmicas para, por si ss, elevarem seu nvel
social e econmico dependem da dinmica econmica internacional e, portanto, de
aes externas para que uma melhora geral se concretize.
Para assegurar os direitos humanos e o direito ao desenvolvimento existem aes
internas as quais os Estados podem lanar mo. Entretanto, de acordo com Mnica
Tereza da Costa Souza isso pode ser algo impossvel de se atingir sem uma
cooperao internacional. Sejam elas aes para crescimento econmico, de
incentivos para investimentos estrangeiros, entre outras aes, estas, com ajuda
internacional, propiciam o desenvolvimento. (SOUZA, 2010)
Quanto cooperao internacional para o desenvolvimento, Flvia Piovesan afirma
que uma das dimenses do direito ao desenvolvimento a necessidade de adotar
programas e polticas nacionais, como de cooperao internacional - j que a efetiva
cooperao internacional essencial para prover aos pases mais pobres meios que
encorajem o direito ao desenvolvimento(PIOVESAN, 2007, p.22).
Em relao s cooperaes internacionais, talvez o fator mais utilizado e encontrado
atualmente seja o financiamento de aes e medidas atravs de instituies
internacionais. Seriam protagonistas neste sentido o Banco Mundial, o FMI, o BID
entre outros. Podem ocorrer para um projeto em especfico, para auxiliar o pas em
suas aes, para instituir mudanas, para reformar instituies, para emprstimos,
entre outras formas. Em se tratando especificamente do comrcio, cita-se a OMC
como uma geradora de leis comerciais e administradora da evoluo do comrcio
internacional.
O foco, entretanto, o comrcio internacional servindo como fato gerador de
desenvolvimento para o pas. Neste processo, as cooperaes internacionais, o
auxlio externo, o investimento internacional, as instituies, todos so fundamentais
para o sucesso do mesmo.
Quanto ao regramento destes processos, facilitao do desenvolvimento pelo
comrcio internacional e fiscalizao para que no haja desvios sejam
financeiros ou polticos imperativo se faz o controle pelo direito internacional
econmico, assim como a elaborao de novas maneiras de regramento para
abarcar todas as situaes envolvidas neste processo, principalmente quanto ao
comrcio internacional.
Everton das Neves Gonalves e Joana Stelzer reconhecem a importncia do Direito
na promoo do crescimento econmico, mas afirmam que preciso ir alm,
fazendo com que a ordem jurdica influencie as instituies internacionais de

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144
comrcio e promova a alteridade mesmo em condies econmicas marcadas pela

ganncia.(GONALVES; STELZER, 2006, p.42)
CONCLUSO
So dois os pontos-chave para a compreenso desta ideia. De um lado, faz-se a
anlise de que um pas menos desenvolvido no detm a infraestrutura necessria
para adentrar o comrcio internacional. No detentor de portos, estradas, estrutura
bsica, e em muitos casos, no se verifica nem o objeto que ele ir comerciar, no
h um produto elaborado, ou passvel de ser comerciado, pelo simples fato de que
este pas no consegue por si s se organizar para tanto.
Ou seja, um primeiro efeito positivo o fato de que, para a abertura dos mercados
ao cenrio externo necessrio um investimento em alguns setores estratgicos
para que alcancem um padro mnimo, e tambm em infraestrutura social e
econmica para que o pas possa implementar e beneficiar-se do comrcio.
De outro lado, a partir da entrada deste pas no comrcio internacional, ou da
melhora de sua dinmica comercial, este se beneficiar de forma que poder atingir
uma balana favorvel, o que propiciar o investimento do capital provindo do
comrcio em seu prprio desenvolvimento.
REFERNCIAS
1
SACHS, Ignacy. Desenvolvimento numa economia mundial liberalizada e

globalizante:
um
desafio
possvel?
Disponvel
em:
(http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0103-40141997000200014&script=sci_arttext.
( Acesso em 05 de maio de 2012).
SOUZA, Mnica Tereza da Costa. Direito ao desenvolvimento como um direito
humano: implicaes decorrentes desta identificao. Espao Jurdico, Chapec,
v.11,
n.2,
2010.
Disponvel
em:
<http://editora.unoesc.edu.br/index.php/espacojuridico/article/viewPDFInterstitial/823/
399>. Acesso em: 09 de maio de 2012.
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Justia Internacional: Um estudo
comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e africano. So Paulo:
Saraiva, 2007.
GONALVES, Everton das Neves; STELZER Joana. Law and economics e o justo
Direito do Comrcio Internacional. In: BARRAL, Welber; PIMENTEL, Luiz Otvio.
Teoria Jurdica e Desenvolvimento. Florianpolis: Fundao Boiteaux, 2006.

ISSN 2316-5480
145
CRIME POLTICO NA VISO DE HANNAH ARENDT E HELENO CLAUDIO

FRAGOZO
POLITICAL CRIME IN THE VIEW OF HANNAH ARENDT AND HELENO
CLAUDIO FRAGOZO
Perspectivas do Direito Internacional contemporneo nas relaes sociais,
polticas e negociais da atualidade
Ricardo Aparecido de Souto - Instituto Catua de Ensino Superior soutoricardo01@yahoo.com.br
RESUMO
Este trabalho tem por objetivo fazer uma breve discusso da abordagem em
relao a crime poltico com proteo na constituio federal Brasileira de 1988,
inclusive possibilitando asilo, e no extradio para aquele que praticou crime
poltico, e proporcionando dignidade pessoa humana, segurana jurdica e
poltica e liberdade, e com a competncia impar de julgar tais atos sendo precpua
do Supremo Tribunal Federal; e uma sucinta viso de Hannah Arendt e Heleno
Claudio Fragozo em relao configurao de crime poltico, na constncia do
Estado ditador que sufoca o direito do espao pblico aos seus cidados na
exposio do que o mesmo numa demonstrao inequvoca antidemocrtica,
criminalizando-os pelo simples fato de ser oposio.
Palavras-chaves: Crime poltico; Asilo; No extradio.
ABSTRACT
This paper aims to make a brief discussion of the approach to crime with political
protection in the Brazilian Federal Constitution of 1988, including allowing asylum,
extradition and not to one who practiced political crime, and providing the human
dignity, legal and policy and freedom, and with the competence to judge such odd
acts with major duty of the Supreme Court, and a brief overview of Hannah Arendt
and Claudio Heleno Fragozo regarding the configuration of political crime, the
constancy of the state dictator that smothers the right of public space its citizens in
the same exposure than a full demonstration undemocratic, criminalizing them for
the simple fact of being opposition.
Key-words: Political crime; Asylum; Non-extradition.
INTRODUO
O texto descrito abordar assunto o de grande relevncia ao Estado na sua
essncia, advm de parte peculiar e no mnimo despertou-se curiosa do autor em
relao construo do projeto de monografia de graduao direito, pois trata se
de crime poltico e suas controvrsias; direito este em especial em duas situaes,
amparado por nossa Carta Magna, ou, seja, Constituio Federal Brasileira de
1988.

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146
Crime poltico assunto este em alta na doutrina e na jurisprudncia discutido e

comentado em especial nestes ltimos anos. Em julgados acontecidos nestes
ltimos anos, inclusive no Supremo Tribunal Federal rgo de mais alto escalo
do sistema judicirio Brasileiro, evidenciado nas discusses de Hannah Arendt,
Luiz Flvio Gomes, Heleno Flvio Fragoso e Kai Ambos, juristas e doutrinadores
de respeito impar no direito interno e externo.
Pretende-se abordar de forma sucinta, mas, de grande relevncia em sua
necessidade para que se consolide a construo do ideal do Estado democrtico,
com a liberdade poltica e a segurana jurdica e econmica para uma nao que
preserva a liberdade de manifestao expressa e repudio a ditadura poltica, no
obstante, descriminalizando a oposio poltica, ou seja, protegendo quaisquer
que seja ato manifesto em prol, ou advindo politicamente, ditos como crimes
polticos, ter penalizao de crime penalmente punido como crime comum, como
crimes contra a vida, contra a incolumidade pblica e outros.
Citar-se- ideia de crime polticos comentados diretamente ou indiretamente de
alguns autores, como Heleno Flvio Fragoso e Hannah Arendt, no qual referida
qual a situao configurada como crime poltico, para estes pensadores em estrito
senso, e a posio da constituio Brasileira de 1988, dita como a constituio
democrtica na proteo em relao ao criminoso politico, e a no extradio da
pessoa humana que cometeu tal ato, visando proteger a dignidade da pessoa
humana, onde deve se ter a livre e democrtica poltica, tendo o cidado o poder
de usufruir do espao pblico para questionar, inclusive se manifestar contra
governos ditadores.
REVISO DA LITERATURA
A partir deste momento o texto abordar o estado da arte que se refere
produo acadmica mais elaborada sobre o assunto. Fragoso discute o conceito
de crime poltico e terrorismo em sua obra Terrorismo e Criminalidade Poltica,
contudo abordaremos somente o conceito de crime poltico. A definio
fragosiana a respeito de crime poltica : aquele que atinge os interesses
polticos da nao, ou seja, a segurana externa e a segurana interna, que, por
vezes, se mesclam e se confundem, e a ordem econmica e social do Estado.
(Apud Pamplona FRAGOSO, 1981. p 125).
Ele ainda ressalta que o crime poltico tem que ser analisado sobre a
revalorizao das ideias filosficas do Iluminismo do sculo XVIII, no qual a
resistncia da tirania legtima quando expressa o direito de lutar contra
opresso. A abordagem sobre a diferena entre terrorismo e crime poltica na
obra citada anteriormente no fica evidente segundo analise de Pamplona, devido
o seu critrio distintivo.
Pamplona ressalta que Fragoso adota uma postura crtica e irnica
compreensvel, pois escreveu sua obra na poca da ditadura militar brasileira,
antes da constituio de 1988. Em sua obra Fragoso trabalha com o termo
tirania, mas no deixa claro qual concepo de tirania ele defende, dando
margem para indagaes se essa tirania seria o Estado em si ou uma forma um

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regime ou um sistema? Ainda ressalta (1981), que a teoria do crime poltico tem
que ser construdo sobre o pressuposto do Estado democrtico. Indagando que o
problema est em saber o que regime democrtico.
A proposta de distino fragosiana conceitual polimrfica, o que deixa
vulnervel o caso concreto de extradio a inteleco poltica subjetivista do
aplicador do direito, cuja fundamentao basear-se-ia predominantemente no
contexto histrico (distorcido ou no) em que o delito se insere. Fica em
suspenso, por exemplo, quais seriam os critrios objetivos de como aferir se o
agente estava agindo contra as tiranias numa cruzada altrusta pela sua causa
poltica. (PAMPLONA, 2011, p. 33)
Pamplona ressalta que a contribuio de Hannah Arendt na discusso sobre o
conceito de crime politico muito importante porque auxilia o direito tanto na
filosofia quanto na cincia politica. Ainda ressalta que o pensamento politico de
Arendt harmnico e coerente com o Estado Democrtico de Direito. Desta forma
todos os direitos fundamentais, trabalhados no Estado de Direito Democrtico,
esta subjacente liberdade e a manuteno do campo politico. Hannah trata da
legitimidade quando faz analise da dimenso jurdica e politica servindo de base
para conceituar crime politico.
Segundo SOARES, 2000 p.113 h uma conectividade inequvoca entre o campo
jurdico politico no Estado Democrtico de Direito, no obstante, o espao publico
o campo aberto para se fazer valer a democracia, podendo se usar como palco
para exposio do direito e da politica como se em um palco assim legitimando a
essncia da democracia no qual, se faz necessrio para se fazer valer a voz do
Estado-cidado, o Estado que preserva tanto a voz do coletivo quanto do
individuo sem quaisquer intimidao. Quando ao inverso o cidado no tem a
liberdade de se manifestar opostamente as intimidaes da esfera pblica se
configura o crime politico.
Em confirmao a este pensamento, para Arendt um governo no democrtico
sufoca quaisquer direito de manifestao do homem livre, tal direito como poder
direto do cidado, ou da coletividade em fazer valer a sua opinio expressa em
espao publico.
...Noutras palavras, nos regimes ditatoriais h criminalizao da oposio, da
diversidade politica, do sindicalismo, da mobilizao social, ou seja, os governos
no legtimos tentam transformar a liberdade-uma das dimenses da democraciaem crime. (PAMPLONA 2009 p 22.)
Ou seja, a liberdade de se manifestar livremente vetada, sendo que a
manifestao oposta ao Governo-Estado configura crime.
Diante de todo exposto como j citado anteriormente, circunstancia de criminoso
politico alegado a tentativa de se manifestar, ou de defender o espao publico e a
democracia, tal pessoa ter o direito ao asilo, no obstante, a no extradio,
direito este protegido pela Constituio Federal/88, mas precisamente em seu
artigo 5, LII. Portanto o crime politico em analise constitucional verifica-se como
concepo de crime por motivao politica.

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148
Para se consolidar um estado democrtico politicamente, deve-se ter uma

proteo especial em sua legislao, em singular o Estado Brasileiro teve
legisladores cuidadosos, que no qual positivou em sua carta maior j protegendo
inclusive relaes internacionais com princpios de supra importncia em seu
art.4 inciso X CF/88. A repblica federativa do Brasil rege-se nas relaes
internacionais pelos princpios: (...) X concesso de asilo poltico.
Na inobservncia de proteo politica, veda-se diretamente a democracia,
economia, e as relaes dos diferentes partidos polticos, no obstante,
proporcionando um estado ditador. Em caso de estrangeiros que de origem de
estados nos quais no tem tal proteo em lei buscar asilo em solo Brasileiro ser
concedido, porque tal direito como j citado acima protegido em nossa
constituio. O poder competente para julgar asilo politico da justia federal.
Nossa carta maior em seu artigo 109, IV. Aos juzes federais compete
processar e julgar: (...) IV- os crimes polticos (...) excludas as contravenes e
ressalvada a competncia da justia militar e da justia eleitoral; porque trata de
relaes nacionais e internacionais, soberania de estado, na constncia de
criminosos politico advindo de outro estado soberano no qual mesmo na
constncia pacifica e aliada entre naes, onde muita das vezes o asilado poltico
extraditado para se preservar as alianas entre estados, e as relaes
econmicas, comerciais e outras parcerias, quando o estado do extraditando tem
alguma aliana, ou ligados atravs de algum tratado e ou conveno
internacional. Mas analisando o direito expresso na constituio Brasileira/88 tal
situao contraditria em relao aos acontecimentos feitos entre Estados para
se preservar aliana, porque no se deve ser extraditado um criminoso poltico tal
lei j protegida na Constituio Federal de 1988 em seu artigo 5, no qual trata de
direitos e garantias fundamentais porque esta dentro do ttulo II da CF/88. 5 LIIno ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio;
visa-se preservar o direito da dignidade da pessoa humana, tal direito protegido
como gide de princpio constitucional. A Constituio federal que protege tais
princpios que embasam direitos e leis tambm se deve ter uma proteo para a
segurana poltica, segurana jurdica, no obstante segurana nacional; a carta
magna Brasileira tem como seu protetor o rgo supremo da justia nacional, o
Supremo Tribunal Federal, no qual tem a competncia para processar e julgar
inconstitucionalidades em gerais e delitos de repercusso geral. O STF Visa
proteger o princpio do contraditrio e da ampla defesa, como segundo grau de
jurisdio para se revisar sentenas em recurso extraordinrio, ou dependendo do
assunto ou de qual parte se trata poder processar e julgar diretamente, no
obstante, em recurso ordinrio art.102, II, b. art.102.Compete ao supremo
tribunal federal, precipuamente a guarda da constituio, cabendo-lhe: (...)IIjulgar, em recurso ordinrio: (...) b) o crime poltico;.
CONCLUSO

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149
Fazendo-se uma anlise quem embora seja somente algumas discues, e

mesmo que sucinta, mas precisamente compreensvel a estes poucos
pensadores em relao ao tema em questo, conclui-se muito proveitoso na
construo de um pensamento de que, como se tem importncia impar este tema
to polmico e necessrio, que crime poltico em relao ao estado democrtico,
suas relaes internacionais, e proteo constitucional necessria para se
preservar o Estado Democrtico e eficiente na construo da preservao da
dignidade do ser humano, ser poltico por natureza, bom na sua essncia
buscando a justia, numa luta infinda para a edificao de um Estado mais
humanitrio a cada dia, estado esse no devendo sufocar o pensamento do
homem natural que sofre muitas vezes represlias, mas com no Estado Brasileiro
se tem uma constituio humana e solidria em relao mesmo a estrangeiros,
no o extraditando em situao de crimes oriundos a poltica, ou seja, sejam
crimes advindos de relao poltica, tendo como protetor o mais alto escalo da
justia nacional o Supremo Tribunal Federal.
REFERENCIAS
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil.29.
FRAGOSO, Heleno Claudio. Terrorismo e criminalidade poltica. Rio de Janeiro:
ed. Forense, 1981.
PAMPLONA, Gustavo. Crimes Polticos, Terrorismo e Extradio nos passos de
Hannah Arendt. Porto Alegre: Editora Simplssimo, 2011, p.258.

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150
DIREITO AMBIENTAL INTERNACIONAL E O MERCOSUL: Tratados Internacionais

sobre Meio Ambiente no rol dos Direitos Humanos e sua incorporao no
ordenamento jurdico brasileiro
INTERNATIONAL ENVIRONMENTAL LAW AND MERCOSUR: International Treaties on

Environment in the role of Human Rights and its incorporation in the Brazilian legal
Perspectivas do Direito Internacional contemporneo nas relaes sociais, polticas

e negociais da atualidade
Miguel Etinguer de Araujo Jnior UEL miguel.etinger@gmail.com
Rodolfo Xavier Ciciliato UEL rodolfociciliato@gmail.com
RESUMO
Nas ltimas dcadas, os graves problemas envolvendo a crescente degradao ambiental
afligem toda a populao global. A sociedade atual sofre com a diminuio da
biodiversidade natural, destruio de habitats e ecossistemas, catstrofes decorrentes de
alteraes climticas, poluio em nveis elevadssimos. Estes problemas, aliados
conscientizao dos limites impressos na capacidade limitada da matria-prima e da energia
utilizadas no processo produtivo que advm dos recursos naturais, renovveis ou no,
presentes no ambiente, alm da constatao de que o meio ambiente no consegue
absorver todo o lixo, resduos e rejeitos decorrentes da atividade produtiva, fez nascer, na
dcada de 1970, a preocupao com a necessidade de conciliar-se a preservao do
ambiente com o desenvolvimento econmico e a qualidade de vida. Busca-se fazer breves
apontamentos sobre a incorporao de tratados internacionais de Direitos Humanos no
ordenamento jurdico brasileiro, a respeito das principais conferncias globais sobre matria
ambiental e o Acordo Marco do Mercosul, bem como seus desdobramentos.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Ambiental, Direito Internacional, Direitos Humanos, Tratados
Internacionais, Mercosul
ABSTRACT
In recent decades, the serious problems involving the growing environmental degradation
afflicting the entire global population. Modern society suffers with decreasing natural
biodiversity, destruction of habitats and ecosystems, disasters caused by climate change,
pollution at extremely high levels. These problems, coupled with an awareness of the limits
printed on the limited capacity of raw materials and energy used in the production process
that come natural resources, renewable or not, in the environment, besides the fact that the
environment can not absorb all rubbish, waste and tailings arising from productive activity,
gave rise, in the 1970s, concern about the need to reconcile the preservation of the
environment with economic development and quality of life. We seek to make brief notes

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151
about the incorporation of international human rights treaties in the Brazilian legal system,
about major global conferences on environmental and Mercosur Framework Agreement, as
well as its aftermath.
KEY-WORDS: Environmental Law, International Law, Human Rights, International Treaties,
Mercosur
DESENVOLVIMENTO
O meio ambiente, assim como os problemas ambientais, no conhece fronteiras polticas.

Em sentido amplo, o planeta Terra um grande ecossistema natural. Ento, sua tutela
dever se dar de forma global, posto que os danos ambientais oriundos de aes humanas
poluidoras tm a potencialidade de atingir todas as partes do globo. Cresce a necessidade
de que haja solidariedade entre as naes e que se formulem polticas pblicas universais
para o desenvolvimento sustentvel. Tais polticas podem ser firmadas atravs da
celebrao de tratados internacionais, tratados estes que objetivam a cooperao entre os
povos para a consecuo de um equilbrio ambiental mundial para as presentes e futuras
geraes.
consenso de que h vrios motivos para se buscar a frenagem da degradao ambiental.
Diante da clara necessidade de proteger o meio ambiente, os Estados comeam a se
organizar em funo dos problemas ambientais. Neste sentido, os Estados passam a buscar
solues conjuntas visando o equilbrio entre o desenvolvimento humano e a preservao
da natureza. Busca-se neste trabalho, fazer breves apontamentos sobre os principais
marcos delimitadores (que exprimem convico comum dos Estados) da defesa
internacional do meio ambiente, principalmente na esfera do Mercado Comum do Sul
MERCOSUL.
Nas ltimas quatro dcadas muito pouco se fez para a preservao ambiental e a
consequente melhoria da qualidade do meio ambiente. Agrava-se cada vez mais a
degradao ambiental e, em curto prazo de tempo, no h perspectivas de recuperao.
Medidas concretas devem ser adotadas por todos os pases para evitar que se acelere essa
degradao. O cenrio no nada animador para os prximos cinquenta ou cem anos, e
caso no se tomem medidas efetivas, os problemas se agravaro. So cada vez mais
escassos os recursos naturais.
preciso que se tenha conscincia de que o direito vida, como matriz de todos os outros
direitos fundamentais do Homem, que h de orientar todas as formas de atuao no
campo da tutela do meio ambiente. Conforme ensina Jos Afonso da Silva, que a tutela
da qualidade do meio ambiente instrumental no sentido de que, atravs dela, o que se
protege um valor maior: a qualidade de vida (SILVA, 2011, p. 72).
O tema, apesar de ser de grande relevncia e apesar de vrias discusses terem
acontecido, precisa ser encarado com mais afinco e coragem, ressaltando a necessidade de
atos prticos e eficazes por parte dos Estados.

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152
REFERNCIAS
ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, Geraldo Eullio do Nascimento. Manual de direito

internacional pblico. So Paulo: Saraiva, 1996.
ORGANIZAO das Naes Unidas. Cpula mundial sobre desenvolvimento sustentvel.

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Acesso em: 29 nov. 2011.
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humanos e o direito internacional do meio ambiente: consideraes iniciais. Scientia Juris:
Revista do Curso de Mestrado em Direito Negocial da UEL. Londrina: Eduel, v. 11, 2007,
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153
REZEK, Jos Francisco. Direito Internacional Pblico. 9 ed. So Paulo: Editora Saraiva,
2002.
SILVA, Jos Afonso. Direito Ambiental Constitucional. 9 ed., atual. So Paulo: Malheiros
Editores, 2011.
SIRVINKAS, Luis Paulo. Manual de Direito Ambiental. 9 ed., rev., atual., e ampl. So Paulo:
Editora Saraiva, 2011.

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154
IMPACTOS DA GLOBALIZAO E DA INTEGRAO INTERNACIONAL NO

ATUAL ESTUDO DO DIREITO DO TRABALHO
THE IMPACTS OF THE GLOBALIZATION AND THE INTERNATIONAL
INTEGRATION IN THE NOWADAYS STUDY OF THE EMPLOYMENT LAW
Perspectivas do Direito Internacional contemporneo nas relaes sociais, polticas
Luiz Fernando Boldo do Nascimento UEL - luiz_fer_2004@hotmail.com
Lourival Jos de Oliveira UEL; UNIMAR
RESUMO
A flexibilizao das relaes de trabalho, a globalizao da economia, a recente
tendncia de terceirizao nos mercados de trabalho, o desenvolvimento tecnolgico
e aumento do desemprego estrutural, so causas extremamente impactantes no
estudo do Direito do Trabalho. Nesse esteio, o dumping social e a clusula social
so umas das questes frequentemente levantadas quando se discute o problema
do impacto da integrao econmica sobre as relaes do trabalho. Dessa forma, a
integrao econmica no exige necessariamente uma unificao legislativa, mas
uma soluo intermediria como a harmonizao de legislaes trabalhistas para
garantir a efetivao dos direitos sociais e fundamentais dos trabalhadores.
Palavras-chave: Direito do trabalho; integrao econmica; globalizao
econmica; impactos nas relaes de trabalho;
ABSTRACT
The flexibilization of the employment relationships, the economic globalization, the
new tendency of job market tercerization, the technologic development and the
increase of the structural unemployment, are extremely striking factors in the study of
the employment law. By the way, the social dumping and the Social clause are
some frequently discussed questions of the problem of the economic integration
impacts in the employment relationships. So, the economic integration does not
necessarily demands an unification of the employment relationships to secure the
socials and fundamentals rights of the workers.
Key-words: Employment Law; economic integration; economic globalization;
impacts in the employment relationships;
INTRODUO
De maneira geral, os estudiosos do Direito do Trabalho e Direito Internacional, assim
como os operadores de direito desses respectivos ramos da cincia jurdica, tm,
nos ltimos anos, constatado a ocorrncia de diversos fatores que irradiam
determinantes impactos sobre as relaes de trabalho. Nesse contexto,
costumeiramente citam-se com maior enfoque, fenmenos como o desenvolvimento
tecnolgico e informacional e a globalizao da economia, alm dos fenmenos da

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155
flexibilizao das relaes de trabalho e do avano do desemprego estrutural, como

conseqncias diretas daquela ltima. Ao delimitar-se o tema do presente estudo,
teve-se por escopo, dentre os fatores j citados, especificamente a anlise dos
impactos da integrao econmica sobre o Direito do Trabalho. O estudo de tais
impactos sobre as relaes de trabalho merece especial anlise, quer pela
constatao de eventuais efeitos perversos, quer pela busca de possveis solues,
na medida em que para o operador do Direito do Trabalho o desenvolvimento
econmico torna-se carecedor de sentido se desacompanhado de justia social. Por
esta razo que as modificaes sofridas ou em pauta para o direito do trabalho
devem ter como parmetros os princpios norteadores desta ramos especfico do
direito, sob pena de descaracterizar o prprio Direito do Trabalho. Neste diapaso,
enquanto processo norteador dessas mudanas tem-se em parte o conjunto os
prprios princpios da ordem econmica, que no caso encontram-se contidos no
artigo 170, da Constituio Federal Brasileira.
O presente artigo teve como ponto de partida os estudos realizados por Ari
Possidonio Beltran, no livro Os impactos da integrao econmica no Direito do
Trabalho: Globalizao e Direitos Sociais, inspirado em tese de doutoramento do
autor. Como sugere o prprio ttulo da obra, ela cuida da integrao econmica,
examinando seus antecedentes histricos, a formao da Comunidade Europeia e a
do Mercosul, assim como sua estrutura orgnica. No decorrer da obra no deixam
de ser considerados consequncias perversas da globalizao e remdios
preconizados para neutraliz-los. O artigo acadmico ora apresentado cuida
especificamente dos impactos da globalizao e da integrao econmica,
focalizando a necessidade de harmonizao da legislao dos diferentes pases,
como forma de incrementar e fortalecer a proteo social.
O atual estgio das relaes de trabalho marcado por fenmenos diversos que
ocasionaram forte impacto no Direito do Trabalho, sejam aquelas desenvolvidas
estritamente no mbito interno de cada Estado ou desenvolvidas entre um e mais
Estados soberanos. A contnua flexibilizao das relaes de trabalho, a
globalizao da economia, a recente tendncia de terceirizao nos mercados de
trabalho, alm do extraordinrio desenvolvimento tecnolgico e o seu reflexo
corolrio no desemprego estrutural, so causas extremamente impactantes no
estudo do Direito do Trabalho. Com o extraordinrio desenvolvimento do fenmeno
da integrao econmica, cada vez maior a presena dos conglomerados
multinacionais, gerando impactos nas relaes do trabalho e novas espcies de
conflitos que interessam diretamente ao direito laboral. A revoluo tecnolgica e
informtica, aliada ao incontrolvel fenmeno da globalizao, provocaram
alteraes de grande monta nas condies em que atuam as organizaes
empresariais. A praticamente reconhecida inevitabilidade da globalizao e suas

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156
influncias na atual sistemtica de organizao de trabalho, seguindo o recente

modelo de produo extremamente rpida e enxuta ento estruturada pela
tecnologia informacional, so causas e fundamentos lgicos do desemprego
estrutural, que assolam misria aos trabalhadores, os quais gradativamente esto
sendo substitudos pelas mquinas. Contrariamente ao que acontecia antes, o
aumento da produo desproporcionalmente acompanhado pela queda do
emprego, de forma que a revoluo tecnolgica e atual tendncia de organizao do
trabalho conforme a produo enxuta so reconhecidamente consideradas causas
diretas do aumento do fenmeno do desemprego estrutural. Novas tecnologias de
computao e de telecomunicao cada vez mais desenvolvidas e complexas
permitem que produtos sejam comercializados e operaes financeiras sejam
simultaneamente efetivadas em diferentes pases ou at mesmo continentes,
transmitidas em tempo real. Tais inovaes permitiram o expoente aumento da
capacidade de produo e expanso de mercado das empresas multinacionais,
dando-lhes agilidade a fim de individualizar suas operaes nos pontos mais
lucrativos sob os aspectos de custo econmico e possibilidade de conquista de
mercado, influenciando sistematicamente no curso das relaes de trabalho e de
seu estudo. Uma das questes frequentemente levantadas quando se discute o
problema do impacto da integrao econmica sobre as relaes do trabalho e o
seu estudo, o do chamado dumping social. Num sentido amplo, pretende-se dar
ao referido termo o significado de grave violao de direitos sociais, em especial
pelo pagamento de baixssimos salrios por parte de alguns Estados como arma de
reduo de custos e consequente aumento de competitividade no mercado
integrado. Os estudiosos e operadores de Direito de Trabalho tm feito detida
anlise a respeito do tema. Alm do incansvel trabalho desenvolvido pela
Organizao Internacional do Trabalho, certo que o respeito aos direitos
fundamentais dos trabalhadores escopo comum e sempre almejado por diversos
organismos internacionais que atuam em defesa dos trabalhadores. Todavia, alguns
doutrinadores, como Ari Possidonio Beltran, articulam que tem havido uma
verdadeira banalizao do termo dumping social no presente momento e que ele
tem sido continuamente levado s pautas internacionais pelos pases desenvolvidos,
sendo, no entanto, recebidos com certa cautela pelos pases em desenvolvimento.
Com efeito, a clusula social um tema intimamente relacionado com o chamado
dumping social e tem sido alvo de sucessivos debates em tempos de globalizao,
demandando vastas discusses no contexto dos atuais impactos da integrao
econmica no estudo do Direito do Trabalho. A chamada clusula social
consubstancia-se no evento em que se procura vincular os acordos comerciais e o
respeito aos direitos trabalhistas fundamentais, entre os pases que dele participem,
podendo ser facilmente confundida como medida protecionista. Segundo Beltran,
chamada clusula social tem se relacionado frequentemente a aplicao de cinco
princpios trabalhistas: a liberdade de organizao sindical; a de negociao coletiva,
a eliminao da explorao do trabalho infantil; a proibio do trabalho forado e a
no discriminao de trabalhadores, seja por faa, sexo ou qualquer outro fator. A
clusula social, tambm foi considerada mais uma tentativa de estabelecer forma
de protecionismo por parte de alguns pases, razo pela qual foi contestada pelo

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157
Brasil, China, ndia, Indonsia e outros Estados. Segundo o Ex-Ministro das

Relaes Exteriores do Brasil, Luiz Felipe Lampreia, que debateu muito bem a
questo, h freqente confuso a respeito da clusula social, que supostamente
permitira medidas multilaterais sanes, direitos compensatrios, salvaguardascontra pases que no acompanhassem os padres mnimos definidos em funo do
que vige nos pases industrializados. Segundo ele, a clusula social seria, portanto,
uma garantia adicional para melhores condies de trabalho. No entanto, o referido
diplomata ponderou que essas colocaes caberiam num mundo ideal, pois na
prtica, padres trabalhistas para regular o comrcio internacional podem abrir
caminho para um sem-nmero de medidas e prticas nitidamente protecionistas
inclusive unilaterais, como j ocorridos em outras circunstncias. Todavia, como j
sabido, a proposta de adoo da clusula social caiu em terra na reunio da
Organizao Mundial do Comrcio, de Cingapura, em razo da posio rgida
adotada pelos pases emergentes que sustentam que as reunies da OMC no so
o foro adequado para o debate contnuo de problemas relacionados com as relaes
de trabalho, sendo tal foro de competncia da OIT Organizao Internacional do
Trabalho. Com efeito, o trabalhador que exerce suas atividades em outro pas e
como estrangeiro, pode submeter-se, a depender da situao, a at trs
ordenamentos jurdicos distintos, a saber: o do Estado em que est ento prestando
o servio, o do seu pas de origem e o do ordenamento supranacional internacional.
Nesse esteio, muito antes do atual curso dos processos de integrao e de criao
das comunidades, os debates cientficos j consideravam a uniformizao ou
harmonizao dos regimes jurdicos de alguns grupos de Estados. Todavia, no
presente momento, tal assunto merece destaque na pauta de qualquer processo
integracionista. A mobilidade do capital tem atuado no sentido de provocar a
ampliao desses deslocamentos a e necessidade de estabelecer as regras que
sero aplicveis. Segundo Roberto Dromi, a integrao econmica e seus
conseqentes reflexos no estudo das atuais relaes de trabalho no exigem,
necessariamente, uma unificao legislativa dos Estados, pois o Direito do Trabalho
tem uma caracterstica especfica, uma evoluo histrica, legislativa e
jurisprudencial prpria, e em cada pas alcana grau de desenvolvimento distintos. O
mais vivel seriam solues intermedirias como o caso da harmonizao das
legislaes. certo que tal medida tem alcance mais modesto, mas o suficiente para
impedir algumas das consequncias mais agudas. Estas tm que ser evitadas, pois
podem levar ao dumping social. A partir disso surge a possibilidade de uma
necessria harmonizao da legislao laboral, para tentar impedir um aumento
ainda maior do deslocamento das empresas multinacionais para os pases cuja
mo-de-obra seja efetivamente mais barata e que apresentem medidas
protecionistas menos rgidas ou quase inexistentes, ocasionando a proliferao
descontrolada do fenmeno denominado dumping social
CONCLUSES
A discusso cientfica de problemas grandemente ventilados na atualidade, tais
como a possibilidade do dumping social, assim como das questes que incidem

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158
paralelamente ao tema, como a chamada clusula social, tem ensejado abertas e

longas divergncias de colaes entre pases altamente desenvolvidos e os pases
considerados emergentes. Embora existam, de fato, alguns posicionamentos ticos
quanto ao desejo de melhoria das condies de trabalho nas propostas da clusula
social ou do selo social, suspeitam os pases em desenvolvimento que a
vinculao entre contratos comerciais e tais questes implica forma disfarada de
protecionismo. Dessa forma, um estudo aprofundado acerca da harmonizao das
legislaes trabalhistas entre os Estados Soberanos, aparece como uma medida
intermediria possvel para impedir o avano descontrolado do chamado dumping
social, para oferecer maior proteo aos direitos sociais dos trabalhadores.
REFERNCIAS
DROMI, Roberto. EKMEKDJIAN, Migue A. e RIVERA, Julio C. Derecho Comunitrio
Sistemas de Integracion Regimen Del Mercosur. Buenos Aires. Ed. Ciudad
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trabalho: globalizao e direitos socais. So Paulo: Editora Ltr, 1998.
MONTEIRO, Alice de Barros. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, 2008.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: Histria e teoria
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So Paulo: Saraiva, 2011.
OLIVEIRA, Lourival Jos. Direito do Trabalho segundo o Princpio da Valorizao do
Trabalho Humano. So Paulo: LTR, 2011.
RAMOS FILHO. Wilson Ramos. Direito Capitalista do Trabalho: histria, mitos e
perspectivas no Brasil. So Paulo: LTR, 2012.
XAVIER JUNIOR. Ely Caetano. BRANDO, Clarissa. Desafios Globais

contemporneos: Cenrio de convergncias no Direito Internacional. Revista de
Direito GV, So Paulo 5 (2). P. 425-442, jul. dez. 2009. Artigo aprovado em
18/09/2009. Rio de Janeiro RJ, Brasil.

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159
O CONCEITO DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL FRENTE AOS NOVOS

ENTES INTERNACIONAIS
THE CONCEPT OF SUSTAINABLE DEVELOPMENT FACING THE NEW
INTERNATIONAL ENTITIES
Beatriz Oliveira UEL - beaolivei@gmail.com
RESUMO
O trabalho evidencia a mudana no ambiente econmico e poltico mundial, tendo
em vista a incluso de novos entes integrantes do cenrio internacional. A partir da,
trazido o conceito de desenvolvimento sustentvel, que, foi primeiramente
abordado pela Organizao das Naes Unidas, em 1987 e, at a atualidade, sofreu
mudanas e tornou-se mais amplo. O artigo analisa, assim, como pode ser o novo
conceito de Desenvolvimento Sustentvel implementado no atual cenrio global.
Chegamos concluso que a melhor maneira para tal atravs da Economia
Verde, a qual conjuga medidas positivas ao meio ambiente, com lucro.
Palavras - chave: Desenvolvimento Sustentvel, Direito Internacional, Economia
Verde.
ABSTRACT
The paper shows the change in the economical and political international
environment, focusing in the inclusion of new international entities in global scenario.
Then, its brings the concept of sustainable development, wich was firstly approached
by United Nations, in 1987 and, until nowadays, suffers changes and becomes more
ample. The paper analyzes how the new concept of sustainable development could
be implemented at the current global scenario. We reach the conclusion that the best
possible way to do it, is trough Green Economy, in which is possible to unite positive
measures to the environment with profit.
Key- Words: Sustainable Development, International Law, Green Economy.
INTRODUO
Com a crescente globalizao, temos, hoje, um mundo economicamente unido, no
qual as relaes internacionais tornam-se cada vez mais significativas e influentes
na vida cotidiana das Naes. Nesse contexto, dessa nova era da humanidade,
destacasse a multiplicidade de agentes internacionais e a necessidade de encontrar
solues mais amplas possveis aos problemas do mundo.
frente a essa nova realidade mundial que temos que pensar o ambiente humano,
isso englobando os recursos naturais, as condies dignas de vida e a economia

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160
equilibrada. Precisamos ento responder como equalizaremos o desenvolvimento

econmico com esse ambiente humano que ns queremos.
Segundo CUNHA (2009, p.346), o direito internacional dos Estados deu lugar a um
direito internacional das relaes entre vrios atores legtimos, sendo esses atores,
alm dos Estados em si, as empresas multinacionais, os grupos, como associaes
e sociedades, e as minorias (representados, ou no, pelas ONGs). Frente a esse
novo paradigma internacional, necessrio discutir a adequao do conceito de
desenvolvimento sustentvel a essa nova realidade.
O conceito suprarreferido trazido, inicialmente, no Relatrio Brundtland
(COMISSO MUNDIAL SOBRE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO, 1991,
p.26) da ONU e exposto como sendo o tipo de desenvolvimento que atenderia as
necessidades do presente, sem comprometer as necessidades das geraes do
futuro, tendo em si dois conceitos-chave, que seriam (1) a priorizao das
necessidades humanas, principalmente a dos pobres e (2) a conscientizao das
limitaes impostas ao meio ambiente pelas tecnologias e organizao social.
O conceito foi amadurecido, tomando um carter mais amplo, trazendo para si, alm
das antigas preocupaes, novas ideias de garantia ao acesso ao desenvolvimento,
paz, segurana financeira e estabilidade econmica. (CUNHA, 2009, p.348)
Eis ento a primordial questo, como fazer com que esse Desenvolvimento seja
tangvel aos novos entes internacionais? Afinal, como obrigar o meio privado a
comprometer-se com o Desenvolvimento Sustentvel, que hoje no est mais
somente nas mos do Estado?
A melhor soluo parece-nos ser conjugar atitudes positivas para o ambiente
humano, com lucro. O relatrio Rumo a uma Economia Verde, do Programa das
Naes Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA, 2011, p.5-10), da ONU, traz
justamente essa ideia como diretriz a ser seguida. Em linhas gerais o documento
traz como os Estados deveriam direcionar seus investimentos para corroborar com a
Economia Verde, apontada como principal meio para o Desenvolvimento
Sustentvel.
O relatrio traz tambm as principais vantagens dessas atitudes de fortalecimento
desse tipo de economia, sendo elas: o aumento do PIB e do PIB per capita,
valorizao do capital natural (silvicultura, agricultura, gua potvel e pesca), a
diminuio da pobreza, devido a melhor distribuio dos recursos naturais e
aumento do emprego, medida que haja o aumento dos investimentos nesses files
econmicos.
CONCLUSO
A partir do exposto, podemos inferir que a rota a ser seguida para que haja a
mudana do atual padro de desenvolvimento, para o desenvolvimento sustentvel
longa e cheia de obstculos.

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161
perceptvel o comeo da mudana da mentalidade mundial em relao ao tema,

entretanto muitas mudanas estruturais tero de ser feitas em relao ao tipo de
incentivo oferecido ao meio privado e a fiscalizao exercida pelo Estado sobre
esse.
A economia verde, entretanto, mostra-se como caminho lgico para a economia
mundial, tendo em vista que o ambiente existe como um obstculo intransponvel ao
atual padro de desenvolvimento atual.
Conclumos, ento, que para que a humanidade possa continuar enfrentando um
crescimento econmico, humano e cultural, necessitamos investir nas polticas
sustentveis, visando o meio privado, tendo em vista que esse passa ter um papel
cada vez maior na poltica e economia do sculo XXI.
REFERNCIAS
COMISSO MUNDIAL SOBRE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO, Nosso
Futuro Comum. 2 edio. Editora da Fundao Getlio Vargas: Rio de Janeiro,
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crescimento
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2011.
Disponvel
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<http://www.fiesp.com.br/arquivos/2011/arquivos/combate_a_pobreza.pdf>
Acessado em 31 out. 2012.

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162
O PROCEDIMENTO DE URGENCIA DO TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISO

DO MERSOCUL
THE EMERGENGY PROCEDMENT IN THE PERMANENT REVIEW COURT OF
MERCOSUR
Natalia Maria Ventura da Silva UEL naty.alfaya@gmail.com
RESUMO
Como forma de contribuir para o avano de seu processo de integrao, o
MERCOSUL instituiu uma sistemtica para a soluo de controvrsias que
pudessem surgir entre os Estados parte. Essa estruturao constitui um Tribunal
Permanente com competncias prprias, dentre estas emitir decises em casos de
urgncia. O objeto desta pesquisa, que se utiliza do mtodo dedutivo e descritivo,
este Tribunal Permanente e os procedimentos envolvidos em sua atuao quando
confrontado com situaes que necessitam de uma resposta clere, alm da
importncia deste procedimento de soluo de controvrsias para o
desenvolvimento do bloco regional. Para tal feita uma breve anlise histrica do
sistema de soluo de controvrsias mercosulino at a criao do Tribunal
Permanente e de suas competncias, passando a descrio das regulamentaes
da sistemtica do TPR, chegando a importncia da instituio do atual sistema de
atuao em situaes especialmente graves e quais os benefcios que este pode
gerar ao MERCOSUL.
Palavra-chave: Mercado Comum do Sul, Tribunal Permanente de Reviso, medidas
de urgncia.
ABSTRACT
As a contribution to the advancement of its integration process, Mercosur established
a system for settling disputes and harmonization of interpretations of mercusolinos
devices. This establishes a systematic Permanent Court with jurisdiction to decide
even in cases of urgency. The research object of this paper, which uses the
descriptive and deductive method, is precisely the Permanent Review Court and the
procedures involved in the performance of this Court when confronted with situations
that require a rapid response, in addition to their importance to the development of
the regional bloc. For this is a brief historical analysis of the Permanent Court and its
powers, from the description of the rules of this systematic, reaching importance of
the institution of this system of practice in particularly serious situations and what
benefits this can bring to MERCOSUR.
Key-word: MERCOSUR, Permanente Review Court, emergency measures.

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Sumrio: Introduo 1. Breve Histrico da Soluo de Controvrsias e o TPR 2. A

Deciso n 23/2004 do Conselho do Mercado Comum 3. A Importncia do
Estabelecimento de um Sistema de Harmonizao jurdica que possa responder a
situaes de urgncia. Concluso.
INTRODUO
Um dos sustentculos para o bom andamento de um processo de integrao entre
Estados a instituio de uma forma de resoluo de conflitos internos e de
uniformizao da interpretao das normas geradas pelos Tratados e demais
documentos institudos dentro do bloco.
Assim, de nada serviria a formalizao e aceitao de regras de conduta interna
para os membros do grupo se quando fosse necessria uma resposta rpida a uma
demanda urgente, os organismos competentes no fossem capazes de d-la.
Quando da assinatura do Tratado Assuno, que constituiu o Mercado Comum do
Sul - MERCOSUL, j havia a preocupao com a formulao deste sistema de
resoluo de conflitos e uniformizao da interpretao das normas institudas pelo
bloco regional que pudesse dar essa resposta.
No entanto, apenas no ano de 2002, com a assinatura do Protocolo de Olivos, foi
formulado um sistema que, embora ainda provisrio, estabelece de forma clara o
processo de soluo de controvrsias dentro do MERCOSUL instituindo, inclusive,
um tribunal permanente, o Tribunal Permanente de Reviso - TPR, sendo este rgo
competente em casos especficos para soluo de controvrsias entre os Estados
parte de forma gil.
Desta forma, o objeto de estudo do presente artigo o sistema institudo pelo
MERCOSUL para o acesso ao TPR e o procedimento para controvrsias que exijam
uma resposta gil a fim de proteger direitos e impedir danos graves e irreparveis.
1 BREVE HISTRICO DA SOLUO DE CONTROVRSIAS E O TPR
Um dos pilares que sustentam o bom andamento de um processo de integrao
um bem estruturado sistema de soluo de controvrsias.
O MERCOSUL foi criado atravs do Tratado de Assuno, assinado em 1991 pela
Repblica Argentina, Repblica Federativa do Brasil, Repblica do Paraguai e
Repblica Oriental do Uruguai.
J quando daquele compromisso, os Estados parte tinham conscincia da enorme
importncia de se estabelecer um sistema de soluo das controvrsias, assim, o
Anexo III do Tratado de Assuno previu um mecanismo ainda muito inicial,
baseado unicamente nas negociaes diretas entre os Estados com a possibilidade
de interveno pelo Grupo Mercado Comum - GMC, nos seguintes termos: 1. As
Controvrsias que possam surgir entre os Estados Partes como consequncia da
aplicao do Tratado sero resolvidas mediante negociaes diretas. No caso de
no lograrem uma soluo, os Estados Partes submetero a controvrsia
considerao do Grupo Mercado Comum que, aps avaliar a situao, formular no
lapso de sessenta (60) dias as recomendaes pertinentes s Partes para a soluo

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164
do diferendo. Para tal fim, o Grupo Mercado Comum poder estabelecer ou

convocar painis de especialistas ou grupos de peritos com o objetivo de contar com
assessoramento tcnico. Se no mbito do Grupo Mercado Comum tampouco for
alcanada uma soluo, a controvrsia ser elevada ao Conselho do Mercado
Comum para que este adote as recomendaes pertinentes. 2. Dentro de cento e
vinte (120) dias a partir da entrada em vigor do Tratado, o Grupo Mercado Comum
elevar aos Governos dos Estados Partes uma proposta de Sistema de Soluo de
Controvrsias, que viger durante o perodo de transio. 3. At em 31 de dezembro
de 1994, os Estados Partes adotaro um Sistema Permanente de Soluo de
controvrsias para o Mercado comum.
Importante dar destaque para os itens 2 (dois) e 3 (trs) do anexo acima transcrito,
que previam a adoo de uma sistemtica transitria at a adoo de uma definitiva
a ser acordada at o final do ano de 1994.
No sendo possvel ao bloco o cumprimento dos prazos estipulados, foi assinado,
no mesmo ano de 1991, o Protocolo de Braslia, que, entre outros aspectos, nos
limitando ao objeto deste artigo, determinou o processo de soluo de controvrsias
que vigoraria durante o perodo de transio. Neste, foi pormenorizado o
procedimento de soluo de controvrsias, mantendo a preferncia pelas
negociaes diretas com a interveno do GMC.
Se seguiu ao Protocolo de Braslia o Protocolo de Olivos. Firmado em 2002, ainda
que mais bem estruturado que o predecessor, este ltimo Protocolo manteve o
carter de transitoriedade, indicando como momento para a constituio de um
sistema definitivo quando do encerramento do processo de convergncia para uma
tarifa externa comum TEC.
Importante destacar que se implementou avanos ao sistema anterior com a
determinao detalhada do processo a ser seguido para a soluo de controvrsias
dentro do MERCOSUL e que institui um Tribunal Permanente de Reviso, o TPR,
com competncias para: dar pareceres em consultas feitas pelos Tribunais
Superiores dos Estados parte a respeito da melhor interpretao das normas do
bloco; se manifestar sobre as controvrsias levadas a ele pelos Estados parte, de
forma nica ou recursal; e, no que interessa a este trabalho, analisar pedidos de
medidas de urgncia e determinar sua procedncia e consequncias.
Posteriormente vieram diversas decises emanadas do GMC para regulamentar
como funcionariam os mecanismos previstos. Entre essas decises de se destacar
a n 23 do ano de 2004 que regulamenta o procedimento para os casos em que os
Estados parte necessitam de uma resposta rpida da parte do TPR para evitar
grandes e, talvez at, irreparveis, prejuzos.
2 A DECISO N 23/2004 DO CONCELHO DO MERCADO COMUM
Com o propsito de regulamentar o procedimento a ser seguido pelos Estados parte
quando se encontrem diante de uma situao que exija uma resposta gil do TPR a
fim de garantir direitos previstos na normatizao mercosulina, foi apresentada pelo
GMC a deciso n 23/2004, que determina quais os eventos em que este
procedimento pode ser utilizado e quais os ritos e formalismos a serem seguidos.

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165
O artigo segundo desta deciso estipula que ela se aplica aos seguintes casos: a.que se trate de bens perecveis, sazonais, ou que por sua natureza e caractersticas
prprias perderam suas propriedades, utilidade e/ou valor comercial em um breve
perodo de tempo, se foram retidos injustificadamente no territrio do pas
reclamado; ou de bens que estivessem destinados a atender demandas originadas
em situaes de crise no Estado Parte importador; b.- que a situao se origine em
aes ou medidas adotadas por um Estado Parte, em violao ou descumprimento
de normativa MERCOSUL vigente; c.-que a manuteno dessas aes ou medidas
possam produzir danos graves e irreparveis; d.- que as aes ou medidas
questionadas no sejam sendo objeto de uma controvrsia em curso entre as partes
envolvidas.
Assim, estando o Estado parte em uma das situaes acima descritas pode
encaminhar pedido de manifestao para o TPR sob condio de urgncia.
Tais pedidos seguiram um procedimento prximo ao dos pedidos de manifestao
encaminhados ao Tribunal Permanente de Reviso, entretanto, os prazos para
manifestaes e cumprimento das fases processuais bastante reduzido para
garantir a celeridade necessria.
O procedimento em estudo se inicia com a apresentao pelo Estado parte
interessado de pedido por escrito contanto os seguintes requisitos: a.- identificao
dos bens envolvidos; b.- descrio das circunstncias de fato que permitam
constatar que se cumpriram os requisitos indicados no artigo 2;
c.- fundamentos que permitam provar o descumprimento ou violao da normativa
MERCOSUL
vigente;
d.- elementos comprobatrios; e.- indicao dos danos graves e irreparveis que se
derivam
ou
possam
derivar-se
da
manuteno
da
situao;
f.- a medida de urgncia solicitada ao tribunal, indicando-a concretamente.
Na sequncia, a Secretaria do TPR ST encaminha cpia dos pedidos a todos os
rbitros e o Estado parte contra, o qual apresentado o pedido de medida de
urgncia, recebe o prazo de 03 (trs) dias, contados a partir de sua notificao, para
se manifestar, cuja resposta tambm encaminhada aos rbitros.
Neste procedimento especial participam todos os rbitros do TPR que tem um prazo
de 6 (seis) dias corridos para apresentar sua deciso a respeito, inclusive
determinando qual medida de urgncia ser tomada no caso. As comunicaes
entre as secretarias, os rbitros e os Estados parte pode se dar por qualquer forma
clere e idnea disponvel.
Caso seja tomada alguma deciso impondo determinado comportamento a um
Estado parte e este vier a descumpri-la, so utilizados os termos do Captulo IX do
Protocolo de Olivos que prev que o Estado parte prejudicado pelo no cumprimento
da medida possa impor medidas compensatrias contra aquele que no respeitou a
deciso do TPR.
Este tipo de procedimento clere e desburocratizado ao mximo garante que, ao
invs de resolver os conflitos urgentes por si ss, os Estados parte se utilizem das
normas mercosulinas, o que fortalece imensamente o processo de integrao do
bloco, uma vez que estabelece um ambiente de maior segurana jurdica com a
possibilidade de alcanar uma deciso com condies de se impor aos destinatrios,

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independente da vontade exclusiva dos participantes, o que proporciona uma

relao maior confiana e cooperao entre os Estados parte e de mais
credibilidade s instituies criadas no mbito do MERCOSUL.
3 A IMPORTNCIA DO ESTABELECIMENTO DE UM SISTEMA DE SOLUO DE
CONTROVRCIAS QUE POSSA RESPONDER A SITUAES DE URGNCIA
certo que, sendo pases ainda em vias de desenvolvimento, para melhor
enfrentarem o mercado global e incentivar o desenvolvimento de suas economias,
necessrio aos Estados latino-americanos que aprofundem seu processo de
integrao, passando a agir de forma conjunta frente a outros pases ou bloco
regionais.
Este agir conjunto garante maior representao internacional e maiores
possibilidades de negociao no mercado internacional. Esta melhor posio
internacional possibilita que seja possvel o alcance de posies mais favorveis s
economias latino-americanas.
preciso atentar, no entanto, particularmente quanto ao processo de integrao do
MERCOSUL, que os Estados parte possuem grandes discrepncias nas mais
diversas reas, entre elas a social, cultural, econmica e jurdica que se mostram
grandes obstculos a serem superados pelo processo de integrao.
Ainda, importante que as controvrsias que surjam destas divergncias possam
ser solucionadas dentro de uma prazo razovel para que a espera no cause tantos
prejuzos como o conflito em si.
Isso especialmente importante quando se trata de situaes que no podem
aguardar o trmite normal previsto pelo TPR para que seja solucionado o conflito.
Existem momentos em que se aguardar este andamento regular pode causar mais
prejuzos at que o conflito que se intenta dirimir. Existem conflitos que envolvem
produtos perecveis, a ttulo de exemplo, que estejam presos nas fronteiras por
discusses a respeito de qual ndice ou imposto deve ser aplicado quele produto.
Por bvio que tais produtos, perecveis que so, no podem aguardar longos
perodos para que a divergncia seja solucionada, caso assim fosse eles
simplesmente pereceriam e perderiam por completo seu valor de mercado.
Estes prejuzos movimentao comercial entre os Estados parte, se ocorrer de
forma sistemtica, enfraquece o prprio processo de integrao, uma vez que a
populao dos Estados parte se colocar contrria a tal processo ao consider-lo
responsvel pelos prejuzos acumulados internamente.
O apoio interno , sem dvida, essencial aos governos gerando maior segurana no
andamento e aprofundamento da integrao, e, sendo Estados, ao menos
teoricamente, democrticos, possibilitando, por meio da vontade popular que
cheguem ou se mantenham no poder governantes comprometidos com o
MERCOSUL.
A forma de garantir que isto no ocorrer, instrumentalizar os rgos de deciso
do bloco, quanto ao objeto deste artigo o TPR, de forma que estes possam
responder eficazmente s demandas que lhe so propostas.

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167
Esta resposta eficaz pressupe que o conflito seja dirimido o mais rapidamente
possvel e dentro de prazo que, para aquela divergncia posta, a espera no traga
maiores prejuzos que o conflito em si.
CONCLUSO
Para que um processo de integrao entre Estados avance de forma segura e
adequada necessrio seja institudo um sistema de soluo de controvrsias
capaz de atender eficazmente as demandas dos solicitantes, sejam eles Estados
parte ou particulares.
No pode ser diferente com o MERCOSUL. Para que este bloco se desenvolva
preciso que os Estados parte empenhem seus esforos no sentido do bem comum
sem que controvrsias fiquem sem soluo clara, o que acarretaria em graves
obstculos ao bloco.
Desta forma, a participao do TPR intensa e absolutamente indispensvel, no
sentido de que este Tribunal tem competncia para solucionar estas controvrsias,
em especial as que demandam uma deciso clere.
Com a soluo de tais controvrsias, o TPR ajuda a criar dentro do MERCOSUL
uma maior cultura de integrao, colaborando para uma gradual diminuio das
discrepncias sociais, culturais, econmicas e, principalmente, jurdicas.
A soluo clere dos conflitos apresentados, de forma que a espera por um
pronunciamento do TPR no acarrete em mais prejuzos que o conflito em si, fator
indispensvel para criar a confiana das populaes dos Estados parte no processo
de integrao.
Esta confiana requisito fundamental para que o MERCOSUL avance em seus
objetivos, pois esta confiana faz com que os governos mais envolvidos com o
processo de integrao recebam maior apoio popular e se mantenham frente dos
Estados parte.
Assim, a boa e intensa utilizao da sistemtica do TPR s trar benefcios e
preparar terreno para que, com o avano do processo de integrao do
MERCOSUL, possa ser institudo um sistema definitivo, talvez, se for do desejo dos
Estados parte, com maiores capacidades impositivas.
REFERNCIAS
ARAUJO, Danilo Borges dos Santos Gomes de. Reconhecimento do Sistema,
Interpretao Sistemtica, Harmonizao e Unificao do Direito. Rio de
Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 2009. (Traduo/Artigo).
BARRAL, Welber O. O Protocolo de Olivos e o Mercosul. Seqncia
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GOMES, Eduardo Biachi. Protocolo de Olivos: alteraes no sistema de
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NOGUEIRA, Jorge Luiz Fontoura. STF fortalece Tribunal do MERCOSUL. Correio

Brasiliense, maio/2012.
Portal do MERCOSUL: http://www.mercosul.gov.br/
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ZANOTO, Josianne. A Funcionalidade do Tribunal Permanente de Reviso do
MERCOSUL: Entre o rgo de apelao da Organizao Mundial do Comrcio
e o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias. 2006. Dissertao
(Mestrado em Direito) Universidade Federal de Santa Maria, Rio Grande do Sul.

ISSN 2316-5480
169
E AGORA, DOUTOR? RESPONSABILIDADE CIVIL E DANO

EXTRAPATRIMONIAL NO ERRO DE DIAGNSTICO DO MDICO
AND NOW, DOCTOR? LIABILITY AND DAMAGE IN EMOLUMENT ERROR
DOCTOR'S DIAGNOSIS
Relaes negociais e danos extrapatrimoniais: tendncia da experincia brasileira e
Clodoaldo Oliveira Silva UEL - ccb.clodoaldo@hotmail.com
RESUMO
O presente artigo discute a perda da chance e o dano fsico decorrentes de um caso
concreto em que, ao diagnstico incorreto do mdico, por negligncia, impercia e
omisso, o paciente teve que ser mutilado. A partir dessa situao, reflete-se sobre
os danos decorrentes dos erros da prtica mdica e dos danos extrapatrimoniais
decorrentes desses, bem como das consequncias para a vida das vtimas.
Palavras-chave: erro mdico dano perda da chance
ABSTRACT
This article discusses the loss of chance and physical damage arising from a case in
which the doctor's misdiagnosis, negligence, incompetence and failure, the patient
had to be mutilated. From this situation, reflected on the damage resulting from
errors in medical practice and harm resulting from these off-balance sheet, as well as
the consequences for the lives of the victims.
Keywords: medical malpractice - damages - loss of chance
INTRODUO
Pretende-se, nessas breves consideraes, levantar questes que versam sobre o
erro mdico e a possibilidade de compensao, em um caso concreto que levou
mutilao indevida de um paciente. Tal situao gerou responsabilidade social ao
mdico e instituio, especificamente dano fsico e perda da chance.
Segundo Maria Helena Diniz, ...a responsabilidade civil a aplicao de medidas
que obriguem algum a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em
razo de ato do prprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de
coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples
imposio legal (responsabilidade objetiva) (DINIZ, 2003, p. 34).
A reparao do dano extrapatrimonial decorre de uma ao imperita, omissiva e
negligente, caracterizada pelo nexo causal e a consequncia.
Maria Helena Diniz (2003, p.37) define ao ou conduta humana como sendo "o ato
humano, comissivo ou omissivo, ilcito ou lcito, voluntrio e objetivamente imputvel,

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do prprio agente ou de terceiro, (...) que cause dano a outrem, gerando o dever de
satisfazer os direitos do lesado. Afirma ainda que a ao ou omisso que gera a
responsabilidade civil pode ser ilcita ou lcita e que a responsabilidade decorrente
de ato ilcito se funda na ideia de culpa, e a responsabilidade sem culpa alicera-se
no risco, (...) principalmente ante a insuficincia da culpabilidade para solucionar
todos os danos. E continua sua lio afirmando que o comportamento pode ser
comissivo ou omissivo, sendo que a comisso vem a ser a prtica de um ato que
no se deveria efetivar, e a omisso, a no-observncia de um dever de agir ou da
prtica de certo ato que deveria realizar-se.
Fala-se em dano patrimonial indireto em decorrncia do dano extrapatrimonial direto.
(DINIZ, 2003, p. 92)
Tem-se a culpa em sentido amplo como dolosa, por ser planejada, consciente da
infrao jurdica, ou uma ao intencionalmente contrria ao que fora acordado com
o prejudicado. Por outro lado, h a culpa em sentido restrito, por no ser planejada,
inconsciente, causada por imprudncia ou negligncia e impercia. De qualquer
modo, gera compensao.
O dolo a vontade de violar o direito, dirigida consecuo de um fim lcito, e a
culpa abrange a impercia, a negligncia e imprudncia. A impercia a falta de
habilidade ou inaptido para praticar certo ato; a negligncia a inobservncia de
normas que nos ordenam agir com ateno, capacidade, solicitude e discernimento;
e a imprudncia precipitao ou ato de proceder sem cautela. No h
responsabilidade sem culpa, exceto disposio legal expressa, caso em que ter
responsabilidade objetiva. (DINIZ, 2003, p.44)
A Constituio Federal Brasileira de 1988, em seu Artigo 37, 6, prescreve que as
pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo
ou culpa.
A teoria subjetiva tem na culpa seu fundamento. No Direito Civil, o conceito de
culpa tem um sentido muito amplo, desde a culpa strictu sensu ao dolo, conforme
discutido anteriormente. o elemento do ato ilcito, em torno do qual a ao ou
omisso conduzem existncia de um dano, no o sendo propriamente. Fala-se
em culpa quando se associa a prejuzo. Todavia, esta teoria no responsabiliza a
pessoa que se portou de maneira irrepreensvel, distante de qualquer censura,
mesmo que tenha causado um dano. Aqui se acusa a responsabilidade do autor
quando existe culpa, o dano e a relao de causalidade. A fundamentao restrita
moral, haja vista que considera a liberdade individual como elemento primordial.
Contudo, essa teoria sofre contestao por diversas razes: demonstra impreciso
ao definir culpa, alm de defender a possvel responsabilidade sem a mesma;
privilegia um indivduo em detrimento da sociedade e no acompanha a
modernizao do ordenamento jurdico.
Na teoria objetiva, a fundamentao o risco. O autor do dano dever indenizar por
existir um prejuzo, no se cogitando a existncia de sua culpabilidade, e sim a
causalidade entre o ato e o dano para obrigar a reparao. A relao de
causalidade consiste no fato de o dano ter surgido de um ato ou de sua

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omisso. No momento em que a noo de culpa passa a ser diluda, a ideia de risco
assume um plano superior.
Ainda que o fato de o agente responder por danos que tenha causado sem culpa
denotar injusto, maior seria a injustia ao deixar a vtima sujeita sua prpria sorte,
arcando sozinha com seus prejuzos. A solidariedade o maior sentido social de
justia. Reparar todo e qualquer dano seria o ideal da prpria sociedade humana.
A 4 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
confirmou uma sentena, por unanimidade, dada contra o Hospital Oswaldo Cruz e
um de seus mdicos, por equvoco no atendimento a um paciente com fortes dores
na regio escrotal, atendimento feito em pronto socorro, em dezembro de 2006. O
paciente, aps dar entrada no Hospital, foi diagnosticado como acometido de clica
renal, medicado com Buscopan e liberado. No entanto, cinco dias aps o evento, o
mesmo retornou ao Hospital com as mesmas dores. Aps ser examinado por outro
profissional, constatou-se a ausncia de fluxo sanguneo em um dos testculos, por
ocasio de uma toro no cordo espermtico denominado como infarto testicular. O
paciente foi submetido a uma cirurgia para retirada do testculo esquerdo.
O erro de diagnstico, por si s, no caracteriza culpa mdica e, portanto, no gera
obrigao de indenizar. Mas o erro de diagnstico por tratamento inadequado, alm
de gerar dano extrapatrimonial, constitui perda da chance. Portanto, a
responsabilidade civil do mdico advm da ao ou omisso que provoca dano ao
paciente, no caso em questo, irreversvel, ocorrido por culpa comprovada do
profissional de sade (impercia, imprudncia e negligncia), uma vez que foi
estabelecido nexo causal entre a ao e a leso.
A responsabilidade civil do mdico sempre provocou vrias controvrsias, no
apenas pela sua incluso ora no campo contratual ora no campo extracontratual,
mas, principalmente, pela maneira mais circunstancial em que a profisso
exercida. A tendncia coloc-la na forma contratual, at mesmo no atendimento
gratuito.
O autor do dano no deve simplesmente ter agido de modo maldoso, ou doloso,
mas ter culpa por sua ao. Assim se explica o fato de o mdico, ainda que tenha
agido em busca da salvaguarda da vida, se agiu imprudentemente, ou
negligentemente, ser responsabilizado. o que est prescrito no Artigo 186 do
Cdigo Civil de 2002: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilcito.
O aumento exacerbado de causas contra mdicos, nem sempre aliceradas em um
motivo plausvel ou justo, deve ser um motivo de preocupao, pois pode vir a
desencadear aquele tipo de Medicina, denominado defensiva, em razo do qual o
facultativo acaba tendo que se munir de uma carga excessiva de exames e condutas
preventivas, alm do que lhe seria exigvel, como uma maneira de se precaver de
uma futura alegao de no ter cumprido adequadamente seu dever profissional.
(GIOSTRI, 2004, p.34)

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Coube, no caso supracitado, perda da chance, uma vez que o paciente poderia ter
sido curado caso o exame fosse feito corretamente e o diagnstico preciso, e dano
fsico decorrente da necessria mutilao.
CONCLUSES
O resultado do erro mdico, seja por fatores estruturais ou pessoais, no pode ser
sofrido unicamente pela vtima. Buscou-se, nessas breves consideraes, discutir
algumas questes fundamentais ligadas ao dano extrapatrimonial e necessidade
de ressarcimento, ainda que considerada a dificuldade do quantum debeatur, face
ao erro mdico, como uma possibilidade de reparao. Norteou a reflexo o ideal de
manuteno da responsabilidade civil, em todos os setores da sociedade, bem como
a conscientizao de que o Direito Civil est atento s necessidades vitais dos
indivduos. Em alguns casos de dano extrapatrimonial, existem consequncias
irreversveis e irreparveis vida pessoal da vtima. O Direito procura minimizar os
reflexos dessa irreparabilidade, entretanto, no h tratamento, no h cura, para
sanar a dor de muitas vtimas da negligncia, impercia ou omisso de alguns
profissionais da sade!
REFERNCIAS
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 3 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais,
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RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 3 edio. So Paulo: Forense, 2007.

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173
ESTUDO DO DANO MORAL LUZ DA RESPONSABILIDADE CIVIL

EXTRAPATRIMONIAL DO ESTADO
STUDY OF MORAL DAMAGES UNDER OFF BALANCE SHEET LIABILITY OF
STATE
Relaes negociais e danos extrapatromoniais: tendncia da experincia brasileira
Patrcia Toledo de Campos UEL - patty_toledo_campos@hotmail.com
RESUMO
Conforme prev o artigo 37, pargrafo sexto, da Constituio Federal, o Estado
responsvel pelos danos que seus agentes causarem a terceiros. O vocbulo dano
no foi definido pelo ordenamento jurdico, cabendo doutrina faz-lo. Dessa
definio surgiram duas espcies: o dano material e o dano moral. dominante o
entendimento de que a responsabilidade estatal atinge no apenas os danos
materiais, mas tambm os danos morais. No entanto, atualmente, verifica-se
divergncia no entendimento da aplicao da teoria objetiva da responsabilidade
civil aos danos morais. Eis o objeto do presente trabalho.
Palavras-chave: responsabilidade civil; teorias; danos.
ABSTRACT
In accordance with Article 37, paragraph six of the Federal Constitution, the State is
responsible for the damage they cause to third parties its agents. The term damage
was not defined by law, while the doctrine do so. This definition emerged two
species: the material damage and moral damages. It is the dominant understanding
that state responsibility reaches not only material damage, but also punitive
damages. However, currently, there is disagreement in understanding the application
of the objective theory of liability for damages. Here the object of this work.
Key-words: liability; theories; damage.
INTRODUO
Hodiernamente possvel observar um grande crescimento de demandas pautadas
na responsabilizao almejada por particulares em decorrncia de danos causados
pela Administrao Pblica. Como se sabe, a Constituio Federal, em seu artigo
37, pargrafo sexto, previu a responsabilidade civil do Estado ao dispor que no
somente as pessoas jurdicas de direito pblico, mas tambm as de direito privado
prestadoras de servios pblicos devero responder por danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros. Em face da ausncia de definio expressa
do termo dano no ordenamento jurdico, coube doutrina elaborar tal conceituao.
A definio do vocbulo e a apresentao de suas espcies apresentada pela
doutrina, a saber, dano moral e dano material, ensejaram repercusso no mundo

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jurdico, principalmente quanto possibilidade de ajuizamento de aes

indenizatrias com fulcro na responsabilidade civil do Estado. Dessa forma, faz-se
necessrio um estudo acerca de quais so os danos indenizveis pela entidade
estatal, bem como de quais as teorias aplicadas ao instituto da responsabilidade
civil, a fim de se constatar a aplicabilidade das referidas teorias no que se refere ao
dano moral praticado pelo Estado. Eis o objeto de estudo do presente trabalho.
Quando da realizao de suas atribuies, os Poderes Executivo, Legislativo e
Judicirio podem produzir danos a terceiros, sejam eles patrimoniais ou
extrapatrimoniais. A obrigao de reparar os danos praticados por agentes pblicos,
no exerccio de sua funo, caracteriza a chamada responsabilidade civil
extracontratual do Estado, que possui fundamento no artigo 37, pargrafo sexto, da
Constituio Federal. O trabalho em tela visa apresentar algumas peculiaridades do
referido instituto, como seu conceito, os danos passveis de indenizao pela
entidade estatal, com foco especial no dano moral, bem como expor a evoluo das
teorias da responsabilidade civil do Estado, exibindo, por fim, a discusso doutrinria
acerca de qual teoria melhor se aplica no caso de ofensas que atinjam bens
extrapatrimoniais. Para tanto, a doutrina administrativista e civilista contempornea
utilizada como suporte ser Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Celso Antonio Bandeira
de Mello, Arnaldo Rizzardo, Jair Jos Perin e Maria Helena Diniz.
Conforme j mencionado, o artigo 37, pargrafo sexto, da Constituio Federal
apresenta o instituto da responsabilidade civil do Estado. Isso porque claramente
demonstra que as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos devero responder pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros. Destaca-se que Maria Sylvia Di Pietro
conceitua a responsabilidade civil do Estado como obrigao de reparar danos
causados a terceiros em decorrncia de comportamentos comissivos ou omissivos,
materiais ou jurdicos, lcitos ou ilcitos, imputveis aos agentes pblicos (2012, p.
698). Pois bem. pacfico na doutrina que o Estado deve responder pelos danos
causados por seus agentes a terceiros. No entanto, o dano apresentado no artigo
37, pargrafo sexto, da Constituio da Repblica, no restou demonstrado de
forma clara, ficando a cargo dos doutrinadores sua conceituao e alcance. De
forma sucinta, dano pode ser definido, como a leso (diminuio ou destruio),
que devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer
bem ou interesse jurdico patrimonial ou moral (DINIZ, 2006, p. 67). Assim, verificase o surgimento de duas espcies de dano: o dano material e o dano moral. O
primeiro vem a ser a leso concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimnio
da vtima, consistente na perda ou deteriorao, total ou parcial, dos bens materiais
que lhe pertencem sendo suscetvel de avaliao pecuniria e de indenizao pelo
responsvel (DINIZ, 2006, p. 75), j o dano moral aquele que atinge valores

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175
eminentemente espirituais ou morais, como a honra, a paz, a liberdade fsica, a

tranquilidade de esprito, a reputao" (RIZZARDO, 2006, p. 246). Quanto aos danos
indenizveis em virtude da responsabilidade civil do Estado, verifica-se que estes
podem ser de ordem material ou moral; conforme enuncia Celso Antnio Bandeira
de Mello (2010, p. 1022): a Constituio de 1988 expressamente prev (no art. 5,
X) indenizao por dano material ou moral decorrente de violao da intimidade, da
vida privada, da honra ou da imagem das pessoas, sem distinguir se o agravo
provm de pessoa de Direito Pblico ou de Direito Privado. Logo, pode-se afirmar
ser cabvel a responsabilizao do Estado tambm por dano moral. O instituto da
responsabilidade civil passou por vrias fases, a saber: teoria da irresponsabilidade,
teoria civilista da culpa e teorias publicistas da responsabilidade do Estado. Num
primeiro momento adotou-se a teoria da irresponsabilidade, que surgiu na poca dos
Estados absolutos e vigeu at o fim do sculo XVIII. Nesse lapso, entendia-se que o
rei era detentor do trono porque fora escolhido por Deus e, por essa razo, era
soberano, infalvel e jamais poderia ser responsvel por danos causados a terceiros,
pois era uma entidade suprema que no errava. Assim, o funcionrio da
Administrao que tivesse causado dano era o nico responsvel perante o
particular lesado. Com o surgimento da fase do Estado Moderno, que instituiu os
direitos individuais e submeteu a vontade do rei lei, a teoria da irresponsabilidade
foi combatida e passou-se a adotar a responsabilizao estatal. Nesse perodo, a
responsabilidade auferida era calcada na ideia de culpa, sob os princpios do Direito
Civil, vigendo, portanto, a chamada teoria civilista ou teoria da responsabilidade
subjetiva. Aps esse perodo comearam a existir teorias de responsabilidade
estatal amparadas pelo direito pblico, como a teoria da culpa do servio, que
consistia em responsabilizar o Estado, independentemente de culpa do funcionrio,
quando do mal ou no funcionamento de um servio pblico, e a teoria da
responsabilidade objetiva, que afastou a noo de culpa ou dolo e apresentou a
ideia de nexo de causalidade entre a ao ou omisso praticada pela Administrao
Pblica e o dano sofrido pelo particular, preconizando que demonstrado o nexo
causal, o Estado deveria ressarcir o administrado. Destaca-se que, atualmente, no
ordenamento jurdico brasileiro utilizada a teoria da responsabilidade objetiva. Em
que pese a teoria objetiva seja adotada pelo Estado brasileiro, h divergncia sobre
a responsabilizao do Estado em face do dano moral. A doutrina majoritria
entende que a responsabilidade do Estado objetiva, independente do dano ser
material ou moral. Assim, havendo condenao estatal, nos termos do art. 37,
pargrafo sexto, da Constituio Federativa, poder a pessoa jurdica causadora do
dano intentar ao regressiva contra o seu agente, que agiu com dolo ou culpa. H
entendimentos favorveis aos institutos da denunciao lide e do litisconsrcio
facultativo quando se tratar de ao fundada na responsabilidade objetiva do Estado
com arguio de culpa do agente pblico (DI PIETRO, 2012, p.721). Porm, alguns
autores sustentam a tese de que no h compatibilidade entre a teoria objetiva e o
dano moral. Jair Jos Perin um dos defensores primordiais dessa tese e prope
que: no existe lugar na ao de indenizao pela responsabilidade objetiva para
discutir aspectos subjetivos, com ampla instruo processual, provas, contraditrio e
defesa, que envolve a responsabilidade por dano moral. Alm do mais, se o agente

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pblico supostamente causador do dano moral no participa da relao processual,

haja vista que no existe previso constitucional e legal de denunciao da lide ao
mesmo, e o prprio Poder Pblico est coartado a somente discutir aspectos
restritos, como a culpa exclusiva da vtima, fora maior e caso fortuito, no pode
haver espao para o pleito de reparao de dano moral na ao de responsabilidade
objetiva, o que deve ser buscada, por conseguinte, em outra ao com fundamento
na responsabilidade subjetiva (2003, p. 122). Em sua viso, o dano moral deve ser
verificado de uma forma particular, subjetiva, com o intuito de apurar a intensidade
da culpa ou dolo do agente pblico responsvel pelo evento danoso. No
permitindo, portanto, que o Estado se escuse da responsabilidade apenas se
comprovado a culpa exclusiva da vtima, de terceiro, fora maior ou caso fortuito.
CONCLUSES
De acordo com a disposio legal prevista no art. 37, pargrafo sexto, da
Constituio Federal, a Administrao Pblica responder pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Apesar de o referido diploma legal
no especificar quais danos podero ser objeto de responsabilizao estatal, a
doutrina entende que o dispositivo abrange os danos materiais e os danos morais,
eis que no h ressalva alguma no texto constitucional. Aps apresentada a
evoluo terica da responsabilidade civil do Estado, verificou-se que,
hodiernamente, o instituto da responsabilizao estatal no se aparenta de modo
pacfico no que se refere aos danos morais. Enquanto a doutrina majoritria acredita
se tratar de responsabilidade objetiva, bastando a configurao do nexo causal entre
a ao ou omisso e o dano praticado, alguns juristas aderem o entendimento de
que a responsabilidade subjetiva, devido necessidade de analisar aspectos de
intensidade de culpa ou dolo do agente pblico.
REFERNCIAS
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24 ed. So Paulo: Atlas,
2012.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. Responsabilidade civil. 20 ed.
v. 7. So Paulo: Saraiva, 2006.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So
PERIN, Jair Jos. Responsabilidade civil do Estado e o dano moral. Revista dos
Tribunais. Ano 92. v. 814. So Paulo: RT, 2003.
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

ISSN 2316-5480
177
UMA ANLISE CONCEITUAL E PRTICA DOS DANOS ESTTICOS E

BIOLGICOS
THE CONCEPTUAL AND PRACTICE ANALYSIS ABOUT AESTHETIC AND
BIOLOGICAL DAMAGES
Relaes negociais e danos extrapatrimoniais: tendncia das experincias brasileira
e estrangeira no tempo presente e perspectiva para o futuro
Gustavo Lopes Perosini UEL - gu_pero@hotmail.com
Juliana Carvalho Pavo UEL - juliana.pavao@hotmail.com
RESUMO
O atual Cdigo Civil prev danos pessoa e atribui aos causadores destes o dever
de indenizar as vtimas. O referido diploma tambm determina que tal dever existe
ainda que o dano seja exclusivamente moral, aumentando as possibilidades de
indenizaes, incluindo as referentes a danos extrapatrimoniais, como os estticos e
biolgicos, o que evidenciado pela jurisprudncia. O artigo traz uma anlise geral
sobre esta questo, observando-a de forma conceitual e prtica.
Palavras-chaves: Danos extrapatrimoniais, Danos biolgicos, Danos estticos,
Danos morais, Relaes Negociais.
ABSTRACT
The present Civil Code previsions damage to the person and attributes to the one
that causes it the duty to pay indemnities to the victim. The Code also determinates
that this duty exists even when the damage is exclusively moral, increasing the
possibilities of indemnities, including the ones that refers to extrapatrimonial
damages, like the aesthetic and biological damages, what is evidenced by
jurisprudence. The article brings a general analysis about that question, observing it
in a conceptual and practical way.
Key-Words: Extrapatrimonial damages, Biological damages, Aesthetic damages,
Moral damages, Dealings.
INTRODUO
Neste artigo, buscou-se tratar de forma sucinta e bem conceituada os danos
extrapatrimoniais, com destaque para os danos estticos e biolgicos. Entretanto,
observado algumas sentenas, tornou-se evidente que, em alguns casos,
concomitantemente h o pedido e a condenao por mais outros danos. Por isso,
para no haver confuso, fez-se necessrio, para o melhor entendimento das
sentenas judiciais, estabelecer uma conceituao para danos patrimoniais e morais
com base em Maria Helena Diniz e em um documento (24 Opinio n. 03/2009) do
Tribunal Regional do Trabalho da vigsima quarta regio da biblioteca juiz Valentin
Carrion, redigido pelo juiz Jlio Cesar Bebber do Mato Grosso do Sul. O artigo
consistir em duas etapas: a primeira, que ser a conceituao; e a segunda, na

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178
qual se fazem presentes exemplos de casos prticos para indicar com maior solidez
como esses conceitos esto sendo utilizados hodiernamente, evidenciando o grau
de importncia que eles assumem.
Segundo Maria Helena Diniz, dano est relacionado com a responsabilidade civil,
pois ela a obrigao de indenizar algum por uma leso sofrida, sendo que esta
decorre de um evento contrrio vontade da vtima, violando um bem ou interesse
jurdico, patrimonial ou moral. Assim, a priori, h danos materiais morais. Entretanto,
a diversidade de danos possveis vem aumentando, passando a englobar tambm
os estticos, biolgicos e existenciais, que correspondem aos danos
extrapatrimoniais, como exps Jlio Cesar Bebber, que os considera como
relacionados a danos morais. Ainda segundo o mencionado juiz, a incorporao
desses novos conceitos visa proteger bens imateriais. Por isso, o surgimento desses
novos danos, como alguns autores os denominam, est relacionado com o
desenvolvimento do homem, passando a dar a esses direitos imateriais maior
importncia e a relacion-los com a dignidade da pessoa humana.
O dano patrimonial uma leso concreta ao patrimnio, sendo analisado por meio
da diferena entre o patrimnio que a vtima teria caso no tivesse sofrido a leso e
seu patrimnio atual, o que tambm pode ser chamado de teoria da diferena,
indicando uma expresso econmica. Entretanto, como j exposto, os danos que
podem ser ocasionados aos seres humanos no se restringem apenas aos
patrimoniais, mas englobam tambm os danos morais, estticos e biolgicos. Sobre
isso, evidenciamos que a vida humana e sua integridade representam direitos
extrapatrimoniais que podem at mesmo gerar leses patrimoniais caso violadas.
Assim sendo, o homem na sua condio fsica e psquica protegido pelo nosso
ordenamento jurdico e, quando prejudicado em um desses aspectos, deve ser
compensado de alguma maneira, porque se tratando de danos extrapatrimoniais
quase invivel retornar qualidade anterior ao dano.
O dano moral, nas palavras da professora Maria Helena Diniz, uma leso de
interesses no patrimoniais de pessoa fsica ou jurdica. Assim, a forma de
diferenciar dano moral de dano patrimonial a repercusso que estes exercem
sobre o lesado, o que explica porque h casos nos quais ocorrem danos morais
relativos a leses sobre bens materiais e, em outros, danos patrimoniais relativos a
violaes de direitos extrapatrimoniais. Dessa forma, o dano moral viola um direito
de personalidade do indivduo, atuando no mbito interno do mesmo.
O dano esttico est extremamente relacionado ao direito integridade fsica, pois
ele corresponde a qualquer leso duradoura ou temporria na aparncia, atribuindo
um afeamento ao individuo. Dessa forma, a vida social da vtima deve ser levada em
considerao para compreender-se a dimenso do dano causado. Em alguns casos
em que ocorre humilhao, possvel alegar, alm do dano esttico, o dano moral,
pois pode atingir a psique da vtima; tambm h casos em que ainda ocorre um
dano patrimonial, quando h prejuzo na capacidade de trabalhar ou no patrimnio
da vtima. Entretanto, as relaes de emprego so mais comumente prejudicadas

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179
quando ocorre um dano biolgico, que corresponde a uma leso temporria ou

permanente que danifique a sade da vtima, entendendo-se sade como o bem
estar fsico, psquico e social. Esse dano, alm de prejudicar o trabalho, tambm
causa uma diminuio na vida social do lesado.
O dano biolgico no direito italiano encontra-se umbilicalmente ligado relao
empregatcia, pois o empregador tem a obrigao de fornecer condies ao seu
empregado para no prejudicar a sade deste, sendo at necessrio fornecer
instrumentos que o protejam durante o decurso da carga horria trabalhada, em
determinados casos; e a indenizao decorrente de tal dano cobrada por este
causar um impedimento ou reduo na vida social, analise que exposta pelo juiz
Julio Cesar Bebber. Por isso, a Corte Italiana de forma reiterada vem condenando a
pagar indenizao os empregadores que submetem seus empregados a jornadas
excessivas de trabalho que geram consequncias integridade corporal destes,
como em um caso em que tal atitude culminou em um infarto do miocrdio, pois
nessas situaes h uma relao de poder em que o superior deve assegurar a
dignidade humana bem como a sade do trabalhador.
Aps a breve conceituao dos danos patrimonial, moral, esttico e biolgico,
passa-se a explanar entendimentos atuais relacionados a esses danos, bem como a
expor e comentar decises jurisprudenciais referentes temtica estudada.
Primeiramente, no podemos deixar de noticiar a recente entrevista concedida pelo
desembargador Jos Antnio Braga, do Tribunal de Justia de Minas Gerais, ao
programa Revista da Tarde, da rdio Inconfidncia, no dia 19 de Julho de 2012,
onde o mesmo, ao discorrer sobre os danos estticos, ressalva a posio do STJ,
que, em 2009, unificou o pensamento de que pode haver em um mesmo caso
indenizaes por dano esttico e por dano moral (Smula 387). O referido
desembargador tambm apontou o conceito de sade adotado tanto pela nossa
Constituio como pela Organizao Mundial de Sade, que o completo bem
estar fsico, mental e social, no apenas a ausncia de doenas, como j foi
supracitado. Jos Antnio Braga ainda indicou que o dano esttico no se restringe
apenas a algo externo, j que, em seu ponto de vista, uma leso interna, como a
perda de um rgo, pode ser caracterizada como um dano esttico, pois o dano
refere-se integridade fsica da pessoa como um todo. Tal apreciao pode gerar
um confronto com o conceito de dano biolgico, o que demonstra como h confuso
na conceituao dos danos por parte dos juristas e como esses dois tipos de danos
so semelhantes, a comear pelo prprio objeto de leso: o corpo humano.
A Terceira Turma do Tribunal de Justia julgou um caso de uma mulher que, durante
o parto, teve queimaduras provenientes do uso indevido de formol. Isso ainda
resultou em sequelas, como a incapacidade de controlar a defecao, perda de
parte do reto e do intestino, perda do controle de esfncter e prejuzos vida
profissional e sexual. O caso foi tambm apreciado pelo juiz Humberto Gomes de
Barros que condenou o mdico ao pagamento de 50 mil reais por danos morais,
valor considerado adequado para punir a clnica tambm. Considerou ainda a

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180
indenizao por dano esttico com repercusso em danos materiais e morais, no

valor de 150 mil reais (Minas Gerais, Terceira Turma do Tribunal de Justia. Resp.
899869, relator: Min. Humberto Gomes de Barros, 2008).
Em um julgamento (Supremo Tribunal Federal, processo N 298/06.0TBSJM.S1,
relator: Fonseca Ramos, 2009), o STJ decidiu favorvel a uma mulher vtima de um
acidente no dia 13 de Novembro de 2003 e condenou a empresa Bens, Companhia
de S..., SA a danos morais e biolgicos. A ao j havia se iniciado em outras
instncias e a vtima havia ganhado tambm nas anteriores, mas, em virtude do
descontentamento da outra parte, o caso foi encaminhado para STJ que declarou o
pagamento de indenizao vtima, pois na poca anterior ao acidente a mesma
gozava de boa sade e de capacidade para o trabalho, alm de ter um agregado
familiar composto por um cnjuge incapacitado para o trabalho e uma tia idosa
tambm incapaz, os quais eram mantidos pelos seus rendimentos. Aps o acidente
a mulher foi submetida a diversas cirurgias e tratamentos mdicos que no
conseguiram resgatar a sade que possua antes. Com isso, ficou incapacitada para
trabalhar e para manter sua higiene pessoal, sem poder cuidar dos demais membros
da famlia e com a tendncia de ter os sintomas piorando com o tempo. Assim, a
companhia foi condenada a pagar uma indenizao por danos biolgicos com base
no argumento de que houve irreversvel perda na potencialidade fsica da vtima,
danificando tambm as faculdades intelectuais desta, por dano patrimonial em
virtude da diminuio nos rendimentos da mulher em decorrncia da incapacidade
para o trabalho e do impedimento que ela adquiriu para realizar os afazeres
domsticos e, ainda, por danos morais devido situao em que a mulher passou a
se encontrar e ao sofrimento pelo qual foi afligida.
CONSIDERAES FINAIS
Aps a o estudo dos exemplos jurdicos aqui expostos, evidencia-se que, com o
passar do tempo, o direito vem evoluindo para acompanhar os avanos do homem,
o que ocorre com relao responsabilidade civil voltada para os danos
extrapatrimoniais, com destaque para o dano esttico e biolgico, que vm
ganhando tanta ateno quanto os danos patrimoniais e morais, como podemos
notar nas decises. Conclui-se ainda que, apesar da diferena entre os vrios tipos
de danos, os casos prticos normalmente no se restringem a apenas um deles,
pois vrios podem decorrer de um nico ato lesivo. Por isso, como ocorre em todos
os temas do Direito, houve a necessidade de se fazer um panorama geral do
assunto para, depois, demonstrar a importncia que o estudo sobre este tem para
nossa sociedade atual.
REFERNCIAS
BEBBER, Jlio Csar. Danos extrapatrimoniais (esttico, biolgico e
existencial). Breves consideraes. Revista LTr, n1, Jan. 2009, p. 26-29.
Disponvel
em:

ISSN 2316-5480
181
<http://www.trt24.gov.br/arq/download/biblioteca/24opiniao/Danos%20extrapatrimoni
ais.pdf>. Acesso em: 17 de Outubro de 2012
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro- Responsabilidade Civil.
18 edio revisada, aumentada e atual. De acordo com o novo Cdigo Civil (Lei n.
10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei n. 6.960/2002: So Paulo, 2004.

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182
A MANIPULAO GENTICA E OS DIREITOS DE QUARTA DIMENSO

GENETIC MANIPULATION AND THE FOURTH DIMENSION RIGHTS
Contratos e Inovaes Tecnolgicas: O Papel do Biodireito em Contratos
Envolvendo Diferentes Formas de Manipulao da Vida Humana
Raquel Viotto Martins - UEL raquel_viotto@hotmail.com
Whander Incio Marques - UEL - whander_fild@hotmail.com
RESUMO
O avano da cincia gentica, no campo da reproduo humana, vem sendo tema
de apreciao e debate de profissionais de diferentes reas do conhecimento
humano. Desta forma, tem-se a necessidade de uma anlise, no sentido de verificar
se a legislao, principalmente a que trata da proteo do material gentico e da
incidncia dos direitos da propriedade sobre o mesmo, insere-se no sistema
normativo de forma coesa, submetendo-se s normas constitucionais em vigor.
Nesta seara, levanta-se a discusso sobre a existncia ento dos Direitos
Fundamentais de Quarta Dimenso, com o fim ltimo de trazer ao cidado a certeza
de uma evoluo segura, livre de maculas e interesses pessoais subjetivos ou
mercantis, calcada nos alicerces da nossa lei maior e precpua.
Palavras-chave: Direito Constitucional; Biodireito; Manipulao Gentica.
ABSTRACT
The advance of genetics science, in what concerns human reproduction, have
become a theme of appreciation and discussion over professionals in a variety of
areas about human knowledge. On that way, we have the need to analyze, searching
our law institutes, in special what concerns the protection of genetic material, and the
incidence of rights of ownership at those, searching in our normative system in a
cohesive way, submitted under the constitutional law. This theme raises the
discussion about the existence of the fourth dimension fundamental rights, bringing
to society the certainty of a safe evolution, free of hazard about personal or
commercial interests, based on our major law.
Key-words: Constitutional law; Genetic manipulation; Biolaw.
INTRODUO
Quando se fala a respeito da evoluo da manipulao gentica humana, um
verdadeiro emaranhado de especulaes e feitos, antes tidos como impossveis, se
abrem diante de nossos olhos. Hoje, por conta de tal evoluo, no que concerne a
fertilizao in vitro, segundo matria publicada na Revista Superinteressante (2012,
Pg.42-51), possvel, alm da escolha do sexo, que se consigam "melhorias" como
habilidade atltica, inteligncia superior, ou mesmo o escaneamento do DNA com a
inteno de prevenir doenas. Existe inclusive um nome para essas crianas
geneticamente selecionadas: so os "designer babies", ou, bebs projetados.

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Assim, torna-se evidente que esses progressos cientficos provocam um processo

de criao de normas jurdicas que expressam as inquietudes sobre a necessidade
de tutelar uma nova relao de equilbrio entre direitos fundamentais, mormente,
entre o direito vida, integridade fsica, liberdade, de expresso cientfica e o direito
sade.
No mais, faz-se extremamente necessrio o uso da proporcionalidade na avaliao
deste tema. Optar por um regramento extremamente severo, pode fazer com que
seja restringida a possibilidade do progresso e da possvel descoberta de cura para
inmeras doenas, alm da preveno das mesmas, utilizando-se do conhecimento
na rea gentica, como um todo. Pode-se tambm cair numa questo de moralismo
exacerbado. Infame seria dizer que no existe nenhum tipo de ligao entre a moral
e a lei, visto que o processo de formao da norma se d por indivduos escolhidos
pela representatividade popular, indivduos estes permeados de convices morais,
formadas pelos seus prprios ideais e opinies. No entanto, estas interferncias
morais devem ser utilizadas apenas na quantidade necessria, o suficiente para que
possamos resolver tal celeuma. Por outro lado, o desregramento excessivo
possibilitaria que houvesse uma srie de experimentos que causariam verdadeira
carnificina gentica, criando aberraes e desrespeitando o maior bem jurdico: o
direito vida.
De acordo com os ensinamentos de Norberto Bobbio (1992), podemos classificar os
direitos humanos e fundamentais em geraes. J Ingo Sarlet (1999, p. 49),
discordando de tal classificao preconiza que [...] o uso da expresso geraes
pode ensejar a falsa impresso da substituio gradativa de uma gerao por outra,
razo pela qual h quem prefira o termo dimenses dos direitos fundamentais.
Passando para as geraes, Paulo Bonavides (2004, p 562), cita a classificao
pautada no lema revolucionrio do sculo XVIII, no qual cada um dos dogmas da
Revoluo Francesa tornou-se, inclusive com uma correspondncia temporal, uma
dimenso dos Direitos Fundamentais: liberdade, igualdade e fraternidade.
Os direitos da primeira dimenso surgiram no sculo XVIII, caracterizados pelo lema
francs laissez-faire, laissez-passer (deixar fazer, deixar passar), o qual pregava a
liberdade de iniciativa das atividades econmicas, e, pelo contexto histrico, foi
transplantado para a Poltica e para o Direito, surgindo o Estado Liberal ou Estado
de Direito.
O Estado ento era concebido para consolidar a segurana, garantir a propriedade e
praticar os atos dos trs poderes (administrar, legislar e julgar). Surgiu ento, nessa
poca, o princpio da legalidade.
Paulo Bonavides (2004, p 564), sobre os direitos da primeira gerao afirma: So
por igual direitos que valorizam primeiro o homem singular, o homem das liberdades
abstratas, o homem da sociedade mecanicista, que compe a chamada sociedade
civil, da linguagem jurdica mais atual.
So direitos relacionados questo do prprio indivduo como tal (direitos vida e a
liberdade), ou seja, direitos que limitam a atuao do Estado na liberdade individual.

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Podem ser classificados como Direitos Civis e Polticos, mas tambm chamados de
Direitos de Liberdade, sendo os primeiros a constarem no documento normativo
Constitucional, conforme afirma Trentin (2003, p. 37).
Os direitos humanos de segunda dimenso surgiram no final do sculo XIX tendo
um cunho histrico trabalhista embasado no marxismo devido busca de se
estimular o Estado a agir positivamente para favorecer as liberdades que
anteriormente eram apenas formais. Paulo Bonavides (2004, p 566) aponta: So os
direitos sociais, culturais e econmicos, bem como os direitos coletivos ou da
coletividade, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado
Social, depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexo antiliberal do
sculo XX. Nasceram abraados ao princpio da igualdade, do qual no podem se
separar, pois faze-lo, equivaleria a desmembra-los da razo de ser que os ampara e
estimula.
J os direitos da terceira dimenso denominados de direitos de solidariedade,
fraternidade, foram desenvolvidos no sculo XX, compondo os Direitos que
pertencem a todos os indivduos, constituindo um interesse difuso e comum,
transcendendo a titularidade do indivduo, para a titularidade coletiva ou difusa, ou
seja, tendem a proteger os grupos humanos. So os chamados Direitos
Transindividuais. Nesta perspectiva, Sarlet (1999, p. 53) nos auxilia esclarecendo
que os direitos fundamentais da terceira dimenso, tambm denominados de direitos
de fraternidade ou de solidariedade, trazem como nota distintiva o fato de se
desprenderem, em princpio, da figura do homem-indivduo como seu titular.
Por fim, mas no menos importante, segundo Paulo Bonavides (2004, P 522 e ss.)
precursor da ideia de existncia de uma quarta dimenso de direitos fundamentais,
em relao sua globalizao: so os direitos ligados pesquisa gentica, surgidos
da necessidade de se impor um controle manipulao do gentipo dos seres, em
especial o do ser humano. Com o advento da Lei 11.105/2005, em consonncia com
os preceitos constitucionais, tal matria j vem regulamentada.
Ademais, mister que se conceitue o patrimnio gentico, que em linhas simples,
nas palavras de Lehinger (1977, p. 375) o conjunto de elementos que formam o
cido desoxirribonucleico ADN que o possuidor da informao gentica que
caracteriza um organismo.
Os chamados Direitos Fundamentais da Quarta Dimenso s so possveis, pois a
tecnologia e o desenvolvimento trouxeram ao ser humano um novo campo,
extremamente aberto a novas possibilidades, e carente de codificao.
Alguns doutrinadores, como por exemplo, Pedro Lenza, defendem a tese de que os
direitos da quarta gerao guardam uma ideia de circularidade, j que o principal
bem jurdico tutelado por eles a vida, voltando ento aos Direitos de Primeira
Dimenso. Tal classificao, a meu ver parece equivocada, uma vez que o que se
busca proteger no s a vida, mas sim, o direito ao Patrimnio Gentico, a
identidade gentica do homem, transcendendo ainda a proteo do homem como
indivduo, levando a proteo do mesmo enquanto espcie.

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Importante ressaltar tambm que o material gentico do homem, como muito bem
pontuou em sua brilhante explanao Goffredo Telles Junior (2004, p. 119), deve ser
entendido como algo conquistado atravs de milhares de anos de evoluo, pelos
quais os percalos fizeram com que houvesse a adaptao, e em consequncia, a
melhoria gnica. Mais do que isto, temos que enxergar o material gentico como
herana a ser deixada para nossos filhos e netos.
Procura-se tambm proteger o ser humano em sua dignidade, ao vedar a eugenia,
conceituada como a prtica usada para fazer a seleo de seres humanos de
acordo com a sua raa e material gentico. Existe a eugenia em sentido positivo,
como a que se usa no escaneamento de embries antes da implantao,
diagnosticando vrias doenas, evitando assim que a criana sofra com estas
patologias. No entanto, a eugenia usada apenas como forma de seleo, ofende o
direito a vida, a igualdade, entre tantos outros.
indubitvel que a Constituio Federal o instrumento para abrigar o conjunto
normativo de princpios bsicos de proteo da vida humana a partir da tica
gentica. As normas constitucionais superam as fragilidades das leis e outros
veculos normativos estabelecidos no prprio texto constitucional, bem como os
riscos normativos que podero ocorrer se existir uma legislao prpria da rea
mdico-cientfica.
CONCLUSES
Diante das consideraes acima citadas, torna-se indispensvel que os operadores
do direito, se mobilizem para tornar mais clere e clara a discusso no sentido de
normatizar e formar entendimento para uma questo de to elevada relevncia
quanto manipulao gentica.
Faz-se extremamente necessria uma normatizao eficiente, e que a melhor
maneira de faz-lo atravs das normas garantidoras de direito includas na nossa
Constituio Federal. Relegar os Direitos de Quarta Dimenso a mera extenso dos
Direitos de Primeira Dimenso acima de tudo, restringir de forma grotesca a
proteo a qual devemos estar submetidos, deixando inclusive de tutelar a
conquista tida durante todas as geraes passadas, que o nosso cdigo
gentico.
REFERNCIAS
BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Malheiros,
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LEHNINGER. Albert L. Fundamentos de bioqumica. So Paulo: Savrier, 1977.

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SARLET, Ingo Woligang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre:

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TRENTIN, Lorivan Antnio Fontoura. A Importncia do Constitucionalismo na
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2003.

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ASPECTO CONTRATUAL DO CONSENTIMENTO LIVRE E ESCLARECIDO PARA

EXPERINCIAS BIOMDICAS EM SERES HUMANOS
CONTRATUAL ASPECTS OF FREE AND CLEAR CONSENT FOR BIOMEDICAL
EXPERIMENTS IN HUMAN BEINGS
Rita de Cssia Resquetti Tarifa Espolador UEL - rita.tarifa@gmail.com
Tas Tiemy Ikeda Morgado UEL - taistimorgado@gmail.com
RESUMO
O presente artigo visa estudar o aspecto contratual do Consentimento Livre e
Esclarecido (CLE), este sendo a anuncia do sujeito, plenamente informado e
esclarecido, s experincias biomdicas realizadas em seres humanos. A
importncia do estudo da natureza jurdica relaciona-se determinao de
consequncias futuras em relao ao direito e formulao do prprio CLE.
Examinam-se conjuntamente os requisitos de existncia e validade dos contratos e
os princpios: autonomia da vontade, funo social, boa-f objetiva e relatividade dos
efeitos jurdicos tendo em vista doutrina aliengena e interna. Ademais, abordado o
princpio da fora obrigatria e a liberdade do paciente de desvincular-se da
pesquisa.
Palavras-chave: Consentimento Livre e Esclarecido; Princpios Contratuais;
Requisitos de um Contrato.
ABSTRACT
The present article seeks to study the contractual aspect of the Free and Clear
Consent (IC), this being the agreement of the subject, fully informed and enlightened,
to biomedical experiments conducted on human beings. The importance of the study
of legal nature relates to the determination of future consequences in relation to law
and the formulation of the IC itself. Are examined the requirements for existence and
validity of contracts and the principles: autonomy, social function, objective good faith
with a view to foreign and domestic doctrine. Furthermore, it is addressed the
principle of legally binding and the patients freedom to withdraw from the research.
Key-words: Free and Clear Consent; Principles of Contracts; Requirements of a
Contract.
INTRODUO
Os fundamentos jurdicos das experincias biomdicas em seres-humanos so um
tema ainda pouco abordado pela doutrina brasileira, entretanto, possvel encontrar
estudos extensivos na literatura aliengena. O Consentimento Livre e Esclarecido
(CLE) aparece com um carter dplice, ora considerado contrato, ora declarao de
vontade. Como contrato, deve obedecer aos requisitos e princpios contratuais.

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O contrato a espcie mais importante de negcio jurdico, na lio dos civilistas
Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona o contrato um negcio jurdico bilateral, por
meio do qual as partes, visando atingir determinados interesses patrimoniais,
convergem as suas vontades, criando um dever jurdico principal (de dar, fazer ou
no fazer), e, bem assim, deveres jurdicos anexos, decorrentes da boa-f objetiva e
do superior princpio da funo social. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2009, p.14) O
contrato, para sua existncia e validade, necessita de certos requisitos essenciais,
quais sejam: agentes contraentes capazes manifestando suas vontades; o
consentimento recproco, ou acordo de vontades livre e espontneo; um objeto que
deve ser lcito (as experincias com seres humanos relacionam-se com os direitos
da personalidade que, de acordo com a jurisprudncia e doutrina majoritria, so
relativamente disponveis, portanto, o objeto lcito), possvel e determinado/
determinvel; uma forma, podendo ser especial, ou no proibida por lei. Os
contratos devem seguir determinados princpios, que lhe do significado legitimador
e validade jurdica, so na lio dos supracitados doutrinadores: O Princpio da
Autonomia da Vontade e Consensualismo, no qual os contratantes possuem ampla
liberdade contratual, disciplinando seus prprios interesses, escolhendo se querem
contratar, com quem contratar e sobre o que; onde, para o aperfeioamento do
contrato, basta o acordo de vontades. O Princpio da Obrigatoriedade dos contratos,
que por sua vez, representa a fora vinculante. Aos que contratarem, sendo o
contrato vlido e eficaz, cabe o dever de cumprimento (fundamentado na segurana
nos negcios e a imutabilidade do contrato, pacta sunt servanda). O princpio da
Relatividade dos efeitos, pelo qual v.g. os efeitos do contrato apenas recaem sobre
as partes contratantes. Seguindo a tendncia civilista-constitucional, devem ser
observados, igualmente, os princpios da Boa-f Objetiva e Funo Social do
Contrato. O primeiro princpio corresponde simplificadamente regra de
comportamento onde (...) as partes devem guardar entre si a lealdade e o respeito
que se espera do homem comum. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2009, p.66). A
Funo Social, por sua vez, diz respeito socializao do contrato, o mesmo no
pode ser concebido como instrumento para aes abusivas, deve-se atentar para o
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. O Consentimento Livre e Esclarecido
(CLE) ou Consentimento Informado para experincias biomdicas envolvendo
seres humanos caracteriza-se como a concretizao do princpio biotico do
respeito s pessoas e autonomia do participante. O procedimento envolve a
informao do paciente capaz de consentir, sua compreenso por completo, e por
sua deciso voluntria de participar das pesquisas. Ele requer sempre uma deciso
compartilhada entre pesquisador e participante do estudo (ANDANDA, 2005, p.47).
A doutrina se apresenta em conflito quanto natureza jurdica do CLE, ora
apresentada como negcio jurdico ou contrato, ora como declarao de vontade. O
Termo de Consentimento Livre e Esclarecido (TCLE) corporiza o CLE dado pelo
sujeito que se submete pesquisa, entretanto, alguns doutrinadores ampliando a
discusso questionam se no seria contrato o prprio termo de CLE. Stephen J.

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Humphreys, dentro da doutrina inglesa, defende que o consentimento pode ser um

contrato dependendo da considerao dada e da presena de certos elementos
alm dos requeridos pelo CLE (que entram na esfera contratual). Essa considerao
transforma a promessa gratuita (gratuitous promise) em acordo contratual
(contractual agreement), no qual o termo de consentimento atuaria como evidncia
do prprio consentimento/contrato. (HUMPHREYS, 2010). Segue as mesmas linhas
a doutrina italiana onde nella letteratura giuridica, il consenso reentra nella categoria
dei contratti, tratandosi di un negozio bilaterale che sorge nellincontro di due
volunt che si esprimono, a appunto, nel consenso (SPAGNOLO; PENNACCHINI,
2003, p.164). Outra corrente considera o CLE (...) um processo e no uma forma. O
consentimento tem que ser perspectivado como um dilogo entre o doente e o
mdico, em que ambas as partes trocam informaes e se interrogam
reciprocamente: dilogo que h de culminar na concordncia ou anuncia do doente
realizao de um certo tratamento ou de uma certa interveno.(DIAS, apud
KFOURI NETO, 2002, p.313). Nessa situao, o TCLE utilizado como um
instrumento para auxiliar na tomada de deciso sendo juridicamente vlido como
meio de prova em processo envolvendo responsabilidade civil do mdico. Para o
Conselho Nacional de Sade o CLE a anuncia do sujeito da pesquisa e/ou de
seu representante legal, livre de vcios (simulao, fraude ou erro), dependncia,
subordinao ou intimidao, aps explicao completa e pormenorizada sobre a
natureza da pesquisa, seus objetivos, mtodos, benefcios previstos, potenciais
riscos e o incmodo que esta possa acarretar, formulada em um termo de
consentimento, autorizando sua participao voluntria na pesquisa. (CNS,
Resoluo 196/96). Para Andr Gonalo Dias Pereira, o termo de CLE deve ser
controlado pelas normas dos contratos de adeso, portanto, perante o Cdigo de
Defesa do Consumidor. (PEREIRA, 2004)
Partindo-se da premissa que o Consentimento Livre e Esclarecido pode ser
considerado contrato, indissolvel a ateno aos requisitos de existncia e
validade. Nesse caso, os agentes do CLE so: o paciente, que se submete
pesquisa, e o pesquisador/ instituio que executa a pesquisa. Com relao ao
carter patrimonialista dos interesses, o indivduo que se submete pesquisa
pretende algum benefcio com a mesma, e quem realiza a pesquisa visa criao
de algum tratamento/medicamento detentor de valor pecunirio. Os agentes
contratantes devem possuir a capacidade civil (no caso de vulnerveis e incapazes a
manifestao da vontade d-se por representao ou assistncia, de acordo com a
legislao brasileira vigente), seu acordo de vontades e a sua manifestao devem
ser livre de vcios, dependncia, subordinao ou intimidao. Uma vez que o
consentimento livre e espontneo, formado a partir da informao compreensvel
do paciente, a convergncia de vontades visvel. O objeto deve ser lcito, possvel
e determinvel apesar de tratar de experincias biomdicas com seres humanos,
portanto, disposio do prprio corpo, o CLE possui um objeto lcito, uma vez que os
direitos pessoalssimos so de disposio relativa. Por fim, o CLE deve possuir uma

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forma, esta livre ou que no obste a lei. O Princpio da Autonomia da Vontade ou

Consensualismo pode ser identificado no CLE como a livre-iniciativa dos agentes (o
que faz a pesquisa e o que se submete a ela) de contratarem com liberdade. Aps a
transmisso das informaes, esclarecimentos e discusses, as partes podem
escolher se querem contratar e como contratar, estabelecendo o contedo do
contrato.
Quanto relatividade dos efeitos contratuais, o CLE atinge aos
participantes do contrato, no obstando a possibilidade de estipulao contratual em
relao a terceiros. A funo social desse tipo de contrato (termo de consentimento)
pode ser demonstrada, de forma simplificada, pelo respeito dignidade da pessoa
humana e a subordinao dos interesses privados aos sociais. Ao limitar-se de
forma que as pesquisas apenas sero conduzidas se a importncia dos objetivos
exceder os riscos e encargos inerentes ao paciente (ASSOCIAO MDICA
MUNDIAL, 2008), com respeito total ao consentimento do submetido experincia,
e de forma a inform-lo compreensvel e adequadamente. A boa-f objetiva
presume-se nas relaes contratuais, e no termo de consentimento livre e
espontneo no seria diverso. Com a autonomia da vontade do paciente exercida e
o consenso expressado, do TCLE esperada a ampla informao por parte do
pesquisador, sem vcios de vontade ou forma. Nesse tipo de contrato, a boa-f recai
principalmente sobre o pesquisador/rgo de pesquisa, mas isso no exclui a boa-f
do paciente. Ambas as partes devem agir com lealdade e confiana, tambm
precisam colaborar para o cumprimento do contrato (dever de assistncia),
respeitando o sigilo ou confidencialidade, sem olvidar o dever de informao. A fora
obrigatria dos contratos/ pacta sunt servanda, pode ser superada ao se recordar
que a vontade das partes a que est prevista no contrato. No caso do TCLE, A
vontade do pesquisado (paciente) a de poder se desobrigar quando quiser,
abandonando o experimento, e a do pesquisador/responsvel pela pesquisa a de
permitir o desligamento do pesquisado (paciente) quando o mesmo solicitar, sem
incidirem clusulas de inadimplemento contratual. Essa uma das formas de
equilibrar a relao jurdica estabelecida pelo TCLE entre pesquisador e indivduo
sujeito pesquisa, uma vez que este, por correr os riscos, apresenta-se numa
condio de vulnerabilidade em relao quele.
CONCLUSES
Utilizando-se das informaes relativas ao Consentimento Livre e Esclarecido e
adequando-as aos requisitos contratuais relativos ao agente, objeto e forma, tem-se
o CLE como a manifestao de um acordo de vontades livre e espontneo entre
sujeito da pesquisa e pesquisador, ambos civilmente capazes (se necessrio, com
representao ou assistncia), detentor de um objeto possvel e determinado
permitido pelos limites legais e uma forma no proibida por lei. Os princpios do
direito contratual seriam aplicados ao CLE como forma de legitim-lo e dar-lhe
validade jurdica, so eles: a autonomia da vontade e consentimento, a relatividade
dos efeitos, a boa-f objetiva e a funo social do contrato. Com relao ao princpio
da fora obrigatria dos contratos, a desvinculao voluntria seria pactuada entre
as partes, de forma que este princpio no obstaria a sua execuo. Visto o exposto,

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pode-se afirmar que o CLE admite uma posio contratual. Logo, ao adequar-se aos
requisitos de validade e existncia com respaldo aos princpios contratuais a simples
anuncia ganharia um vis de contrato.
REFERNCIAS
CONSELHO NACIONAL DE SADE (CNS). Diretrizes e Normas
Regulamentadoras de Pesquisas Envolvendo Seres Humanos- Resoluo
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CONTRATOS DE MORTE: EUTANSIA E SUICDIO ASSISTIDO COMO

OBJETOS CONTRATUAIS
DEATH CONTRACTS: EUTHANASIA AND PHYSICIAN-ASSISTED SUICIDE AS
CONTRACTUAL OBJECTS
Edgard Rodrigues Rocha Junior UEL - edrrjr@gmail.com
RESUMO
O presente trabalho tem o objetivo de apresentar conceitos como eutansia e
suicdio assistido enquanto objetos contratuais, buscando elucidar questes acerca
da autonomia da vontade e legalidade desses objetos sob a gide do direito
brasileiro.
Palavras-chave: Eutansia; Suicdio Assistido; Objetos contratuais.
ABSTRACT
The objective of this work is introduce concepts like euthanasia and physicianassisted suicide as contractual objects, trying to explain questions about the
autonomy of the will as well the legality of these objects beneath the lights of the
Brazilian law.
Key-words: Euthanasia; Physician-assisted Suicide; Contractual objects.
INTRODUO
O urup um pequeno cogumelo que viceja nas mais variadas rvores das florestas
e cidades. fungo parasita que mantm sua vida em detrimento de outro ser, pois
no exerce a dupla-troca de benefcios. Dele, nada de til se obtm; nada dele se
extrai. No alimenta quem passa fome e nem para simpatias ele serve. Ainda por
cima, cisma o pobre urup em borbotar-se nos troncos menos atrativos, relegados
penumbra eterna da indiferena, o que acaba por configurar, no fim, um espcime
da contra-cultura relegado ao ostracismo e ao esquecimento. Em julho de 1918,
porm, o escritor Monteiro Lobato honrou o urup ao personifica-lo como caboclo
brasileiro na figura do folclrico personagem Jeca-Tatu. Lobato classificava o
caboclo como um ser parasitrio da sociedade, vivendo sempre nas adjacncias,
no sendo capaz de se fazer percebido como uma entidade que coabita a terra dos
homens. Nesse sentido, o autor passa a mensagem de que o caboclo, assim como o
urup, leva uma vida marginalizada, indigna de at mesmo ser vivida, esquecido e
solitrio, como se nunca tivesse merecido um lugar nesse mundo: No meio da
natureza braslica, to rica de formas e cores, onde (...) h abelhas de sol,
esmeraldas vivas, cigarras, sabis, luz, cor, perfume, vida dionisaca em escachoo
permanente, o caboclo o sombrio urup de pau podre a modorrar silencioso no
recesso das grotas. S ele no fala, no canta, no ri, no ama. S ele, no meio de

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tanta vida, no vive... (LOBATO; 2009, p. 177). Transpondo-se essa viso

lobatiana para os trios do direito e da medicina, muitos se inclinaro a pensar se o
retrato desses esteretipos traados pela literatura no so reproduzidos nos
rinces da sociedade, onde pessoas vivem de maneira hipossuficiente, mitigadas
por doenas crnicas e terminais, cuja prpria existncia depende dos cuidados de
terceiros e at mesmo de aparelhagem hospitalar. Tais pessoas enxergam na morte
o nico meio de se obter a precpua dignidade humana, donde ento irromper o
urup moderno, momento este no qual a esperana no passar de uma ponta de
agulha envenenada ou um puxar de tomadas. Ora, para se prosseguir com o estudo,
deve-se olhar em direo da sorte dos diversos caboclos-urups - que modorram no
silncio dum leito hospitalar - e refletir acerca das seguintes indagaes: o paciente
que se encontra numa situao onde no h mais esperana de cura possui
autonomia para decidir deixar de viver? Como seria a relao contratual entre os
mdicos que se transmutam em carrascos e os pacientes que se transmutam em
mrtires, ambos bradando em unssono pelo fim de uma vida, caracterizando, assim,
um verdadeiro contrato de morte?
1 AUTONOMIA DA VONTADE NOS CONTRATOS DE MORTE
Impossvel seria a tarefa de se discutir a hiptese da existncia de uma relao
contratual onde o objeto do contrato o fim da vida de algum, sem antes discutir e
delimitar quais pessoas poderiam figurar como sujeitos neste atpico negcio
jurdico. Obviamente, por se tratarem de procedimentos mdicos eutansia e
suicdio assistido a figura do mdico e de todo um corpo clnico qualificado se faz
necessrio configurao dos polos contratuais, bem como a existncia de um
paciente em estado terminal cujo desejo nico o de abreviar a prpria vida. Nas
palavras de Genival Veloso Frana (2000), devem ser considerados pacientes
terminais aqueles que no respondem aos tratamentos mdicos conhecidos, cuja
nica utilidade da medicina mant-lo confortvel enquanto a morte no chega.
Destarte, so premissas da condio de paciente terminal: i) a presena de uma
enfermidade avanada, progressiva e incurvel; ii) a falta de possibilidade de
resposta ao tratamento especfico; iii) a presena de numerosos problemas ou
sintomas intensos e mltiplos; iv) grande impacto emocional no paciente, famlia e
equipe teraputica, relacionado com a presena, explicita ou no, da morte, e; v)
prognstico de vida inferior a seis meses. Estabelecido quem so as partes
passveis de se envolverem nesta relao o mdico e o paciente terminal poderse- agora responder a primeira pergunta: o paciente que se encontra numa
situao onde no h mais esperana de cura possui autonomia para decidir deixar
de viver? Lembra o supra citado autor que o art. 59 do Cdigo de tica Mdica veda
ao profissional que este minta ou omita o real estado em que seu paciente se
encontra, devendo informar-lhe tudo acerca de seu estado de sade e das
possibilidades de tratamento. Ressalva o dispositivo que, caso a revelao da
verdade possa causar danos ao paciente, de modo a dificultar o tratamento ou piorar
seu quadro clnico, permitido ao mdico que a notificao seja feita ao seu
responsvel legal. A gnese dessa relao jurdica estar, deveras, intimamente

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ligada ao momento em que esta triste verdade vem tona, onde o paciente,
familiares e mdico iro estabelecer as diretrizes de como agir diante de um
inevitvel e fatdico desfecho. Quem observa tal situao estar inclinado a se
postar diante de quem recebe a notcia de que em breve ir deixar de viver e que
sofrer intensamente at esse momento chegar e simpatizar-se- ideia de que o
paciente terminal possui liberdade para decidir abreviar este lapso de dor, buscando
uma Morte Digna por meio da eutansia ou do suicdio assistido, uma vez que sofrer
e, principalmente, trazer sofrimento queles a quem se ama familiares e amigos
queridos tudo o que menos se deseja nessa vida. Entretanto, se h a intenso
de se estabelecer um contrato, h de se ter em mente que, por ser um negcio
jurdico, a autonomia da vontade estar limitada - mesmo nos casos atpicos - s
disposies estabelecidas pelo legislador, conforme normatiza o art. 425 de nosso
Cdigo Civil. Alm disso, conforme alumia Venosa (2012), a funo social do
contrato deve ser observada no caso concreto. Dessa maneira, permitindo que um
paciente em estado terminal, literalmente, contrate os servios de um mdico para
que este finde com seu sofrimento, atravs de uma morte digna, estaria tal contrato
corrompendo e violando deliberadamente o direito vida, o qual, por ser ptreo, no
pode ser preterido. Ensina Alexandre de Moraes (2010) que somente um frisson
com o direito vigente, por meio de uma nova assembleia constituinte com poderes
iniciais, autnomos e incondicionados, poderia relativizar a disponibilidade de
direitos petrificados, incluindo-se a a disponibilidade contratual da vida. Ademais,
desse pressuposto constitucional, assevera Luciano Dalvi (2008), existem
impedimentos originados de princpios gerais do biodireito, tais como princpio da
beneficncia, princpio da evoluo tico-cientfica, princpio da sacralidade da vida e
da dignidade humana, princpio da preservao da espcie humana, princpio in
dubio pro vita dentre outros mais, que visam, basicamente, nortear os avanos
cientficos com escopo de harmoniz-los com os princpios morais da sociedade,
mostrando-se fulcral, por exemplo, consolidao da tica como corolrio da
relao entre mdicos e pacientes. Nesse sentido, so erigidas na tica mdica
normas que procuram impedir que a funo deontolgica da medicina seja violada.
Acerca do tema em voga, por exemplo, lembra Maria Helena Diniz do art. 66 do
Cdigo de tica Mdica do Brasil, que veda ao mdico a utilizao, em qualquer
caso, de meios destinados a abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste
ou de seu responsvel legal, fato que, per si, j tornaria invivel a concepo de tal
vontade em um contrato, pois cria um caractere proibitivo nessa relao, tornando-a
ilcita e, conforme normatizado pelo art. 166, II, CC, ser nulo o negcio jurdico cujo
objeto no for lcito. Acerca da ilicitude do objeto contratual, versa Maria Helena
Diniz (2007) que no ordenamento jurdico brasileiro h - alm do impedimento
constitucional e o derivado impedimento civil um impedimento de ordem penal, que
nutre de antijuridicidade as hipteses de eutansia e suicdio assistido das quais
trataremos a seguir.
2 CONTRATOS DE EUTANSIA E SUICDIO ASSISTIDO

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Buscar-se- agora responder a ltima considerao: Como seria a relao contratual

entre os mdicos que se transmutam em carrascos e os pacientes que se
transmutam em mrtires, ambos bradando em unssono pelo fim de uma vida,
caracterizando, assim, um verdadeiro contrato de morte? Assim como todo negcio
jurdico, o contrato deve respeitar todos os requisitos e formalidades exigidas pela
lei. Como j foi dito anteriormente, se ilcito o objeto do negcio jurdico, o mesmo
ser nulo, no podendo ser executado, perdendo, ento, toda sua eficcia. Neste
sentido, reza Venosa: O objeto e as prestaes de um contrato devem ser
possveis. Essa possibilidade tanto deve ser fsica como jurdica. A impossibilidade
jurdica encontra obstculo no ordenamento. (...) A inalienabilidade, o objeto fora do
comrcio, torna-o inidneo como contedo do contrato. A possibilidade no contrato
deve ser vista sob o prisma da comercialidade, da alienabilidade dos objetos. (...) O
objeto do contrato deve ser lcito. No pode contrariar a lei e os bons costumes.
(VENOSA; 2012, p. 436). Atendendo a uma das faces da funo social do contrato
a comercializao de bens lcitos no seria possvel imaginar-se um futuro onde a
medicina dirigir seus estudos no mais ao rumo da salvao e do conforto, mas
sim, em direo ao desenvolvimento de um nicho de profissionais dispostos a ceifar
as vidas de terceiros. Tal fato no possvel no imprio da vigente legislao, pois,
alm dos princpios petrificados no caput do artigo. 5, de nossa Carta Magna, a
eutansia e o suicdio assistido integram o rol de condutas penalmente tpicas e
antijurdicas, o que impossibilita que sejam contedos de contratos. A eutansia o
procedimento em que a conduta do mdico, seja ela ativa ou omissiva, causa a
morte do paciente em estado terminal. Como foi visto, mesmo que fosse feito um
contrato respeitando todos os requisitos mdicos e a vontade livre das partes, se o
mdico, conforme ilustra Maria Helena Diniz (2007), comete a eutansia, estar
ento sujeito as sanes penais impostas pelo art. 121 do Diploma Penal, pois, na
realidade, o profissional estar cometendo o crime de homicdio doloso, visto que h
o animus em realizar a conduta. Entretanto, ressalva a citada jurista, que tal fato vir
acompanhado de um elemento atenuante, visto que o elemento volitivo do paciente
a vontade deste de morrer dever ser valorado pelo julgador como um crime
impelido por motivo de relevante valor social ou moral, visto que a inteno do
mdico a de assassinar o terceiro antes que este se soobre em mais sofrimento.
Destarte, assim entendendo o juiz, a pena de recluso de seis a vinte anos poder
ser amenizada de um sexto a um tero. O suicdio assistido, por sua vez, foi
popularizado pelo famoso mdico norte-americano, o Dr. Jack Kevorkian,
vulgarmente conhecido sob a alcunha de Doutor Morte. Conforme conta Maria
Helena (2007), Jack foi considerado culpado por participar, direta ou indiretamente,
por meio da eutansia e do suicdio assistido, da morte de centenas de pacientes
terminais. Ele construra a suicide machine, que consistia num constructo que
media as atividades cardiorrespiratrias e cerebrais do paciente em estado terminal
e, assim que o paciente desejasse, o prprio paciente deveria acionar o mecanismo
para que uma srie de compostos nocivos fossem injetados em sua corrente
sangunea, culminando em sua morte. Frise-se que a participao do mdico limitarse-ia em montar o aparato e acompanhar o suicdio do paciente, nunca participando
diretamente da morte. Sobre a hiptese do suicdio assistido, a lei penal brasileira,

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196
em seu art. 122, prev a punio para aquela pessoa que auxilie terceiro a suicdio,
o que torna tal prtica ilcita, e, por conseguinte, inopervel contratualmente. Em
suma, tanto a eutansia quanto o suicdio assistido no poderiam figurar como
contedos de contratos, pois, alm de atentarem contra preceitos constitucionais
fundamentais o direito a vida atentam contra critrios, infraconstitucionais
impedimentos na esfera civil e penal assim como contra critrios infralegais erigidos pelo Cdigo de tica Mdica do Brasil - e tambm caminham na contramo
dos critrios morais da atual sociedade, afrontando a prpria funo social do
contrato, bem como a deontologia da medicina.
CONCLUSO
A interao entre o direito e as cincias mdicas formam, h de confessar, um
tormentoso e, muitas das vezes, confuso vortex, em cujo centro repousa a figura do
homem, rodeado pelo turbilho formado pelas boas e penosas vicissitudes da vida
social. Dessa forma, no znite deste vortex, impera a preocupao de ambas as
cincias mdicas e jurdicas em buscar a proteo ao homem e aos seus
diversos anseios, sempre na primazia da paz e da harmonia. Urgem os contratos de
morte quando no h sequer nesgas esperana, tanto para o paciente terminal e
seus familiares quanto para seu mdico, que apesar do profissionalismo, possui em
seu mago a frustrao por no conseguir - mesmo utilizando toda sua habilidade,
diligncia e aparatos tecnolgicos disponveis encontrar uma soluo que cure seu
paciente, devolvendo para ele a vida feliz de outrora em detrimento de uma morte
certa e sofrida. Nesse ponto, opera-se a maior das controvrsias, qual seja, a de
acreditar-se que a vida sofrida pior que a no existncia. O fato que a medicina
estar sempre em constante transformao, podendo a qualquer momento ser
descoberta uma nova droga ou tratamento que tragam novamente a felicidade aos
Jecas Modernos, ao passo em que a morte resultar apenas na incerteza do que
vir depois. Ao direito, resta a misso de impedir que a defesa da vida no seja
mitigada. De resto, disse uma vez o Dr. Morte: informe e eduque as massas dos
povos, pois elas so as nicas que podero preservar a nossa liberdade. Os jovens
faro isso, e eles lutaro por seus direitos no futuro. E to somente nisso que se
deve concordar com o Dr. Kevorkian.
REFERNCIAS
CONTI, Matilde. Biodireito: A Norma da Vida. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2004.
DALVI, Luciano. Curso Avanado de Biodireito. 1 ed. Florianpolis: Conceito
Editorial, 2008.
DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. 4 ed. So Paulo: Saraiva,
2007.

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FRANA, Genival Veloso. Paciente Terminal: Direito Verdade. Jornal do

Conselho Federal de Medicina. Maio-Junho, 2000.
MORAES, Alexandre. DIREITO CONSTITUCIONAL. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2010.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 11 ed. So Paulo: Atlas, 2011.
________. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos
Contratos. 12 ed. So Paulo: Atlas, 2012.

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198
CONTRATOS DE PRESTAO DE SERVIO DE ARMAZENAMENTO DE

SCUPA: ANLISE DO EXCESSO DAS CLUSULAS CONTRATUAIS
CONTRACTS OF SCUPA SERVICE STORAGE: ANALYSIS OF EXCESS OF
CONTRACT TERMS
Norma Antnia Gaviln Tonellatti PUC normatonellatti@yahoo.com.br
RESUMO
No decorrer dos ltimos anos, o processo de globalizao foi capaz de trazer a
atuao das empresas no mercado at ento considerado como intangvel. Nesse
sentido, as pesquisas envolvendo a manipulao da vida humana criaram repdios e
expectativas na sociedade, ao passo que tais pesquisas possibilitam benefcios a
sade o acesso tornou-se invivel, haja vista a contrapartida da remunerao das
empresas. De modo especfico, h empresas especializadas no armazenamento do
sangue do cordo umbilical e placentrio para uso autlogo (SCUPA), ou seja, na
hora do parto a equipe coleta o sangue umbilical e placentrio do recm nascido
para a criopreservao. Ocorre que a prestao de servio de armazenamento de
SCUPA se d por contratos com clusulas por vezes excessivas que retiram a
responsabilidade da empresa contratada de qualquer eventualidade. nesse
diapaso que o Biodireito em conjunto com o Direito Civil e Empresarial estuda os
contratos e seus percalos.
Palavras-chave: Biodireito; Contratos; Criopreservao; Manipulao; SCUPA.
ABSTRACT
Over the last years, the globalization process has been able to bring the performance
of companies in the market hitherto considered intangible. In this sense, research
involving the manipulation of human life created disclaimers and expectations in
society, while such research possible health benefits access became unfeasible,
given the consideration of the remuneration of the companies. Specifically, there are
companies that specialize in the storage of umbilical cord blood and placental for
autologous use (SCUPA), in childbirth staff of the contractor collects the cord blood
and placenta of newborns for cryopreservation. It happens that the provision of
storage service SCUPA occurs by contracts with clauses sometimes excessive
taking back the responsibility of the contractor for any eventuality. Is this the pitch
Biolaw together with the Civil Law and Commercial Law studies the contracts and
their mishaps.
Key-words: Biolaw; Contracts; Cryopreservation; Manipulation; SCUPA.
INTRODUO.

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certo que o desenvolvimento das tcnicas e pesquisas de manipulao da vida

humana est contribuindo para o surgimento de um novo modus vivendi na
sociedade em geral, ou seja, h um rompimento e adaptao de novas estruturas
sociais que j se encontravam moldadas na histria da humanidade.
Ao passo que as tecnologias sobre a manipulao humana vm ganhando espao,
as normas jurdicas visando a proteo do ser humano correm contra o tempo para
coibir os possveis abusos.
Ocorre que por vezes os avanos da biotecnologia provocam hesitao na
sociedade, bem como no mundo jurdico. As leis brasileiras, no que concerne a
regulamentao da biotecnologia, no acompanham o rpido desenvolvimento das
pesquisas e de seus resultados, o que acarreta a inviolabilidade da pessoa humana
pelas empresas.
A vida humana um bem jurdico tutelado de maneira imprescindvel, haja vista que
sua manifestao uma condio inerente que reafirma sua natureza como ser
social. O fato imperativo a questo de se analisar a proteo da vida humana
conforme a evoluo dos direitos fundamentais, como a chamada quarta dimenso
que tem como ncleo os avanos da cincia na manipulao humana.
cedio que as inovaes tecnolgicas trouxeram a possibilidade de formao de
contratos para o armazenamento do sangue do cordo umbilical e placentrio para
uso autlogo (SCUPA). Tais contratos so efetivados com empresas privadas
mediante a contraprestao de pagamentos pelo servio de retirada do sangue e
pela conservao (criopreservao).
Nesse contexto, a anlise das clusulas contratuais dos contratos de prestao de
servio de armazenamento de SCUPA no compreende a responsabilidade das
empresas no transporte na USCUPA at sua unidade, descarte do material coletado
por falta de pagamento de anuidade sem aviso prvio, convenincia e/ou quantidade
do material coletado e armazenado para o tratamento de quaisquer patologias,
dentre outras.
A busca por preveno e garantia de tratamento de qualquer patologia que recaia
sobre a pessoa desenfreou a adeso aos contratos mesmo contendo lacunas
capazes de alavancar srias discusses e abusos coibidos pelo Cdigo de Defesa
do Consumidor. Fala-se em aplicao do direito do consumidor por se enquadrar na
estrutura de relao de consumo.
Nesse sentido, as perguntas que ficam so: Qual a responsabilidade e
consequncia do inadimplemento da prestao do servio? O caso fortuito ou fora
maior podero descaracterizar qualquer tipo de responsabilidade da prestadora do
servio? Qual a garantia dos contratantes acerca do inadimplemento?
Dentre essas questes fica a indagao de uma regulamentao especfica acerca
dos inadimplementos e dos excessos nas clusulas dos contratos de
armazenamento de SCUPA. O que se observa que o armazenamento do sangue
umbilical e placentrio engloba princpios como tica, autonomia, a funo do
exerccio da medicina e a implementao de novas polticas legais.
REVISO DE LITERATURA.

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200
Como se observa, o assunto escolhido como tema do presente artigo atual e est
ligado s vrias disciplinas do direito como: biodireito, civil, empresarial, consumidor.
Porm, antes de tudo fcil constatar a ruptura da vivncia em sociedade ao logo
da histria da humanidade, como bem salienta MORIN (2001). H extrema
necessidade de que as disciplinas do direito remodelem seu atendimento as
demandas, tendo em vista a nova realidade que cerca a vida humana (LUHMANN,
1983).
No mais possvel diferenciar sobre qual fato cada disciplina jurdica atuar. Devese interlig-las para a preveno e represso de quaisquer excessos em clusulas
contratuais na prestao de servio de armazenamento de SCUPA, bem como a
atuao de leis especficas sobre o tema.
Porm, deve-se estar atento que a interveno do legislador em matria to
especfica equivale imposio de uma concepo tica com escolhas de
comportamentos e convencimentos no que concerne ao tema direito vida e
sade (SANTOS, 2001). E, como bem relata SILVA (2002), possvel que
estejamos em uma crise poltico-jurdica atual, a qual se demonstra pela atitude
omissa das legislaes em face das inovaes tecnolgicas.
nesse compasso que os excessos observados nas clusulas contratuais podem
ser solucionados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, uma vez no possuirmos
uma legislao especfica sobre o caso, bem como se tratar de prestao de servio
(FILOMENO, 2005).
O aspecto que deve estar implcito que a sociedade se orientou, ao longo de sua
histria, tendo como valor primordial a vida e sua dignidade, onde todos os demais
valores contm como ncleo a pessoa (ESPOLADOR, 2008).
Verifica-se o interesse coletivo de um lado e o interesse individual de outro no
progresso da cincia. Por tal motivo, a pesquisa envolvendo a biotecnologia,
sobretudo a manipulao da vida humana, mas principalmente o armazenamento de
SCUPA, tem encontrado percalos, haja vista a construo do livre acesso e
utilizao dos conhecimentos cientficos.
Nesse contexto, a criopreservao pode ser conceituada como o armazenamento de
material biolgico extrado do cordo umbilical de um neonato, em baixa
temperatura decorrente de processo criognico temperaturas baixas.
MUNAR (1988) detalha especificadamente que o resfriamento para a sobrevivncia
do material criopreservado deve ser lento e suficiente para prevenir elevadas
concentraes de substncias que inviabilizem a utilizao do sangue coletado.
Diante do possvel benefcio da criopreservao e o fato de ser iniciada por
empresas privadas, a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA) lanou em
18 de julho de 2003 a Resoluo RDC n 190, que regulamenta a criao de
bancos pblicos de armazenamento de sangue de cordo umbilical e placentrio
para uso em transplante alognico no-aparentado (BSCUP), ou seja, h doao do
material para futura utilizao em pessoa compatvel, o que pode no ser
necessariamente o doador.
De acordo com o estudo publicado pela ANVISA, o Brasil armazena cerca de 45 mil
unidades de sangue de cordo umbilical nos bancos privados no perodo de 2003 a
2010 e apenas 8 foram utilizadas para transplante (ANVISA, 2010). O que pode

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201
deixar um ar de inquietude est na quantidade de material descartado, sendo cerca

de 1.500 mil, os quais poderiam ter sido utilizados em pessoas compatveis que no
possuem condies financeiras para tanto.
E diante dos dados fornecidos pela ANVISA e todas as discusses que a sociedade
apresenta, facilmente discutvel o papel do Direito ante a nova imagem tica da
medicina cientfica (DINIZ, 2006). O biodireito deve servir como norteador da cincia,
a qual no poder sobrepor-se ao direito e tica, isto , o progresso cientfico deve
encontrar limites jurdicos para coibir qualquer crime/abuso contra a dignidade da
pessoa humana.
Portanto, nada mais conclusivo do que a viso de BERGEL (2003) de que a
biotecnologia constri mais do que uma inovao, mas sim uma verdadeira
revoluo na histria da humanidade.
medida que a populao mundial cresce, as fronteiras entre a vida humana e a
biotecnologia esto se rompendo velozmente. Este fenmeno vem causando a
abertura de vrias discusses sobre a necessidade e os benefcios que os estudos e
resultados podero acarretar para a vida em sociedade.
O armazenamento da SCUPA vem se tornando cada vez mais frequente, contudo as
prestadoras de servios so empresas privadas e h contrapartida de pagamento
para que seja efetivado o servio. Assim, o servio no alcanvel todos de
modo geral, uma vez que os valores so elevados. Nada obstante, pode-se ressaltar
a criao de um banco de armazenamento pblico, no entanto, diferente das
empresas privadas, na verdade h uma doao do material que ser utilizado em
beneficirios compatveis, seja os doadores ou terceiros.
O objetivo do desenvolvimento de tcnicas apuradas na manipulao e at a
conservao do sangue do cordo umbilical e placentrio a promessa de
tratamento de doenas ainda no descobertas.
Com tal avano, a criopreservao surgiu como discusso em anlise, pois o
armazenamento de sangue umbilical e placentrio pode no ser empregado e til no
tratamento de patologia. Este o grande dilema.
Detalhe que, com o ganho crescente de contratao dos servios de
armazenamento e por toda a fragilidade dos pais para com a promessa de
tratamento de possveis patologias dos filhos, os excessos constantes nas clusulas
contratuais passam despercebidos. Fato que por falta de leitura apurada no
contrato e uma regulamentao legal sobre o inadimplemento do servio os
contratantes no possuem garantias.
Portanto, o estudo sobre a necessidade de legislao e aplicao do Biodireito,
Direito Civil, Consumidor e Empresarial em conjunto para preveno e represso
dos abusos constantes nos contratos de prestao de servios de armazenamento
de SCUPA imperativo.
CONCLUSES

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202
A problemtica envolvente entre os excessos constantes nos contratos de prestao

de servio de armazenamento de SCUPA deve ser analisada, sobre a pequena
explanao acima, na seguinte forma: a) o Biodireito est ligado vrias outras
disciplinas do direito como forma de solucionar conflitos existentes na evoluo da
cincia; b) os contratos de prestao de servios de armazenamento de SCUPA
possuem caractersticas similares aos contratos de prestao de servios regulados
pelo direito civil e consumidor; c) h necessidade de regulamentao por lei
especfica desses contratos que envolvem as inovaes tecnolgicas nas formas de
manipulao humana; d) os excessos contratuais e inadimplementos na prestao
de servios por parte das empresas contratadas devem ser repelidos de forma
contundente, uma vez que se trata de uma expectativa criada em tratamento
teraputico e, ainda, a devida responsabilizao das mesmas; e) os ramos do direito
e o poder judicirio devem preservar os direito fundamentais, principalmente a
pessoa humana, para que tais empresas prestadoras de servios no ultrapassem
barreiras existentes juridicamente.
REFERNCIAS
BERGEL, Salvador D. Biotica y Derecho. Argentina: Rubinzal-Culzoni, 2003.
Brasil. Anvisa. Bancos de Sangue de Cordo Umbilical e Placentrio Relatrio
de produo 2003/2009. 1 Edio, 2010.
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 3 ed., So Paulo: Saraiva,
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ESPOLADOR, Rita de C. Resquetti Tarifa. Jurisdio constitucional e
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Breve anlise sobre o papel do judicirio frente s questes ligadas liberdade de
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FILOMENTO, Jos Geraldo Brito. Manual de Direito do Consumidor. 8. ed. So
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LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Editora Tempo
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MORIN, Edgard. O desafio do sculo XXI: religar os conhecimentos. Lisboa:
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MUNAR, C.J. Criopreservao, tpicos atuais. Revista do Centro de Cincias
Rurais UFSM, v.18, p. 17-19, dez. 1988.

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203
SANTOS, Maria Celeste C. Leite. Biodireito Cincia da vida, os novos desafios.

So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
SILVA, Reinaldo Pereira. Introduo ao Biodireito. So Paulo: Editora Ltr, 2002.

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204
DISCRICIONARIEDADE E ATIVIDADE INTERPRETATIVA DO JUIZ EM

CASOS ENVOLVENDO A REPRODUO HUMANA ASSISTIDA
DISCRETION AND INTERPRETATIVE ACTIVITY OF JUDGE IN CASES
INVOLVING HUMAN ASSISTED REPRODUCTION
Vincius Luiz Reis Mnaco - UEL - vinicius_monaco@hotmail.com.
Loreanne Manuella de Castro Frana UEL - loreannemcf@yahoo.com.br.
RESUMO
Trata-se de pesquisa envolvendo o tema da discricionariedade na atividade
interpretativa do juiz em casos envolvendo a reproduo humana assistida. O
problema demonstrado na medida em que, aps a difuso das tcnicas de
reproduo humana assistida e com o aumento do nmero de pessoas se
submetendo a tais procedimentos, por objetivos diversos, observou-se o surgimento,
tambm, de casos concretos a serem resolvidos pelo Poder Judicirio. No entanto,
constata-se a inexistncia de legislao especfica sobre o tema, mas apenas
resoluo de rgo administrativo Conselho Federal de Medicina -, que possa
auxiliar na soluo desses problemas trazidos tona para apreciao do juiz, motivo
pelo qual a este cabe uma linha discricionria na sua interpretao e anlise, a fim
de que cada deciso possa seguir os ideais de justia.
Palavras-chave: Reproduo humana assistida; Poder judicirio; Hermenutica.
ABSTRACT
This is research involving the issue of discretion in the judge's interpretive activity in
cases involving assisted human reproduction. The problem is demonstrated in that
after the diffusion of human assisted reproduction techniques and the increasing
number of people undergoing such procedures by different goals, we observed the
emergence also of specific cases to be solved by the judiciary. However, there is a
lack of specific legislation on the subject, but just resolution of the governing body the Federal Council of Medicine - that might help in solving these problems brought
up for consideration by the judge, which is why this one fits line discretion in their
interpretation and analysis, so that each decision to follow the ideals of justice.
Key-words: Assisted human reproduction; the judiciary; hermeneutics.
INTRODUO
Desde a segunda metade do sculo XX, constatando a existncia de muitas
pessoas ou casais inaptos a gerarem uma vida por si s, em razo de infertilidade
ou esterilidade constatada, foram surgindo vrios avanos tecnolgicos na rea da
sade e dentro das chamadas cincias da vida, onde se podem inserir os estudos
da engenharia gentica, notadamente quanto ao incio e ao fim da vida humana e

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novos mtodos de reproduo humana. No entanto, com o advento dessas novas

tcnicas, surgiu a necessidade de haver um dilogo entre pesquisadores, mdicos,
juristas, religiosos e o povo, a fim de que pudessem refletir e responder a algumas
questes problemticas que se impuseram (LEITE, 1995, p. 131; KFOURI NETO,
1998, p. 27/28).
A partir de 1978, quando houve, na Inglaterra, o nascimento da primeira criana
concebida em laboratrio, por meio de fertilizao in vitro, as tcnicas de reproduo
humana assistida tornaram-se mais conhecidas e difundidas; com isso, aumentou o
nmero de pessoas infrteis com o interesse de recorrer a elas para realizar o
desejo da maternidade/paternidade.
Ento, a reproduo humana assistida passou a ser utilizada para outros fins e no
apenas aquele tradicional intento de um casal, unido legalmente pelo matrimnio ou
pela unio estvel, obter um filho gerado biologicamente, em face de sua
infertilidade.
Nesse momento, surgiu a possibilidade da popularmente conhecida produo
independente, que ocorre quando uma pessoa tem o seu filho sozinha, solteira,
utilizando-se de banco de material gentico armazenado, bem como da gerao
biolgica de um filho por parte de um casal homossexual, que tambm sucede
dessa mesma forma, entre outras espcies de realizao da procriao artificial, o
que trouxe questionamentos quanto determinao da filiao e parentesco.
Alm disso, com os avanos biotecnolgicos dessas tcnicas reprodutivas artificiais,
foram ocorrendo outros problemas relacionados a erros mdicos, falta de informao
do paciente, gravidez mal sucedida, entre outros, dando ensejo a possibilidade de
responsabilizao civil de clnicas e mdicos que realizaram o procedimento
especfico.
Ocorre que, hoje, no h, no Brasil, legislao especfica que discipline as tcnicas
de reproduo humana assistida, nem mesmo dispositivos legais esparsos que
possam auxiliar a atividade jurisdicional na soluo de algum caso concreto,
observando-se apenas a fundamentao de decises apenas por resolues do
Conselho Federal de Medicina.
Assim, verifica-se um alto poder de discricionariedade e interpretao do juiz na
soluo de casos envolvendo a reproduo humana assistida, o que se traduz no
objeto do presente estudo.
A ascenso dos avanos biotecnolgicos gera efeitos que resvalam no mbito do
Poder Judicirio, avultando, assim, a necessariedade da manifestao da
hermenutica jurdica. Esta, segundo Herkennhoff (1986, p. 6), definida como o
estudo do compreender, referindo-se sempre a uma compreenso de sentido. H
uma divergncia doutrinria acerca da diferenciao entre hermenutica e
interpretao jurdica, pois segundo Nader (1994, p. 281) a primeira de cunho
terico e destinada a estabelecer princpios, enquanto que a segunda assume
aspecto objetivo e prtico, com escopo de aplicar os preceitos advindos da
hermenutica. Por fim, convm destacar o posicionamento de Gomes (2002, p. 28),

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206
segundo o qual a hermenutica jurdica e a interpretao coexistem, isto , deve ser

compreendidas conjuntamente.
O desenvolvimento descomedido das tcnicas de reproduo humana assistida
carrega em seu bojo questionamentos de aspectos diversos, como o religioso, moral
e jurdico. Cumpre salientar, no momento, as discusses de carter jurdico, pois
cabvel exclusivamente ao Direito normatizar, com prudncia e equidade, os
possveis efeitos da revoluo biotecnolgica que incidem na sociedade.
Convm salientar que as prprias leis positivas estabelecem um limite de
interpretao, ou seja, so formuladas em termos gerais, sem tecer mincias. Por
esta razo, a funo nuclear do juiz ao aplicar o direito extrair, em face da
obscuridade e do alto teor de impreciso, o significado das normas para a resoluo
do caso concreto. Nesse vis, interpretar consiste em determinar o sentido e o
alcance do contedo normativo (MAXIMILIANO, 1998, p. 01).
Alm disso, os juzes, na condio de intrpretes fundamentais, no esto obrigados
a adotar uma aplicao mecnica das normas jurdicas; sua atividade interpretativa
guiada pela razoabilidade; na aplicao do direito observa os princpios de moral e
justia; bem como determina-se pela ponderao valorativa em casos de conflito
(GABARDO; SALGADO, 2008, p.180).
Neste sentido, oportuno destacar a deciso proferida, em 16 de dezembro de
2010, pela Desembargadora Renata Machado Cotta, da Terceira Cmara Cvel do
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. A questo suscitada versava sobre a
possibilidade de obrigar os entes pblicos a fornecerem tratamento mdico
concernente fertilizao in vitro. A relatora negou provimento, por entender que o
expressivo dispndio financeiro exigido pela referida tcnica de reproduo humana
assistida gera um nus exacerbado s entidades pblicas, sendo que o valor
utilizado em um nico tratamento poderia ser empregado para tratar varias pessoas.
O Desembargador Srgio Cavalieri Filho perfilhou o mesmo vis interpretativo ao
julgar, em 25 de maro de 2009, mandado de segurana, na Dcima Terceira
Cmara Cvel, do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Segundo o entendimento do
Relator, devido escassez de recursos, deve haver preponderncia dos interesses
dos hipossuficientes economicamente, para atender o maior nmero de
necessitados de forma igualitria.
importante no olvidar que, segundo Herbert Lionel Adolphus Hart, o poder
discricionrio dos juzes justificvel, no porque h casos difceis, mas devido
existncia de lacunas e incompatibilidades no ordenamento jurdico (GABARDO;
SALGADO, 2008, p.183). Este espao de discricionariedade do intrprete
ampliado, muitas vezes, pela ascenso de inovaes tecnolgicas que conferem
maior complexidade vida humana (FERRAZ JUNIOR, 1994, p. 18), com destaque
para a aplicao das tcnicas de reproduo humana assistida.
A problematicidade, entretanto, reside na ampliao exacerbada da atividade
interpretativa do juiz, ou seja, o poder discricionrio pode tornar-se um instrumento
de abuso de poder. O magistrado no possui respaldo jurdico para ampliar sua

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207
interpretao, de modo excessivo, conforme desejar, uma vez que a deciso judicial
deve pautar-se sempre na imparcialidade e na reflexo de todos os interesses
envolvidos. Alm disso, exige-se que a fundamentao esteja alicerada em
contedo principiolgico e axiolgico concreto e amparado pelo ordenamento
jurdico (GABARDO; SALGADO, 2008, p.180). Neste sentido, torna-se mister
estabelecer a maior limitao possvel do poder interpretativo dos juzes em face das
leis (MAUS, 2000, p. 188).
O recrudescimento exacerbado da atividade interpretativa dos juzes, capaz de gerar
uma ampliao exacerbada, est alicerado na inrcia do Legislativo, ou seja, na
ausncia de dispositivos normativos destinados a regular, especificamente, as
tcnicas de reproduo humana. Neste sentido, constata-se que a cincia biomdica
no se molda s nuances das necessidades populares. Por esta razo, faz-se mister
a promulgao de leis em conformidade com a realidade nacional e que regulem de
forma especfica a reproduo humana assistida. Trata-se de normas destinadas a
responder aos problemas ticos; coibir abusos; estabelecer limites para os
profissionais mdicos especializados nesta atividade; bem como, garantir os direitos
dos pacientes que se submetem s intervenes mdicas.
Dessa forma, constata-se que a interpretao do magistrado de extrema
relevncia, devido expressiva dinamicidade das relaes sociais e dos avanos
biotecnolgicos, bem como das lacunas presentes no ordenamento jurdico. Alm
disso, o Judicirio, muitas vezes, depara-se com a ausncia de uma legislao
destinada a regulamentar, de modo especfico e coerente a realidade nacional.
Contudo, o juiz no pode exercer a atividade interpretativa de forma desmedida, seu
livre convencimento motivado deve ser guiado pela prudncia e pela razoabilidade.
CONCLUSO
A reproduo humana assistida emerge como um dos reflexos que emanam da
ascenso da Biotecnologia e dos avanos tcnico-cientficos. Esta prtica mdica
consiste, basicamente, no conjunto de tcnicas de tratamento paliativo destinado a
superar a infertilidade humana e propiciar a procriao. Trata-se de uma temtica
que carrega em seu bojo debates infindveis e diversificados, os quais no se
restringem ao mbito mdico e biolgico, podendo, inclusive, perfilhar na esfera
jurdica, religiosa, social, entre outras.
Por esta razo, faz-se mister, nesse vis, exigir dos rgos competentes da
Repblica Federativa do Brasil, com destaque para o Poder Judicirio, coerente
colmatao dos requisitos e responsabilidades inerentes a esta atividade tcnicocientfica. Objetiva-se, com isso, coibir a consumao de irregularidades capazes de
conspurcar, direta ou indiretamente, esse segmento que congrega sensvel interesse
para uma salutar convivncia social.
REFERNCIAS
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. O Judicirio frente diviso dos poderes: um
princpio em decadncia? Revista USP, n. 21, p. 12-21, 1994.

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NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense,
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209
O CONTRATO DE BIODIREITO COMO INSTRUMENTO JURDICO NA

REPRODUO HUMANA ASSISTIDA
THE BIOLAW AGREEMENT AS LEGAL INSTRUMENT IN ASSITED HUMAN
REPRODUCTION
Geala Geslaine Ferrari- Faculdade Catuai- UEL - gealaeneto@msn.com
Loreanne Manuella de Castro - UEL - loreannemcf@yahoo.com.br.
RESUMO
Estudar a biotica e o biodireito extremamente importante quando se busca
analisar assuntos referentes biotecnologia e suas pesquisas envolvendo seres
humanos. O tema aqui desenvolvido trata da reproduo humana assistida, seus
mtodos e tipos. Tambm busca desvendar dentro do ordenamento jurdico ptrio e
das resolues do Conselho Federal de Medicina como tal assunto encontra-se
disciplinado em normas jurdicas. Pela resoluo n 1.957/2010 algumas
modificaes se deram no que diz respeito aos sujeitos autorizados a submeter-se a
este tipo de reproduo, ampliando os mesmos, atingindo alm dos casais
heterossexuais e monoparentais, os casais homossexuais. A reproduo humana
assistida pode ser homloga ou heterloga, por homloga se entende ser aquela
onde no h a presena de terceiro na relao de formao do embrio, sendo
assim, os materiais coletados so do prprio casal, j na segunda, h a presena de
um terceiro alheio a relao conjugal, que doa o vulo ou esperma. Cumpre
ressaltar que tais acordos de vontades so manifestos atravs de um instrumento
jurdico contratual e a anlise deste ser desenvolvida como objeto de pesquisa
deste projeto de pesquisa.
Palavras-chave: Biotecnologia; Reproduo assistida; Contratos.
ABSTRACT
The study of the bioethics and biolaw are of extreme importance when the looked for
analysis goes to the biotechnology and their reflexes in the extent of the researches
involving human beings. The theme here developed treats of the attended human
reproduction, their methods and types. Also search to unmask inside of the legal
order and of the resolutions of Federal Council of Medicine as such a subject is
disciplined in juridical norms. For the resolution no. 1.957/2010 some modifications
felt in what says respect to the authorized subjects to submit to this reproduction
type, enlarging the same ones, reaching besides the heterosexual couples and one
parents the couples homosexuals. The attended human reproduction can be
homologous or heterologous, for homologous understands to be that where no there
is the third party presence in the relationship of formation of the embryo, being like
this the collected materials belongs to the couple, already on Monday there is the
presence of third, being the ovum or sperm donor for this, and here problems that fall

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to the field of the biolow and of the bioethics. They accomplishes to emphasize that
such agreements of wills are obvious through a contractual juridical instrument and
the analysis of this will be developed as object of research of this theme.
Key-words: Biotechnology, assited reproduction, contracts.
INTRODUO
A biotica tem como fim a proteo do homem e de sua condio humana em face
das investigaes mdico-cientficas. Para isto ser possvel surge o biodireito, uma
cincia jurdica voltada para a positivao de normas que buscam regular as
experincias cientficas aplicadas ao homem, impondo sano ao desrespeito a
pessoa humana, objeto de tais pesquisas.
A reproduo humana assistida pode ser entendida como um conjunto de tcnicas,
que favorecem a fecundao humana a partir da manipulao de gametas e
embries, objetivando principalmente combater a infertilidade e proporcionando
assim o nascimento de uma nova vida humana. Tal procedimento pode-se dar
atravs da inseminao artificial, da fecundao artificial in vitro (FIV), da
transferncia intratubria de gametas (GIFT), da transferncia de zigoto nas trompas
de falpio (ZIFT) e da transferncia em estgio de pr-ncleo (PROST). Tambm
pode ser classificada como homloga e heterloga, a primeira se d quando no h
interferncia de material gentico de terceiro na formao do embrio, e a
heterloga aquela onde o terceiro doa seu material gentico, possibilitando assim
qualquer uma dessas tcnicas acima descritas.
Busca-se ento analisar qual o contrato cabvel em cada modalidade de reproduo
assistida, sendo este o instrumento jurdico adequado realizao de tal feito,
observando sua validade e forma, como tambm se tal instrumento traz s partes
contraentes a segurana esperada.
Tambm se torna importante destacar que a resoluo n 1.957/2010 do Conselho
Federal de Medicina, que modificou a resoluo n 1358/1992, traz os parmetros de
admisso de tal procedimento, determinando quem so os sujeitos autorizados a
realizar tal procedimento.
Para entender o que se busca neste artigo, necessrio conceituar primeiramente o
que vem a ser a biotica e o biodireito. A biotica nasceu na dcada de 70, nos
Estados unidos da Amrica, quando se iniciaram os primeiros estudos sobre
ecologia. (SILVA, 2008, p.65), mais tarde seu conceito foi alargado para o estudo
aplicado a proteo do ser humano. (OLIVEIRA, 1997, p.48). Tem seu foco na
proteo do homem e do respeito a sua condio humana, impondo limites para o
ramo da investigao direcionada a este. (SANTOS, 1998, p.38)
Daniela Paiano diz que pode-se entender a biotica como a tica da vida, pois a
aplicao da cincia da tica, que visa determinar as condutas humanas para o bem
da sociedade, considerando os problemas que emanam das novas descobertas
cientficas que envolvem a vida do ser humano.(PAIANO, 2011, p.141) Para Maria

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211
Helena Diniz, a biotica seria, em sentido amplo, uma resposta da tica s novas
situaes oriundas da cincia no mbito da sade. (DINIZ, 2002, p.10) Seria
tambm um conjunto de reflexes filosficas e morais sobre a vida em geral e sobre
as prticas mdicas em particular. (DINIZ, 2002, p.12). Tal disciplina abrange tanto a
macrobiotica, que trata de questes ecolgicas, como a microbiotica que se
presta a reger as prticas entre mdicos e pacientes, como tambm as instituies
de sade pblicas ou privadas, e tambm as relaes entre essas instituies e os
profissionais da sade.
Maria Helena Diniz aborda que so princpios norteadores da biotica; a autonomia
do paciente frente s escolhas que sero feitas, visando respeitar seus valores
morais e crenas religiosas; a beneficncia nas prticas profissionais visando o bem
estar do paciente, evitando danos e por fim o princpio da justia, neste busca-se a
imparcialidade na distribuio de riscos e prejuzos, no que se refere prtica
mdica. Mas o maior paradigma a ser seguido para Maria Helena Diniz a
dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado democrtico de direito, art. 1
III da Constituio Federal, sendo assim biotica e biodireito no podero admitir
conduta que venha a reduzir a pessoa humana condio de coisa, retirando dela
sua dignidade e o direito a uma vida digna.(DINIZ, 2002, p.18)
Regina Fiza e Severo Hryniewicz ensinam que com o surgimento da biotica, a
partir do Cdigo de Nuremberg em 1947, os debates sobre a natureza e efeitos da
biomdica foram se ampliando, e para se realizar a ratio juris e dar conta das
inovaes que a revoluo biotecnolgica vinha trazendo surgiu o biodireito(FIZA;
HRYNIEWICZ, 2000, p.31).
Passou-se a esperar ento, que este voltasse sua ateno para as normas e
critrios decisrios sobre as invenes biotecnolgicas. Daniela Paiano assevera
que o biodireito a positivao das normas que tratam das questes da sade e
pesquisas cientficas aplicadas ao homem, podendo impor sanes pelas suas
violaes. (PAIANO, 2011, p.143) Ivan de Oliveira Silva diz que o biodireito ocupa-se
com o tratamento jurdico relacionado vida humana, com as novas tcnicas de
reproduo humana assistida e suas consequncias na rotina forense. (SILVA,
2008, p.75) Sendo assim biotica e biodireito possuem como objetivo impor
limitaes biocincia e as experincias cientficas que possam afetar a sade do
ser humano, com o fim de garantir o respeito a dignidade humana, a vida em todas
as suas dimenses.
Por fim vale expressar que segundo Norberto Bobbio, tais temas remetem-se aos
direitos de quarta dimenso, so direitos que tem por fim normatizar os efeitos da
revoluo biotecnolgica, onde a proteo efetiva desses direitos ser de
competncia do biodireito e biopoltica.(BOBBIO, 1992, p.32)
Diante de temas que dizem respeito biotica e biodireito, busca-se ento
desenvolver uma pesquisa voltada para a reproduo humana assistida. Cristiane
Vasconcelos diz que atrelado a palavra reproduo humana encontra-se intrnseco
um significado de carter subjetivo, a possibilidade de o ser humano dar
continuidade espcie, deixando um legado de sua existncia neste mundo, e isto
est ligado a sua dignidade. (VASCONCELOS, 2006, p.142). Maria Freire de S diz
que a reproduo assistida um conjunto de tcnicas que favorecem a fecundao

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212
humana, a partir da manipulao de gametas e embries objetivando principalmente

combater a infertilidade e proporcionando o nascimento de uma nova vida
humana.(S, 2002, p.284) Tambm, Daniela Paiano diz que hoje as tcnicas de
reproduo humana assistida possuem uma grande importncia, garantindo queles
que por alguma razo so estreis, ou at mesmo possuam relaes homoafetivas,
o direito de procriar e constituir uma famlia junto de seus descendentes.(PAIANO,
2011, p.145) Sendo assim a resoluo do Conselho Federal de Medicina n
1.957/2010 veio ento modificar a at ento resoluo vigente n1358/1992,
alargando os sujeitos a quem tal instrumento reprodutivo alcanava, inserindo no
mbito destes casais homossexuais, tambm determinou a possibilidade da
utilizao do smem ps-morte, uma vez autorizado previamente pelo doador, e
estendeu o nmero de embries transferidos por idade, de 35 a 40 anos.
A reproduo humana assistida pode ser classificada em homloga e heterloga,
diz-se homloga quando o smem ou vulo, ou ambos so fornecidos pelo casal, e
heterloga quando h participao de um terceiro ou mais doadores, (FIZA;
HRYNIEWICZ, 2000, p.92), por isso em regra, o primeiro procedimento pode ser
considerado um mtodo seguro que no traz grandes desconfortos para os
interessados, j que a criana gerada ter as mesmas caractersticas genticas de
seus pais.(146 dani)
J a heterloga, aquela que utiliza o gameta de terceiro, gerando assim alguns
desconfortos, como tambm a possibilidade de acesso identidade gentica pelo
filho, em casos especficos, pois o sigilo da doao de material gentico um direito
pertencente ao doador.
Para Maria Helena Diniz a reproduo humana assistida um conjunto de
operaes que visam unir artificialmente gametas femininos e masculinos, dando
origem a um ser humano, usando para isto, determinados mtodos, (DINIZ, 2002, p.
452), por exemplo, a inseminao artificial, a fecundao artificial in vitro (FIV), a
transferncia intratubria de gametas (GIFT), a transferncia de zigoto nas trompas
de falpio (ZIFT) e a transferncia em estgio de pr-ncleo (PROST).
A inseminao assistida simples, consiste na introduo do esperma na vagina,
por meio de uma cnula. (FIZA; HRYNIEWICZ, 2000, p.92), j a fertilizao in vitro
a FIV, consiste em retirar por laparoscopia, um ou vrios vulos da mulher, em
seguida deve-se realizar o encontro entre este e o esperma, aps a fecundao o
vulo ser colocado no tero da mulher. A ZIFT, transferncia de zigoto nas trompas
de falpio e a PROST, a transferncia em estgio de pr-ncleo so fertilizaes in
vitro aprofundadas.( FIZA; HRYNIEWICZ, 2000,p.94). J para Maria Helena Diniz a
ZIFT deve ser conceituada como a retirada de vulo da mulher para fecund-lo na
proveta, com smem do marido ou de terceiro, para depois ser introduzido em seu
tero ou de outra e a GIFT seria a inoculao do smem na mulher, sem que haja
manipulao externa de vulo ou de embrio. (DINIZ, 2002, p.452)
Para concretizao da reproduo humana assistida necessrio a criao de um
contrato que assegure direitos e deveres as partes contratantes.
Os contratos so segundo a doutrina um negcio jurdico bilateral, um acordo de
vontades, na conformidade da lei, com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir,
conservar, modificar ou extinguir direitos, um acordo de vontades com a finalidade

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213
de produzir efeitos jurdicos.(PEREIRA, 2003, p.12).Para outros contratos uma

espcie de gnero de negcios jurdicos.(GONALVES, 2012, p.685). So regidos
pelo princpio da funo social do contrato, onde neste sempre dever prevalecer o
bem comum, demonstrando assim que tal negcio jurdico sofre limitao, e que
uma vez eivado de vcio de consentimento passvel de anulabilidade, e tambm
uma vez demasiadamente oneroso para alguma das partes envolvidas, o mesmo
passvel de reviso.
O que se busca atravs deste, uma anlise dos contratos que envolvam a
reproduo humana assistida, analisar se estes seguem o que diz a Resoluo
n1.957/2010 do Conselho Federal de Medicina, e muito mais que isto entender se
tais contratos conseguem expressar a segurana jurdica que tais relaes
necessitam, pois diante do fato concreto, os sujeitos desta relao possuem direitos
que devem ser assegurados, como por exemplo, o sigilo sobre a identidade do
doador de esperma ou vulo, direito este que colide com o direito a identidade
gentica do ser humano gerado atravs deste meio reprodutivo, tambm o direito de
privacidade e intimidade do casal que usou de tal procedimento para formao de
sua famlia.
Busca-se tambm um aprofundamento doutrinrio e jurisprudencial para entender
quem so os sujeitos que podem usar de tal procedimento, se estes so autorizados
somente a casais heterossexuais, ou a mulheres que mesmo solteiras buscam a
reproduo assistida como uma forma possvel de formao de sua famlia mesmo
monoparental, e se tal procedimento tambm pode se estender a casais
homoafetivos, e quais as regras em cada uma dessas situaes.
CONCLUSO
Para a concretizao do modo de reproduo assistida, entendeu ser necessria a
consecuo de um contrato de biodireito que serve para regular tal procedimento. As
normas jurdicas ptrias ainda mostram-se insuficientes para regular todas as
relaes que surgem deste meio reprodutivo. O Conselho federal de medicina dita
aos mdicos as normas que tais profissionais devem adotar diante do feito e
implicam sanes para violaes das mesmas. Cumpre salientar que com o
desenvolvimento de modos variados de famlias, acobertados pelos princpios e
regras da Constituio Federal de 1988, nenhuma delas podem sofrer
discriminao, sendo assim o Conselho Federal de medicina em 2010, alterou a
resoluo ento vigente e ampliou a autorizao dos sujeitos que podem pleitear tal
meio reprodutivo para obterem a formao de um ncleo familiar.
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ISSN 2316-5480
215
O PATRIMNIO GENTICO DO NASCITURO SOB O PRISMA DAS TEORIAS DO

INCIO DA PERSONALIDADE JURDICA
THE GENETIC PATRIMONY OF THE UNBORN CHILD THROUGH THE PRISM OF
THE THEORIES OF THE BEGINNING OF THE LEGAL PERSONALITY
Raquel Viotto Martins UEL - raquel_viotto@hotmail.com
Whander Incio Marques UEL - whander_fild@hotmail.com
RESUMO
Com o constante avano tecnolgico e o crescimento da manipulao gentica, se
faz importante observar quais as limitaes institudas quanto ao patrimnio gentico
de todo ser humano. Em se tratando da personalidade jurdica do nascituro
enquanto instituidora de direitos, faz-se mister fazer uma reflexo acerca de quando
se inicia essa personalidade, quando o embrio comea a gozar de proteo jurdica
e, neste sentido, quando seu patrimnio gentico passa a ser protegido. Assim,
atravs da anlise das principais teorias do inicio da personalidade jurdica, bem
como de conceitos como o que vem a ser nascituro e o que patrimnio gentico,
busca-se entender se a manipulao gentica do embrio implantado legitima, e
caso seja, at onde essa manipulao pode ir em detrimento da proteo do
nascituro.
Palavras-chave: Patrimnio gentico; Personalidade jurdica; Nascituro.
ABSTRACT
With the constant technological advancement and the growth of the genetic handling,
it is made important observe which the limitations set up as for the genetic
inheritance of any human being. In treating the legal personality of the unborn child
while institutor of rights, one makes occupation do a reflection about when this
personality begins, when the embryo begins to enjoy legal protection and, in this
sense, when his genetic inheritance starts to be protected. So, through the analysis
of the principal theories of the beginning of the legal personality, as well as of
concepts as what it becomes unborn child and what is a genetic inheritance, look
opinion if the genetic handling of the introduced embryo is legitimize, and case is,
how far this handling can go to the detriment of the protection of the unborn child.
Key-words: Genetic patrimony; legal personality; unborn child.
INTRODUO
Com o desenvolvimento da embriologia, vemos cada vez mais uma srie de
notcias, que h dez ou quinze anos atrs, pareceriam ter sido tiradas de um filme de
fico. Com o avano da biotecnologia, hoje temos tcnicas que permitem que se
utilizem procedimentos "invasivos" na manipulao dos embries quando estes j

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216
possuem a qualidade de nascituro, ou seja, dentro tero de sua me. Neste sentido
faz-se ento necessria uma discusso que vise, luz do direito, definir se o direito
ao patrimnio gentico se aplica, ento, a esses indivduos intrauterinos, e at onde
esses procedimentos podem chegar sem ferir a integridade fsica dos mesmos.
Tentando explicar a questo do incio da personalidade jurdica do nascituro, Silmara
Chinelato e Almeida (2004) sintetiza trs teorias: teoria natalista, teoria
concepcionista e teoria da personalidade condicional. A teoria natalista entende que
o indivduo s passa a ter direitos de personalidade a partir de seu nascimento com
vida. A teoria concepcionista, antagonicamente, preconiza os direitos de
personalidade a partir da concepo. Por fim, a teoria da personalidade condicional
afirma que a personalidade s passa a existir com o nascimento, contudo, os direitos
retroagem ao momento da concepo.
Em primeira instancia, esta anlise serve para a verificao da possibilidade dos
pais de disporem do material gentico do nascituro e ainda, se possvel, at onde
iria o direito daqueles interferirem diretamente no patrimnio gentico deste.
Em segunda instancia, busca-se trazer a discusso acerca da proteo do nascituro,
evitando que se faam, desta forma, interferncias que possam atingir
negativamente o maior bem jurdico tutelado: o direito vida. Pretende-se tambm,
nesse sentido, impor limites para aquela que talvez seja a mais promissora de todas
as transformaes cientificas pelas quais o homem tem passado, visto que ao
"brincar de Deus" pode-se criar diversas aberraes, que ao invs de trazer melhoria
da qualidade de vida ao ser humano, causaria inmero sofrimento e desrespeitaria
outro bem jurdico extremamente importante: a dignidade da pessoa humana.
O art. 2 do Cdigo Civil (2002) determina que "a personalidade civil da pessoa
comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os
direitos do nascituro". Assim, importa conceituar nascituro. Silmara Chinelato e
Almeida (2004) afirma ser "[...] a pessoa por nascer, j no ventre materno".
A teoria natalista defendida por diversos e conceituados doutrinadores, entre eles
Pontes de Miranda, Espnola, Caio Mrio da Silva Pereira e Czar Fiza (2004, 114117). Este ltimo afirma que a personalidade do nascituro s adquirida com o
nascimento com vida. A partir deste conceito, Fiza afirma ainda que "[...] o
nascituro no tem direitos propriamente ditos", mas somente eventuais direitos que
ter com o nascimento com vida.
Por outro lado, a teoria concepcionista possui como adeptos Teixeira de Freitas,
Clvis Carlos de Carvalho, Maria Helena Diniz, Silvio de Salvo Venosa, entre outros.
Silmara Chinelato e Almeida (2004), tambm em defesa desta teoria, afirma que a
"[...] personalidade comea da concepo e no do nascimento com vida".
J a teoria da personalidade condicional tem como adeptos Washington de Barros
Monteiro, Miguel Maria de Serpa Lopes e Arnaldo Rizzardo. O principal doutrinador
desta teoria Clvis Bevilacqua. Ele traz no art. 3 do seu Projeto de Cdigo Civil a
exposio dessa corrente.

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Ainda, para fins conceituais, importa explicitar o que patrimnio gentico. Para o
bioqumico Alberto L. Lehinger (1977. p. 375) "[...] o conjunto de elementos que
formam o cido desoxirribonuclico - DNA - que possuidor da informao gentica,
que caracteriza um organismo". Para Lus Paulo Sirvinskas "[...] o conjunto de
seres vivos que habitam o planeta Terra, incluindo os seres humanos, os animais e
os microorganismos". Com base no ltimo conceito, a Medida Provisria 2.18616/01, que dispe sobre a biotecnologia, define no inc. I do art. 7 o que o
patrimnio gentico.
Assim, com base na anlise dos principais conceitos relevantes ao estudo do tema,
bem como com toda fundamentao terica pertinente, segue-se a anlise da
condio do patrimnio gentico em relao ao nascituro, usando como base as
teorias acerca do incio da personalidade.
Sabendo dos conceitos de nascituro e patrimnio gentico e conhecendo as teorias
acerca do inicio da personalidade jurdica, surgem os questionamentos acerca do
patrimnio gentico do embrio. O nascituro, enquanto ser intra-uterino, teria direito
ao seu patrimnio gentico? Caso tenha, h restries? E os pais, podem interferir
ou se utilizar do material gentico do feto? E ainda, onde fica a proteo dos direitos
do nascituro?
Neste sentido, entramos na discusso acerca do inicio da personalidade. Este seria
o ponto de partida, uma vez que seria a partir da inicio da personalidade que o ser
humano passaria a gozar de direitos. Assim, faz-se a anlise sobre as teorias do
inicio da personalidade e, dentro de cada uma delas, quando o nascituro passaria a
gozar de direitos de personalidade.
Na teoria natalista, defendida por Pontes de Miranda e Csar Fiza, a personalidade
do nascituro tem incio com o nascimento. Esta teoria tem como base a literalidade
de interpretao da primeira parte do art. 2 do Cdigo Civil de 2002, onde o
legislador afirma que "a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com
vida".
Aqui, o nascituro seria somente expectador de direitos. Como explicita Venosa
(2000, p. 374), a expectativa " a mera possibilidade ou simples esperana de se
adquirir um direito". Um dos principais argumentos favorveis o fato de no haver
existncia de direito subjetivo sem que haja titular, e, no h titular sem
personalidade jurdica, alm de afirmar que o nascimento um fato concreto
necessrio para que se atribua personalidade jurdica ao ser.
Assim, neste sentido, no h que se falar em direito de personalidade do nascituro,
de modo que no teria direito a sua integridade fsica, e, consequentemente, ao seu
patrimnio gentico. Deste modo, os pais do embrio poderiam dispor de seu
material gentico da maneira que achassem mais interessante.
A teoria concepcionista, tambm chamada de teoria moderna, entende que a
personalidade do nascituro comea com a concepo, de modo que os direitos do
nascituro so direitos adquiridos. Deste ponto de vista partem Maria Helena Diniz e

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Silmara Chinelato e Almeida, por exemplo. A ltima afirma que "[...] muitos dos
direitos e status do nascituro no dependem do nascimento com vida".
Em cima desta teoria, Almeida ainda trouxe um aperfeioamento, sustentando que a
personalidade, diferentemente da capacidade, no condicionada ao nascimento
com vida, de modo que, somente alguns efeitos de direitos dependem de tal fato.
Quanto ao patrimnio gentico do nascituro com base na teoria do inicio da
personalidade a partir da concepo, no se tem dvidas que vedada toda e
qualquer manipulao de material gentico do embrio a partir de sua implantao
no tero da me. Ora, se a partir a concepo este ser j tem personalidade, ento,
j tem direito proteo de seu corpo e sua integridade fsica, possuindo um
patrimnio gentico prprio e indisponvel.
Em contrapartida a estas duas vertentes, Clvis Bevilacqua, em especial, apresenta
a teoria da personalidade condicional do nascituro. Este doutrinador entende que a
personalidade do nascituro se inicia na concepo, entendendo este como pessoa.
Contudo, esta personalidade est sujeita a condio resolutiva, no caso, o
nascimento, e esta condio tem efeitos retroativos. Isto significa que a
personalidade existe a partir do nascimento com vida, mas contada a partir da
concepo.
Dentro desta corrente, mais complexa, que surge a principal discusso acerca do
patrimnio gentico do nascituro. Se h uma expectativa de direito de
personalidade, o qual depende de uma condio resolutiva, podemos aplicar,
analogicamente, os instrumentos do fumus boni iuris e do periculum in mora. A
expectativa de direito seria a fumaa do bom direito, uma vez que entendimento
pacificado na sociedade que a tendncia natural que todo embrio que se
encontra em desenvolvimento no tero de sua me chegue ao nascimento, sendo
esta a condio resolutiva de tal expectativa de direito. Contudo, quando se fala em
patrimnio gentico deve-se lembrar que h grandes chances de haver o periculum
in mora da proteo deste direito, qual seja, a integridade fsica, de modo que,
quando o direito de fato existir, j no gere mais efeitos.
CONCLUSES
Desta feita, resta claro que devem haver limitaes legais no que tange a
manipulao do material gentico do embrio. Neste aspecto, a coleta deste
material deve ser feita da maneira menos invasiva possvel, sem agredir seu bem
estar, sua sade e sua integridade fsica. Ainda, a utilizao deste material deve ser
feita, primeiramente, visando a melhor qualidade de vida da criana aps seu
nascimento.
Assim, conclumos que a utilizao do patrimnio gentico do nascituro legtima
desde que no prejudique seu desenvolvimento, uma vez que, independentemente
da teoria a ser seguida, em todas deve-se atentar ao fato de que quando a criana
nascer, gozar de direitos, os quais devero ser resguardados, e se, por alguma
interferncia gentica realizada enquanto a criana ainda estava no tero de sua
me, esta vir a ser prejudicada, deve ser feita a responsabilizao legal dos

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219
responsveis, diretos e indiretos, pelo dano causado, quer sejam cientistas, mdicos
ou at mesmo os prprios pais.
REFERNCIAS
ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato. Biotica e Direitos de Personalidade do
Nascituro. Scientia Juris Revista do Curso de Mestrado em Direito Negocial
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inciso II do 1 e o 4 do art. 225 da Constituio, os arts. 1, 8, alnea "j", 10,
alnea "c", 15 e 16, alneas 3 e 4 da Conveno sobre Diversidade Biolgica, dispe
sobre o acesso ao patrimnio gentico, a proteo e o acesso ao conhecimento
tradicional associado, a repartio de benefcios e o acesso tecnologia e
transferncia de tecnologia para sua conservao e utilizao, e d outras
providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 28 abr. 2001.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005. v.
1.

ISSN 2316-5480
220
UMA VISO PROCESSUAL ACERCA DAS REPERCUSSES DA REPRODUO

HUMANA ASSISTIDA
A VISION PROCESS ABOUT THE EFFECTS OF HUMAN ASSISTED
REPRODUCTION
Rita de Cssia Resquetti Tarifa Espolador UEL - rita.tarifa@gmail.com
Vincius Luiz Reis Mnaco UEL - vinicius_monaco@hotmail.com
RESUMO
O presente estudo tem o escopo precpuo de estabelecer uma anlise processual
concernente s repercusses geradas pelas tcnicas de reproduo humana
assistida. Para tanto, utilizou-se como recorte terico a concesso da antecipao
de tutela, medida processual pleiteada em parcela significativa das causas levadas
em juzo e prevista de forma expressa no art. 243 do Cdigo de Processo Civil, bem
como a cognio empregada para a apreciao e exame das questes suscitadas
pela reproduo humana assistida.
Palavras-chave: Direito Processual Civil; Direito Civil; Biodireito; Reproduo
humana assistida; Antecipao de tutela.
ABSTRACT
The present study intend to establish a procedural analysis regarding the
repercussions generated by assisted reproductive techniques. Therefore, it was used
as theoretical framework granting the preliminary injunction, pled procedural measure
in a significant portion of the causes taken into court and expressly provided in art.
243 of the Code of Civil Procedure, as well as cognition employed for the
assessment and examination of the issues raised by assisted human reproduction.
Key-words: Civil Procedural Law; Civil Law; Biolaw; Assisted human reproduction;
Early relief.
INTRODUO
O presente trabalho pretende discorrer acerca dos impactos processuais envolvendo
processos que versem sobre as diferentes tcnicas reprodutivas humanas. O
desenvolvimento biotecnolgico na atualidade impe um repensar sobre uma efetiva
tutela das questes envolvendo o biodireito, dentre elas, a antecipao de tutela e a
cognio do magistrado.
O presente estudo exige uma discusso de aspecto processual concernente
antecipao de tutela e cognio dos juzes. A tutela antecipada, regulada

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221
expressamente no art. 273 do Cdigo de Processo Civil, pode ser definida como
uma espcie de tutela jurisdicional satisfativa, prestada no bojo do processo de
conhecimento, sendo que a concesso se fundamenta em juzo de probabilidade,
por meio do qual so antecipados os efeitos da tutela jurisdicional definitiva
pretendida (NERY JUNIOR; NERY, 2007, p. 451). A caracterizao plena da tutela
antecipada exige a presena obrigatria do requerimento da parte e da
probabilidade do direito. Alm destes, devem estar presentes um dos seguintes
elementos: perigo de dano (tutela de urgncia); presena de conduta protelatria por
uma das partes (tutela de evidncia); pedido incontroverso; ou, por fim,
reversibilidade do provimento (MARINONI; MITIDIERO, 2008, p. 267-279). A
cognio, por sua vez, consiste na tcnica utilizada pelo magistrado para elaborar
juzos de valor acerca das questes suscitadas no bojo do processo, com o escopo
de decidi-las, por meio da anlise, reflexo e valorao das alegaes e provas
produzidas pelas partes (WATANABE, p. 207). Segundo Cmara (2008, p. 283),
trata-se de uma atividade exercida pelo juiz em todas as categorias de mdulo
processual, porm se destaca, precipuamente, no processo de conhecimento.
A compreenso acerca das repercusses da reproduo humana assistida exige
uma breve explicao concernente estrutura demogrfica brasileira. Cumpre frisar
que dados fornecidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE)
revelam uma alterao no crescimento demogrfico quando se compara uma srie
histrica de nascimentos no perodo de 1984 a 2003 (FREITAS; SEGRE;
SIQUEIRA, 2008, p. 95). Conforme pontifica Borlot e Trindade (2004, p. 63), nos
Estados Unidos a gravidez aps os 35 anos avultou 84% na ltima dcada. No
Brasil, o cenrio semelhante, pois uma pesquisa da empresa Maplan, elaborada
em 1998 em nove capitais brasileiras, revela que no perodo de dez anos a
proporo de mulheres que tm filhos entre 30 e 44 anos ascendeu de 30% para
41%. A consequncia direta o recrudescimento da demanda por servios de
reproduo humana assistida. Neste sentido, o Ministrio da Sade, em fevereiro de
2005, manifestou inteno de ampliar as aes na esfera do planejamento familiar,
principalmente os mtodos anticoncepcionais, bem como regularizar a oferta de
reproduo assistida. Estima-se que estas novas aes atenderiam 60 milhes de
mulheres em idade frtil, sendo que os tcnicos trabalham com um nmero de 7
milhes de pessoas infrteis no Brasil (CUNHA et al., 2007, p. 49). Entretanto, na
maioria dos casos, cabe aos pacientes arcar como o nus de medicamentos,
exames e materiais, o que demanda expressivo dispndio financeiro. Estima-se que
as despesas de um tratamento podem atingir a importncia de R$ 12.000,00
(CUNHA et al., 2007, p. 47). A consequncia precpua a excluso, por razes de
aspecto econmico, de parte significativa da populao (CORRA; LOYOLA, 2005,
p. 106). Dessa forma, muitas mulheres passaram a pleitear, judicialmente, o
tratamento de forma gratuita por meio do Sistema nico de Sade. Uma anlise
jurisprudencial revela que um fenmeno processual recorrente nas aes e recursos
foi a antecipao de tutela. A justificativa para este fato est alicerada em estudos

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222
cientficos, os quais revelam que o fator temporal de extrema relevncia no mbito

da reproduo humana assistida, pois conforme apregoa o Instituto Brasileiro de
Reproduo Assistida a fertilidade das mulheres decresce progressivamente com o
transcorrer do tempo. Isto ocorre pelo fato do organismo feminino nascer com um
nmero limitado de vulos, sendo que no h produo de novas clulas
reprodutoras durante a vida. Segundo dados estatsticos, estima-se que em
mulheres com idade superior a 40 anos o sucesso de gravidez seja de apenas 25%,
correspondendo a uma diminuio significativa. A tutela antecipada, conforme
assevera Almeida, Talamini e Wambier (2008, p. 358), tem o escopo precpuo de
permitir que a proteo jurisdicional seja oportuna, adequada e efetiva, mas no
mbito da concesso de tratamentos de reproduo humana assistida este
fenmeno processual capaz conferir celeridade ao processo, pois o fator temporal
nas questes que envolvem esta temtica crucial. Neste sentido, a antecipao de
tutela emerge como medida processual capaz de viabilizar, processualmente, a
realizao de tcnicas de reproduo assistida de forma tempestiva. oportuno
ressaltar que uma pesquisa realizada na Ctedra Unesco de Biotica, da
Universidade de Braslia (CUNHA et al., 2007, p. 47), dividida em dois grupos (grupo
de controle e de estudo) teve o escopo de analisar a expectativa de mulheres que
aguardam tratamento de reproduo humana assistida no hospital pblico de
referncia da rede de sade do Distrito Federal, o Hospital Regional Asa Sul. Nos
dois grupos o tempo mdio de espera pelo tratamento era de dois a quatro anos,
porm, ao serem entrevistadas, 30% das mulheres inscritas na fila relataram que
aguardavam a mais de quatro. Faz-se mister salientar que, conforme as decises
judiciais proferidas por rgos colegiados, em especial os Tribunais de Justia, os
juzes exigem o atendimento rigoroso dos requisitos da tutela antecipada. Neste
sentido, destaca-se o julgado de 26 de outubro de 2006, da Sexta Cmara Cvel, do
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, o qual teve a participao do Presidente e
Relator Osvaldo Stefanello e do Redator Artur Arnildo Ludwig. O acrdo versava,
basicamente, sobre a concesso de antecipao de tutela pleiteada por uma
agravante, portadora de uma doena que acarreta infertilidade, bem como sobre a
cobertura contratual de tcnicas de reproduo humana assistida do plano de sade
firmado. A apreciao do recurso gerou uma discusso entre os desembargadores
envolvidos. Ocorre que o Presidente e Relator pautando-se em provas concretas
apresentadas nos autos, concluiu que a proibio contratual restringia-se
inseminao artificial, ou seja, no era vedada a fertilizao in vitro pleiteada pela
agravante. Alm disso, convenceu-se de que a idade de 35 anos da paciente era
capaz de atender os requisitos da antecipao de tutela. Desse modo, deu
provimento ao agravo. Entretanto, o Desembargador Redator, proferiu seu
posicionamento alegando que a produo probatria no era cabvel neste grau de
jurisdio e que a idade no era capaz de ensejar a tutela antecipatria. Desse
modo, por maioria, negou-se provimento. Esta anlise jurisprudencial revela a
manifestao da arbitrariedade extensiva dos juzes, capaz de superar qualquer
vinculao legal, gerando um ambiente de total insegurana jurdica e
imprevisibilidade decisria. A problemtica reside no fato de que, no mbito da tutela
antecipada, a probabilidade do direito que enseja uma cognio sumria, atrelada a

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223
ausncia de dispositivos normativos destinados a disciplinar, especificamente, as

tcnicas de reproduo humana assistida, bem como a complexidade inerente
anlise destas questes, permitem, muitas vezes, a ampliao exacerbada da
atividade interpretativa, a qual propicia insegurana jurdica e gera abuso de poder
por parte dos magistrados. importante trazer a lume que a interpretao do
magistrado de extrema relevncia, devido expressiva dinamicidade das relaes
sociais e dos avanos biotecnolgicos, bem como das lacunas presentes no
ordenamento jurdico. Alm disso, o Judicirio, muitas vezes, depara-se com a
ausncia de uma legislao destinada a regulamentar, de modo especfico e
coerente a realidade nacional. Contudo, o juiz no pode exercer a atividade
interpretativa de forma desmedida. Por esta razo, a cognio assume uma funo
salutar, pois por meio dela o magistrado estabelece uma coerncia entre o seu livre
convencimento motivado e a ordem jurdica, analisando as circunstncias do caso
concreto com fulcro na razoabilidade e prudncia.
CONCLUSO
Os avanos tcnico-cientficos proporcionam grandes benesses para a sociedade,
dentre elas, ressalta-se as tcnicas de reproduo humana assistida. Estes mtodos
interventivos so capazes de superar a infertilidade, enfermidade que aflige parcela
considervel de mulheres, e dialogam com relevantes direitos fundamentais, em
especial, o direito vida e sade. Diante dessa realidade, faz-se mister promover
a adaptao do direito s nuances das situaes complexas e inusitadas
engendradas pelo progresso biotecnolgico, com escopo precpuo de coibir a
degradao da dignidade da pessoa humana e garantir a proteo dos direitos
individuais e sociais. Neste sentido, no mbito processual, destaca-se a antecipao
de tutela, a qual emerge como uma medida processual capaz de viabilizar,
processualmente, a realizao de tcnicas de reproduo assistida de forma
tempestiva. Alm disso, deve-se ressaltar a contribuio da cognio, tcnica pela
qual o magistrado promove a coerente colmatao das lacunas presentes no
ordenamento jurdico e estabelece a devida coerncia entre o seu livre
convencimento motivado e a ordem jurdica.
REFERNCIAS
ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo; WAMBIER, Luiz
Rodrigues. Curso avanado de processo civil: teoria geral do processo e
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. Agravante: Joice Schultz Cauduro. Agravado: Unimed Cachoeira do Sul soc coop

ISSN 2316-5480
224
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Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais/ Bookseller, 2000.

ISSN 2316-5480
225
A CIDADE DE ALGUNS: FALTA DE PLANEJAMENTO URBANO OU

SEGREGAO IMOBILIRIA
SOME OF THE CITY: LACK OF URBAN PLANNING BUILDING OR
SEGREGATION
Direito moradia: aplicabilidade e efetividade dos instrumentos jurdicos na regio
metropolitana de Londrina / Pr
Alessandra da Silva IDCC alessandra_chicareli@hotmail.com
Aline dos Santos Nogueira UEL alinessnogueira@bol.com.br
RESUMO
O presente estudo se ocupa da discusso acerca do abismo que separa o plano
legal e a cidade real acompanhada de um profundo desconhecimento do que existe
de concreto na sociedade. Isso posto, entra-se no campo das conseqncias
prticas dessa incoerncia que so sentidas no cotidiano da classe dominada que
se obriga a viver na ilegalidade que negligncia at mesmo o direito cidadania. A
cidade real compete apenas a um simbolismo abstrato que oculta o permanente
estado de misria e a segregao do solo a partir de uma ocupao excludente. E
por fim a anlise do papel do mercado imobilirio enquanto ncleo de especulao e
gerador das contradies territoriais.
Palavras-chave: planejamento urbano; segregao social; especulao imobiliria;
direito moradia.
ABSTRACT
This study deals with the discussion of the abyss that separates the legal and real
city accompanied by a profound misunderstanding of what is concrete in society.
That said, it enters the field of the practical consequences of this inconsistency that
are experienced in everyday dominated class that forces you to live in illegality
neglect even the right to citizenship. The royal city is solely an abstract symbolism
that hides the permanent state of poverty and segregation of soil from an exclusive
occupation. Finally the analysis of the role of real estate as the core generator of
speculation and territorial contradictions.
Key-words: urban planning, social segregation; speculation; housing rights.
INTRODUO
Primeiramente, observa-se que o direito moradia foi reconhecido como parte dos
direitos humanos em 1948, com a Declarao Universal dos Direitos Humanos, por
isso, outras declaraes ocorreram com intuito de proteger o direito moradia.
Como se observa, est disposto em nossa Constituio Federal em seu artigo 6
caput, como um direito fundamental um padro de vida adequado, incluindo,
portanto, a habitao, infraestrutura e o custo acessvel do local destinado
moradia.

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226
Posta assim a questo, pode-se dizer que a Constituio Federal de 1988 registra
que as trs esferas do poder devem realizar conjuntamente a busca de solues
para conflitos relacionados a ocupaes irregulares, a fim de que seja observado o
disposto no rol de direitos fundamentais.
Convm ponderar que a efetivao da norma jurdica no decorre como esperado,
pois, o nico acesso moradia, por parte da populao vulnervel socialmente,
muitas vezes ocorre em territrios informais, nesse sentido, caracteriza um dos
maiores problemas das ultimas dcadas, exatamente pela falta de polticas
habitacionais.
bem verdade que o processo poltico e econmico do Brasil contribuiu para
ocorrncias das desigualdades sociais. Salienta-se que a desigualdade no ocorreu
somente por falta de planejamento, mas, em razo de outros fatores, como o
mercado imobilirio especulativo.
No cenrio brasileiro recorrente a ideia de no comprometimento do urbanismo
com a realidade a ser aplicada, atendendo em especifico as premncias de um
espao caracterizado como o todo da cidade.
Em analogia a mais um dos brilhantes trabalhos da autora Ermnia Maricato (2000, p
122) a qual neste artigo referenciaremos diversas vezes ela prope a critica de
ideias fora do lugar e lugar fora das ideias, no silogismo de planejamento alienado e
respaldado em interesses particulares que produz e reproduz ainda mais as
desigualdades, no planejando e atendendo o lugar que est fora das ideias, no
caso os assentamentos e favelas, que passa despercebido ao conhecimento de
suas dimenses caractersticas.
O planejamento urbano em referncia ao Brasil, um pas considerado de
semiperiferia, adotou nos fins do sculo XX um modelo modernista de carter
holstico que aplicou a apenas a cidade formal ou legal os padres de planejamento
e ocupao do solo. Essa apropriao de um modelo importado e desconexo
realidade existente gerou uma profunda conseqncia de modernizao incompleta
e excludente.
Segundo Maricato, essa realidade de cidade informal construda pelas mos dos
prprios moradores, marginal ao planejamento, resultante de um processo social
ao qual a relao informal pautada em baixos salrios decorrente de uma
economia deprimida conduzida desde o inicio da era industrial e perdurada at os
dias atuais. A partir de dados concretos pode-se constatar que esse conceito de
cidade ilegal est muito presente no Brasil, no se caracterizando mais como uma
exceo. Exemplo citado por Maricato o cenrio das metrpoles das regies Norte
e Nordeste que abrigam mais de 50% de seus domiclios em regime ilegal caso do
Rio de Janeiro tambm. (Maricato, 2000, p 130)
Nessa esteira, a desigualdade no acesso moradia no por uma simples
decorrncia da desorganizao causada pelo crescimento desenfreado das cidades.
Mas, faz parte de um modelo econmico e poltico que se volta para o beneficio das
elites, daqueles que pertencem ao privado, em detrimento das necessidades bsicas

ISSN 2316-5480
227
da maioria da populao, sobrepondo-se, muitas vezes, ao direito moradia, de

forma que protege somente o privado.
No que tange s mudanas perceptveis das relaes sociedade/espao Marcuse,
citado por Maricato (2000, p 136), enumera a depreciao da mobilidade social,
maior concentrao do poder privado e tambm maior segregao. Dentre esses
aspectos pode-se notar que esses espaos segregados nascem sob uma
racionalidade burguesa a qual no constituem se de indivduos autnomos que,
em que pese, deveriam exercer seu direito e capacidade de escolha, no entanto
essa ausncia de identidade entendida como produto das relaes sociais.
(Oliveira apud Maricato, 2000, p. 138).
Em relao ao Plano Diretor que consiste nas metas e estratgias de urbanismo e
planejamento de um municpio a partir dos anos 30 passa a ser interpretado a uma
nova maneira, pois a cidade no precisa mais centrar os conceitos de
embelezamento e melhoramentos e sim se tornar eficaz para a produo, segundo a
lgica capitalista, cria-se ento um impasse: impossibilidade de desconhecer os
problemas e impossibilidade de maior ateno oramentria. Assim intitula-se o vis
do plano discurso que existe, mas no se cumpre e esconde o que realmente
deveria mostrar, e o resultado j imaginvel, os nveis de ilegalidade e problemas
urbanos crescem em maiores dimenses. ntida tambm a correlao de foras
que transpe o plano discurso, ele por vezes carrega os interesses particulares de
uma minoria que detm poder, tornando assim freqente o seu no cumprimento ou
aplicao a apenas uma parte da cidade, restringindo a cidadania a alguns.
(Maricato, 2000).
A partir de uma interessante criao do territrio nas cidades de maior conflito
perifrico que seguem um parmetro de segregao social, erguem-se verdadeiras
ilhas elitizadas que simbolizam a determinante distino de classes, esses espaos
abarcam investimentos grandiosos tanto do setor pblico quanto privado. Por outro
lado, o da no cidade invaso e a ilegalidade torna-se estrutural e inevitvel,
resultado da via imobiliria excludente e a ausncia de polticas sociais efetivas,
nota-se que essa extraordinria ilegalidade no surge como um desrespeito lei, ela
informalmente consentida, a invaso se torna admitida, porm no inclui o direito a
cidade, as reas valorizadas ainda so terreno de empoderamento das decises
imobilirias, ncleo definidor de espao a partir do critrio de localizao. (Maricato,
2000).
No tocante ao empoderamento da classe burguesa, Villaa (1997) confirma que
atravs da segregao social que decorre o controle da produo e o consumo do
espao urbano que reflete os interesses particulares da minoria que detm o poder
econmico. Esse controle pode ser entendido a partir de trs esferas, segundo o
autor, primeiramente na esfera econmica que tem efeito principal no mercado
imobilirio o qual organiza a cidade conforme desejo da classe burguesa. Em
segundo, a esfera poltica que influi um determinado controle sobre Estado a partir
da influncia na localizao da infraestrutura, equipamentos pblicos e tambm
sobre a legislao de uso e ocupao do solo. E em terceiro e ltimo o
desenvolvimento e difuso ideolgica no referente espao urbano que limita a
dominao e aceitao do que est posto para a classe subalterna. (Villaa, 1997).

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228
A dualidade de interesses, atrasado e moderno, pblico e privado, constitui a

negao da universalidade de direitos a uma sociedade justa e igualitria, isso
passa pela relao em que o Estado permanece no entrave entre atender o
interesse geral que dispe do atendimento a todos, ou atender aos interesses
particulares os quais se refere a apenas uma camada da sociedade. Outro problema
que se nota na esfera estatal , segundo Maricato, a legislao detalhista que
contribui para uma prtica de corrupo e constitui um exemplo paradigmtico da
contradio entre a cidade do direito e a cidade do fato (Maricato, 1996), fazendo a
lei do mercado ter muito mais efeito do que a norma legal.
Acerca das pesquisas realizadas, pode-se dizer que no contexto urbano, muitos
autores dizem que um dos maiores problemas com relao ao direito moradia,
decorre da falta de planejamento urbano ou omisso estatal. Sobre esta questo
realmente um fator relevante, mas, os problemas vo alm. Realizar o plano
diretor como forma de planejamento, em acordo legislao fundamental, no
entanto, o grande problema est relacionado com o Estado protegendo o privado,
resultando assim na especulao imobiliria.
preciso abordar que o direito moradia correlato ao direito cidade, no basta
somente uma casa, preciso que este lugar tenha uma boa estrutura, capaz de
fornecer os servios bsicos, como gua, coleta de lixo, energia, acesso sade e
transporte entre outros, garantindo que esses lhes sejam fornecidos, a fim de
satisfazer as necessidades bsicas daqueles que moram em determinado local.
Convm ponderar que a especulao imobiliria faz com que os espaos vazios das
cidades sejam preenchidos com construes que visam o lucro, com valores altos,
no restando para os vulnerveis economicamente terreno para a sua moradia, o
que os faz recorrem moradia informal.
CONCLUSES
Em razo do disposto, chega-se a concluso de que especulao imobiliria eleva o
valor da terra urbanizada de toda a cidade dificultando o acesso ao solo urbano
principalmente da populao de baixa renda, o que decorre as chamadas ocupaes
informais e irregulares. Salienta-se que estas ocupaes geram a falta de estrutura,
o que no observa o direito social disposto no rol de direitos fundamentais da
Constituio Federal. Como j dito, o direito cidade para todos, embora sua
ocupao ilegal seja muito flexvel e tolerada, seu reconhecimento legal deve ser
garantido e no escancaradamente velado. Fica claro que a cidade est em
permanente conflito e a cada vez mais pede uma soluo, que a nosso ver implicaria
um efetivo uso dos planos diretores municipais e um amplo acesso universalizante
das polticas sociais para garantir prioritariamente o que consta na lei, cidadania
para todos e no para apenas alguns.
REFERNCIAS

ISSN 2316-5480
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ISSN 2316-5480
230
A CRIAO DO BANCO NACIONAL DE HABITAO E O DESENVOLVIMENTO

DO PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA
CREATION OF NATIONAL BANK OF HABITATION DEVELOPMENT PROGRAM
MY HOME MY LIFE
metropolitana de Londrina-PR
Rosemary Batista de Oliveira - Faculdade Arthur Thomas rosemary_batista393@hotmail.com
Tiago Andrey de Abreu UEL - andreyteles2000@hotmail.com
RESUMO
O presente artigo trata da criao do Banco Nacional de Habitao (BNH) e seu
desenvolvimento ao longo de dcadas, como gestor e colaborador de uma viso
errnea de moradia no perodo da ditadura militar. E, do programa do Governo
Federal Minha Casa Minha Vida com nfase na regio metropolitana de
Londrina/PR, com enfoque na construo de moradias de baixa renda.
Palavras-chave: moradia; habitao, servio pblico
ABSTRACT
This article aims to approach the creation of the National Housing Bank and its
development over the decades, its implementation as a manager and developer of
an erroneous view of the light housing of military dictatorship and analysis of federal
program "Minha Casa Minha Vida" with emphasis in metropolitan Londrina / PR,
focusing on building low-income housing.
Key-words: housing, service public
INTRODUO
A questo habitacional no Brasil se resume na construo de moradias, no h por
parte dos governos uma ateno quanto ao que cerca as casas populares e/ou
apartamentos populares. Moradias sem a mnima infraestrutura em lugares a ermos
e sem servios pblicos adequados. Quando so moradias de classe mdia,
construdas por incorporadoras e/ou construtoras que visam uma fatia do mercado
mais exigente no se verifica esses problemas, mas quando se trata de construo
de casas populares para um aglomerado nmero de pessoas, pode-se constatar que
so de baixa qualidade.
A questo habitacional no Brasil tem seu primeiro recorte pelo Estado na dcada de
60. Atrelada a um crescimento constante e desigual da rea urbana no Brasil ps
rural: a populao viu-se em aglomerados de gentes, a falta de oferta de moradias

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231
e o no planejamento urbano, resultando em descontentamentos populares. Os

militares usaram dessas demandas, da grande concentrao que havia nas cidades
brasileiras e ainda o crescente descontentamento com a infraestrutura brasileira
para, alm de legitimar seu poder, tentar aplacar o sentimento popular por
participao. Nesse aspecto, o governo militar lana em 1964 o Sistema Financeiro
Habitacional pela Lei 4380/64, que entre outras questes deixa claro a inteno de
orientar a iniciativa privada no sentido da construo de habitaes de interesse
social e o financiamento da aquisio da casa prpria especialmente para a
populao de menor renda.
O Banco Nacional de Habitao (BNH) nasce com a funo de gerenciar o Sistema
Financeiro Habitacional (SFH), com funes intrnsecas: regulao, fomento
formao de poupanas, incentivo a indstria da construo civil. Ressalta-se aqui
que o BNH foi criado para ser um banco de fomento, no tendo funo operativa do
sistema enquanto financiador, nem incorporador.
A lei 4.380/64 a precursora do descaso social e da falta de planejamento urbano,
no objetivando a mobilidade urbana e muito menos os aparelhos sociais do Estado.
Sem incentivar a moradia integral, traz em seu artigo 9 a garantia de resoluo do
dficit habitacional, pura e simplesmente pela aquisio da moradia. No se pode
culpar o legislador da poca, a no organizao de uma politica urbana no pas
resultado do no planejamento da transio do Brasil rural para o Brasil urbano,
seno vejamos: Nas primeiras dcadas do sculo XX a sociedade brasileira se
configurava como amplamente rural. Em paralelo ao expressivo crescimento da
populao verificado no pas entre 1940 e 1980, observou-se uma inverso da
distribuio populacional entre as reas rurais e urbanas. Nesse sentido, o
esvaziamento das reas rurais, o crescimento desordenado de grandes cidades e a
formao de centros metropolitanos so reflexos evidentes que sinalizam um pas
de um novo tempo (DOUGLA SATHLER DOS REIS, Cedeplar-MG)
Apesar das cinco milhes de casa construdas, notria a incapacidade do BNH,
com a escala crescente da populao de menor renda, e o aumento das zonas de
ocupao informal nas cidades. Programas alternativos foram sendo propostos,
sempre focalizando a faixa de renda de trs salrios mnimos, tais como: o Profilurb,
Pro-Morar, Projeto Joo de Barro e o Projeto Comunidades Urbanas de
Recuperao Acelerada (CURA).
O BNH tem sua extino proposta pelo ento presidente Jos Sarney em 1986,
incorporado Caixa Econmica Federal que herda todos os seus direitos e aes.
Os motivos para sua extino so: a falncia dos planos de controle da inflao,
descasamento das prestaes pagas pelos muturios e o saldo devedor, tonando a
dvida impagvel.
Enquanto o BNH rua, os muturios eram elevados a inadimplentes, os empresrios
do setor tinham praticamente 100% da sua atividade garantida pelo sistema, haja
vista que os recursos arrecadados pelos agentes financeiros eram direcionados ao
financiamento de projetos de iniciativa do setor privado. Essa garantia, segundo
SANTOS (1999, p.11) consistia no empreendedor, que era apenas um intermedirio
do processo, dado que aps a venda do imvel ele repassava sua dvida com as
instituies financeiras para os muturios.

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232
Qualquer semelhana com projeto Minha Casa Minha Vida mera coincidncia.
Construram-se casas e/ou apartamentos financiados pelo poder pblico e vendidos
pelas empresas privadas, aqum das necessidades bsicas da populao, tais
como: saneamento bsico, infraestrutura, mobilidade social. Aps a venda no tinha
mais vinculo com os muturios servindo-se de mero intermedirio do negcio.
A inconstncia administrativa no setor habitacional brasileiro decorrente em parte da
extino do BNH gerou a pulverizao das aes por diversas instituies. A Caixa
Econmica Federal passa a ser gestora do FGTS e agente financeiro do SFH, o
Banco Central assume as funes normativas e fiscalizadoras.
Com a reestruturao do FGTS em 1989, criou-se o conselho curador no modelo
tripartite, garantiu-se o investimento de 60% do fundo na habitao de interesse
social.
Com a chegada do PT ao poder, na presidncia de Lula, foi criado o programa
Minha Casa Minha Vida, tal ao traz uma recordao no muito agradvel, haja
vista que as garantias financeiras para os empreendedores continuam as mesmas,
mantendo-se assim, a falsa expectativa de moradias populares de baixo custo.
O programa dividido por faixas de renda tem na classe mdia seu principal mercado,
empresas como a MRV lucram com as construes de at R$ 100.000,00, com
subsdios da CEF, atingindo uma populao que recebe at R$ 1.600,00 com direito
a 100% de subsdios federais.
Para a populao de baixa renda os problemas continuam. Mesmo realizando o
sonho da casa prpria e tendo conseguido essa moradia, no significa de fato
direito moradia, pois direito digno moradia significa: ter acesso aos servios
pblicos, mobilidade urbana transportes, centro financeiro e cultural. O que
acontece hoje inversamente proporcional a expectativa dos beneficirios do
programa no municpio de Londrina-PR. Tem-se repetido os mesmos erros de
grandes aglomerados de gentes, sem o mnimo de condies de infraestrutura.
Vale mencionar um exemplo no referido municpio de Londrina, conforme notcia
veiculada na internet: Uma "minicidade" com cerca de 12 mil habitantes, no norte do
Paran, no tem escola, creche nem posto de sade. Comrcio, s informal. Iniciado
em 2009, no governo Lula, e considerado anos atrs o maior canteiro do Minha
Casa Minha Vida no pas, o conjunto habitacional Vista Bela tem 2.712 moradias,
construdas longe do centro de Londrina e entregues h um ano. Se fosse uma
cidade, seria mais populosa que 242 dos 399 municpios do Paran. So 1.272
casas geminadas, de 35 m, e 1.440 apartamentos, de 42 m. A auxiliar de
costureira Jenana Ribeiro dos Santos, 24, uma das moradoras. Todos os dias ela
acorda s 4h, junto com o casal de gmeos Jaqueline Rebeca e Daniel Miguel, de
dois anos. Madrugar necessrio para que tenha tempo de deixar as crianas em
uma creche, em outro bairro, para depois seguir para o servio. "Se houvesse
creche aqui perto simplificaria muito a minha vida e seria mais confortvel para as
crianas. No inverno, elas tomam muita friagem", diz Jenana, que ainda
desembolsa R$ 250 todos os meses para que uma vizinha cuide de seu filho mais
velho, Joo, 5. (JORNAL FOLHA DE SO PAULO, 2012).
CONCLUSO

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233
Nesse sentido pode-se afirmar que acertada a viso de moradias para a

populao de baixa renda, porm, os municpios cometem grandes erros na
execuo do projeto ao destinar lugares ermos para as construes sem
infraestrutura adequada, sem condies dignas de moradia, sem acesso a servios
bsicos de sade, educao entre outros.
O acerto da criao do Banco Nacional de Habitao foi um grande passo para a
resoluo da demanda crescente por moradia na poca, mas sua transformao em
banco de mera especulao imobiliria foi determinante para o fim das suas
atividades.
Os dois temas andam juntos, pois o BNH foi precursor do modelo de financiamento
do programa Minha Casa Minha Vida, que se aproveita da experincia de
garantidores do setor privado para a construo de moradias de maneira desigual
entre as classes econmicas, quem tem poder aquisitivo e, pode inclusive, procurar
outros tipos de financiamentos tem alternativas de moradias no programa do
governo federal com melhores opes de local e j com estruturas pblicas ao redor,
de tal sorte sofre a classe popular que v no programa a nica chance de obter a
casa prpria, mesmo em lugares ermos e da falta de estruturas mnimas. O Direito
Moradia tem que contemplar servios pblicos bsicos, garantidores de casa,
mas principalmente da dignidade da pessoa humana.
REFERNCIAS
REIS, Douglas Sathler dos. O Rural e Urbano no Brasil. (CEDEPLAR-UFMG).
SANTOS, Claudio H.M. Polticas Federais de Habitao no Brasil: 1964/1998,
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Habitao de interesse social: poltica ou mercado? Reflexos sobre a
construo do espao metropolitano. Anais do XIV Encontro Nacional da
ANPUR. Rio de Janeiro, 2011.
Matria vinculada no Jornal Folha de So Paulo edio online do dia 21 de Outubro
de 2012; http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/1172645-programa-minha-casaminha-vida-ergue-minicidade-isolada.shtml.

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DIREITO MORADIA E SUAS PERSPECTIVAS FRENTE AO CRESCIMENTO

POPULACIONAL GLOBAL
HOUSING RIGHTS AND ITS PROSPECTS FACE GLOBAL POPULATION
GROWTH
Isabella dos Santos Almeida UEL - bellissimasantos@gmail.com
Larissa Toledo UEL - lrsstoledo@gmail.com
RESUMO
O presente trabalho objetiva levantar uma anlise do crescimento populacional
urbano em detrimento de aspectos econmicos, sociolgicos, ambientais e a
atuao das polticas pblicas que efetivem o direito moradia digna e humana. O
dficit habitacional (qualitativo e quantitativo) da populao urbana mundial e as
possveis consequncias da atual realidade das grandes capitais mundiais, tambm
sero discutidos. O problema habitacional vem sendo discutido de forma sucinta
desde o incio da urbanizao; o descaso e ineficincia das polticas pblicas
traduzem a falta de planejamento das cidades e a perda da funo social da
propriedade privada. O trabalho discutir a questo habitacional como direito
fundamental inerente a todo ser humano e quais as medidas viveis para soluo.
Palavras-chave: crescimento populacional; direito moradia; polticas pblicas;
dficits habitacionais.
ABSTRACT
This paper aims to raise an analysis of urban population growth at the expense of
economic, sociological, and environmental performance of public policies that
enforce the right to decent and human housing. The housing deficit (qualitative and
quantitative) of the world's urban population and the possible consequences of the
current reality of the great capitals of the world will also be discussed. The housing
problem has been discussed briefly since the beginning of urbanization; the
indifference and inefficiency of public policies reflect the lack of planning of cities and
the loss of social function of private property. The paper will discuss the housing
issue as a fundamental right inherent in every human being and what are the
possible soluctions.
Key-words: population growth; housing rights; public policies; housing deficit.
INTRODUO
O contnuo crescimento da populao urbana, a falta de moradias suficientes e as
precrias condies de vida so problemas conjunturais das grandes e mdias
cidades mundiais. Segundo o relatrio sobre a situao da populao mundial, 1996,
do UNFPA, at 2008, mais da metade da populao do globo - 3,3 bilhes de

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pessoas - estar vivendo nas cidades. O mesmo relatrio aponta que a populao
urbana chegar a 4,9 bilhes at 2030 (80% da populao urbana).
A previsibilidade do relatrio transmite uma grande sensao de insegurana. As
cidades dos pases em desenvolvimento sero as futuras grandes concentraes
populacionais urbanas. Entre 2000 e 2030 a sia passar de 1,36 bilho para 2,64
milhes de indivduos morando nas zonas urbanas. Na frica, no mesmo perodo,
estima-se que de 294 milhes de pessoas para 742 milhes. E na Amrica Latina e
Caribe 394 milhes para 609 milhes.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU (Organizao das Naes
Unidas), assinada em 1948, no artigo 25, reconhece a habitao como um dos
Direitos Humanos: Todo homem tem direito a um padro de vida capaz de
assegurar a si e a sua famlia, sade, e bem-estar, inclusive alimentao, vesturio,
habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis e direito
segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros
casos de perda dos meios de subsistncia, em circunstncias fora de seu controle.
A crescente concentrao de pobreza, o crescimento das favelas, a ruptura social
das massas populares, a falta de saneamento bsico, as altas taxas de
criminalidade e o distanciamento dos servios pblicos mnimos sobrevivncia do
cidado so consequncias petrificadas da falta de planejamento dos centros
urbanos. Tais problemas desencadeiam outros tantos para a sociedade como um
todo, sobretudo ao indivduo que acaba perdendo um direito inerente a sua
manuteno mnima de sobrevivncia.
Segundo o professor Dalmo de Abreu Dallari (1998): (...) na moradia que a
pessoa humana encontra seu abrigo, tanto para se defender do frio, do calor, da
chuva, dos animais ferozes ou nocivos e de todos os rigores da natureza, quanto
para se defender dos perigos e presses da vida social. na moradia que os seres
humanos guardam e preparam os alimentos indispensveis sobrevivncia e na
moradia que depositam ou recebem a gua, outro bem essencial da vida.
O crescimento urbano desordenado acaba afastando as classes mais frgeis do
acesso moradia digna e justa, uma vez que, a moradia no abrange apenas o
espao fsico em si, ela vai alm de cmodos. Segundo Luiz Kohara(2003): (...)
importante ressaltar que a moradia significa muito mais que as quatro paredes que
formam um abrigo, e sim o acesso aos benefcios da cidade, (...) a ocupao do
espao urbano com infra-estrutura, servios, transporte, equipamentos sociais e
ambientes saudveis. A condio fsica e a localizao das moradias so
importantes fatores para determinar a qualidade de vida das pessoas.
Em 2030 a frica e a sia concentraro sete de cada dez habitantes urbanos no
mundo. Esses dados refletem uma onda de descentralizao dos grandes centros
urbanos e uma modificao econmica regional. As cidades em desenvolvimento
sero as mais afetadas ao crescimento urbano, sobretudo a frica e a sia, devero
se preparar com polticas pblicas a longo prazo.

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236
O movimento populacional nas megacidades tambm segue o mesmo fluxo de

descentralizao, entre as 20 megacidades mundiais, apenas seis cresceram a
taxas consistentemente acima de 3% ao ano nos ltimos 30 anos. A longo prazo se
os governante se prepararem para este movimento com uma gesto adequada, a
flexibilidade dessas regies proporcionariam um embate aos grandes problemas
habitacionais e demais outros correlatos.
A realidade da maioria das cidades do mundo consequncia da expresso fsica,
geogrfica, cultural e tica do modelo econmico especulativo da propriedade
privada (urbana e rural), planejamento inadequado ou mesmo nenhum
planejamento. A propriedade privada no Brasil foi regulamentada pela Lei n 601, de
18 de setembro de 1850, transformando a esta em mero capital para o mercado
especulativo.
Segundo Raquel Rolnik (1997): (...) A partir de sua promulgao, a nica forma
legal de posse de terra passou a ser a compra devidamente registrada. Foram duas
implicaes imediatas dessa mudana: a absolutizao da propriedade, ou seja, o
reconhecimento do direito de acesso se desvincula da condio de efetiva
ocupao, e sua monetarizao, o que significa que a terra passou a adquirir
plenamente o estatuto de mercadoria. ROLNIK, Raquel. A cidade e a lei: legislao,
poltica urbana e territrios na cidade de So Paulo. So Paulo: Stdio
Nobel/Fapesp.
A concentrao de renda e propriedades nas mos de poucos gera a desigualdade
e a excluso do indivduo ao acesso propriedade privada, e desconstitui a
utilizao da verdadeira funo social da terra. Segundo Ermnia Maricato (2001):
(...) Combinando investimento pblico com ao reguladora, o Estado garante a
estruturao de um mercado imobilirio capitalista para uma parcela restritiva da
populao, ao passo que, para a maioria, restam as opes das favelas, cortios ou
de loteamentos ilegais, na periferia sem urbanizao, de todas as metrpoles.
DISCUSSES E RESULTADOS
Diante de um cenrio mundial com tendncias alarmantes no que tange absoro
do crescimento populacional urbano e, assim, tratativa do direito moradia, h a
percepo de que, sendo as cidades os eixos e arenas centrais de produo,
consumo, e transformaes em vrios aspectos (econmico, social, ambiental,
demogrfico, entre outros), um recorte sobre seu aproveitamento espacial se mostra
conveniente para levantar os malefcios angariados, tanto pela populao atingida
pelo dficit habitacional, como pelas prprias cidades que acomodam as tenses
sociais.
Dessa forma, a moradia inadequada nos assentamentos informais, por exemplo,
uma ocorrncia abundante na Amrica Latina, acarreta ao morador, no aspecto
jurdico, uma constante insegurana quanto posse do local habitado; no aspecto
social, a excluso dos servios pblicos urbanos e a vulnerabilidade a outros
problemas agravantes, como violncia, trfico de drogas, entre outros; politicamente,
maior facilidade de sujeio a manipulaes.

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237
A cidade em si e de modo geral, por sua vez, arca com uma compartimentao
espacial, bem como com a precariedade que a envolve; com custos sociais de
grande monta oriundos da informalidade e sua regularizao, alm de sua
possibilidade de receita tributria diminuda, diante da no sujeio de tais reas a
impostos sobre propriedade.
CONCLUSES
Assim, tendo em vista que o problema habitacional e do crescimento populacional
em escala global vem sendo tratado pelos agentes pblicos a partir da perspectiva
ineficiente de tentativa de conteno da migrao rural-urbana para prevenir e/ou
atenuar a carncia e precariedade da absoro da crescente populao urbana, j
que tal crescimento no contexto atual provm em linhas gerais e maior medida do
crescimento vegetativo, depreende-se que urge uma mudana de foco na tratativa
da questo habitacional, sendo mais razovel, por exemplo, manusear as taxas de
fecundidade das regies metropolitanas, bem como explorar os benefcios que sua
queda eventualmente produziria na infraestrutura e comunidade locais, ou regular
especial e flexivelmente o usucapio urbano e o uso do solo para fins de moradia,
ou ainda maximizar a eficincia e distribuio das zonas especiais de interesse
social.
Alm disso, os mecanismos da chamada democracia participativa muito tm a
contribuir com a gesto dos aspectos habitacionais (e no s deles), j que uma
descentralizao de poder aliada a um efetivo e decisivo envolvimento popular torna
o governo mais sensvel a demandas e aspiraes da comunidade local, otimizando
a prestao dos servios pblicos, universalizando em maior medida os benefcios
que a vida urbana tem a oferecer e dando efetividade fundamentalidade do direito
moradia - que no se confunde com o direito de ser proprietrio - elencado como
tal em vrios documentos e tratados internacionais de proteo a direitos humanos.
REFERNCIAS
DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos humanos e cidadania. 2 ed. So Paulo: Editora
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MENEGAT, Elizet. A periferia o limite: notas sobre a crise do modelo ocidental de

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ROLNIK, Raquel. A cidade e a lei: legislao, poltica urbana e territrios na cidade
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SANTOS, Milton. O espao do cidado. 7 ed. So Paulo: Editora da Universidade
de So Paulo, 2007.

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239
REGULARIZAO FUNDIRIA. PERSPECTIVAS E DESAFIOS PARA A

EFETIVAO DO DIREITO MORADIA
LAND ADJUSTMENT. PROSPECTS AND CHALLENGES FOR EFFECTIVE THE
RIGHT TO HOUSING
Cristiane dos Santos Silva - UEL crissantos520@hotmail.com
Miguel Etinger de Araujo Junior UEL miguel.etinger@gmail.com
RESUMO
A questo do direito moradia tema constante na formulao de polticas pblicas
em diversos pases pelo mundo, tomando grandes propores na Amrica Latina,
haja vista a relevante quantidade de pessoas morando em condies inapropriadas,
seja por uma questo estrutural da prpria construo, seja pela localizao em
reas ambientalmente inadequadas ou distantes dos diversos servios pblicos
essenciais ao ser humano, citando a falta de saneamento bsico como exemplo
paradigmtico. Neste cenrio de ambiente inadequado para morar, torna-se
relevante promover uma anlise do que se entende por regularizao fundiria,
quais os objetivos e mecanismos que vm sendo utilizados atualmente para tentar
resolver esta situao presente em praticamente todos os pases latino-americanos.
Palavras-chave: moradia; direito; precariedade; regularizao fundiria.
ABSTRACT
The question of the right to housing is a constant theme in the formulation of public
policy in many countries around the world, taking large proportions in Latin America,
given the significant number of people living in inappropriate conditions, either as a
matter of structural construction itself, either by location in environmentally unsuitable
or far from many essential public services to humans, citing the lack of basic
sanitation as a paradigmatic example.
In this scenario of unsuitable environment to live in, it becomes important to promote
an analysis of what is meant by land adjustment, which the objectives and
mechanisms that are being used today to try to resolve this situation present in
virtually all Latin American countries.
Key-words: housing; law; precariousness; land adjustment.
INTRODUO
A realidade brasileira e latino-americana de informalidade de assentamentos
habitacionais pugna pela atuao urgente dos poderes constitudos, na medida em
que esta tarefa se apresenta como funo obrigatria dos Estados do sculo XXI.
O direito moradia vem sendo considerado um direito humano fundamental, e neste
contexto, polticas pblicas devem ser apresentadas e executadas de forma a

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promover um cenrio que promova moradia digna camada da populao que no

tem condies, pelos mais variados motivos, a um local adequado para morar.
Estudos internacionais demonstram que esta uma realidade mundial, cada qual
apresentando suas peculiaridades, mas com elementos em comum.
Compreender este cenrio, sob seus variados aspectos, tarefa fundamental para
implementar polticas pblicas eficazes na promoo do direito moradia, enquanto
elemento que permite uma vida digna a qualquer ser humano.
Todo ser humano precisa de um teto. Sendo um ser vivo, as intempries da
Natureza o obriga a dispor de um lugar adequado para seu abrigo. O fato de ser
gente lhe garante toda espcie de atitude voltada a lhe proporcionar um lar digno,
que lhe faa sentir Humano.
Dentre tantas mazelas que assolam o mundo, a falta de condies apropriadas para
morar tem se mostrado uma realidade recorrente das camadas mais pobres da
sociedade, o que por si s gera uma degradao pessoal, e mostra-se como causa
direta de outros problemas, como falta de sade, educao, trabalho, etc.
As profundas transformaes sociais e tecnolgicas experimentadas nas ltimas
dcadas geram a partir de 2008 a predominncia da populao mundial residindo
em reas urbanas, pela primeira vez na histria da humanidade, como demonstra
estudo apresentado pela ONU Organizao das Naes Unidas.
Sob outro aspecto, as constantes crises financeiras que transpassaram o sculo
passado e avanam pelo Sculo XXI apontam uma tendncia do capital financeiro
encontrar formas de investimento mais seguras do que as tradicionais. A terra
urbana passa ento a chamar a ateno deste segmento social, em funo da
possibilidade de grandes lucros, na medida em que a demanda (real e criada) vem
aumento em consequncia do acentuado aumento populacional na maioria dos
pases.
Neste sentido, em pases de desenvolvimento tardio, como o caso do Brasil, o
modelo de ocupao de solo urbano tem sido direcionado como um negcio
financeiro, sob o vis econmico, visando o lucro, e, portanto, excludente para a
populao que no tem condies de pagar para morar em um local com estrutura
urbana consolidada. Morar em rea perifrica pode ser considerado uma dupla
condenao pobreza, tanto sob o aspecto econmico quanto espacial (SANTOS,
2007, p. 143).
Restam ento modelos de ocupao irregulares, informais e ilegais, que a par
destas qualificaes, efetivamente existem em considervel nmero de cidades. A
segregao urbana torna aquele espao ocupado, como um espao de negao e
impedimentos parcela mais pobre da populao (GUEDES, 2010, p. 195.).
Estes locais so precrios e atentam contra direitos fundamentais do Ser Humano,
como o direito moradia, resultando da, no Estado do Paran, um dficit
habitacional de 10% (dez por cento) sobre o total de domiclios no Estado
(CARDOSO; SILVEIRA, 2011, p. 106-107). Tal direito encontra-se solidificado em

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mbito nacional e internacional, impondo-se medidas prticas sua efetiva

aplicao.
No mbito brasileiro, a Constituio Federal de 1988, por meio da Emenda
Constitucional n26, do ano de 2000, inseriu o direito moradia como direito social.
Um direito fundamental, portanto. O legislador constituinte derivado apenas positivou
um direito que transcende o prprio Direito. Outros dispositivos constitucionais
reforam este direcionamento, procurando sistematizar a atuao do Estado neste
particular.
Para alm da Constituio e leis infraconstitucionais, faz-se necessrio
implementao concreta destes comandos, e um mecanismo que vem sendo
utilizado conhecido como regularizao fundiria, cujas caractersticas e
perspectivas se apresentam em seguida.
Um primeiro aspecto a ser observado refere-se aos loteamentos ilegais, que
ocorrem pelo fato de as classes trabalhadoras enfrentarem os problemas da questo
habitacional. Tal processo identificado tambm pela maneira como os migrantes
da rea rural se assentam no espao urbano, diante da no cobertura dos custos
habitacionais por parte do poder pblico, e, de um modo geral, da desateno
governamental questo da reproduo da fora de trabalho. Diante do somatrio
de vrios fatores, h um constante processo de construo de habitaes precrias
(materiais disponveis e mais baratos nem sempre agregam qualidade) que no
comportam o contingente habitacional crescente e que no dispem de acesso a
equipamentos urbanos, j que tal mecanismo se opera na periferia.
Quanto regulamentao fundiria, esta questo envolve todo um leque de
questes sociojurdicas, como por exemplo, redefinir os direitos de propriedade de
terra, integrar o direito urbano e a gesto pblica, alm de facilitar o acesso ao
sistema judicial, direcionando ainda para que esses fenmenos no venham a se
ampliar (FERNANDES, 2011). A regularizao para ser posta varia de acordo com o
contexto do pas e de acordo com os objetivos polticos, contudo primeiro se destina
a uma legalizao da propriedade por uma emisso de escritura como uma forma de
promover investimentos privados em habitaes e desse modo facilitar o acesso ao
credito e reduzir a pobreza (FERNANDES, 2011).
Dentro desse quadro de regulamentao, ela se mostra como um meio de dar certa
segurana aos moradores para que eles mesmos ocupando um local irregular no
sejam expulsos. Assim, a regulamentao fundiria entra tambm em um processo
de justia social para que de certo modo possa compensar as desigualdades
histricas.
Regularizar assentamentos ilegais se torna de suma importncia, pois o municpio
no se dispe de terrenos urbanizados para uma grande demanda, no tendo ainda
por muitas vezes recursos financeiros para relocao de porte (FERNANDES, 2011),
enfatizando-se que o poder pblico tem como dever dar acesso a habitao e o que
de mais importante se destaca que a populao tem o direito legal de permanecer
onde vive.

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242
No Brasil, segundo o autor muitas tm sido as cidades em que se tem favorecido o

melhoramento dos assentamentos em vez de legaliz-los, muito embora esses
programas de melhoramento no tenham levado a escriturao junto aos
assentados, pelo fato de terem que lidar com a grande burocratizao por conta
prpria em fechar com o processo.
As polticas pblicas dentro da regulamentao fundiria, entram ou entrariam com o
favorecimento de subsdios habitao. As polticas pblicas criadas para esse
contexto so bem complexas e deixam a desejar quanto s questes de interesse
social, como o caso do Plano Local de Habitao e Interesse Social (PLHIS) em
Londrina, no qual o perfil da famlia a ser beneficiada deve ser compatvel com as
linhas programticas definidas pelo Plano Nacional de Habitao (PNH) para que o
municpio tenha acesso ao Fundo Nacional de Habitao de Interesse Social
(FNHIS), algo que eventualmente dificulta ou burocratiza o atendimento das famlias
carentes.
As polticas pblicas em si, entendidas como atuao (tida como dever) do Estado
de efetivao de direitos tocantes a necessidades bsicas dos cidados, se mostram
negligentes e ausentes para essa populao que mais necessita.
Dentro do contexto dos fardos da informalidade, verificam-se prejuzos tanto para a
populao desses assentamentos informais como para a prpria cidade em que este
esteja localizado. No que concerne a esses fardos so divididos em cinco partes
muito importantes dentro de um contexto da sociedade. A partir dessa diviso temos
o fardo jurdico que se aplica falta de escrituras desses moradores de
assentamentos que no so reconhecidos ocasionando a perda de alguns direitos
de cidadania (FERNANDES, 2011).
Cita-se tambm o fardo social que estes moradores levam consigo ao perderem os
benefcios de toda infraestrutura urbana de uma cidade, principalmente os pblicos,
o que leva a excluso destes. Alem disso essas pessoas so tachadas de bandidos
e marginais pelo fato de morarem em assentamentos informais. A questo do fardo
urbano ambiental refere-se s condies gerais da vida dessa populao, mas o que
se mais nota que estes assentamentos esto localizados ou em reas de risco ou
perto de reas ambientalmente protegidas, o que traz grandes problemas. O fardo
poltico se torna srio, pois muitos polticos se aproveitam das condies precrias
que estas vivem para conseguir votos em troca de promessas e melhoras e essas
por sua vez ficam a merc desses polticos. Sobre o fardo econmico e jurdico
podemos dizer que este no muito discutido entre os assentamentos, pois, ele se
volta mais a questes jurdicas e de acesso infraestrutura (FERNANDES, 2011).
CONCLUSES
O que se verifica a existncia de um acentuado processo de ocupao
desordenada do espao urbano, ocupao esta que ocorre a diversos motivos,
dentre os quais se destaca, no mbito deste trabalho, a falta de condies de
moradia e trabalho no meio rural, a falta de uma poltica pblica habitacional
condizente com a diversidade brasileira, e uma forte especulao imobiliria da terra

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243
urbana, servindo mais como produto voltado a lucro do sistema capitalista do que
espao de promoo da cidadania e de solidariedade.
Este cenrio gera uma enorme excluso das camadas da populao que so
levadas a morar em locais com alguma ou total incompatibilidade com o sistema
formal de ocupao do solo.
Neste contexto, tenta-se criar mecanismos voltados para a chamada regularizao
fundiria, que so polticas pblicas voltadas para levar estes espaos informais
para a formalidade, mediante diversos mecanismos jurdicos, urbansticos e sociais.
REFERNCIAS
CARDOSO, Adauto Lucio; SILVEIRA, Maria Cristina Bley da. O plano diretor e a
poltica de habitao. In MONTANDON, Daniel Todtmann; SANTOS JUNIOR,
Orlando Alves (Orgs.). Os planos diretores municipais ps-estatuto da cidade:
balano crtico e perspectivas. Rio de Janeiro: Letra Capital: Observatrio das
Metrpoles: IPPUR/UFRJ, 2011.
FERNANDES, Edsio. Regularizao de Assentamentos Informais na Amrica
Latina. Srie Foco em Polticas Fundirias. Lincoln Institute of Land Policy. 2011.
GUEDES, Vincius Mancini. Planejamento urbano e segregao. In SAULE Jr. et al.
Anais do VI Congresso Brasileiro de Direito Urbanstico Braslia 2010: por um
Direito Urbanstico sem Fronteiras. Porto Alegre: Lex Magister, 2010.
SANTOS, Milton. O espao do cidado. So Paulo: Edusp, 2007.

ISSN 2316-5480
244
ATIVIDADES SUJEITAS AO LICENCIAMENTO AMBIENTAL

ACTIVITIES SUBJECTED TO ENVIRONMENTAL LICENSING
Licenciamento Ambiental nas relaes empresariais: aspectos tericos e prticos
sob o enfoque interdisciplinar econmico, gerencial e jurdico
Luciana Maria Faria de Souza - UEL - lucianamfsouza@hotmail.com
RESUMO
Com o objetivo de apresentar um estudo inicial a respeito da importncia do
licenciamento ambiental como instrumento da Poltica Nacional do Meio Ambiente,
discutindo se o rol apresentado pelo Anexo I da Resoluo 237/97 do CONAMA ou
no taxativo.
Palavras-chave: licenciamento ambiental, direito ambiental, Resoluo 237/978
CONAMA.
ABSTRACT
Aiming to present an initial study on the importance of environmental licensing as an
instrument of the National Policy on the Environment, and discussing whether the list
submitted by Annex I of Resolution 237/97 or CONAMA is or not exhaustive.
Key-words: environmental licensing, environmental law, Resolution 237/978
CONAMA.
INTRODUO
O meio ambiente equilibrado um direito indisponvel e tratado como um direito
fundamental do ser humano, sendo inclusive tutelado pela Constituio Brasileira de
1988 em seu artigo 225.
Na busca por uma maior preservao e melhor utilizao dos recursos naturais o
Poder Pblico criou normas e regras que viabilizassem esse objetivo atravs da
interveno estatal. Um desses instrumentos o licenciamento ambiental, previsto
na Lei 6.938 de 31 de agosto de 1981.
Com a finalidade de desvendar os aspectos norteadores do tema, pretende-se
realizar um estudo sobre as atividades que necessitam do licenciamento ambiental
para a efetiva autorizao de funcionamento, bem como indicar a importncia deste
instrumento administrativo para a proteo do direito fundamental ao meio ambiente
equilibrado.
O avano de um grupo social depende da qualidade e condies com que se d o
aproveitamento dos recursos naturais e o desenvolvimento de tcnicas e aes que
minimizem os impactos delas decorrentes. Para isso, a utilizao do bem ambiental
nos mais diversos segmentos de interesse da sociedade, precisa ser feita de

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245
maneira racional e sustentvel para a garantia da utilizao dos recursos da melhor

maneira possvel, sempre com vistas sua manuteno para as geraes
vindouras.
Com o resguardo da Constituio Federal Brasileira de 1988, que determina uma
ao protetiva integrada pelo Poder Pblico e pela sociedade, o Estado tem o dever
de criar mecanismos interventivos para viabilizar uma poltica pblica com nfase na
preservao dos recursos naturais, conforme determina a Carta Magna em seu Art.
225:
Art. 225 - Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e
coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as
presentes e futuras geraes.
1 - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao
Poder Pblico:
(...)
IV - exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade
potencialmente causadora de significativa degradao do meio
ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar
publicidade;
(...)
Um dos instrumentos encontrados e instaurados pelo Poder Pblico para a
segurana de um meio ambiente ecologicamente equilibrado foi o licenciamento
ambiental. Talden Farias define o licenciamento ambiental como um instrumento de
controle das atividades econmicas e ambientais, tendo em vista o meio ambiente
equilibrado, de maneira que as atividades que no ameaarem esse direito no tem
motivo para se sujeitar a esse mecanismo.
Dentro do ordenamento jurdico brasileiro, o licenciamento ambiental
regulamentado especialmente pela Lei 6.938/81 e pela Resoluo do Conselho
Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) n 237/97. A Lei 6.938/81 em seu Art. 10
determina as atividades que estaro sujeitas ao licenciamento ambiental como
sendo as atividades efetivamente poluidoras, ou aquelas que possuem potencial
para degradao do meio ambiente, conforme segue:
Art. 10. A construo, instalao, ampliao e funcionamento
de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos
ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes,
sob qualquer forma, de causar degradao ambiental
dependero de prvio licenciamento ambiental.
A Resoluo n 237/97 do CONAMA, por sua vez, seguindo a linha de pensamento
do texto legal acima, define em seu Art. 1 o licenciamento ambiental da seguinte
maneira:
Art. 1. Para efeito desta Resoluo so adotadas as
seguintes definies:

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246
I - Licenciamento Ambiental: procedimento administrativo pelo

qual o rgo ambiental competente licencia a localizao,
instalao, ampliao e a operao de empreendimentos e
atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas
efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob
qualquer forma, possam causar degradao ambiental,
considerando as disposies legais e regulamentares e as
normas tcnicas aplicveis ao caso.
Esse procedimento administrativo, portanto, faz parte da Poltica Nacional do Meio
Ambiente (Art. 9, IV, da Lei 6.938/81) e utiliza-se do controle prvio dos
empreendimentos, com o objetivo de promover a preservao do meio ambiente.
Para tanto, vlido destacar que so incontveis as atividades econmicas
desenvolvidas no seio da sociedade, muitas das quais merecem maior visibilidade
no estudo por estarem sujeitas fiscalizao do Poder Pblico.
Ainda no entendimento de Talden Farias esto sujeitas ao licenciamento no
apenas as atividades que poluem realmente, mas tambm as que simplesmente tm
a possibilidade de poluir. Deste modo, surgiram vrias dvidas em relao s quais
atividades estariam, efetivamente, sujeitas ao licenciamento ambiental, uma vez que
a legislao ptria se tornou muito ampla e genrica diante dos avanos das
atividades econmicas e sociais.
Visando promover uma maior facilidade de atuao dos rgos fiscalizadores, o
Anexo I da Resoluo n 237 do CONAMA apontou uma lista com as atividades que
esto sujeitas ao licenciamento ambiental, e que sero inicialmente fiscalizadas pelo
Poder Pblico. Os tpicos dessas atividades merecem ser aqui ventilados:
I.
Extrao e tratamento de minerais
II.
Indstria de produtos minerais no metlicos
III.
Indstria metalrgica
IV.
Indstria mecnica
V.
Indstria de material eltrico, eletrnico e comunicaes
VI.
Indstria de material de transporte
VII.
Indstria de madeira
VIII.
Indstria de papel e celulose
IX.
Indstria de borracha
X.
Indstria de couros e peles
XI.
Indstria qumica
XII.
Indstria de produtos de matria plstica
XIII.
Indstria txtil, de vesturio, calados e artefatos de
tecidos
XIV.
Indstria de produtos alimentares e bebidas
XV.
Indstria de fumo
XVI.
Indstrias diversas
XVII.
Obras civis
XVIII.
Servios de utilidade
XIX.
Turismo

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247
XX.
XXI.
XXII.
Atividades diversas
Atividades agropecurias
Uso de recursos naturais
H intensa discusso doutrinria quanto fato de a lista de atividades apresentada

acima, dispostas no Anexo I da Resoluo n 237/97 do CONAMA, ser taxativa ou
meramente exemplificativa. Marcos Destefenni defende que o rol do Anexo I
exemplificativo uma vez que se as autoridades competentes exigirem, outras
atividades devero se sujeitar ao licenciamento. Assim perfeitamente possvel que
se exija para empreendimentos e obras no listados, desde que sejam enquadrados
na condio de utilizadores de recursos naturais ou que sejam efetiva ou
potencialmente poluidores.
Ainda assim, a prpria Resoluo, garantiu no 2 do Art. 2 que Caber ao rgo
ambiental competente definir os critrios de exigibilidade, o detalhamento e a
complementao do Anexo 1, levando em considerao as especificidades, os
riscos ambientais, o porte e outras caractersticas do empreendimento ou atividade..
Com isso, valido reconhecer que se esgotaram as possibilidades de lacunas frente
s atividades que necessitam de licenciamento, pois, mesmo que determinada
atividade no esteja expressamente ventilada pela listagem da Resoluo
supramencionada, o rgo competente poder definir critrios para exigir o
licenciamento. Outro no poderia ser o entendimento diante da diversidade de
empreendimentos possveis na era contempornea.
Antonio de Oliveira defende, porm, a necessidade de notificao e motivao para
que se determine que uma atividade que no est elencada na legislao vigente
seja enquadrada naquelas em que o licenciamento ambiental se faz necessrio. Tal
entendimento demonstra-se acertado, na medida em que objetiva a preveno
contra a arbitrariedade do poder pblico e a adequao ao princpio da legalidade.
Na tentativa de garantir um meio ambiente equilibrado, o licenciamento ambiental
um dos melhores instrumentos colocados a disposio do Poder Pblico e tem por
objetivo evitar ou minimizar os danos ambientais causados por atividades ou obras
que causam ou tem o potencial de causar a degradao ambiental. As regras e
normas criadas tm nos princpios norteadores do Direito Ambiental o seu
fundamento para a preservao ambiental com o mnimo de lacunas possveis.
CONCLUSO
Numa perspectiva abrangente, no apenas aquelas atividades que esto elencadas
no Anexo I da Resoluo n 237/97 do CONAMA esto sujeitas ao licenciamento
ambiental. Em muitas outras pode ser verificada a possibilidade de danos e
prejuzos, ao qual estaro sujeitas ao procedimento administrativo mencionado e o
legislador tratou de garantir aos rgos competentes a possibilidade de tal
exigncia.
O licenciamento ambiental um dos mais importantes instrumentos da Poltica
Nacional do Meio Ambiente que deve ser utilizado pelo Poder Pblico para impedir a
degradao ambiental, e a sua permanente adequao ao constante

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248
desenvolvimento da sociedade contempornea e fundamental para se alcanar e

manter um meio ambiente equilibrado.
REFERNCIAS
DESTEFENNI, Marcos. Direito Penal e Licenciamento Ambiental. So Paulo:
Memria Jurdica, 2004.
FARIAS, Talden. Licenciamento ambiental: aspectos tericos e prticos.3.ed. Belo
Horizonte: Frum, 2011.
OLIVEIRA, Antnio Inag de Assis. Introduo legislao ambiental brasileira e
licenciamento ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

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249
COMPETNCIAS AMBIENTAIS
ENVIRONMENTS COMPETENCES
Licenciamento Ambiental nas relaes empresariais: aspectos tericos e prticos
Alessandra da Silva IDCC alessandra_chicareli@hotmail.com
Miguel Etinger de Araujo Junior UEL miguel.etinger@gmail.com
RESUMO
A questo da distribuio constitucional de competncias em matria ambiental tem
gerado diversas dvidas acerca de qual ente da Federao seria o legitimado para
atuar em determinado segmento. O carter difuso do meio ambiente e a falta de
cooperao entre estes entes federativos constituem-se em fatores que agravam a
dificuldade de determinao do espao legtimo de cada um.
Ser, no entanto, com base em uma interpretao sistemtica e teleolgica da
Constituio Federal de 1988 que se buscar a definio sobre a titularidade em
matria legislativa e administrativa relacionada ao meio ambiente, no se olvidando
do recurso ao Supremo Tribunal Federal STF para dirimir eventuais dvidas.
Palavras-chave: Competncia, meio ambiente, Federao.
ABSTRACT
The question of the constitutional distribution of powers in the environmental field has
generated many questions about which member of the Federation would be
legitimized to act in a certain segment. The diffuseness character of the environment
and the lack of cooperation between federal entities are some factors that exacerbate
the difficulty of determining the legitimate space for each one.
It will, however, based on a systematic and teleological interpretation of the Federal
Constitution of 1988 that will seek the definition about the ownership in legislative
and administrative matters related to the environment, not forgetting the appeal to the
Supremo Tribunal Federal STF to resolve any doubts.
Key-words: Competence, environment, Federation.
INTRODUO
Primeiramente observa-se que a competncia reflete o poder que os entes
federativos possuem para tomar decises para alcanar um equilbrio, o qual est
disposto na Constituio Federal de 1988.
Cada ente da Federao possui uma competncia especifica, e em algumas
situaes a competncia comum a todos, de forma que o constituinte repartiu
estas competncias objetivando uma atuao em cooperao, caracterstica dos
sistemas federativos modernos

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250
Verifica-se, que em se tratando de competncias ambientais, ocorrem alguns

debates tendo em vista a competividade econmica, concepo e proteo de reas
sensveis, entre outros.
Contudo, importante ressaltar que fundamental compreender corretamente a
repartio de competncias em matria ambiental para que a proteo do meio
ambiente possa ocorrer efetivamente.
Inicialmente cabe discorrer sobre o conceito de competncia dos entes federativos.
Sob esse aspecto, digno o posicionamento do doutrinador Jos Afonso da Silva , no
qual registra que: Competncia a faculdade juridicamente atribuda a uma
entidade ou a um rgo ou agente do poder Publico para emitir decises.
Competncias so as diversas modalidades de poder de que se servem os rgos
ou entidades estatais para realizar suas funes (SILVA, 2000, P.481).
Nesse sentido, pode-se falar em espcies de competncias, em razo do vinculo e a
funo de cada ente federativo.
Nessa linha de pensamento, pode-se dizer que o texto constitucional dispe sempre
duas espcies de competncias, a Legislativa (formal) que estabelece o poder para
normatizar, estabelecer normas sobre as respectivas matrias. No dizem respeito
atuao em si, execuo de uma atividade, mas sim edio de normas que
regularo determinada atuao, em outras palavras, tem por objetivo a elaborao
de leis, para as quais cada ente Federativo ir legislar. E a competncia
Administrativa (material) delimita a atuao poltico-administrativa do ente federado Est relacionada execuo da lei, no qual est includa a fiscalizao.
Quando se trata de matria ambiental, a Unio ocupa um papel importante em razo
de que em determinadas situaes, alm de exercer a competncia administrativa,
somente este ente pode legislar, esta competncia esta disposta nos artigos 21 e 22
da Constituio Federal, no qual recebe o nome de exclusiva.
Nesta senda, a que se dispor acerca de uma peculiaridade, pois ao contrario da
competncia exclusiva, tem-se a competncia privativa, que aquela que aos
Estados pode ser delegada a competncia para legislar, desde que se tenha uma
Lei Complementar autorizando tal ato. Em outras palavras, os Estados-membros
pode ter competncia delegada, que aquela em que a principio caberia a Unio
legislar, mas, por vrios motivos delegado aos entes federativos legislar. A guisa
de exemplo, matria ambientais ligadas a energia, gua e trnsito.
Sob este enfoque, na competncia comum, a Unio, Estados, Municpios e o Distrito
Federal exercem o poder de legislar em condies de igualdade, no qual a atuao
de um no exclui a dos outros. Regista-se ainda, que sempre deve ser observada
cooperao entre os entes, visando proteo de bens de uso comum. Nesse
mesmo sentido, a competncia administrativa se apresenta por meio da cooperao
entre os entes federativos para as aes administrativas em favor do meio ambiente.
Outra competncia a concorrente, classificada como vertical. A Unio elabora a lei
geral e os outros entes elaboram as normas especificas, salvo quando a Unio se

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251
omite na elaborao da norma geral, facultando-se aos Estados e Distrito Federal a

elaborao de normas gerais.
Convm ponderar que, segundo Willian Fracalossi e Anderson Furlan Freire da Silva
(2010, p.228) no existe superposio entre a competncia privativa da Unio e a
competncia concorrente, de forma que no se confunde a competncia de um e de
outro ente.
Em relao s competncias privativa ou exclusiva dos Estados, estas se encontram
no artigo 25, 1 a 3 da Constituio Federal, sendo oportuno dizer agora que no
h referncia expressa em matria ambiental, mas os Estados regem-se pelas
prprias constituies e leis que adotaram desde que observem os princpios
dispostos na Magna Carta.
Em relao competncia legislativa suplementar dos Estados, digno de meno o
posicionamento de Alexandre Moraes (2011, p. 301), que divide esta competncia
em complementar depende de Lei Federal e a supletiva surge em funo da
inrcia da Unio na elaborao das normas. Salienta-se que no caso de inrcia da
Unio na elaborao de normas, o Estado somente pode legislar para atender as
peculiaridades locais.
No se pode olvidar que a competncia administrativa dos Estados tem carter
residual e remanescente, que decorre quando no for atribuda a Unio e aos
Municpios competncia para administrar (SILVA, 2010, p.246).
Os Estados tambm podem receber a competncia legislativa delegada, conforme
citado anteriormente, que aquela atribuda aos Estados-membros, quando a
competncia originariamente caberia a Unio, mas, que em razo de questes
prticas so delegados pontos especficos para legislar - depois de ser objeto de Lei
Complementar. Por isso, aos Estados tambm atribudo a poder de legislar sobre
matria ambiental. (SILVA, 2010, p. 223).
Quanto competncia privativa ou exclusiva dos Muncipios, no unanime entre
os doutrinadores, mas seguindo o pensamento de Willian Fracalossi e Anderson
Furlan Freire da Silva (2010, p. 225), o termo est correto, tendo em vista que este
ente pode legislar em matria de interesse local. Esta competncia est disposta no
artigo 30, incisos III a IX da Constituio Federal, vale dizer que neste caso, alm da
Constituio Federal e normas gerais, os municpios na competncia legislativa,
devem observar tambm a leis estaduais.
Cumpre examinarmos nesse passo que os Municpios no fazem parte da
competncia concorrente, no entanto, este ente pode legislar sobre assuntos de
interesse local, e de modo suplementar legislao federal e estadual no que
couber. Em relao aos Municpios, alguns doutrinadores asseveram que se a este
ente atribuda competncia suplementar, tambm atribudo competncia
concorrente indiretamente - mesmo no estando expresso - pois os Municpios
podem legislar em interesse local sobre proteo ambiental. (MUKAI, 2012, p. 60).
Em relao ao Distrito Federal, este recebe as mesmas competncias destinadas
aos Municpios e Estados com algumas excees trazidas pela Constituio
Federal.

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252
Segundo o artigo 225 da Constituio Federal, todos so responsveis pela

proteo do meio ambiente, podendo-se dizer que todos os entes possuem
competncia para legislar, o qual alguns doutrinadores chamam de condomnio
legislativo.
bem verdade que o condomnio legislativo gera controvrsias no caso concreto,
chegando a incerteza jurdica, em razo de que no se saber qual o limite em que
cada ente pode legislar. Nestes casos, tem-se recorrido ao Supremo Tribunal
Federal para definir os limites. Jos Afonso da Silva (SILVA, 2012, p.479) afirma que
so notrias as dificuldades acerca de quais matrias devem ser entregue a cada
ente da federao.
Os autores Willian Fracalossi e Anderson Furlan (2010, p. 227), pontua que a as
incertezas jurdicas ocorrem devido ausncia de monoplio, competncia privativa
da Unio em algumas questes ambientais, ausncia de normas gerais (no se tem
um limite das leis federais e leis estaduais) e competncia legislativa municipal
indefinida em matria ambiental.
Em outras palavras, a definio do que seria um interesse geral ou nacional do que
seja interesse regional do local um problema enfrentado pelos entes federativos,
pois, algo que a principio considerado de interesse nacional, no afeta a todos,
mas, somente uma determinada regio, razo pela qual deveria ser de competncia
do Estado ou do Municpio.
O disposto no artigo 22 da Constituio Federal diz respeito competncia privativa
da Unio, no qual est relacionado ao meio ambiente, no entanto, em razo do
condomnio legislativo h outros artigos que tambm dizem respeito proteo
elencada em tal artigo, ou seja, a competncia destinada a principio privativamente
Unio, tambm se encontra em outros dispositivos a competncia dos outros entes
federativos.
Nesse sentido, a doutrina elenca alguns requisitos para estabelecer a qual ente a
competncia deve ser atribuda. Importante dizer que nestes casos deve ser
observado o caso concreto, para assim, solucionar o problema de forma efetiva. A
ttulo de exemplo, em se tratando de conflito envolvendo uma nica competncia,
preciso verificar qual ente invadiu o espao do outro ente. (SILVA, 2010, p. 254).
Quando o problema est relacionado a um tema no qual pode ser atribuda mais de
uma competncia, alguns doutrinadores registram que deve ser utilizada a lei
federal, pois est condicionada a norma geral, como forma de resolver o conflito, e
as leis estaduais supletivamente. Em que pese os Estados, Distrito Federal e
Municpios terem autonomia, estes ente no podem elaborar uma norma contraria a
lei federal, se Unio foi atribuda determinada competncia.
Outra questo diz respeito utilizao da legislao regional ou local diante da
legislao federal, isto ocorre quando a normal federal inconstitucional, o que
remete ao principio da subsidiariedade Municpio prefere ao Estado que prefere
Unio.
Quanto ao Municpio no fazer parte expressamente da competncia concorrente,
ocorrem inmeras discusses entre os doutrinadores sobre o tema. Quando se trata

ISSN 2316-5480
253
de matria de proteo do meio ambiente, os Municpios possuem competncia,

logo, tambm podem legislar dentro do limite a este ente estabelecido.
Neste sentido, possvel dizer que em matria ambiental pode ocorrer a
flexibilizao da competncia, tendo em vista que, a proteo ambiental dever de
todos os entes federativos zelarem. Nesse sentido, com base no artigo 23, IV da
Constituio, o STF j decidiu que todos os entes podem legislar em matria de
proteo ambiental.
CONCLUSES
O Federalismo brasileiro se apresenta por meio de um equilbrio entre os entes
federados. A Constituio expressamente atribui a cada ente uma competncia.
Em relao competncia concorrente, a Unio estabelece normas gerais sobre
determinado assunto, ao passo que os Estados legislam em carter complementar,
ou seja, especifica-las.
A soluo para conflitos legislativos situa-se em regra no plano de aplicao, para
realizar de modo mais sensato realidade e aos valores envolvidos, sempre
partindo do foco constitucional.
Em se tratando de matria ambiental, preciso verificar o caso concreto, ou seja,
observar qual a norma que mais se aproxima de uma proteo efetiva do meio
ambiente, pois a norma geral, pode no abranger diretamente uma norma municipal.
Portanto, mesmo que a legislao do Municpio tenha carter suplementar ela pode
ser utilizada por excelncia, sem prejuzo da norma federal ou estadual.
REFERNCIAS
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm>. Acesso em: 19
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MORAES, Alexandre. Direito Constitucional - 27 Ed. Editora Atlas, 2011
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SILVA, Jos Afonso. Direito Ambiental Constitucional. So Paulo: 4 Ed. Editora
Malheiros, 2002
_____,Curso de Direito Constitucional Positivo So Paulo: Editora Malheiros, 2010.
TOSHIO, Mukai. Direito Ambiental Sistematizado - So Paulo. 6 Ed. Editora
Forense, 2012

ISSN 2316-5480
254
ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO

BRAZILIAN STATE ENVIRONMENTAL LAW
Licenciamento Ambiental nas relaes empresariais. Aspectos tericos e prticos
Nadia Mami Hasegawa Marcolino UEL - nadia.mami@hotmail.com.
RESUMO
Investiga-se a instituio de um novo Estado Social pautado na ideia do direito
ambiental que tem por fim a preservao de um meio ambiente de qualidade e pela
vida humana digna. Utilizou o mtodo de pesquisa qualitativa no direcionada e a
reviso bibliogrfica para apresentar o conceito, funo e os objetivos desse modelo
de Estado. Concluiu-se que o Estado de direito ambiental terico-abstrato,
servindo de fim e parmetro para o Estado do Brasil alcanar e identificar as
deficincias jurdicas existentes na proteo do meio ambiente e concretizao do
Estado de Direito Ambiental Brasileiro.
Palavras-chaves: meio ambiente; riscos ambientais; preservao; sustentabilidade.
ABSTRACT
Investigates the introduction of a new welfare state founded on the idea of
environmental law that is aimed at preserving a quality environment for human life
and dignity. We used the qualitative research method undirected and literature
review to present the concept, function and objectives of this state model. It was
concluded that the rule of environmental law is theoretical and abstract, and serving
as a parameter to the end state of Brazil reach and identify shortcomings in existing
legal environment protection and realization of the state of Brazilian Environmental
Law.
Key-words: environment; environmental danger; preservation; sustainability.
INTRODUO
Diante dos novos desafios postos sociedade, o Estado e o Direito vm,
constantemente, se adaptando as essas insurgncias. Novas demandas como os
avanos tecnolgicos, o progresso da cincia, os crimes cibernticos, o terrorismo,
crises ambientais e outros riscos e ameaas da atualidade, fazem com que novas
reivindicaes se incorporem na poltica dos Estados.
Quanto aos riscos ambientais, h de se reconhecer que no so problemas to
modernos, pois a degradao do patrimnio natural vem se acelerando desde a
primeira fase da evoluo industrial. Assim, em decorrncia dessa captao
desenfreada dos recursos naturais para a produo de bens, busca de gerao de
energias no renovveis, o avano imobilirio e agropecurio em reas de
preservao ambiental, entre outros problemas ambientais surgiu o Estado
Ambiental.

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255
Deste modo, com o reconhecimento desse novo modelo estatal, h necessidade de

distingui-lo, saber suas funes e os seus objetivos e, consequentemente, averiguar
de forma crtica o enquadramento do Estado Brasileiro na perspectiva do Estado de
direito ambiental.
No h como falar em vida humana sem pensar no meio ambiente, pois
dependemos nica e inteiramente dele para sobreviver. Como base para a vida, o
meio ambiente foi transformado em bem jurdico para todos os seres vivos da Terra.
O Relatrio Bruntdland de 1987, elaborado pela Comisso Mundial sobre Meio
Ambiente e Desenvolvimento da Organizao das Naes Unidas, alm de
reconhecer a dependncia humana em face da biosfera, j revelava os possveis
riscos ambientais gerados pelo uso excessivo dos recursos naturais caso novas
medidas no fossem adotadas. Porm, desde a publicao do documento, a
degradao do ambiente somente vem sendo cada vez mais agravada. A sociedade
vem se utilizando dos recursos ambientais de forma to exploratria e desenfreada
que, se continuar assim, caminha para o extermnio da humanidade.
Segundo Ulrich Beck, todos os riscos gerados ao meio ambiente possuem um efeito
bumerangue (apud ARAJO JUNIOR e TEIXEIRA, 2011, p. 786). Ou seja, os
problemas ambientais retornam aos locais do foco gerador, comprometendo todo o
meio ambiente em sua volta, atingindo no somente os seres vivos, mas tambm
interferindo na economia e nas propriedades. Diante dessa contextualizao,
manifesta-se a necessita da adoo de uma gesto desses riscos ambientais de
forma que imponha solues para o enfrentamento dos problemas ambientais e
proporcione um desenvolvimento sustentvel. Destarte, inicia-se a construo de um
Estado Ambiental.
O Estado Ambiental pode ser conceituado de diversas formas, tudo depender da
sua abrangncia e propsito. Para N. Wimmer (apud KLOEPFER, p. 43), em sentido
de Estado Social, o Estado ambiental se empenha, por um lado, pelo equilbrio entre
as exigncias sociais e, por outro lado, pela preservao das bases naturais da vida.
J numa viso de Estado policial, para o doutrinador R. Jungk (apud KLOEPFER, p.
43), Estado ambiental elimina total ou amplamente os direitos de liberdade da
sociedade atravs de medidas estatais irrestritas e excessivas de proteo
ambiental. J de forma mais bsica, podemos compreender o Estado de Direito
Ambiental como produto de novas demandas fundamentais do homem,
singularizado pela proteo do meio ambiente equilibrado (LEITE e FERREIRA,
2010, p. 13).
No entanto, conforme afirmam Tarrega e Santos Neto (apud LEITE e FERREIRA,
2010, p.12), o Estado ambiental no representa uma obra acabada, pronta para ser
concretizada no plano real, mas, trata-se de um avano do Estado de Direito atravs
de constante atualizaes e aperfeioamento de novos elementos que modificam a
estrutura e a razo do Estado. A edificao do Estado de Direito Ambiental parte dos
novos elementos emergidos dos riscos originados da sociedade industrial ou
primeira modernidade, nomenclatura adotada por Ulrich Beck. Essas ameaas

ISSN 2316-5480
256
decorrem da intensificao do processo industrial, que acabam fugindo do controle

das instituies e mecanismos de segurana estatais existentes, mostrando-se
incapazes de percepo e anlise do risco moderno.
Dos problemas desenvolvidos por essa primeira modernizao resulta-se uma
sociedade de risco, que, para Beck (apud BORATTI, 2010, p. 134) representa como
produto do prprio homem no curso da modernizao. Para o autor (apud BORATTI,
2010, p. 136), o conceito de sociedade de risco designa uma fase no
desenvolvimento da sociedade moderna, em que os riscos sociais, polticos,
econmicos e individuais tendem cada vez mais a escapar das instituies para o
controle e proteo da sociedade industrial.
Essa sociedade de risco fez aflorar as limitaes das garantias oferecidas pelos
Estados, consequentemente, estabelece a necessidade de tanto sociedade como
o Estado buscar alternativas que conscientizem sobre os riscos gerados pela
degradao ambiental e a criao de instituies jurdicas e administrativas capazes
de garantir um meio ambiente equilibrado e sustentvel.
Para isso, segundo a defesa da sociedade de risco, o maior aliado do Direito
Ambiental, na esfera jurdica, o princpio da precauo. A ideia parte do
pressuposto da necessidade de regular as atividades econmicas que
desencadeiam impactos naturais, atribuindo ao ordenamento jurdico uma nova
perspectiva ambiental.
O doutrinador Michael Kloepfer (apud ARAUJO JUNIOR e TEIXEIRA, 2011, p. 791)
descreve a necessidade da alterao dos princpios jurdicos e, em muitas vezes, a
imprescindvel necessidade da alterao na Constituio do pas para, assim, poder
implementar o Estado Ambiental. Ou seja, para o desenvolvimento do Estado de
Direito Ambiental, a Constituio deve assegurar princpios fundamentais, aparatos
jurdicos e institucionais que estimulem o meio ambiente equilibrado e sadio.
De acordo com Canotilho (apud ARAUJO JUNIOR e TEIXEIRA, 2011, p. 790) o
Estado Constitucional alm de um Estado democrtico e social tambm um
Estado regido por princpios ecolgicos, um verdadeiro Estado Constitucional,
pautado na participao poltica bifurcada entre Estado e comunidade. O prprio
doutrinador (apud LEITE e FERREIRA, 2010, p. 13) destaca como pressupostos
essenciais para construo do Estado de direito ambiental: a adoo de uma
concepo integrada do meio ambiente, a institucionalizao de direitos e deveres
fundamentais ambientais e o agir integrativo da administrao. Conforme o
doutrinador portugus, a preservao do meio ambiente deve se estender sobre um
amplo conjunto de sistemas e fatores que produzem efeitos diretos ou indiretos
sobre os seres vivos e a qualidade de vida. Isso significa que, o conceito de meio
ambiente integrativo, dirige-se ao macrobem ambiental, que nada mais que a
globalizao e incorporao de todos os elementos naturais, artificiais e culturais
que possam propiciar o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas
formas.
O novo modelo estatal encontra-se vinculado em amparar jurdico-normativamente
os direitos ambientais de segunda gerao (ecocntricos), mas no desvinculando
totalmente da proteo dos direitos ambientais de primeira gerao
(antropocntricos). Para Canotilho (apud LEITE e FERREIRA, 2010, p. 9-10), o

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257
objetivo primordial do Estado de Direito Ambiental instituir um sistema que proteja

o meio ambiente de forma comedida e sustentvel para garantir as geraes futuras
e de todas as espcies um meio ambiente equilibrado. Segundo Leite (apud LEITE e
FERRREIRA, 2010, p. 10), trata-se de um alargamento da viso antropocntrica que
residia justamente em garantir a sobrevivncia da prpria espcie humana,
estendendo essa garantia ao macroambiente.
Quanto ao campo da institucionalizao de deveres fundamentais, Canotilho (apud
LEITE e FERREIRA, 2012, p. 14) assinala pela crescente preocupao jurdicoconstitucional da comunidade pelo dever fundamental de preservao ambiental.
Mesmo diante da carncia de suporte constitucional, o jurista enfatiza que, aps o
distanciamento do antropocentrismo ambiental, na comunidade emergindo uma
responsabilidade ecolgica, produto do usufruir consciente do meio ambiente e da
absteno de qualquer comportamento que possa degrad-lo.
Logo, verifica-se que a proteo do meio ambiente no uma tarefa exclusiva do
Estado, mas uma responsabilidade conjunta das entidades pblicas e sociedade
civil. Nesse instante, Canotilho (apud LEITE e FERREIRA, 2010, p. 15) destaca o
agir integrativo da administrao, que pressupe a participao dos cidados nos
processos ambientalmente relevantes, como forma de proteger os interesses
fundamentais e dever de compartilhar a preservao do meio ambiente.
Assim, em vista do que j foi mencionado e em consonncia com a observao de
Ayala e Leite, o Estado de Direito Ambiental constitui um conceito de cunho tericoabstrato que abrange elementos jurdicos, sociais e polticos na persecuo de uma
condio ambiental capaz de favorecer a harmonia entre os ecossistemas e,
consequentemente, garantir a plena satisfao da dignidade para alm do ser
humano... Trata-se de uma construo abstrata que se projeta no mundo real
apenas como devir (apud ARAUJO JUNIOR e TEIXEIRA, 2011, p.794-795).
Tendo em vista que o Estado de Direito Ambiental resultado da incorporao de
uma nova dimenso de objetivos fundamentais ao Estado de Direito Social, o Estado
ambiental somente ser reconhecido se os princpios ecolgicos constitucionais
designados para a preservao do meio ambiente e a vida digna compatibilizarem
com fundamentos-constitucionais estruturais do Estado.
Nesta linha de raciocnio e seguindo os pressupostos essenciais para a edificao
do Estado de Direito ambiental, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil no
art. 225 e em artigos outros dispersos na Carta Magna, prev o enquadramento do
Estado brasileiro ao Estado de Direito Ambiental.
Porm no seu art. 225 que vislumbramos precisamente a Constituio Ecolgica:
Todos tm direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico
e a coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras
geraes.
Desta forma, ao inserir tais dispositivos no artigo acima mencionado, o constituinte
atendeu a essncia do Estado de Direito Ambiental, pois, ao referir-se ao meio

ISSN 2316-5480
258
ambiente o constituinte no particularizou os elementos constitutivos do meio

ambiente em problemas ambientais de primeira ou segunda gerao, assim
corrobora a defesa e preservao do macrobem ambiental, um meio ambiente
integrativo. A Constituio preconiza a busca do meio ambiente equilibrado para
todas as futuras geraes. J ao mencionar a expresso ecologicamente
equilibrada, o constituinte no buscou a estagnao do progresso e
desenvolvimento socioeconmico, mas apenas controlar os riscos ambientais, pois o
Estado ambiental deve ser visto como forma do crescimento sustentvel do pas.
Com o mesmo pensamento, o constituinte atribui tanto ao poder como a coletividade
o dever de preservao do meio ambiente, instituiu-se um sistema de
responsabilidade compartilhada, no qual a busca da preservao ambiental deve ser
dividida entre o Estado e a sociedade.
Diante dessa expressa previso constitucional de um Estado que ampara o meio
ambiente equilibrado e de qualidade, servindo de meta para uma gesto ambiental
sustentvel a ser atingida pelo poder pblico e sociedade privada, devemos
aproximar o ordenamento jurdico infraconstitucionais, as atividades poder pblico e
da sociedade na consecuo dos objetivos ambientais previsto na Carta Maior.
Como ressalva Paulo Roberto Pereira Souza (apud ARAUJO JUNIOR e TEIXEIRA,
2011, p. 793), intil um direito que ambiental, dentro de todo um sistema jurdico
no ambiental.
Este o cenrio que mostra o Direito Ambiental Brasileiro, um dfice normativo e
estrutural para a gesto de riscos ambientais. necessrio, que a legislao
infraconstitucional esteja em conformidade com o princpio ecolgico equilibrado
contido no art. 225 da CF/88. Somente dessa forma, ser possvel viabilizar o
Estado de direito ambiental sustentvel e, como consequncia, promover uma
melhoria na qualificao de proteo jurdica do meio ambiente.
CONCLUSES
A sociedade buscou nas primeiras geraes de direitos fundamentais um Estado
mnimo, sem a interferncia estatal. Entretanto, pela importncia e pelos riscos que
corre a sociedade diante dos problemas gerados pelo meio ambiente, o Estado
reassumiu seu papel de interventor.
Nota-se, que atualmente, todos os pases vm introduzindo em sua Carta Magna
princpios ecolgicos que salvaguardam a preservao e proteo do meio
ambiente.
imprescindvel a busca por um meio ambiente sadio, equilibrado e protegido para
garantir a sobrevivncia dos seres vivos. Para tanto, conclui-se que dever haver um
maior comprometimento do Poder Pblico e da sociedade para a efetivao do
Estado de Direito Ambiental.
REFERNCIAS
ARAUJO JUNIOR, Miguel Etinger de; TEIXEIRA, Karina Alves. Parcelamento do
solo urbano e medidas compensatrias para a sustentabilidade. In: SIMPSIO

ISSN 2316-5480
259
DANO AMBIENTAL NA SOCIEDADE DE RISCO, VI, 2011, Florianpolis. Anais...

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BORATTI, Larissa Verri. Risco ambiental no espao urbano: aspectos tericojurdicos. In: LEITE, Jos Rubens Morato; FERREIRA, Heline Sivini; BORATTI,
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LEITE, Jos Rubens Morato; FERREIRA, Heline Sivini; Tendncia e perspectiva do
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2.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2010.

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260
LICENCIAMENTO AMBIENTAL: UMA ABORDAGEM GERAL SOBRE SEUS

ASPECTOS E CONCEITO
ENVIRONMENTAL LICENSING: AN OVERVIEW ON ITS ASPECTS AND
CONCEPT
Licenciamento ambiental nas relaes empresariais. Aspectos tericos e prticos
Lilian Morais Guilherme UEL - lili-fisio@hotmail.com
RESUMO
O presente artigo objetiva estudar os aspectos gerais sobre o licenciamento
ambiental, o qual que se destaca na busca pelo desenvolvimento sustentvel,
principalmente em relao s atividades econmicas potencial ou efetivamente
causadoras de impacto ao meio ambiente.
Palavraschave: Licenciamento Ambiental, Aspectos Gerais, Desenvolvimento
Sustentvel.
ABSTRACT
This paper aims to study the general aspect of the environmental licensing, which
stands out in the search for sustainable development, especially in relation to
economic activities that potentially or effectively cause impact to the environment.
Key-words: Environmental Licensing, General Aspects, Sustainable Development.
INTRODUO
Destacando-se como um dos mais importantes mecanismos para a preservao do
meio ambiente, o licenciamento ambiental, objetivando dar concretude ao caput do
art. 225 da Constituio Federal - um meio utilizado pelo poder pblico para impor
limites s atividades econmicas potencial ou efetivamente causadoras de impacto
ao meio ambiente.
O foco desse estudo fazer um embasamento terico, de modo a introduzir o
assunto tanto discutido por sua importncia na busca pela sustentabilidade. Por
isso, tratar do conceito, surgimento, fundamentao constitucional entre outros
aspectos primordiais ao entendimento desse instituto.
O meio ambiente tornou-se, a partir da promulgao da Constituio Federal em
1988, um direito fundamental de cada cidado. Sendo que, de acordo com o artigo
225, dever ser resguardado tanto Pelo Poder Pblico como pela coletividade:
Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico

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261
e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras

geraes.
A partir da dcada de 70 as discusses sobre o meio ambiente comearam a ganhar
fora, a preocupao com o desenvolvimento sustentvel impulsionou diversos
pases do mundo a estudar sobre o assunto e encontrar solues para as
problemticas ambientais. Assim, a Conferncia de Estocolmo (1972); a edio do
Relatrio Brundtland, elaborado pela ONU (1987); a Conferncia das Naes Unidas
sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, conhecida como ECO/92 (1992);
Protocolo de Kioto (1997); a Cpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentvel,
conhecida como Rio +20 (2002) e a Conferncia das Naes Unidas sobre
Mudanas Climticas (2009), so alguns exemplos do que resultou essa busca
conjunta pela urgente frenagem da degradao ambiental (SILVA e FRACALOSSI,
2010, p. 82).
Neste contexto que se insere o licenciamento ambiental, um dos instrumentos
mais efetivos da Poltica Nacional do Meio Ambiente, utilizado para que o meio
ambiente seja devidamente tutelado, compatibilizando sua preservao com as
atividades econmicas (Cartilha de Licenciamento do TCU, 2007, p. 9). Conforme o
artigo 10 da lei 6.938/81, no so todas as atividades que necessitam de
licenciamento ambiental, mas somente aquelas que utilizam recursos ambientais, ou
aquelas que sejam efetiva ou potencialmente poluidoras. Por isso, o anexo 1 da
Resoluo do Conama 237/97, listou algumas das atividades que, obrigatoriamente,
se sujeitam ao licenciamento ambiental. o caso, por exemplo, das atividades
relacionadas extrao e tratamento de minerais; indstria de produtos minerais
no metlicos; Indstria de madeira; indstria qumica; obras civis; servio de
utilidade.
O conceito de licenciamento ambiental pode ser encontrado na Resoluo do
Conama n. 237/97, em seu artigo 1, inciso I: Procedimento administrativo pelo qual
o rgo ambiental competente licencia a localizao, instalao, ampliao e
operao de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais
consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer
forma, possam causar degradao ambiental, considerando as disposies legais e
regulamentares e as normas tcnicas aplicveis ao caso.
Filho explica ainda que este um: Procedimento complexo que tramita perante a
instncia administrativa responsvel pela gesto ambiental, seja no mbito federal,
estadual ou municipal, e que tem o objetivo de assegurar a qualidade de vida da
populao por meio de um controle prvio e de um continuado acompanhamento de
atividades humanas capazes de gerar impactos sobre o ambiente.
Ao estudar sobre o assunto, percebe-se que se faz necessrio diferenciar os
institutos do licenciamento ambiental da licena ambiental, j que o primeiro se
caracteriza por um complexo de etapas que compe o procedimento administrativo,
o qual objetiva a concesso de licena ambiental (Fiorillo, 2008, p. 91).

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262
A licena ambiental definida pela Resoluo Conama 237/97 como: Ato

administrativo pelo qual o rgo ambiental competente estabelece as condies,
restries e medidas de controle ambiental que devero ser obedecidas pelo
empreendedor, pessoa fsica ou jurdica, para localizar, instalar, ampliar e operar
empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais consideradas
efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam
causar degradao ambiental.
Sabe-se, ainda que, para cada etapa do processo de licenciamento ambiental,
necessria a licena adequada: no planejamento de um empreendimento ou de
uma atividade, a licena prvia (LP); na construo da obra, a licena de instalao
(LI) e na operao ou funcionamento, a licena de operao (LO) (Cartilha de
Licenciamento Ambiental do TCU, 2007, p. 17).
A previso expressa do licenciamento encontra-se na Lei 6.938/81, a qual dispe
sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, que estabelece em seu artigo 10: A
construo, instalao, ampliao e funcionamento de estabelecimentos e
atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva ou
potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar
degradao ambiental, dependero de prvio licenciamento por rgo estadual
competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, e do
Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renovveis - Ibama, em
carter supletivo, sem prejuzo de outras licenas exigveis.
A Lei 6.938/81 tambm institui, em seu artigo 6, o SISNAMA (Sistema Nacional do
Meio Ambiente), que o conjunto de rgos e entidades da Unio, Estados, Distrito
Federal, Municpios e de fundaes institudas pelo Poder pblico, responsveis
pela proteo e melhoria da qualidade ambiental (FARIAS, 2011, P. 39).
O SISNAMA torna-se de extrema importncia no cenrio do licenciamento ambiental
ao se inferir do artigo 17-L da Lei do PNMA que somente os rgos que fazem de
sua estrutura podero executar o procedimento em estudo, de modo que, o
licenciamento ambiental realizado, segundo Farias (2011, p. 40): em mbito
federal pelo IBAMA, no mbito Estadual pelos rgos ou entidades da Administrao
Pblica estadual, direta ou indireta, responsveis pelo controle ambiental e no
mbito municipal pelos rgos ou entidades municipais responsveis pelo controle e
fiscalizao das atividades potencial ou efetivamente poluidoras.
Outro aspecto importante a ser ressaltado sobre o assunto a previso do artigo 3
da Resoluo do Conama 237/97, de que todas as atividades e empreendimentos
considerados, efetiva ou potencialmente, causadores de significativa degradao do
meio ambiente dependero de estudo de impacto ambiental (EIA) e de respectivo
relatrio de impacto sobre o meio ambiente (Rima).
O estudo de impacto ambiental dever ser realizado por uma equipe tcnica
multidisciplinar, que contar com profissionais de diversas reas, os quais avaliaro
os impactos ambientais do empreendimento pretendido. Visto que o EIA elaborado
segundo critrios tcnicos, o relatrio de impacto ambiental tem como objetivo tornar
compreensvel ao pblico o contedo do EIA, sendo ele claro e acessvel
(FIORILLO, 2008, p.96).

ISSN 2316-5480
263
Contudo, de acordo com a prpria resoluo supracitada, no ser necessria a

apresentao do EIA/Rima quando se tratar de atividade ou empreendimento que
no traga significativo impacto ambiental, pois nestes casos o rgo ambiental
competente definir os estudos ambientais pertinentes, tais como relatrio
ambiental, plano e projeto de controle ambiental, plano de manejo, plano de
recuperao de rea degradada e anlise preliminar de risco. (Cartilha de
Licenciamento do TCU, 2007, p. 32).
Desse modo possvel perceber que, apesar, do licenciamento ambiental no estar
previsto expressamente na Constituio Federal, um instrumento que, segundo
Farias (2011, p.32), concretiza os valores ambientais constitucionais, sendo
considerado essencial para o funcionamento regular de uma atividade econmica
capaz de gerar impacto ambiental.
CONCLUSES
Com este estudo, busca-se difundir informaes sobre o licenciamento ambiental e,
assim, ampliar o conhecimento sobre o assunto, alm de mostrar a necessidade e
importncia da previso legal desse instrumento.
Percebe-se que o licenciamento ambiental passou a ser indispensvel para
combater ameaas de danos graves ao meio ambiente, pois quando lesado quase
nunca totalmente recuperado, assim como para possibilitar que haja o
desenvolvimento sem o sacrifcio ao meio ambiente, beneficiando no somente o
meio ambiente como toda a sociedade.
REFERNCIAS
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). 13 ed. So
BRASIL. LEI N 6.938, DE 31 DE AGOSTO DE 1981. Dispe sobre a Poltica
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Brasil. Tribunal de Contas da Unio. Cartilha de licenciamento ambiental / Tribunal
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02/11/2012.
FARIAS, Talden. Licenciamento ambiental: aspectos tericos e prticos. 3. ed.
Belo horizonte: Frum, 2011.

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264
FIORILLO, Celso Antnio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 9. ed.

SILVA, Anderson Furlan Freire da; FRACALOSSI, Willian. DIREITO AMBIENTAL.

ISSN 2316-5480
265
LICENCIAMENTO AMBIENTAL UMA ANLISE CRTICA DE SUAS ETAPAS

ENVIRONMENTAL LICENSING - A CRITICAL ANALYSIS OF ITS STAGES
Licenciamento Ambiental nas relaes empresariais. Aspectos tericos e prticos
Pedro Alves Cintra UEL pedro.a.cintra@hotmail.com
RESUMO
O licenciamento ambiental se divide em etapas que compem um procedimento
nico. Dentro de cada etapa necessria a concesso das licenas especficas para
o incio de cada uma das fases: licena prvia, licena de instalao e licena de
operao. A anlise do procedimento integral, assim como de cada uma das fases,
realizada verificando os requisitos e os instrumentos que cada uma requer, alm dos
dispositivos legais que as regulam. Muitas crticas e dvidas tm surgido quanto a
real necessidade da tripartio do procedimento de licenciamento, sua finalidade, e
sobre o excesso de burocracia que permeia os atos administrativos desta seara.
Tendo em vista tais indagaes e obscuridades, o estudo analtico das etapas de
suma importncia para a compreenso do todo que se denomina licenciamento
ambiental.
Palavras-chave: Licenciamento ambiental; licena; etapas; procedimento;
finalidades.
ABSTRACT
The environmental licensing is divided in stages that compose an unique procedure.
Within each stage it is necessary the concession of specific licenses for the
beginning of each phase: previous license, setup license and operational license.
The analysis of the full procedure, such as of each of the phases, is made checking
the requisite and instruments that each require beyond the legal devices which
regulate them. Many critics and doubts have been showing about the real need of the
tripartite division of the licensing procedures, its goal, and about the excessive
bureaucracy that surrounds the administrative acts of this harvest. In view of such
inquiries and obscurities, the analytical study of the stages is of great importance for
the whole comprehension of what we call environmental licensing.
Palavras-chave: Environmental licensing; license; stages; procedure; goals.
INTRODUO
O licenciamento ambiental um instrumento da Poltica Nacional do Meio Ambiente,
estabelecida pela Lei 6.938 de 31 de Agosto de 1981, o qual visa regular e controlar
todo o procedimento de instalao e desenvolvimento das atividades
empreendedoras potencialmente poluidoras e degradantes, com a finalidade de
resguardar o meio ambiente e a coletividade de danos irreparveis ou de difcil
reparao.

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266
Este procedimento de licenciamento ambiental dividido em vrios atos (licena

prvia, de instalao e de operao) os quais refletem qual o momento em que o
empreendimento se encontra.
Diferente do licenciamento tradicional, permeado de simplicidade procedimental, o
licenciamento ambiental marcado por sua complexidade e por ser unitrio
(MILAR, 2011, p.512). Complexo, pois dividido em vrias etapas nas quais
podem intervir diversos rgos do SISNAMA, e unitrio, pois todas as suas fases se
consolidam em apenas um nico procedimento, um nico ato.
Entretanto, tendo em vista a diversas requisies que as atividades elencadas pelo
CONAMA em sua resoluo 237/1997 tm em se instalarem e iniciar sua operao
h a necessidade da investigao se cada ato realmente necessrio, analisando
seu procedimento, instrumentos, e principalmente sua finalidade.
Os atos procedimentais do licenciamento ambiental dividem-se em licena prvia,
licena de instalao e licena de operao, conforme dispe o artigo 8 da
Resoluo n237/97 do COANAMA e art.19 do Decreto n 99.274/90.
Para que a licena prvia seja concedida ao empreendedor necessrio o
cumprimento de alguns requisitos, assim como est elencado nos incisos I VIII do
art. 10 da Resoluo 237/97, em que se destaca a d efinio e a anlise pelo rgo
ambiental competente dos documentos, projetos e estudos ambientais; realizao
de vistorias tcnicas, dentre outros.
Frisa-se tambm que pode ser requisito da licena prvia a certido de uso e
ocupao do solo. Este documento, que deve ser requerido frente ao respectivo
Municpio onde se encontra o empreendimento, ser primordial e imprescindvel
quando a atividade tiver como finalidade a alterao do solo ou subsolo.
Esta a fase em que cabe ao empreendedor expor todas as suas intenes e as
finalidades que ter de sua atividade, isto porque todas as outras etapas (instalao
e operao) dependem da licena prvia (FARIAS, 2011, p.67). Depois de
cumpridos todos os requisitos caber o deferimento ou indeferimento do pedido de
licena e ser feita a publicidade deste ato.
Os estudos elencados no art. 10 da Resoluo 237/97 do COANAMA, referem-se ao
EIA (Estudos de Impacto Ambiental) e ao RIMA (Relatrio de Impacto Ambiental).
Estes instrumentos, garantidos tanto pelo art. 225, inciso IV, 1 da Constituio
Federal de 1988 quanto pelo caput do art.10 da Lei 6.938/81, so necessrios
quando a atividade tem potencialidade para causar grave dano ao meio ambiente. O
EIA e o RIMA podem ser simplificados ou at mesmo dispensados deciso esta
emitida pelo rgo ambiental competente.
Importante ressalvar que o prazo de validade da licena prvia, conforme o art. 18,
inciso I, da Resoluo 237/97 do CONAMA, de no mximo 5 anos.
Concedida a licena prvia, agora se inicia a segunda etapa do procedimento: a
licena de instalao. Definida pelo art. 19 do Decreto 99.274/90 e art. 8 da
Resoluo CONAMA, esta fase consiste na permisso para que o empreendimento
realize suas obras de instalao.

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267
Nesta nova fase, elaborado o Projeto Executivo que, na realidade, nada mais
que a reestruturao do projeto inicial, o qual foi apresentado na licena prvia, mas
com uma maior gama de detalhes e novos requerimentos.
Somente aps a aprovao do Projeto Executivo que a licena de Instalao
expedida e que as obras podem ter incio. Caso ocorra qualquer alterao na obra,
no prevista no plano, deve-se notificar rgo ambiental que expediu a licena para
averiguar a possibilidade da mudana.
Aps a instalao do empreendimento, necessria a licena de operao para que
as atividades iniciem. Para que essa licena seja expedida, depois de instalada a
obra, ser feita vistoria das instalaes a fim de constatar se tudo o que as licenas
definiram foi realmente cumprido.
O prazo de validade da licena de operao limitado (de 4 a 10 anos), ou seja, de
tempos em tempos tem de ser renovada. Tal fato, todavia, no se configura como
uma etapa do licenciamento, mas sim como uma manuteno da atividade apenas.
(BECHARA, 2009, p. 97).
Por fim, h outras duas espcies de licena: simplificada e conjunta. Estas vm
reguladas pelo art.12 da Resoluo 237/97 do CONAM A, que dispem sobre a
possibilidade do processo de licenciamento ser simplificado pelo baixo impacto
ambiental ou at mesmo ser admitido um nico processo para atividades similares e
empreendimentos vizinhos.
Com efeito, pode-se dizer, por todo o exposto, que o licenciamento ambiental
tripartido no uma realidade para todos os empreendimentos e atividades. H
meios simplificados e especficos que garantem a agilidade do procedimento de
certas atividades, em que pode ocorrer concesso de licenas sucessivas ou
isoladamente. (FARIAS, 2011, p.75)
O licenciamento ambiental sofre vrias crticas dos seguimentos da sociedade que o
tem como requisito inexorvel para a implantao e operao de suas atividades.
Tanto o seu fundamento, quanto o seu procedimento, usualmente so questionados
e taxados como mera burocracia ultrapassada.
Partindo de uma anlise inteligente e principiolgica, no h o que se questionar
quanto aos fundamentos que legitimam do procedimento. Ora, perante os princpios
de precauo, preveno, e indisponibilidade do interesse pblico, toda atividade
que tenha um potencial degradante do meio ambiente necessariamente tem de ser
submetida aos instrumentos e requisitos da Administrao Pblica para que o dano
ambiental, potencial ou certo, no venha a mitigar o meio ambiente este que de
propriedade coletiva de toda a nao.
A respeito do procedimento e de sua taxada burocracia, cabe dissertar a finalidade e
utilidade de cada uma das fases que o licenciamento ambiental se desdobra.
Analisando primeiramente a licena prvia, visvel o entendimento de sua maior
importncia em relao de instalao e operao. No porque ela basta em si
mesma, mas porque se for defeituosa ou no contemplar as reais consequncias da

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268
implantao do empreendimento, todas as outras se comprometem. (FARIAS, 2011,

p.67)
Tendo em vista tal importncia, todos os requisitos para a concesso de licena
prvia, elencados no art.10 da Resoluo 237/97 do CONAMA, j supracitados, so
vlidos. Nisto inclui-se o EIA e RIMA, pois mediante eles que ser feita a anlise
tcnica dos impactos ambientais.
Contudo, o art.3, nico da Resoluo 237/97 do C ONAMA, explana que O rgo
ambiental competente, verificando que a atividade ou empreendimento no
potencialmente causador de significativa degradao do meio ambiente, definir os
estudos ambientais pertinentes ao respectivo processo de licenciamento.
Com efeito, a maioria dos licenciamentos ambientais feita sem a realizao do EIA
e RIMA, isto porque so poucas as atividades, em comparao com a totalidade,
que tm um grande potencial de degradao do meio ambiente. Por exemplo, para
que um loteamento seja realizado em rea rural que faz limite com um reservatrio
ambiental no Paran, partindo-se da forma em que o IAP (Instituto Ambiental do
Paran) usualmente est licenciando, no necessrio nenhum daqueles estudos
especficos, tendo em vista o baixo impacto de toda a obra e da operao.
Desta forma, pode-se concluir que, o procedimento de licena prvia, legitimo, pois
em cada um dos seus requisitos h contedo finalstico, no importando se as
atividades sujeitas ao licenciamento tm alto ou baixo impacto ou ambiental, tendo
em vista que para cada caso os dispositivos legais que tratam do direito ambiental
trouxeram procedimentos especficos.
As licenas de instalao e de operao, por sua vez, tambm partem do
pressuposto preventivo e de precauo. No porque a licena prvia foi concedida
que a instalao do empreendimento j possa ser iniciada, muito menos que a
atividade entrar em operao, salvo os casos que se enquadram no art. 12 da
Resoluo 237/97 do CONAMA este que garante procedimento de licenciamento
simplificado para empreendimentos de pequeno potencial de impacto ambiental.
necessrio o cumprimento de novos requisitos, logicamente, tendo por base aquilo
j decidido em licena prvia, porm de uma forma em que o foco agora se instala
em outros pontos. No mais nas documentaes e estudos ambientais, mas sim em
outros pontos como o Plano de Execuo, este que traz diretrizes para o incio da
obra, e as vistorias, que constataram se tudo est pronto para entrar em operao.
Todas as fases do licenciamento (prvia, instalao e operao), possuem um
decurso de tempo. Isto porque h diversos atos administrativos que podem ser
provenientes de diferentes rgos, de competncias diversas. Alm disso, como se
trata de matria ambiental, existe o fator da mutao. Ora, o meio ambiente, quando
exposto a ao humana, pode vir a sofrer transformaes e estas necessitam de
tempo para que possam ser verificadas pelo rgo ambiental.
Pode ser que a localidade definida em licena prvia sofra uma modificao, e se
isso realmente ocorrer, caber as anlises tcnicas definir se as condies
inicialmente avaliadas permaneceram inalteradas o que pode demandar um novo
licenciamento ambiental. (MILAR, 2011, p.513)
CONCLUSES

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269
O licenciamento ambiental um processo uno, porm complexo, em que a unidade

se desdobra em trs etapas. Cada uma destas etapas tm suas devidas
particularidades e excees, e esto devidamente conectadas umas s outras.
Desde a licena prvia de maior importncia at as licenas de instalao e
operao, h requisitos e disposies legais a serem seguidos, com o fim de tentar
anular ao mximo todos os potenciais danos ambientais que as atividades
elencadas pela Resoluo 237/97 do CONAMA possam causar.
Cada tipo de atividade tem uma complexidade e um potencial de impacto ambiental
diverso. Por tal motivo, a Constituio Federal e a Resoluo supracitada trouxeram
dispositivos que determinam processos especficos e diferenciados para as
atividades de baixo impacto. Desta forma, cada caso concreto ser analisado e aps
a concluso do nvel de potencialidade poluidora que ser determinado a
complexidade do processo de licenciamento.
Mesmo sendo um processo burocrtico e que muitas vezes gera dispndio de
tempo, todas as suas etapas e as licenas so legitimadas pelos princpios
ambientais de precauo e preveno, que visam no criar empecilhos
implantao e operao das atividades e empreendimentos, mas sim regular o
procedimento, para que o meio ambiente permanea protegido e inalterado frente
ao humana.
Por tudo isso, afirma-se que, perante todas as crticas e dvidas quanto a sua real
finalidade e legitimidade o processo de licenciamento ambiental, este um ato
vlido e eficaz. Vlido, pois est de acordo com todos os princpios constitucionais e
ambientais, os quais protegem o meio ambiente, e eficaz, pois os instrumentos
utilizados no procedimento garantem a mxima mitigao dos potenciais danos
ambientais.
REFERNCIAS
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm>. Acesso em: 30
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Disponvel
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BECHARA, Erika. Licenciamento e Compensao Ambiental na Lei do Sistema
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FARIAS, Tanden. Licenciamento Ambiental Aspectos Tericos e Prticos. 3. ed.
So Paulo: Editora Frum, 2011.

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270
MILAR, dis. Direito do ambiente: a gesto ambiental em foco: doutrina,

jurisprudncia, glossrio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

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271
POLTICAS PBLICAS AMBIENTAIS E SEUS INSTRUMENTOS REGULADORES

ENVIRONMENTAL PUBLIC POLICY AND THEIR REGULATORY INSTRUMENTS
Licenciamento ambiental nas relaes empresariais. Aspectos tericos e prticos
Renata Emy Ohara UEL - renataohara@hotmail.com
RESUMO
O trabalho consiste em um estudo acerca das polticas pblicas ambientais,
ressaltando a importncia da gesto ambiental no s em seu aspecto corretivo,
mas tambm preventivo. Teve como objetivo ponderar os instrumentos reguladores
da poltica pblica ambiental, classificando-os em gneros e analisando-os de forma
crtica.
Palavras-chave: Gesto Ambiental. Polticas Pblicas Ambientais. Instrumentos
Reguladores.
ABSTRACT
This work consists of a study about the environmental public policies, emphasizing
the importance of environmental management not only in its corrective aspect, but
also in its preventive aspect. Aimed to examine the regulatory instruments of
environmental policy, categorizing them into genres and analyzing in a critical way.
Key-words: Environmental Management. Environmental Public Policies. Regulatory
Instruments.
INTRODUO
O desenvolvimento da gesto ambiental brasileira comeou a se efetivar a partir da
dcada de 1930, sob um carter preventivo diante dos problemas ambientais
surgidos pelo processo de industrializao no pas. Aps a dcada de 1970, em
meio preocupao de vrios pases com problemas ambientais, que passaram a
ser vistos de modo integrado, ocorre progressivamente no Brasil um processo de
internalizao da problemtica ambiental no mbito do poder pblico.
Assim, a poltica pblica ambiental surge como condutora da gesto ambiental
pblica, que envolve diversos instrumentos reguladores cujo objetivo aumentar a
conscincia e prevenir os problemas ambientais, assim como reduzir os j
existentes.
Nesse sentido, este estudo buscou apresentar uma breve exposio quanto
classificao em gneros das polticas pblicas ambientais, sendo estes
denominados instrumentos de comando e controle, econmicos e outros
instrumentos. Ainda, realizou comparaes quanto eficcia desses gneros e
pontuou exemplos de espcies de cada um destes, alguns previstos no artigo 9 da
Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981.

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272
Essencial iniciar esse estudo a partir do contexto do desenvolvimento da gesto
ambiental brasileira, que primeiramente tinha apenas um aspecto corretivo, e
posteriormente passou tambm a ter um carter preventivo. (BARBIERI, 2007, p. 71)
A gesto ambiental teve iniciativa pelos governos dos Estados nacionais que, por
um longo tempo, atuaram de modo quase exclusivo a resolver problemas ambientais
j ocorridos, sendo tal postura corretiva produtora de aes fragmentadas
(BARBIERI, 2007, p. 71). Essa poltica ambiental desenvolveu-se no Brasil partindo
de uma viso elitista pelos governos, sendo o perodo entre o governo de Getlio
Vargas na dcada de 1930 at a dcada de 1970 marcado por governos cuja
legislao conservacionista tinha como escopo amenizar os efeitos do processo de
industrializao, visando corrigir os problemas ambientais ocorridos por este.
(SILVA, 2007)
A partir de 1970, entretanto, iniciou-se o surgimento de polticas governamentais em
vrios pases, que buscavam o tratamento de questes ambientais de modo
integrado e sob um mbito preventivo. Nesse contexto, contriburam para essa
mudana os acordos ambientais multilaterais realizados na Conferncia de
Estocolmo de 1972 (BARBIERI, 2007, p. 71). Tendo em vista a notvel firmao de
um amplo movimento global ambientalista nesse perodo, houve no Brasil, mais
precisamente na dcada de 1980, um processo de internalizao dos problemas
ambientais no mbito pblico, que ensejou a uma reestruturao da gesto
ambiental por meio da criao do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos
Recursos Naturais Renovveis IBAMA e da edio da Lei 6.938/81, que
estabeleceu a Poltica Nacional do Meio Ambiente PNMA e a constituio do
Sistema Nacional do Meio Ambiente SISNAMA. (SILVA, 2007)
Desse modo, a poltica pblica ambiental vem a surgir como elemento condutor da
gesto ambiental pblica brasileira, atribuindo ao poder pblico o seu modo de
atuao em consonncia tanto com o objetivo de evitar novos problemas ambientais,
como tambm de enfrentar os j existentes.
A poltica pblica ambiental entendida, segundo Jos Carlos Barbieri (2007, p. 71),
como o conjunto de objetivos, diretrizes e instrumentos de ao que o poder pblico
dispe para produzir efeitos desejveis sobre o meio ambiente. O engajamento
governamental quanto problemtica ambiental se d por meio das polticas
pblicas ambientais, sendo aplicadas por meio de instrumentos implcitos ou
explcitos. Aqueles dizem respeito a uma via indireta, ou seja, que no feita
prioritariamente em benefcio da qualidade ambiental, e estes se referem a uma via
direta, que tem como escopo especficos efeitos favorveis ao meio ambiente.
(BARBIERI, 2007, p. 71).
Ao se fazer aluso s polticas pblicas ambientais, Borinelli lembra que geralmente
so abordados os referidos instrumentos explcitos. Ademais, quanto a sua
classificao, os instrumentos podem ser divididos em trs gneros: comando e
controle, econmico e outros. Neste ltimo, so abrangidas espcies variadas como,

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273
por exemplo, a educao ambiental, o apoio ao desenvolvimento cientfico e

tecnolgico, as informaes ao pblico e as unidades de conservao. (BARBIERI,
2007, p. 72)
Quanto aos instrumentos de comando e controle, estes se apoiam na
regulamentao direta e correspondem ao exerccio do poder de polcia do Poder
Pblico que, por meio de normas legais autorizadas visam obrigaes, restries e
proibies ao agente impactante, ou seja, ao responsvel por impacto ambiental.
Como principais instrumentos de comando e controle, tm-se os seguintes: padro
de emisso, padro de qualidade, padro de desempenho, padres tecnolgicos,
proibies e restries sobre produo, comercializao e uso de produtos e
processos, zoneamento ambiental, estudo prvio de impacto ambiental e
licenciamento ambiental. (BARBIERI, 2007, p. 72)
No que tange aos instrumentos econmicos, estes se referem s estratgias que
representam benefcios ao agente impactante que reduz os impactos negativos, ou
custos adicionais ao causador destes. Exemplificam esses instrumentos: as
permisses negociveis, o sistema de depsito-retorno, o ICMS Verde ou Ecolgico,
a remunerao pela conservao de servios ambientais, os financiamentos em
condies especiais, a tributao sobre poluio e a tributao sobre uso de
recursos naturais. (BARBIERI, 2007, p. 73, p. 105)
Quanto cobrana da tributao ambiental, que corresponde transferncia de
recursos do agente poluidor ao setor pblico, observa-se que esta um fator
positivo ao fazer valer o princpio do poluidor-pagador (PEREIRA, 1999). Nesse
vis, tal princpio impe ao Estado o dever de estabelecer um tributo ao agressor do
meio ambiente, de modo a internalizar os custos sociais decorrentes de sua poluio
e evitar que os prejuzos ocasionados por ele recaiam sobre a sociedade.
No que tange ao gnero que abrange os outros instrumentos, tem-se como
exemplos: o apoio ao desenvolvimento cientfico e tecnolgico, a educao e a
informao ambiental e as unidades de conservao. Esses so considerados
outros meios que contribuem para a eficcia dos instrumentos explcitos de poltica
pblica ambiental, e condizem com o desenvolvimento de uma conscincia e
responsabilidade socioambiental de indivduos e grupos frente ao meio ambiente e
seus problemas. (BARBIERI, 2007, p. 73, p. 89)
Outro fator relevante a esse estudo so os denominados acordos voluntrios,
instrumentos de poltica ambiental que se referem ao comprometimento de agentes
privados pela melhoria ou soluo de questes ambientais, inclusive por iniciativas
empresariais, e so classificados em acordos voluntrios privados ou acordos
voluntrios pblicos. (BARBIERI, 2007, p. 89)
Os acordos voluntrios privados possibilitam iniciativas individuais ou coletivas das
empresas em buscar solues ambientais sem a intervenincia do governo,
abarcando os grupos de interesse afetados diretamente. J os acordos voluntrios
pblicos referem-se aos acordos entre agentes pblicos e privados a fim de resolver
problemas ambientais de modo colaborativo, podendo abranger a implementao de
meios de comando e controle ou algum meio de auxlio governamental. (PEREIRA,
1999, p. 22; BARBIERI, 2007, p. 90)

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274
Alm dessa classificao dada por Barbieri relativa aos instrumentos de poltica
pblica ambiental, sabido tambm que a Lei 6.938/1981, em seu artigo 9, prev
os instrumentos da Poltica Nacional do Meio Ambiente que, apesar de no abarcar
os tributos ambientais, expe alguns instrumentos condizentes com o carter de
comando e controle, uns concernentes aos instrumentos econmicos e outros com o
carter administrativo.
Visto essa apreciao conceitual e exemplificativa dos instrumentos das polticas
pblicas ambientais, observa-se que os instrumentos de comando e controle
mostram-se fundamentais e vantajosos, no sentido de proporcionarem uma maior
viabilizao quanto ao monitoramento e observncia do cumprimento das exigncias
legais, e obrigam as empresas a adotarem medidas de controle referente emisso
de poluentes. Contudo, h o seu lado desvantajoso, no sentido de que tais
instrumentos tendem a no incentivarem os agentes impactantes a buscarem uma
melhoria de forma contnua, gerando uma acomodao destes nos casos em que
no h a frequente atualizao dos cumprimentos exigidos. Outrossim, v-se que
esses instrumentos no se enquadram como formas menos onerosas de controlar
os impactos ambientais, alm de haver o fato negativo de que o regulador depende,
muitas vezes, de dados acerca de emisses, custos e tecnologias providos pelos
prprios agentes impactantes. (FLORIANO, 2007, p. 43; BARBIERI, 2007, p. 107)
Ressalta-se, ainda, que a poltica centrada nos instrumentos de comando e controle
ocasiona uma sobrecarga aos seus rgos responsveis (BARBIERI, 2007, p. 107).
Exemplo desse problema de fiscalizao prejudicada a realidade atual do
licenciamento ambiental no Brasil, um dos instrumentos de comando e controle que
enfrenta problemas de eficincia devido morosidade da anlise de seu processo
existente pela infraestrutura insuficiente e falta de fiscais. Alm disso, h tambm o
problema da onerosidade, em que os custos necessrios para cumprir as exigncias
do processo de licenciamento acabam sendo uma dificuldade para a sua concluso.
Outro aspecto a ser observado refere-se aos instrumentos econmicos. Estes so
considerados indispensveis no mbito da poltica pblica ambiental, por atuarem
sobre a estrutura de custo e benefcio das empresas, de forma a recompensar e
incentivar, continuamente, solues e inovaes em prol da qualidade ambiental.
Partindo para uma viso comparativa, h de se ressaltar o problema existente do
desequilbrio da legislao brasileira ambiental, visto que so enfatizados os
instrumentos de comando e controle, que se sobrepesam em relao aos
instrumentos econmicos. Nesse sentido, Barbieri (2007, p. 83, p. 107) aponta que
esse peso demasiado nos instrumentos de comando e controle pode vir a agir
opostamente ao desenvolvimento de estudos e tecnologias direcionadas
preocupao ambiental.
De acordo com a CEPAL Comisso Econmica para a Amrica Latina tem-se
demonstrado que, ao se comparar os instrumentos de comando e controle com os
econmicos, estes se mostram teoricamente mais eficientes quanto ao alcance dos
objetivos em benefcio da proteo ambiental, por gerarem custos menores e

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275
conduzirem a um comportamento de forma mais dinmica no que diz respeito s

empresas. (BARBIERI, 2007, p. 83)
CONCLUSES
Do resultado deste estudo, acresceu-se um breve conhecimento acerca do
desenvolvimento da gesto ambiental pblica brasileira, que teve a dcada de 1980
como perodo relevante. Notou-se que, ao longo do tempo, as polticas pblicas
ambientais foram surgindo como condutoras dessa gesto ambiental, determinando
diretrizes, objetivos e instrumentos primordiais ao embasamento da proteo
ambiental.
Ademais, este artigo enfatizou a classificao em gneros dos instrumentos
reguladores das polticas pblicas ambientais, expondo conceituao, anlise crtica
e exemplos de espcies de cada um destes. Por meio dessa nfase, constatou-se
que h um desequilbrio da legislao ambiental brasileira, no sentido de que h um
peso excessivo dos instrumentos de comando e controle quando comparados ao
dos instrumentos econmicos, sendo que estes tm se mostrado mais eficientes em
relao queles ao propiciar um comportamento mais dinmico e contnuo em prol
do meio ambiente por parte dos agentes privados.
Por fim, foi possvel tambm compreender que cada instrumento tem suas
vantagens e desvantagens, e o que se deve buscar uma convivncia no
conflituosa, mas sim de interao entre esses instrumentos, de forma a fortalec-los
conjuntamente e, consequentemente, estimular o comprometimento dos agentes
privados no que tange s questes ambientais.
REFERNCIAS
BRASIL. LEI N 6.938, DE 31 DE AGOSTO DE 1981. Dispe sobre a Poltica
Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulao e aplicao, e
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BARBIERI, Jos Carlos. Gesto Ambiental Empresarial. Conceitos, Modelos e
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PEREIRA, Jaildo Santos. Instrumentos para Gesto Ambiental. 1999. Disponvel
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FLORIANO, Eduardo Pagel. Polticas de Gesto Ambiental. 3 ed. Santa Maria:
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DA SILVA, Alberto Teixeira. A (In)sustentabilidade da Poltica Ambiental
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ARTIGOS
CIENTFICOS

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A CONCRETIZAO DO PRINCPIO DA DURAO RAZOVEL DO

PROCESSO E A CRISE DE GESTO DO JUDICIRIO
THE REALIZATION OF THE PRINCIPLE OF REASONABLE DURATION OF THE
CRISIS MANAGEMENT PROCESS AND THE JUDICIARY
Acesso justia: A instrumentalidade do processo frente jurisdio
Eduardo Gomes da Silva UEL - edugomes_s@hotmail.com
Ivan Martins Tristo UEL - Ivantristao@uel.br
RESUMO
O principio da durao razovel do processo est elencado no artigo 5, inciso
LXXVIII, da Carta Constitucional, mostrando-se assim de primordial importncia,
tendo em vista que este considerado um direito fundamental. Sua importncia de
tamanho tal, que diversas outras naes tm mostrado interesse em elenca-lo em
suas constituies, sendo esse tema amplamente discutido na Conveno
Americana de Direitos Humanos. Todo processo leva um determinado tempo at se
resolver, e em decorrncia de sua carga subjetiva, se torna muito difcil se mensurar
qual seria o tempo razovel para cada processo, dessa forma tal principio deve ser
pautado com a anlise de cada caso concreto. Em que pese seja difcil calcular um
tempo razovel para que se resolva um conflito judicial, no concebvel a durao
por anos ou mesmo por dcadas a fio de um processo. Neste diapaso, notria
crise de cunho estrutural em que se encontra atualmente o sistema judicirio
brasileiro, e em decorrncia dessa crise, o principio da durao razovel do
processo bem com o acesso a justia vm patentemente sendo ferido. Salienta-se
que o motivo da lentido processual brasileira, no decorre de legislao m
redigida, uma vez que estas so bem fundamentadas e concatenadas. O foco da
crise est na m gesto da maquina judiciaria brasileira. A maneira de solucionar o
problema gestacional em nosso poder judicirio, no consiste em se criar novos
mecanismos legislativos, basta se aplicar de maneira correta a legislao vigente. E
empregar de maneira mais eficaz os rgos de fiscalizao, como o Conselho
Nacional de Justia ou mesmo as corregedorias. Uma alternativa para ao menos
amenizar os problemas gerados pelo descumprimento de tal principio, a utilizao
de formas alternativas de soluo de conflitos. Deixando ao judicirio apenas as
causas mais complexas, que realmente necessitem analise mais detida do
magistrado.
Palavras - chave: Durao Razovel do Processo; Crise; Poder Judicirio.
ABSTRACT
The reasonable duration of process principle is listed at article 5, item LXXVIII, of the
Brazilian Constitution, stating, therefore, its own overriding importance as it is
considered a fundamental right of the human being. Its importance is such that a lot
of other nations have shown interest in listing it in their own Constitutions, being
widely discussed at the Human Rights American Convention. All process takes a

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278
certain amount of time until its final solution and, as result of its own subjective load,
it is hard to determine to a certain exactitude what is its reasonable duration, thereby
this principle has to be determined by the analysis of each case in hand. As difficult
as it is to calculate what is a reasonable duration to unravel a judicial conflict, it is not
conceivable that a single case can last for years, even decades. In this lane, it is
notorious the structural crisis in which the Brazilian Judicial System is currently at,
and as a result of that, the reasonable duration process principle, as with the access
to justice have been patently being stricken. It is important to emphasize that the
reason the judicial system in Brazil is so slow it is not due to a not well written
legislation, since Brazilian legislation is well grounded and concatenated. The focus
of the crisis is at the mismanagement of the Brazilian Judicial machine. The way to
solve and unravel the gestational problem in our Judiciary is not consisted of creating
new legislative mechanisms, but, instead of correctly applying the present legislation.
And, moreover, exert more efficiently the supervision agencies, like the Conselho
Nacional de Justia or even the Corregedorias similar to internal affairs agencies.
An alternative to, at least, soften or ease the problems generated by the
noncompliance of such principle it is the use of alternatives forms of dispute
resolution. Leaving, as a result, to the Judiciary only more complex cases, which
really need a more profound analysis from the judges.
Key Words: Reasonable Duration of Process, crisis, judiciary.
INTRODUO
A durao razovel do processo um princpio processual constitucional

com uma grande carga subjetiva, em razo da dificuldade em mensurar qual seria o
tempo de durao ideal para o processo. luz dessa questo deve-se ter em mente
que o tempo certo para cada processo depende muito da complexidade do caso
concreto, de maneira que no h como o legislador estipular um prazo fixo geral
para tal durao.
Embora no se possa mensurar em lei um tempo fixo para a durao do
processo, uma vez que deve ser analisado o caso concreto para se apurar qual o
tempo de durao justo para aquele determinado caso, a Constituio Federal no
deixou de citar to relevante principio e o fez no rol dos direitos e garantias
fundamentais. Ela elenca a durao razovel do processo em seu artigo 5, inciso
LXXVIII, trazendo em seu bojo o seguinte texto: a todos, no mbito judicial e
administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao..

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Este principio nem sempre esteve disposto na Carta Magna, ele foi elencado
atravs da Emenda Constitucional N 45/2004, entret anto, a celeridade tratada por
ele j se encontrava no ordenamento jurdico brasileiro, uma vez que o Brasil
signatrio da Conveno Americana de Direitos Humanos, tambm conhecido como
Pacto de So Jos da Costa Rica, ratificado nacionalmente em 1992.
Dessa maneira, a Emenda Constitucional N 45/2004, apenas elevou tal
principio a um patamar de garantia constitucional, uma vez que o mesmo j se
encontrava disposto no artigo 8 da Conveno Ameri cana de Direitos Humanos.
Art. 8. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as dividas
garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal
competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente
por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra
ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes de
natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
(Conveno Americana de Direitos Humanos (1969).
Pode-se notar que no apenas o ordenamento jurdico brasileiro que tem a

preocupao no que tange ao princpio em voga, pois outros pases como bem
mostra Nelson Nery Junior tambm possuem essa mesma preocupao, a exemplo
da Constituio Espanhola, da Constituio Portuguesa e a da Constituio Italiana.
(Nery Junior, 2010, p.318)
A Conveno Europeia de Direitos Humanos segue essa mesma linha de
pensamento, conforme seu artigo 6:
Artigo 6.(Direito a um processo equitativo)
1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada,
equitativa e publicamente, num prazo razovel por um tribunal
independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidir, quer
sobre a determinao dos seus direitos e obrigaes de carcter
civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusao em matria
penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser pblico, mas o
acesso sala de audincias pode ser proibido imprensa ou ao
pblico durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da
moralidade, da ordem pblica ou da segurana nacional numa
sociedade democrtica, quando os interesses de menores ou a
proteo da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na
medida julgada estritamente necessria pelo tribunal, quando, em
circunstncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para
os interesses da justia.

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Nesse sentido, bem nos salienta Cappelletti, que a demora na soluo dos
litgios pode trazer consequncias nefastas s partes. Em muitos pases, as partes
precisam esperar dois ou trs anos, ou mais por uma deciso exequvel. Os efeitos
dessa delonga, especialmente se considerarmos os ndices de inflao, podem ser
devastadores. (CAPPELLETTI e GARTH 1988. p 20)
Para o autor a demora alm de trazer prejuzos s partes em termos
financeiros, ainda pode ser considerada uma forma de cercear o acesso justia,
uma vez que com os nus trazidos com demora em se resolver o conflito, em
diversos casos inviabiliza o ingresso da demanda para a parcela economicamente
mais frgil da populao. Ela aumenta os custos para as partes e pressiona os
economicamente fracos a abandonar suas causas, ou aceitar acordos por valores
muito inferiores queles a que teriam direito. (CAPPELLETTI e GARTH, 1988. p 20)
Desta maneira, se faz imperiosa a anlise mais detida da efetivao, desse
to importante princpio processual constitucional, uma vez que atravs dele que
se alcanar a efetivao do acesso a justia.
1 DURAO RAZOVEL DO PROCESSO, CELERIDADE PROCESSUAL E

SEGURANA JURDICA
O Princpio da Durao Razovel do Processo de extrema importncia
para a pacificao social, pois como nos ensina Nelson Nery Junior, no processo o
tempo mais do que ouro, justia. (Nery Junior, 2010, p.320).
No obstante, deve-se ter sempre como norte que nenhum princpio
constitucional deve ser tido como absoluto. Em algumas vezes deve-se sacrificar
alguns princpios em prol de um bem maior, como o caso do principio ora em
analise. Ele no deve ser levado a extremos como bem salienta Elpdio Donizeti:
importante observar que a almejada celeridade processual no
pode ser levada a extremos. O processo, como j demonstramos,
pressupe uma srie de atos e procedimentos (contraditrio, ampla
defesa, produo de provas, recursos), diligncias que
inevitavelmente impedem a rpida soluo do litgio, mas que,
mesmo assim, ho de ser observadas. A celeridade no tem valor

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absoluto, e deve ser estudada e aplicada sempre em conjunto com

os demais preceitos que regem o processo. (Donizetti,2009,p.76)
H que se destacar a diferena entre a durao razovel do processo e a

celeridade processual. Em relao ao primeiro deve-se observar que o processo
possui um determinado tempo para se formar e se resolver, conforme aponta
Alexandre Freitas Cmara:
O processo dura; no se pode fazer tudo de uma vez. necessrio
ter pacincia. Semeia-se como faz o campons, e se h de esperar
para colher. Junto ateno h de se colocar a pacincia entre as
virtudes necessrias ao juiz e s partes. Desgraadamente estas so
impacientes por definio; impacientes como enfermos, pois sofrem
tambm elas. Uma das funes dos defensores inspirar-lhes a
pacincia. O Slogan da justia rpida e segura, que se encontra
sempre
nas
bocas
dos
polticos
inexpertos,
contm,
desgraadamente, uma contradio Inadiecto; se a justia segura,
no rpida; se rpida no segura. Algumas vezes a semente da
verdade leva anos at mesmo sculos para converter-se em espiga
(veritas filias temporis).(Carnelutti, apud Cmara, 2010, p-61 a 62)
Com base no que foi exposto anteriormente, fica evidente que o processo
demanda um determinado lapso temporal para que se resolva, e que em algumas
ocasies esse interregno tem de ser um pouco mais extenso que em outras. O que
no concebvel um processo se arrastar por anos ou dcadas para que se possa
resolver uma determinada questo. Nesse sentido Nelson Nery pondera que, A
complexidade da causa pode exigir dilaes probatrias, como, por exemplo, pericia
mltipla, que fara com que a durao razovel, para esse caso, seja maior que a de
um caso simples. (Nery Junior, 2010, p.321).
Atualmente com o advento da tecnologia da informao, e com o crescente
avano na acelerao na transmisso de informaes, o tempo de durao do
processo assume uma importncia vital.
O tempo no processo assume importncia vital nos dias de hoje,
porquanto a acelerao das comunicaes via web ( internet e email) , fax, celulares, em conjunto com a globalizao social, cultural
e econmica, tem feito com que haja maior cobrana dos
jurisdicionados e administrados para que haja uma soluo rpida
dos processos judiciais e administrativos. (Nery Junior, 2010, p.320)

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No razovel que atualmente, com todos os dispositivos legais e com o

auxilio da tecnologia, conforme j mencionado, uma lide perdurar tanto tempo
perante o Poder Judicirio sem que se tenha pacificado tal pendncia.
No Brasil, hodiernamente pode-se notar que h uma notvel gama de
doutrinadores e de decises que fazem aluso celeridade e razovel durao
processual a ttulo de exemplo podemos tomar a lio Luiz Guilherme Marinoni e
Sergio Cruz Arenhart.
O direito de acesso a justia, que na verdade garante a realizao
concreta de todos os demais direitos, exige que sejam preordenados
procedimentos destinados a conferir ao jurisdicionado o direito
tutela adequada, tempestiva e efetiva.(MARINONI, 2006, p.65)
De outro norte, deve-se considerar que a celeridade processual tambm um

principio constitucional, pois seu contedo normativo est previsto no art. 5, inc.
LXXVIII, da CF, contudo, deve-se notar a sutil diferena entre os dois princpios.
No Principio da Durao Razovel do Processo, deve-se perceber que todo
processo leva um determinado tempo para que se veja o contedo da matria
discutida, se inquira testemunhas, para que se produzam provas, em sntese, o
tempo que o processo demora para se desenvolver de maneira que nenhum ato
processual seja prejudicado, zelando-se pela segurana jurdica sem perder de vista
a pacificao da lide em um tempo hbil.
J o Principio da Celeridade Processual, ir fazer uso de diversos
mecanismos para que o processo se desenvolva e termine de maneira mais rpida
possvel, para dar efetividade a esse principio em algumas ocasies o magistrado
dever abrir mo de algumas formalidades quando for possvel, fazendo uso do
principio da informalidade. Poder tambm concentrar, mais de uma fase na
audincia. Ou seja, far todo o possvel para acelerar a marcha tradicional que o
processo teria. Nesse diapaso preleciona Cssio Scarpinella Bueno.
Trata-se, nestas condies, de verificar como economizar a
atividade jurisdicional no sentido da reduo desta atividade, reduo
do nmero de atos processuais, qui, at, da propositura de outras
demandas, resolvendo-se o maior numero de conflitos de interesses
de uma s vez. (BUENO, 2011, p.181)

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Agir de maneira que o processo se torne mais clere uma ao benfica

realizada pelo Poder Judicirio em prol da sociedade, existe uma tendncia a se
criar mecanismos para que isso se efetive de maneira mais sedimentada. E
conforme ensina Cassio Scarpinella, existe uma nova forma de pensar o Direito
Processual Civil.
O principio em destaque autoriza, a bem da verdade, impe, uma
nova forma de pensar o direito processual civil, mesmo em casos e
que no h lei expressa que o acolha, que o concretize. So
exemplos desta nova forma de pensar o processo o processo civil
expedientes como a penhora online e a penhora de faturamento
das empresas ( tcnicas executivas que foram largamente aplicadas
no dia a dia do foro mesmo antes de passarem a ser expressamente
reguladas pela lei n.11.382/2006 nos artigos 655,VII e 655-A do
Cdigo de Processo Civil) [...] (BUENO, 2011, p.182)
Porem no se pode deixar de notar o fato de que o processo

excessivamente rpido e os mecanismos que contribuem com sua agilidade podem
causar insegurana jurdica se utilizados sem se analisar de fato se h a
necessidade de sua aplicao, ou ainda podem vir a acarretar resultados injustos.
Para melhor esclarecer o que foi explicitado anteriormente, pode-se
exemplificar a questo como caso em que o do juiz indefere o pedido do advogado
para redesignar uma audincia, e o faz em nome da celeridade processual, mesmo
que o advogado tenha apresentado justo motivo para tal pedido. A deciso afronta a
norma e acaba resultando numa demora desnecessria para regularizar a marcha
processual, pois ser necessria a interposio de recurso e demais tramites para
se resolver tal pendncia.
inegvel a importncia para o devido processo legal de ambos os
princpios tratados at o presente momento. Uma vez que tanto o Principio da
Durao Razovel do Processo quanto o da Celeridade derivam do Princpio do
Devido Processo Legal.
Contudo, no se pode deixar de mencionar que embora os princpios no
tenham cunho absoluto e que no h hierarquia entre eles, necessrio salientar

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que em algumas ocasies alguns princpios no podero ser relativizados, no

presente momento o principio que dever ser assegurado o Devido Processo
Legal.
A busca pela rapidez para se terminar um processo no deve ser um fim, e
sim um meio para se chegar justia e a paz social. Nelson Nery Junior dispe que
se devem respeitar alguns critrios para se chegar a um processo com uma durao
razovel, como a natureza do processo e a complexidade da causa, o
comportamento das partes e de seus procuradores, a atividade e o comportamento
das autoridades judicirias e administrativas competentes e por fim a fixao legal
de prazos para a prtica de atos processuais que assegure efetivamente o direito ao
contraditrio e a ampla defesa. (NERY JUNIOR, 2010.p.323)
Em sntese, pode-se notar que a palavra chave entre a celeridade
processual, durao razovel do processo e segurana jurdica a ponderao,
como nos ensina Alexandre Freitas Cmara:
No se pode, pois considerar que o principio da tempestividade da
tutela jurisdicional sirva de base para a construo de processos
instantneos. O que se assegura com esse princpio constitucional
a construo de um sistema processual em que no haja dilaes
indevidas. Em outros termos, o processo no deve demorar mais do
que o estritamente necessrio para que se possa alcanar os
resultados justos visados por fora da garantia do devido processo.
Deve, porm, o processo demorar todo o tempo necessrio para que
tal resultado possa ser alcanado. (CMARA, 2010.p-62)
imperioso que principio da celeridade e o da durao razovel do processo,

sejam aplicados com fulcro nos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade,
garantindo dessa maneira que o processo no demore mais que o tempo razovel
para seu fim, e que sejam respeitados os limites do devido processo legal. de
primordial importncia que se aplique isso aos casos concretos, tendo sempre como
norte a eficincia na prestao da tutela jurisdicional.
2 A CRISE DE GESTO E A NO EFETIVAO DA DURAO RAZOVEL DO

PROCESSO

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285
importante enfatizar que atualmente no Brasil, mesmo com os meios

alternativos de soluo de conflito, a populao se depara com um nmero muito
grande de casos em que evidente o descumprimento do Principio da Durao
Razovel do Processo.
Os motivos que levam ao descumprimento do principio so os mais diversos,
entretanto, a doutrina pacifica ao dizer que a lei no uma dessas causas, como,
por exemplo, Alexandre Freitas Cmara.
No reformando leis processuais que sero resolvidos os
problemas da morosidade do poder judicirio. preciso, isto
sim,promover-se uma reforma estrutural, que d ao Poder Judicirio
meios efetivos parabm prestar tutela jurisdicional, o que exige
vontade poltica para mudar o atual estado das coisas.
(CMARA,2010.p.63)
Nelson Nery Junior, tambm observa:

Leis ns temos. Boas e muitas. No se nega que reformas na
legislao processual infraconstitucional so sempre salutares,
quando vm para melhorar o sistema. Mas no menos verdade que
sofremos de problemas estruturais e de mentalidade. Queremos nos
referir forma com que so aplicadas as leis e maneira como se
desenvolve o processo administrativo e o judicial em nosso
Pas.(NERY JUNIOR, 2010, p.323)
Um dos principais fatores da morosidade no andamento processual quanto

gesto dos cartrios, o que tambm engloba a inaptido de funcionrios para a
funo, falta de organizao na ordem dos processos que sero remetidos ao
gabinete dos juzes, muitas vezes a falta de estrutura fsica, como prdios de
dimenses incompatveis e equipamentos ultrapassados, so obstculos para que
se possa realizar um servio de qualidade.
Os elementos da gesto no devem ser focados de forma pontual, devem
ser analisados holisticamente. Uma vez que de nada adiantaria a existncia de
funcionrios muito bem preparados e o local em que se encontra o Cartrio estar em
condies precrias, sem equipamentos, como computadores, aparelhos de fax,
fotocopiadoras etc.

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Uma forma de se resolver ao menos o problema de gesto primeiramente

selecionar melhor o quadro dos funcionrios, com concursos mais exigentes e com
salrios mais atrativos.
H que se frisar a notvel diferena de qualidade entre os servios
prestados pela Justia Federal e a Justia do mbito estadual. Essa diferena se da
uma vez que os salrios pagos aos funcionrios federais so maiores que os pagos
aos funcionrios no mbito dos estados. Sem contar com o nvel mais elevado dos
concursos para o ingresso na carreira federal.
Isso em grande medida atrai funcionrios mais qualificados para a justia
federal. Enquanto que a justia estadual, onde se encontra a grande maioria dos
casos e a maior demanda, o quadro de funcionrios nem sempre to bem
qualificado.
Quanto questo da estrutura fsica pode-se criar mecanismos ou meios
que faam com que as verbas destinadas a essa funo seja aplicada de maneira
mais eficiente, para que se possa otimizar seu aproveitamento, entrando dessa
forma essa parte do servio publico em consonncia com os princpios elencados no
artigo 37 de nossa Carta Constitucional, ou seja ,legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia.
Nesse sentido pondera Nelson Nery Junior:
Para que se d efetividade garantia constitucional da celeridade e
durao razovel do processo judicial necessrio equipar-se o
poder judicirio do aparato logstico de que precisa para dar
cumprimento ao comando constitucional, constitudo de melhoria da
capacitao tcnica dos juzes, e dos elementos materiais
necessrios ao bom desempenho das funes dos magistrados e
dos auxiliares da justia.(NERY JUNIOR, 2010.p.324)
Outro problema relacionado ao quadro de funcionrio em relao ao

nmero insuficiente de servidores bem como de juzes, impedindo dessa maneira o
bom andamento e o transito em julgado dos processos. Ferindo os princpios
elencados no artigo 37 da Constituio Federal. Entretanto tal problema deveria ser
apenas transitrio, e no ser uma marca j consagrada do judicirio.

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287
O excesso de trabalho, o nmero excessivo de processos, o nmero

insuficiente de juzes ou de servidores, so justificativas plausveis e
aceitveis para a durao exagerada do processo, desde que causas
de crise passageira. Quando se tratar de crise estrutural do poder
judicirio ou da administrao, esses motivos no justificam a
durao exagerada do processo e caracterizam ofensas ao principio
estatudo na CF 5 LXXVIII. (NERY JUNIOR,2010.p.321).
Dentre os princpios feridos elencados no artigo 37 da Carta Constitucional,

o principio da eficincia merece destaque uma vez que este de suma importncia
para o bom andamento da administrao pblica. Importante lio nos traz o
Ministro Gilmar Ferreira Mendes em sua obra, sobre o principio da eficincia.
A atividade da Administrao Publica deve ter em mira a obrigao
de ser eficiente. Trata-se de um alerta, de uma advertncia e de uma
imposio do constituinte derivado, que busca um Estado avanado,
cuja atuao prime pela correo e pela competncia.
(MENDES,2012.)
Alm do Principio da Eficincia, elencado no artigo 37 de nossa Carta

Constitucional, no seu inciso III, 6, est disposto que:
6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Sendo dessa forma imprescindvel que um funcionrio pblico, ou que preste

servio pblico respeite tal dispositivo legal, contudo, mesmo estando na
Constituio Federal tal preceito nem sempre respeitado. No dia-a-dia forense
verifica-se inmeras vezes funcionrios deixando de cumprir com suas funes da, e
simplesmente no sofrendo as sanes cabveis.
Talvez uma forma de se solucionar esse srio problema, seja a maneira
como a populao ou os usurios dos servios que esto sendo prejudicados pela
ineficincia do funcionrio reagem, devendo o usurio reclamar ao rgo
competente, pois existem diversos meios de se levar isso aos rgos superiores que
fiscalizam tais atitudes, como o caso as ouvidorias, corregedorias e atualmente as

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288
aes do Conselho Nacional de Justia que vm implementando metas tanto para

Juzes como para demais membros do judicirio.
Conforme a tese defendida por Cesare Beccaria se a lei que j existe fosse
mais vezes aplicada, no teramos tantos casos de funcionrios desse setor,
deixando de cumprir suas funes, pois estes saberiam que no caso do no
cumprimento do seu dever, caberia uma sano que certamente iria ser aplicada em
um tempo plausvel, tal ideia a cerca da punio rpida e certa ao invs de uma
pena mais pesada. (BECCARIA, 2011)
Ainda no tocante ao cartrio, uma questo que pode se tornar relevante
quando se trata de morosidade para movimentao dos processos, o critrio que
se utiliza para levar os autos at as mos do juiz ou mesmo do Ministrio Pblico.
Muitas vezes, os processos no seguem uma ordem lgica para serem remetidos
at o gabinete.
E essa falta de ordem, em muitos casos faz com que processos que no so
to urgentes e que no esto a anos tramitando sejam julgados antes que os mais
antigos ou mais urgentes. Isso se da muitas vezes pela pouca experincia do
magistrado (comeo de carreira), ou por falta de preparo do cartrio, esse quadro
vem sendo mudado pelas aes do Conselho Nacional de Justia, porem ainda falta
um longo caminho at que se chegue ao nvel ideal de organizao e eficincia.
O problema em tela tambm poderia ser resolvido caso o Tribunal expedisse
um modelo de sugesto de pautas da ordem dos processos que deveriam ser
analisados e julgados primeiro. Porm tal modelo deveria ser sugestivo para no
ferir a autonomia do magistrado. Pode no ser uma soluo definitiva, mas
certamente iria contribuir e muito para a melhora da celeridade ao menos no mbito
do cartrio e do gabinete.
3 MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUO DE CONFLITOSE A DURAO

RAZOVEL DO PROCESSO
No novidade o fato da morosidade do Poder Judicirio trazer
descrena aos jurisdicionados na busca por seus direitos, contudo, a legislao

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289
brasileira permite que se possa utilizar meios alternativos para a soluo de litgios,
meios estes, que tendem a ser mais cleres, menos burocrticos e em que as partes
possuem mais liberdade para solucionar seus litgios. Corroborando com esse
entendimento temos Nelson Nery Junior, que defende a ideia de que, [...] a adoo
de meios alternativos de soluo de conflitos, de sorte a aliviar a carga de trabalho
da justia ordinria, o que, sem duvida, viria a contribuir para abreviar a durao
media do processo. (NERY JUNIOR, 2010, p.319)
Contudo, ainda h impregnado na cultura do brasileiro a ideia de que os
conflitos s podero ser resolvidos ante o poder judicirio, sendo este o nico
legitimado a resolv-los, deixando muitas vezes de lado os meios alternativos para a
soluo de tais conflitos.
Embora esse tipo de pensamento ainda esteja muito arraigado na
mentalidade da populao brasileira, j existe um segmento de juristas com ideais
reformistas no que diz respeito a tal posicionamento, como por exemplo, Nelson
Nery Junior.
Em que pese este pensamento reformista possa no ser considerado
totalmente amadurecido pelos juristas e aplicadores do Direito brasileiro, existem em
outros pases doutrinadores que so ferrenhos defensores de tal posicionamento,
como o caso de Mauro Cappelletti ao defender que Os reformadores esto
utilizando, cada vez mais o juzo arbitral, a conciliao e os incentivos econmicos
para a soluo dos litgios fora dos tribunais. (CAPPELLETTI e GARTH, 1988, P.
81).
Tendo este novo segmento, lanando mo de mtodos complementares
para conseguir a pacificao social, a ttulo de exemplo mais atuais podemos citar, a
figura do mediador e mesmo a aplicao do instituto da transao.
O juzo arbitral um antigo e muito difundido instituto do direito, que consiste
em se empregar julgadores com formao tcnica ou mesmo jurdica, outra
caracterstica bastante saliente nesse instituto a escassa possibilidade recursal.
(CAPPELLETTI e GARTH, 1988. p 82).

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J a conciliao a modalidade mais benfica para as partes uma vez que

atravs da conciliao realizada com sucesso, no existe o desgaste de uma briga
judicial, podendo muitas vezes ser preservada a relao pr-existente entre as
partes.
Aqui, novamente, precisamos ser cuidadosos. A conciliao
extremamente til para muitos tipos de demandas e partes,
especialmente quando consideramos a importncia de restaurar
relacionamentos prolongados, em vez de simplesmente julgar as
partes vencedoras ou vencidas. (CAPPELLETTI e GARTH, 1988, p.
87)
Sem contar com a economia tanto no que diz respeito ao tempo como
financeiramente falando, que tal modalidade de soluo de conflitos proporciona
para as partes.
Outra modalidade de mtodo alternativo para se solucionar as causas
judiciais defendida por Cappelletti, o incentivo econmico que tem como meio de
soluo o emprego de uso seletivo de incentivos econmicos, ou seja, demonstrar
a parte que o processo muito dispendioso, e que deve-se entrar em uma demanda
judicial apenas se for estritamente necessrio, esse nus que deve ser explicado
parte consiste em custas processuais, honorrios dentre tantas outras taxas judiciais
que so cobradas. Devendo inclusive ser mensurada pela parte a demora at que se
tenha a soluo do litigio. (CAPPELLETTI e GARTH, 1988, p. 87)
Um exemplo prtico da aplicao desse instituto pode ser o chamado
Sistema de Pagar o Julgamento, utilizado em pases como a Inglaterra, Austrlia e
Canad. Tal mtodo consiste em se apenar o autor que no aceite uma proposta de
acordo considerada plausvel. A penalidade arcada pelo autor so as custas
processuais de ambas as partes. (CAPPELLETTI e GARTH, 1988, p. 87).
Deve-se deixar claro que as medidas alternativas no possuem o escopo de
substituir o judicirio na resoluo dos conflitos, mas sim de complementar e o
auxiliar nessa rdua tarefa, para que com isso apenas as causas mais complexas
venham a ser analisadas pelos magistrados possibilitando uma analise mais
apurada e detalhada dos casos fazendo com que se minimizem os erros e as

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decises injustas, maximizando assim a aplicao do principio da durao razovel

do processo.
CONCLUSO
Os resultados obtidos na pesquisa demonstraram que ainda h muito que

ser feito para que se possa sanar a atual crise de gesto que o Poder Judicirio vem
passando. E no h que se falar em alteraes grandiosas no que diz respeito s
leis, pois estas esto compatveis com a realidade nacional.
O que deve ser mudado primeiramente a postura tanto por parte dos
funcionrios do poder judicirio, como no que concerne populao brasileira, que
em diversos casos, no fazem uso dos meios alternativos de soluo de conflito e
acabam por gerar uma sobrecarga de servios ao Poder Judicirio. J no
concernente a postura dos funcionrios e do Estado de um modo geral, deve ser
frisado que nosso judicirio sofre de uma crise estrutural, uma vez que em grande
parte dos casos as verbas so mal distribudas, existe o problema de funcionrios
mal preparados.
Em sntese, se faz necessria a mudana inclusive na forma de selecionar os
quadros de funcionrios. Somente unindo o empenho da populao e do Estado,
que esse problema ir se resolver, e o principio da durao razovel do processo ir
de fato se efetivar em nosso pas.
REFERNCIAS
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Tribunais, 2011 .
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MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012.

ISSN 2316-5480
293
A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO E OS PRINCPIOS DO DEVIDO

PROCESSO LEGAL E DO DUPLO GRAU DE JURISDIO
THE INSTRUMENTALITY OF THE PROCESS AND THE PRINCIPLES OF THE
DUE PROCESS OF LAW AND DUAL DEGREE OF JURISDICTION
Mateus Victor Ribeiro de Castilho UEL - mateusvictor_05@hotmail.com
RESUMO
Neste artigo ser discutida a ideia de processo como instrumento usado pelo Estado
para a realizao de seus escopos e a sua relao com os princpios constitucionais
do devido processo legal e do duplo grau de jurisdio. Para tanto, ser feito um
anlise da evoluo do estudo processo civil, e tambm de conceitos trabalhados
pelos doutrinadores.
Palavras-chave: Instrumentalidade, escopos, princpios, constituio.
ABSTRACT
This study is about the instrumentality of the process and the relation of this and the
principles of the due process of law and the dual degree of jurisdiction. This article
analyze about the evolution of the study of the civil process and the concepts of the
doctrine.
Key-Words: Instrumentality. Principles. Constitution.
INTRODUO
Atualmente o Estado rejeita as bases filosficas da poltica exclusivamente

liberal e almeja ser, sem ser taxado de paternalista, a providencia de seu povo
(GRINOVER, DINAMARCO, CINTRA, 2010, p. 42). Desse modo ele toma para si
certas funes essenciais para o desenvolvimento da nao e dos indivduos que se
sujeitam ao seu poder, reforando sua ndole social e, de certo modo, diminuindo o
culto extremado a preservao das liberdades individuais.
Mesmo antes desta atitude, ou seja, de tentar promover o bem estar social,
ao Estado j lhe pertencia a funo de solucionar conflitos, vedando a vingana
privada, exercendo, assim, o seu poder pela funo jurisdicional. Dessa maneira, o

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Estado buscava resolver conflitos, eliminando a justia feita pelas prprias mos,
tentado, com isso, manter a coeso social e seu poder sobre a sociedade.
Hoje, sob o prisma de um Estado preocupado com a promoo da paz social
e a plena realizao dos valores humanos, a funo jurisdicional passa a servir
como meio para a eliminao de conflitos que incomodam os cidados e os tornam
angustiados. Assim surge, aos responsveis pela construo do sistema processual,
a obrigao de que este seja um meio eficaz e seguro para a realizao da justia.
Esta mudana de objetivo do Estado resultado das crises advindas pela
poltica econmica liberal, a qual confiava que a mo invisvel do mercado
autorregularia as relaes comerciais e econmicas, e tambm poderia gerar o
desenvolvimento social. Neste modelo poltico econmico havia um verdadeiro culto
pelas liberdades individuais e pela igualdade formal, sendo o Estado responsvel
por preservar estes valores com o mnimo de interveno possvel. Contudo, aps o
ultimo sculo, vislumbra-se que este modelo se tornou insustentvel gerando
conflitos sociais, desigualdade econmica e vrias crises.
Ademais, presenciamos, tambm no ltimo sculo, a existncia de duas
guerras mundiais e as atrocidades resultantes destas, alm de que em vrios pases
se notou a criao de Estados de exceo nos quais, como aconteciam nas grandes
guerras, no havia o devido respeito a dignidade humana e as liberdades
individuais.
Um dos fatores que se atribui a estes acontecimentos , principalmente, a
interpretao do direito exclusivamente de forma positivista. Percebe-se isto no
julgamento dos juzes do Estado nazista no tribunal de Nuremberg, feito para se
processar e julgar os crimes praticados neste regime poltico, com os depoimentos
dos rus, nos quais eles afirmavam que apenas cumpriam a lei de seu pas.
Com isso, o Estado e o Direito passam por uma grande transformao,
principalmente pela fora normativa da Constituio, pela teoria dos princpios, pelo
Estado Democrtico de Direito, neoconstitucionalismo entre outras construes
tericas para se tentar evitar novos eventos desastrosos como os que aconteceram
no passado (BARROSO, 2009, passim).

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Esta nova maneira de entender o direito e o Estado tambm acarretou

mudanas no modo de se ver e estudar o processo. Nesta toada, o processo
considerado um meio para a consecuo dos escopos inerentes ao estado, entre
eles, a pacificao social, a qual, para ser alcanada, necessita de uma resposta
clere do judicirio, contudo esta mesma deciso rpida h de ser segura.
Atualmente, dado mais valor a um judicirio gil do que seguro,
objetivando com isso acelerar a resposta deste s partes, principalmente,
restringindo a possibilidade de reviso das decises proferidas pelo juiz de primeiro
grau (ARENHART, MARINONI, 2012, p. 495-501). Todavia, como se passa a expor,
a reviso das decises se faz necessrio como meio para se evitar e uma deciso
desconexa ao direito e aos fatos.
1 AS FASES METODLOGICAS DO PROCESSO
Entende a doutrina que a cincia processual passou por uma evoluo com
trs etapas distintas.
At parte do sculo passado tinha-se o processo como um simples meio de
exerccio de direitos, chamado assim de direito adjetivo. Nesta fase o processo era
tido como mero apndice do direito material. Com isto a ao era entendida como o
prprio direito subjetivo material que quando lesado autorizava seu titular a ingressar
em juzo pleiteando reparao.
No se vislumbrava a existncia de uma autonomia entre a relao jurdica
processual e a relao jurdica de natureza substancial. Desse modo no se tinha o
direito processual como um ramo autnomo do direito, ou mesmo se considerava a
existncia de elementos para que este fosse estudado como uma cincia autnoma.
Esta separao apenas ocorre quando a doutrina alem passa a especular a
natureza jurdica da ao e do prprio processo (MITIDIERO, OLIVEIRA, 2010, p.
12- 13).
Posteriormente,
presenciamos
fase
autonomista,
conceitual
ou
denominada processualista, que marcada pela separao do processo e do direito

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296
material. Nesta poca iniciam os estudos do direito processual como ramo e cincia
autnoma, e com isso a elaborao de conceitos e teorias cientficas, especialmente
sobre a ao, condies da ao e pressupostos processuais.
Este nova fase metodologia volta-se para construo e aperfeioamento do
conceitual processual. Neste ponto o processo definitivamente se separa do direito
material (BUENO, 2010, p. 13). Neste momento se tentou delimitar a diferenciao
do direito processual e do direito material, buscando fortalecer o processo como
cincia autnoma.
Como consequncia desta separao, o direito processual civil ganhou com
preciso e refinamento (BUENO, 2010, p. 14). Contudo restou fragilizado o seu
relacionamento com o direito material e desligado da realidade social. A absoluta
separao do direito material e do direito processual acabou comprometendo uma
das finalidades centrais do processo- servir realizao do direito material com
justia (BUENO, 2010, p. 14). Assim, o processo se tornou incapaz de acompanhar
a evoluo social.
possvel perceber que a cincia processual nasceu com o intuito de
neutralidade axiolgica diretamente relacionada ao momento atravessado pela
cincia jurdica alem. Isso porque os processualistas alemes do fim do sculo XIX
acreditavam no desenvolvimento uma cincia atemporal, principalmente apartada da
cultura, aproximando a cincia processual das cincias exatas (BUENO, 2010, p.
14). Desse modo o processo tornou-se um fim em si mesmo, mais preocupado com
as suas formas e teorias do que o relacionamento com o mundo externo e com os
seus resultados.
Com o passar dos anos e dos estudos sobre o direito processual, no se
pode mais duvidar da autonomia cientfica deste, alm de que neste perodo houve a
fixao dos mais importantes conceitos desta cincia.
Desse modo chegamos fase que presenciamos atualmente, a fase
instrumentalista. Neste momento no se justifica a razo introspectiva do processo,
preocupado com suas formas e conceitos, autorizando uma postura mais crtica do
estudioso deste ramo da cincia jurdica.

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297
Somado aos anseios de nossa poca e as conquistas sociais, o

processualista passa a dedicar seus esforos com objetivo de descobrir meios de
aprimorar o exerccio da prestao jurisdicional. Com isso o processo no mais
visto somente como instrumento do direito material e sim instrumento usado pelo
Estado, na funo jurisdicional, para atingir os escopos sociais, jurdicos e polticos.
Assim passa a se preocupar, com o acesso do cidado jurisdio, tanto
criando meios para que a populao possa ser alvo da tutela jurisdicional quanto
discusso em juzo de direitos coletivos, quebrando o paradigma individualista
existente at ento.
Outrossim, o cientista deste ramo da cincia jurdica passa a se importar
com o consumidor do servio prestado pelo Estado no exerccio desta funo. O
objetivo passa a ser assegurar aquele que possui uma posio jurdica de vantagem
uma tutela adequada e efetiva (CMARA, 2011, p. 9). Ou seja, o estudioso do
processo passa a analisar seu objeto de estudo de um ngulo externo.
Com isso, se d incio a fase instrumentalista do processo, onde j no se
mostra suficiente entender o processo com a tica dos produtores do servio
processual, ou seja, juzes, advogados, promotores de justia (GRINOVER,
DINAMARCO, CINTRA, 2010, p. 49), se faz necessrio considerar como os
resultados do processo chegam aos consumidores do servio jurisdicional, ou seja,
a populao.
2 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
O Estado no exerccio de suas funes seja de legislar ou de praticar atos

jurisdio, se utiliza de seu poder. Este, no exerccio da funo jurisdicional,
desempenhado em face da ordem jurdica material, com o objetivo de que ela se
imponha nos casos concretos. Contudo, o Estado, ao exercer qualquer atividade
jurdica, seja ela de legislar ou mesmo relacionada diretamente a funo

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298
jurisdicional, busca um objetivo maior, o qual a pacificao social (GRINOVER,

DINAMARCO, CINTRA, 2010, p. 47).
Isso se deve as funes essenciais que o Estado tem para com a populao
submetida ao seu poder. Em sntese estes objetivos visam atingir o bem comum
(DINAMARCO, 2004, p. 125).
No convvio entre as pessoas no interior da sociedade surgem,
rotineiramente, conflitos e pretenses das mais diversas espcies, os quais
precisam ser resolvidos ou satisfeitos. Estes, caso no resolvidos ou satisfeitos,
geram entre os particulares, e em toda a sociedade, um clima de insatisfao, o que
afeta a paz social e, com isso, o bem comum. Contudo, como para a estruturao do
Estado e sua preservao este tomou para si a funo de resolver conflitos, cabe a
ele promover ou resguardar a paz social.
Assim, alm da ligao do direito processual com o direito material, temos
tambm a necessidade do processo se relacionar com a realidade social, para que
assim resolva conflitos e mantenha a paz social.
Com o processo fazendo parte do mundo social, cabe ao Estado atravs
dele atingir trs tipos de objetivos, so eles de carter social, poltico e jurdico,
tendo como escopo magno a busca pela paz social (GRINOVER, DINAMARCO,
CINTRA, 2010, p. 47).
A doutrina entende a instrumentalidade do processo em dois aspectos, o
primeiro que descreveremos o aspecto positivo, e o segundo o aspecto negativo.
A instrumentalidade no aspecto positivo tida como a relao entre o
sistema processual tanto com a ordem jurdico-material quanto ao mundo das
pessoas. Neste aspecto se destaca a necessidade de que o Estado precisa atingir
os seus escopos sociais, polticos e jurdicos por meio do processo. Ou seja, busca
destacar a necessidade de que o sistema processual seja um meio efetivo para a
ordem jurdica justa (GRINOVER, DINAMARCO, CINTRA, 2010, p. 47).
J no aspecto negativo consiste o alerta de que o processo no um fim em
si mesmo, por esta razo deve ser conduzido para a condio de ser uma fonte de

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299
direitos. Desse modo o sucesso do processo no deve ser tal que extrapole ou
contrarie ao direito material.
2.1 ESCOPOS DO PROCESSO
Ao se analisar a instrumentalidade do processo em seu aspecto positivo,

percebe-se que o Estado busca atingir trs escopos o social, o poltico e o jurdico.
No escopo o social o Estado busca alcanar dois objetivos, o primeiro a
pacificao dos conflitos e o outro a educao por meio do processo.
Como j foi tratado, da vida em sociedade surgem tanto conflitos e
pretenses, as quais, em alguns casos, no so satisfeitas ou resolvidas,
acarretando insatisfaes que afligem as pessoas, podendo comprometer sua
felicidade e tambm gerar outros conflitos ou aumentar os j existentes.
Este estado de insatisfao no pode ser perpetuado, uma vez que poderia
acarretar exploses generalizadas de violncia e de contaminao do grupo social
(DINAMARCO, 2004, p. 127). A doutrina classifica esta situao como litigiosidade
contida, a qual fator de infelicidade e desagregao social (DINAMARCO, 2004, p.
194). Assim para preservar o bem estar da populao cabe ao estado solucionar
estes conflitos, eliminando o sentimento de insatisfao.
Para tanto, o Estado se vale da sua funo legislativa e de sua funo
jurisdicional buscando manter a coeso da sociedade. Atua enquanto legislador,
definindo condutas como favorveis ou desfavorveis a vida em grupo (licitude,
ilicitudes), atribuindo recompensas ou castigos, ou melhor, sanes, alm de
critrios para que o cidado possa alcanar o bem da vida e s situaes almejadas
(DINAMARCO, 2004, p. 194). Desse modo, o Estado cria normas de condutas
buscando o bem comum.
J quando o Estado usa de seu poder para definir situaes concretas,
decidindo e realizando praticamente os resultados que entende devido em cada
caso concreto, aplicando o ordenamento jurdico de seu pas pratica a atividade
jurisdicional. Nota-se que tanto a legislao quanto a jurisdio possuem um cunho

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300
social, que atuando em conjunto tentam resolver os conflitos (DINAMARCO, 2004, p.

195).
O Estado ao resolver os litgios, geralmente, causa situaes desvantajosas
para alguma das partes. Contudo, preciso salientar que no o consenso a
respeito das decises proferidas pelo Estado, mas sim a sua imunizao contra
ataques daqueles que so contrariados pela deciso que acarreta a pacificao
social.
Com isso se faz necessrio que o Estado, ao legislar ou julgar, atue com
meios reconhecidamente idneos para que assim se alcance a pacificao social.
Desse modo, preciso que mesmo descontentes as partes aceitem a deciso
proferida pelo Estado.
Ou seja, aqueles que so submetidos a uma deciso desfavorvel tendem a
respeit-la quando cada um pode participar no processo que se deu a deciso e
tambm influir no seu teor, em razo do respeito ao procedimento adequado,
confiando na idoneidade do sistema. De modo que quando submetidos a um devido
processo legal as partes tendem a acatar e respeitar a deciso do Estado, mesmo
que desfavorveis a elas.
Reforando a confiana na deciso Estatal, e com isso acarretando a
pacificao do conflito nascido no interior da sociedade, Dinamarco cita que: Elas
(as partes) sabem que, exauridos os escales de julgamento, esperana alguma de
soluo melhor seria humanamente realizvel (DINAMARCO, 2003, p. 195).
Desse modo, a possibilidade de recorrer de uma deciso abre, para aquele
que foi alvo de uma deciso desfavorvel, a possibilidade de escutar uma segunda
opinio, a qual, sendo novamente desfavorvel, revela que no haveria outra
soluo para o conflito mais adequada para se alcanar o bem comum.
Outro escopo social do processo se refere educao. Esta advinda do
exerccio correto e continuado da jurisdio, pois a populao passa a conhecer
sobre o exerccio de seus direitos e o respeito aos direitos alheios (DINAMARCO,
2004, p. 128).

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301
Contudo, para isso preciso que a Jurisdio funcione de modo adequado,

sob pena de que se ela se apresentar com demora excessiva, custo elevado,
formalismo exacerbado, desconexa com a realidade social, entre outros defeitos se
torne semelhante, para o cidado leigo, aquele descrito por Kafka em seu livro O
processo.
Alm dos escopos sociais citados acima, temos tambm os escopos
polticos. Nestes o Estado busca promover a estabilidade das instituies polticas e
a participao dos cidados na vida e nos destinos do Estado.
Com isso a atuao continua dos preceitos da ordem jurdica estatal de
grande importncia para a manuteno do Estado, pois ela promove a estabilidade
do prprio sistema. Desse modo generalizar o respeito lei propiciar a autoridade
do prprio Estado na medida em que este se enfraquece quando se generaliza a
transgresso aos preceitos que estabeleceu ao legislar de modo genrico e
abstrato (DINAMARCO, 2004, p. 130).
Assim este primeiro escopo poltico do Estado representa que ao atuar de
modo continuo e efetivo o Estado refora seu poder sobre o particular e tambm
promove o respeito ao ordenamento jurdico, de modo que preserva as suas
instituies polticas.
Igualmente, ao tratar do escopo poltico do processo, preciso ressalvar a
participao poltica dos cidados, imprescindvel ao Estado democrtico e a
cidadania. Para isto, existem no sistema processual algumas repercusses, como
alguns remdios postos no ordenamento para propiciar a participao poltica, como
por exemplo, a Ao popular e as ADINs.
Soma-se a isso a importncia do processo como meio de culto a liberdade
pela defesa dos indivduos e das entidades face aos desmandos do Estado. Assim o
processo tambm serve de instrumento para equilbrio nas relaes entre o
indivduo e o entre poltico, o qual tem seu poder limitado para que ele no invada a
esfera de liberdade dos indivduos. Para tanto, existem alguns remdios como o
habeas corpus, mandado de segurana individual ou coletivo, mandado de injuno,
habeas datas entre outros.

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302
Em sntese os escopos polticos do processo so: (a) a estabilidade das

instituies polticas, (b) o exerccio da cidadania como tal e (c) a preservao do
valor liberdade (DINAMARCO, 2004, p. 131).
Por fim temos os escopos jurdicos do processo que consiste na realizao
do postulado nas normas do ordenamento jurdico e a compreenso dos institutos
processuais e seu desenvolvimento baseados nos objetivos exteriores do processo,
ou seja, os escopos polticos e sociais. Com isso se faz necessrio uma releitura dos
institutos processuais objetivando adequ-los ao seu devido contexto e misso
teleolgica, ou seja, preciso adequar os meios processuais para que assim se
possa atingir os escopos sociais e polticos do processo (BUENO, 2010, p. 87).
3 OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL
Por meio de uma sntese critica, a cincia processual moderna determinou

certos preceitos fundamentais os quais so responsveis por dar forma e carter
aos sistemas processuais. Desse modo, ao se considerar os escopos sociais e
polticos do processo e tambm do direito, somado ao seu compromisso com a
moral e a tica, alguns princpios se tornam relevantes (GRINOVER, DINAMARCO,
CINTRA, 2010, p. 56), e no se prendem apenas a tcnica ou a dogmtica jurdica,
de modo que trazem em si srias conotaes ticas, sociais e polticas, ou seja, algo
externo ao sistema processual, sendo utilizado como sustentculo legitimador deste.
Neste momento do estudo do direito, os princpios adquirem a qualidade de
verdadeiros otimizadores do sistema jurdico, haja vista que ao se utiliz-los no caso
concreto, no s se aplica a lei, mas tambm toda a carga valorativa dos princpios,
afim de que o ordenamento no perca o contato com a realidade (FACHIN,
TRISTO, 2012, passim).
Por sua vez, destacam MITIDIERO e OLIVEIRA (2010, p. 59) que:
Os princpios constituem diretivas de carter geral com alto grau de
generalidade e de indeterminao e com fora vinculativa.
Apresentam-se, pois, como normas abertas, a estabelecer um
programa e afirmar certa direo finalstica para a indispensvel

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303
concretizao jurisdicional. Consistem em normas que visam a

promover um determinado estado de coisas.
Desse modo, os princpios constitucionais do processo civil so aqueles que

se relacionam com o modo de ser do processo, este como mtodo de atuao do
Estado-juiz, portanto os princpios conformam a atuao da funo jurisdicional. Eles
so responsveis pela definio mnimas, contudo fundamentais, do comportamento
do Estado enquanto atua resolvendo conflitos (BUENO, 2010, p. 127), de modo que
este seja um meio idneo, com respeito Constituio, para alcanar a pacificao
social.
Destes se destacam, o devido processo legal, a inafastabilidade do controle
jurisdicional, o da igualdade, da liberdade, do contraditrio, da ampla defesa, juiz
natural, da publicidade. Alm disso, encontramos linhas das quais possvel se
inferir o princpio do duplo grau de jurisdio, mesmo no possuindo um carter de
garantia.
A Constituio, com este conjunto de princpios que conformam o processo,
busca transform-lo em si mesma, de modo a refletir, em escalar menor, a base do
prprio Estado de direito. De modo que o processo seja pluralista, de acesso
universal,
participativo,
isonmico,
liberal,
transparente,
conduzido
com
impessoalidade por agentes previamente definidos e com observncia das regras,

tendo em vista que estas qualidades tambm so exigidas ao prprio Estado
enquanto sujeito a constituio e ao modelo poltico da democracia (DINAMARCO,
2004, p. 198).
Muitos dos princpios, garantias e exigncias que conformam o processo civil
convergem para um ncleo comum, o qual o devido processo legal. Isso porque,
para se observar os padres preestabelecidos na Constituio e na lei, preciso
que se oferea o contraditrio, a publicidade, a possibilidade de ampla defesa entre
outros.
Com isso notrio e inegvel a superposio entres os princpios
constitucionais do processo, sendo impossvel delimitar, de modo preciso, a rea de
atuao de cada um deles, tendo em vista que, tambm, nenhum deles pode ser

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304
conceituado apenas com preceitos lgicos, mas tambm polticos (DINAMARCO,

2004, p. 198).
Como no presente artigo pretendemos trabalhar a relao entre os princpios
do devido processo legal e do duplo grau de jurisdio com o escopo social do
processo, iremos analisar apenas estes dois princpios.
3.1 DEVIDO PROCESSO LEGAL
Encontramos a princpio do devido processo legal, ou due processo of law,

no art. 5, LIV da Constituio Federal, este principio serve de causa de todos os
demais(CMARA, 2011, p. 35). Desse modo, todos os outros princpios
constitucionais so corolrios do devido processo legal e, mesmo que no fossem
citados no texto constitucional, estariam presente no sistema positivo.
Isso porque ao se falar no princpio do devido processo legal, refere-se,
principalmente, a indicao de condies mnimas para o desenvolvimento do
processo, ou seja, o mtodo em que atua o Estado-juiz para lidar com resoluo de
uma situao de ameaa ou leso a direito, precisa possuir (BUENO, 2010, p. 137).
Ao declarar que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal (art. 5, LIV) a Constituio indica que estes valores apenas
sero atingidos em razo de atos jurisdicionais do Estado.
Soma-se a isso a autolimitao a que se ope o Estado no exerccio destes
atos, tendo em vista que se encontra neste dispositivo a promessa de que a
jurisdio ser exercida com as limitaes existentes nas demais garantias e
exigncias
advindas
dos
padres
democrticos
da
Repblica
brasileira
(DINAMARCO, 2004, p. 145). Assim, conformando o mtodo de atuao do Estadojuiz a um padro predeterminado pelos valores da prpria Constituio.
Com isso, no basta que o Estado atue de qualquer forma para resolver
conflitos, mas ele deve atuar de uma forma j determinada, com respeito as regras
preestabelecidas, as quais devem assegurar de maneira ampla a possibilidade dos
interessados na soluo da questo posta ao judicirio pratiquem todos os meios de

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305
ataque e defesa que lhe paream necessrios para influenciar na deciso final, ou
seja, propiciar a estes a participao no processo.
Sendo assim, o princpio do devido processo legal aquele que deve pautar
a atuao do Estado juiz, desde o momento em que este provocado at o
reconhecimento do direto lesionado ou ameaado, criando condies concretas para
sua reparao ou imunizao.
A Constituio brasileira expressamente cita vrios componentes do devido
processo legal, contidos nos incisos do art. 5. Ao indicar este contedo mnimo do
processo legal a Constituio no permite que qualquer interprete ou aplicador do
direito reduza o seu alcance ou amplitude, sem que isto se caracterize como uma
inconstitucionalidade.
Ao explicitar o contedo mnimo do devido processo legal, a Constituio
demonstra os padres essenciais para a atuao do Estado, criando condies
efetivas de regular e legitimar a atuao deste em cada caso concreto. Alm disso,
facilita o trabalho de se conceituar o que se entende por devido processo legal
(BUENO, 2010, p. 137).
preciso destacar que o princpio do devido processo legal no dever ser
entendido como forma de procedimentalizao do processo, ou seja, de atuao do
Estado-juiz em um determinado modelo avalorativo, alheio de qualquer sentido ou
finalidade.
Este princpio em verdade diz respeito forma do Estado atingir os seus
prprios
fins.
Isso
denominado
pela
doutrina
como
legitimao
pelo
procedimento, pois em virtude de obedecer a um devido processo legal que o

Estado poder atingir seus objetivos.
Com isso o processo no se resume a um mtodo de resoluo de conflitos
de interesses subjetivos, com a aplicao do direito material no caso concreto. O
processo representa o mtodo de manifestao do Estado Democrtico de Direitos.
Desse modo, deve possibilitar em toda a sua atuao a conformao poltica
demonstre a sua plenitude, qualificando este agir do Estado (BUENO, 2010, p. 138).
Para isto, se faz necessrio que todas as opes polticas que influenciam o

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306
comportamento do prprio Estado estejam presentes, e assim, se encontrem no

prprio processo.
Desse modo o aspecto poltico do processo demonstra o desenvolvimento
da democracia do Estado de Direito o qual ele foi produzido, de modo que o principio
do devido processo legal pode se confundir com o prprio Estado Democrtico de
Direito (BUENO, 2010, p.138).
Cmara entende que o devido processo legal seria o processo justo, ou seja,
um processo em que seja assegurado um tratamento isonmico, num contraditrio
equilibrado, em que se busque um resultado efetivo, adaptado aos princpios e
postulados da instrumentalidade do processo (CMARA, 2011, p. 42-43). Com isso,
o processo que resulta dessa garantia um processo justo, e por que no
isonmico, tendo em vista que determinado por garantias mnimas de meios e de
resultado.
DINAMARCO (2004, p. 247) ampliando um pouco a ideia de processo justo,
e relacionando com as garantias mnimas existentes na Constituio bem como ao
chamado devido processo legal substancial nos traz que:
Direito ao processo justo , em primeiro lugar, o direito ao processo
tout court- assegurado pelo principio da inafastabilidade do controle
jurisdicional que a constituio impe mediante a chamada garantia
da ao. Sem ingresso em juzo no se tem a efetividade de um
processo qualquer e muito menos de um processo justo. Garantindo
o ingresso em juzo e at mesmo a obteno de um provimento de
mrito, indispensvel que o processo se haja feito com aquelas
garantias mnimas: a) de meios de observncia dos princpios e
garantias estabelecidas; b) de resultados, mediante a oferta de
julgamentos justos, ou seja, portadores de tutela jurisdicional a quem
efetivamente tenha razo. Os meios, sendo adequadamente
empregados, constituem o melhor caminho para chegar a bons
resultados. E, como final o que importa so os resultados justos do
processo (processo civil de resultados), no basta o juiz empregue
meios adequados se ele vier a decidir mal; nem se admite que se
aventure a decidir a causa segundo seus prprios critrios de justia,
sem ter empregado os meios ditados pela Constituio e pela Lei.
Segundo a experincia multissecular expressa nas garantias
constitucionais, grande o risco de erro quando os meios adequados
no so cumpridos.

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Vislumbra-se, assim, que o princpio do devido processo legal pode ser

caracterizado como um processo justo, que atenda as garantias mnimas institudas
na Constituio Federal, principalmente no art. 5, fornecendo aos litigantes um meio
idneo para a soluo de conflitos, possibilitando a eles influir na deciso estatal.
Este processo, inspirado nos princpios mnimos extrados da constituio
imprescindvel para a realizao dos escopos do processo, principalmente da
pacificao social, haja vista que sem um processo reconhecidamente idneo este
no encontra legitimao social, transformando-se em algo estranho a ela, e,
portanto, seus resultados, diga-se decises e efeitos, so rejeitados pela populao,
acarretando descrdito no poder judicirio.
3.2. DUPLO GRAU DE JURISDIO

O princpio do Duplo grau de jurisdio no se encontra expressamente
previsto na Constituio Federal, de modo que o mais difcil de ser identificado.
Com isso no h consenso na doutrina sobre o seu significado, bem como a sua
extenso.
Mesmo no existindo meno expressa a este princpio possvel aferir a
sua existncia quando se analisa a estrutura do Judicirio estabelecida na
Constituio Federal, a qual abre a oportunidade de reviso da matria tratada em
um primeiro grau de jurisdio. Alm disso, o CPC, CPP, CLT, leis extravagantes e
as leis de organizao judiciria preveem e disciplinam o duplo grau de jurisdio.
Para o direito processual penal, este princpio se encontra determinado pelo
art. 8, n. 2, letra h, do Pacto de So Jos da Costa Rica (conveno Interamericana
dos Direitos Humanos de 1969), que ao ser aprovado pelo Decreto Legislativo
27/1992 e promulgado posteriormente pelo Decreto 678/19992, tem status de norma
constitucional, conforme determina o 3 do art. 5 da CF, no existindo qualquer
previso aplicao deste principio ao processo civil.
O princpio do duplo grau de jurisdio se refere a revisibilidade ampla das
decises judiciais, ou seja, um novo julgamento feito preferencialmente por outro

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rgo e de nvel hierrquico diverso. Com isso temos a possibilidade de tudo aquilo
que foi levado ao rgo a quo a proferir certa deciso ser revisado por um tribunal
ad quem.
GRINOVER, DINAMARCO, CINTRA (2010, p. 80) ensina que o princpio do
duplo grau de jurisdio fundado na possibilidade da deciso proferida em primeiro
grau ser injusta ou errada, razo pela qual temos a necessidade de possibilitar a
reforma desta em grau de recurso.
Em que pese esta afirmao, existe uma discusso histrica a cerca das
vantagens e desvantagens da possibilidade do duplo grau de jurisdio. Para
demonstrar as desvantagens so alegados trs motivos: a) tanto os juzes de
primeiro grau quanto aqueles da jurisdio superior podem cometer erros e
injustias em seu julgamento, podendo at reformar uma sentena que se encontre
adequada ao direito e a justia; b) quando a deciso do grau de recurso confirma a
sentena do primeiro grau intil, infringindo o princpio de economia processual; c)
a deciso que reforma uma sentena de jurisdio inferior sempre ser nociva,
tendo em vista que demonstra uma divergncia na interpretao, possibilitando
duvidas quanto correta aplicao do direito, acarretando incerteza nas relaes
jurdicas e o desprestgio do judicirio (GRINOVER, DINAMARCO, CINTRA, 2010, p.
81).
Apesar dos argumentos apresentados, mais convincente possibilitar ao
vencido a possibilidade de reviso da sentena da qual no se conformou. Isso
porque os tribunais de segundo grau so formados, geralmente, por juzes mais
experientes reunidos em um rgo colegiado, os quais possuem mais segurana, e,
como
afirma
GRINOVER,
DINAMARCO,
CINTRA
(2010,
p.
81),
est
psicologicamente demonstrado que o juiz de primeiro grau se cerca de maiores

cuidados nos julgamento da causa quando sabe que sua deciso pode ser revista
pelos tribunais da jurisdio superior.
Contudo, o principal argumento para a existncia do duplo grau de jurisdio
tem natureza poltica. Isso porque todo ato estatal precisa se sujeitar a determinados
controle, principalmente o Poder Judicirio, onde os seus membros no so eleitos

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pelo povo, possuindo menor representatividade, de modo que no foram legitimados

pelas urnas. Por isso preciso que exista pelo menos o controle interno a respeito
da legalidade e justia das decises judiciria.
BUENO (2010, p. 153) entende que tomar partido nesta discusso
irrelevante, cabendo ao estudioso do processo se atentar se este princpio se
encontra na constituio, e, portanto, parte do modelo constitucional do processo
civil, mesmo a constituio no fazendo expressa meno a ele.
Igualmente, Bueno destaca que a ampla revisibilidade das decises decorre
de um sentimento de que no processo civil todas as decises so recorrveis.
Mesmo aps todas as modificaes sofridas pelo CPC, este sentimento ainda se faz
presente, sendo assim para investigar este princpio preciso fazer uma pesquisa
fora do ambiente normativo, baseando-se neste sentimento, tal qual ele e
enquanto ele (BUENO, 2010, p. 153).
Como j foi dito acerca do escopo social, existe ainda um fator humano
ligado na possibilidade da reviso da deciso que foi desfavorvel a algum. Isso
por que, o Estado busca, com a soluo dos conflitos, a paz social, e para isso no
se faz necessrios que as partes que litigam concordem com a deciso que foi
proferida, mas sim a respeitem e entendam que a mais humanamente adequada
aquele caso concreto. Para isso preciso que exista a oportunidade do vencido
buscar uma segunda opinio, a qual revisar a matria, aumentado a confiana de
que a deciso foi correta, acarretando o conformismo da parte vencida.
Ademais, uma deciso proveniente da m interpretao dos fatos ou
aplicao do direito de modo equivocado acarreta situaes em que a deciso no
se adere realidade social, e, portanto, no acarreta a pacificao social, a qual
buscada pelo Estado por meio do processo.
Todavia, em busca da efetividade, h que se pensar em uma reforma do
sistema recursal, de modo que se evite a demora excessiva para resoluo da
questo posta ao judicirio sem se olvidar da relevncia do duplo grau ao
ordenamento jurdico.

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310
Algumas mudanas sugeridas pela doutrina so: a restrio do julgamento

dos fatos apenas pelo juiz de primeiro grau, a apelao sem efeito suspensivo como
regra, e a interposio deste recurso diretamente no tribunal com a formao de um
instrumento, recorribilidade das decises interlocutrias que decidam o mrito, ou
quando so decidas questes importantes na execuo, fim dos embargos
infringentes e a possibilidade de interposio de recurso extraordinrio per saltum,
quando a sentena da qual se pretende recorrer, verse sobre questo constitucional
e a jurisprudncia do tribunal local contemple entendimento no mesmo sentido
(CMARA, 2012, p. 4-8).
Frente a isso, tenta-se tornar o sistema mais adequado a atual conjuntura,
no se olvidando, contudo, da necessidade de se possibilitar a reviso das decises
proferidas pelos Magistrados, buscando maior segurana das decises.
CONCLUSO
Como vimos atualmente o Estado busca ser a providncia de seu povo. Para
tanto preciso buscar o bem comum com o exerccio de funes essncias para o
desenvolvimento social e individual da populao submetida ao seu poder.
Para se alcanar o bem comum, sem dvida, preciso que exista a
pacificao social, a qual ameaada pela existncia de conflitos e satisfaes no
resolvidas no interior da sociedade. Em razo da necessidade de resolver estes
conflitos, evitando a desagregao social, e para atingir o bem comum o Estado se
utiliza do processo.
Com isso o processo um meio de manifestao do Estado na busca de
resolver os conflitos que surgem no seio da sociedade. Este processo precisa ser
pautado por princpios e regras pr-estabelecidas que correspondam ao prprio
modo de ser do Estado, ou seja, deve-se existir um devido processo legal.
Ademais, da deciso proferida pelo Estado preciso que ela seja
considerada imune a criticas daqueles que sofreram prejuzo em razo dela, a cerca
de eventuais erros ou inadequao ao ordenamento jurdico. Com isso, preciso

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311
que dentro de um devido processo legal, o Estado oferea aos litigantes a

possibilidade de uma reviso da deciso que pe termo aos conflitos existente entre
eles.
Todavia, este sistema criado para a reviso das decises proferidas pelo
Estado-Juiz h de ser racional, e pensado visando a instrumentalidade do processo,
para que este no se torne algo desconexo com a realidade, e tampouco a deciso
se mostre equivocada, sem possibilidade de resultar na pacificao social que se
espera que se acarrete pelo fim do processo.
Assim, o Estado apenas pode alcanar seus escopos, e principalmente a
pacificao social, caso respeite a um devido processo legal e possibilite a reviso
das decises proferidas por ele, ou seja, caso exista um duplo grau de jurisdio
institudo de forma racional.
REFERNCIAS
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ed. So Paulo: RT, 2008, Vol II.
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313
A ARBITRAGEM COMO MEIO EXTRAJUDICIAL PARA SOLUO DE

CONFLITOS EM MATRIA DE DIREITO EMPRESARIAL
THE EXTRAJUDICIAL ARBITRATION AS A MEANS TO SOLVE CONFLICTS
REGARDING BUSINESS LAW
Mediao e Arbitragem nos negcios empresariais e nas relaes familiares
Angela Tavares Prico de Souza - PUC - angelatavaresperico@gmail.com
RESUMO
Devido grande demanda de conflitos e a morosidade do sistema judicirio
brasileiro, a sociedade atual se viu obrigada a buscar meios extrajudiciais para a
soluo de conflitos. Um desses mtodos a Arbitragem que com a aprovao da
Lei 9.307 em setembro de 1996 e a ratificao da Conveno de Nova York pelo
Brasil, o instituto passou a ser utilizado com mais freqncia, no somente pelo
comrcio internacional, mas tambm internamente. A Arbitragem possui muitas
vantagens como a celeridade e informalidade, neutralidade do juzo,
confidencialidade do processo, tecnicidade e ainda pode-se escolher se ser de
direito ou equidade. A lei organizou os artigos que antes estavam esparsos pelo
Cdigo de Processo Civil e trouxe uma grande inovao a dispensa de homologao
da sentena arbitral tornando-a ttulo executivo extrajudicial. Apesar de ser
inovadora a alterao trouxe vrias discusses quanto a sua constitucionalidade o
que tambm atrasou o seu desenvolvimento no Brasil, mas em 2001 o Supremo
Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da lei. Como objetivo principal
demonstra-se a existncia da arbitragem como forma para resoluo de conflitos de
mtodo rpido e acessvel sem submeter-se a morosidade do judicirio. A utilizao
de um mtodo histrico-dedutivo em pesquisas bibliogrficas em doutrinas,
legislao, revistas e internet. Observa-se que a opo pela arbitragem leva a um
mundo jurdico moderno e rpido atravs de novas tcnicas de comunicao,
mudando a viso de que somente o Poder Judicirio seria competente para
promover a justia.
Palavras-chave:
Arbitragem.
Extrajudicial.
Procedimento.
Sentena.
Constitucionalidade.
ABSTRACT
Due to the great demand of conflicts and the tardiness of justice in Brazil, society felt
compelled to search for extrajudicial ways to solve conflicts. One of these methods is
the Arbitration, which has being used more often not only for international business
but also inside the country since the Law 9.307 was approved, in September 2006,
and the New York Convention was ratified by Brazil. Arbitration has lots of
advantages like celerity and informality, neutrality, process confidentiality, technicality
and the fact that you can also choose if it will be by law or equity. The law organized
the articles that once where spread around the civil procedure and was innovative in

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314
the dismissal to the homologation of an arbitration award turning it into an

extrajudicial executive title. Despite its innovative characteristics, the changes
brought up many discussions related to the constitutionality of this law, which
delayed its development in Brazil. However, in 2001, the Supreme Federal Court
recognized its constitutionality. Arbitrations main goal is to solve conflicts in a fast
and accessible way without the need of going through the tardiness of justice. It also
uses a historic-deductive method in bibliography research for doctrines, legislation, in
magazines and on the internet. Its visible that Arbitration leads us to a modern and
fast world with new communication techniques, changing the idea that only the
Judicial Power is able to promote justice.
Key-words: Arbitration. Extrajudicial. Procedures. Sentence. Constitutionality
INTRODUO
A arbitragem um meio extrajudicial para soluo de conflitos relacionados

a direito patrimonial disponvel, onde a divergncia ser solucionada por meio da
interveno de terceiro denominado rbitro, indicado pelas partes, que recebe o
poder de deciso atravs de uma clusula expressa no contrato. No h a
interveno do Estado, mas a sua deciso tem eficcia de sentena judicial. um
dos mtodos mais antigos da histria do direito, tm-se conhecimento de sua
existncia na Grcia antiga e em Roma e por ser um meio rpido para a soluo de
conflitos era muito utilizado nas relaes comerciais. No Brasil, a arbitragem
conhecida desde os tempos da colonizao portuguesa e foi introduzida no
ordenamento jurdico a partir da Constituio de 1824 e passou a ser regulada por
lei em 1996 com a edio da Lei 9.307.
A Lei n 9.307 aprovada em setembro de 1996, regula a matria de
Arbitragem e faculta a soluo de litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.
Apesar de ter sido aprovada em setembro 1996 passou por um perodo envolvido
em conflitos e questionamentos quanto a sua constitucionalidade, mas em 2001 o
Supremo Tribunal Federal decidiu favoravelmente a pratica de arbitragens no Brasil
e em 2002 aps a ratificao da Conveno de Nova York a arbitragem brasileira
passou a ser reconhecida internacionalmente.
A arbitragem um meio de soluo de conflitos muito simples e objetivo. Os
rbitros so pessoas de confiana escolhidos pelas partes, so imparciais e

ISSN 2316-5480
315
geralmente tcnicos altamente qualificados e conhecedores do assunto que envolve

o objeto litigioso. Nessas condies, confere as partes um julgamento mais seguro e
eficaz. Sua natureza jurdica denominada hbrida, possui uma fase contratual de
natureza privada que se inicia com a conveno arbitral e na segunda fase de
natureza pblica encontra-se o aspecto jurisdicional atravs da instalao do juzo
arbitral, seguido de uma atividade ordenada.
Para se contratar a arbitragem necessrio o preenchimento de requisitos
essenciais sendo eles: a capacidade das partes, a sua finalidade e o seu objeto. A
capacidade das partes est definida nos artigos 2 a 10 do Cdigo Civil entendida
conforme a regra do artigo 9, indicando a capacidade de fato, de exerccio ou de
ao. Tem como finalidade resolver conflitos desde que o objeto verse sobre direto
patrimonial disponvel, dentre os quais as partes podem dispor livremente de acordo
com suas vontades. Outro aspecto importante se diz respeito possibilidade de
resolver o litgio atravs da arbitragem de direito ou de equidade, a critrio das
partes, privilegiando o principio da autonomia de vontades, podendo ainda recair
sobre os princpios gerais de direito, os usos e costumes internacionais e as normas
de comercio.
O procedimento arbitral formado pela conveno arbitral, clusula
compromissria, compromisso arbitral, juzo arbitral e a sentena arbitral. A
conveno arbitral o acordo firmado entre as partes que decidem submeter
arbitragem todos ou alguns litgios surgidos ou a surgir entre elas. Quando a
conveno arbitral se referir a um litgio futuro, ser denominada de clusula
compromissria e quando estiver relacionada a litgio j existente denomina-se como
compromisso arbitral. A conveno arbitral um elemento indispensvel para a
instituio de um juzo arbitral.
O processo arbitral instaurado a partir do momento da instituio do juzo
arbitral e a aceitao pelo arbitro. O seu procedimento ser regido pelos preceitos
legais de ordem pblica, pelas normas estipuladas na fase contratual e pelos
princpios jurdicos garantidores da tutela jurdica que se concretizam na sentena
arbitral pondo fim ao litgio com fora de sentena judicial, e, se condenatria, de

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316
titulo executivo judicial sem possibilidade de recurso no Poder Judicirio.

A arbitragem um procedimento realista, prtico e dinmico onde a
realizao do homem o seu objetivo tornando-se uma nova opo para a soluo
da morosidade em que se encontra o Poder Judicirio.
HISTRICO DA ARBITRAGEM
Desde os primrdios da histria humana, pode-se observar a existncia de
conflitos entre os homens. Conflitos de vrias espcies, individuais ou coletivos, que

envolvem a famlia, a sociedade. neste momento que o prprio homem busca
meios para solucion-los, algumas vezes resolvendo pacificamente e outras atravs
de guerras.
O homem tem necessidade de viver em paz com a comunidade e as outras
sociedades e, a partir desta necessidade, adotou a Arbitragem como meio pacfico
para a soluo de conflitos, obtendo sua origem nos costumes, onde um terceiro,
denominado rbitro, recebia o poder de julgar e solucionar a lide.
Alguns autores afirmam que esse mtodo um dos mais antigos da histria
do direito, tm-se conhecimento de sua existncia na Grcia antiga e em Roma,
sendo utilizado principalmente nas relaes de comrcio por ser um meio rpido e
com a possibilidade de aplicao dos usos e costumes comerciais.41
Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido
Dinamarco relatam que, na mais remota Antiguidade, com a ausncia de um Estado
forte que assumisse o compromisso de dirimir os conflitos entre as pessoas,
prevalecia a vingana privada42, ocorrendo assim a evoluo da justia privada.
Tambm se pode encontrar um bom exemplo de aplicao da Arbitragem no
Cdigo de Hammurabi, onde diz que qualquer cidado poder recorrer ao rei para
41
SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Evoluo histrica da arbitragem. Jus Navigandi, Teresina, ano 9,
n. 717, 22 jun. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6842>. Acesso
em: 27 jun. 2009. p. 1.
42
CINTRA, Antnio Carlos Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Teoria geral do processo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 23.

ISSN 2316-5480
317
resolver conflitos. Neste caso o rei assume a figura do rbitro.43

Apesar de estar presente na organizao de vrios povos antigos como
egpcios, babilnios, hebreus e outros, seu maior desenvolvimento aconteceu na
Grcia, considerada o bero da arbitragem e do Direito Internacional Privado.44
Com a expanso do Imprio Romano, a arbitragem no deixou de ser
utilizada, passou por uma adaptao para se enquadrar nas normas do Direito
Romano e se evidenciou principalmente entre os particulares desenvolvendo o
comrcio entre os povos que formavam o Imprio alm de contribuir em relao aos
conflitos internacionais, favorecendo na formao dos princpios de direito
internacional que fundamentam as solues pacficas de conflitos.45
A arbitragem tambm se destacou no direito Romano, mas com
caracterstica contratual. O rbitro no estava sujeito a qualquer lei, era
independente, fugia da rigidez do processo romano. As suas decises eram
irrecorrveis, porm no eram passveis de ser executadas. Este sistema, por ser
muito rpido, foi utilizado por muitos anos.46
Com o surgimento do Estado moderno e o ideal de nao soberana, a lei e a
ordem passaram a ser controladas pelo Estado. A criao do Cdigo de Processo
Civil, que trouxe o cerceamento de autonomia de vontade, gerou restries a
arbitragem, enfraquecendo-a, mas mesmo assim continuou a ser utilizada entre
particulares at que, no final do sculo XVIII, com a criao de organizaes
internacionais e os consequentes tratados, surge novamente a necessidade de
criao de mecanismos eficazes e pacficos para a soluo de conflitos, e em 1950
com a expanso do comrcio e a abertura dos mercados internacionais, a
arbitragem reafirmou-se como instituto essencial ao desenvolvimento do comrcio
43
SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Uma nova viso da arbitragem. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n.
387, 29 jul. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5468>. Acesso em:
24 jun. 2009.
44
SZKLAROWSKY, 2005.
5
MUNIZ, Tnia Lobo. Arbitragem no Brasil e a lei 9.307/96. Curitiba: Juru, 1999. p. 21
46
SOUSA, Luiz Gustavo de Lacerda. O instituto da arbitragem no processo civil romano. Jus
navigandi, Teresina, ano 9, n. 581, 8 fev. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=6288>. Acesso em: 08 jul. 2009.

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318
internacional.
No Brasil, a arbitragem conhecida desde os tempos da colonizao
portuguesa nas Ordenaes Filipinas (1603) que previa a figura de um rbitro para a
soluo de conflitos. Na Constituio do Imprio de 1824 a arbitragem era privada e
utilizada nas causas cveis e penais. A Constituio da Repblica de 1891 deixou de
ser privada e passou a ser regulada por lei. Nas Constituies de 1934 e 1946, s
seria utilizada para evitar a guerra.
A Constituio de 1967 dispunha que os
conflitos internacionais deveriam ser resolvidos pela arbitragem e outros meios

pacficos.
Com o advento da Constituio de 1988 pode-se destacar em seu
prembulo, a soluo pacfica de controvrsias e adentrando em seu artigo 4 inciso
VII menciona que dentro dos princpios fundamentais do Estado brasileiro nas suas
relaes externas dever ser aplicada a soluo pacfica de conflitos.
Alm das Constituies acima descritas identificam-se a arbitragem em
normas infraconstitucionais como no Cdigo Comercial de 1850 que adotava o juzo
arbitral obrigatrio para a soluo de conflitos comerciais, o Cdigo Civil de 1916
previa que pessoas capazes poderiam firmar compromisso para resolver conflitos
mediante um Tribunal Arbitral e ainda o Cdigo de Processo Civil de 1939, mais
tarde substitudo pelo Cdigo Civil de 1973, tratava a arbitragem com um ttulo
isolado e dispunha desde o contrato at a operacionalidade do juzo arbitral.47
Atualmente a Arbitragem no Brasil regulada por normas jurdicas distintas.
O Cdigo Civil de 2002 permite a instituio do compromisso judicial ou
extrajudicial, para resolver litgios entre pessoas capazes de contratar. No admite,
contudo, compromisso para a soluo de questes do Estado, do direito pessoal de
famlia e outras que no tenham carter estritamente patrimonial (Artigos 851 a 853
do Cdigo Civil).
Diante desta reflexo inicia-se uma nova discusso sobre a utilizao da
Arbitragem em questes desta natureza.
47
MUNIZ, 2001, p. 42-44.

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319
A Lei 9.307/1996 regula a matria de Arbitragem e faculta a soluo de

litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.
Apesar de a lei ter sido criada em 1996, enfrentou mais cinco anos de
conflitos e questionamentos em relao sua constitucionalidade e em 2001 o
Supremo Tribunal Federal decidiu favoravelmente prtica de arbitragens,
considerando legais as realizadas at ento e somente em 2002 aps o Brasil
ratificar a Conveno de Nova York que a Arbitragem cresceu, principalmente a
nvel internacional.48
A arbitragem tornou-se um instrumento muito importante para a globalizao
e a modernizao das Relaes Internacionais Brasileiras, assim tornando mais fcil
sua aplicao nas relaes comerciais internas, gerando uma grande aceitao
pelos empresrios, pois se trata de um meio muito mais rpido, tcnico e sigiloso
para soluo de conflitos.
CONCEITO
A palavra Arbitragem de origem latina, arbiter (juiz, louvado, jurado), em

linguagem jurdica, diz respeito ao procedimento utilizado para a soluo de
conflitos.
No dizer de Carlos Alberto Carmona,
a Arbitragem , pois, uma tcnica para a soluo de controvrsias
atravs da interveno de uma ou mais pessoas que recebem seus
poderes de uma conveno privada, decidindo com base nesta
conveno, sem interveno do Estado, sendo a deciso destinada a
assumir eficcia de sentena judicial.49
Para Rozane da Roda Cachapuz,
48
49
LEMES, Selma Ferreira. O desenvolvimento da arbitragem no Brasil e no exterior. Valor

Econmico,
01/08/2003.
Caderno
Legislao
e
Tributos.
Disponvel
em:
<http://www.selmalemes.com.br/artigos/artigo26.pdf>. Acesso em: 25 mai 2009.
CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro. So Paulo: Malheiros,
1993. p. 19

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320
a Arbitragem um foro privilegiado e propcio para a composio

amigvel ou para a convergncia dos esforos dos litigantes no
sentido de alcanarem rapidamente, sem descurar dos valores
maiores que so a segurana e a justia da deciso, a soluo final
da lide, tendo em vista que, quase sempre, ambos tm interesses na
resoluo do conflito, com inmeros efeitos diretos e reflexos.50
Tnia Lobo Muniz define a Arbitragem como

um procedimento jurisdicional privado para a soluo de conflitos,
institudo com base contratual, mas de fora legal, com
procedimento, leis e juzes prprios estabelecidos pelas partes, e que
subtrai o litgio da jurisdio estatal.51
muito importante destacar que a Arbitragem um meio de soluo de

conflitos muito simples e objetivo. Os rbitros alm de serem imparciais tambm so
tcnicos, altamente qualificados e conhecedores do assunto que envolve o objeto
litigioso. Assim, essas condies, conferem s partes um julgamento seguro, tcnico
e rpido, se diferenciando da justia pblica onde, dependendo do assunto do litgio,
os juzes no possuem determinado conhecimento tcnico necessitando assim
contratar peritos para contriburem com a anlise do caso gerando mais despesas e
prolongando o processo.
Chega-se concluso que a Arbitragem uma tcnica extrajudicial para
soluo de conflitos relacionados a direito patrimonial disponvel, pela qual a
divergncia ser solucionada por meio da interveno de terceiro (ou terceiros),
indicado pelas partes, gozando da confiana de ambas. O terceiro denominado de
rbitro, detentor de conhecimento tcnico, recebe o poder de deciso atravs de
uma clusula expressa em um contrato firmado pelas partes. No h a interveno
do Estado, mas a sua deciso tem eficcia de sentena judicial.
2.1
50
51
A APLICABILIDADE DA ARBITRAGEM NO DIREITO EMPRESARIAL
CACHAPUZ, 2000, p. 23.

MUNIZ, 2001, p. 40.

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321
A Lei 9.307 de 23.09.1996 traz em seu artigo 1 que as pessoas capazes de

contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos
patrimoniais disponveis.52
Portanto, a arbitragem s poder ser instaurada para solucionar litgios
relativos a direitos patrimoniais disponveis.
O patrimnio formado por bens materiais ou no, mveis, imveis ou
semoventes, que pertencem a pessoa fsica ou pessoa jurdica e que tem valor
econmico podendo ser traduzido monetariamente. Exemplos: veculos, aes,
casas, terrenos, animais, plantaes agrcolas e outros mais.
O patrimnio deve ser disponvel, suscetvel de livre disposio pelas partes
atravs de um negcio jurdico, abrange qualquer direito disponvel, material ou
imaterial, relativos ao direito comercial como o nome de uma empresa, marcas e
patentes e outros.
Os litgios que versarem sobre direitos indisponveis no podero ser
resolvidos pela arbitragem. So direitos indisponveis: os direitos personalssimos,
os direitos de poder e as aes de estado, as questes de famlia, de falncia, de
incapazes e outras que exijam procedimento obrigatrio com a participao do
Ministrio Pblico. Ainda no se pode versar sobre questes que se submetam aos
procedimentos de jurisdio voluntria (Artigo 839 do Cdigo de Processo Civil),
dada a natureza de ordem pblica que existe em todos esses procedimentos,
encontrando-se excludos do contedo patrimonial, via de consequncia, da esfera
da disponibilidade.
Portanto, esto excludas as questes de natureza familiar ou de estado,
relativas capacidade e ao estado das pessoas (alimentos, filiao, ptrio poder,
casamento), bem como as de ordem fiscal, tributria e todas aquelas de interesse da
Fazenda Pblica Estadual, Municipal ou Federal, ressalvadas as hipteses em que a
Administrao Pblica ingresse como parte, falncia, recuperao judicial e que
envolvam as coisas que esto postas fora do comrcio ou que exijam a participao
52
Brasil. Vade Mecum acadmico de direito. Organizao Anne Joyce Angher. 4 edio. So
Paulo: Rideel, 2007.

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322
do Ministrio Pblico.53
A Lei exclui como objeto do juzo arbitral as relaes que no dizem respeito
ao Direito privado, assim os litgios que versarem sobre os direitos os quais as
partes no podem dispor so de competncia da jurisdio estatal.
Deste modo, mesmo excluindo os litgios que versarem sobre direitos
indisponveis, os direitos patrimoniais disponveis formam grandes opes,
principalmente para aqueles que atuam nas relaes comerciais nacionais e
internacionais, podendo dispor livremente da Arbitragem de acordo com suas
vontades em contratos de compra e venda (de ativo, de aes, de quotas, etc),
contratos de prestao de servios (construo civil, telecomunicaes, e outros);
sociedades empresariais; transferncia de tecnologia; cesso de crditos e direitos;
franquias; licenciamento de marca; protocolo de ciso; acordos (de acionistas, de
indenizaes, parceria comercial); administrao imobiliria; arrendamento; locao
de servios.
Apesar de existirem controvrsias no meio jurdico, O Superior Tribunal de
Justia julgou que a Arbitragem poderia ser usada por uma empresa de economia
mista num contrato de natureza puramente comercial. No julgado ficou determinado
que quando o contrato gera vnculo de natureza disponvel encartado na mesma
clusula compromissria de Juzo Arbitral, no pode pretender exercer poderes de
supremacia contratual previstos na Lei 8.666/1993. Um erro muito comum o de
confundir que indisponibilidade de direitos a tudo quanto se puder associar, ainda
que ligeiramente, Administrao. Quando o litgio versar apenas sobre clusulas
pelas quais administrao est submetida a uma contraprestao financeira,
indiscutvel o cabimento da arbitragem. No faria sentido ampliar o conceito de
indisponibilidade obrigao de pagar vinculada obra ou servio executado a
benefcio auferido pela Administrao em virtude de prestao regular do outro
contratante.54
53
CACHAPUZ, 2000, p. 58-59.

Brasil. Superior Tribunal de Justia. Mandado de Segurana n 2005/0212763-0, da S1-Primeira
Seo, Braslia, DF, 09 de abril de 2008. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/scon/
jurisprudencia/doc.jsp?livre=arbitragem&&b=acor&p=true&t=&l=10&i=7>. Acesso em 27 jun 2009
54

ISSN 2316-5480
323
E, ainda, o Tribunal de Justia de So Paulo entendeu que uma empresa em

liquidao extrajudicial poderia habilitar seus crditos reconhecidos por uma
sentena arbitral, no processo de falncia de uma empresa. A clusula
compromissria pactuada no contrato de construo de edifcio firmado entre as
partes que determina a resoluo do contrato e formulao de demanda perante a
Cmara de Arbitragem totalmente vlida. A posterior decretao da falncia no
suspende o processo arbitral devendo este seguir com a representao do
administrador da massa falida sob pena de nulidade, ficou tambm determinado a
inaplicabilidade do artigo 117 da Lei 11.101/2005 conveno de arbitragem.55
Esta deciso do TJSP mostra a importncia da data em que a clusula
arbitral foi firmada, mostrando a capacidade das partes na poca e no se
importando aos fatos supervenientes. Alm de admitir o juzo arbitral afastou o
Ministrio Pblico de intervir nas demandas arbitrais em que a massa falida seja
parte.
A aplicabilidade da Arbitragem para a soluo pacfica de conflitos est cada
vez mais presente nas relaes empresariais e com isso divulgando o que h de
melhor em seu instituto: a sua celeridade, a economia processual, a praticidade e o
sigilo, sendo essas suas caractersticas prprias.
2.2
UTILIZAO
DA
ARBITRAGEM
NAS
RELAES
EMPRESARIAIS E SUAS VANTAGENS
Antes da Lei de Arbitragem, o Brasil era visto internacionalmente como um

pas de segunda classe. As negociaes realizadas com pessoas jurdicas do
exterior se esbarravam com o antigo instituto da arbitragem definido no Cdigo Civil
de 1916, exigia-se que os laudos arbitrais deveriam ser homologados pelo judicirio,
suprimindo assim a utilidade do instituto. O uso da clusula compromissria era
muito restrito e quase intil.
55
Brasil, Tribunal de Justia de So Paulo. Agravo de instrumento n 5310204300 da Cmara

Especial de Falncias e Recuperao Judicial do Estado de So Paulo, SP, 25 de junho de 2008.
Disponvel em: < http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/resultadosimples>. Acesso em 27 de junho de 2009

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Com o advento da Lei de Arbitragem, surgiram vrios aspectos positivos

para o ordenamento jurdico brasileiro, apesar de ter sofrido um lapso temporal
ocasionado por grandes discusses em relao a sua constitucionalidade, a clusula
arbitral e o compromisso arbitral passaram a formar uma conveno arbitral com o
poder de retirar do Judicirio a apreciao relativa a contratos em que esta esteja
inserida e ainda estabeleceu a sua execuo.
O primeiro ponto positivo foi desnecessidade de homologar as sentenas
arbitrais que, a partir de ento, passaram a ter fora de ttulo executivo. No
havendo mais a necessidade da homologao pelo poder estatal, a lei equiparou a
sentena arbitral judicial, conferindo-lhe, se condenatria, o valor do ttulo
executivo judicial e ainda, com fora de coisa julgada obrigatria conforme exposto
nos artigos 18 e 31 da lei de arbitragem.
A celeridade e a informalidade so aspectos importantssimos na Arbitragem
para a prestao da justia, o prazo para se concluir um processo de seis meses
(artigo 23 da referida Lei), enquanto que no Judicirio um processo pode arrastar-se
por mais de dez anos at ser concludo.
Por se tratar de litgios que versem sobre direitos patrimoniais disponveis,
as partes podem acordar como iro dispor deles, renunciando ao Judicirio, mas
estes continuam atuando de forma substitutiva nos casos em que as partes no
chegam a um consenso ou sobre questes da disponibilidade do direito.
O juzo arbitral garante a sua neutralidade, tratando as partes de forma igual,
afastando a incerteza quanto iseno dos tribunais locais.
Outro ponto positivo a confidencialidade do processo. O sigilo do
julgamento privado no submete as partes aos alardes do processo judicial. muito
importante para uma empresa preservar seus segredos negociais, por exemplo.
Com a arbitragem os interessados podero obter solues sigilosas, sendo um fator
muito importante para resguardar segredos comerciais e industriais.
Trata-se de um meio alternativo para a soluo de conflitos com grande
complexidade por permitir que questes tcnicas sejam julgadas por rbitros com
conhecimentos especficos de cada situao, destaca-se ento a tecnicidade nas

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325
decises, muitas vezes os juzes da jurisdio estatal no possuem o conhecimento

tcnico especfico suficiente de determinada matria que envolve o processo tendo
que submeter-se a percias elevando o custo do processo e contribuindo para a sua
morosidade.
Diz Maristela Basso que
a morosidade dos processos civis e comerciais repercute, como
sabido, desfavoravelmente na produo e nos investimentos de
capitais, paralisando atividades, gerando gastos improdutivos e
ocasionando perdas econmicas significativas. A justia lenta deixa
de ser justa. A morosidade na tramitao das causas submetidas aos
tribunais gera na populao sentimentos de insegurana jurdica e de
desapego frente s instituies pblicas que devem garantir seus
direitos. O sentimento de cidadania se enfraquece e o resultado do
inconformismo nem sempre o mais salutar. A justia que chega
atrasada deixa de ser justa.56
As partes tambm podem optar em resolver os litgios atravs da equidade.

Existe a liberdade para escolher as regras de direito que sero aplicadas na
arbitragem, desde que no haja violao aos bons costumes e ordem pblica.
Outro aspecto positivo do juzo arbitral a procura para facilitar o acordo
entre as partes atravs de uma fase conciliatria possibilitando que esse acordo se
d no decurso do procedimento, declarando tal fato por sentena.
Encontra-se em seu artigo 13 que qualquer pessoa capaz e que tenha
confiana das partes pode ser rbitro dispensando assim a atuao do bacharel em
direito. A confiabilidade um fator muito importante para que as partes escolham os
rbitros juzes.
Destaca-se ainda a alterao introduzida pelo 4 do artigo 2 da referida
lei, que permite, expressamente, a insero da clusula compromissria nos
contratos de adeso, alterando a disposio do Cdigo de Defesa do Consumidor
que vedava a contratao desta (art. 51, VIII). Tal modificao fez-se desnecessria,
pois a manuteno deste acabaria por prejudicar a utilizao da arbitragem nos
56
BASSO, Maristela. Lei nova revitaliza a arbitragem no Brasil como mtodo alternativo extrajudicial
de soluo de conflitos de interesses. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 733, nov 1996, p13.

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326
contratos da espcie e as relaes de consumo, que abrangem as atividades de

produo, montagem, criao, transformao, construo, importao, exportao,
distribuio, ou comercializao de produtos e prestao de servios, assim como
atividades de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, atingem,
diretamente, as relaes internacionais, onde a arbitragem tem demonstrado grande
importncia na soluo de divergncias.57
E, ainda, Slvio de Figueiredo Teixeira escreve que
a realidade social pujante em que vivemos no se contenta mais com
o modelo individualista das solues judiciais de antanho. Desde o
final do sculo passado, vem-se construindo um novo perfil,
alicerado na prevalncia do interesse social sobre o individual. Da
exigir-se um judicirio mais participativo e ativista, na busca de uma
sociedade mais justa, humana e solidria, contando para isso com
instrumentos processuais mais eficientes, a exemplo da ao civil
pblica, das aes coletivas, dos juizados especiais, do mandado de
segurana coletivo, das aes de controle da constitucionalidade.
Mecanismos hbeis e eficazes que suplementem a atividade estatal,
priorizando o social. Se assim , no h tambm porque excluir
desses mecanismos a arbitragem, em ateno aos interesses de
importantes segmentos sociais, aos quais a Justia oficial no tem
dado abrigo satisfatrio.58
Ante o exposto, o interesse pela soluo extrajudicial de conflitos tem

crescido, trazendo muitos benefcios e modernidade para o Brasil, como por
exemplo, contribuindo para o descongestionamento do judicirio e facilitando a
desobstruo do acesso justia. A Arbitragem uma soluo realista, prtica e
dinmica onde a realizao do homem o seu objetivo assim sendo uma nova
soluo para o caos em que se encontra o Poder Judicirio.
CONCLUSO
A arbitragem um meio alternativo, eficaz e clere para resolver conflitos na
57
MUNIZ, Tnia Lobo. Arbitragem no Brasil e a lei 9.307/96. Curitiba: Juru, 2001. p.17
TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. A arbitragem no sistema jurdico brasileiro. Revista dos
Tribunais, So Paulo, n 735, jan 1997, p.48.
58

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327
rea privada ou pblica, nas relaes nacionais ou internacionais, que versem sobre
direito disponvel, com tecnicidade e forma desburocratizada. No se trata de um
instituto novo, uma vez que, sua utilizao ocorre desde os primrdios da vida
humana ganhando destaque na Grcia antiga e em Roma.
A Lei 9.307/1996 apenas organizou o instituto que estava disperso em
diversos artigos no Cdigo de Processo Civil definindo seu processo e
procedimento, procurando torn-la eficaz e apta a tender as necessidades da atual
civilizao.
O instituto trouxe uma srie de alteraes que facilitaram o seu
entendimento e a sua utilizao, principalmente quando dispensou a homologao
da sentena arbitral pelo judicirio tornando-a um ttulo executivo judicial, mas
mesmo assim enfrentou muitas dificuldades principalmente quanto a sua
constitucionalidade o que acabou atrasando o seu desenvolvimento no Brasil. Uma
vez provada a sua constitucionalidade pelo STF em 2002 a arbitragem destacou-se
no cenrio jurdico brasileiro ganhando cada vez mais pessoas interessadas em
resolver seus conflitos de maneira mais simples, clere, econmica e sigilosa.
certo que a arbitragem prestigia o princpio da autonomia de vontades
destacando-se no momento em que as partes escolhem a via arbitral e seus rbitros
de confiana para decidir sobre seus litgios aplicando a arbitragem de direito ou
equidade sempre respeitando os princpios de ordem pblica e dos bons costumes.
O processo e o procedimento arbitral respeitam os princpios constitucionais
do contraditrio e da igualdade das partes, da imparcialidade do juiz e seu livre
convencimento tornando o juzo arbitral competente para decidir litgios de direito
patrimonial disponvel, investindo o rbitro com os mesmos poderes do juiz togado,
apenas excluindo poder de execuo, este somente o Estado o detentor afirmando
assim sua soberania. Assim como possibilita as partes a reviso da deciso atravs
de recursos internos tambm convencionados e por embargos de declarao e na
esfera judicial atravs de ao declaratria de nulidade.
A autonomia da clusula compromissria em relao ao contrato da qual foi
inserida e a distino entre clusula compromissria e compromisso arbitral, mas

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328
ambas com o poder de renunciar jurisdio estatal e constituir o juzo arbitral so

afirmaes trazidas pela lei para assegurar a vontade das partes.
Enfim, a arbitragem est no ordenamento jurdico brasileiro para ser utilizada
como meio extrajudicial de soluo de conflitos e o que resta aos empresrios
mudarem sua cultura de que somente o judicirio pode resolver os conflitos.
Percebe-se a falta de divulgao da arbitragem e s aps sua
desmistificao que sero obtidos grandes resultados. A arbitragem faz parte da
evoluo do sistema judicirio brasileiro e deve ser utilizada nos contratos
empresariais.
REFERNCIAS
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alternativo extrajudicial de soluo de conflitos de interesses. Revista dos
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332
MEDIAO FAMILIAR COMO FORMA DE HUMANIZAR A PRESTAO

JURISDICIONAL
FAMILY MEDIATION AS A FORM OF JUDICIAL PERFORMANCE HUMANIZING
Gisele Caversan Beltrami Marcato UENP - gi_beltrami@yahoo.com.br
RESUMO
O trabalho enfrenta a temtica da desumanizao da prestao jurisdicional
contempornea, que avessas aos valores constitucionais privilegia o positivismo
dbil em detrimento de valores, direitos e garantias constitucionais. Prefere-se
extinguir o processo tendo por base meras formalidades, ao invs de solucionar o
conflito e garantir a pacificao social. Quando isso transportado para seara do
direito de famlia, a violao de direito ganha contornos ainda maiores, dada as suas
especificidades essas demandas quando no atendidas de maneira adequada
causam violao a dignidade humana das partes envolvidas. A mediao, como
meio alternativo de soluo de conflitos, surge como meio de humanizar esse
processo, coadunando a prestao jurisdicional com os valores esculpidos na
Constituio Federal.
Palavras-Chave: Prestao jurisdicional. Crise do Poder Judicirio. Desumanizao
do processo. Demandas de direito de famlia. Meios alternativos de soluo de
conflitos. Mediao familiar.
ABSTRACT
This paper faces the issue of dehumanization of contemporary adjudication, averse
to constitutional values that favors positivism weak at the expense of values, rights
and constitutional guarantees. Prefer to terminate the process based on mere
formalities, instead of resolving the conflict and ensure social peace. When it is
transported to the harvest of family law, violation of law takes shape even greater,
given its specifics when these demands not met adequately cause violation of human
dignity of those involved. Mediation as an alternative means of dispute resolution,
arises as a means to humanize this process, the adjudication Consistent with figures
carved in the Federal Constitution.
Keywords: Provision court. Crisis in the Judiciary. Dehumanization. Demands of
family law. Alternative means of resolving conflicts. Family Mediation.
INTRODUO
O trabalho versa sobre a prestao jurisdicional contempornea, com

enfoque no direito de famlia.

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333
Narra crise de valores por qual passa e a realidade prestao jurisdicional

contempornea desumana, que peca pelo formalismo exacerbado em detrimento da
efetivao de direitos.
Critica a dificuldade em promover valores essenciais, esculpidos na
Constituio Federal, como justia, solidariedade e a to almejada pacificao
social.
A crise do direito comprovada com a viso negativa que a sociedade tem
do Poder Judicirio, que o classifica, de uma maneira geral, como moroso,
formalista, caro e sem credibilidade. De certo, o problema a fundo origina-se na falta
de polticas pblicas que atribuam sustentabilidade ao Poder Judicirio.
No entanto, para no escapar da temtica proposta, a efetivao da
Constituio, principalmente no que se refere adequada tutela jurisdicional, clama
por reviso das posies tradicionais de prestao jurisdicional, com o abandono do
positivismo dbil que preconiza o formalismo processual por si s.
As demandas continuaram a crescer em progresso geomtrica. Somente
no Estado de So Paulo so 20 milhes de aes em trmite. Aumentar o nmero
surgimento de mais e mais demandas.
A sustentabilidade do Poder Judicirio ser alcanada com mudana de
paradigma. Deixar de lado essa maneira formalista de se aplicar o direito e prestar
uma tutela jurisdicional adequada que leva em considerao as peculiaridades de
cada demanda.
Entra em cena a mediao que se torna um meio efetivo de concretizar
direitos, pois atende a necessidade de cada caso concreto de maneira especfica,
efetivando direitos e diminuindo o nmero de demandas reincidentes. Isso eleva o
conceito que a populao tem do Poder Judicirio, pois atribuiu cidadania ao
jurisdicionado medida que concretiza direitos.
Trata-se de um trabalho que foca o direito de famlia, que por suas
peculiaridades aqui narradas, amolda-se a mediao de maneira considervel.
No direito de famlia as relaes precisam ser restauradas e mantidas, as
emoes se mostrar a flor da pele, o ambiente de tratativas deve ser confortvel e

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avesso a formalismos, um tratamento inadequado aprofunda os traumas. Enfim, a

peculiaridade dessa natureza de demanda tamanha.
A famlia a clula primitiva da sociedade e assim como essa passa por
transformaes. Por isso, a prestao jurisdicional, principalmente em demandas
dessa natureza, configura ferramenta de promoo de cidadania e justia, em
potencial.
Enfim, o trabalho tem o escopo de perpetuar ideias que possam influenciar
no modo de prestar a jurisdio, tornando-a adequada, clere e efetiva.
A CRISE DA PRESTAO JURISDICIONAL CONTEMPORNEA
Em trmite no Congresso Nacional o projeto de lei que visa instituir o novo

Cdigo de Processo Civil, tem o grande desafio de enfrentar a morosidade da
prestao jurisdicional, um dos principais fatores que levam a populao a
desacreditar no Poder Judicirio.
No sejamos ingnuos ao ponto de crer que um novo Cdigo de Processo
Civil, por si s, resolver integralmente a morosidade do Judicirio. Isso no
ocorrer, pelo simples fato de que a morosidade no pode ser imputada, apenas ao
modo de processamento das demandas.
Que o sistema processual arcaico e repleto de recursos protelatrios, isso
fato. Contudo, no se pode desprezar a existncia de causas de natureza
ideolgicas que podem travar o andamento do processo.
Os valores inerentes ao sistema e os valores buscados pelas partes so
fundamentais para a boa prestao jurisdicional.
E que valores buscamos?
O projeto do novo Diploma Processual Civil presidido pelo Ministro Luiz
Fux e tem como relatora a Professora Teresa Arruda Alvim. O projeto conta 970
artigos.

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Exigem-se mudanas, quebras de paradigmas com o modelo atual, que

retrata um processo descompromissado com a soluo de conflitos e a pacificao
social.
Trata-se de um Cdigo que supervaloriza as normas procedimentais, ao
invs de se preocupar com as questes sociais.
Isso enseja comportamentos, por que no dizer infiis, entre os operadores
do direito. Onde se prestigia aquele conhece detalhes procedimentais, e os usa
como verdadeira armadilha para a parte contrria. Flagrante descompromisso com
os valores esculpidos na Constituio Federal. E os Tribunais, vo com eles.
Visando desafogar o Judicirio, os julgadores acatam prticas ardilosas e extinguem
processos e mais processos, sem se preocupar com a violao de direitos que isso
pode ensejar.
Nesse sentido, as oportunas palavras de PORTO (p. 41, 2012):
A verdade que o dos Tribunais desenvolveu o
comportamento jurisdicional desumano de virar as costas para
o conflito social, por meio da conduta de identificar equvocos
e/ou omisses irrelevantes para desate do processo, e no da
causa. So exemplo as decises que apresentam como
fundamento para o no conhecimento de recursos a ausncia
de cpia de pea no obrigatria, ou a apresentao de cpia
ilegvel como fonte de rejeio. Registre-se, ainda, que, para
completar
a
teia
de
armadilhas,
a
anlise
da
imprescindibilidade da pea facultativa. (...) o processo atual
permite, uma verdadeira tendncia negativa de jurisdio,
com fundamento na filigrama procedimental.
Novamente a indagao: O que buscamos?

Buscamos a realizao do direito, e para tanto se torna necessrio um
processo clere e humano, voltado para a instrumentalidade constitucional. Ou seja,
um processo que instrumento para que se chegue realizao de direitos que
foram violados e se coadunam com os valores esculpidos na Constituio Federal.
O novo Cdigo de Processo Civil visa celeridade, mas uma celeridade
atrelada aos valores constitucionais, ou seja, aos direitos e garantias fundamentais.
No projeto podem-se identificar os seguintes valores: incentivo a conciliao e a

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336
mediao, inibio de recursos, busca da celeridade, constitucionalizao do

processo civil, entre outros.
Assim a mediao e a conciliao surgem como propostas eficientes para a
soluo dos conflitos de interesse, viabilizando a clere e adequada prestao
jurisdicional.
Mais uma vez, destaca-se que a mediao, assim como as outras formas de
soluo de conflitos, vo muito alm da celeridade, proporcionam, sobretudo, a
integral composio do litgio.
Alcana-se a humanizao da prestao jurisdicional, respeitam-se os
valores esculpidos na Constituio Federal, especialmente a dignidade da pessoa
humana e os direitos e garantias fundamentais como um todo.
Muda-se o paradigma, deixa para trs um processo que idolatra a extino
de feitos por meras armadilhas procedimentais, para ento surgir um processo
humano e comprometido com direitos e garantias constitucionais, garantindo a
soluo dos conflitos e a pacificao social.
Deixa-se de lado o positivismo dbil que se preocupa apenas com o formal e
no efetiva direitos.
Mais uma vez cita-se PORTO (p. 49, 2012):
Portanto, reprovvel a conduta que vem se percebendo nos
Tribunais de garimpar imperfeies para extinguir o feito,
descompromissando-se da soluo do conflito material e, por
decorrncia, do drama humano que foi chamado a apresentar
soluo.
Esses valores so invocados pela sociedade que clama por efetivao de

direitos e pacificao social.
Analisa-se no prximo captulo a realidade vivenciada nas demandas de
direito de famlia, que por sua especificidade merece ser abordada de maneira
minuciosa.
2
AS FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUO DE CONFLITO: PANORAMA
GERAL E A CRISE DA PRESTAO JURISDICIONAL

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337
A mediao produto da prpria convivncia humana. Sendo assim, sua

origem confunde-se com a das relaes intersociais do homem.
O homem passou a se aglomerar junto a seus pares, com o intuito de
defender-se de possveis ataques e manter-se vivo.
No entanto, bastam apenas duas vontades, que se divergentes, ensejar um
conflito de interesses. , exatamente, nesse instante que o homem, diante da
necessidade de viver em sociedade, passa a transacionar.
Havendo coliso de interesses e dificuldade de comunicao entre os
interessados, nasce necessidade da figura de um mediador, um terceiro imparcial
ao conflito.
Trata-se do embrio da mediao, podendo ser denominado de forma
autocompositiva de soluo de conflitos. Onde os prprios envolvidos encontram a
soluo.
A cultura intrnseca da mediao sempre foi muito forte entre os orientais.
Com relao China a origem se deu em Confcio, que tinha a paz e a
compreenso como o centro de sua filosofia. Na cultura Budista, por exemplo, a
litigncia vista com maus olhos.
Em pases asiticos a ideia de interveno de terceiros em conflitos prprios
gera a sensao de que os envolvidos so incompetentes, pois no se conseguem
administrar as suas prprias vidas.
Sendo assim, como meio de solucionar os conflitos sociais o homem criou
vrias formas de soluo, que podem ser dividas em: formas autocompositivas e
heterocompositivas, a depender da interveno ou no de um terceiro imparcial.
A fase autocompositiva esteve presente em um modelo de Estado
embrionrio, que no contava com um aparato complexo de meios de soluo de
conflito, e cada um buscava sua soluo com usa da fora (autotutela) ou por meio
de transaes (autocomposio).

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J na fase heterocompositiva o Estado chama para si a responsabilidade de

resolver os conflitos de interesses de seus cidados, impondo a deciso que julgar
justa a cada caso concreto. Deciso est vinculativa.
Situando-se no tema central do trabalho, pode surgir a seguinte indagao:
O Estado evolui, saiu da fase de autocomposio e chamou para si a
responsabilidade de solucionar os conflitos de interesse fase de jurisdio estatal , onde entra, portanto, novamente as formas alternativas e autocompositivas de
soluo de conflitos, nessa linha do tempo?
Pois bem. O ressurgimento das formas autocompositivas de conflito de
interesses, retoma suas fora medida que a jurisdio estatal entra em crise.
Inegvel a crise por que passa o Poder Judicirio, principalmente no que se
refere celeridade e efetividade.
A imagem do Poder Judicirio encontra-se abalada junto sociedade. A
Fundao Getlio Vargas (FGV) em parceria com o Instituto Brasileiro de Economia
(IBRE) revelou que 50% dos brasileiros tm percepo negativa do Poder Judicirio.
A pesquisa tambm revelou59:
A cidade de Salvador alcanou a pior avaliao, o ndice de reprovao do
Judicirio ficou no patamar de 47% dos entrevistados, a pesquisa apontou ainda
que:
22,6% consideram os custos dos processos muito elevados;
34,1% responderam que a Justia piorou nos ltimos cinco

anos;
60,9% afirmaram no confiar no Judicirio para resolver seus

problemas.
Em So Paulo:
94,9% responderam que o Judicirio resolve os problemas

lentamente;
61% questionaram a honestidade e imparcialidade da Justia.
Os ndices so alarmantes e refletem a incompetncia do Poder Judicirio

diante da grande demanda de aes.
59
Pesquisa realizada pela FGV em parceria com o IBRE. Disponvel em:

http://portalibre.fgv.br/main.jsp?lumChannelId=402880811D8E34B9011D92C9067E3DC3. Acesso em
17 out. 2012.

ISSN 2316-5480
339
Mesmo diante dessa percepo negativa da populao 80% dos

entrevistados responderam que optariam pelo Judicirio para resoluo de seus
conflitos.
A frmula a seguinte: Falta de aparelhamento somado a grande demanda,
s poderia resultar em m prestao jurisdicional e a consequente crise de
credibilidade perante a sociedade.
Essa crise marca, portanto, a busca de solues alternativas, como por
exemplo, os meios alternativos de soluo de conflito.
Frisa-se que, a referida crise no exclusividade do Brasil.
A histria da mediao, assim como das outras modalidades de soluo
alternativa de conflito, est atrelada ao movimento de acesso justia, que se
desenvolveu nos Estados Unidos, em meados da dcada de 70, onde se
preconizava o desafogamento do Judicirio.
Esse movimento comeou em Harvard, onde se estudavam as atividades
de negociao, a facilitao de comunicao,e a mediao, como formas
alternativas de soluo dessa crise. Tudo para se evitar o ingresso de demandas no
Poder Judicirio.
Ocorre que, apontar o surgimento dos meios alternativos de soluo de
conflito nica e exclusiva necessidade de desafogar o Poder Judicirio, uma
grande falcia. Trata-se de uma viso ultrapassada, pois a mediao, assim como
as outras formas de soluo de conflito, vai alm da finalidade de desafogar o Poder
Judicirio.
O que se buscou e busca, at hoje, efetividade, um resultado til para
cada caso concreto, levando em considerao as peculiaridades de cada um.
Trata-se de uma ideia pragmtica e de cunho administrativo, que visa uma
prestao jurisdicional de qualidade.
2.1.
A EXPERINCIA DOS ESTADOS UNIDOS

ISSN 2316-5480
340
A mediao como profisso surge nos Estados Unidos, em 1913, na

secretaria do Trabalho, onde aos mediadores era atribudo o cargo de comissrios
de conciliao.
Ano importante para a mediao nos Estados Unidos foi o de 1946, onde se
criou uma comisso de mediao, intitulada de Federal Mediation and Conciliation
Service (FMCS), que abordou casos importantes e de grandes impactos sociais.
Essa comisso focava suas atividades em conflitos trabalhistas. Hoje ainda existe e
auxilia agncias nacionais a criar seus prprios programas de mediao.
Em 1976 houve um grande e expressivo encontro, denominado de Roscoe
Pound Conference, marcado por uma chuva de ideias, reuniram-se vrios
estudiosos para criar ferramentas visando melhorar o sistema de soluo de
conflitos.
Dessa Conferncia duas ideias principais se consolidaram: o Tribunal
multiportas e a Mediao comunitria.
O Tribunal Multiporta foi um termo cunhado por Frank Sander.
A ideia central a de que o tribunal, ou seja, o Poder Judicirio, no pode
apenas cuidar da sada jurisdicional. Deve possibilitar a sada mais adequada,
aquela que garantir qualidade da prestao jurisdicional, pois encontrou a soluo
correta, levando em considerao as peculiaridades de cada caso. Para tanto, nesse
sistema deve haver um funcionrio responsvel por analisar cada caso e
encaminhar para o meio de soluo mais adequado, por exemplo, mediao,
conciliao, arbitragem, prestao jurisdicional, etc.
As diferentes alternativas so denominadas de portas, por isso a
terminologia Tribunal Multiportas.
Trata-se de questo de Poltica Pblica. A crise do Judicirio flagrante, os
conflitos continuaram a existir e demandam soluo. E o Estado tendo o monoplio
da prestao jurisdicional deve garantir ao cidado o acesso e a sada de qualidade
do Judicirio.
No Brasil, pode-se apontar a Resoluo nmero 125 do Conselho Nacional
de Justia CNJ. Essa resoluo dispe sobre a Poltica Judiciria Nacional de

ISSN 2316-5480
341
tratamento adequado dos conflitos de interesses no mbito do Poder Judicirio.

Visa-se a criao de Centros Jurdicos, j popularmente chamados de poupa-tempo
jurdico, onde as partes so atendidas por um servidor que far a triagem.
A triagem de conflito uma ferramenta nova, onde o servidor identifica a
melhor forma de selecionar os casos, levando em considerao as especificidades
de cada um, pois cada conflito tem uma histria prpria.
Nesses centros a parte ser encaminhada, de acordo com o conflito, para
um tipo de soluo: conciliao, mediao, prestao jurisdicional, atendimento
multidisciplinar, etc.
Com o adequado tratamento a soluo encontrada em menor tempo e com
mais qualidade. A qualidade da prestao jurisdicional aumentar de sobremaneira,
e por via reflexa isso desafogar o Poder Judicirio, evitando a propositura de aes
judiciais.
Essa uma alternativa que se coaduna com o modelo do Tribunal
Multiportas dos Estados Unidos.
Outra medida, anteriormente citada, so as mediaes comunitrias. Surge
nos Estados Unidos com o nome de Neibord Justice Centers.
So centros prximos da comunidade. A ideia que se chegue cada vez
mais prximo do conflito, com informalidade, diminuindo a distncia das partes e
entre as partes.
Nesse tipo de mediao, os lderes dessas comunidades apresentam papel
de grande relevncia, podendo atuar como mediadores. Nesse sentido,
interessante que os capacite, para facilitar a busca da soluo dos conflitos.
A mediao pautada na confiana das partes no mediador. , exatamente,
nesse sentido, que a mediao comunitria apresenta grande sucesso. Os lderes
de bairro, os comerciantes de maior respeito, os lderes religiosos locais, detm
grande influncia e despertam confiabilidade nos moradores dessas comunidades.
Essa confiana facilita na hora da mediao.
So modelos, ideias, formas de se aplicar a mediao que proporcionam
uma prestao jurisdicional adequada, clere e eficaz. Por isso, vai alm de

ISSN 2316-5480
342
simplesmente desafogar o Poder Judicirio, cumpre com o princpio constitucional

de acesso ao Judicirio de forma integral.
3
A REALIDADE VIVENCIADA NAS DEMANDAS DE DIREITO DE FAMLIA:
OBSTCULOS E A MEDIAO COMO FORMA DE SUPERA-LOS
As demandas que versam sobre direito de famlia pela sua peculiaridade,
necessita de tratamento diferenciado. Nenhuma rea de conflito alcana melhores
resultados com uso da mediao, do que a familiar.
Trata-se de uma das mais conflituosas reas, no direito. Junto com a rea
trabalhista, as demandas de direito de famlia, lideram o ranque de aes propostas
em 2010. Isso resultado da Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios (PNAD)
intitulada de Caractersticas da Vitimizao e do Acesso Justia no Brasil. A
pesquisa revela que dos conflitos apontados pelos 12,6 milhes de entrevistados,
22% da rea de famlia60.
Hoje, a famlia no se restringe aquele modelo tradicional. Surgem famlias
fruto do divrcio, da unio homoafetiva. E com esses novos modelos, surgem
tambm novas demandas.
As reas mais conflituosas so sem dvida a questo da partilha de bens e
da penso. O pano de fundo dessas questes o aspecto financeiro. Com a
ascenso econmica do brasileiro, a famlia atual teve um acrscimo patrimonial,
que no momento da dissoluo conjugal deve ser dividido, o que causa conflito.
A experincia profissional mostra que muito mais tranquila a dissoluo de
uma unio onde h bens a serem partilhados.
Somam-se ao aspecto financeiro as emoes e sentimentos caractersticos
nas aes de direito de famlia, impossveis de serem colocados de lado no
momento da tentativa de acordo.
60
Pesquisa
Nacional
por
Amostra
de
Domiclios
PNAD.
Disponvel
em:
ftp://ftp.ibge.gov.br/Indicadores_Sociais/Sintese_de_Indicadores_Sociais_2009/Tabelas/. Acesso em:
18 out. 2012.

ISSN 2316-5480
343
Esse tipo de demanda vem desafiando a prestao jurisdicional com seu

retorno constante s salas de audincias. O modelo tradicional de prestao
jurisdicional peca pela falta de definitividade nas solues impostas a demanda de
direito de famlia. As famlias sentem-se invadidas pela imposio de um terceiro (o
julgador). Por isso o descumprimento de ordens judiciais recorrente, o que enseja
novas aes.
Trata-se de uma demanda peculiar, que deve ser resolvida de modo
especfico.
O desprezo pelas questes emocionais, com a imposio da letra fria da lei
ou da convico do juiz (distante do conflito) culmina em disputas interminveis
deixando marcas negativas nos envolvidos.
Os
conflitos
familiares
apresentam
como
caracterstica
principal
necessidade de continuao das relaes. O filho sempre filho, independe do

divrcio de seus pais, o que os ligar para sempre.
Assim mesmo aps uma disputa judicial, os conflitantes tero que se
relacionar constantemente. Os encontros e as questes pendentes so inevitveis.
A mediao, como mtodo de soluo de conflitos, facilita o dilogo entre as
partes, diminuindo a distncia entre elas, e proporcionando que as mesmas sejam
autoras da soluo encontrada, fazendo com que a soluo encontrada se
prolongue no tempo, tornando-se mais efetiva.
As partes envolvidas na mediao so protagonistas da sua prpria histria,
nada mais adequado do que figurarem como autoras do acordo. O que eleva, de
sobremaneira, o percentual de acordos cumpridos.
No estado do Amazonas o Tribunal de Justia do estadual implantou o
Ncleo de Conciliao das Varas de Famlia. O Ncleo contabilizou, no perodo
entre novembro de 2009 e maro de 2011, 45.389 audincias pautadas e 27.965
audincias realizadas e ao longo desse mesmo perodo, foram homologados 25.236
acordos. Chegando percentual expressivo de 90% de acordos, os dados so:
Conforme pesquisa realizada no Ncleo, 100% das famlias
atendidas consideram que a conciliao trouxe diversos benefcios
para os filhos. Outras 80% disseram que os acordos formalizados

ISSN 2316-5480
344
esto sendo cumpridos. E 70% destacaram que aps a conciliao

passaram a ter melhor capacidade de solucionar seus conflitos.
O economista, Caelison Lima de Andrade, analista judicirio do TJAM e

servidor do ncleo, conclui:
Os problemas de famlia que so resolvidos na Justia so bastante
delicados e, por isso, muitas vezes no podem ficar presos apenas
questojurdica.
Tambm 29% dos entrevistados, de acordo com a pesquisa,
disseram ter tido melhores condies para o desempenho de suas
condies como pais e mes. E 99% dos entrevistados deixou claro
que a justia atendeu s suas expectativas. Um sonho realizado
pelos jurisdicionados e, tambm, pelos servidores e representantes
do Judicirio. Tudo isso, com muito afeto, como assegurou a
equipe61.
Outros estados tambm apresentam resultados positivos. O estado de

Pernambuco um exemplo, o estado registrou um ndice de 87% de acordos na
seara do direito de famlia, no perodo de 2008 a 201162.
O sucesso na aplicao da mediao no direito de famlia deve-se a
observncia, pela mediao, das especificidades destas demandas.
Trata-se de demandas encharcadas de emoes, sentimentos, angstias,
desiluses, que afloram no momento de um conflito, que geralmente ampliado por
esses fatores.
A dinmica familiar composta por afeto, e isso deve ser respeitado no
litgio.
Essas demandas exigem, dos operadores do direito, sensibilidade e uma
atuao diferenciada.
O afeto, a solidariedade e o cuidado devem ser o norte nas demandas de
direito de famlia. No possvel uma soluo adequada sem o respeito a esses
61
Dados retirados da pesquisa realizada no Ncleo de Conciliao das Varas de Famlia TJAM.
Disponvel
em:
http://www.cnj.jus.br/imprensa/artigos/573-noticias/materias-especiais/15190mediacao-e-conciliacao. Acesso em 29 out. 2012.
62
Fonte: Poder Judicirio. TJPE. Coordenadoria geral das centrais de conciliao, mediao e
arbitragem.

ISSN 2316-5480
345
valores. Os valores de cunho puramente patrimonial devem ser colocados de lado,

prevalecendo o afeto e a solidariedade familiar.
A mediao realizada nesses ncleos respeita esses valores. Geralmente
realizada por uma equipe multidisciplinar, composta por mediadores e conciliadores
capacitados, assistentes sociais e psiclogos.
Assim h mais que mera distribuio de justia, h distribuio de justia
com afeto. O que garante a adequada prestao jurisdicional.
Isso faz com que a relao entre as partes se mantenha ntegra.
Dizem que o amor e o dio andam de mos dadas, e exatamente isso que
permeia as relaes de familiares. No devendo ser desprezado essa peculiaridade,
sob pena de se perpetuar o conflito.
Nesse momento, que entra em cena o trabalho de mediador, pessoa
capacitada, imparcial e competente para auxiliar as partes a encontrar uma soluo.
Em uma ao de divrcio, por exemplo. o bom mediador far com que os
conflitantes percebam que o ter fim ser a unio conjugal e no o vnculo familiar,
pois essa relao continuar para sempre, principalmente quando h filhos, pois no
existe ex-filho.
A mediao familiar evita desgastes emocionais e proporciona a
manuteno da relao entre as partes. Alm disso, evita demandas reincidentes.
Nas palavras de LAGO (2002, p.100).
No direito de famlia, portanto, a mediao essencial, pois vai
ajudar as partes, em momento de dor e angstia, a separar as
questes materiais dos envolvimentos emocionais, protegendo dessa
forma todos os envolvidos no processo, o que o Judicirio, com suas
caractersticas formais, no poderia atender de maneira to individual
e particularizada.
O que leva uma pessoa a bater as portas do Poder Judicirio para buscar
soluo para seus problemas familiares , certamente, o fato de no se sentirem
capazes de resolver as questes por si prprias.
Isso, na maioria das vezes, leva a insatisfao em relao deciso
imposta, porque esta no reflete a realidade dos fatos, muito menos exprime as

ISSN 2316-5480
346
necessidades de cada um. Isso porque, o juiz no vivenciou o fato, e em pouco

tempo toma conhecimento em audincia, local de clima desconfortvel para a
exposio de sentimentos e emoes mais ntimas.
A mediao, trabalha com o empoderamento das partes, estas passam a se
sentirem capazes de se expor, de se comunicar, e se permitir ouvir a parte contrria,
chegando a uma soluo por elas mesmas. Nada imposto, mas sim conquistado.
Por isso o cumprimento alcana excelentes ndices.
Alm disso, a mediao trabalha com o que se chama de rapport.
Segundo Tompkins e Lawley rapport significa receptividade ao que o outro
esta dizendo; no necessariamente que voc concorde com o que esta sendo dito.
(...) . Voc e os outros sentem que so escutados e ouvidos63.
Para Azevedo (2009, p. 135-149), o rapport uma forma de ganhar a
confiana das partes, isso atravs de um dilogo aberto e construtivo, com o fim de
influenciar os interessados a chegarem a autocomposio.
O rapport uma palavra de origem francesa que significa acolhimento.
Desde o momento em que se recebe os mediando atitude deve ser de
acolhimento. At mesmo a postura corporal e o semblante iro interferir no sucesso
da mediao.
O rapport construdo na comunicao, nada mais do que mostrar
interesse e respeito pelas partes, e pelo o que est passando. Isso cria confiana e
o mediando passa a se expressar melhor.
Esses detalhes so de extrema relevncia para o deslinde da demanda
familiar, e se mostram invivel no modelo tradicional de prestao jurisidicional
estatal. So mais de 20 milhes de demandas s no estado de So Paulo, dessas
cerca de 20% so demandas de direito de famlia, isso corresponde a
aproximadamente de 4 milhes de aes em trmite a serem de julgadas s no
estado de So Paulo.
63
TOMPKINS, Penny; LAWNEY, James. Rapport: o ingrediente mgico. Disponvel em: . Acesso
em: 18 out. 2012.

ISSN 2316-5480
347
obvio que o magistrado no tem estrutura para praticar a mediao com a

diligncia necessria em cada uma das demandas de direito de famlia que
passarem por sua mesa. E nem o Estado no oferece o aparato necessrio.
Mas uma coisa certa, as demandas no cessaro, novas surgiram. Isso
a consequncia lgica da vida contempornea.
Por isso, de nada adiantar dobrar o nmero de desembargadores,
magistrados, serventurios da justia, pois as demandas continuaro a surgir de
maneira geometricamente progressiva, isso sem contar as demandas reincidentes.
A soluo, ento, est na forma como se presta a jurisdio. Para que o
sistema no entre em colapso preciso sustentabilidade. E o caminho so os meios
alternativos de soluo de conflitos.
Alm de garantir a sustentabilidade da prestao jurisdicional, a mediao
o meio mais adequado para as demandas de famlia.
A mediao familiar fortalece os laos parentais mesmo aps a ruptura da
sociedade
conjugal.
Empodera
as
partes
envolvidas,
lhes
atribuindo
responsabilidade por suas prprias vidas. Mantendo a relao de solidariedade entre

elas e distribui justia com afeto.
Transforma o conflito devolvendo qualidade de vida para os conflitantes.
Digamos que, a mediao no empurra a poeira para debaixo do tapete, vai fundo
nas questes centrais, sem deixar de lado as perifricas, que muitas vezes o que
alimenta o conflito.
certamente a forma mais adequada para solucionar as demandas
familiares, pois observa suas especificidades. A adequao leva a celeridade, e a
celeridade leva a reduo de custos. E por via reflexa ainda desafoga o Poder
Judicirio, garantindo a sustentabilidade do sistema.
Nas palavras de THOM (2012, p. 121) a mediao:
uma tcnica de fortalecimento dos laos parentais, fraternais,
devolvendo aos envolvidos no processo de mediao a capacidade
de responsabilidade por seus atos, pois na famlia que os modelos
de relacionamento so apreendidos e utilizados nas relaes sociais,
e a mediao pode transmitir valores de respeito ao prximo, de

ISSN 2316-5480
348
solidariedade, de autodeterminao, e estmulo ao exerccio de

cidadania.
O processo civil contemporneo peca formalismo exacerbado em detrimento

da efetivao de direitos, caracterizando-se em um processo desumano. Em todos
os ramos do direito, principalmente, no direito de famlia, a solidariedade e o respeito
ao prximo so valores que devem ser efetivados. Esse o motivo da Constituio
Federal de 1988 ser chamada de cidad, pois preconiza direitos tornando seus
destinatrios verdadeiros cidados.
Essa a prestao jurisdicional verdadeiramente adequada, no por ser
clere, mas por ser irradiadora de solidariedade, afeto, respeito, dignidade e a
consequente pacificao social.
CONCLUSES
O trabalho analisou a crise de credibilidade por qual passa o Poder

Judicirio, classificado pela sociedade como moroso, caro e formalista.
Ao tratar dessa realidade o presente trabalho tratou da prestao
jurisdicional contempornea que, se guia por um positivismo exacerbado em
detrimento da efetivao de direitos.
Constatou-se que as demandas continuaro crescentes como resultado da
vida em uma sociedade moderna, e que, a soluo estaria em atribuir
sustentabilidade ao Poder Judicirio atravs de formas alternativas de se prestar a
jurisdio, dentre elas a mediao.
Traou-se um histrico da mediao, dando especial ateno mediao
norte- americana, que muito pode contribuir para atual conjuntura jurisdicional.
Apontou-se a mediao como a forma mais adequada de soluo de
conflitos familiares, pontuando as peculiaridades dessa natureza de demanda.
A famlia a gnese da sociedade, sendo assim, prestar adequadamente
uma jurisdio em sede de conflitos familiares, gerar atribuio de cidadania a toda
sociedade.

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349
Nas relaes familiares fundamental a solidariedade, caracterstica que

deve estar presente em todas as relaes sociais.
Ainda na seara do direito de famlia o trabalho, concluiu que suas
especificidades pugnam por uma prestao jurisdicional adequada, apontando-se a
mediao como a melhor escolha.
A mediao aplicada na seara familiar proporciona maior efetividade nos
acordos, capacita as partes para futuras resolues de conflitos, manter a relao
familiar integra, atribui cidadania as partes, torna o procedimento mais clere,
respeita as emoes e sentimentos dos envolvidos. Como consequncia de todo
esse aparato de benefcios, ainda, desafoga o Poder Judicirio.
Sendo assim, o presente trabalho aponta a mediao como a melhor
escolha nas demandas que envolvem direito de famlia, por respeitar suas
peculiaridades a mais adequada.
Com uma prestao jurisdicional adequada a celeridade e efetividade de
direitos sero consequncias lgicas, gerando um Poder Judicirio autossustentvel
com o respaldo de toda sociedade.
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351
O PAPEL DO PODER JUDICIRIO NA EFETIVAO DO DIREITO SOCIAL

EDUCAO: EM BUSCA DO PLENO DESENVOLVIMENTO DA PESSOA
HUMANA
THE PAPER OF THE JUDICIARY POWER IN EFETIVAO OF THE RIGHT
SOCIAL EDUCAO: IN SEARCH OF THE HUMAN PERSON'S FULL
DEVELOPMENT
Geala Geslaine Ferrari - Faculdade Catua - UEL - gealaeneto@msn.com
Rogrio Sato Capelari - Faculdade Catua - rogerio@capelari.com.br
RESUMO
Os direitos sociais so construes advindas da evoluo da sociedade, cumpre-se
dizer que tais direitos esto impregnados de valores e princpios. Dentre os direitos
sociais, rol contido no art. 6Cf., encontra-se o direito a educao, e em leis prprias,
como por exemplo, a lei 8069/99, pode-se ver o valor que o legislador destina a
educao infantil. Por inrcia dos poderes representativos, a funo de efetivao
dos direitos sociais, tambm o direito de educao infantil, tem sendo concretizada
pela via jurisdicional, que por conseqncia do princpio da inafastabilidade, art.
5xxxv Cf., no pode deixar de apreciar e solucionar tais casos. Muitos chamam a
isto ativismo judicial ou judicializao, mas atravs deste, uma pesquisa bibliogrfica
extensiva, o que se busca demonstrar que o Judicirio tem sim ocupado uma
posio mais ativista, mas que tal atitude reflete a ineficcia dos rgos
representativos diante de suas competncias funcionais.
Palavras-chaves: dignidade humana, efetivao dos direitos sociais, mandamento
de otimizao, ativismo judicial e judicializao.
ABSTRACT
The social rights are constructions arising of the evolution of the society, it
accomplishes himself to say that such rights are impregnated of values and
beginnings. Among the social rights, list contained in the art. 6Cf., he is the right the
education, and in own laws, as for instance, the law 8069/99, he can see the value
that the legislator destines the infantile education. For inertia of the representative
powers, the function of effectuation of the social rights, also the right of infantile
education, has being rendered by the road jurisdictional, that for consequence of the
beginning of the stop away, art. 5xxxv Cf., he cannot stop appreciating and solving
such cases. Many call this judicial activism or judicialization, but through this, an
extensive bibliographical research, which she look for to demonstrate is that the
Judiciary has yes busy a more activist position, but that such attitude reflects the
inefficacy of the representative organs before their functional competences

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352
Key-words: human dignity, effectuation of the

commandment, judicial activism and judicialization.
social
rights,
optimization
INTRODUO
A constituio cidad de 1988 trouxe como eixo primordial a efetivao de
polticas pblicas que visam salvaguarda da dignidade do homem, o sujeito de
direito. Neste texto constitucional pode-se ver presente, normas cogentes que
determinam aos entes estatais aes afirmativas para a sua implementao. Muitas
vezes o Estado visando a no concretizao dos direitos fundamentais e sociais que
possibilitam uma existncia digna, usam como desculpa sua efetivao problema
oramental, sendo assim, por exemplo, nega uma vaga na rede de ensino infantil,
um direito constitucional do infante. Cabe ento ao Poder Judicirio, pelo princpio
da inafastabilidade, art. 5xxxv da Carta Constitucional, o poder-dever de determinar
que faa-se cumprir o texto da Constituio. A isto parte da doutrina chama de
ativismo judicial, pois baseado no princpio da separao dos poderes, vedado aos
entes estatais promoverem aes que obriguem os outros poderes, mas funo
jurisdicional do rgo no representativo, e guardio constitucional, exercer a
fiscalizao do cumprimento das leis e princpios constitucionais.
1 A FORMAO DO ESTADO, A DIVISO DOS PODERES E O PODER
JUDICIRIO
Para Plato o Estado, tinha funo precpua de natureza educativa onde o
Estado um meio e no um fim, e deve servir ao bem comum. (PLATO, 1997,
p.267). J para Aristteles, o Estado era a plis(MACEDO, 1982, p.24). Toms de
Aquino influenciado pelo pensamento dos filsofos acima, descreve-o como um
produto natural e no artificial, o resultado do consentimento de vontades e no o
pacto formal.(AQUINO, 2ae, q.42)
Leibniz diz que o fim do Estado a segurana, todo homem de bomsenso deve convir que o governo para o bem comum (MACEDO, 1982, p.90).

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353
O conceito moderno de Estado se deu de maneira gradativa, por exemplo, o

estado antigo ou oriental possua uma caracterstica teocntrica, e do imperador
saiam s normas de comportamento individual e coletivo.
Com o feudalismo, d-se o estado medieval, grandes propriedades de
terras nas mos dos mais favorecidos, principalmente Igreja e Imprio, isto fez surgir
graves crises sociais, as pessoas passam a sair das glebas e vo morar nas
cidades, instala-se um quadro de permanente instabilidade poltica e social, faz-se
necessrio um Estado mais fortalecido e autoritrio. Surgem os primeiros tratados,
por exemplo, o de Westflia.
Era j o Estado Moderno, cujas marcas fundamentais passam a ser
construda, como a soberania, a territorialidade e o povo.
Para Max Weber o Estado moderno seria uma associao de domnio
institucional que tratou, de monopolizar, dentro de um territrio, a violncia fsica
legtima e reuniu todos os meios materiais nas mos do seu dirigente. (WEBER,
1973, p.49)
Este tipo estatal passa a ser considerado como um Estado de Direito,
surgem s leis e a autoridade do monarca enfraquecida, d-se uma nova fase, o
imprio da lei. Montesquieu diz que quando na mesma pessoa o poder legislativo se
rene ao executivo, no existe mais liberdade. (MONTESQUIEU, 1996, p.133)
Por isso a neutralizao do judicirio foi de extrema importncia para o
Estado Burgus, a imparcialidade do juiz e o seu carter apartidrio no desempenho
de suas funes esto ancorados na centralizao da lei, onde s a lei votada por
representantes obriga (SAMAPAIO JR., 1994, p.15), sendo ela a principal fonte do
direito neste novo perodo, a exaltao do princpio da legalidade.
Com a Revoluo Industrial e o advento da sociedade tecnolgica
aumentou-se consideravelmente a complexidade da vida humana, com os ideais de
liberdade, sendo assim o Estado no intervencionista no podia intervir na relao
entre particulares, mas tal sistema trouxe um desequilbrio social enorme e a
interveno estatal passa a ser necessria.
Trcio Sampaio reafirma isso ao dizer que:

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O crescimento do welfare state ou Estado de Bem Estar Social,

reverteu alguns postulados do Estado de direito, neste havia a
proteo da liberdade, a separao entre estado e sociedade, isso
proporcionava uma correspondente liberao das estruturas jurdicas
sociais. (SAMPAIO JR., 1994, 12-21)
Este perodo marcado por um intervencionismo estatal reflete uma prestao

positiva e as suas leis impregnadas de contedo axiolgico, uma exigncia de
implementao, isto retira do poder judicirio aquela total neutralidade defendida
pelos tericos da diviso estrita do poder, e altera a sua funo no sentido de no
somente julgar o caso com base na lei, mas, sobretudo realizar o exerccio
discricionrio de sua funo, chegando quem sabe ao resultado objetivado pela
norma social.
D-se a flexibilizao da lei e do princpio da legalidade objetivando que o
juiz venha a buscar efetivar os fins sociais da lei. O enfraquecimento do Poder
Legislativo em sua competncia primria, legislar, muitas vezes por interesse
poltico, tem transferido ao Poder Judicirio a funo de judicializao. Nas palavras
de Barroso significa que questes relevantes do ponto de vista poltico, social ou
moral passam a ser decidida pelo poder judicirio, uma transferncia de poder para
as instituies judiciais(BARROSO,2009,p.06), um ativismo judicial.
No Brasil por inrcia do poder legislativo pode-se ver que algumas aes de
competncia do Supremo Tribunal Federal, demonstram uma postura ativista, pois
diante de omisses legislativas so obrigados a extrair o mximo das
potencialidades do texto constitucional, o Mandamento de Otimizao, julgando os
casos difceis baseados em princpios.
2 OS DIREITOS SOCIAIS
Para se chegar ao entendimento que hoje se tem sobre a dimenso dos
direitos sociais, faz-se necessrio conceituar-se antes direito natural e direito
fundamental. O direito natural ou jusnaturalista aquele que advm do homem, pois
com ele est desde o seu nascimento. As normas jusnaturalistas emanam para as

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355
leis positivadas reflexos de seus princpios, por exemplo, a dignidade humana, e

outros princpios concernentes aos direitos humanos e fundamentais presentes em
todas as cartas constitucionais de pases democrticos, e o fato de serem
positivadas se faz para fins de exigibilidade. Aristteles, em sua obra tica a
Nicmaco, define direito natural ao dizer que da justia civil uma parte de origem
natural, sendo esta aquela justia que mantm em toda parte. (ARISTTELES,
2001, p.5)
Um marco de importncia fundamental na construo dos direitos sociais foi
o cristianismo, um movimento que com a morte de seu inspirador Jesus Cristo,
torna-se uma religio. O cristianismo atravs dos ideais de misericrdia fez com que
os castigos romanos viessem a ser menos cruis, por exemplo, passam a proibir que
os criminosos sejam marcados no rosto com ferro quente, e tambm os combates
sangrentos nas arenas (COMPARATO, 2005, p.20)
Na escolstica tem-se a presena de Toms de Aquino, e para ele por ser o
homem uma rplica de Deus, este se faz merecedor de proteo, e isto serviu de
fundamento para que na modernidade fosse possvel a positivao dos direitos do
homem. Neste esprito foi construda a Carta das Naes Unidas, um arcabouo
jurdico no sentido de proteger o indivduo do ataque ou ameaa em alguns de seus
direitos.
A Reforma Protestante iniciada por Lutero, disseminou o pensamento em
prol da liberdade como forma de poder social dos indivduos menos favorecidos, o
conceito cristo de pessoa humana, livre para Deus, livre para abraar a f, digna
em
sua
origem,
repercutiu
positivamente
na
histria
dos
direitos
humanos.(LEPARGNEUR , 1977, p.71)

No contratualismo, v-se despontar uma nova viso, no mais teocntrica, e
sim antropocntrica. O homem passa a constituir o centro dos questionamentos
neste perodo, e passa a buscar as verdades racionais, que outrora eram
respondidas pela metafsica. Thomas Hobbes deu novo rumo ao direito natural,
acreditava que a sociedade no poderia sustentar-se somente amparada ao direito
natural, isto propiciaria a guerra de todos contra todos, fez-se ento necessrio a

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criao de um direito positivo, ou contrato social, garantido por um poder

centralizado que promulgaria as regras de convvio pacfico. D-se a elevao da lei
positiva sobre a natural.
Kant teve importante participao na construo do conceito de pessoa e de
sua dignidade, foi concepo Kantiana sobre a dignidade da pessoa que levou a
condenao de muitas prticas de alvitamento da pessoa condio de coisa. A
compreenso de dignidade da pessoa humana e de seus direitos, no curso da
histria tem sido o fruto da dor fsica e do sofrimento moral. A cada grande surto de
violncia, os homens recuam horrorizados, e o remorso pelas torturas, as mutilaes
em massa, os massacres coletivos faz nascer nas conscincias exigncia de
novas regras de uma vida mais digna para todos. (COMPARATO, 2005, p.37)
A conscincia dos direitos humanos, s comea a se concretizar quando se
passa a buscar a limitao do poder poltico. Montesquieu em sua obra Do esprito
das leis, ao se referir a respeito dos trs poderes que formam um Estado,
Executivo, Legislativo e Judicirio, afirma que o texto maior que rege uma
sociedade que no agasalhe um rol de direitos da pessoa, no uma constituio
(MONTESQUIEU, 1996, p.30), isso tambm ser encontrado na Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado de 1789.
Com a revoluo Francesa teve-se o fortalecimento dos ideais de liberdade
e igualdade pertencentes ao ser humano, ao proclamar que todos os homens
nascem e permanecem livres e iguais em direitos. Mas tarde tais conceitos foram
reafirmados pela Declarao dos Direitos do Homem, proclamada pela Assemblia
geral das Naes Unidas em 1948, onde a sociedade impactada pelas atrocidades
cometidas durante a 2 Guerra exige que se reconheam os valores supremos da
igualdade, liberdade e da fraternidade.
Para Paulo Gustavo a evoluo dos direitos fundamentais est notadamente
inserida em geraes distintas, a primeira delas abrange os direitos buscados pelas
revolues americana e francesa, foram os primeiros a serem positivados, da o
motivo de cham-los de primeira gerao(GONETBRANCO, 2009, p.267). Cludio
Lembo diz que ao Estado no cabia somente respeitar os limites da liberdade

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357
individual, abstendo-se de agir, mas tambm proteger os indivduos, de outros que

tentassem impedir o exerccio da liberdade. (LEMBO, 2007, p.16)
O momento histrico que impulsionou os direitos de segunda gerao foi
marcado pela Revoluo Industrial e pela primeira guerra mundial, pois o descaso
para com os problemas sociais, a industrializao em marcha, o crescimento
demogrfico, imps ao Estado um papel ativo na realizao da justia social.
(GONETBRANCO, 2009, p.267)
O ideal de liberdade de atuao estatal no mais satisfazia as exigncias do
momento, o Estado teve que passar por uma remodelao, e passa a intervir na vida
econmica, buscando a justia social. a passagem do Estado liberal, para o
Estado de bem estar social.
J no que diz respeito terceira gerao de direitos, Pedro Lenza diz que
tais direitos fundamentais aqui albergados, so marcados pela alterao social, uma
verdadeira mudana na comunidade internacional (LENZA, 2011, p. 862). Com esta
nova sociedade surgem novos problemas de ordem coletiva, questes voltadas para
o meio ambiente, dificuldade em proteo dos consumidores. Norberto Bobbio diz
que o ser humano inserido em uma coletividade e passa a ter direitos de
solidariedade e fraternidade (BOBBIO, 1992, p.5).
Os direitos fundamentais no param por ai, a realidade social demonstra que
o homem muda e modifica o mundo a sua volta, e isso faz surgir necessidade de
se conceituar novos direitos que passam a compor a dignidade humana. Sendo
assim, alguns doutrinadores j se reportam a definio do que seriam os direitos de
quarta gerao, os direitos referentes engenharia gentica, (BOBBIO, 1992, p.6),
como tambm os direitos voltados a diversidade, a concretizao das relaes
homoafetivas, de conceitos novos de relaes familiares e outros.
Os direitos humanos e fundamentais so direitos construdos com o fim de
salvaguardar a dignidade humana, Rizzatto Nunes diz que a dignidade um
conceito que foi sendo elaborado no decorrer da histria e chega ao sculo XXI
como um valor supremo, construdo pela razo jurdica. (NUNES, 2002, p.48)

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358
Robert Alexy diz que a dignidade da pessoa configura um valor absoluto,

mas o que ocorre, em verdade, que essa norma tratada em parte como regra e,
em parte, como princpio.(ALEXY, 1993, p.105)
O prof. Gilmar explica que so expansivos os mbitos de proteo da
dignidade humana, indo desde o respeito pessoa como valor em si mesmo, at a
satisfao das carncias elementares dos indivduos, como por exemplo,
alimentao, trabalho, moradia, sade, educao e cultura (MENDES, 2009, p.
175).Celso Antonio Pacheco Fiorillo diz que para comear a respeitar a dignidade
tem-se de assegurar concretamente os direitos sociais previstos no art.6
Cf..(FIORILLO, 2002, p.32)
2.1 OS DIREITOS SOCIAIS E A ORDEM ECONMICA
Os
direitos
sociais,
direitos
de
segunda
gerao,
encontram-se
intrinsecamente entrelaados ordem econmica. No Brasil, a Constituio Federal

de 1934 trazia um captulo sobre a ordem econmica e social; j a Constituio de
1988, tratou de trazer um captulo prprio dos direitos sociais, e em seu art. 6 est
disposto quais so os direitos sociais, acrescentado a estes o direito alimentao
pela Emenda Constitucional 64/2010.
Fbio Nusdeo define a economia como cincia ou arte da organizao,
direo e administrao, que trata das relaes do homem em sociedade e que o
conduzem satisfao de suas necessidades.(NUSDEO, 2000, p.53) O art. 170
Cf., contm o princpio da ordem econmica, livre iniciativa e seus fundamentos, e
neste pode-se ver esculpido, elementos que identificam a base da ordem econmica
de cunho liberal, a valorizao do trabalho humano, a livre iniciativa e a justia
social, fundamentos da Repblica presente no art. 1 da CF.
A ordem econmica determina a ordem social, e atravs desta possvel
atingir os direitos sociais, art. 6Cf, pois ao empregar o trabalhador, a empresa
garante a ele um retorno financeiro que advm de seu trabalho, gerando o sustento
e dignidade, e atravs dos tributos pagos pela livre iniciativa e demais cidados ao

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359
Estado, este pode realizar suas aes afirmativas, o prprio Welfare State. S pode
haver uma ordem social fundada na ordem econmica e neste caso destaca-se a
livre iniciativa, pois ela como fundamento da economia produz trabalho, e este
sustento e dignidade ao homem.
Os direitos sociais e econmicos entrelaam-se, pois sem empresas
privadas, no h trabalho e sem estas no se pode falar em valorizao do trabalho
humano e dignidade humana. Pode-se conceituar os direitos sociais como dimenso
dos direitos fundamentais, prestaes positivas proporcionadas pelo Estado,
enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida
aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais
desiguais. (SILVA, 2000, 289)
Assim, os operadores do direito devem interpretar os direitos sociais como
clusulas ptreas, pois tais direitos representam uma garantia elevada, de grande
valor axiolgico, por isso encontram-se dispostos como direitos fundamentais, com
carter absoluto e intangvel, no podendo ser modificado nem por Emendas
constitucionais. Paulo Bonavides explica que tanto lei ordinria ou emendas que
afetar, abolir ou suprimir a essncia protetora dos direitos sociais, padecero de
inconstitucionalidade. (BONAVIDES, 2000, p.595)
3 O DIREITO EDUCAO
O direito a educao um direito social de segunda gerao, um

desdobramento da funo de um Estado Social de Direito. Na Constituio de 1988
os direitos sociais esto capitulados no art. 6, e neste encontra-se expresso o
direito educao. Tambm no art. 205 diz que o direito a educao, direito de
todos e dever do estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a
colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu
preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. O art.22
XXIV Constituio Federal, prev que competncia da Unio legislar sobre
diretrizes e bases da educao, para Celso de Mello o conceito de educao de

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360
mera instruo, e o acesso a ela uma das formas de realizao concreta do ideal
democrtico. (MELLO, 2004, p.594). Para Celso Ribeiro Bastos a educao
consiste num processo de desenvolvimento do indivduo que implica a boa formao
moral, fsica, espiritual e intelectual, visando o exerccio da cidadania e aptido para
o trabalho. (BASTOS, 1999, p.380)
Compete ao Congresso Nacional a edio de lei que estabelea o plano
nacional de educao, visando o desenvolvimento do ensino e conduzindo a
erradicao do analfabetismo, universalizao do atendimento escolar, melhoria da
qualidade do ensino, formao para o trabalho, promoo humanstica, cientfica e
tecnolgica do pas, art. 214 Constituio da Repblica.
Cumpre ressaltar que efetivar a educao no uma escolha por parte do
Estado e sim uma atribuio de sua funo. Celso Ribeiro Bastos diz que conforme
o art. 208 4 Cf., o no oferecimento do ensino obrigatrio importa responsabilidade
da autoridade competente. (BASTOS, 1999, p.382)
Ento fornecer vagas em escolas pblicas dever estatal. O Estado pode
tambm, conforme art. 211 da Constituio, incentivar instituies particulares a
conceder bolsas de estudos, atravs de incentivos fiscais e envio de verbas,
garantindo assim o cumprimento de sua funo propiciadora da educao. O art.
211 2 e 3 da Constituio determina que os municpios atuem prioritariamente no
ensino fundamental e na educao infantil, e aos estados e o distrito federal atuaro
prioritariamente no ensino fundamental e mdio. Para garantir esse direito social
educao, a Constituio determina seu carter de obrigatoriedade o investimento
dos entes federativos em 18% pela Unio, e dos Estados e Municpios 25% da
receita que resulte de imposto.(MORAES, 2003, p.672) J no que diz respeito s
universidades o Ramon de Oliveira diz que o art.207 do texto constitucional
consagra sua autonomia didtico-cientfica administrativa e de gesto financeira e
patrimonial (OLIVEIRA, 2000, p.202)
Em 2006, atravs da Emenda constitucional n 53, criou-se o FUNDEB,
Fundo de manuteno e desenvolvimento da educao bsica e da valorizao dos
profissionais da educao, o Estado procura ampliar os mecanismos de

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361
financiamento da educao bsica, abrangendo agora no s o ensino fundamental,

mas tambm a educao infantil.
3.1 O DIREITO A EDUCAO INFANTIL
Conforme acima demonstrado, compete ao Estado de forma geral
efetivao do direito a educao, seja ela correspondente ao ensino infantil e
fundamental, como tambm o acesso aos nveis mais elevados do ensino, da
pesquisa e da criao artstica.
Nesse sentido, garantir a educao infantil preservar o futuro da nao,
garantindo as geraes futuras maior competitividade no mercado interno e externo,
uma melhor condio de vida e maior desenvolvimento da nao. Apostar nas
geraes ainda em formao, uma medida necessria concretizao da
competncia estatal de promover a educao.
Um maior investimento nas crianas e adolescentes para alguns uma
afronta ao princpio constitucional da igualdade, mas para Martha de Toledo
Machado:
O investimento na pessoa humana em desenvolvimento se d pela
maior vulnerabilidade que est se encontra, e tambm por sua fora
potencial de transformao da realidade, uma forma de reduzir as
desigualdades sociais.(MACHADO, 2003, p.143)
O legislador ento para consolidar este entendimento, criou a Lei 8069/90,

denominado de Estauto da Criana e do Adolescente, uma lei que tutela crianas e
adolescentes de forma integral, em seu art.1 traz a garantia que estes venham a
gozar de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, assegurandolhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes
facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de
liberdade e dignidade, art.3do ECA.
O direito a educao de crianas e adolescentes encontra-se ligado ao pleno
desenvolvimento da personalidade infanto juvenil, e que tal direito encontra-se
expresso como um direito de todos, art. 6 Constituio, mas tambm em sua

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362
subjetivao ao referirem-se as crianas e adolescentes, como tambm ele se

subdivide em subdireitos da educao, como os programas suplementares de
material-didtico, transporte e alimentao, art. 208 VII do texto constitucional.
(MACHADO, 2003, p.194)
O art. 208 IV da carta constitucional determina que dever do Estado
propiciar vagas na educao infantil, creches e pr-escola de acrianas at 5 anos
de idade, sendo assim a professora Martha afirma que o direito educao infantil,
e a vaga na creche trata-se de um direito fundamental especial das crianas, de
carter universal e gratuito..(MACHADO, 2003, p.194)
Destarte, observa-se que a jurisprudncia da corte maior, o Supremo
Tribunal Federal, caminha tambm nesse sentido, segundo o Agravo de instrumento
n761908 originado do caso concreto ocorrido em Cricima- SC. O Ministrio Pblico
Catarinense impetrou um mandado de segurana contra a secretaria municipal de
educao com o objetivo de que uma criana fosse matriculada na creche, segundo
o art. 208 IV Constituio. A sentena de primeira instncia julgou procedente a
medida do MP, e tal deciso foi confirmada pelo tribunal, sendo o direito a educao
um direito fundamental e social, deve o poder pblico o dever de garanti-lo. O
municpio alega que esta deciso violou o princpio da separao, independncia e
harmonia entre os Poderes, contido no artigo 2, da Constituio Federal. Tambm
sustenta que foi infringido o artigo 167, inciso I, da mesma lei, que veda o incio de
programas ou projetos no includos na lei oramentria anual, bem como o artigo
208, inciso I e pargrafo 1, da CF, o qual preconiza que somente o ensino
fundamental direito pblico subjetivo. O autor da ao argumenta, ainda, que a
deciso contestada feriu o artigo 5, inciso LXIX, da Constituio, por estarem
ausentes os requisitos para a concesso do mandado de segurana, dentre eles o
direito lquido e certo da criana vaga em estabelecimento infantil. Por fim, alega
que a incluso de criana em estabelecimento de educao infantil no direito
pblico subjetivo a ser efetivado de forma imediata pelo poder pblico. Em sntese,
de acordo com o relator, o municpio sustenta que a Constituio Federal somente
garante a obrigatoriedade do ensino fundamental, no sendo a incluso de criana

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em estabelecimento de educao infantil direito pblico subjetivo, a ser efetivado de

forma imediata. Alm disso, alega que o acrdo do TJ catarinense violou
diretamente os artigos 2 e 37 da Constituio Federal, ao determinar que o
municpio realize despesas pblicas sem que, para tanto, esteja autorizado.
4 A TEORIA DO MNIMO EXISTENCIAL

O pensamento filosfico influenciou diretamente a doutrina social da igreja, e
tal doutrina crist, impulsionada por seus valores de amor ao prximo e caridade foi
um marco no que diz respeito a assistncia aos que no dispem de condies
prprias de subsistncia. (BITTENCOURT NETO,2010, p.34).
O Imprio Romano influenciado pela doutrina social da igreja crist
concretizava tais direitos pela via religiosa, j no perodo marcado pela
contrareforma ou reforma protestante, o Estado assume de modo direto as funes
de assistncia aos necessitados. (BITTENCOURT NETO, 2010, p.42)
J no Estado moderno a histria das aes pblicas contra a pobreza se d
no sentido de manter a paz pblica e no da busca pela melhoria de vida dos menos
favorecidos. No Estado liberal, pode-se identificar a preocupao pela garantia dos
meios mnimos de subsistncia, por exemplo, o art. 21 da Declarao Universal dos
Direitos do Homem e do Cidado. A passagem de um Estado liberal para um Estado
intervencionista ou social marca o esboo do reconhecimento formal do direito ao
mnimo existencial, o Estado outrora abstmio passa a intervir nas relaes e suas
aes outrora negativas passam a ser positiva. O Estado social de direito surge
como resposta s crescentes necessidades que a sociedade no podia
suprir.(BITTENCOURT NETO, 2010, p.52)
Robert Alexy diz que uma das caractersticas centrais do Estado social de
direito a existncia de direitos fundamentais sociais a prestaes, incluindo
normativas e fticas. (ALEXY, 1993, p.427). J Jorge Novais diz que:
O novo princpio que informa o Estado, o da socialidade, impe a
este que garantam as condies para a existncia digna dos

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364
cidados, mediante a prestao de bens, servios e infraestruturas, e

no apenas com aparato de segurana social (NOVAIS,2006, p.183).
4.1 UMA BREVE FUNDAMENTAO TERICA
O Estado do bem estar social tem o dever de proteo da dignidade

humana, de salvaguardar os direitos que garantem tal condio intrnseca do
homem. Garantir os direitos mnimos de existncia uma forma de proteo da
dignidade.
Emlio Bittencourt salienta que a existncia digna no significa mera
subsistncia, antes postula condies que permitam a fruio dos direitos
fundamentais,
possibilitando
pleno
desenvolvimento
da
personalidade(BITTENCOURT NETO, 2010, p.118).

Para Alexy seria a disposio jusfundamental no mbito do estado social, a
base de direitos fundamentais a prestaes. (ALEXY, 1993, p.414).
Ingo Sarlet pontua que:
Partindo desta idia, o contedo deste direito mnimo seria dado ao
se alcanar o necessrio para a manuteno de uma existncia
digna, sendo que este dever ser fixado em funo das
necessidades que se identifiquem para que se mantenha o respeito
pessoa, podendo ser definidos pelos parmetros na realidade
constitucional para tanto (SARLET, 1998, p.329).
A Constituio por muitas vezes demonstra um contrassenso no que pese,

por exemplo, aos trabalhadores estabelece em seu art. 7 IV do texto constitucional,
um rol de direitos, entre eles o direito ao salrio mnimo capaz de atender a suas
necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao,
educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com
reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua
vinculao para qualquer fim.
4.2 A RELAO ENTRE MNIMO EXISTENCIAL E A MXIMA EFICCIA DOS

DIREITOS SOCIAIS

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A relao entre o mnimo existencial e a mxima eficcia dos direitos sociais,

pode ser visualizada nas palavras de Ingo Sarlet, quando este diz que o mnimo
existencial no significa que os direitos sociais s so fundamentais quanto ao
mnimo de suas possibilidades,(SARLET,1998, p.39) a relao entre exigibilidade
de uma norma constitucional imperativa e a reserva do possvel.
A norma constitucional que tutela os direitos sociais, possui carter cogente
tanto em sua aplicabilidade, quanto ao dever de legislar(CANOTILHO, 1993,
p.478). Sendo assim pode-se entender que a reserva do possvel um verdadeiro
entrave para possibilidade de se extrair da norma jusfundamental, posio ativa de
direitos que versam sobre prestaes fticas, como por exemplo, a efetivao do
direito a educao. Conjugar a efetivao deste direito reserva do possvel
muitas vezes um argumento para explicar a inrcia do Poder Legislativo no que diz
respeito concretizao legal de normas que efetivem esses direitos. Como os
direitos sociais demandam prestaes de carter material, estes dependem com
mais vigor de recursos financeiros.(BITTENCOURT NETO, 2010, p.146), ai que
entra o Mandamento de Otimizao e o efeito cliquet ou Princpio da Proibio do
Retrocesso Social, ambos encontram-se implicitamente no bojo da Constituio,
eles determinam que o operador do direito faa com que as leis sejam usadas em
sua maior efetividade, garantindo ao indivduo todos os direitos neles expressos, e
assim estes uma vez adquiridos no podem retroceder, vedado ao estadolegislador retroceder arbitrariamente, em relao regulao legislativa de um
direito social.(BITTENCOURT NETO, 2010, p.163)
Para Canotilho o Princpio da Proibio de Retrocesso Social:
o ncleo essencial dos direitos sociais, efetivado atravs de
medidas legislativas sendo inconstitucionais quaisquer medidas
estaduais que se traduzam na prtica numa anulao, revogao ou
aniquilao pura e simples desse ncleo essencial. (CANOTILHO,
1993, p.321)
O rgo responsvel pela jurisdio encontra-se vinculado efetivao dos

direitos fundamentais, pelo princpio constitucional da inafastabilidade do judicirio

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art.5xxxv da CF. Segundo Gilmar Mendes funo das cortes conferir a tais
direitos a mxima eficcia possvel. (MENDES, 2009, p.284).
Aos juristas autorizado na ausncia de lei, a concretizao dos direitos
fundamentais, atravs da interpretao, e os juzes podem e devem aplicar as
normas garantidoras de tais direitos ,pois segundo Jos Afonso, as normas de
direitos fundamentais tm aplicabilidade imediata, mesmo que algumas paream
estar merc de uma regulamentao do legislador ordinrio (SILVA, 1982, p.79)
Isto no significa que pela inrcia do legislador tal direito no ser
assegurado, cabe ao Poder Judicirio interferir fazendo valer tal direito, atravs de
uma ao de inconstitucionalidade por omisso, ou mandado de injuno. Vale
lembrar que isso no significa ativismo judicial e sim cumprimento de funo ou
competncia constitucional.
A efetivao dos direitos constitucionais do indivduo no podem de maneira
nenhuma ser relativizados ou no concretizados pela desculpa que no h recursos
suficientes, pois a prpria constituio j determina os valores que devem ser
investidos. Peca o Poder Legislativo, ao se omitir de criar leis que visem melhor
efetivao dos direitos sociais do cidado, e peca muito mais o Executivo quando
em sua m gesto desvia os recursos que deveriam ir para a educao, por
exemplo, e so destinados a outros fins, muitas vezes ilcitos. Para Robert Alexy os
princpios so como Mandamentos de Otimizao, so normas que exigem que algo
seja realizado na maior medida possvel diante das possibilidades fticas e jurdicas
existentes. (ALEXY, 1993, p.420)
5 O PAPEL DO JUDICIRIO NA EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS

ESPECIALMENTE AO DIREITO EDUCAO INFANTIL
O Estado dentro de seu poder dever encontra-se totalmente vinculado com a
efetivao das normas sociais. Isso se d ao Legislativo que tem o dever de legislar,
e o Executivo com o dever de executar, administrando de forma a concretizar as leis
sociais e ao judicirio, com sua funo jurisdicional, trazer solues diante do caso
concreto.

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Tal funo jurisdicional tem sido frequentemente alargada, ntido que o

poder judicirio por consequncia da inrcia, principalmente do Poder legislativo,
tem acumulado funes. A isto se d o nome de ativismo judicial ou judicializao.
Eurico Bittencourt diz que a defesa de um ativismo judicial, definidor de polticas
pblicas, em um Estado de Direito, est em desacordo com o necessrio prestgio
do princpio do pluralismo poltico, tem sido levado a cabo, com a compreensvel
preocupao
de
aproximar
as
disposies
jusfundamentais
da
realidade
constitucional, ao ponto de se postular mais que um juiz-legislador, verdadeiro juizadministrador.(BITTENCOURT NETO, 2010, p.150)
No incio deste artigo tratou-se da separao dos poderes, e da atuao do
Poder Judicirio frente a estes casos denominados difceis. Sendo assim entende-se
que a judicializao ou ativismo judicial, decorrente da lacuna legislativa diante da
necessidade de solues nas relaes intersujeitos. Nesses casos o judicirio se v
obrigado a julgar baseado em princpios supraconstitucionais, usando estes na
fundamentao de suas sentenas, em caso de lacuna na lei. E no que diz respeito
ordem emanada por este poder no que diz respeito disponibilizao de vagas em
rede de ensino infantil, trata-se de um direito fundamental expressamente disposto
em lei constitucional, com fora cogente e vinculante, uma clusula ptrea, art. 6 e
art. 205 e ss da Constituio Federal, sendo assim pode-se dizer que no se trata de
um ativismo judicial.
Em boa hora faz-se importante ressaltar que o Poder Judicirio no se
encontra engessado pela reserva do possvel, pois tal teoria visa efetivao dos
direitos fundamentais concernentes a pessoa humana a partir de uma possvel sobra
de recursos para tal investimento.
Outro ponto importante a vinculao do Poder Judicirio com o princpio do
Mandamento de Otimizao e Efeito cliquet, j descritos acima, tambm a atuao
efetiva do poder judicirio na concretizao dos direitos pertencentes ao homem,
encontra-se no princpio da inafastabilidade deste poder, art. 5 xxxv Cf, por isso
vedado ao Judicirio deixar de proferir uma sentena afirmando isto se dar por falta
de lei.

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368
Muitas vezes o poder pblico no respeita o faa-se do Judicirio, em

relao a disponibilizao de vagas na rede de ensino infantil, pois alega no ter o
municpio como disponibilizar o recurso para a construo de novas creches e
escolas, e tudo o que estava no oramento j foi desembolsado, seria uma
alternativa cabvel aos magistrados pedir ao municpio que este envie a receita e
despesa municipal, demonstrando onde e no que ir ser aplicado o recurso para que
o faa-se do magistrado se torne mais possvel, pois este determinaria a retirada de
uma quantia investida em propaganda, por exemplo, e disponibilizaria tal recurso
construo de creche ou escola infantil, podendo se ver presente ento figura do
juiz-administrador.
CONSIDERAES FINAIS
Com o exposto requer-se chegar ao pensamento dominante no que versa

sobre os direitos sociais serem normas constitucionais de carter imperativo, que
no precisam de complementao para ser implementadas. Cabe ressaltar, que o
fato da teoria vigente sobre o mnimo existencial determinar a existncia de algo
abstrato que garanta uma vida digna, e este fundamentado na dignidade humana,
princpio iluminador que deve ser levado em conta pelo legislador, sob pena de suas
leis emanadas serem consideradas inconstitucionais, entende-se no ser digno o
homem viver sem ter necessariamente o mnimo que lhe garanta sua dignidade, sua
vida.
O direito educao, defendido neste artigo, compe os direitos
constitucionais fundamentais, sendo assim o Estado tem o dever de propici-los,
determinando os meios necessrios sua efetivao.
Mas destarte, quando se diz mnimos necessrios de direitos sociais
efetivados para trazer dignidade a algum, tais percentuais no podem ser
mensurados, pois versam sobre algo subjetivo do indivduo, e o que necessrio
para garantir a dignidade de um no o de outros, sendo assim, no d para dizer

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369
que tendo o homem, alimento, moradia e sade, este pode ser considerado digno, e
com este mnimo os seus direitos, estaro garantidos.
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A EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A AUTONOMIA

PRIVADA PARA PARTICIPAO NOS REALITY SHOWS
HORIZONTAL EFFECTIVENESS OF FUNDAMENTAL RIGHTS AND AUTONOMY
FOR PRIVATE PARTICIPATION IN REALITY SHOWS
Democracia, Direitos Fundamentais, e Acesso Justia
Jssica Osmarini Marques UEL jeh_marques_@hotmail.com
RESUMO
Hodiernamente, um dos mais polmicos embates no ramo do Direito Privado e
Direito Constitucional sobre a eficcia dos princpios deste nas relaes que so
regidas por aquele. Por isso, faz-se mister buscar uma anlise mais aprofundada do
assunto, a fim de que se possa compreender como essas relaes acontecem.
Estudando os principais temas de direitos fundamentais, assim tambm, a natureza
dos mesmos, bem como as mais importantes teorias que os embasam. A diferena
entre princpio e regra, a soluo para o conflito entre eles, a ponderao de valores.
Busca-se entender os motivos de a Constituio Federal de 1988 estar alicerada
sobre princpios, para que se possa eleger parmetros que iro indicar como a
eficcia horizontal ocorre no caso concreto.
Palavras-chave: princpios fundamentais; relaes privadas; reality shows; eficcia
dos direitos fundamentais.
ABSTRACT
Currently one of the most controversial conflicts in the business of Private Law and
Constitutional Law is about the effectiveness of this principle in relationships which
are governed by that. For this reason, it is mister seek further consideration of the
matter, so that you can understand how those relationships happen. Studying the
main topics of fundamental rights, so too, the nature of it and the most important
theories that underpin. The difference between rule and principle, the solution to the
conflict between them, the balance of values. We seek to understand the reasons of
the Federal Constitution of 1988 be founded upon principles, so you can choose
which parameters will indicate as the efficacy occurs in the horizontal case.
Key-words: fundamental principles; private relations; reality shows; efficacy of
fundamental rights.
INTRODUO
O Direito brasileiro uma cincia que ao longo das dcadas vem sofrendo
contundentes transformaes. Os princpios fundamentais so objetos de algumas

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dessas mudanas. Introduzidos como normas, que devem sempre ser cumpridas,
eles surgiram aps um perodo muito conturbado ao redor do mundo. Vivia-se um
momento de ruptura com os ideais estritamente tcnicos e frios do juspositivismo.
Buscava-se uma forma de mudar a proteo dada sociedade, mas sem retroceder
aos ensinamentos vagos do jusnaturalismo, assim, deu-se origem ao pspositivismo. Dessa forma, leciona Luis Roberto Barroso:
O ps-positivismo a designao provisria e genrica de um iderio
difuso, no qual se incluem a definio das relaes entre valores,
princpios e regras, aspectos da chamada nova hermenutica e a
teoria dos direitos fundamentais. (...) O Direito, a partir da segunda
metade do sculo XX, j no cabia mais no positivismo jurdico. A
aproximao quase absoluta entre Direito e norma e sua rgida
separao da tica no correspondiam ao estgio do processo
civilizatrio e s ambies dos que patrocinavam a causa da
humanidade. Por outro lado, o discurso cientfico impregnara o
Direito. Seus operadores no desejavam o retorno puro e simples ao
jusnaturalismo, aos fundamentos vagos, abstratos ou metafsicos de
uma razo subjetiva. Nesse contexto, o pspositivismo no surge
com o mpeto da desconstruo, mas como uma superao do
conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetria guardando
deferncia relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo
as idias de justia e legitimidade. O constitucionalismo moderno
promove, assim, uma volta aos valores, uma reaproximao entre
tica e Direito.64
Portanto, colocou-se em voga como as relaes aconteciam e que princpios

e que as guiavam. De inicio, a ideia principal era a separao das relaes dos
indivduos com o Estado, das que acontecem apenas entre particulares. Aplicavamse os princpios concretizados na Carta Magna apenas aos primeiros conflitos,
deixando que o direito privado regulasse, sozinho, as suas peculiaridades.
Contudo isso no foi mais possvel, e se originou o que , hoje, embate entre
muitos estudiosos. O poder estatal passou a interferir tambm nas relaes
privadas, fazendo com que sejam observados os princpios que so atinentes aos
dois plos do conflito. A esse novo mtodo de garantir aos cidados o que lhes
64
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional

Brasileiro (Ps-modernidade, Teoria Crtica e Ps-Positivismo). In A Nova Interpretao
Constitucional: Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Lus Roberto Barroso
(organizador). 2 Edio. Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 27-28.

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373
atribudo constitucionalmente, em clusulas ptreas, a doutrina denominou de

eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
A intromisso estatal nas relaes privadas tema de muitas polmicas,
pois isso gera uma relativizao da autonomia da vontade (que tambm princpio
constitucional) do cidado de contratar da maneira que quiser com quem quiser. Por
isso, os doutrinadores tm divergido muito em concordar ou no com essa nova
roupagem do Direito Privado.
Uma questo muito controvertida, de atual discusso, se tendo, os
princpios fundamentais, eficcia horizontal, at que ponto isto permitido no direito
brasileiro. Um caso especfico, faz referncia aos programas de reality shows to
disseminados na cultura popular do Brasil, que, sem dvida, atentam contra a
dignidade do ser humano, com imagens ntimas e comprometedoras. Mas ser que
ainda que o faam pertinente ao Estado adentrar nessa relao (indivduo emissoras de TV) e retirar a autonomia desses de contratar como lhes for
conveniente?
Para entender como todas essas questes so tratadas pela doutrina, e
suas divergncias, cabem algumas consideraes sobre o assunto de princpios
constitucionais e posteriormente, uma anlise sucinta do caso em questo.
1 OS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS
De natureza principialista, o Direito contemporneo aclarado por normas
fundamentais que balizam toda a positivao de um Direito Constitucional moderno.
Referidas normas sero o pilar da ordem jurdico-constitucional do Estado.
Assim, os princpios fundamentais so a expresso das principais escolhas
que iro organizar o Estado, determinando sua estrutura bsica, e ento delineando
os contornos desejados pelo legislador primrio.
So eles, os direitos fundamentais, que formam a base de um ordenamento
jurdico, dando fundamento material e formal para os subprincpios (os quais regem
as especialidades do Direito como, Direito Civil, Direito Penal) que integram a

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374
sistemtica normativa vigente. Formam, os princpios, o pico de uma pirmide

normativa, sendo a fonte das fontes, o equilbrio de um sistema jurdico legtimo.
Por se encontrarem no mais alto nvel das normas positivadas, os princpios
fundamentais no possuem, apenas, qualidade de lei, mas algo que transcende a
tipificao propriamente dita, indicam um modelo de Estado e civilizao que deve
ser formada, elegem os ideais ticos e sociais que iram orientar toda a gama de
relaes jurdicas subseqentes a concretizao constitucional.
Em razo da primariedade e superioridade material dos princpios
constitucionais, pode-se afirmar que eles no so pontuais nas suas determinaes,
mas indicam o caminho a ser seguido pelas normas posteriores, inibindo qualquer
contrariedade a sua essncia ideolgica.
Dessa forma, os direitos fundamentais so subjetivos de pessoas, so
assegurados por normas constitucionais que limitam o poder estatal.65 A gama maior
de direitos fundamentais encontram-se, como se sabe, no artigo 5 a 17, em que
consta o titulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais, alm disso, a Carta
Magna no excluiu, em seu pargrafo 2, os outros direitos decorrentes dos
princpios por ela conservados, incluindo aqueles decorrentes de Tratados
Internacionais em que a Repblica esteja participando.
Foi a partir da Constituio de 1988, que se abraaram, no sistema jurdico
brasileiro, tanto os valores de carter social quanto os de carter individual. Foi com
o advento do sculo XX, na denominada fase do ps-positivismo que se buscou no
Direito uma forma de solucionar os conflitos atinentes ao Estado e aos particulares,
o positivismo jurdico anterior no conseguia mais resolver os impasses com a
simples adequao do fato a norma, pura e simplesmente, foi necessrio que se
criasse uma base jurdica capaz de se adequar as novas relaes vigentes. Ento,
houve necessidade de se atribuir carter normativo aos princpios, capazes, agora,
de indicar caminhos para solues mais concretas. Surgiu com a sociedade ps-
65
Jurisdio e Direitos Fundamentais: anurio 2004/2005 Escola Superior da Magistratura do Rio

Grande do Sul AJURIS; coord. Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Ed. 2006.
V. 1, t. 2.

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375
moderna, uma Constituio que possibilita maior autonomia ao poder Judicirio, no

ficando dependente apenas do constituinte originrio ou reformador.
Contudo, ainda que essa nova hermenutica constitucional tenha se
adequado a uma sociedade cada vez mais complexa e repleta de peculiaridades,
restam problemas muito contundentes para a aplicao de sua essncia. De base
muito pluralista, so protegidos tanto os direitos sociais e coletivos como os
individuais, gerando assim, muitas divergncias no momento de sua aplicao ao
caso concreto, o que gera um conflito de interesses e princpios, que poder ser
solucionado apenas com uma profunda anlise das circunstncias concretas, para
que se possa buscar a melhor resposta sem que se sacrifique um, ou outro direito.
Para se entender essa forma de concretizao do Direito Fundamental, fazse necessria a anlise de sua estrutura, diferenciando regra e princpio, sendo
capaz de ento poder compreender como esses conflitos, atinentes ao caso
concreto, so solucionados.
2 REGRA E PRINCPIO: O CONFLITO ENTRE ELES
Robert Alexy, afirma que tanto regras quanto princpios so normas, porque
ambos dizem o que deve ser. Assim, coloca que a distino entre regras e princpios
so diferenciaes entre duas espcies de normas.66 Entre ambas as normas, no
existe apenas uma diferena gradual, mas uma diferena qualitativa.
Segundo Virgilio Afonso da Silva, regras so norma de carter definitivo, que
elucidam o que se pode, o que se deve ou no se deve fazer, de forma fechada,
capaz de impor uma conduta que pode ou no ser seguida, mas que a opo por
uma das duas gera conseqncias. Elas jamais podero ser cumpridas
parcialmente, ou se cumpre uma ordem, ou no se cumpre. O conflito entre as
regras gera a excluso de uma delas, seja por carter cronolgico, hierrquico, ou
66
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virgilio Afonso da Silva da 5 edio
alem. Ed Malheiros. So Paulo SP. p. 87.

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376
de sua especialidade, assim o conflito ser solucionado no campo da validade das

normas (ou ser valida para o caso ou ser invlida).
Diversamente, os princpios so normas de direito prima facie, como leciona
Virgilio. No h necessidade de que sejam cumpridas exatamente, segundo consta
na sua origem, so normas que devem obedecer a um mandamento de otimizao,
ou seja, precisam ser cumpridas na maior medida possvel, sendo, dessa forma,
realizveis em diversos graus, apesar de se priorizar a sua mxima realizao diante
do caso concreto (o que bastante difcil, pois em muitos casos ocorrer a coliso
de princpios, sendo necessrio o sopesamento em relao situao ftica,
decidindo-se aquilo que melhor se adqua no caso real). Ambos os princpios
conflitantes se mantero vlidos, ainda que no fato, um venha ceder para que o
outro seja aplicado.67
Aps uma breve explanao sobre o que representam os direitos
fundamentais na ordem Constitucional vigente, uma discusso se mostra cada vez
mais contundente entre os renomados juristas. Uma pergunta latejante se o
sopesamento de normas caberia tambm nas relaes privadas existentes. Poderse-ia haver uma interferncia dos princpios constitucionais nos negcios realizados
entre particulares.
3 A INFLUNCIA PRINCIPIOLGICA NAS RELAES HORIZONTAIS
De acordo com Virgilio Afonso da Silva, o problema no reside mais em se

aceitar ou no que exista interferncia dos princpios fundamentais nas relaes em
que o Estado no participa (relaes horizontais-privadas), praticamente pacifico
nas teorias que isso ocorre, mas o problema encontrado em como esses efeitos
acontecem.68
67
DA SILVA, Virgilio Afonso. Direitos Fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. 2. ed.
Malheiros. So Paulo, SP.
68
DA SILVA, Virgilio Afonso. Direitos fundamentais e relaes entre particulares. Revista Direito GV.
V.1. n.1. maio de 2005. So Paulo.

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377
Com os avanos sociais e a crescente associao dos grandes grupos

econmicos percebeu-se que havia intensa manipulao da vontade dos
particulares vulnerveis, assim se fez necessrio que alm das relaes com o
Estado, os direitos fundamentais tambm vinculassem as relaes entre os
particulares. certo, pois, que as normas de direitos fundamentais influenciam na
relao jurdica entre Estado e cidado, o que ocorre em face do legislador, do
executivo e o judicirio. J nas relaes cidado-cidado essa influncia mais
difcil de ser percebida. Ocorre principalmente nas normas de carter jurdico civil,
assegurando que os direitos fundamentais no sejam violados em suas decises, e
na proteo de um cidado contra seu semelhante.69
Dessa forma no restam duvidas de que as relaes privadas (particularparticular) tambm so veementemente guiadas pelos princpios que norteiam a
relao entre Estado e o particular (relaes verticais). O que as diferencia que na
primeira h uma relao entre titulares de direitos fundamentais, e na segunda
ocorre um encontro entre um detentor de direitos fundamentais (particular) e um no
detentor (Estado).
Robert Alexy70 em seu estudo sobre a teoria de direitos fundamentais
apresenta trs teorias a respeito de como as normas fundamentais produzem efeitos
nas relaes verticais.
Para a primeira teoria, defendida por Drig e o Tribunal Constitucional
Federal, os direitos fundamentais no sentido de valores constitucionais influenciam a
interpretao do direito privado. Os efeitos produzidos pelas normas fundamentais
se processam atravs da constituio, contudo realizada por intermdio dos
parmetros axiolgicos do direito privado. Ao juiz cabe entender e assimilar,
repassando, na sua deciso, o valor dos direitos fundamentais norma privada em
anlise.
69
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virgilio Afonso da Silva da 5
edio alem. Ed Malheiros. So Paulo SP. p. 524.
70
alem. Ed Malheiros. So Paulo SP.

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A prxima teoria tem como representante Nipperdey e a 1 turma do Tribunal

Federal do Trabalho. Eles so contundentes em afirmar que os efeitos dos direitos
fundamentais so dirigidos apenas ao Estado. Dessa forma, a teoria imediata, como
foi denominada, coloca que no h necessidade de uma interpretao judiciria dos
direitos fundamentais para que seja possvel a sua influncia nas relaes privadas,
h uma aplicao direta dessas normas nas citadas relaes.
J para a terceira corrente, os efeitos na relao entre particulares uma
conseqncia da submisso do Estado aos direitos fundamentais como direitos
pblicos subjetivos. Com uma viso extremada da teoria, Schwabe defende que
como o Estado cria todo o sistema de direito privado, participa, assim, de todas as
possveis violaes a esse sistema, por um cidado contra os direitos de outro
cidado. Dessa forma, as violaes, ainda que praticadas por um nico particular,
teriam que ser consideradas como violaes estatais, ou seja, toda leso a direito
fundamental entre particulares, deve ser imputada ao Estado.71
Com suas peculiaridades, as trs teorias, segundo Alexy, no devem ser
consideradas incorretas. Para o autor alemo, o que no se deve fazer buscar
solucionar o complexo problema das relaes entre os particulares, apenas com
uma das teorias. O correto e mais completo seria realizar um apanhado de todas as
teses em uma s concepo, e isso Alexy defende na sua concepo, denominada
de Teoria Integradora, por Steinmetz.72
4 A TEORIA INTEGRADORA DE ROBERT ALEXY E OS TRS NVEIS

Sendo assim, Alexy elabora um modelo composto de trs nveis diferentes.73
Entre esses nveis no existe uma relao hierrquica, mas algo de dependncia
entre eles. Em cada uma existem aspectos relevantes que juntos formam uma
71
STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. Ed Malheiros. So

Paulo, 2004. p. 176.
72
Paulo, 2004. p. 181.
73

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construo dogmtica unitria. Segundo ele, cada teoria chega a resultados

semelhantes, ou seja, nas relaes entre particulares os dois extremos so titulares
de direitos fundamentais, e por isso a eficcia desses direitos deve ser relativizada
diante do caso concreto, e por fim que a medida dessa eficcia deve ser definida
atravs da ponderao.74
No primeiro nvel tem-se a teoria da eficcia mediata, ou seja, os deveres do
Estado. Como os direitos fundamentais so direito objetivos que devem se irradiar
por todos os mbitos do direito, fazem com que o Estado tome as providncias para
que isso ocorra, atravs do legislativo e judicirio, no momento de criao de uma
norma e no momento de sua validao ao caso concreto.
A teoria de Schwabe situa-se no segundo nvel do modelo do autor alemo.
Para ele, os conflitos existentes entre particulares geram, para o Estado o dever de,
atravs dos tribunais, garantir que seja aplicado ao conflito cidado-cidado os
direitos fundamentais atinentes ao caso concreto. Caso o juiz competente no caso
no considerar os direitos fundamentais das partes em seu julgamento, estar
lesando esse direito fundamental de defesa do cidado.
E, no terceiro nvel, encontra-se a teoria da eficcia imediata dos direitos
fundamentais. Segundo palavras de Alexy75
(...) por razes ligadas aos direitos fundamentais, h determinados
direitos e no-direitos, liberdades e no-liberdades e competncias e
no-competncias na relao cidado-cidado, os quais no
existiriam sem essas razoes. Se se define o conceito de efeitos
diretos dessa forma, ento, efeitos diretos decorrentes tanto da teoria
dos efeitos indiretos quando da teoria dos efeitos mediados pelo
Estado.
Assim, pode-se compreender que da teoria da eficcia imediata, e da

definio da eficcia mediata e, ainda, da mediao estatal resulta, tambm, a
eficcia imediata. Portanto, os trs modelos alcanam mesma concluso: em
74

Paulo, 2004. p. 181.
75

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380
ultima anlise do caso concreto, chega-se a eficcia imediata da norma em relao

ao caso concreto.
Alexy, conclui afirmando que cada nvel faz referncia a um aspecto da
mesma coisa, na situao real a escolha do mais adequado depende da sua
funcionalidade, contudo nenhum deles pode querer ultrapassar o outro nvel
impondo a sua argumentao.
Sendo
assim,
com
essa
nova
tendncia
de
direitos
fundamentais
extremamente vinculantes entre o pblico e privado, o poder executivo deve sempre

buscar a implementao de polticas pblicas capazes de propiciar a todos os
cidados o gozo de suas prerrogativas fundamentais. O legislativo, por sua vez, tem
o poder objetivo de efetivar os direitos fundamentais em leis, que assegurem as
previses constitucionais a todos, seja na relao do Estado-particular, seja na
relao particular-particular. A mais importante inovao, nessa irradiao dos
direitos fundamentais em todas as relaes existentes, o papel do Judicirio, que
deve na sua atividade jurisdicional, interpretar e aplicar os princpios constitucionais
nas relaes privadas, ou ainda orientar em toda e qualquer atividade que traga
conflitos entre os direitos particulares.76
6 O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E SUA RELAO COM A

AUTODETERMINAO DO SER HUMANO
Aps uma sucinta explicao de como os direitos fundamentais foram
deixando de contemplar apenas o direito pblico, e passando a abarcar toda a gama
de relaes privadas, alm de como isso ocorre no plano prtico, cabe agora, um
aprofundamento nas teorias sobre o princpio especfico da dignidade da pessoa
humana, e como ele vem sendo relativizado em relao ao direito de
autodeterminao do particular em perante as suas escolhas individuais,
76
NETO, Eugenio Facchini. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito

privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio, direitos fundamentais e direto privado. 2. Ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2006. Pg. 51.

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381
principalmente no que concerne a sua liberdade frente a programas chamados de

reality shows (o show da vida real).
Antes de incorporar tal princpio as Constituies, foi necessrio que se
reconhecesse o ser humano, como um ser sujeito de direitos e, assim, dar-lhe a
dignidade que lhe intrnseca.77 No direito brasileiro, a dignidade da pessoa
humana, ganha espao com a Carta Magna de 1988, de semelhante modo do que j
havia ocorrido em outros pases, principalmente aps o trmino da Segunda Guerra
Mundial, foi uma resposta as grandes atrocidades cometidas pelo mundo nazista. No
Brasil, em especial, o constituinte originrio, encontrou uma forma de proteger o ser
humano aps vinte anos de regime militar, em que o homem quase nunca era
considerado como tal, detentor de direitos e garantias. Foi consagrado, ento, no
artigo 1, III da Constituio Federal, um princpio que fundamenta todos os demais,
a dignidade da pessoa humana.
Com esta nova roupagem jurdica, a Constituio, busca proteger a
vulnerabilidade humana em todos os lugares que ela existir, aqueles grupos
considerados, de uma maneira ou de outra frgeis, e necessitados da proteo da
lei, sero alcanados pelos valores do princpio da dignidade da pessoa humana.
O que fundamenta a dignidade humana entendida desse modo, pode ser
desmembrado em quatro postulados, segundo Maria Celina Bodin de Moraes78.
Citando as prprias palavras da autora:
(...) i) o sujeito moral (tico) reconhece a existncia dos outros como
sujeitos iguais a ele; ii) merecedores do mesmo respeito
integridade psicofsica de que titular; iii) dotado de vontade livre,
de autodeterminao; iv) parte do grupo social, em relao ao qual
tem a garantia de no vir a ser marginalizado.
Assim, explicita a autora que quando se reconhece a existncia de iguais,

tem-se o princpio da igualdade. Sendo iguais merecem os mesmo direitos e
77
DE MORAES, Maria Celina Bodin. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e

contedo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio, direitos fundamentais e direto privado.
2. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. Pg. 116.
78

ISSN 2316-5480
382
garantias a sua integridade psicofsica, havendo a necessidade de se criar meios

que garantam isso. O ser humano, sendo dotado de autodeterminao, faz nascer o
principio da liberdade. E por fim, sendo ele, parte integrante do meio social, d
causa a existncia do principio da seguridade social.79
Dessa citao pode-se concluir que o princpio da dignidade da pessoa
humana centro axiolgico de uma sociedade jurdica e democrtica. Que dele
decorrem todos os demais princpios que iro balizar a proteo que o indivduo
merece. Da se perfaz a dificuldade em uma ocasio especfica, em que dois
princpios sejam conflitados, ainda que hierarquicamente equivalentes, para que se
decida qual ter preponderncia no caso concreto.
Disso possvel afirmar a teoria de Robert Alexy, sobre a ponderao de
interesses no caso concreto. Da teoria de Alexy, formam-se trs estgios para a
resoluo da situao ftica. No primeiro estgio deve-se avaliar qual o grau de no
satisfao de um dos princpios, ou, inversamente, qual o princpio que melhor se
adqua a situao. Depois, avalia-se qual a importncia de satisfao do princpio
concorrente, para que ento se verifique se a interferncia do primeiro princpio
justifica a no interferncia do segundo.80 A partir dessa ponderao, busca-se uma
soluo racional, para que tambm ocorra um controle da argumentao jurdica
desenvolvida pelos magistrados. Moraes, por sua vez conclui que feita uma boa
ponderao, a dignidade est garantida.81
7 A INTERFERNCIA DO PODER PBLICO NAS ESCOLHAS PARTICULARES

O CASO DOS REALITY SHOWS EM ANLISE
79

80
ALEXY, Robert. Ponderao, Jurisdio Constitucional e Representao Popular. DE SOUZA
NETO, Cludio Pereira, SARMENTO, Daniel (coord.). A Constitucionalizao do Direito
Fundamentos tericos e Aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 295-304.
81


ISSN 2316-5480
383
Desse modo, que se indaga at que ponto possvel que o Estado, pode
restringir a liberdade de autodeterminao do indivduo em um contrato em que ele
expressa seu consentimento espontneo, atribuindo ao seu contratante o poder de
dispor, como bem lhe aprouver, de sua imagem e lucrar com isso? Pode o Estado
interferir nessa afirmao de vontades da relao privada, alegando que isso fere o
principio da dignidade da pessoa humana?
Como j visto, no mais se discute se o Estado pode ou tem o poder de se
intrometer nas relaes em que figuram tanto no plo passivo quanto ativo sujeitos
privados, a isso a doutrina denomina interferncia horizontal dos direitos
fundamentais.
No mais, tambm, restam dvidas de que a melhor forma para que isso
ocorra unindo todas as teorias sobre a eficcia horizontal das normas
fundamentais, em uma s, surgindo a tese defendida por Alexy, para que se evite
exageros do poder Judicirio, e ainda, consiga dar a soluo mais adequada ao
caso concreto, sem que fira princpios to relevantes para tanto.
No caso a ser discutido no presente artigo, a pergunta que se faz, e de
complexa resposta, qual princpio se sobressairia em detrimento do outro, a
liberdade de autodeterminao do indivduo, ou a dignidade da pessoa humana. Se
o primeiro, no seria correto a interferncia do Estado na relao, se o segundo, o
Estado teria o dever de se posicionar, seguindo todos os passos j destacados no
decorrer do texto.
Pensar em no posicionamento do poder estatal nesses casos seria algo
radical demais. O maior problema encontrado, segundo o professor Daniel
Sarmento, a ideia de assimetria assentada no caso, o contratante (emissoras de
televiso) tem muito mais poder e influncia que o contratado (participante do
programa), parte vulnervel da relao. Para ele, apud Virgilio Afonso da Silva82:
Quanto maior for a desigualdade (ftica entre os envolvidos), mais
intensa ser a proteo ao direito fundamental em jogo, e menor a
tutela da autonomia privada. Ao inverso, numa situao de tendencial
82

ISSN 2316-5480
384
igualdade entre as partes, a autonomia privada vai receber uma

proteo mais intensa, abrindo espao para restries mais
profundas ao direito fundamental com ela em conflito.
Contudo, em critica a determinada opo, e a qual se filia a redao do

presente artigo, Virgilio aponta trs fatores que corroboram a sua opinio. Para ele,
o professor Sarmento utiliza o conceito de desigualdade ftica como sinnimo de
desigualdade material, o que considerado vago, pois uma vez afirmado que em
havendo desigualdade material deve sempre haver maior proteo dos direitos
fundamentais da parte mais vulnervel da relao. E, pensando dessa forma, estaria
inibindo o jogo de foras das relaes entre os particulares, considerado mais
importante nesse caso do que a situao material dos envolvidos.
Como exemplo de como esses trs fatores so reais, Virgilio cita os casos
dos reality shows. Para melhor elucidao do exemplo dado por ele, ser transcrito o
trecho de sua anlise:
Aqueles que participam dos reality shows, to em voga nas
emissoras de televiso do Brasil e no mundo, o fazem com base no
exerccio de sua autonomia da vontade. Esse exerccio acarreta, sem
dvida, restries aos direitos fundamentais, especialmente ao da
privacidade. A desigualdade material entre, por exemplo, a Rede
Globo, uma das maiores empresas de comunicao do mundo, e os
participantes de seu reality show, inegvel. Isso no significa,
contudo, que haja uma necessidade de intervir nessa relao para
proteger os direitos fundamentais restringidos, a desigualdade
material no interfere, necessariamente, na autenticidade das
vontades.83
Conclui Virgilio, que ainda que a questo de assimetria entre os plos da

relao possa servir de embasamento terico para a resoluo do problema, isso
deve ser visto com grande ressalva. Uma vez que nesse problema o que vale para a
deciso
sinceridade
no
exerccio
da
autonomia
privada,
que
no
necessariamente ter relao com algumas desigualdades atinentes a ela.

Embasado nessa viso, no se pretende afirmar que os direitos fundamentais
no tero relevncia nesses casos. Muito pelo contrrio, aqui se afirma o principio
83

ISSN 2316-5480
385
da autonomia privada, em que o indivduo decide deliberadamente em fazer parte do

programa, sabendo de tudo o que acontece, que sua imagem ser exposta, que
ser submetido a situaes degradantes e vexatrias, tem prioridade em relao ao
principio de sua dignidade, uma vez que se aceita ao que submetido, ningum que
participa do programa aceita fazer parte do mesmo sem antes ter conhecimento de
todas as clusulas e observaes presentes do contrato. O mesmo que ocorre com
qualquer pessoa que estipule um contrato de compra e venda , em que sabendo que
a coisa vale mais, a vende por menos. o vendedor, neste caso, est renunciando ao
valor justo, mas sabendo disso, no h enganao ou favorecimento daquele que
compra, todos na relao de contrato sabem o que est acontecendo e aceitam isso
de forma sincera.
Cabe, aqui, uma ressalva, no se est defendo que os programas de reality
shows so programas cultos, de grande valor para a sociedade, ou que seus
participantes estejam certos em abdicar de princpios to importantes para o ser
humano, como a privacidade, a dignidade, muito pelo contrrio, a anlise em pauta
se refere ao poder do homem em sua essncia como ser de vontades, em realizar
os seus desejos e nsias, desde que no prejudique terceiros e que esteja ciente de
suas conseqncias tanto no mundo jurdico quanto ftico.
Assim, a autonomia do direito privado, nos casos supracitados, no significa
que se esteja desvinculando-os do direito constitucional e seus princpios, eles so a
garantia de unidade do ordenamento jurdico, apenas justo que na relao prtica,
se pondere os princpios, sendo mais relevante a liberdade de escolha do individuo
no caso em questo.84
Por sua vez, a noo de igualdade corroborada na ideia de simetria e
assimetria das relaes privadas, deve ser compreendida dentro dos limites do
poder contratual que o Estado oferece aos indivduos, ou seja, a liberdade que lhes
assegurada garante que contratem, mudem clusulas, se oponham, mas a partir
do momento que ofendem a dignidade da pessoa humana, o Estado joga sobre a
84
DE ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos liberdades e garantias no mbito das relaes entre
particulares. In SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio, direitos fundamentais e direto privado. 2. Ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. Pg. 291.

ISSN 2316-5480
386
relao o seu manto protetor, garantindo que no caso concreto sejam aplicados os
princpios fundamentais concernentes a dignidade da pessoa humana. Ser assim,
objeto de seguridade, causas que transcendam a autonomia privada para contratar,
como quando ocorrem situaes de discriminao por raa, sexo, atentando contra
a dignidade da pessoa humana.85
O princpio da liberdade, nas relaes privadas, deve ser entendido como
sinnimo da autonomia da vontade, da autodeterminao, do livre arbtrio do ser
humano. nesse momento que o Estado deve deix-lo livre para que possa
negociar com o seu semelhante da maneira que bem lhe aprouver, ser nessa fase
que ir cometer erros e acertos, e justamente por isso que o poder estatal no pode
interferir nessa relao, deixando que o homem assuma as conseqncias dos seus
atos.
Portanto, no se pode invocar o princpio da igualdade para impugnar um
contrato, em que ambas as partes, so sujeitos capazes de direito e possuem o
discernimento suficiente para acordarem os que lhes ser de melhor serventia, no
apenas segundo critrios objetivos, como fatores econmicos, sociais, mas seguindo
o prprio livre arbtrio86, podendo fazer escolhas e diferenciaes. No caso em
anlise, por exemplo, as emissoras de televiso defendem a sua audincia e seus
lucros com os programas da vida real, e os participantes, assumindo todas as
conseqncias, buscam fama, dinheiro, reconhecimento, ainda que da forma,
pensada por muitos, mais rude possvel.
CONSIDERAES FINAIS
Ao longo do trabalho de pesquisa muitas foram as teorias encontradas e

diferentes vises sobre o tema foram analisadas. Disso, detecta-se que nada na
85
PINTO, Paulo Mota. Autonomia privada e discriminao: algumas

Wolfgang. Constituio, direitos fundamentais e direto privado. 2. Ed.
Advogado, 2006. Pg. 383.
86
PINTO, Paulo Mota. Autonomia privada e discriminao: algumas
Wolfgang. Constituio, direitos fundamentais e direto privado. 2. Ed.
Advogado, 2006. Pg. 382.
notas. In SARLET, Ingo

Porto Alegre: Livraria do
notas. In SARLET, Ingo
Porto Alegre: Livraria do

ISSN 2316-5480
387
doutrina pacfico, ainda que seja uma posio majoritria sobre o tema discutido.
Defendida por Alexy, pensa-se que a Teoria Integradora a que melhor menciona e
contempla a teoria da eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
No h dvidas de que o indivduo mais sensvel da relao particular deve
ter seus direitos, que so constitucionalmente assegurados, protegidos daqueles
que possuem o poder econmico, social, intelectual, dentre outras formas de
manipulao do mais frgil. O princpio da dignidade da pessoa humana deve
sempre ser suscitado em toda e qualquer relao.
Assim como nas relaes em que figuram nos plos o Estado e um
particular. Esse acordo de vontades sempre balizado pelas normas fundamentais.
Dessa forma, quanto mais prxima a relao particular estiver da relao de Direito
Pblico, maior ter que ser a influncia dos princpios constitucionais no caso em
questo.
Contudo, ainda que haja concordncia de que esses princpios devam ser
sempre observados pelo legislador infraconstitucional, assim como pelo titular do
Judicirio no momento de sua aplicao s relaes horizontais, deve-se sempre ter
como guia o princpio da autonomia privada.
Existem relaes e relaes. H aquelas em que a ideia de dignidade
humana muito atingida e de forma desproporcional entre os sujeitos do acordo.
Porm, existem aquelas em que o principio pode ser ferido, mas de tal forma que a
autonomia privada, o direito da pessoa de fazer suas prprias escolhas muito mais
forte que a possibilidade de interferncia do poder estatal para coibir essa
manifestao pessoal.
REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virgilio Afonso da
Silva da 5 edio alem. Ed Malheiros. So Paulo SP.
ALEXY, Robert. Ponderao, Jurisdio Constitucional e Representao Popular.
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ISSN 2316-5480
388
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DA SILVA, Virgilio Afonso. Direitos Fundamentais: contedo essencial, restries e
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Jurisdio e Direitos Fundamentais: anurio 2004/2005 Escola Superior da
Magistratura do Rio Grande do Sul AJURIS; coord. Ingo Wolfgang Sarlet. Porto
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Disponvel
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http:
http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/jose_roberto_freire_pimenta.pdf
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PINTO, Paulo Mota. Autonomia privada e discriminao: algumas notas. In SARLET,
Ingo Wolfgang. Constituio, direitos fundamentais e direto privado. 2. Ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado.

ISSN 2316-5480
389
A HERMENUTICA CONSTITUCIONAL E A INGERNCIA DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL NOS DEMAIS PODERES
THE CONSTITUTIONAL HEMENEUTICS AND INTERFERENCE OF THE
BRAZILIAN SUPREME COURT IN THE OTHER POWERS
Democracia, Direitos Fundamentais E Acesso Justia
Gustavo Henrique de Oliveira Marques UEL - ghomarques@hotmail.com
RESUMO
A partir da STA 175, e do tratamento do tema do direito sade, na jurisprudncia
do STF, buscou-se esclarecer quais as reais razes que fundamentaram as
decises, atentando-se para a possibilidade de os magistrados governarem, e para
a hermenutica constitucional. E chegou-se a um modelo de ativismo problemtico,
assim como se checou a falta de direito no tratamento dispensado pelos julgadores.
E decorrente falta de segurana jurdica.
Palavras-chave: Direito Sade; Supremo Tribunal Federal; Governo dos
Magistrados; Ativismo Judicial.
ABSTRACT
Based on the STA 175, and the treatment of the issue concerning the right to health,
on the jurisprudence of the Supreme Court we sought to clarify the real reasons
which motivated the decisions, paying attention to the possibility of the magistrates
govern, and the constitutional hermeneutics. And came up with a troublesome model
of activism, and observed the lack of law in the treatment given by the judges.
Therefore
resulting
in
the
lack
of
legal
certainty.
Key-words: Right to Health; Brazilian Supreme Court; Magistrates Government;
Judicial Activism.
INTRODUO
Na cerimnia em que tomou posse da cadeira da presidncia do Supremo

Tribunal Federal, o ministro Carlos Ayres Britto, propalou que Magistrados no
governam, mas evitam o desgoverno, na absolutamente correta interpretao do
poder atribudo ao Judicirio, o que se reflete sobremaneira em uma corte
constitucional; contudo, o disse na inobservncia do exerccio jurisdicional. E digo
isso com olhos voltados somente ao do Supremo Tribunal Federal, afastando

ISSN 2316-5480
390
desta pesquisa as jurisdies inferiores, apesar destas seguirem a diretriz torta que
insufla os pulmes dos ministros dessa corte, afastada daquela realidade ideal
(Segundo clssica interpretao da tripartio dos poderes) presente na fala do
ministro Ayres Britto.
Ademais, a Constituio principiolgica que o ministro Carlos Ayres Britto se
props a defender, se encontra repleta de possibilidades, visto a vasta previso de
princpios frete a rica realidade social. Normas essas que ao se assumirem
postulveis imprescindem de uma correta metodologia de sopesamento, e
aplicao, visando solucionar os conflitos entre si e com as regras87.
sabido que o sistema de jurisdio constitucional brasileiro se afasta da
pura corte constitucional, modelo misto, por admitir o controle difuso - proveniente
do modelo estadunidense, ou seja, tem a vocao de satisfazer o caso concreto.
porm, motivo dos mais nfimos para afirmar-se o governo dos magistrados uma vez
que de maneira geral a interpretao, hermenutica constitucional se multiplica
dentro das cortes.
A hermenutica constitucional, A Sociedade Aberta dos Interpretes da
Constituio, deu nova feio as decises das cortes constitucionais. No momento
em que desatou as mos dos julgadores, e esses passaram a inovar no
ordenamento jurdico, houve uma releitura da diviso dos poderes que previa a
figura do juiz apolitizado.
Ento, observando-se a ao dos ministros nas polmicas decises quanto
obrigatoriedade, via jurisdio, da prestao de remdios no previstos pela
Administrao Pblica, e tomando como anteparo o agravo regimental concernente
suspenso de tutela antecipada STA n. 175, tenciona-se dar maior clareza ao real
poder de governar do Supremo Tribunal Federal. Assim como, demonstrar a
necessidade de limitao no poder que a priori deveria ser apoltico, e que deveria
87
Princpios e regras so tratados aqui como espcies de normas.

ISSN 2316-5480
391
fornecer extrema segurana jurdica. Segurana essa que no condiz com

decisionismo, com uma demasiada influncia poltica, e com a deciso ativista que
no tiver escopo de impedir o desgoverno.
1 AGRAVO REGIMENTAL, STA N. 175
A comear, pertinente a assertiva de Canotilho trazida pelo ministro Gilmar

Mendes na sua pea. Trata-se de definio da imputao da insero na
metodologia fuzzy, que diz em suma, que os juristas na verdade no tem real
conhecimento dos complexos problemas sociais, econmicos, etc., os quais eles
recorrentemente abordam. A verdade dos fatos sobre problemticas envoltas de
cincia, s conseguir desabrochar com o esgotamento da celeuma, interpretada
por aqueles que demonstram profundo conhecimento especfico ao tema, ao
defender um posicionamento do Estado.
Na prestao jurisdicional, a unio (agravante) suscitou a ofensa ao sistema
de repartio de competncias, o que no coaduna com a viso moderna da diviso
dos poderes, e do estabelecimento da supremacia da Constituio, e sua
interpretatividade. Porm, um avano da hermenutica junto a judicializao das
questes, que lance ao cho o principio da separao dos poderes, ou seja, que
produza o ativismo judicial, deve ser tomado no estrito sopesamento de princpios,
mesmo sabendo a inegvel influncia das ideologias do julgador sobre tal balana.
Segundo Barroso (Barroso, Luis Roberto; Constituio, Democracia e Supremacia
Judicial; Direito e Poltica no Brasil Contemporneo, pg. 8-9.): ..., a judicializao
constitui fato inelutvel, uma circunstncia decorrente do modelo institucional vigente
e no uma opo poltica do Judicirio. Juzes e Tribunais, uma vez provocados pela
via processual adequada no tem alternativa de se pronunciarem ou no sobre a
questo. Todavia, o modo como venham a exercer essa competncia que vai
determinara existncia ou no de ativismo judicial.
Assim, entende-se que faz bem, e no que seja somente decorrente do
modelo institucional, mas que traz progresso ao direito a judicialiao de questes

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392
de relevncia, contanto que esse seja suficiente para dar uma soluo conforme A
Sociedade dos Interpretes da Constituio de Hberle. O conhecimento, a
aceitao desta prestao judicial, esclarece o loco da ateno, a real problemtica
resta nos casos de ativismo. Como nesse em que se fez confundir os poderes
ingerindo-se sobre a administrao dos recursos do S.U.S, sobre a esfera de ao
do Poder Executivo. O modo pelo qual a deciso ativista se deu foi correto, havia a
necessidade de se pronunciar. Mas no era o caso de se agir pelo ativismo judicial,
ressalvado que essa no uma anlise puramente de direito, muito longe disso,
merece o ttulo de metodologia fuzzy.
Busquemos entender. O princpio da dignidade humana e a norma
constitucional do art. 196, certamente legitimam o Supremo a determinar a
prestao de um fator necessrio sade do cidado. Este no o caso. Uma
pessoa nascida e marcada pela morte atpica, que dado uma doena gravssima no
se pode falar em cura, mas de prolongamento da vida; alm do mais, sendo essa
uma doena rara; cujo tratamento supera um valor razovel, ou seja, compromete a
ao da sade pblica geral (o ministro rejeita esta afirmao, porm me parece que
insuficientemente, assim como o valor de 52.000 reais por ms a faz parecer
plausvel, visto que este brao estatal no tem vis de lucro, mas todo oramento,
abastece as necessidades da populao de modo geral). A sade a que se refere o
artigo 196, no um tratamento de ponta, experimental, e milagroso. Sade nessas
circunstncias se refere a um tratamento digno, que faa a ponte com a morte sem
traumatizar os familiares, sem sacrificar fsica ou psicologicamente os envolvidos. E
que da mesma forma demonstre alocao do esforo estatal de modo mais til,
racional e at humano.
Assim, entende-se que existem as situaes em que o ativismo dos juzes
vem completar a justia, corrigir a ao dos outros poderes, com fulcro
constitucional. Ou seja, no h de se julgar o ativismo como mal, mas como
temerrio, simplesmente como um momento ao qual se deve dar mpar ateno.
O estudo da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal mostrou
que a escassez de recursos, os custos dos direitos e a reserva do
possvel recebem um tratamento muito semelhante quando se trata

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393
de direito educao e sade, porm de forma muito diferente se

comparados s decises relacionadas a pedidos de interveno
federal por no pagamento de precatrios (DANIEL WEI LIANG
WANG, Escassez de Recursos, Custos dos Direitos e Reserva do
Possvel na Jurisprudncia do STF, pg.541).
O autor nos traz este fato da aplicao do direito ptrio, e por meio dele
percebe-se de que maneira age o Supremo Tribunal Federal. E de acordo com a
hermenutica constitucional esta a correta viso do direito constitucional. Uma vez
que pela interpretao das normas de teor constitucional, decorrente da
judicializao dos direitos, se encontram albergados os direitos educao e
sade. A lei maior do Brasil deu lugar favorecido a esses direitos, no rol do art. 6, e
nenhum juzo em um Estado Democrtico de Direito, poderia tratar por iguais os
diretos que a Constituio desigualou.
A STA 91 julgada pela ministra Ellen Gracie, j havia quebrado o dogma que
perdurava nas decises do Tribunal, quando optou por resguardar recursos do j
abalado sistema pblico de sade, nas suas palavras. A mesma veio a reconhecer
em voto posterior - sobre a mesma matria, no qual diferentemente foi mantida a
tutela a necessidade de anlise caso a caso, por esta senda caminha o raciocnio
aqui desenvolvido, a anlise deve ser minuciosa nos casos em que se verifique a
possibilidade de agir-se de modo ativista. Porm, pela racionalidade, pela
principiologia processual, e principalmente pela segurana jurdica, se faz
necessrio um parmetro de acesso ateno do Supremo, e o respeito
jurisprudncia.
2 A INSEGURANA JURDICA GERADA
Um Estado em que se admita o ativismo ser sempre mais incerto na

aplicao do ordenamento jurdico, em relao ao modelo de Montesquieu. Todavia,
em favor de princpios mais caros Constituio e sociedade (dosados na medida
correta j explicitada, na prpria Constituio).

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As decises dispares, quanto ao auxlio do S.U.S (por exemplo, STA 175 e

91), por sua vez, so extremamente incongruentes com o que o constituinte
intentou. A leitura do Voto do relator na STA 175 revela profunda preocupao com
as questes suscitadas no mbito de outras cincias, procurou-se esgotar a
cognio do caso quanto medicina e economia, porm ainda favorecendo
unicamente o caso concreto, e assim ignorando-se o direito, na sua necessidade de
segurana jurdica. Como tem sido de praxe nos casos semelhantes (DANIEL WEI
LIANG WANG, op cit, pg.551): (aps a STA 91) Questes envolvendo polticas
pblicas e reflexes sobre as consequncias econmicas das decises parecem ter
um espao maior nas decises.
Contudo, como foi mostrado, ainda no se tem muito claro com base em
quais critrios objetivos esses elementos sero analisados e qual o peso que eles
tero para definir, em cada caso, se haver ou no obrigao do Estado de fornecer
determinado medicamento pedido .
Desse trecho se compreende um fato que causa estranheza, a
fundamentao da deciso na necessidade biolgica, e no no direito da questo.
Ainda se pode depreender, fato ainda mais espantoso, o decisionismo deste tribunal,
a deciso conformada na vontade do julgador. Os valores pessoais e a ideologia do
juiz, as influncias polticas, presses miditicas e dos interessados, so o que
realmente se exprime na deciso, um fenmeno a muito observado, sobre o qual
Barroso (Barroso, Luis Roberto; op cit, pg. 44 45) concluiu:
As solues para os problemas nem sempre so encontradas
prontas no ordenamento jurdico, precisando ser construdas
argumentativamente por juzes e tribunais. Nesses casos ao menos
neles -, a experincia demonstra que os valores pessoais e a
ideologia do intrprete desempenham, tenha ele conscincia ou no,
papel decisivo nas concluses a que chega.
(...) De parte isso, inmeros outros fatores influenciaram atuao de
juzes e tribunais, como a interao com outros atores polticos e
institucionais, preocupaes com o cumprimento das decises
judiciais, circunstncias internas dos rgos colegiados e a opinio
pblica, dentre outros. Em suma: o direito pode e deve ter uma
vigorosa pretenso de autonomia em relao poltica. Isso
essencial para a subsistncia do conceito de Estado de direito e para
a confiana da sociedade nas instituies judiciais .

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H muitos daqueles que dizem ser justa a ingerncia do judicirio, visto que
este seria o menos pior dos poderes, ou o nico que tem provido as necessidades,
da sociedade, no importariam os meios. Terrvel engodo, o avano de tais
circunstncias implicariam no reinado do judicirio, nem mais em governo se poderia
falar, nada mais se est exprimindo que a sua subjugao ao talante de 11 pessoas,
ou seja, dispondo-se da democracia. Os filsofos empiristas, na figura de David
Hume tem lio a nos ensinar quanto cega confiana provida pela aparncia; O sol
nasce todas as manhs, isto, porm no me d garantia alguma de que ele nascer
amanh, somente sei pela experincia que o sol tende a nascer todos os dias.
CONCLUSO
No se pode pretender ou esperar que princpios protegidos como clusulas

jusfundamentais, que tiveram seu contedo positivado por intermdio da
constituio, tenham sempre sua pretenso normativa satisfeita pela concretizao
que lhes foi dada pelo constituinte. Esses princpios de justia material ou formal,
incorporados pela constituio, permanecem como ideais de justia apenas
parcialmente realizados. A concretizao desses princpios, por intermdio de uma
carta de direitos, da organizao do sistema democrtico e do Estado de Direito
estar sempre aqum das exigncias de autnticos princpios de justia, que so
concebidos como eternas aspiraes. Assim as reformas voltadas a aproximar o
texto constitucional dos princpios/aspiraes incorporados pela constituio devem
prevalecer sobre as concretizaes desses princpios que se demonstrem
inadequadas no decorrer do tempo (A moralidade da constituio e os limites da
empreitada interpretativa, ou entre Beethoven e Bernstein. VIEIRA, Oscar Vilhena, in
SILVA, Virglio Afonso da (org.). Interpretao Constitucional, pg. 241).
Por conseguinte, da anlise do direito presente nas decises do Supremo,
descobre-se a atual necessidade, dada a volatilidade do mundo ftico, da
interpretao constitucional - j intrnseca a rubrica "Estado Democrtico" de Direito.

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396
Essencial na busca da justia nas celeumas que insistem em apresar-se ao direito.

Contudo apesar de se ter ultrapassado a viso de Montesquieu do Poder Judicirio,
imprescindvel na manuteno do mesmo Estado Democrtico de Direito no
mais na parte do Democrtico, mas na parte do Direito - o respeito, a no ingerncia
dos poderes. Assim deve o Supremo ater-se, na sua ao, a premissas claras, e
interpretao correta, segundo os moldes de uma sociedade de intrpretes.
Pois nula de valor a justificativa de ao em razo de inrcia dos outros
poderes. Tal inrcia daria ensejo ao jurisdicional? Certamente, dentro dos
parmetros da exigncia constitucional de que se houvesse agido, neste momento
se abraa o ativismo fervorosamente. Ao esta dentro dos poderes atribudos ao
Judicirio como ponto de apoio da balana de Themis, e os somados pela
hermenutica constitucional praticada pela sociedade frete ao fato e ao direito.
Nesta inrcia, se demonstram problemas na aplicao da Constituio, e claro e
evidente que esta deve ser efetivada. Havendo negligncia de outros, pela ao do
Supremo, assim evitando o desgoverno, como pretende o ministro Ayres Britto.
No h espao para o decisionismo, presente nas decises ativistas que
desrespeitam a Constituio, e segurana jurdica em um mesmo sistema de direito.
O elemento poltico no pode nunca sobejar o direito da deciso. As relaes entre
os poderes e as institucionais, so irrelevantes quando opostas justia. No se
pode perder o foco presente na tripartio dos poderes; existe o poder poltico onde
a presso e o lobby, esto presentes, e o poder de julgar, alheio a vontades
individualizadas, base da segurana, pressuposto do direito. Portanto os
magistrados governam, no em todos os momentos, mas nas decises ativistas, em
que esgotada cognio do tema, se faz opo pela deciso poltica, e no pelo
direito.
REFERNCIAS
BARROSO, Luis Roberto. Constituio, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e
Poltica no Brasil Contemporneo; (artigo).

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FERRAZ JR.,Trcio Sampaio. O Judicirio Frente Diviso dos Poderes: Um

Princpio em Decadncia?; Revista USP.
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A Sociedade dos Intrpretes da
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Constituio; Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1997.
SILVA, Virglio Afonso da (org.). Interpretao Constitucional. 1 ed., Editora
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WANG, Daniel Wei Liang. Escassez de Recursos, Custos dos Direitos e Reserva do
Possvel na Jurisprudncia do STF; Revista Direito GV. So Paulo. 4(2) | pg. 539568 | JUL-DEZ 2008

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A TUTELA CIVIL DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA

THE CIVIL PROTECTION OF THE PROBITY ON THE PUBLIC ADMINISTRATION
Democracia, Direitos Fundamentais e Acesso justia
Gustavo Rossetto Mendes Batista UEL - gustavormbatista@gmail.com
RESUMO
Este artigo versa sobre a tutela civil da probidade administrativa, com foco integral e
especfico sobre a ao de improbidade administrativa introduzida pela Lei n
8.429/92. Perscrutamos os elementos e pressupostos da ao e elucidamos seu
procedimento e sua natureza, bem como expomos as penas aplicveis aos agentes
mprobos. Discorremos sobre a extenso de aplicabilidade da lei e sobre a
possibilidade da submisso dos agentes polticos sua letra. Tratamos dos
princpios constitucionais informadores da Administrao Pblica e como a ao de
improbidade atua em sua proteo e efetivao e averiguamos a
transindividualidade do interesse na ao sob enfoque, que justifica a sua posio
entre aquelas denominadas aes coletivas.
Palavras-chave: Ao de improbidade administrativa; Princpio da moralidade;
Agentes mprobos; Princpios da Administrao Pblica.
ABSTRACT
This scientific article crosses about the civil protection of the probity on the Public
Administration, focusing specially on the matter of the judicial motion of
administrative improbity introduced by the Law number 8.429/92. We evaluate the
elements and requisites of the action itself and elucidate its procedure and its nature,
as well as expose the applicable punishments for the dishonest public agent. We
discourse on the extension of the law and the possibility of its appliance to political
agents. The article scans the constitutional principles of the Public Administration e
how the motion of administrative improbity acts on their protection and effectuation
and discusses the collectiveness of the interest on the action under study, which
justifies its position among the class actions.
Key-words: motion of administrative improbity; principle of morality; dishonest
agents; principles of the Public Administration.
INTRODUO
A tutela civil da probidade administrativa um avano legislativo louvvel.

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Enquanto agente da Administrao, o indivduo gere o interesse pblico; ou

seja, atua no manejo de interesses alheios, ainda que deles tambm seja co-titular
como cidado. Assim sendo, no pode dispor daquilo que no lhe pertence
exclusivamente, ao seu talante e em razo de seu proveito ou de proveito de
terceiros. Antes, deve zelar pelo patrimnio pblico e pela moralidade na conduo
do Estado, exercendo as funes que lhe foram confiadas em prol da coletividade.
Mas, se este agente, em vergonhosa traio confiana lhe dignada pela
estatura de agente do Estado, pratica os chamados atos de improbidade, que so,
em carter amplo, ofensas mortais aos princpios constitucionais que regem a
Administrao Pblica, disto no pode safar-se inclume. O Direito no se compraz
com as perversidades e espertezas chulas; pelo contrrio, as repreende
veementemente, imputando sanes aos violadores da ordem republicana e da
constelao jurdica posta.
Assim que, em respeito ao mandamento do 4 do artigo 37 da Constituio
da Repblica - que reza que os atos de improbidade sero punidos na esfera civil,
sem prejuzo das imputaes penais -, o legislador trouxe luz a aqui louvada Lei de
Improbidade Administrativa, que prescreve as sanes aplicveis ao mau agente e
regula a ao civil prpria para a persecuo do direito difuso boa administrao: a
chamada ao de improbidade administrativa, objeto do presente estudo.
Inegvel o elevado benefcio que esta ao especfica de tutela da probidade
provoca aos administrados. Sem excluir as outras esferas de responsabilizao do
agente mprobo, quais sejam a penal e a administrativa, este novo instrumento do
Estado de Direito vem, doutra feita, complement-los e promover um sensvel
alargamento no acesso justia pela defesa dos interesses difusos do povo.
Assim que oportuna a anlise dos aspectos processuais da Lei de
Improbidade, a fim de que entendamos como utilizar adequadamente a via
especfica que nos outorga a lei para a defesa da moralidade administrativa, bem
como quais sanes so atribudas ao agente mprobo e como so aplicveis no
caso concreto em razo da condenao por ato de improbidade.

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400
Sem a incabvel inteno de esgotar o tema da tutela civil da probidade

administrativa, tentamos fazer ao menos uma contribuio densa e cientificamente
pautada do objeto, a qual trazemos ao mundo no s com a voluntas de fomentar a
pesquisa, mas de ajudar o cidado a reconhecer que o poder pertence ao povo e
que este mesmo povo deve ter por imperativo categrico proteger as suas
instituies democrticas contra o avano dos lacaios e raposas do Estado. Afinal, o
momento prspero: as mscaras e cortinas que cobriam os poderosos
profanadores da Repblica comeam a cair, e a justia j deles se acerca com sua
imponente coragem e seu brado retumbante.
1 A PROBIDADE ADMINISTRATIVA: CONCEITO
Conceituar a probidade administrativa um esforo hermenutico que clama

pela integrao deste princpio normativo da Administrao Pblica com conceitos
mais amplos, como da tica e da moral, e no especial, da moralidade administrativa.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1999: p. 70) j assentou a dificuldade em se
fixar uma distino entre estes axiomas exatamente por envolverem a ideia de
honestidade na Administrao Pblica. No basta a legalidade formal e restrita da
atuao administrativa, mas necessria tambm a observncia de princpios
ticos, de lealdade e boa-f. a probidade administrativa verdadeiro corolrio do
princpio da moralidade administrativa inscrito no caput do art. 37 da Constituio da
Repblica, e que consiste no dever de o funcionrio servir a Administrao com
honestidade, procedendo no exerccio das suas funes sem aproveitar, para si ou
para outrem, as facilidades que delas decorrerem (SILVA, 2011: p. 669).
Desta feita, a improbidade administrativa a oposio diametral a estes
valores. a verdadeira falta de decncia, a amoralidade no exerccio da funo
pblica; o rompimento do compromisso de obedincia aos deveres inerentes s
altas funes que so confiadas ao agente, o aproveitamento da condio de ator
do Estado para usufruir ou outorgar vantagem, ou, ainda, provocar desvantagem
ilegal por qualquer modo, tudo em veemente negao aos princpios da

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401
Administrao Pblica. o caso, por exemplo, do funcionrio que prevarica, que se

corrompe ou que abusa de seus deveres-poderes. Em caracteres mais tcnicos, a
corrupo administrativa que desvirtua a Administrao Pblica e afronta os
princpios nucleares da ordem jurdica, promovendo vantagens indevidas por meio
da dilapidao do errio, concedendo favorecimentos de poucos em detrimento do
coletivo (FAZZIO JR.; PAZZAGLINI FILHO e ROSA, 1999: p. 39-40).
Ressalte-se que a improbidade administrativa admite a modalidade culposa;
ou seja, o ordenamento no exige o dolo, direto ou eventual, do agente basta tosomente que este atue de forma negligente, imperita ou descuidada, o que, diga-se,
ofende os princpios da legalidade estrita e da eficincia. Na oportuna lio de
Sergio Sobrane (2010, p. 27), o ato pode ser praticado simplesmente por
despreparo e incompetncia do agente pblico, que deveria atuar com o cuidado
objetivo exigido, ou seja, mediante conduta culposa..
Muito embora parcela da doutrina considere a improbidade culposa
inconstitucional88, no parece ser este o caso. Mesmo que a conduta do agente no
seja dolosa, no se pode admitir a leso ao errio afinal, definitivamente
incompatvel a conduta desleixada de um agente pblico com as altas funes de
gerir o interesse e a res pblicos - que lhe so atribudas, sendo perfeitamente
proporcional a destituio do vnculo.
Em
suma,
deve
ser
admitido
conceito
amplo
de
improbidade
administrativa, abarcando-se tanto as modalidades volitivas (dolo direto e eventual)

quanto a modalidade culposa, em observncia s intenes da Carta Magna e da
Lei de Improbidade (Lei n 8.429/92).
2
A DIMENSO TRANSINDIVIDUAL DO INTERESSE NA PROBIDADE
ADMINISTRATIVA
88
Os adeptos deste entendimento alegam que a sano cominada improbidade culposa

desproporcionalmente grave, mas, como bem assevera Sobrane (op. cit., p. 27), a gravidade das
sanes no deve ser o elemento indutor da estruturao da prpria improbidade.

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A administrao da res publica no Estado Democrtico de Direito deve

sempre atender ao seu fim maior: a realizao do interesse pblico.
Compreende-se como interesse pblico aquele que o anseio do todo, do
prprio conjunto social. No que seja a somatria dos interesses individuais, mas a
dimenso pblica destes mesmos interesses, pois que cada indivduo parte da
sociedade (MELLO, 2012: p. 59-61). Desta maneira, a Administrao Pblica exerce
o mnus de alcanar esta finalidade por sua prpria funo.
Posto isto, pode-se efetuar um raciocnio lgico-indutivo que alicera as
bases das discusses que aqui proporemos: se a funo administrativa o meio
hbil consecuo do interesse pblico, a sua eficincia e probidade devem ser
protegidas, sob pena de deturpar-se e desviar-se a Administrao de seu norte
primrio. Por este espeque, compreende-se que a prpria proteo probidade
administrativa em si , tambm, um interesse transindividual devido natureza da
funo pblica, alando a esfera de direito difuso. Para melhor compreenso do
tema, elucidemos este instituto.
Na lio de Hber Mendes Batista (2003: p. 81), os direitos difusos so
constitudos de
uma razo social genrica, em que o abstrato predomina sobre a
concretude dos fatos; o que interessa no a proteo apenas de
um grupo determinado de pessoas, mas, sim, de toda a coletividade,
de forma ampla e impessoal, porque os direitos difusos esto
colocados disposio de todos.
E prossegue o autor, inspirado em Mauro Capelletti:

os direitos difusos, na maioria das vezes, interessam no s
coletividade de uma cidade ou regio, mas de todo um pas (...).
necessrio despir-se de esquemas dogmticos e puristas e
compreender, de forma absoluta, a questo social na qual se
encontra a base deles.
Reafirma-se, ento, o que foi supradito: a proteo da probidade da funo

que administra e persegue os interesses pblicos , de per si, tambm uma
modalidade de interesse pblico, consubstanciada em um direito coletivo difuso e
tutelvel.

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403
Contudo, a tutela destes interesses no raro enfrenta obstculos de natureza

poltica (SOBRANE, 2010: p.105), em especial na corriqueira alegao da invaso,
pelo Judicirio, dos universos de competncia do Legislativo e do Executivo, na
suposta ampliao da atuao do primeiro. Para aqueles que assim entendem, a
interveno do Judicirio viola a separao republicana dos poderes, mormente
quando a deciso judicial ataca ato administrativo praticado com discricionariedade.
Ora, tal compreenso no deve prosperar. Primeiro, porque, como bem lembra
Celso Antnio Bandeira de Mello (2012: p. 32), as prerrogativas da Administrao s
podem ser legitimamente manejadas para o alcance do interesse pblico
propriamente dito, e no para satisfazer to-somente interesses do aparelho estatal
em si ou, muito menos, dos agentes governamentais. Segundo, porque o
ordenamento legal brasileiro prev o sistema uno de jurisdio e a inafastabilidade
do Poder Judicirio (CF, art. 5, XXXV). Assim, negar a interveno judicial a atos
administrativos lesivos, mesmo que sob a alegao da intangibilidade do poder
discricionrio, seria negar aquele prprio direito fundamental constitucional, como j
reconheceu o Superior Tribunal de Justia89.
Arremata Rodolfo Camargo Mancuso (1998: p. 110):
No h, portanto, falar em usurpao ou intromisso indevida,
quando se leva em conta que cada indivduo, na condio de
destinatrio e credor da boa gesto dos negcios pblicos, tem ttulo
originrio para dela participar ativamente. Concede-se que nessa
participao podem ocorrer abusos, nos casos em que a ostensiva
defesa de interesses gerais possa esconder, porventura, mesquinhos
interesses individuais; em tais hipteses, o Direito h de fornecer os
meios para se coibir esses desvios. O inaceitvel que, a pretexto
de resguardar a boa ordem da Administrao, se reprima a
participao desses legtimos titulares [os integrantes da
comunidade] do direito pblico subjetivo proba e eficiente gesto
da coisa pblica.
89
Mesmo que se admitisse se estar diante de um ato eminentemente discricionrio, alegar que o
confronto judicial deste seria invivel equivale a sustentar, em ltima linha, que a legislao vigente
retirou do Poder Judicirio a possibilidade de analisar impugnaes aos mais diversos atos
administrativos, o que inconstitucional, em face do que dispe o art. 5, inc. XXXV, da Constituio
da Repblica. (REsp 1279607 / PR 2011/0222340-5. Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJu
06/12/2011)

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404
Destarte, a violao ao princpio da probidade, seja em qualquer das

descries dos artigos 9, 10 e 11 da Lei 8.429/92 ofende visceralmente o direito
difuso da coletividade boa e lcita Administrao Pblica. A conduta do agente
mprobo no fere somente o errio, mas tambm a este interesse disperso por toda
a coletividade. Ainda que a lei legitime apenas a pessoa jurdica interessada e o
Ministrio Pblico para a defesa da probidade administrativa90, o interesse da
demanda no individual, mas, ao contrrio, inarredavelmente coletivo.
por isto que a jurisprudncia tem entendido que a ao de improbidade
administrativa no se trata de espcie sui generis, mas sim de uma modalidade de
ao civil pblica hbil a impor sanes pela prtica do ato mprobo e a reparar o
dano causado ao errio, sendo regida pela Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade) e,
complementarmente e no que couber, pelas Leis 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica)
e 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor).
3 DA COMPETNCIA PARA O JULGAMENTO DA AO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
A Constituio Federal, em seu art. 37, 4, preconiza que as sanes
cominadas improbidade administrativa sero aplicadas sem prejuzo da ao penal
cabvel. Isto nos indica que o constituinte desejou uma via de julgamento
diferenciada para o ato de improbidade administrativa que no vinculada a outras
instncias ordinrias (penal ou poltico-administrativa) (SOBRANE, 2010: p. 111).
Na mesma linha, o artigo 12 da Lei n 8.429/92 (LIA) reafirma a
independncia da ao de improbidade administrativa, o que direciona esta ao
coletiva a uma via jurisdicional autnoma e exclusiva. No que o legislador tenha
criado uma instncia jurisdicional especfica, mas apenas elegeu que o
sancionamento do agente pblico mprobo no se limita s esferas civil, penal e
administrativa ordinariamente previstas. Note-se: a diferena conferida pela lei
90
Art. 17 da Lei n 8.429/92)

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405
esclarece que, embora a demanda corra sob jurisdio civil91, as sanes aplicadas
sero as previstas pela LIA.
Contudo, alguma parte minoritria da doutrina vislumbra caracteres penais
na Lei de Improbidade. Isto gera graves e desvirtuadas implicaes, posto que
haveria fixao de foro por prerrogativa de funo e possibilitar-se-ia a aplicao de
remdios constitucionais-penais, como o habeas corpus, neste processo. Tal
posicionamento nitidamente equvoco, e o prprio Supremo Tribunal Federal j
teve oportunidade de repugn-lo92.
Em excepcionamento ao foro comum, que o de domiclio do ru (art. 94,
CPC), o juzo competente para a propositura da ao civil de improbidade aquele
do local onde ocorrer o dano.
4 LEGITIMAO AD CAUSAM
4.1 LEGITIMAO PASSIVA
A improbidade administrativa s pode ser cometida por agente pblico, como
autor ou partcipe do ato mprobo (arts. 9, 10 e 11 da Lei n 8.429/92), e por
particular que de alguma forma concorra ou induza a prtica do ato pelo agente
pblico ou, ainda, que dele tenha se beneficiado (arts. 1 e 3 da LIA). Assim, a
legitimidade passiva ad causam determinada em razo destas estipulaes legais,
pois s pode ser responsabilizado por ato administrativamente mprobo aquele que
seja agente do Estado, ou particular que aja em conluio com este, comunicando-se a
circunstncia pessoal como elementar da conduta por expressa determinao do art.
3 da LIA.
Mas, para fins legais, qual a definio de agente pblico?
91
Em razo da natureza no penal das sanes

A lei 10.628/2002 alterou a redao do artigo 84 e pargrafos do CPP para determinar a
competncia dos tribunais para julgamento da ao de improbidade proposta em face de agente que
possusse foro especial por prerrogativa de funo pblica. Em bom tempo, o Supremo Tribunal
Federal, por ocasio do julgamento da ADI 2.797-2/DF, julgou referida lei inconstitucional por ampliar
excessivamente as prerrogativas de foro, o que fere o princpio constitucional da igualdade.
92

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406
A resposta nos fornecida pelo art. 2 da lei em comento. Segundo tal

dispositivo, agente pblico
todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem
remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou
qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo,
emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Divergncias tm surgido quanto amplitude do termo. Questiona-se se a

Lei de Improbidade se aplica a agentes polticos (aqueles cujas investidura e perda
de cargo so delineadas pela prpria Constituio da Repblica), principalmente em
relao s penas de suspenso dos direitos polticos e perda da funo. O debate
se acirra, ainda, quando se confronta a possibilidade da coexistncia de crime de
responsabilidade e ato de improbidade propriamente dito.
O Supremo Sodalcio brasileiro j teve oportunidade de se pronunciar a
respeito, e admitiu, expressamente e por unanimidade, a inexistncia de
impedimento coexistncia entre esses dois sistemas de responsabilizao dos
agentes do Estado (PET n 3.923 2007 apud SOBRANE, 2010: p. 127). No
demais falar que, no fosse este o entendimento da Suprema Corte, restringir-se-ia
lamentavelmente a incidncia da Lei de Improbidade Administrativa, o que
provocaria extrema insegurana jurdica e promoveria estmulos imoralidade no
mbito da Administrao. Afinal, se a responsabilizao no pudesse tocar os
agentes polticos, o retrocesso no combate corrupo, dilapidao do errio e ao
locupletamento ilcito seria flagrante, num verdadeiro arrepio aos princpios
constitucionais norteadores da funo pblica. Vale destacar que esta uma
discusso polmica da doutrina93.
93
Gilmar Ferreira Mendes, em seu Curso de Direito Constitucional, 7 ed., postula entendimento
contrrio ao nosso. Para o ilustre doutrinador e ministro do Supremo Tribunal Federal, admitir que os
agentes polticos esto submetidos LIA tornaria dispensveis todas as normas de organizao e
procedimento que foram previstas para julgamento do Presidente da Repblica, nos crimes comuns e
no de responsabilidade, na Constituio Federal. E, mais! Legtima a hiptese formulada, poderia o
Presidente da Repblica ser afastado por deciso de um juiz de1 grau que acolhesse proposta de
afastamento da autoridade do cargo, com base no art. 20, pargrafo nico, da Lei de Improbidade
(So Paulo: Saraiva, 2012. p. 794).

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H que se falar, tambm, no caso da concorrncia de mais de um agente

pblico no caso dos atos administrativos complexos. Tais atos expressam a vontade
final da Administrao por meio da interveno de agentes ou rgos diversos e
havendo certa autonomia ou contedo prprio em cada uma das manifestaes
(CARVALHO FILHO, 2012: p. 129). Em sendo esta a ocorrncia, cada agente
responder proporcionalmente pelas consequncias de suas respectivas condutas;
pode ser que ocorra tambm de um agente atuar dolosamente e outro
culposamente, caso em que se aplicaro as sanes referentes improbidade
dolosa e culposa, respectivamente. De qualquer maneira, no h unitarismo
litisconsorcial, haja vista que a demanda poder ser julgada de modo diverso para
cada ru, aplicando diferentes sanes na medida de sua culpabilidade.
4.2 LEGITIMIDADE PASSIVA DE TERCEIRO
Como j analisado, a Lei n 8.429/92 no restringiu a responsabilizao pelo

ato mprobo ao agente pblico, mas abarcou tambm o terceiro que tenha
concorrido para a prtica do ato ou que dele tenha se beneficiado. Este partcipe da
conduta mproba estranho aos quadros da Administrao, mas a sua atuao em
conjunto com agente do Estado o legitima como sujeito passivo da ao de
improbidade administrativa.
Importante destacar que esta diferenciao a de agente pblico e terceiro
referente ao direito material; na relao processual, estes sero co-rus da ao
de improbidade, e respondero solidariamente em razo do conluio. Alis, o mero
beneficirio, que aquele que no agiu, mas apenas auferiu vantagens do ato
mprobo, tambm ser responsabilizado e legitimado como sujeito passivo da
demanda, pois dever reparar o patrimnio pblico, sem prejuzo de outras sanes.
4.3 LEGITIMAO ATIVA

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408
A Lei de Ao Civil Pblica permite que o Poder Pblico e as associaes

legitimadas atuem como litisconsortes de qualquer das partes (art.5, 2), sendo
isto em razo da existncia de mais de uma entidade legitimada para o ajuizamento
da ao civil pblica, de movo que os co-legitimados podero mover a ao em
conjunto94. Esta regra pode ser perfeitamente aplicada a qualquer ao coletiva,
como o caso da ao de improbidade administrativa.
Sergio Sobrane Turra (2010: p. 129) ministra que:
A legitimao do Ministrio Pblico e da pessoa jurdica interessada
para a ao de improbidade administrativa concorrente e disjuntiva,
de maneira que cada qual pode atuar de forma independente em
relao ao outro
O que o autor pretende dizer que ambos so legitimados, mas a sua

atuao em conjunto no exigida trata-se de litisconsrcio facultativo, como
aquele que poder ser formado por diversos Ministrios Pblicos95 como um
Estadual e o Federal, v.g. entre pessoas jurdicas interessadas, como uma poltica
e uma autarquia e entre Ministrio Pblico e pessoa jurdica interessada96.
Anote-se que o litisconsrcio s poder ser inicial, no se admitindo a
formao de consrcio processual ulterior justamente por causa da natureza
facultativa da relao97. Caso haja interesse superveniente na demanda, o
ingressante atuar como assistente litisconsorcial, na forma do art. 54 do Cdigo de
Processo Civil.
Na mesma linha da Lei da Ao Civil Pblica (7.347/85), que estabelece que
o Ministrio Pblico deve intervir como fiscal da lei quando no for autor da ao (art.
5, 1), assim tambm determina a LIA (art. 17, 4), cabendo ao Parquet assumir a
titularidade ativa da ao de improbidade em caso de abandono por parte da pessoa
94
SOBRANE, Sergio Turra. Op. cit. p. 129.

o caso, por exemplo, da ao de improbidade administrativa proposta em virtude de ato que lesa
interesses da Unio e do Estado.
96
Nesta hiptese, o litisconsrcio ser facultativo e unitrio.
97
Se se formasse litisconsrcio facultativo ulterior, o princpio do juiz natural seria frontalmente
atacado.
95

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jurdica interessada, mediante aplicao complementar do artigo 5, 3, da Lei n

7.347/8598.
5 CAUSA PETENDI NA AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A causa de pedir no processo civil o fato que d origem ao ingresso da

ao, no de acordo com a interpretao do autor, mas como realmente se deu,
estando includas a fundamentao jurdica (causa de pedir prxima) e o fato em si
(causa de pedir remota) (MONTENEGRO FILHO, 2007: p.135). Em respeito teoria
da substanciao, adotada pelo Direito brasileiro em assimilao do ZPO alemo, as
duas causas de pedir devem estar presentes na fundamentao da demanda.
Ademais, a causa petendi deve se relacionar logicamente com o pedido (art. 295,
par. nico, II, CPC), podendo o juiz indeferir a inicial por inpcia caso no haja
concordncia lgica entre os dois elementos da ao (artigo 295, I, do Cdigo de
Processo Civil).
Na ao de improbidade administrativa, a causa de pedir estar fundada no
apontamento da conduta do ru que se alega mproba. A conduta do agente ser a
causa de pedir remota e a sua qualificao como ato de improbidade configurar a
causa de pedir prxima o prprio direito violado (SOBRANE, 2010: p. 140).
6 DO PEDIDO
Como elucidamos no tpico anterior, o pedido deve estar logicamente

concatenado causa de pedir formulada pelo autor. No caso da ao de
improbidade administrativa, o pedido consistir em a) requerimento da declarao de
invalidade do ato mprobo ou do negcio jurdico efetuado em contrrio s normas
que regem a atividade administrativa pblica, b) aplicao das sanes previstas no
artigo 12 da LIA, e, caso tenha havido dano ao errio, c) a devida reparao.
98
Artigo 5, 3: Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada,

o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa.

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No demais ressaltar que a cumulao de pedidos elemento essencial

desta demanda. Entendemos que se o demandante pretende apenas a reparao
de um dano ao patrimnio pblico, deve faz-lo por meio de ao civil pblica. A
ao de improbidade administrativa tem por escopo principal a preservao da
moralidade, revelado na invalidao do ato ou negcio mprobo e na devida punio
do agente - o ressarcimento de danos ao errio pedido meramente acessrio.
Este, alis, o entendimento da mais abalizada doutrina. Nas palavras de Srgio
Ferraz (in SAMPAIO et al., 2002: p. 429)
[o pedido no poder] conduzir a um pronunciamento jurisdicional
incompleto, parcial: a recuperao do patrimnio pblico e o
sancionamento dos agentes mprobos nunca podero ser afastados,
j que a moralidade da Administrao Pblica e a integridade do
patrimnio pblico configuram princpios constitucionais bsicos e
dados indisponveis.
Contudo, h hipteses em que no h ato ou negcio a ser desfeito, nem

dano a ser reparado, mas a conduta mproba do agente enseja sua punio. Se for
desta feita, ser ventilada na inicial apenas a pretenso sancionatria, o que no
descaracteriza nem inviabiliza a ao de improbidade.
7 PROCEDIMENTO ESPECIAL DA AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A FASE PRELIMINAR
Em sua redao original, a Lei 8.429/92 previa o procedimento clssico do
processo civil em geral para a tramitao da ao de improbidade administrativa,
pelo qual a petio inicial era submetida ao juzo de admissibilidade do magistrado
e, caso fosse recebida, expedia-se o mandado de citao.
Contudo, por razes no das mais louvveis, criou-se uma espcie de fase
preliminar no procedimento da ao de improbidade. Numa ntida e lamentvel
reao contrria aplicao da Lei, sob a alegao de que havia excessos
infundados com o que no se concorda -, promoveu-se verdadeira mutilao da
norma jurdica (SOBRANE, 2010: p. 143), que sensivelmente reduziu a eficcia da
lei e malferiu o princpio da igualdade (rodap: Nunca demais exaltar o princpio da

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igualdade, direito fundamental do homem, que no deve se bastar igualdade

formal, mas, sobretudo, deve calcar sua busca na igualdade material. Como nos
lembra Carmen Lcia Antunes Rocha (1990: p.118)
igualdade (...) mais que uma expresso de Direito; um modo
justo de se viver em sociedade. Por isso princpio posto como pilar
de sustentao e estrela de direo interpretativa das normas
jurdicas que compem o sistema jurdico fundamental.
Por meio da Medida Provisria n 2.088-35/200099 determinou-se que a ao

de improbidade deve ser instruda com documentos ou justificao que contenham
indcios suficientes da existncia do ato mprobo ou, ento, com razes
fundamentadas da impossibilidade de apresentao de qualquer dessas provas.
Alm disso, introduziu-se uma fase preliminar, a qual passaremos a analisar.
Inspirada no procedimento previsto pelos arts. 513 e ss. do CPP, os quais se
aplicam para o processo e julgamento dos crimes de responsabilidade dos
funcionrios pblicos, a Medida prev a realizao de uma defesa preliminar do ru
antes do recebimento da inicial, numa espcie de antecipao de defesa para que o
juiz possa decidir com mais segurana quanto aceitao da exordial.
claro que esta fase no exime a atividade judicial de deixar de verificar se
esto presentes as condies e pressupostos da ao, podendo determinar a
notificao do demandado apenas quando esta encontrar-se perfeita (art. 17, 7, da
Lei 8.429/92). Caso haja necessidade de se emendar a petio inicial, o juiz
determinar seu aditamento, nos moldes do art. 284 do CPC ou, ainda, indeferi-la
nos termos do art. 295 da mesma codificao.
Recebida a inicial, notificar-se- o ru para que apresente manifestao
escrita e instruda com documentos e justificaes no prazo de quinze dias, em
forma de defesa preliminar. Note-se a preciso tcnica do vocbulo notificao, pois
citao no : esta s ocorrer posteriormente ao procedimento especial
preliminar100.
99
A referida Medida Provisria foi mantida nas reedies posteriores, sendo renumerada para 2.171
(42 a 44) e 2.225-45, e sua vigncia foi mantida por fora da EC 32/2001.
100
art. 17, par. 9, LIA.

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412
O leitor pode se questionar acerca da amplitude da defesa preliminar: quais

matrias podem ser alegadas nesta sede prvia formao da relao processual?
A doutrina entende que o demandado poder suscitar quaisquer alegaes,
inclusive as matrias do art. 301 do Cdigo de Processo Civil, e, claro, rebater o
prprio mrito da ao de improbidade, em especial quanto inexistncia ou
descaracterizao do ato mprobo (SOBRANE, 2010: p. 146).
Aps esta manifestao de defesa preliminar do ru, o juiz decidir acerca
do recebimento ou no da exordial (art. 17, 8), mas praxe que antes d
oportunidade ao autor para que apresente as contrarrazes em liturgia ao princpio
do contraditrio.
8 DA REJEIO DA AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Caso considere inexistente o ato de improbidade improcedente a ao; ou

inadequada a via eleita, o juiz rejeitar, em deciso fundamentada, a ao de
improbidade administrativa (art. 17, 8).
Observe-se a identidade do termo utilizado pelo legislador com as
instituies do processo penal. Isto demonstra mais uma impropriedade tcnica,
tendo em vista a natureza civil da ao de improbidade, e refora a dvida acerca da
f das alteraes praticadas no texto original da LIA. Alis, caso o juiz aceite a
inicial, desta deciso caber recurso de agravo de instrumento (art. 17, 10),
abominvel contradio ao procedimento ordinrio do processo civil, pelo qual o juiz
recebe a inicial por meio de mero despacho que, com o perdo do leitor,
lembramos ser irrecorrvel -. Ou seja, abre-se a oportunidade de mais uma defesa ao
ru, tornando ainda mais rdua a aplicao da lei 8.429/92.
Mas, fugindo da necessria e crtica digresso e retornando ao tema, a
rejeio ser total ou parcial. Se, pelos fundamentos do art. 17, 8, o juiz rejeit-la
completamente, haver o encerramento do processo. Esta deciso possui natureza
de sentena de extino do processo sem resoluo de mrito, ensejando a

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413
possibilidade de recurso de apelao, nos termos do art. 531 do CPC (PAZZAGLINI

FILHO, 2002: p. 167).
Poder, tambm, ser parcial a rejeio. o caso do reconhecimento da
inadequao da via para um dos pedidos ou do reconhecimento da inexistncia de
improbidade numa das condutas atribudas ao ru. Essa deciso, por bvio, no
colocar fim no processo, mas recorrvel por agravo (retido ou por instrumento, de
acordo com o interesse do autor).
9 DA SENTENA
Como bem ensina Carreira Alvim (2002: p. 279),

A sentena , dos atos do juiz, o mais importante e o de maior
relevncia, porque cora todo o procedimento, constituindo-se no
ltimo ato, com o qual o juiz termina o ofcio jurisdicional.
Esta lio, oriunda das disposies gerais do Processo Civil, se aplica

integralmente ao de improbidade. Mas, em razo da esdrxula fase preliminar, a
doutrina chama a ateno para a existncia de duas sentenas na tutela da
probidade. Uma a que se forma com o cumprimento desta mencionada fase prprocessual, pela qual o juiz, convencido dos motivos suscitados pelo ru, julga
improcedente a demanda. Esta sentena hbil a adquirir a qualidade de coisa
julgada material.
A segunda aquela oriunda do ordinrio procedimento, haja vista que a
ao de improbidade, superada a fase preliminar, segue o rito comum do processo
civil (art. 17, caput, Lei 8.429/92) e, tambm e por bvio, poder formar coisa julgada
material.
Quando o juiz julga improcedente a ao de improbidade, pode faz-lo por
duas razes: se considerar que a instruo probatria foi ineficiente para comprovar
a conduta mproba; o elemento subjetivo exigido; o nexo causal e autoria,
participao e concurso; ou se considerar que, diante da robustez da instruo dos
autos, inexiste conduta mproba ou que esta no foi qualificada no plano ftico;

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414
inexiste responsabilidade do agente, do elemento subjetivo e ou do nexo causal

(SOBRANE, 2010: p. 154).
Se procedente a ao, o juiz fixar na sentena, alm do dever de reparao
ao patrimnio pblico e da declarao de nulidade do ato, as sanes ao agente
mprobo, objeto de estudo do prximo tpico.
10 DAS SANES APLICVEIS AO AGENTE MPROBO
O artigo 12 da Lei n 8.429/92 elenca as penas aplicveis ao agente,

separando-as em trs classes de acordo com a gravidade do ato de improbidade
praticado.
Destarte, os agentes, coautores e partcipes que praticarem as condutas
previstas no art. 9 da LIA sujeitar-se-o ao estipulado pelo inciso I do art. 12; ou
seja, incorrero nas penas de perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao
patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica,
suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at
trs vezes o valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder
Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio
majoritrio, pelo prazo de dez anos.
Aos que praticarem as condutas elencadas no art. 10, a Lei de Improbidade
reserva as penas de ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores
acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da
funo pblica, suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos, pagamento de
multa civil de at duas vezes o valor do dano e proibio de contratar com o Poder
Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio
majoritrio, pelo prazo de cinco anos.
Finalmente, os rus condenados pela ao de improbidade em razo da
execuo das condutas ofensivas aos princpios da Administrao Pblica (art. 11)

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incorrero nas penas de ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo

pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa
civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de
contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou
creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da
qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos.
Analisemos as sanes espcie por espcie.
A obrigao de reparar o dano , sem dvidas, a sano mais aplicada no
cotidiano do processo civil. Como ensina Slvio de Salvo Venosa (2003: 591) a
instituio do dever civil de reparao no pretende punir o culpado, mas apenas
recompor o prejuzo sofrido pela vtima.
No caso da improbidade administrativa, a vtima o patrimnio pblico
lesado pelo ato mprobo, e sua reparao inafastvel em razo da
indisponibilidade do interesse pblico. Sendo comprovada a existncia de conduta
dolosa ou culposa, ainda que omissiva, do agente, cumulada com dano suportado
pela Administrao (e, a, inclui-se o dano moral) e conectadas por um nexo causal,
o demandado deve indenizar o errio. Saliente-se que, no caso dos atos de
improbidade elencados no art. 10, a lesividade presumida, cabendo ao ru da
ao elidi-la.
Outra espcie de sano prevista pela Lei o perdimento de bens e valores
acrescidos ao patrimnio do agente. Por bvio, o Direito no admite que algum
perceba vantagens em razo de sua torpeza. Assim, o locupletamento indevido
causado por ato de improbidade dever ser desfeito: o juiz decretar a mutilao do
patrimnio ilegtimo do ru, devolvendo ao errio aquilo que lhe foi retirado
impropriamente. Oportuno destacar que
no mbito da ao de improbidade administrativa, a perda de bens
assume caracterstica de sano autnoma em caso de
enriquecimento ilcito do agente ou de terceiro, enquanto que, no
mbito penal, efeito da condenao criminal (art. 91, II, b, do CP)
(SOBRANE, 2010: p. 159).

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416
A multa civil, uma das penas cominadas aos atos de improbidade, constituise em punio financeira aos mprobos, numa verdadeira represso, desestmulo e
preveno contra novos atos da espcie. Embora seja aplicada em razo do dano
moral sofrido pela Administrao, no se trata de indenizao, mas sim de sano
pecuniria propriamente dita. A LIA no estabelece em favor de quem a multa ser
revertida, mas entendemos que dever ser destinada aos cofres da pessoa jurdica
interessada.
Tambm comina a LIA a pena de suspenso dos direitos polticos. Esses
direitos formam a base do regime democrtico e referem-se participao no
processo poltico como um todo, e sua suspenso em razo de condenao est
condicionada ao trnsito em julgado da deciso (art. 20). Presta tal sano a
inabilitar o sujeito por certo perodo de tempo a exercer seus direitos polticos, de
forma que fique impossibilitado de adquirir outra funo pblica.
Em relao sano civil de perda da funo pblica, h de se dizer que a
inteno do legislador ao institui-la de extirpar dos quadros da Administrao o
mau agente, de forma a se evitar que pratique novos atos ilcitos que manchem a
moralidade, a legalidade e a probidade do Estado. A sentena que decreta a perda
da funo, quando transitada em julgado, dissolve o vnculo entre o agente mprobo
e a pessoa jurdica interessada (art. 20). Se o agente j for aposentado, a sentena
poder declarar a anulao do ato de aposentadoria e a consequente perda da
funo pblica (MARTINS JNIOR apud SOBRANE, 2010: p. 163).
Por derradeiro, a Lei de Improbidade Administrativa estabelece a pena de
proibio de contratao ou de recebimento de benefcios ou incentivos. Esta
sano se aplica ainda que direta ou indiretamente, no podendo o agente mprobo
se relacionar com a Administrao nem por intermdio de pessoa jurdica da qual
seja scio minoritrio. Seu objetivo impedir que o condenado se beneficie de seus
atos reprovados, em observncia ao aforismo nemo turpitudinem suam allegare
potest.
CONCLUSO

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O meio processual institudo pela Lei n 8.429 , como j afirmamos,

louvvel avano. Atravs da criao de uma ao civil especfica, o legislador livra a
tutela da moralidade administrativa da vagarosidade extrema do processo penal e da
incerteza e insegurana do processo administrativo.
Atravs desta via especfica a ao de improbidade vislumbra-se a
possibilidade de aplicar-se a gama de sanes legalmente prevista ao administrador
mprobo, garantindo a eficcia da LIA na vida concreta do Estado.
Polivalente que , esta ao promove, a um s tempo, trs efeitos principais
na salvaguarda do interesse pblico: pune os responsveis pelo ato de improbidade,
repara as leses ao errio e extirpa dos quadros da Administrao maus gestores da
res publica. Da sua importncia inegvel na manuteno da vida pblica correta e
eficiente.
Muito embora a Lei sofra ataques dos mais variados, partindo do prprio
legislador posterior e at da doutrina e da jurisprudncia desconectadas da defesa
do interesse do povo, no se pode olvidar que para um pas com histrico de
desrespeito coisa pblica e de exerccio da Administrao em prol de vontades
particulares e minoritrias, j um passo de razovel progresso no contexto
politicossocial.
Pelo que foi demonstrado neste estudo, a alegao de que a ao de
improbidade viola a separao dos Poderes completamente descabida.
necessrio que aqueles que assim entendem se lembrem que a tripartio sustentase sobre o sistema de freios e contrapesos se h abuso de um Poder, outro dever
prontamente corrigir a intemperana. Alis, no s por isto. necessrio, cogente,
que se proteja a moralidade da Administrao afinal, esta meio do qual o prprio
povo se utiliza para alcanar aquilo que considera como valores de sociedade
civilizada.
A ao de improbidade administrativa tem natureza coletiva, e no poderia
ser diferente disto. Afinal, tutela os interesses transindividuais na boa administrao,
consubstanciados de forma ampla e impessoal no direito prestao de atividade

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de Estado proba e eficiente, que atenda aos princpios constitucionais positivados no

artigo 37 da Carta Maior e realize os direitos fundamentais e sociais abrigados na
mesma Grundgesetz.
Portanto, a disseminao dos estudos acerca da ao de improbidade
questo no s de cincia, mas de civilidade. imperioso que abandonemos o
analfabetismo poltico de que fala Bertolt Brecht para que possamos defender os
direitos humanos mais elementares, e a defesa da probidade na Administrao
essencial para que o Estado proveja seu povo com qualidade e dignidade, esta
ltima, alis, irrenuncivel.
Faamos, sim, o uso da ao de improbidade, porque no podemos perdoar
os ataques ao direito do povo. Mas devemos antes exigir a probidade; escolher a
moralidade quando formos s urnas. este o nosso direito como povo, e este
tambm o nosso dever como cidados.
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420
ATIVISMO JUDICIAL, JUDICIALIZAO DA POLTICA E TEORIA DA

INTEGRIDADE DE RONALD DWORKIN
JUDICIAL ACTIVISM, JUDICIALIZATION THEORY AND INTEGRITY OF RONALD
DWORKIN
Letcia Vieira Mattos UEL - leticiamattos90@yahoo.com.br
RESUMO
A pesquisa discorre acerca do papel desempenhado pelo Poder Judicirio ao longo
do tempo, sua postura apoltica, marcada pela neutralidade no Estado burgus, com
a influncia do positivismo, assim como o perodo do ps-guerra, com a
consolidao do Estado Constitucional, caracterizado pela efetivao dos direitos
fundamentais e uma preocupao com a democracia. Nesse perodo h o abandono
do estrito legalismo, o reconhecimento da Constituio como fora normativa e o
aparecimento da jurisdio constitucional. O Poder Judicirio comea aparecer
como protagonista abandona sua neutralidade poltica e inicia uma posio de
garantidor dos direitos constitucionais, intervindo nos demais poderes,
demonstrando dois fenmenos ainda que prximos, distintos, a judicializao da
poltica e o ativismo judicial. Por derradeiro, o trabalho explora a teoria de Dworkin
de lei como integridade, apresentando seu posicionamento perante o ativismo
judicial. Ser que os tribunais com esse rtulo de guardies dos direitos e da
Constituio, protegidos por uma forte venerao da populao no esconde uma
ameaa ao Estado Democrtico de Direito e um de seus principais pilares, a
tripartio de poderes?
Palavras-chave: Integridade; Ativismo; Judicializao; Ronald Dworkin.
ABSTRACT
The research deals with role performed by the Judiciary Branch in the society, its
apolitical stance, marked by the bourgeois State neutrality, with the influence of the
positivism, as well as the postwar period, when the consolidation of the Constitutional
State, characterized by the guarantee of fundamental rights and a concern with the
democracy. In that period there is the abandonment of strict legalism, the recognition
of the Constitution as a normative force and the appearance of the constitution
jurisdiction. The Judiciary Branch starts to note as protagonist, it abandons his
political neutrality and stars a position of guarantor of the constitutional rights,
intervening in other powers, demonstrating two distinct phenomena even that close,
the judicialization of politics and judicial activism. By ultimate, the work explores the
Dworkins theory of law as integrity presenting his positioning about the judicial
activism. Will the courts with the label of guardians of rights and the Constitution,
protected by a strong veneration of the population do not hide a threat to the
democratic State of law and one of its main pillars, the tripartite partition of powers?

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Key-words: Integrity; Activism; Judicialization; Ronald Dworkin.
INTRODUO
O papel desempenhado pelo Poder Judicirio, paralelamente ao dos

poderes legislativo e executivo, como um poder forte e independente nas
sociedades contemporneas democrticas, consequncia de um ciclo de
transformaes gerado pelo desenvolvimento de princpios de organizao poltica,
instigados pela necessidade de se resolucionar os litgios existentes entre os
indivduos.
Na Idade Mdia, durante o feudalismo, o poder residia na figura dos
senhores feudais, que o exercia no mbito militar, econmico e social, inclusive
criando e aplicando as leis. Na Idade Moderna, observa-se apenas uma
transferncia de poder para o domnio dos monarcas absolutistas. Tal situao de
centralizao de poder e normatividade se estendeu at a ascenso do movimento
iluminista e da Revoluo Francesa.
Aparecem no cenrio do sc.XVIII, os ideais burgueses, como a
descentralizao do poder, representada pela clssica teoria da separao dos
poderes do filsofo Montesquieu, desencadeando o incio da desagregao entre
poltica e direito, regulando a legitimidade da influncia poltica no governo, que se
torna totalmente aceitvel no legislativo, parcialmente no executivo e fortemente
neutralizada no judicirio, dentro dos quadros ideolgicos do estado de
direito(JNIOR, p.14).
O que props Montesquiau com sua teoria, na verdade no foi uma
separao de poderes, uma maneira de se estruturar o modelo estatal, to pouco de
diviso de competncia, sem ligao alguma um com o outro, mas foi sim uma forma
de um poder inibir a atividade do outro, com o escopo de se evitar abusos, como
houvera nos tempos em que uma nica pessoa detinha todos os poderes sob seu
domnio de um jeito totalmente desptico.

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Nesse perodo do Estado de burgus, fica evidenciada uma caracterstica

marcante do Poder Judicirio, sua neutralizao, em relao s expectativas
institucionalizadas, na medida em que entre os trs poderes, era ele o que menos
possua uma expresso poltica, sendo um poder neutro, acabando por fortalecer o
valor da imparcialidade do juiz e o perfil apartidrio do exerccio de suas funes.
Posteriormente, a neutralizao do juiz comeou a ser sustentada pela
centralizao organizada da lei, nesse momento marcante a influncia da escola
positivista, o ordenamento jurdico e to somente ele, composto pelas leis
positivadas tem fora de imposio. A atividade jurisdicional guiada pela
subsuno do fato norma, o juiz no devia interpretar a lei, mas apenas aplic-la,
como esclarecera Monstesquieu: o juiz a boca da lei.
Com o advento do Estado do Bem Estar Social (ps 2 Guerra Mundial), da
jurisdio constitucional e do constitucionalismo moderno, a Constituio deixou de
ser apenas um documento poltico e adquiriu uma fora normativa, estabelecendo
direitos. Surge a necessidade no apenas de positiv-los, mas de realmente efetivlos.
A neutralidade do Poder Judicirio fica no passado, visto que, no pode ser
omisso perante os direitos, to pouco de sua violao, sua atividade abandona a
simples aplicao da lei (a estrita legalidade) e passa a observar se sua atividade
est efetivamente atingindo aquele direito do cidado de forma a concretiz-lo.
Desse modo, ocorre uma repolitizao da justia. O Poder Judicirio passa a
exercer um papel forte e influente no Estado Democrtico de Direito, devido inrcia
dos poderes executivo e legislativo, suprindo as necessidades da sociedade.
O Poder Judicirio aparece como a imagem de um pai para a sociedade
orf, nos dizeres de Maus:
h o aumento do poder da interpretao, a crescente disposio
para litigar ou, em especial, a consolidao do controle jurisdicional
sobre o legislador, principalmente no continente europeu aps as
duas guerras mundiais. Acompanha essa evoluo uma
representao da Justia por parte da populao que ganha
contornos de venerao religiosa. (MAUS, 2000, p.185 ).

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1 JUDICIALIZAO NA POLTICA E ATIVISMO JUDICIAL
Judicializao da poltica e ativismo judicial so fenmenos muitos prximos

entretanto, so diferentes, com suas respectivas peculiaridades.Atinente a esse
assunto, Barroso apresenta a seguinte distino (p.11) a judicializao fato, j o
ativismo uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a
Constituio, expandindo o seu sentido e alcance. A judicializao um fato, algo
inegvel e inevitvel que est ocorrendo ,consiste nesta tendncia observada nos
ltimos anos, dos Tribunais serem cada vez mais provocados por terceiros a se
pronunciar sobre questes polticas, at ento assuntos de competncia dos
poderes legislativo e executivo. Demandas so levadas aos tribunais por meio da
prpria populao a fim de que eles possam satisfazer suas necessidades
ou
direitos,na maioria das vezes negados por aqueles rgos que deveriam zelar por
eles.
A judicializao a consequncia de uma srie de acontecimentos, como a
normatizao dos direitos, a sua supervalorizao ( aps um perodo de
autoritarismo do executivo, na Europa, aps a 2 Guerra Mundial e no Brasil, aps a
ditadura, com a Constituio de 1988) . Primordialmente, os direitos da coletividade,
atravs das constituies democrticas, que adquirem um poder normativo, outrora
no existente.
Objetivando proteger e garantir esses direitos previstos pelas cartas
constitucionais, surge a necessidade de um Judicirio slido e independente,
ascende a jurisdio constitucional, assim como a nova hermenutica constitucional.
Outro fator definidor para o surgimento da judicializao a descrena das pessoas
nos representantes polticos e nas leis, a falta de representatividade e de resultados
de seus mandatos.
No Brasil, h sobretudo, dois elementos que propiciaram a judicializao
conforme assevera Barroso:
o modelo de constitucionalizao abrangente e analtica adotado e
o sistema de controle de constitucionalidade vigente entre ns, que
combina a matriz americana em que todo juiz e tribunal pode

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pronunciar a invalidade de uma norma no caso concreto e a matriz

europia, que admite aes diretas ajuizveis perante a corte
constitucional.(BARROSO, p.08).
Por outro lado, o ativismo representa uma escolha, a postura do Judicirio

perante a judicializao, consiste em uma atitude,que poder ser ou no ativista.A
origem da expresso ativismo judicial no muito certa, h indcios de que ela tenha
sido utilizada pela primeira vez por Schlesinger em um artigo de uma revista norteamericana.O historiador fazia meno Suprema Corte no perodo no New Deal. O
termo comeou a ser utilizado reiteradamente, durante a presidncia de Earl
Warren, na Suprema Corte, identificada por ter sido uma fase de intensa atividade
do Poder Judicirio em assuntos atinentes aos direitos fundamentais, sem qualquer
participao do Executivo, to pouco do Congresso.
O ativismo figura como uma intensificao do espao de atuao do Poder
Judicirio na concretizao das garantias constitucionais, marcada por uma
interveno no exerccio dos outros poderes. O juiz transpassa o mbito jurdico
atingindo a seara poltica, solucionando os casos por um vis jurdico.O judicirio
torna-se mais enrgico, indo alm da interpretao formal da legislao, realizando
uma interpretao audaciosa dos princpios constitucionais abstratos. O juiz vai alm
do texto normativo e comea a criar em algumas circunstncias.
A
supervalorizao
do
Judicirio,
nas
sociedades
constitucionais
contemporneas, denominada por Maus de superego da sociedade orf, deve ser

analisada de maneira cautelosa, de maneira que essa sociedade carecendo de um
norte, de um modelo para se espelhar, encontra respaldo na justia de toga, que
se transforma no espelho de uma moralidade pblica explicitada por suas decises.
Ressalta-se o quo traioeiro pode ser esse pensamento, visto que essa
imagem paterna do Judicirio defendida por alguns, pode esconder uma atuao
sem limites, ameaadora de valores caractersticos do Estado Democrtico, como a
soberania popular, a liberdade dos indivduos e o equilbrio entre os Poderes.
No Brasil, h vrias decises do STF que ilustram o crescente poder do
Judicirio e que podem ser consideradas ativistas. Quando nos deparamos,por

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425
exemplo com uma questo de poltica pblica relacionada sade,em que o juiz de
determinado municpio ordena que o Executivo oferea o medicamento necessrio
ao tratamento de uma pessoa, mesmo diante da alegao da reserva do possvel,
ou ainda quando o STF, decide sobre demarcao de terras indgenas, fidelidade
partidria e nepotismo.
O ativismo brasileiro demonstra um alto teor de discricionariedade,
impossvel afirmar que as decises dos magistrados no so dotadas de
subjetivismo, o juiz indubitavelmente, decide os casos concretos influenciados por
suas crenas, opinies, preconceitos e quem nos garante que ele no trocar a
camisa e jogar no outro time, a qualquer momento, negando determinado direito
por acreditar que essa a medida certa a ser tomada?
Nos Estados Unidos, o ponto mais caracterstico desse superego do
judicirio evidenciado pela anlise da jurisdio constitucional.
A jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana apresenta-se
como obras das marcantes personalidades de juizes que fizeram sua
histria constitucional, os quais aparecem como profetas ou deuses
do Olimpo do Direito... essas biografias suscitam uma reedio dos
antigos espelhos dos prncipes, de que os pressupostos para uma
deciso racional e justa residem exatamente na formao da
personalidade dos juzes. (MAUS, 2000, p.185).
Ainda que haja inrcia dos Poderes Legislativo e Executivo, com eventuais
lacunas na efetivao dos direitos da coletividade, uma desiluso por parte da
sociedade ocasionada por isso em relao a seus representantes, algo arriscado
substitu-los por pessoas que no so escolhidas por votao, de forma
democrtica. Os ministros do STF, por exemplo so nomeados pelo presidente da
repblica, aps aprovao absoluta do senado federal e no porque era desejo da
maioria da populao,que sabia qual era o ministro mais adequado, como fazem
com os polticos, pelo contrrio h muitos que no os conhecem, no sabem de sua
carreira, ideais, to pouco o porqu de sua escolha para ocupao do rgo mais
importante do Poder Judicirio no Brasil.

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426
A discricionariedade do juiz um dos elementos que fazem da teoria da

integridade de Dworkin ser incompatvel com o ativismo, para ele devemos afastar o
fantasma da discricionariedade das decises e encontrar a resposta correta. Por
isso,engana-se quem acredita ser compatvel a teoria do autor com o ativismo.
Acerca do significado ativismo expe Dworkin (2002, p.215):
O programa do ativismo judicial sustenta que os tribunais devem
aceitar a orientao das chamadas clusulas constitucionais vagas.
Devem desenvolver princpios de legalidade, igualdade e assim por
diante, rev-los de tempos em tempos luz do que parece ser a
viso moral recente da Suprema Corte, e julgar os atos do
Congresso, dos Estados e do presidente de acordo com isso.
2 A TEORIA DA INTEGRIDADE
Ronald Dworkin, jurista e filsofo norte-americano, considerado um dos

maiores expoentes da Teoria do Direito das ltimas dcadas. Atravs de obras como
Levando a Srio os Direitos e O Imprio do Direito, o autor rechaa as ideias de
determinadas escolas como a positivista e a pragmatista, primordialmente a primeira
atravs dos estudos de Herbert Hart, deixando tal crtica se transformar em uma
caracterstica fundamental de seus ensinamentos.
A argumentao dworkiana contra o pensamento positivista direcionada
em vrios aspectos, como a viso negacionista dessa corrente em relao a outros
elementos do Direito, seno as normas jurdicas, pois o ordenamento jurdico se
resume em um sistema de normas.
Dessa forma, os positivistas no aceitam que os indivduos tenham outros
direitos sem ser aqueles criados por instituies sociais especficas reconhecidas
como produtoras de Direito, demonstrando uma frmula insuficiente e incompleta
para descrever a realidade jurdica.
Dworkin
afirma
existir
outros
padres
(standarts)
integrantes
do
ordenamento jurdico, as polticas (policies) e os princpios em sentido estrito, no

havendo apenas as regras.

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427
As polticas representam um padro que estabelece um objetivo a ser

alcanado, em geral uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social
da comunidade, enquanto que os princpios consistem em um padro que deve ser
observado, no porque v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica
ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia, equidade
ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade (DWORKIN, 2002, p.36).
Outro aspecto abordado por Dworkin em relao teoria positivista a
discricionariedade atinente atividade jurisdicional, como j mencionado acima. A
referida corrente acredita que em determinadas situaes (hard cases), nas quais a
lei no clara, no capaz de oferecer um dispositivo aplicvel a certo caso
concreto, o juiz poder solucion-lo atravs de sua discricionariedade, de uma forma
ou de outra.
Ou seja, o julgador tem liberdade para inventar ou criar sua prpria soluo.
Ocorre a aplicao de um direito prprio do julgador, ele cria um novo item de
legislao, com ampla discricionariedade, dando os rumos ao caso da forma que lhe
aprouver, sem recorrer aos princpios, sem qualquer compromisso com a
fundamentao da deciso, ocasionando uma grande insegurana jurdica, alm de
possveis decises injustas.
Nesse aspecto salienta Dworkin (2002, p.128) a opinio do juiz redigida
em uma linguagem que parece supor que uma ou a outra parte tinha o direito
preexistente de ganhar a causa, mas tal ideia uma fico, visto que na realidade o
juiz decidiu que determinada pessoa tinha que vencer a causa.
Mesmo na ocorrncia dessas circunstncias afirma Dworkin (2002, p.128)
que uma das partes, ainda sim, tem o direito de ganhar a causa, o juiz continua
tendo o dever, mesmo nos casos difceis, de descobrir quais so os direitos das
partes e no de inventar novos direitos retroativamente.
Dworkin acredita que mesmo nos hard cases h uma nica resposta correta,
que deve ser encontrada por um juiz Hrcules, utilizando o mesmo mtodo dos
casos fceis, porque o que distingue um do outro apenas a obviedade da resposta
dos primeiros, enquanto que nos casos difceis, como j bem explica a expresso, a

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428
resposta correta no evidente,no fcil , todavia ela existe e deve ser encontrada
pelo julgador.
Ao criticar o positivismo, Ronald Dworkin tambm inseriu em seus estudos o
trabalho de construo de uma teoria jurdica alternativa, a teoria do Direito como
integridade ou teoria da interpretao construtiva.
Foi atravs do livro Taking rights seriously, de 1977 que a teoria do filsofo
se tornou conhecida. Com uma concepo interpretativa de direito, a teoria se
contraps concepo semntica de direito, permitindo um entendimento do
conceito de direito atravs de sua interpretao, alm da fundamentao de suas
decises.
Dworkin expe que a integridade deve ser observada em duas vertentes,
uma legislativa e outra jurisdicional. Os legisladores devem realizar seu exerccio de
modo a tornar o conjunto de leis coerentes com os princpios encontrados na base
do ordenamento jurdico, da mesma forma, os juzes devem aplicar as leis tambm
considerando que foram criadas embasadas em tais princpios.
A integridade no concorda com a viso dos pragmatistas, de que os juzes
devem pensar de modo instrumental, sobre as melhores regras para o futuro, to
pouco com a viso convencionalista, a qual exige que os juzes estudem os
repertrios jurdicos e os registros parlamentares para descobrir que deciso foi
tomada pelas instituies s quais convencionalmente se atribui poder legislativo.
O direito como integridade nega que as manifestaes do direito
sejam relatos fatuais do convencionalismo, voltados para o passado
ou programas instrumentais do pragmatismo jurdico, voltados para o
futuro (DWORKIN, 2007, p.271).
A integridade representa um ideal, consistente na maneira adequada de

como o Estado Democrtico deve tratar seus cidados, atravs de um nico e
coerente conjunto de princpios. As decises no podem de forma alguma ser
consequncia de preferncias pessoais arbitrrias.
Essa virtude est relacionada a outras, a equidade, justia e devido
processo. A equidade consiste na exigncia relativa forma correta de distribuio

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429
do poder poltico em suas diferentes ramificaes e nveis; o devido processo

corresponde necessidade do processo, meio pelo qual se soluciona os litgios
entre os cidados, responder a critrios no arbitrrios; a justia uma virtude
poltica compreende uma exigncia da correta distribuio dos recursos existentes
entre os integrantes da sociedade.
Ao aplicar as leis, os julgadores devem ter a percepo de que os direitos e
deveres legais foram criados pela comunidade personificada, por meio da
interpretao realizada por suas prticas, no decorrer do tempo e representam,
portanto, uma concepo de equidade e justia, deve a atuao do juiz ser pautada
no direito como um conjunto e no apenas como diversas decises distintas
tomadas por ele de maneira livre, sem qualquer compromisso em justificar a
aplicao da lei no prprio direito vigente.
A integridade, em relao a essa personificao da comunidade, tomada por
Dworkin como um agente moral, por ser capaz de adotar e expressar seus prprios
princpios, veta que esta aplique direitos diferentes, que no possam ser definidos
como um sistema coerente com princpios da equidade, justia e processo legal.
As proposies jurdicas so verdadeiras se constam, ou se derivam dos
princpios de justia, equidade e devido processo legal que oferecem a melhor
interpretao construtiva da prtica jurdica da comunidade. (DWORKIN, 2002,
p.272)
A necessidade de justificao das decises jurdicas evidenciada pela teoria
da integridade, afirma a existncia de uma relao interna entre direito e moral. A
prtica jurdica est subordinada a uma justificao, que deve ser feita baseada em
princpios, princpios morais. Para Dworkin uma comunidade fortificada pelo valor da
integridade uma verdadeira comunidade, uma comunidade de princpio,
compatvel com o respeito dos cidados e de suas convices morais pessoais.
De acordo com Dworkin h diferena entre integridade pura e inclusiva. A
primeira representa uma ambio do direito moderno, um objetivo a ser atingido,
composto por princpios de justia, que justificaro o direito moderno, a inclusiva
explicitada no momento no qual o juiz constri uma teoria geral do direito a fim de

ISSN 2316-5480
430
refletir, da forma mais coerente possvel, os princpios de equidade, justia e devido

processo legal, consiste na aplicao prtica da integridade e est presente no
Essa diferenciao nos permite entender por que a integridade
incompatvel com o ativismo judicial. A integridade pura deve ser afastada pelo
julgador, porque que seu objeto seria conferir coerncia exclusivamente s decises
de justia fixadas pela comunidade, ignorando os procedimentos equnimes.
Hrcules evita obter a integridade a partir do ponto de vista da
justia apenas-coerncia nos princpios substantivos de justia que
permeiam sua descrio do que o direito agora, pois tem buscado
uma integridade mais ampla que tambm confira eficcia a princpios
de equidade e devido processo legal adjetivo (DWORKIN, 2007,
p.483).
Sendo assim, demonstra Dworkin que o juiz Hrcules no deve se basear

apenas nos princpios de justia ( integridade pura) para tomar suas decises, mas
deve observar outros princpios (o do devido processo e da equidade) e
exatamente isso que o ativismo no faz,pois o que um juiz ativista visa a
realizao da sua justia naquele determinado caso.
A integridade inclusiva deve ser seguida em detrimento da integridade pura,
pois aquela considera os princpios de equidade e pode obrigar o juiz a deixar de
lado mesmo aqueles princpios que, a seu ver, forneciam uma justificativa coerente
para as decises de justia adotadas pela comunidade, essa situao pode ocorrer
quando necessrio proteger princpios de equidade, como a questo da supremacia
legislativa.
Esclarece Dworkin (2007, p.452):
o ativismo uma forma virulenta de pragmatismo jurdico. Um juiz
ativista ignoraria o texto da Constituio, a histria de sua
promulgao, as decises anteriores da Suprema Corte que
buscaram interpret-la e as duradouras tradies de nossa cultura
poltica. O ativista ignoraria tudo isso para impor a outros poderes do
Estado seu prprio ponto de vista sobre o que a justia exige.

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431
A integridade, defensora na natureza interpretativa do direito rejeita o

ativismo judicial e sua usurpao de competncias do legislativo pelo judicirio. O
juiz tem a funo de exercer sua atividade de forma interpretativa, de acordo com a
prtica constitucional, a moral poltica inerente a um julgamento interpretativo.
Todavia, no apenas a justia que deve ser visada, h um conjunto de virtudes
(justia, equidade e devido processo legal) que podem em alguns momentos
conflitar entre si.
Uma delas a equidade: o direito como integridade sensvel s
tradies e cultura poltica de uma nao, e, portanto, tambm a
uma concepo de equidade que convm a uma Constituio. A
alternativa ao pacifismo no um ativismo tosco, atrelado apenas ao
senso de justia de um juiz, mas um julgamento muito mais apurado
e discriminatrio, caso por caso, que d lugar a muitas virtudes
polticas, mas, ao contrrio tanto do ativismo quanto do pacifismo,
no cede espao algum tirania. (DWORKIN, 2007, p.452).
CONCLUSO
O trabalho teve por escopo estudar a supervalorizao do Poder Judicirio

estabelecido no sc.XXI, por diversos fatores como a jurisdio constitucional, a
valorao de direitos, a ascenso da Constituio como fora normativa e a
demonizao dos outros poderes, trazendo realidade dois fenmenos, o ativismo
judicial e a judicializao da poltica.
Surge a dvida se realmente seria a melhor soluo tomar esse poder como
smbolo da justia da sociedade, capaz de acima de qualquer outro poder tomar
decises racionais e sensatas, abrigando em seus braos a sociedade rf,
desprotegida por aqueles que ela prpria escolheu para represent-la.
Evidentemente, que o ativismo pode apresentar resultados positivos,
acolhendo a sociedade e seus anseios abandonados, entretanto, isso no exclui
uma possvel violao da tripartio de poderes, muito menos uma ameaa ao
sistema democrtico.

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432
Se algo no est caminhando bem, obviamente, que deve ser mudado, com
o escopo de se preencher as lacunas deixadas pelo legislativo e executivo, mas no
concedendo plenos poderes a determinados rgos, como se realmente eles
pudessem decidir argumentativamente qual a melhor resposta para uma questo
que no de sua competncia, ocupando um lugar alheio, que por enquanto
encontra consentimento em muitas pessoas, pois ainda est jogando do lado delas.
inadmissvel que como consequncia da incompetncia do legislativo, os juzes
comecem a interpretar a lei a ponto de reescrev-la, no obedecendo outros
elementos que tambm constituem o Direito.
Por fim, pretendeu-se por meio da pesquisa explorar a teoria da integridade
de Ronald Dworkin, da integridade inclusiva, que preza pelos princpios em conjunto
do devido processo, da equidade e da justia e enfatiza que as decises no podem
ser simples resultado da concepo de justia de cada magistrado e afasta portanto,
a integridade pura, demonstrando um argumento em sua teoria incompatvel com a
postura ativista dos juzes.
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ISSN 2316-5480
434
BREVES CONSIDERAES ACERCA DA COMPETNCIA JURISDICIONAL NO

QUE TANGE AO VALOR DA CAUSA, BEM COMO SEUS EFEITOS NA SEARA
PREVIDENCIRIA EM SEDE DE JUIZADO ESPECIAL FEDERAL
CURT REVIEWS ABOUT THE JURISTITIONAL COMPETENCE ON THE VALUE
OF THE CAUSE, AS ITS EFFECTS IN THE SOCIAL SECURITY IN CONNECTION
WITH THE FEDERAL SPECIAL JUDGESHIP
Caio Cezar Bellotto UEL - bellottocaio@gmail.com
RESUMO
O contedo do presente estudo tem por finalidade analisar a problemtica envolvida
quanto obrigatoriedade do ingresso das aes previdencirias junto ao Juizado
Especial Federal, mediante o atual entendimento da jurisprudncia, no sentido de
que para aferir a competncia do juzo que ir deliberar acerca da matria,
necessrio verificar o valor da causa, esquecendo, portanto, que a Constituio
Federal trata do assunto de maneira completamente diversa. Assim, atravs da
anlise do que so causas de menor complexidade, valendo-se parmetros
exemplificativos, no se reportando, pois, critrios de valor da causa, aliados aos
princpios constitucionais balizadores da Previdncia Social, busca-se determinar a
validade de tal posicionamento jurisprudencial.
Palavras-chave: Valor da causa; Direito previdencirio; Justia Federal;
Jurisprudncia.
ABSTRACT
The content of the present study, has intended to analyze the problematic involved
as the obligatoriness to join with the Social Security motions in the Federal Special
Judgeship, by the current jurisprudential understanding that the jurisdiction of the
judgment who will appreciate the case its based on the value of the cause,
forgetting, thus, that the Federal Constitution deals with the topic in the otherwise
way. So, through the analysis of what its lower complexity causes, using exemplary
parameters, not reporting on the value of the cause criteria, ally with the
constitutional principles that mark out the Social Security, finding to determine the
validity of such jurisprudential positioning.
Key-words: Value of the cause Social Security Federal Justice Jurisprudence.
INTRODUO

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435
certo que em muitos casos a jurisprudncia determina entendimentos que

refletem, de fato, a mens legis. Entretanto, por outro lado, a m interpretao do
comando jurisprudencial traz tona uma desvalorizao enrgica dos preceitos
legais expostos em nosso ordenamento jurdico.
Dessa feita, tortuosa aplicao jurisprudencial que, alm de no demonstrar
a verdadeira inteno legislativa, serve para sufocar uma viso principiolgicaconstitucional. H casos, como o do presente estudo que, inexoravelmente,
merecem uma ateno mais circunspecta, ao passo que na medida em que no so
verificados seus vcios de inconstitucionalidade impedem o pleno acesso justia.
Ento, pauta-se a presente pesquisa na promoo da definio correta com
relao ao critrio da escolha da competncia jurisdicional para a apreciao de
uma demanda judicial. Hodiernamente, sabe-se que a jurisprudncia, em nosso ver,
consagrou entendimento no sentido de que o valor da causa o instrumento
balizador para dispor se o Juizado Especial Federal apropriado para deliberar
acerca do tema.
A proposta de avaliao supra mencionada, fulcrada de acordo com os
motivos que a seguir passaremos a aduzir, com principal enfoque em exemplos
prticos do cotidiano jurdico, possuem o condo de esclarecer que em muitos
casos, seno na maioria das vezes, o valor da causa imprestvel preferir o
aforamento de um demanda judicial em uma Vara Federal, ou em um Juizado
Especial Federal.
Muito embora a Constituio Federal seja expressa em determinar que os
Juizados Especiais sejam competentes para o processamento e a execuo de
causas de menor complexidade, encontra-se robusta a jurisprudncia que insiste e
dizer que o valor da causa que como j dito anteriormente, o padro determinante,
deve ser analisado, inclusive, sob uma tica de probabilidade de valor da causa, o
que, em verdade, implicaria em fazer um julgamento antecipado sobre arqutipos de
probabilidade, no levando em conta, por exemplo, o tempo de durao da lide,
nem, muito menos, pedidos por si s, inquantificveis.

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436
ACESSO JUDICIRIO PLENO
Qualquer meio de encontro entre o postulante e a jurisdio que no seja o de

modo mais copiosamente referto, no um acesso ao Judicirio. O acesso ao
Judicirio apenas se consubstancia na medida em que o necessitado pode valer-se
do mesmo para as atribuies que lhe aprouverem. Da, no existindo possibilidade
pelo menos de haver restries ao exerccio da hermenutica do caput do art. 5 da
Constituio Federal, especialmente, por vez que l est determinado que todos so
iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza.
O inciso XXXV, do supra mencionado artigo da Lei Maior, afirma que a lei
no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Isso
posto, de bom grado verificar que segundo a doutrina de Cappelletti e Garth101, a
devida apreciao jurisdicional s possvel ao passo em que a mesma possa ser
integralizada em um mbito generalizado, ou seja, ao passo em que todos estejam
acessveis. Logo, a mera perspectiva de acesso contumaz ao judicirio, no satisfaz
a mens legis constitucional.
Os Juizados Especiais Federais, tiveram sua criao com o verdadeiro intuito
de ser promovida a expanso do acesso justia. Contudo, no magistrio, ademais,
irretocvel de Adriana Fasolo Pilati Scheleder102, que assevera que
o acesso justia no pode simplesmente ser alcanado aos
cidados atravs do acesso a uma ao, sem que lhe seja
assegurado um procedimento adequado, de acordo com os ditames
constitucionais, ou seja, conforme as garantias necessrias para que,
por exemplo, as partes possam defender-se e produzir provas para
influenciar o livre convencimento do juiz.
Muitas vezes a obrigatoriedade desmedida por, em nosso humilde parecer,

uma interpretao equvoca dos artigos, 98, I, da Constituio Federal, bem como
do pargrafo terceiro, do art. 3, da Lei 10.259/2001, traz tona uma verdadeira
inverso de papis, considerando que a sada utilizada para dar mais vivacidade e
101
102
CAPPELLETTI; GARTH. 1988 p. 08.

SCHELEDER, 2008. p. 47.

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437
incluso social ao judicirio acabou por trazer consequncias desafortunadas que

inverteram a questo, e, hoje, transmitem ao litigante um verdadeiro impedimento de
um provimento jurisdicional adequado.
Uma viso constitucional do tema , indubitavelmente, indispensvel. Ento,
oportunamente, registre-se que o caso em pauta no se refere declarao de
inconstitucionalidade do artigo que instituiu a competncia absoluta nos Juizados
Especiais Federais. A questo interpretativa.
2 SUBTRAES AFEITAS CONCRETIZAO DO PRINCPIO DA DIGNIDADE

DA PESSOA HUMANA
Parece-nos razovel ponderar que a atual acepo jurdica dos termos que a
Lei que instituiu os Juizados Especiais Cveis na Justia Federal trouxe a baila, no
que tange, em particular, competncia para apreciao da matria, alm de
demonstrar bice ao pleno acesso ao Poder Judicirio, traz consigo, verdadeiras
ofensas ao princpio da dignidade da pessoa humana.
Em tais casos, existe, em verdade, uma abissal dificuldade em demonstrar a
afronta ao princpio que se pretende analisar neste tpico. Nesta senda, para que
haja possibilidade de nos expressarmos com propriedade, de muita valia
analisarmos as palavras do professor Ingo Wolfgang Sarlet103:
Uma das principais dificuldades, todavia e aqui recolhemos a lio
de Michael Sachs reside no fato de que no caso da dignidade da
pessoa humana, diversamente do que ocorre com as demais normas
jusfundamentais, no se cuida de aspectos mais ou menos
especficos da existncia humana (integridade fsica, intimidade,
vida, propriedade, etc,) mas, sim, de uma qualidade tida como
inerente ou, como preferem outros, atribuda a todo e qualquer ser
humana, de tal sorte que a dignidade passou a ser habitualmente
definida com constituindo o valor prprio que identifica o ser humano
como tal, definio esta que, todavia, acaba por no contribuir muito
para uma compreenso satisfatria do que efetivamente o mbito
de proteo da dignidade, na sua condio jurdico-normativa.
103
SARLET, 2012. p.50

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Zeno Simm104, adverte que:

Efetivamente, h alguns direitos fundamentais, especialmente
aqueles considerados como sociais e culturais, que pela sua prpria
natureza apresentam dificuldades para serem quantificados e,
portanto, para serem prestados e mais ainda para serem exigidos
judicialmente.
Em nossa opinio, com efeito, o princpio da dignidade da pessoa humana

no deveria exigir maiores provaes para que seja questionada sua validade, muito
pelo contrrio. Da, mister sua aplicao no que tange exaltao da amplitude de
acesso ao Poder Judicirio.
Em continuidade, Simm105 expe que os Direito Fundamentais Sociais
assumem papel de maior relevncia dentre os demais, ainda que para alguns eles
no sejam considerados como fundamentais.
Infelizmente, ainda hoje observamos que o Processo Previdencirio deixado
de lado em muitos termos, de maneira que suas particularidades no so levadas
em considerao, o que, com toda certeza, prejudica a exata prestao estatal
pretendida, quando no atendida na via administrativa. Savaris106, com a maestria
que lhe tpica, ensina o seguinte:
Enquanto o processo civil se mostra exuberante no que conquista
da mais elevada segurana da coisa julgada, o direito previdencirio
guiado por um princpio fundamental de que o indivduo no pode
ser separado de seu direito de sobreviver pela solidariedade social,
por uma questo formal. No adequado que se sepulte, de uma
vez por todas, o direito de receber proteo social em funo da
certeza assegurada pela coisa julgada, quando a pessoa, na
realidade, faz jus prestao previdenciria que lhe foi negada
judicialmente.
De fato, nos parece pontual a cobertura doutrinria do professor Jos Antnio

Savaris, eis que conforme se depreende de suas palavras, possvel ser inferido
que no que tange ao direito previdencirio, exista uma necessidade premente de
no transformar em coisa julgada, o direito relativo sobrevivncia. Como,
104
SIMM, 2005. p. 45.

SIMM, 2005. p. 115.
106
SAVARIS, 2011. p. 89.
105

ISSN 2316-5480
439
evidentemente, no possvel ultrapassar o carter alimentar dos benefcios

previdencirios, mister, portanto, analisar, que a coisa julgada relativa deciso de
benefcios, no possua carter material, vez que passvel de comprometer a
manuteno de todo um ncleo familiar.
Nesse ponto, um juzo clere, porm sumrio, em que a dilao probatria
seja, outrossim, exgua, infelizmente, pode acarretar na falta do alcance jurisdicional
competente.
O PRINCPIO DA COBERTURA UNIVERSAL DA PREVIDNCIA SOCIAL
Quando nos referimos cobertura universal, devemos determinar a

hermenutica de modo semelhante quele utilizado em nosso primeiro tpico
(acesso pleno ao judicirio).
Com efeito, universal aquilo que atinge todos, mas, em verdade, a
universalidade de aplicao s atinge seu auge na medida em que, quando no bojo
de seu destino e utilizao, observa-se de modo no recriminatrio nem
discriminatrio o acesso semelhante da justia aos segurados que necessitam da
Previdncia Social.
A professora Dnae Dal Bianco107, com acerto, expressa o seguinte:
As polticas da Seguridade Social devem ser concebidas para
amparar os riscos de maior relevncia social e devem ser
estruturadas com base em indicadores das necessidades efetivas da
populao, estabelecendo-se critrios e parmetros objetivos do
atendimento que sejam pertinentes o que significa escolher
indicadores que permitam selecionar, dentre a totalidade da
populao brasileira, quais os indivduos realmente necessitados
daquela prestao estatal, de forma que a que todos que se
enquadrem nos critrios tenham acesso aos servios e aos
benefcios. Isso faz com que os finitos recursos pblicos tenham a
melhor utilizao possvel, atinjam a maior eficincia.
Na maneira em que encontra-se pautada a diferena de cobertura

jurisdicional com relao ao valor da causa na atualidade, sem dvidas, em um
107
DAL BIANCO, 2011. p. 36.

ISSN 2316-5480
440
futuro muito prximo, acaso continue persistindo-se os mesmo erros ora cometidos,
haver necessidade de igualar a universalidade de atendimento.
mais do que certo, e at, indiscutvel, como inclusive frisa Marisa Ferreira
dos Santos108, que todos os que vivem no territrio nacional tm direito subjetivo a
alguma das formas de proteo do trip da seguridade social.
A retro citada doutrinadora, refora sua linha de abrangncia quando traduz o
que Rosa Elena Bosio preconiza:
Desse ponto de vista, o princpio indica que deve-se proteger todas
as pessoas, que toda a comunidade deve estar amparada pelo
sistema. Toda pessoa, sem discriminao por causa de sua
nacionalidade, idade, raa, tipo de atividade, renda, tem direito
cobertura de suas contingncias. denominado de universalidade
porque a disciplina se expande ou se estende a cobertura das
diferentes contingncias maior quantidade de pessoas possvel (...)
A seguridade vai desbordando da restrio classista, j que a
necessidade da cobertura das contingncias no se admite como
privativa de certas categorias sociais, mas sim como um direito que
deve ser estendido aos assalariados e, finalmente, ao conjunto da
populao, sem nenhum tipo de excluso. (grifo nosso)
Natural, assim, meditar, que o critrio da renda, que reflete-se no bojo do

valor da causa no tenha o condo de determinar um juzo de exceo, inclusive
sob pena de ferir princpios constitucionais previdencirios, alm daqueles j
anteriormente aqui mencionados, outros que, podemos citar, como sendo os
princpios da proteo social e igualdade109, nos termos do que doutrina o professor
Adilson Sanchez.
CAUSAS DE PEQUENO VALOR E CAUSAS DE MENOR COMPLEXIDADE.

muito provvel que a discusso acerca da imposio de um juzo para
apreciar a demanda na seara federal, seja dirimida em razo de uma aparente

confuso entre causas de pequeno valor e causas de menor complexidade.
108
109
SANTOS, 2011. p. 39.

SANCHEZ, 2012. p. 110.

ISSN 2316-5480
441
Em linha de princpio, foroso admitir, mesmo para a ala mais ctica e

exegtica do direito que, em se tratando da complexidade da causa posta em litgio,
nunca haver um consenso no que tange ao critrio que impe a complexidade,
visto que norma de carter objetivo. Ainda que houvesse expressa determinao
legal, inerente ponderar que o rol determinador teria caractersticas no
exaustivas, o que, por sua vez, tornaria a repetir o modelo de raciocnio ora adotado.
Notrio, portanto, que, de forma extremamente objetiva, se est-se a falar de
complexidade de anlise no sentido de determinar a dificuldade da devida
apreciao do caso com uma salvaguarda jurisdicional adequada, o valor da causa
nada tem ver com isso.
O valor da causa, at os dias atuais, um tema para ser discutido com
profundo cuidado, eis que as divergncias oriundas de sua aplicao, em muitos
casos, podem gerar leses irreparveis aos dependentes de um provimento judicial.
Entretanto, meditar que uma causa que verse sobre cem mil reais tem mais
importncia que uma causa de mil reais, afronta diretamente a Carta Poltica.
Geralmente, em conformidade com os valores atribudos ao(s) pedido(s),
especificamente, so relativizadas as necessidades das partes demandantes e
demandadas.
Logo, cristalino proceder para o raciocnio, de maneira que, norteando-se
que a complexidade encontra-se, igualmente, vinculada no to somente s
dificuldades de deliberao, mas, em particular, relevncia do resultado da lide s
partes, temos, inexoravelmente, a questo de outorga de valores ao pedido, como
mero formalismo, e, inclusive, como simulador de uma errnea impresso de
insubstancialidade.
Com efeito, totalmente intil uma eventual digresso acerca do valor da
causa, quando, nos termos do prprio disposto no inciso I, do art. 98, da
Constituio Federal, observa-se que os Juizados Especiais Federais so
competentes para a conciliao, julgamento e execuo das causas cveis de menor
complexidade.

ISSN 2316-5480
442
Como j afirmado anteriormente, dada relao adjacente entre o valor do

pedido e as necessidades pleiteadas pela parte postulante, no h possibilidade
alguma de ser tomada por verdadeira a alegao de que um valor tabelado menor
que sessenta salrios mnimos possa inferir a complexidade exigida. Com o mote de
esclarecer a celeuma, nos valeremos de dois casos hipotticos.
Exemplo n 01:
Imaginemos que um senhor tenha tido cessado seu benefcio por
incapacidade por, segundo a autarquia previdenciria, no ter sido constatada
incapacidade para o trabalho.
Fantasiemos, ainda, a ttulo de amostra que, este senhor que pleiteia um
benefcio de auxlio-doena em decorrncia de uma incapacidade para o trabalho,
de fato, no possui qualquer capacidade para o trabalho, bem como, no possui ao
seu alcance qualquer outro indivduo que possa lhe amparar no interregno de tempo
que compreender a discusso do processo, sendo que, est impossibilitado de
prosseguir seu tratamento na mais ampla possibilidade que esta palavra possa
determinar.
Indubitavelmente, a situao exposta no complexa pelas caractersticas da
deciso a ser proferida pelo Juzo, vez que a motivao do convencimento do
magistrado ser preponderantemente influenciada pela a realizao de uma percia
mdica com o fim de poder determinar o restabelecimento do benefcio.
Todavia, na prtica, por mais organizada que estiver uma pauta de concluso
processual para o julgamento, assim como, exista agilidade no lapso temporal entre
a marcao da data da percia e sua realizao, e, alm do oferecimento de defesa,
ou de uma eventual transao, se passar, ao menos, trs meses at a publicao
da sentena, alm de outro ms para que seja efetuada a implantao do benefcio.
Neste sentido, em que pese o laudo pericial possa comprovar a incapacidade
para o trabalho desde o momento da cessao administrativa do benefcio, e seu
consequente pagamento acrescido de juros, o fato que nestes, aproximadamente,
cento e vinte dias de espera, muito agonizou o segurado, contando que atrasou seus

ISSN 2316-5480
443
compromissos e, sem sombra de dvida, enfrentou episdios de angstia em

decorrncias das molstias em si que permanecem o acometendo.
mister, pois, nos questionarmos, se este um caso de ser considerado
tpico caso de possuir caractersticas complexas. Em nosso humilde entendimento,
em se tratando de risco sade, resta imperioso abraar a tese de que est-se,
sempre, diante de causa de natureza complexa.
Malgrado no seja objeto deste tpico e nem ao menos do presente estudo,
pblico e notrio que o benefcio de auxlio-doena de ordem previdenciria o
benefcio recordista em requerimentos junto ao INSS. Seguramente, a maioria dos
requerentes no lograr xito em contratar um assistente tcnico que venha a emitir
um parece seguro embasar um pedido vestibular com pedido liminar de
antecipao dos efeitos da tutela.
A negatria do pedido antecipatrio, nos termos do posicionamento
jurisprudencial ora dominante, ser impassvel de recurso desta deciso
interlocutria, pois que o valor atribudo causa (doze vezes o valor do benefcio
pleiteado, sem atrasados, eis que imediato a denegao administrativa), obrigaria
que o salrio de benefcio do postulante girasse, atualmente, em torno dos trs mil
reais, para dirigir a competncia da ao para a Vara Federal.
Ento, vislumbra-se, unicamente, que dentro de um mesmo sistema de
seguro social, so encontradas figuras distintas. Tal distino importa em
reconhecer que aquele mais abastado est amparado um eventual recurso de
agravo, enquanto o menos abastado, deve se contentar com um provimento a
destempo, mesmo que em ambos os casos haja manifesta complexidade na causa.
Exemplo n 02:
Para finalizar as demonstraes exemplificativas, analisaremos, por ora, dois
casos de aposentadoria por idade, em que, dois segurados completaram os
requisitos ensejadores ao benefcio ao mesmo tempo, tiveram seus benefcios
indeferidos na via administrativa e, agora, se valem do Judicirio para verem suas
pretenses atendidas.

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444
Em linha de princpio, necessrio evidenciar que o primeiro segurado,

laborou como trabalhador volante (boia-fria), esporadicamente, para o segundo
segurado, o qual latifundirio e, muito embora tenha um vnculo estritamente
ligado ao meio rurcola, considerado, para fins de legislao previdenciria, como
segurado urbano.
Pois bem, o primeiro segurado, para ter concedido seu requerimento, dever
juntar aos autos judiciais documentos que demonstrem incio de prova material que
o vincule ao labor campesino no perodo anterior promulgao da Lei de
Benefcios, bem como comprovar seu vnculo rural nos meses subsequentes a
promulgao da tabela do art. 142 da Lei 8.213/1991, alm de, evidentemente,
comprovar ter sessenta anos de idade.
Por outro lado, o segundo segurado, para ver solucionada sua demanda,
necessitar ter comprovado ter vertido o recolhimento de cento e oitenta
contribuies, alm de ter completos at a data do requerimento administrativo,
sessenta e cinco anos de idade.
Nos termos retro expostos infere-se que a aposentadoria rural do primeiro
segurado lhe garantir, mensalmente, o valor de um salrio mnimo (levando-o
litigar junto ao Juizados Especial Federal), enquanto que o segundo segurado que
sempre recolheu suas contribuies previdencirias sobre o teto mximo estipulado
em aplicando-se, ainda, hipoteticamente, o fator previdencirio de modo positivo,
sua aposentadoria seria, hodiernamente, muito prxima ao teto da previdncia
(conduzindo-o a demandar na Vara Federal).
de se verificar que ambos os segurados podem contribuir com a dilao
probatria em juzo um do outro, se necessrio. Nestes exatos termos, observamos,
que a questo de aposentadoria rural dos dois segurados paradigmas, nos levam a
crer que, aparentemente, a complexidade da causa em grande parte semelhante,
o que, deveras, ser motivo de distino dos juzos apreciadores da matria, ,
novamente, o valor da causa.

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445
Nesse sentido, sem dvida alguma, resta ntido que criou-se duas justias
competentes para a mesma apreciao de causa, de modo a, atualmente, estar
estabelecido, a justia do pobre e a justia do rico.
Com a devida estima ao endossadores da atual jurisprudncia, mas as
maiores crticas do correligionrios que afirmam que o atual modelo o mais
adequado, no sendo dado ao arbtrio do postulante a escolha do rgo julgador,
no mnimo simulada, uma vez que se deriva que o atual modelo prioriza maior
efetividade jurisdicional quele que possui melhores condies financeiras, ao passo
que para o menos abonado, resta apenas se valer da celeridade.
Pois, no admissvel que em se tratando de benefcio previdencirio, ou
seja, verba de natureza alimentar, deva existir distino entre os segurados. Mesmo
a despeito de muito ser discutido a necessidade de um combate morosidade
processual, urgente destacar que da mesma forma que o valor da causa no deva
ser confundido com causa de menor complexidade, no devemos crer que
celeridade possui o condo de ser eficiente em todos os casos.
A criao dos Juizados Especiais, de modo geral, sobreveio com uma
alternativa lentido da mquina judiciria. Contudo, o mpeto pela resoluo de
muitos conflitos judicirios encontra-se absurdamente prejudicado em razo de uma
falta de anlise probatria contundente, no mesmo sentido de que a ausncia de
recursos, muitas vezes, tornar at, irreversvel, uma deciso de cunho terminativo,
eis que o agravo de uma deciso interlocutria apuraria de modo mais objetivo, por
exemplo, um eventual erro de procedimento.
Desafortunadamente,
atual
jurisprudncia
dominante
encontra-se
extremamente vinculada ao decisum proferido no julgamento do Superior Tribunal

de Justia quando, no ano de 2009, o Recurso Especial de n 1135707/SP, de
Relatoria do Ministro Luiz Fux, delimitou aparentemente seu entendimento,
olvidando-se de analisar com mais profundidade o assunto.
5
PERSPECTIVA LIMITADA DO JUZO DE VALORES QUANTO UMA
CONDENAO

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446
O item anterior deliberou acerca de um ponto de suma importncia, que neste

tpico ora a ser analisado, reflete na atual aplicao da correta hermenutica ao
bice de no poder-se pleitear em juzo, e no em juizado, aquilo que demanda
maior complexidade de anlise.
O Tribunal Regional da 4 Regio, afirma que, no obstante, haja
obrigatoriedade na demonstrao do valor final da causa, o mesmo no deve ser
relativizado em relao pedidos genricos, devendo, dessa maneira, ser
demonstrado, no mnimo, uma estimativa do valor da causa.
O supra mencionado arepago, determina, outrossim, nos termos do que se
infere no julgamento do Agravo de Instrumento AG 0005723-02.2010.404.0000, ser
facultado ao juzo a conferncia econmica da demanda, podendo-se valer,
ademais, da Contadoria para perquirir se existe, in casu, mera perspectiva de valor
da causa atribudo com o intuito de alterar a competncia do juzo.
Em nossa avaliao, agir desse modo, de modo a, por exemplo, delimitar uma
eventual reparao por danos morais em razo de um indeferimento grosseiro,
implicaria, sem sobra de dvidas, em julgar precedentemente de modo sumrio uma
matria que no se pode aferir, com o perdo da palavra, automaticamente, uma
vez que depende, invariavelmente, de diagnstico com o mote de abalizar, mediante
o pagamento de montante substancial, uma condenao em que seja observada a
gravidade do caso e a censurabilidade da conduta do ru, assim como as condies
pessoais do prprio autor da demanda.
Certamente, houve equvoco no modo de interpretar o direito. A jurisprudncia
no deve ter fora de criao de direito e, sim, quando muito de fator
complementador. Norberto Bobbio110, quando digressionava sobre o positivismo
jurdico, determinou:
Deixando de lado suas implicaes filosficas, o positivismo jurdico
concebe a atividade da jurisprudncia como sendo voltada no para
produzir, mas para reproduzir o direito, isto , para explicitar com
110
BOBBIO, 1995. p. 2011.

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447
meios puramente lgico-racionais o contedo das normas jurdicas j

dadas.
Com efeito, o entendimento jurisprudencial tem tomado posicionamento

legislativo, o que, sem dvida, no deve existir. Um raciocnio simples o bastante
para verificarmos que a legiferao jurisprudencial um terreno muito pantanoso
para navegarmos com tranquilidade.
Aos poucos, observa-se que vem sendo retirado o poder legislador daqueles
que possuem esta competncia, ainda que, de modo mascarado, na medida em que
atribui-se ao poder judicirio, novos possibilismos que permitem aos magistrados
alterar no, somente, o significado daquilo que encontra-se demonstrado na Lei
instituidora dos Juizados Especiais Federais, bem como sobrepor a jurisprudncia
em cristalino contrassenso com o disposto na Constituio Federal.
Assim como ocorreu com a limitao na edio das medidas provisrias111,
faz-se necessrio atualmente, a criao de um meio ponderador das decises que
reinventam a lei. As medidas provisrias, com o escopo de atingirem medidas
urgentes, com especial foco na interveno estatal sobre o domnio econmico,
tornaram-se verdadeira febre antes de sua limitao.
Hodiernamente, esta corrente jurisprudencial que cria e que em nada analisa,
dever ser contida nos mesmo moldes do que houve em relao limitao do uso
exacerbado e desmedido das medidas provisrias. Apesar de soar, inicialmente,
uma medida radical, deve ser vislumbrado, pelo menos neste caso que, para evitar
prejuzos aos litigantes no sentido de inibir o valor pleiteado, no dado ao arbtrio
do entendimento de um tribunal a composio da condenao de maneira
predecessora anlise do direito.
CONCLUSO
Da anlise do presente plano, resta inerente a deduo que o atual padro
utilizado para determinar a competncia de julgamento e execuo das demandas
111
Art. 246, da Constituio Federal.

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448
judiciais que se reflitam de competncia da Justia Federal encontra-se em total

desacordo com os princpios constitucionais, sendo que, mais especificamente,
queles que protegem o acesso justia e a dignidade da pessoa.
Com o devido respeito, infaustamente, tal entendimento dos tribunais
possibilitou uma enganosa e perigosa distino entre a justia do pobre e justia do
rico. No campo previdencirio, evidencia-se que o Princpio da Universalidade foi
relegado, de modo que se torna ntida tal verificao, quando nos deparamos em
causas semelhantes que so tratadas de formas heterogneas, nica e
exclusivamente em razo do valor tratado na lide.
No obstante haver manifesto abuso de autoridade por parte do Poder
Judicirio no sentido de criar normas e estabelecer diretrizes que no so de sua
alada, aproveitamo-nos da oportunidade aqui nos dada para explicitar atravs do
presente estudo, de modo que sirva para alertar da necessidade, cada vez mais
cabal, de serem criados meios impeditivos da legislao ser repelida com o fulcro no
entendimento de um tribunal.
Tal linha de raciocnio apenas vem a distinguir as classes sociais. Quando
foram promulgadas as Leis que regem os Juizados Especiais e os Juizados
Especiais Federais, do mesmo modo que quando nossa Carta Magna determinou a
criao destes juzos particulares, indubitavelmente, os motivos de edificao destes
juzos foram firmados com o amplo acesso ao Judicirio e uma prestao
jurisdicional mais clere.
Todavia, a experincia tem demonstrado que, baseado na anlise
jurisprudencial, com a especial guisa de preceituar, antes de qualquer outra
insero, uma viso constitucional do processo civil, da mesma forma que valendose de pequenos nuances oriundos da filosofia do direito, conclui-se que, com o
devido acatamento, no poder mais prevalecer a profuso deste entendimento pelos
nossos arepagos.
REFERNCIAS

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449
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de filosofia do direito. Trad.

Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo : cone, 1995.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia.
Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988. p.8
Trad. Ellen Gracie
DAL BIANCO, Dnae. Princpios constitucionais da previdncia social. So

Paulo : LTr, 2011.
SANCHEZ, Adilson. Advocacia Previdenciria. So Paulo : Atlas, 2012.
SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito previdencirio esquematizado. So Paulo :
Saraiva, 2011.
SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais
na Constituio Federal de 1988. ed. rev. atual. 2. Tir. Porto Alegre : Livraria do
Advogado Editora, 2012.
SAVARIS, Jos Antnio. Direito processual previdencirio. 3 ed. Curitiba : Juru,
2011.
SCHELEDER, Adriana Fasolo Pilati. Significado Constitucional do acesso
justia: o mais bsico dos direitos humanos. Trabalho publicado nos Anais do
XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Braslia DF nos dias 20, 21 e
22
de
novembro
de
2008.
www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/01_277.pdf
SIMM. Zeno. Os direitos fundamentais e a seguridade social. So Paulo : LTr,
2005.

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450
DOAO POR EMPRESAS A CAMPANHAS POLTICAS

DONATIONS BY COMPANIES FOR POLITICAL CAMPAINGS
Andr Guilherme Dias Jorge UEL - andregjorge@yahoo.com.br
RESUMO
Trata-se de estudo acerca das doaes realizadas por empresas a partidos polticos
e a forma como isto afeta a democracia. Discorrer sobre os diversos problemas
desta forma de gerir campanhas, dentre eles: gastos milionrios em meios de
informao, trfico de influncia, desigualdade entre candidatos, favorecimento em
licitaes dentre vrios outros meios de corrupo, cada vez mais alarmantes no
Estado brasileiro. Demonstrar exemplos da infiltrao do poder econmico na
poltica e as distores causadas por isto; fere at mesmo Direitos Fundamentais
protegidos pela Constituio Federal como o princpio da igualdade. Devido a isto,
at mesmo a Ordem dos Advogados do Brasil entrou com uma Ao Direta de
Inconstitucionalidade, e busca por meio desta banir da legislao eleitoral
dispositivos que permitem a doao de pessoas jurdicas s campanhas eleitorais e
regular de forma mais eficiente e equitativa o financiamento de campanha.
Palavras-chave: Doao por empresas a campanhas polticas; ADIN 4650; Poder
econmico na poltica.
ABSTRACT
This study is about the donations made by companies to political parties and how this
affects democracy. Will discuss the various problems of how to manage campaigns,
among them: spending millionaires in the media, influence peddling, inequality
between candidates, favoritism in bidding among several other means of corruption,
increasingly alarming in the Brazilian state. Examples will demonstrate the infiltration
of political and economic power in the distortions caused by this; hurts even
fundamental rights protected by the Constitution and the principle of equality.
Because of this, even the Order of Lawyers of Brazil filed a direct action of
unconstitutionality, and search through this electoral legislation banning devices that
allow corporate donations to election campaigns and regulate more efficiently and
equitably funding campaign.
Key-words: Donations by companies for political campaigns; ADIN 4650; Economic
power in politics.
INTRODUO

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As questes jurdicas e polticas trazidas neste artigo dirigem-se a

demonstrar o grande problema da doao por pessoas jurdicas a campanhas ou
partidos polticos. Tal intromisso do poder econmico torna a dinmica eleitoral
injusta, dependente de financiamentos privados, e cria ainda vinculaes perigosas
entre os doadores de campanha e os polticos, que aps eleitos podem ser
pressionados a favorecer determinadas empresas em assuntos pblicos.
Ser demonstrada a grande importncia dos partidos polticos para a
democracia brasileira, e a fora que este sistema, de vontade coletiva, pode
proporcionar a decises polticas.
Pela viso de especialistas em literatura jurdica nacional e aliengena ser
demonstrado o desfalque que a atual legislao vem trazendo democracia
brasileira, impossibilitando o cumprimento de dispositivos constitucionais, como por
exemplo, o princpio da igualdade.
A prpria Ordem dos Advogados do Brasil utilizou-se da Ao Direta de
Inconstitucionalidade (Adin 4650) para que sejam alterados certos dispositivos das
Leis 9.906/95 e 9.504/97 referentes ao financiamento de campanha. Ainda em
trmite no Supremo Tribunal Federal.
Por fim, ser demonstrado que o legislador tem um dever de disciplinar de
uma forma justa o financiamento das campanhas eleitorais, para assim, garantir o
acesso daqueles menos favorecidos economicamente no sistema eleitoral. E com
isto efetivar o princpio da igualdade na poltica nacional.
DIREITOS POLTICOS
Os Partidos Polticos so importantes instituies para o exerccio de uma

democracia saudvel. So indispensveis, pois no Brasil, pertencer a um partido
uma das condies de elegibilidade, presente no artigo 14 pargrafo 3 inciso V da

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452
Constituio Federal112. Ainda na Carta Magna, est disposto em seu artigo 17,
caput:
livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos
polticos, resguardados a sobrerania nacional, o regime democrtico,
o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e
observados os seguintes preceitos: ....
Uma sucinta explanao do significado de partidos apresentado por

WILHELM HOFMEISTER113:
Associaes permanentes de cidados que almejam ocupar os
cargos politicamente decisivos do Estado, com seus dirigentes, pela
via eleitoral, com a finalidade de concretizar suas ideias referentes a
organizao da sociedade e as polticas pblicas.
Com um sistema poltico organizado em partidos, as discusses e decises

tornam-se mais objetivas e claras. Pessoas com um mesmo objetivo e ideal unem-se
para obter fora poltica e ensejar decises balanceadas. Devido a cesses, as
decises no se tornam extremamente revolucionrias ou conservadoras, atingindo
assim um saudvel meio termo com as discusses.
As diferentes plataformas partidrias devem garantir a devida representao
das diversas ideologias da populao. Devem funcionar como uma verdadeira
transcrio daquilo que o brasileiro deseja, com este sistema garantido que at
mesmo minorias sejam representadas nas decises referentes ao futuro da nao.
No Brasil, a grande diversidade de partidos garante eleies competitivas, o que
de extrema necessidade para uma democracia, possibilitando com isso, sua
legitimidade.
As eleies competitivas, como relata MONICA CAGGIANO, esto em um
cenrio poltico decisional, sendo uma fonte de legitimidade dos governantes. Atuam
112
Silva, Jos Afonso Da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 34.ed. So Paulo, SP: Malheiros,
2011. Pg.368
113
Hofmeister, Wilhem e Santos. Gustavo Adolfo P. D. Os Partidos Polticos na Democracia. Uma
introduo para a formao poltica. Rio de Janeiro, RJ: Konrad Adenauer, 2007. Pg.19

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453
numa condio de lcus de participao poltica, mobilizando massas, realiza-se

uma canalizao de conflitos por procedimentos pacficos.114
Assevera Hoffmeister115:
Competem entre si pelo poder, pela influncia e por formular as
melhores solues para os problemas polticos. Nenhum partido pode
reclamar para si mesmo ser dono da verdade. Por isso, so legtimos
e necessrios os debates tanto dentro de um partido como entre
diferentes partidos. O pluralismo de opinies um elemento
constitucional e deve ser reconhecido pelos partidos como
fundamento da sua prpria existncia.
A democracia moderna inconcebvel sem a participao partidria. Em

uma sociedade de massas esta uma das formas mais puras para que o cidado
seja politicamente ativo, pois, a capacidade de influncia de um s indivduo
extremamente limitada.116
Um grande problema nas campanhas partidrias a corrupo, manifestada
de diversas formas, basicamente a utilizao de diversos meios ilcitos para a
aquisio do poder poltico. Porm, como assevera MARCO ANTONIO CORRA
MONTEIRO117:
no fica to claro o enquadramento quando se trata, por exemplo,
do financiamento partidrio, quando, por bvio, este no , pelo
ordenamento vigente, exclusivamente pblico. Pode-se argumentar
que, com os vultosos financiamentos partidrios, abusa-se do poder
econmico, procedendo-se compra desenfreada de votos, entre
outros.
Pela impossibilidade de uma democracia direta, como ocorrida na Grcia

antiga, certo que o sistema representativo partidrio continua, dentre os meios
conhecidos, a forma mais razovel, legtima e correta de um povo decidir o futuro de
seu pas.
114
Caggiano. Monica Herman Salem. Direito Parlamentar e Direito Eleitoral. Barueri, SP: Editora
Manole, 2004. Pg. 74.
115
Ibidem.
116
introduo para a formao poltica. Rio de Janeiro, RJ: Konrad Adenauer, 2007. Pg.11.
117
Monteiro. Marco Antnio Correa. Os partidos polticos e o fenmeno da corrupo eleitoral.
Disponvel em: http://jus.com.br/revista/texto/10927/os-partidos-politicos-e-o-fenomeno-da-corrupcaoeleitoral. Acesso em: 20 de agosto de 2012.

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454
NORMAS PARA O FINANCIAMENTO DE CAMPANHAS
Basicamente, o que regula o financiamento de campanhas polticas so as

Leis 9.906/95 e 9.504/97, alm dos estatutos dos partidos polticos que determinam
mensalidades entre outras formas de arrecadao. Logo abaixo esto dispostos os
artigos que necessitam de alterao das supratranscritas Leis.
LEI N 9.096/95
Art. 31. vedado ao partido receber, direta ou indiretamente, sob
qualquer forma ou pretexto, contribuio ou auxlio pecunirio ou
estimvel em dinheiro, inclusive atravs de publicidade de qualquer
espcie, procedente de:
I - entidade ou governo estrangeiros;
II - autoridade ou rgos pblicos, ressalvadas as dotaes referidas
no art. 38;
III - autarquias, empresas pblicas ou concessionrias de servios
pblicos, sociedades de economia mista e fundaes institudas em
virtude de lei e para cujos recursos concorram rgos ou entidades
governamentais;
IV - entidade de classe ou sindical.
Art. 38. O Fundo Especial de Assistncia Financeira aos Partidos
Polticos (Fundo Partidrio) constitudo por:
III - doaes de pessoa fsica ou jurdica, efetuadas por intermdio de
depsitos bancrios diretamente na conta do Fundo Partidrio;
Art. 39. Ressalvado o disposto no art. 31, o partido poltico pode
receber doaes de pessoas fsicas e jurdicas para constituio de
seus fundos.
5o Em ano eleitoral, os partidos polticos podero aplicar ou
distribuir pelas diversas eleies os recursos financeiros recebidos
de pessoas fsicas e jurdicas, observando-se o disposto no 1 do
art. 23, no art. 24 e no 1o do art. 81 da Lei no 9.504, de 30 de
setembro de 1997, e os critrios definidos pelos respectivos rgos
de direo e pelas normas estatutrias. (Includo pela Lei n 12.034,
de 2009)
LEI N 9.504/97
Art. 81. As doaes e contribuies de pessoas jurdicas para
campanhas eleitorais podero ser feitas a partir do registro dos
comits financeiros dos partidos ou coligaes.
1 As doaes e contribuies de que trata este artigo ficam
limitadas a dois por cento do faturamento bruto do ano anterior
eleio.

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455
3 ANLISE DA ADIN 4650
Em 05 de setembro de 2011 a Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou uma

Ao Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal pedindo que
sejam declarados inconstitucionais certos dispositivos das Leis 9.096/95 e 9.504/97
que autorizam a doao por empresas a candidatos e partidos polticos. Nesta ao,
a OAB tambm requer que seja estabelecido um limite para as doaes realizadas
por pessoas fsicas118.
Percebendo o grande problema que vem se tornando a influncia do poder
econmico nas eleies a OAB exerceu um de seus mais poderosos direitos. Em
sua ao, o Conselho Federal desta, assevera que:
as chances de xito dos candidatos nos pleitos eleitorais esto
geralmente condicionadas divulgao do seu nome e imagem entre
o eleitorado, o que envolve gastos expressivos com a produo de
material de propaganda, aquisio de espao na mdia, contratao
de cabos eleitorais, realizao de eventos pblicos e aluguel de
imveis e veculos, dentre inmeras despesas.119
Certamente, a infiltrao do poder econmico nas eleies gera graves

problemas no que concerne a igualdade poltica, os mais abastados possuem
indubitavelmente maior influncia perante o eleitorado. Prejudicando assim
candidatos com um patrimnio insuficiente para suportar uma campanha eleitoral, e
visvel que estes no possuem o mesmo acesso a financiadores privados. Os que
no possuem condies financeiras, desta forma, afastam-se da poltica por
descrena em seu sucesso eleitoral devido a falta de recursos.
Alm das desigualdades apresentadas, outro empecilho para a doao por
entes privados so as perniciosas vinculaes entre os doadores de campanha e os
118
Stio do Supremo Tribunal Federal. OAB pede inconstitucionalidade da doao de empresas a

candidatos e partidos. http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=188444.
Acessado em 06 de julho de 2012.
119
Stio da Ordem dos Advogados do Brasil. ADIN 4650. Pg.5. Disponvel em:
http://www.oab.org.br/arquivos/pdf/Geral/ADIN_Financiamento_de_Campanha.pdf. Acessado em 25
de agosto de 2012.

ISSN 2316-5480
456
polticos, que acabam sendo fonte de favorecimentos e de corrupo aps a

eleio.120
Destaca ainda o professor LUIS ROBERTO BARROSO121:
a conjugao de campanhas milionrias e financiamento privado
tem produzido resultados desastrosos para a autenticidade do
processo eleitoral e para a transparncia das relaes entre o Poder
Pblico e os agentes econmicos.
Quanto a doaes efetuadas por pessoas naturais, a adin afirma que so

concebidas como uma forma de participao cvica do cidado.
Eleies nas quais as campanhas sejam financiadas por uma
grande quantidade de pequenas doaes de eleitores podem ser
vistas como um momento virtuoso de mobilizao cvica.122
O que a ao verdadeiramente deseja neste mbito, que tais doaes

sejam limitadas de uma forma mais eficiente do que os 10% da arrecadao bruta
do ano anterior a eleio. Este limite muito leniente em relao aos ricos, e
injustificadamente rigoroso em relao s pessoas menos abastadas123. Isto
possibilita que o poder econmico exera uma influncia desproporcional nas
eleies.
O princpio da igualdade, consagrado no artigo 5 da CF/88, um dos mais
violados com a permissividade da doao empresarial. A legislao permite que os
ricos por meio das empresas que controlam tenham uma possibilidade muito mais
promissora de elegibilidade do que as classes menos favorecidas. Favorecendo
desta forma uma transferncia do poder econmico para poder poltico.
Na democracia todos os cidados possuem o direito de participar da vida
poltica e com o abuso do poder econmico, torna-se tudo extremamente dificultoso.
120
Ibidem. Pg.6.
Luis Roberto Barroso. A Reforma Poltica: Uma Proposta de Sistema de Governo, Eleitoral e
Partidrio para o Brasil. In: http://www.luisrobertobarroso.com.br, acessado em 06.07.2011.
122
de agosto de 2012.
123
de agosto de 2012.
121

ISSN 2316-5480
457
A Adin cita ainda CARLOS MARIO DA SILVA VELLOSO E WALBER DE MOURA

AGRA124:
A predominncia do sistema de financiamento privado fez com que
os detentores do poder econmico tenham vantagem nas eleies,
tornando o sistema eleitoral extremamente desigual, haja vista
privilegiar os cidados que dispem de fontes de financiamento em
detrimento daqueles que no possuem condies financeiras
suficientes.
O STF precisa demandar o Congresso Nacional para que este defina novos
patamares, mais concernentes com as diferentes possibilidades econmicas da
populao, assim a igualdade poder ser realmente alcanada juntamente com os
ideais democrticos e republicanos.
4 REPERCUSSO DAS DOAES
Como visto, a Lei permite a doao de at dois por cento do faturamento

bruto do ano anterior eleio. O grande problema da doao de pessoas jurdicas
o alto faturamento de algumas empresas e com isso doaes milionrias, nas
quais, alm de causar uma desproporo monstruosa no financiamento de
campanhas ainda serve para o trfico de influncias. O caso do ex-ministro da Casa
Civil, Jos Dirceu, no qual investigado por trfico de influncias e trabalhou para a
empresa Delta como consultor.
Durante o governo do ex-presidente Lula, a Delta passou de
empresa de porte mdio a sexta maior empreiteira do pas. , hoje, a
que mais recebe dinheiro da Unio. Sua ascenso vertiginosa
chamou a ateno dos concorrentes. Em 2008, a Delta j ocupava a
quarta colocao no ranking das maiores fornecedoras oficiais. Em
2009, houve um salto ainda mais impressionante: a empresa dobrou
seu faturamento junto ao governo federal.125
124
Carlos Mrio da Silva Velloso e Walber de Moura Agra. Elementos de Direito Eleitoral. So Paulo:
Saraiva, 2009, p. 223.
125
O
Segredo
do
Sucesso.
Stio
do
Ministrio
da
Fazenda.
http://www.fazenda.gov.br/resenhaeletronica/MostraMateria.asp?cod=719995 acessado em 22 de
agosto de 2012.

ISSN 2316-5480
458
De acordo com esta matria de nove de maio de 2011, a empreiteira Delta

em 2009 arrecadou 733 milhes de reais com o governo126. Ou seja, em 2010 a
Delta poderia doar para um nico partido cerca de 14,66 milhes de reais, o
equivalente a dois por cento de sua arrecadao bruta.
Alm disso, possvel visualizar uma mesma pessoa jurdica realizando
doaes para partidos que disputam entre si determinada campanha. o caso da
Construtora Andrade Gutierrez S/A, que em 16 de dezembro de 2011 realizou uma
doao no valor de 250 mil reais ao Partido da Social Democracia Brasileira127. No
mesmo ano efetuou trs doaes ao Partido dos Trabalhadores, em 01 de abril de
2011, um milho de reais, 06 de maio de 2011, um milho de reais e em 28 de
dezembro de 2011 350 mil reais128.
demonstrvel que suas doaes no foram efetuadas no sentido de que a
empresas prefere determinado partido ou ideologia e sim em relao de
determinado benefcio esperado, independentemente do vencedor da eleio.
Monica Caggiano129 expe sobre a arrecadao financeira partidria:
tal tarefa, alm de rdua, se afigura tambm de extrema
periculosidade, porquanto exatamente nesta etapa que se
descortina um frtil e promissor campo ao corruptora de
elementos ou organizaes abastadas os quais, atravs do
financiamento, visam conquistar certa margem de influncia nos
canais decisrios do Estado.
possvel raciocinar que no caso do alto custo das eleies e seu

financiamento por entidades privadas de grande porte, a canalizao de conflitos
que de extrema importncia para as decises, no ocorra verdadeiramente, pois o
cenrio poltico acaba por elitizar-se.
CONCLUSO
126
Ibidem.
Stio da Justia Eleitoral. http://www.justicaeleitoral.jus.br/arquivos/tse-doacoes-recebidas-dopartido-politico-psdb-2011. Acessado em 18 de agosto de 2012.
128
Stio da Justia Eleitora. http://www.justicaeleitoral.jus.br/arquivos/tse-doacoes-recebidas-dopartido-politico-pt-2011. Acessado em 18 de agosto de 2012.
129
Caggiano. Monica Herman Salem. Finanas Partidrias. Braslia, DF. Editora do Senado Federal.
1980. Pg. 18.
127

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459
Os partidos polticos so indispensveis para a efetiva democracia,

Hofmmeister130 explana que o homem necessita associar-se com outros para fazer
valer sua ideologia, pois sozinho, carece de poder poltico, mas em grupo pode fazer
valer melhor os seus pontos de vista e melhorar sua participao na poltica.
Garantem ainda a representao efetiva do desejo dos cidados, a
competitividade, a pluralidade de ideologias e o amoldamento de decises para que
ela no se torne extremista em determinados pontos.
Um
dos
principais
objetivos
da
democracia,
como
conhecido
popularmente, que seja efetuado um governo do povo, pelo povo e para o povo.
As eleies que escolhem os representantes devem ser legitimadas tanto pelas
normas positivas quanto pela vontade popular.
Ser legitimo um governo eleito por meio de polticas populistas, lobbies,
financiamento de empreiteiras e propagandas massificantes? evidente que no,
porm isto que o atual financiamento de campanha proporciona. Um abuso do
poder econmico, que utilizar-se ilicitamente do poder econmico de forma que
prejudique os interesses do pas e do povo.
A atual forma de custei eleitoral alm de perpetuar polticas reprovveis
deturpa a legitimidade da deciso popular. A interferncia de fortunas gera uma
enorme desigualdade na propaganda de um candidato para com seu rival, e isto faz
com que a populao creia que os benefcios de um so superiores ao do outro, de
forma falaciosa.
Como Caggiano131 afirma:
cabe investigar, a par da questo quantitativa, a tica da legalidade
e da moralidade do dispndio realizado, ..., irregularidades que
comprometem a lisura da conduta eletiva, a sinceridade do voto, em
razo da intervenincia dos fatores poluentes que maculam a
exteriorizao da vontade poltica expressa na cdula, portanto, o
resultado.
130

introduo para a formao poltica. Rio de Janeiro, RJ: Konrad Adenauer, 2007. Pg.19
131
Caggiano. Monica Herman Salem. Direito Parlamentar e Direito Eleitoral. Barueri, SP: Editora
Manole, 2004. Pg. 74.

ISSN 2316-5480
460
As Leis 9.906/95 e 9.504/97 possuem artigos nocivos concretizao de

princpios fundamentais. Dificultam a participao de pessoas menos favorecidas no
meio poltico, causando a elitizao monetria que impossibilita a representao
efetiva das populaes mais carentes.
As inferncias propostas neste trabalho ressaltaram a agresso sofrida pela
democracia com a interferncia do poder econmico. Tal interferncia, alm de ser
vedada, pelo artigo 237 do Cdigo Eleitoral, um grande entrave para a realizao
de eleies justas.
Foram demonstrados ainda repercusses das doaes por empresas e a
ao corruptora gerada, principalmente por meio do trfico de influncia. Como foi o
caso da empreiteira Delta e o ex-ministro da Casa Civil. Outro grande problema o
motivo pelo qual determinada pessoa jurdica doa a um partido, e como visto, doa
para vrios, independentemente da ideologia, e sim a espera de favorecimentos.
A ADIN analisada sustenta que o legislador tem um dever para com a
Constituio Federal de cessar a violao de princpios fundamentais do Estado
brasileiro e disciplinar de forma mais justa o financiamento de campanha. Assim
demandado que haja um dilogo entre o STF e o Congresso Nacional, para que
ambos atuem de maneira cooperativa para proteger e promover os princpios e
valores constitucionais.
Fazem-se necessrias mudanas na limitao dos recursos e das despesas
partidrias. No se faz meno a publicizar o sistema de financiamento, mas sim de
alterar a legislao, reduzindo consideravelmente a desigualdade e as altas
despesas de campanha. Tornando desta forma, acessvel a poltica a classes menos
favorecidas economicamente.
REFERNCIAS:
AGRA, Walber de Moura; VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Elementos de Direito
Eleitoral. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 223.

ISSN 2316-5480
461
CAGGIANO, Monica Herman Salem. Finanas Partidrias. Braslia, DF. Editora do

Senado Federal. 1980.
______. Direito Parlamentar e Direito Eleitoral. Barueri, SP: Editora Manole, 2004.
HOFMEISTER, Wilhem; SANTOS, Gustavo Adolfo P. D. Os Partidos Polticos na
Democracia. Uma introduo para a formao poltica. Rio de Janeiro, RJ: Konrad
Adenauer, 2007.
MONTEIRO, Marco Antnio Correa. Os partidos polticos e o fenmeno da
corrupo eleitoral. Disponvel em: http://jus.com.br/revista/texto/10927/os-partidospoliticos-e-o-fenomeno-da-corrupcao-eleitoral. Acesso em: 20 de agosto de 2012.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 34.ed. So Paulo,
SP: Malheiros, 2011.
Stio do Supremo Tribunal Federal. OAB pede inconstitucionalidade da doao de
empresas
a
candidatos
e
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http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=188444.
Acessado em 06 de julho de 2012.
http://www.oab.org.br/arquivos/pdf/Geral/ADIN_Financiamento_de_Campanha.pdf.
Acessado em 25 de agosto de 2012.
Stio
do
Ministrio
da
Fazenda.
O
Segredo
do
Sucesso.
http://www.fazenda.gov.br/resenhaeletronica/MostraMateria.asp?cod=719995
acessado em 22 de agosto de 2012.
Stio da Justia Eleitoral. http://www.justicaeleitoral.jus.br/arquivos/tse-doacoesrecebidas-do-partido-politico-psdb-2011. Acessado em 18 de agosto de 2012.
Stio da Justia Eleitora. http://www.justicaeleitoral.jus.br/arquivos/tse-doacoesrecebidas-do-partido-politico-pt-2011. Acessado em 18 de agosto de 2012.

ISSN 2316-5480
462
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO E O EQUILBRIO DOS PODERES

UNCONSTITUTIONALITY BY OMISSION AND THE BALANCE OF POWERS
Larissa Moya Nascimento UEL - larissa.moya@hotmail.com
Marcos Antonio Striquer Soares- UEL - marcosstriquer@uol.com.br
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo analisar as conseqncias geradas pelos
inmeros casos de omisso do Poder Legislativo. Verifica-se uma sociedade em que
h notria preponderncia da atuao do Judicirio, uma vez que este no pode
abster-se de declarar o direito. Como meios de atuao judicial, surgem os remdios
constitucionais com vistas a sanar problemas que derivam das lacunas legais e
absteno legislativa, entre eles, a Ao Direta de Inconstitucionalidade por
Omisso. Em detrimento da insuficincia no exerccio das suas funes, o legislador
abre espao ao que se chama ativismo judicial, uma vez que o magistrado se v
compelido constitucionalmente a dizer o direito ainda que existam lacunas ou
obscuridades. Por fim, examina-se a eficcia das decises do STF nos casos em
que julga a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso e os efeitos que da
decorre a todo o ordenamento jurdico.
Palavras-chave: Omisso; Inconstitucionalidade; Efeitos; Tripartio; Ativismo.
ABSTRACT
This study aims to analyze the consequences generated by the numerous cases of
omission of the Legislature. There is a society in which no noticeable preponderance
of the performance of the judiciary, since this can not refrain from declaring the right.
As a means of judicial action, arising constitutional remedies in order to remedy
problems arising from regulatory gaps and legislative abstention, among them, the
Declaratory Action of Unconstitutionality by omission. At the expense of failure in
carrying out its functions, the legislature opens space to what is called "judicial
activism", once the magistrate finds himself compelled to constitutionally "entitled to
say" there are still shortcomings or obscurities. Finally, it examines the effectiveness
of the decisions of the Supreme Court in cases in which judges the Direct Action of
Unconstitutionality by omission and the effects it follows that the entire legal system.
Key-words: Omission; Unconstitutionality; Effects; Tripartition; Activism.
SUMRIO: 1. Introduo. 2. Consideraes Iniciais. 3. Da Ao Direta de
Inconstitucionalidade por Omisso (ADO). 3.1. Procedimento. 3.2. Efeitos. 4. Da
controvrsia da ADO 3.682/2008. 4.1. Outro Precedente. 5. Da Tripartio de
Poderes. 5.1. Uma Nova Compreenso. 6. Do Ativismo Judicial. 7. Consideraes
Finais.

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463
INTRODUO
A Constituio de 1988 trouxe em seu corpo um exaustivo rol de direitos

fundamentais que, pelo seu status, precisam ser observados em todas as
dimenses sociais.
Dentre esses direitos, alguns precisam de norma integradora que lhes
assegure aplicabilidade no caso concreto. Frente tamanha importncia desses
direitos, no compatvel o desrespeito destes por parte do Estado e da sociedade
em relao aos demais componentes do convvio. Por assim ser, e com a principal
finalidade de resguardar o cumprimento das normas, o Poder Judicirio figura como
atual e principal poder apto a assegurar a observncia de tais direitos.
Nesse ponto, a anlise da omisso legislativa frente ao dever de deliberar
sobre norma integradora interage com o estudo dos direitos que a toda pessoa
humana so inerentes. No basta que exista um rol de direitos fundamentais que
no se exaure se os mesmos direitos no gozarem da possibilidade de serem
efetivados. Sobretudo se tal ineficcia derivar de negligencia daquele que tem o
poder-dever de agir.
Surge ento um novo cenrio social, em que h, por um lado, notria
preponderncia da atuao do Poder Judicirio em detrimento da inrcia ou
insuficincia no exerccio das funes dos demais poderes, e por outro, grande
discrdito dos demais poderes que deixam a desejar em suas atribuies.
Nesse contexto, o Poder Judicirio se v obrigado a atuar mediante tais
circuntncias de modo a suprir as lacunas legais deixadas pelo poder omisso,
dispondo dos mecanismos que lhes so oferecidos. Entre estes, figura a Ao Direta
de Inconstitucionalidade por Omisso.
No to satisfatrios so os efeitos que decorrem da comunicao de
inadimplemento do Poder Pblico no exerccio de suas funes. No entanto, at
ento no se encontrou melhor forma que preserve o equilibrio e harmonia dos Trs
Poderes do Estado.

ISSN 2316-5480
464
Nesse ponto faz-se necessrio entender as consequncias desse fato,

principalmente pelo acmulo de poder que gradativamente adquire o Judicirio.
Cabe aos juristas e pesquisadores do ramo, enquanto componentes crticos de uma
sociedade em expanso, invocar os limites constitucionais s aes e omisses que
derivam umas das outras de forma a conferir segurana e estabilidade aos direitos
pessoais dos indivduos . o que aqui se busca.
1 CONSIDERAES INICIAIS
O ordenamento jurdico um todo orgnico que pressupe compatibilidade

entre as regras e princpios que o compe. Prev-se que o mesmo esteja de tal
forma organizado que no lhe restem espaos, lacunas ou situaes por ele no
reguladas, sob pena de sua ineficcia plena.
Tendo em vista este conceito fundamental, h que se dizer que o
ordenamento tem como objeto prprio a lei, em sentido lato, e os princpios, por
meio dos quais se busca harmonizar e integrar o contedo axiolgico que determina
a conduta do legislador ao criar as normas. Os princpios so, consoante Robert
Alexy, mandamentos de otimizao pelos quais se estabelece fundamentos
normativos de interpretao e aplicao do Direito. A lei, por sua vez, o texto
normativo que deriva de processo legislativo prprio, ou ainda, um ato do poder
legislativo que estabelece normas de comportamento social. Para entrar em vigor,
deve ser promulgada e publicada no Dirio Oficial. , portanto, um conjunto
ordenado de regras que se apresenta como um texto escrito.132
Como norma maior, caracterstica que lhe conferida pela rigidez do
procedimento para sua alterao, a Constituio de um pas se apresenta como
referencial de regras e princpios a serem observados por todo o ordenamento e,
principalmente, pelos poderes do Estado nos momentos em que lhes necessrio
atuar.
132
AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 7. ed. So Paulo: Renovar, 2008. p.77.

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465
Assim, entende-se que a Constituio goza de superioridade sobre as

demais normas que se apresentam no cenrio jurdico de um pas, ao que se
denomina Princpio da Supremacia da Constituio. Em decorrncia deste
entendimento j consolidado, a Constituio a lei suprema, texto do qual se
extraem as normas fundamentais do Estado, sua estruturao e organizao, e para
o qual todas as demais normas devem convergir e se compatibilizarem. Fixa-se aqui
um requisito de validade para normas que no usufruam do status constitucional.
Fixados estes pressupostos de ordem fundamental, possvel falar em
Controle de Constitucionalidade. Tal expresso traz consigo a idia de hierarquia
entre as normas do ordenamento. Assim, entendida a Constituio como o pice de
todo o sistema jurdico, as normas a ela inferiores somente sero vlidas se com ela
compatveis. Em se verificando a contrariedade, ou incompatibilidade vertical, com a
Constituio, haver que se extirpar do ordenamento a regra em choque com a Lei
Maior.
Desta feita, alm de uma Constituio com procedimento rgido de alterao
e entendida como lei fundamental do pas, deve haver ao menos um rgo
legitimado a resolver os problemas que se apresentarem neste contexto. Este rgo
ir variar conforme o sistema de controle adotado, qual seja, difuso ou concentrado
2 DA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO (ADO)
Constituio
brasileira
de
1988
trouxe
inmeras
novidades
ao
ordenamento jurdico. Entre elas, e a que aqui se faz pertinente, a possibilidade de

um controle de constitucionalidade por omisso, consoante previso do art. 103, 2.
Como regra geral, o legislador tem a faculdade discricionria de legislar, e
no um dever jurdico de faz-lo. Porm h casos em que a Constituio impe ao
rgo legislativo uma atuao positiva, mediante elaborao de norma que efetive
mandamento constitucional. Nesse momento, se o legislador ficar inerte, restar

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466
configurado um caso de inconstitucionalidade por omisso.133A ordem de legislar

pode ser descumprida por inrcia absoluta ou por insuficincia na atuao.
Configurar-se- inconstitucionalidade total no primeiro caso e parcial no segundo.
Falar em controle de constitucionalidade das leis ou atos normativos, uma
vez promulgados estes ou em tramitao nas casas legislativas, salta ao
entendimento de todos. No entanto, a inovao constitucional teve o intuito de suprir
o silncio legislativo quanto regulamentao de normas constitucionais de eficcia
limitada, introduzindo lei ou ato normativo na esfera jurdica de forma a coibir as
omisses normativas.
Cabe esclarecer que as normas constitucionais de eficcia limitada so
aquelas que no tm aptido para produzir seus efeitos assim que promulgada a
Constituio. Elas dependem de uma lei infraconstitucional que as integre. Tal
classificao foi teorizada pelo ilustre constitucionalista Jos Afonso da Silva, que as
dividiu em dois grandes grupos, quais sejam, normas de princpio institutivo e
normas de princpio programtico.
As normas de princpio institutivo so as que contm esquemas gerais de
estruturao de instituies, rgos ou entidades. J as de princpio programtico
so as que determinam programas a serem implementados pelo Estado para a
realizao de fins sociais. Isto posto, verifica-se a preocupao do constituinte
originrio em assegurar o cumprimento dos fins estruturais e sociais institudos pela
Constituio.
A doutrina entende que esse controle tem o objetivo de dar efetividade s
normas, combatendo o que ela mesma chama de sndrome de inefetividade das
normas constitucionais, dando cincia ao poder competente para a adoo das
providncias necessrias.134
133
BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 3. ed. So Paulo:

Saraiva, 2008.
134
LENZA,Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 257

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467
No entender de Celso Spitzcovsky, a inconstitucionalidade no deriva de

qualquer omisso, mas daquelas decorrentes da falta de integrao de comandos
constitucionais concretamente impositivos.135
Como as demais espcies de controle de constitucionalidade, o controle da
omisso legislativa poder ser realizado pela via difusa, mediante mandado de
injuno, ou pela via concentrada, por meio da ADI por omisso (ADO). O mandado
de injuno objetiva tornar possvel o exerccio de direitos constitucionais, no caso
concreto, relativamente aos direitos e liberdade e prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania. J a ADI por omisso tem o condo de dar
cincia autoridade competente da omisso, verificando o vazio e recomendando a
elaborao da norma. Ambas as medidas tm como objetivo dar efetividade norma
constitucional quando da ausncia de norma integradora. Cumpre aqui, porm, dar
maior enfoque a ltima delas.
2.1 PROCEDIMENTO
A ADO tem como objeto a prpria omisso de medida, por parte de qualquer
dos Poderes ou rgo da Administrao, capaz de tornar eficaz a norma
constitucional de eficcia limitada. Barroso entende que a omisso de cunho
normativo, pois abrange ...atos gerais, abstratos e obrigatrios de outros Poderes e
no apenas daquele ao qual cabe, precipuamente, a criao do direito positivo.136
Tanto objeto da ADO que o Supremo Tribunal Federal entende que uma vez
revogada norma que no havia sido regulamentada, a ADI por omisso relativa a
essa norma dever ser extinta.137
Conforme anota o Min. Gilmar Mendes, o processo de controle da ADI por
omisso tem como escopo:
135
SPITZCOVSKY, Celso; MOTA, Leda Pereira da. Direito Constitucional. So Paulo: Mtodo, 2008.
p.78
136
BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 3. ed. So Paulo:
Saraiva, 2008. p. 229-230.
137
ADI 1.836-SP, rel. Min. Moreira Alves, 18.06.1998.

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(...) defesa da ordem fundamental contra condutas com ela

incompatveis. No se destina, pela prpria ndole, proteo de
situaes individuais ou de relaes subjetivadas, mas visa
precipuamente, defesa da ordem jurdica. (Voto ADI 3.682)
Aproveitando o ensejo, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar as

aes do controle concentrado de constitucionalidade por omisso (art. 103, 2,
c/c, analogicamente, o art. 102, I, a). H o entendimento de certo descuido do
constituinte ao definir tal competncia, uma vez que a mesma no se encontra
expressa em qualquer dispositivo constitucional. No entanto, nas palavras do Min.
Gilmar Mendes:
(...) diante da indefinio existente, ser inevitvel, com base mesmo
no princpio de hermenutica que recomenda a adoo da
interpretao que assegure maior eficcia possvel norma
constitucional, que os entes ou rgos legitimados a propor a ao
direta contra ato normativo desde que sejam contempladas as
peculiaridades e restries mencionadas - possam instaurar o
controle abstrato da omisso. (ADI 3.682)
Ainda que se questionasse a legitimidade originria do STF para realizar o

controle de constitucionalidade, entende-se que ele poderia invocar tal legitimidade
pela necessidade de garantir a concretizao constitucional em face das violaes
perpetradas por outros agentes. Sobretudo em relao ao legislador, que tem
deixado de ser o grande implementador da Constituio para figurar entre aquele
que podem descumpri-la. Nesse ponto, o controle judicial assume certa ascendncia
como encarregado de fazer valer os comandos constitucionais.
Trata-se, portanto, de controle jurisdicional repressivo pela via concentrada.
Nesse contexto, entende-se que os legitimados a propor a ADO atuam como
advogados da prpria Constituio.138Assim, consoante artigo 103 da Constituio
Federal, podem propor a ADO os mesmos legitimados propositura da ADI e da
Ao Direta de Constitucionalidade (ADC), cuja petio dever indicar, de forma
precisa e bem delimitada, a causa de pedir e o pedido da ao, com o detalhe de
que, na ADO, a causa de pedir ser a omisso inconstitucional total ou parcial
138
LENZA,Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.260

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469
quanto ao cumprimento do dever constitucional de legislar ou quanto adoo de

providncia de ndole administrativa (artigo 12-B, lei 9868 de 10.11.1999.).
O relator ter o poder de indeferir liminarmente a petio inepta, no
fundamentada e a manifestamente improcedente, deciso da qual caber agravo
regimental (artigo 12-C, caput e pargrafo nico, lei 9868/99). Por se tratar de
processo objetivo, tal como ocorre na ADI e na ADC, no ser admitida a
desistncia da ADO (artigo 12-D, lei 9868/99). Tambm na ADO, por aplicao dos
artigos 7 a 9 da Lei 9.868/99, podero ser admitidos amicus curiae e
realizadas audincias pblicas, alm das informaes adicionais e percias, que
ficam disposio do Relator para a adequada instruo do processo.
O procedimento para a ao semelhante ao da Ao Direta de
Inconstitucionalidade genrica, excetuando-se a necessidade de citao do
Advogado-Geral da Unio, uma vez que no haver texto ou ato impugnado a ser
defendido. No se admite, havendo controvrsias, a concesso de medida cautelar
por posicionamento do STF:
(...)incompatvel com o objeto mediato da referida demanda
concesso de liminar. Se nem mesmo o provimento judicial ltimo
pode implicar o afastamento da omisso, o que se dir quanto ao
exame preliminar. (ADI 361-5, RT 668/212)
Permitir que se concedesse qualquer forma de medida cautelar seria atribuir

ao Judicirio o poder de legislar, mesmo que provisoriamente, fora das hipteses
previstas pela Lei Maior.
A despeito de um possvel prazo propositura da ao, apregoa Clmerson
Merlin Clve que:
(...) no h prazo para a propositura da ao. evidente, entretanto,
que sem o transcurso de um prazo razovel, afervel caso a caso,
no haver omisso constitucional censurvel, mas sim mera lacuna
tcnica (omisso constitucional e omisso em trnsito para as
inconstitucionalidades) (CLVE, 1993. p.230).139
139
CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata do controle de constitucionalidade no direito

brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p.230.

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470
Na apreciao da ao aplica-se o quorum de maioria absoluta (art 97, CF),

por se tratar de matria relativa inconstitucionalidade, bem como da necessidade
da presena mnima de oito Ministros (art. 22 da Lei 9.868/1999).
2.2 EFEITOS
Quanto aos efeitos, torna-se imprprio falar em ex tunc ou ex nunc, uma vez
que da omisso no derivam o direito adquirido ou negcio jurdico perfeito no
havendo, portanto, situao que possa ser prejudicada por ausncia de segurana
jurdica. Assim, entenda-se que os efeitos sero ex tunc posto que previsto, a partir
da Emenda Constitucional 45/2004 para o controle concentrado e para smula
vinculante.
Porm, a despeito da importncia dessa ao, esbarramos no srio
confronto entre princpios quando da atribuio dos efeitos s decises de
procedncia das ADI por omisso. Questiona-se a possibilidade de o judicirio suprir
a omisso por meio da elaborao da lei, substituindo a funo legislativa em certa
medida. Ocorre que, em respeito separao dos poderes do Estado, que devem
ser independentes e harmnicos entre si (art. 2, C F/88), o Supremo Tribunal
Federal tem optado por limitar-se proclamar tal ocorrncia e comunic-la ao
legislador, para que seja sanada a omisso, proclamando que esta pode causar
danos, e que estes so perfeitamente indenizveis.
Jos Afonso da Silva expressa seu pensamento no seguinte sentido:
No se trata de verificar a inconstitucionalidade em tese, mas in
concreto, ou seja, a de que no se produziu uma medida (lei,
decreto, etc.) concretamente requerida pela norma constitucional.
No se cogitar, portanto, de efeito erga omnes, mas determinao
diretamente dirigida a um Poder. Da provm que a sentena que
reconhece a inconstitucionalidade por omisso declaratria quanto
a esse reconhecimento, mas no meramente declaratria, porque
dela decorre um efeito ulterior de natureza mandamental no sentido
de exigir do Poder competente a adoo das providncias
necessrias ao suprimento da omisso. (SILVA, 2007. p.57). 140
140
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. Ed. So Paulo: Malheiros,
2007. p.57.

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471
A sentena em sede de ADI por omisso tem carter mandamental, e

constitui em mora o poder competente que no agiu conforme previsto
constitucionalmente. Assim, o STF interpreta como possvel fixar um parmetro
temporal razovel manifestao do poder omisso, da mesma forma que previsto
para o rgo administrativo. No h que se falar em prazo ao legislador para seu
exerccio, conforme feito aos rgos, mas em lapso temporal necessrio para que
no se coloque em risco a ordem constitucional.
3 DA CONTROVRSIA DA ADO 3.682/2008
No obstante vrias sejam as interpretaes e fundamentaes num mesmo

entendimento que derivam do judicirio brasileiro, sobretudo do STF que figura
como guarda da Constituio, o legislador continua, em muitos casos, a se omitir
quanto ao poder-dever que decorre de suas competncias constitucionalmente
postas. o que se pde constatar quando da Emenda Constitucional n. 15/96, que
dispe sobre a criao de novos municpios (art. 18, 4, CF/88). Para tanto, previu
a Constituio que lei complementar deliberasse a respeito. No entanto, durante
muito se observou a omisso inconstitucional quanto deliberao e aprovao da
lei, passados mais de10 anos da emenda, com o intuito de regulamentao do
assunto.
A despeito disso, no se pode olvidar que as atividades peculiares do
legislativo no justificavam tal conduta manifestamente negligente ou desidiosa das
Casas Legislativas. Nesse contexto, o Min. Gilmar Mendes preconiza:
(...) o princpio do Estado de Direito (art. 1), a clusula que assegura
a imediata aplicao dos direitos fundamentais (art. 5, 1) e o
disposto no art. 5, LXXI, que, ao conceder o manda do de injuno
para garantir os direitos e liberdades constitucionais, impe ao
legislador o dever de agir para a concretizao desses direitos,
exigem
ao
imediata
para
eliminar
o
estado
de
inconstitucionalidade. (ADO 3.682/2008)

ISSN 2316-5480
472
Por esta omisso observada, acabou-se consolidando um estado de

inconstitucionalidade pela omisso na elaborao de lei complementar federal.
Nesse ponto, foi proposta a ADO 2.682, pela qual se questionava tal estado ftico de
contrariedade Constituio.
A ao foi julgada procedente, com base nos argumentos acima expostos
pelo Min. Gilmar Mendes, e fixou parmetro temporal razovel para atuao
legislativa do Congresso Nacional em 18 meses.
Tal medida tomada em situao extrema pode ser contestada, e assim foi,
em face da independncia e harmonia entre os Poderes do Estado. Cumpre notar
que se a deciso fosse tida como impositiva, haveria notria preponderncia do
judicirio sobre o legislativo, ferindo a esfera de independncia deste ltimo poder.
Em precauo ao possvel advento de tal atrito com o Congresso Nacional, o
ento presidente do STF, Min. Gilmar Mendes, optou por oficiar ao presidente da
Cmara esclarecendo que no se tratava de fixar prazo atuao, mas de apelo,
fixando parmetro temporal razovel:
(...) no se trata de impor um prazo para atuao legislativa do
Congresso Nacional, mas apenas da fixao de um parmetro
temporal razovel, tendo em vista o prazo de 24 meses fixado pelo
Tribunal nas ADI ns. 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis
estaduais que criam municpios ou alteram seus limites territoriais
continuem vigendo, at que a lei complementar federal seja
promulgada contemplando as realidades desses municpios.141
Previu-se que, em escoando o prazo estipulado, os municpios criados

violando a regra do art. 18, 4, deixariam de exis tir, restabelecendo-se a situao
anterior.
Para sanar o vcio da inconstitucionalidade por omisso, o Congresso
Nacional promulgou a Emenda Constitucional n.57/2008, pela qual inseriu o art. 96
ao ADCT. Por este dispositivo ficaram convalidados os atos de criao, fuso,
incorporao e desmembramento de municpios, cuja lei tenha sido publicada at 31
141
Disponvel em: http:www.stf.gov.br/portal/inteiroteor/pesquisarinteiroteor.asp, n 3682

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473
de dezembro de 2006, desde que poca de sua criao tenham atendido aos
requisitos da legislao do respectivo Estado.
Questiona-se a comodidade encontrada pelo legislador, que convalidou as
leis
estaduais
que
constitucionalizando-as
criaram
de
municpios
maneira
sem
ilegtima.
observar
Suscita-se
art.
18,
4,
problema
da
constitucionalidade superveniente.
No bastasse, muitos foram os casos de convalidao da existncia legitima
de municpios que no haviam sequer realizado plebiscito e estudo de viabilidade
antes de seu ato constitutivo. O prazo previsto para a manifestao do Congresso
Nacional fora de 18 meses, e em relao aos municpios fora de 24 meses. Tal
modulao de prazos teve o intuito de viabilizar o saneamento de vcios formais na
criao e demais alteraes relativas aos municpios. No foi o que ocorreu.
3.1 OUTRO PRECEDENTE
Cabe aqui, para melhor ilustrar o tema, comentar outro importante

entendimento do Supremo Tribunal Federal, qual seja, a considerao da
inconstitucionalidade por omisso do legislador quando da regulamentao do
salrio mnimo em relao s diretrizes estabelecidas no ar. 7, VI da Constituio:
Desrespeito Constituio. Modalidades de comportamentos
inconstitucionais do Poder Pblico. (...) A insuficincia do valor
correspondente ao salrio mnimo, definido em importncia que se
revele incapaz de atender s necessidades vitais bsicas do
trabalhador e dos membros de sua famlia, configura um claro
descumprimento, ainda que parcial, da Constituio da Repblica,
pois o legislador, em tal hiptese, longe de atuar como o sujeito
concretizante do postulado constitucional que garante classe
trabalhadora um piso geral de remunerao (CF, art. 7,IV) est
realizando, de modo imperfeito, o programa social assumido pelo
Estado na ordem jurdica. (...) pois a inrcia do Estado qualifica-se,
perigosamente, como um dos processos informais de mudana da
Constituio, expondo-se, por isso mesmo, censura do Poder
Judicirio.142
142
STF, Tribunal Pleno, ADIn 1458, rel. Min. Celso de Mello, j. em 23.05.1996, DJU de 20.09.1996, p.
34531

ISSN 2316-5480
474
Por esse parecer, percebe-se que o legislador constituinte delineou programa

social destinado a ser desenvolvido pelo Estado, mediante atividade legislativa
vinculada. Ao dever de legislar imposto ao Poder Pblico e de legislar com estrita
observncia dos parmetros constitucionais de ndole jurdico-social e de carter
econmico-financeiro (CF, art. 7, IV) , corresponde o direito pblico subjetivo do
trabalhador a uma legislao que lhe assegure, efetivamente, as necessidades vitais
bsicas individuais e familiares e que lhe garanta a reviso peridica do valor salarial
mnimo, em ordem a preservar, em carter permanente, o poder aquisitivo desse
piso remuneratrio.
4 DA TRIPARTIO DE PODERES
Historicamente possvel observar que a tirania j visitou os poderes

pblicos. Evidencia-se tal fato na razo pela qual Montesquieu teorizou a Tripartio
dos Poderes. Essa proposta teria como objetivo a fiscalizao mtua do exerccio do
poder, bem como a desconcentrao deste das mos do soberano. Atravs da obra
de Montesquieu a teoria se incorporou ao constitucionalismo, sendo concebida para
assegurar a liberdade dos indivduos.
Em contrapartida a um governo absolutista, e acautelando-se pela
possibilidade de juzes arbitrrios, o ilustre sistematizador da diviso funcional do
poder cuidou em dizer as funes caberiam a rgos distintos, autnomos e
independentes entre si.
Passou-se ento a ser adotada tal teoria nas muitas constituies que foram
firmadas posteriormente. Em decorrncia das muitas lutas sociais pela igualdade,
ainda que meramente escrita, afirmou-se como parte dos Textos Magnos o rol de
direitos reconhecidos como pertinentes a todo ser humano.
A idia foi sistematizada no sculo XVIII, cuja finalidade principal era
proteger as liberdades individuais contra o arbtrio dos governantes soberanos.
Buscava-se enfraquecer o Estado, renegando-o funo de vigilante e conservador
das situaes estabelecidas pelos indivduos.

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475
Mais tarde essa idia foi sendo adaptada e passou a conter tambm o
objetivo de dar maior eficincia s atividades a serem realizadas por meio da
repartio das funes de competncia do Estado.
Pela sistematizao originria, ao Judicirio ficava reservada a funo de
julgar as demandas estritamente nos termos fixados pelo Legislativo, e agir de forma
a fiscalizar a atuao dos demais poderes, obrigando cada um a permanecer nos
limites de sua respectiva esfera de competncias.
O advento do estado de bem-estar social trouxe ainda mais significado ao
Poder Judicirio, ao qual incumbe no apenas dizer o certo e errado, mas tambm
conduzir o seu agir de forma a alcanar os objetivos constitucionalmente postos.
Nesse sentido, expressa Dalmo de Abreu Dallari:
(...) as prprias exigncias de efetiva garantia de liberdade para
todos e de atuao democrtica do Estado requerem deste maior
dinamismo e a presena constante na vida social, o que
incompatvel com a tradicional separao de poderes. necessrio
que se reconhea que o dogma da rgida separao formal est
superado, reorganizando-se completamente o Estado, de modo a
conciliar a necessidade de eficincia com os princpios democrticos.
(DALLARI, 1998).143
Consoante expressa Cristina Queiroz144:

O poder judicial no se apresenta como um instrumento do Estado,
mas da sociedade. Uma concepo do direito como integridade
implica a precluso da concepo tradicional da poltica centrada
no Estado. Com isso o juiz compensa com princpios as decises
nos casos constitucionais difceis, evitando a indeterminabilidade,
fundando nesta a sua prpria teoria. (QUEIROZ, 2000).
Sob esse prisma, faz-se necessrio entender o Judicirio como poder

voltado aplicao da lei, mas que em diversas situaes no se atm estritamente
ao texto da lei, como inicialmente esperado, operando prvio juzo de valor atrelado
s devidas interpretaes que decorrem do texto principiolgico da Constituio.
Exige-se imparcialidade do juiz, de modo que seguir o texto da lei seria o
143
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1998.
QUEIROZ, Cristina. Interpretao Constitucional e Poder Judicial: Sobre a Epistemologia da
Construo Constitucional. Lisboa: Coimbra, 2000.
144

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476
foco principal do magistrado. No entanto no se pode ignorar o contexto social em

que ocorrem as relaes individuais. Assim, requer-se do juiz, para uma justia mais
realista e efetiva, que atue alm do ritualismo. Da o que vem a ser criticado e
indicado sob o nome de ativismo judicial, mais frente analisado.
4.1 UMA NOVA COMPREENSO
Em uma democracia, o controle popular sobre o Poder Pblico justifica o

controle que o Legislativo exerce sobre os demais poderes. Modernamente, porm,
o controle de constitucionalidade realizado pelo Judicirio, expressando certa
desconfiana em relao ao Executivo e Legislativo. Por assim ser, reconhece-se o
referido controle como sendo da competencia do Judicirio por acolher a separao
de Poderes com nfaze maior neutralidade poltica dos rgos jurisdicionais.
O quadro de separao harmnica das funes estatais tem sido
redesenhado diante da complexidade assumida por essas funes no mundo
contemporneo, e a legitimao judiciria, especialmente pelo peso poltico da
jurisdio constitucional do controle de constitucionalidade de atos normativos, deve
ser justificada tambm a partir de outra derivao democrtica.
A democracia conta com certa ordem de valores que se revelam em
combinaes complexas para o seu desenvolver mais consistente e representativo.
Assim, o controle realizado pelo Judicirio um arranjo estrategicamente inteligente
para garantir que os direitos individuais no sejam violados. Ronald Dworkin
assevera:
Naturalmente, os juzes, como os legisladores, podem cometer erros
em relao aos direitos individuais. Mas a combinao de
legisladores majoritrios, reviso judicial e nomeao de juzes pelo
Executivo provou ser um dispositivo valioso e plenamente
democrtico para reduzir a injustia poltica a longo prazo.
(DWORKIN, 1997).145
Ciente deste contexto, Andreas Krell prope que os juzes precisam aceitar
145
DWORKIN, Ronald. Juzes polticos e democracia. O Estado de S. Paulo. So Paulo, 26 abr.

1997.

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477
as transformaes da nova concepo do direito e da nova funo do Estado.

Devem eles controlar e exigir o cumprimento do dever do Estado de intervir
ativamente na esfera social. Segundo ele, a atividade de interpretao e realizao
das normas sociais na Constituio implicariam grande criatividade do juiz, mas que
isso no o tornaria um usurpante legislador.146
Observa ainda que os juzes no Brasil tm certa resistncia em assumir sua
co-responsabilidade na ao providencial do Estado. Por isso, defende a ideia de
um Judicirio intervencionista, realmente ousado para controlar o que padece de
controle.
O Estado moderno precisa de uma nova formulao funcional dos poderes
no sentido de garantir um sistema eficaz de freios e contrapesos.
5 DO ATIVISMO JUDICIAL147
A expresso ativismo judicial surgiu nos Estados Unidos, j na segunda

metade do sculo XX, para designar um perodo marcado por uma jurisprudncia
progressista em matria de direitos fundamentais. As transformaes decorrentes
da foram efetivadas sem qualquer ato do Cogresso ou decreto do presidente.
Desde ento, houve uma intena reao de conservadores que davam a essa nova
conduta do Judicirio uma conotao negativa, equiparando-a a um exerccio
imprprio de suas funes.
Associou-se a ideia de ativismo com uma participao mais ampla e intensa
do Judicirio na concretizao dos valores e fins sociais com interferencia nos
espaos de atuao de outros poderes, o que em parte verdadeiro.
exemplo disso tem-se a imposio de condutas ou de abstenes ao
146
KRELL, Andreas J. Realizao dos direitos fundamentais sociais mediante controle judicial dos
servios pblicos bsicos (uma viso comparativa). Braslia a.36, n.144 out/dez. 1999
147
BARROSO, Lus Roberto. Constituio, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Poltica
no
Brasil
contemporneo.
Disponvel
em:
<
http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/constituicao_democracia_e_supremacia_judicial_11032010.pd
f>. Acesso em: 23 ago. 2012. p.9-15

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478
Poder Pblico, tanto em caso de inrcia do legislador como no caso da criao de

municpios como no de polticas pblicas insuficientes que se observa em
decises sobre o direito sade. Essas hipteses distanciam o Judicirio de sua
funo tpica e o aproxima da criao do direito.
Assim, h casos em que o juiz precisa agir em meio a uma omisso
legislativa, pautando-se pela hermenutica constitucional nos casos difceis. Essa
tcnica de interpretao pressupe referncia em conceitos tcnico-jurdicos e
tambm em bases morais decorrentes dos juzos de valor e aceitabilidade racional
do juiz. Assim, a normatividade situa-se no texto da norma e na deciso que deriva
de sua interpretao. Perfaz-se aqui a notria necessidade de um juzo crtico e
baseado no senso e conhecimento jurdicos, uma vez que h responsabilidade
social enquanto profissionais e operadores do Direito.
O ativismo exercido legitimamente aquele que procura extrair do texto
constitucional o mximo de suas potencialidades, e que diante de omisso do
legislador, consegue supri-la mediante deciso judicial, cumprindo seu dever
precpuo de manifestar-se sempre que provocado o aparelho jurisdicional.
A Constituio de 1988 trouxe em seu corpo um exaustivo rol de direitos
fundamentais que precisam ser observados. Nesse ponto, o Poder Judicirio se
apresenta como efetivo instrumento social, e com a finalidade mxima de concretizar
os direitos individuais previstos pelo constituinte originrio.
Em concordncia com pensamento de Cristina Queiroz148, a interpretao ou
hermenutica constitucional abrange dois aspectos, quais sejam: interno e externo.
O interno pressupe referncia dentro do prprio Direito, embasando-se em
conceitos jurdicos, bem como em regras e quesitos de competncia. J o externo
compreende a correo ou justeza da deciso a partir de pontos de vista
teleolgicos, morais, polticos ou outros que decorrem dos juzos de valor e
aceitabilidade racional do juiz. O primeiro abrange maior tcnica e aplicao
148
QUEIROZ, Cristina. Interpretao Constitucional e Poder Judicial: Sobre a Epistemologia da

Construo Constitucional. Lisboa: Coimbra, 2000, p. 331.

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479
metdica da lei, o segundo, por sua vez, compreende um julgamento pautado em

critrios de vivncia social e experincias de vida do magistrado.
Se assim no fosse, no seria necessria a insero de elemento humano a
julgar as situaes que se configuram hodiernamente. O juiz aparece como
elemento humanizador das normas, aplicando-as com igualdade diante da anlise
do caso concreto.Tal princpio aqui se afirma com incidncia proporcional s
desigualdades inerentes a cada pessoa que busca o poder pblico para solucionar
sua lide.
Da a entender que a normatividade no se encontra apenas no texto da
norma, mas na deciso que deriva da interpretao de tal texto. A citada valorao
do fato concreto afeta interpretao da norma perfaz a funo constitucional do
juiz, consoante Cristina Queiroz.
Tercio Sampaio Ferraz Jr149., por sua vez, entende que o Judicirio o
poder que visa assegurar a aplicao das leis que resguardam os direitos
individuais,
agindo
quando
provocado
pelos
detentores
desses
direitos.
Sistematizado pela teoria de Monstesquieu, inicialmente visava apenas evitar o

despotismo do rei. Pelas transformaes histricas, contudo, sua funo deixou de
ser a de mero julgador imparcial e tcnico de pretenses resistidas, aplicando
sistematicamente a lei ao caso concreto, passando de detentor de um poder de
deciso que deve satisfazer as necessidades sociais, quais sejam: justia, paz social
e assegurar direitos individuais.
Assim, a satisfao dessas necessidades resulta, consoante Trcio
Sampaio, da congruncia entre as normas previstas para o caso e a interpretao
do juiz. Isso confere legitimidade atividade jurisdicional. Isso decorre do fato de o
texto de lei ser, por vezes, tcnico, e no conseguir expressar com exatido a
inteno pretendida pelo legislador ao criar a norma. Cabe ento a interpretao do
juiz, mediante tcnicas previstas pelo prprio Direito, para a exmia persecuo dos
direitos fundamentais.
149
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. O Judicirio frente diviso dos poderes: um princpio em
decadncia?. Revista USP, So Paulo, n. 21, p.13.

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480
Alm disso, h que se entender o Direito como cincia mutvel, uma vez que
os fatos e valores que originam a norma acompanham uma sociedade que no se
apresenta esttica, sobretudo pelos avanos tecnolgicos que se apresentam.
Assim, cabe ao juiz harmonizar conceitos sociais com a lei a ser aplicada para
garantir tais direitos.
Entenda-se que no cabe dizer serem os direitos reduzidos ao que o juiz
disser que direito. Espera-se que este opere juzo de valor ao proferir suas
decises, pautando-se em princpios constitucionais ao de posicionar.
No se deseja que o Judicirio figure como instncia hegemnica, cuja
interpretao constitucional se transforme em usurpao legislativa. No entanto as
constituies contemporneas vm resguardando direitos fundamentais e a poltica,
e o Supremo Tribunal Federal, enquanto guarda da Constituio, tem o grande papel
de proteger e promover a efetividade dos direitos fundamentais, bem como
assegurar as regras atinentes democracia, independentemente da previso
legislativa. A previso primeira quanto a isso figura no prprio texto constitucional
(art. 102, caput) e independe de legislao inferior que a integre ao ordenamento.
Nas demais situaes onde no corram risco a ordem democrtica e os
direitos fundamentais, juzes e tribunais devem acatar as escolhas feitas pelo
legislador
infraconstitucional.
No
h,
portanto,
qualquer
bice
ou
inconstitucionalidade nas decises de jurisdio constitucional, uma vez que tal

exerccio vem legitimado pela prpria Constituio.
CONSIDERAES FINAIS
O descumprimento do dever constitucionalmente posto de legislar abre

espao uma insegurana e descrdito diante da sociedade. Nesse ponto, o
Judicirio tem suprido as expectativas e necessidades sociais de ver realizado o
direito nas situaes de fato. No apenas no que concerne a casos de grande
notoriedade, mas tambm em casos pontuais, sequer passveis de ao de
inconstitucionalidade por omisso, a atitude judicial faz com que as esperanas

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sociais e o crdito devido a todos os Poderes Pblicos estejam maciamente

direcionados aos magistrados.
A abertura possibilidade de posturas mais ativistas pelo Judicirio tem sido
inevitvel diante das inmeras abstenes do legislador. No h como deixar de
dizer o direito, devendo-se buscar, com respaldo principiolgico constitucional, a
forma mais justa de integrar todo o ordenamento e solucionar situaes que se
apresentam hodiernamente.
A despeito da Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso (ADO) e a
possibilidade de obter carter mandamental pela deciso judicial que dela deriva aos
Poderes Pblicos, concorda-se com a exposio de Carlos F. Mars de Souza Filho:
O direito positivo ainda no encontrou uma soluo melhor do que
intimar o poder faltoso a envidar esforos no sentido de que seja
elaborada a norma. A soluo somente seria efetiva se pudesse ser
acompanhada de uma punio ao poder faltoso, como, por exemplo,
impedi-lo de decidir sobre qualquer outra norma antes de editar a
exigida pelo ordenamento. Entretanto, esta disposio teria de ser
constitucional e elaborada pelo prprio Poder Legislativo, correndo o
risco de ser ainda mais prejudicial cidadania. (SOUZA FILHO,
1997).150
Nesse cenrio, e diante da possibilidade de se verem inefetivos os direitos

fundamentais e mandamentos constitucionais, no h que se falar em interferncia
ilegtima do Poder Judicirio no Legislativo. H, sim, uma fiscalizao de cunho
progressista exigida pelas circunstncias que derivam das necessidades do mundo
moderno. At mesmo o papel ativista do juiz resta legitimado pela insuficincia dos
muitos servios a serem prestados pelo Estado. Resta sociedade esperar que no
restem desvirtuados os intuitos garantistas de tal fiscalizao.
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JUDICIALIZAO, INEFETIVIDADE DO LEGISLATIVO E A INFLUNCIA DA

POLITICA NAS DECISES DO STF
JUDICIALIZATION, UNEFFECTIVENESS LEGISLATIVE AND POLITICAL
INFLUENCE ON DECISIONS OF STF
Daniel Rosolen Tokos UEL - danieltokos@hotmail.com
RESUMO
A judicializao tem aparecido em nosso ordenamento jurdico como uma forma de
sanar os anseios da populao brasileira, ante a truculncia e incapacidade do
Poder legislativo regulamentar determinadas situaes, que com o advento da
Constituio federal de 1988, criou uma serie de novas normas e direitos. Observa o
fenmeno designado como judicializao da poltica, traando comentrios sobre
suas possveis causas e implicaes na sociedade brasileira e o papel
desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal neste contexto. Analisa, as recentes
decises judiciais deste Tribunal sobre a questo da fidelidade partidria com a
finalidade de verificar o seu comportamento no julgamento de uma questo poltica.
Palavras-chave: Judicializao; Ativismo judicial; Inefetividade legislativa.
ABSTRACT
The judicialization has appeared in our legal system as a way to address the wishes
of the population, compared to the truculence and inability of the Legislature to
regulate certain situations, that with the advent of the federal constitution of 1988,
created
a
series
of
new
rules
and
rights.
Observes the phenomenon designated as legalization of politics, plotting comments
on possible causes and implications in Brazilian society and the role played by the
Supreme Court in this context. Analyzes, recent judgments of this Court on the
question of party loyalty in order to verify their behavior in the trial of a political issue.
Key-words: Judicialization; Judicial activism; Uneffectiveness legislative.
INTRODUO
O presente Artigo Cientfico tem por escopo principal demonstrar o

fenmeno conhecido por Judicializao, que vem transferindo do Poder Legislativo
para o Poder Judicirio determinadas caractersticas que so inerentes apenas ao
primeiro, mas que em virtude a inefetividade do rgo legislador que tem voltado

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485
suas atenes apenas a disputa de poder entre seus membros, deixando de lado o
principal objetivo de suas funes, deixando ao acaso os anseios do Povo brasileiro.
Frente a essa situao, aps o advento da Carta Constitucional de 1988, o
Poder Judicirio tem se deparado com situaes que so pouco peculiares a sua
alada, porm tem absorvido essa responsabilidade e se pronunciado, e dirimido
tais imbrglios.
Veremos tambm os malefcios que a influencia da Politica sobre as
decises da Corte Suprema que ultimamente tem se preocupado no apenas com a
prolao de decises que o caso concreto a lei, mas tambm com questes e
presses que esto alm de seu normal entendimento.
1 JUDICIALIZAO
A Constituio de 1988, alm de fortalecer a juridicidade das normas

constitucionais, ampliou as garantias conferidas s instituies de direito pblico.
Esse incremento constitucional fortaleceu o Judicirio e a independncia
desse poder garante cumprimento s normas constitucionais, com isso, hoje, o
Poder Judicirio mais participativo, decidindo questes de larga relevncia social,
inclusive questes que deveriam ser resolvidas pelos Poderes Legislativo e
Executivo, mas que no vinham sendo realizadas.
Esse papel assumido pelo Poder Judicirio ampliou a confiana depositada
pela Sociedade e intensificou a procura por esse poder.
O aumento da conscincia poltica do brasileiro tambm contribui para o
aumento da demanda ao Judicirio, de modo que questes de alta relevncia
poltica e social, anteriormente solucionadas apenas pelos Poderes Legislativo e
Executivo foram sendo, gradativamente, transferidas.
Por judicializao devemos compreender a transferncia de poder aos juzes
e tribunais, os quais passam a decidir, no apenas com base naquele modelo
positivista, comprometido apenas com a segurana jurdica a partir da observncia
da regra jurdica e da excepcionalidade dos princpios positivismo inclusivo

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486
(MOREIRA, 2009, p.445); mas por meio de uma nova idia, fundada na alterao da
linguagem, na qual o autor traa diferenas entre o positivismo exclusivo e o
positivismo inclusivo (moderado), sendo que o surgimento do positivismo inclusivo
pela doutrina como uma reao de Herbert Hart s crticas de Ronald Dworkin.
Luiz Roberto Barroso (2009, p. 332a) aponta trs causas para a
judicializao da vida no Brasil: (1) a redemocratizao do pas; (2) a
constitucionalizao abrangente; e (3) o sistema brasileiro de controle de
constitucionalidade.
No que tange primeira causa, a redemocratizao do pas, observa-se
que, a partir da Constituio de 1988, houve um reposicionamento do poder
judicirio frente aos demais poderes, especialmente como resultado da recuperao
das garantias da magistratura. Tem-se, ento, um poder voltado a dar concretude
Constituio e s leis, ainda que nesse processo de interpretao e concretizao
do direito, a norma de deciso criada pelo intrprete autntico (GRAU, 2009, p. 29)
contrarie aos interesses dos demais poderes.
Atuando intensa e efetivamente do judicirio tivemos o crescimento do
Ministrio Pblico, que deixa a posio exclusiva de rgo acusador, para ocupar-se
de questes relacionadas ao interesse social; e a ascenso das Defensorias
Pblicas Estaduais e da Unio, as quais comeam a ser instaladas em todo pas,
atravs dessa essencial instituio, o cidado consegue chegar ao Judicirio
(acesso Justia) e postular a adequada prestao jurisdicional.
Quanto segunda causa da judicializao, qual seja, a constitucionalizao
abrangente, a insero de questes polticas no texto constitucional foi uma grande
preocupao do constituinte originrio, posteriormente, seguida pelo reformador.
Com efeito, o pas ainda estava traumatizado pelos anos de ditadura militar
foram suficientes para intensificar o sentimento de desconfiana do cidado em
relao aos governantes. Era preciso constitucionalizar determinadas matrias, e
assim dar-lhes contorno de Direito.
Vale destacar que toda constitucionalizao, em verdade, associa-se
noo de normatividade constitucional. Transforma-se Poltica em Direito porque a

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487
norma inserida na Constituio passa a ter status de direito subjetivo,

desencadeando pretenso acionvel mediante ao judicial.
Mais que isso, a previso constitucional muda o foco da exigibilidade: as
normas infraconstitucionais devem estar em consonncia com a Constituio.
Segundo exemplo apontado por Lus Roberto Barroso (2009, p. 333a):
Se a Constituio assegura o direito de acesso ao ensino
fundamental ou ao meio ambiente equilibrado, possvel judicializar
a exigncia desses dois direitos, levando ao Judicirio o debate
sobre aes concretas ou polticas pblicas praticadas nessas duas
reas.
A terceira causa de judicializao decorre do sistema misto de controle de

constitucionalidade, que permite a declarao de inconstitucionalidade tanto pela via
incidental, por qualquer magistrado ou tribunal, os quais esto autorizados a no
aplicar, no caso concreto, lei ou ato normativo considerado inconstitucional; quanto
pela via concentrada, a partir da anlise abstrata de leis ou atos normativos
diretamente pelo Supremo Tribunal Federal.
Importante frisar que o nmero crescente de aes diretas junto ao STF foi
proporcional ao aumento do rol de legitimados ativos (art.103 da CF) propositura
das referidas aes, as quais englobam a ao direta de inconstitucionalidade (ADI),
ao declaratria de constitucionalidade (ADC) e arguio de descumprimento de
preceito fundamental (ADPF).
Assim, constata-se que o prprio sistema jurdico vem respondendo aos
anseios sociais, autorizando, em sede de ao direta, a ativa participao da
sociedade, representada por instituies de interesse pblico, mas igualmente por
entidades privadas, a exemplo das entidades de classe de mbito nacional.
Qualquer questo, pelo menos em tese, inclusive as de carter moral e
poltico, podem ser apreciadas pela Suprema Corte.
A crescente judicializao de relevantes questes, contudo, limita-se aos
pedidos formulados. As pretenses submetidas ao poder judicirio no autorizam
seus rgos a agir como deuses, acima da justia, dos homens e das leis. Se aes
so ajuizadas com observncia dos requisitos exigidos, no poder o magistrado

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488
abster-se de proferir uma deciso. Por isso, no h ambio em excesso e sim uma
vontade conjunta em reconhecer a normatividade constitucional.
2 ATIVISMO JUDICIAL
Por ativismo judicial, observa-se que ele aumenta quando outros poderes
estagnam.
Assim, o ativismo tem um ponto positivo atendendo s demandas sociais
no atendidas por instncias polticas. Mas apresenta um aspecto negativo ao
revelar que as instituies constitucionalmente competentes no funcionam
satisfatoriamente. A concluso , mais uma vez, do constitucionalista Luis Roberto
Barroso,
No por acaso que o ativismo se expandiu, disse. Isso
explicado, segundo Barroso, pelas dificuldades enfrentadas pelo
Legislativo. A retrao do Legislativo, constata, ruim e representa
um problema grave. preciso uma reforma poltica urgente, pois
no h democracia sem um Poder Legislativo atuante.
De outro lado, o ativismo judicial no pode se perpetuar por muito tempo sob
o risco do desgaste e da politizao do Judicirio. At aqui o ativismo tem nos
servido bem. Mas preciso ter a compreenso do fenmeno, afirma.
Barroso diferenciou ativismo judicial de judicializao. Explana que a
judicializao representa em grande parte a transferncia de poder poltico para o
Judicirio, principalmente, para o Supremo Tribunal Federal. A judicializao fato.
O constitucionalista apontou trs causas: a redemocratizao do pas, que
levou as pessoas a procurarem mais o Judicirio; a constitucionalizao, que fez
com que a Constituio de 1988 tratasse de inmeros assuntos; e o sistema de
controle de constitucionalidade.
Reforma do Judicirio, da Previdncia, limites da atuao das CPIs, poder
investigatrio do Ministrio Pblico so temas de debate dos tribunais nos ltimos
tempos. A vida, diz, se judicializou.

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A judicializao um fato e no uma vontade poltica do Judicirio,

a circunstncia do modelo constitucional que ns temos.
J o ativismo, diferentemente da judicializao, no fato, diz Barroso, mas

atitude, acontece quando h um dficit de outros Poderes e o Judicirio aplica
princpios a situaes no previstas em leis. Ele cita como exemplo a fidelidade
partidria, quando o Tribunal Superior Eleitoral estabeleceu, e o Supremo confirmou,
norma no prevista na Constituio em nome do princpio democrtico.
A demanda para acabar com o troca-troca de partido, diz, no foi atendida
pelas instncias polticas competentes.
O risco do ativismo que no deve ser subestimado, aponta Barroso, o de
politizao dos tribunais. Sabemos que o Direito tem sempre uma inteno poltica,
diz. Mas, explica o Direito no poltico no sentido de que a liberdade de expresso
de que quem pensa com a maioria deve ser mais protegida do que a de quem pensa
com a minoria.
O juiz, dentro do contexto da judicializao, nunca age que no seja
em nome de uma vontade poltica pr existente, que no a dele;
a que est na Constituio ou na lei.
Para Barroso, o Judicirio pode decidir em muitas questes, mas talvez no

deva.
O juiz deve avaliar se ele , naquelas circunstncias, a pessoa
capaz de produzir a melhor avaliao e deciso naquela matria .
Talvez o Judicirio no seja a melhor instncia para se debater se deve ou

no ser feita a transposio de um rio, por exemplo. No contexto de judicializao,
em que o Judicirio pode muito, s vezes preciso uma gota de humildade para
saber se, embora podendo, deve. Porque pode ser que aquela deciso tenha como
autoridade competente mais qualificada outra que no o juiz.
3 INEFETIVIDADE DO LEGISLATIVO

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490
O incremento normativo e a intensa reformulao das normas editadas pelas

tradicionais vias de produo legislativas so fatores tambm implicam no acrscimo
da demanda pelo Judicirio e dificultam, sobremaneira, a realizao de sua misso.
A grande variao das normas editadas no Estado brasileiro reflete, em
ltima anlise, a prpria natureza conflitiva e dspar dos mltiplos estratos que
integram esta sociedade.
Na medida em que as expectativas so diferentes e conflitantes na maioria
das vezes, a aprovao de uma lei que atenda aos interesses de um desses
estratos no pe fim s expectativas diversas dos outros estratos.
Surge, ento, a possibilidade de os atores sociais que no tiveram suas
pretenses acatadas pelas vias polticas tradicionais, buscarem a realizao de seus
interesses por intermdio do ajuizamento de demandas perante o Poder Judicirio.
Para tal desiderato eles pleiteiam a declarao da inconstitucionalidade ou
ilegalidade dos dispositivos legais alheios aos seus interesses.( Pozzobon, 2009, P.
101)
Em outras palavras, aos atores sociais que no conseguiram fazer
prevalecer os seus interesses pelas vias tradicionais de exerccio da poltica
descortina-se a possibilidade de utilizar o Judicirio como um segundo espao para
a luta poltica.
Trata-se da chamada regulao por litigncia, expresso utilizada por Nuno
Garoupa para designar o fenmeno por meio do qual os cidados utilizam-se dos
tribunais para complementar ou substituir a regulao econmica e social imposta
pelo Estado.
Observa-se para que haja estabilidade e perenidade das leis aprovadas em
uma democracia representativa, primordial que elas tenham sido amplamente
debatidas na esfera poltica tradicional antes de entrarem em vigor e comearem a
produzir efeitos concretos.
O debate e as negociaes entre o governo e a oposio so fundamentais
para que a lei aprovada no represente uma simples imposio de vontade dos
atuais detentores do poder.

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491
Ao invs de cumprir sua funo de aumento da certeza e segurana

jurdicas, a hipertrofia legislativa resolve-se num esvaziamento da
eficcia da prpria lei. Certamente, as conseqncias dessa situao
para o juiz so polmicas: amplia-se o espao de argumentao e
fundamentao da sentena judicial, mas em contrapartida elevamse as possibilidades de decises divergncias, frustrantes e
fraudadoras da propalada garantia das expectativas pelo Judicirio
(CAMPILONGO, 1994, p. 122).
Quando no ocorre este amplo debate democrtico, resta aos insatisfeitos

socorrerem-se do Judicirio para defender seus interesses. Nesse cenrio, o
Judicirio acaba assumindo, principalmente a partir do ajuizamento de aes de
controle de constitucionalidade, o papel de mediador de um debate democrtico
incipiente ou postergado.
4 JUDICIALIZAO DA POLITICA: INFLUNCIA DA POLITICA NO JUDICIRIO

E NO STF
A chamada judicializao da poltica um fenmeno observado em diversas
sociedades contemporneas. Esse fenmeno, segundo a literatura que tem se
dedicado ao tema, apresenta dois componentes:
O primeiro um novo "ativismo judicial", isto , uma nova disposio de
tribunais judiciais no sentido de expandir o escopo das questes sobre as quais eles
devem
formar
juzos
jurisprudenciais,
onde
muitas
dessas
questes
at
recentemente ficavam reservadas ao tratamento dado pelo Legislativo ou pelo

Executivo, e outro o interesse de polticos autoridades administrativas em adotar
procedimentos semelhantes ao processo judicial e parmetros jurisprudenciais em
suas deliberaes muitas vezes, o judicirio politicamente provocado a fornecer
esses parmetros (Castro, 1997).
Desta forma, a judicializao da poltica , portanto, um fenmeno
observado de comportamento institucional, que tem essas duas caractersticas
(Vallinder, 1995).
Tal "expanso" do poder das cortes judiciais, segundo a
caracterizao de Vallinder (id.), seria o resultado de diversas caractersticas do

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492
desenvolvimento histrico de instituies nacionais e internacionais e de renovao

conceitua) em disciplinas acadmicas.(Veronese, Judicializao da Politica na
Amrica Latina, p.256)
Assim, a reao democrtica em favor da proteo de direitos e contra as
prticas populistas e totalitrias da II Guerra Mundial na Europa, que deu origem, por
exemplo, adoo de uma ampla carta de direitos na Grundgesetz alem; a
preocupao das esquerdas com a defesa de "direitos" contra "oligopolistas e
oligarcas", como no caso do trabalhismo ingls (anos 50) ou sueco (anos 70); o
resgate intelectual e acadmico de teorias de "direitos liberais", presente em autores
como Kant, Locke, Rawls e Dworkin e o concomitante desprestgio de autores como
Hume e entham; influncia da atuao da Suprema Corte americana
(especialmente a chamada Warren Court, nos anos 50-60); a tradio europeia
(kelseniana) de controle da constitucionalidade das leis; os esforos de
organizaes internacionais de proteo de direitos humanos, sobretudo a partir da
Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU, de 1948 - todos esses fatores,
segundo Vallinder (1995), contriburam para o desenvolvimento da judicializao da
poltica. Acrescente-se, ainda, como outro fator determinante da judicializao da
poltica, o declnio da eficcia da poltica macroeconmica a partir do final dos anos
60 (Veronese, p.258, apud, Castro, 1997).
Pela tica do processo poltico como um todo, a judicializao da poltica
contribui para o surgimento de um padro de interao entre os Poderes, que no
necessariamente deletrio da democracia. A idia , ao contrrio, que democracia
constitui um "requisito" da expanso do poder judicial (Tate, 1995).
Nesse sentido, a transformao da jurisdio constitucional em parte
integrante do processo de formulao de polticas pblicas deve ser vista como um
desdobramento das democracias contemporneas.
A judicializao da poltica ocorre porque os tribunais so chamados a se
pronunciar onde o funcionamento do Legislativo e do Executivo se mostram falhos,
insuficientes ou insatisfatrios. Sob tais condies, ocorre uma certa aproximao
entre Direito e Poltica e, em vrios casos, torna-se mais difcil distinguir entre um

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493
"direito" e um "interesse poltico" (Castro, 1997), sendo possvel se caracterizar o

desenvolvimento de uma "poltica de direitos" (Tate, 1995).
Por outro lado, a judicializao da poltica corresponde tambm, como
bvio, a uma politizao da justia. Essa condio institucional de introduo da
jurisdio (sobretudo a das cortes constitucionais) no processo de formulao de
polticas pblicas em parte auxiliada pelas regras orgnicas dos tribunais ou do
Poder judicirio como um todo. Assim, regras referentes ao recrutamento,
composio, competncias e procedimentos dos diversos rgos e poderes, e
especialmente do tribunal constitucional, so importantes para a judicializao da
poltica (Castro, 1997).
Na Frana, por exemplo, o fato de que os nove membros da Corte
Constitucional sejam nomeados, em partes iguais, pelo Presidente da Repblica
(trs), pelo Presidente da Assemblia Nacional (trs) e pelo Presidente do Senado
(trs), auxiliou na politizao da justia. Na Alemanha, a nomeao dos membros da
Corte Constitucional, realizada pelo Bundestag e pelo Bundesrat, atua no mesmo
sentido (Stone, 1994). O processo de recrutamento em ambos os casos , portanto,
"altamente partidrio, com vinculaes partidrias geralmente bem conhecidas" (id.,
p. 444). Nos Estados Unidos, a nomeao dos juzes tambm um processo
extremamente politizado, cabendo aos presidentes republicanos e democratas o
preenchimento de vagas da Suprema Corte por juzes mais "conservadores" ou mais
"liberais", respectivamente. (Castro, 1997)
So inmeros os exemplos de judicializao da poltica na Europa, na
Frana, o papel do Conseil Constitutionnel foi decisivo para a sorte de diversas
iniciativas de reforma, tais como o programa de nacionalizao patrocinado pelo
governo de Franois Mitterrand, a poltica universitria
e a poltica de
competitividade includa na Lei de Imprensa de 1984 (Stone, 1994). Na deciso que

bloqueou o programa de nacionalizao de Mitterrand, o Conseil Constitutionnel
adotou claramente razes alheias a critrios de poltica econmica em sentido
estrito, apoiando-se na Declarao dos Direitos do Homem de 1789. (Castro, 1997)

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Hodiernamente, necessrio se faz afirmar que no Brasil se vive hoje um

processo de mudana no que diz respeito s questes de definio do significado
cultural e de determinao do papel institucional do judicirio. A atuao dos
tribunais, em sua interao com o sistema poltico, tm se dado em dois planos: (a)
o plano das aes polticas ou no jurisdicionais, definidas pelo exerccio informal
(ou institucionalmente marginal) do poder; e (b) o das aes jurisdicionais,
caracterizadas pelo exerccio formal da autoridade judicial.
No primeiro caso, encontram-se pronunciamentos de juzes (discursos de
posse, declaraes imprensa) distintos dos que decorrem do exerccio da
autoridade judicial, mas que so freqentemente complementares a ela, do ponto de
vista
poltico.
Por
outro
lado,
as
aes
jurisdicionais
compem-se
de
pronunciamentos oficiais dos juzes, no exerccio de sua autoridade judicia!

(despachos, sentenas, votos, acrdos, decises liminares) (Castro, 1997).
No Brasil, o judicirio aps 1988, passou a interagir com o sistema poltico,
num processo complexo, do qual participam os tribunais judiciais, especialmente o
STF, o governo e partidos polticos, as associaes profissionais relevantes,
especialmente a AMB e a Associao Juzes para a Democracia, que tm
orientaes, valores e concepes distintas acerca do papel institucional do Poder
judicirio e a opinio pblica.
Pronunciamentos no-jurisdicionais, mas s vezes oficiais, como discursos
de posse, de juzes tm efeito poltico relevante do ponto de vista da interao entre
o sistema judicial e o sistema poltico.
Assim freqentemente, ministros do STF tm se pronunciado contrariamente
instituio do "controle externo" do judicirio (Castro, 1997). De modo semelhante,
o presidente do STF tem por vezes se pronunciado sobre polticas governamentais,
implementadas ou em processo de tramitao no Legislativo, como no caso da
reforma da indstria de telecomunicaes (id), subseqentemente levada a
julgamento. Tambm relevantes do ponto de vista poltico tm sido os
pronunciamentos das associaes de magistrados sobre as relaes entre os
poderes, tal como a "Carta de Fortaleza" (Associaro dos Magistrados da Justia do

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495
Trabalho, 1995) e a "Carta de Macap" (Colgio Permanente de Presidentes de

Tribunais de justia do Brasil, 1997). (Pozzobon, p.115, 2011).
Por outro lado, as aes jurisdicionais dos tribunais judiciais, especialmente
o STF, tm sido freqentemente marcadas por confrontaes institucionais nas
quais no raro se envolvem partidos polticos, que procuram agir atravs do
Judicirio (Castro, 1997). Em tais episdios de confrontao institucional, misturamse aes jurisdicionais com aes de carter no jurisdicional.
Um exemplo foi o episdio da "reviso constitucional" de 1993.(5) Outros
foram o da cassao do senador Humberto Lucena em 1994; o da absolvio do expresidente Collor de Mello tambm em 1994; o da suspenso da desindexao dos
contratos de trabalho, em 1995; o da suspenso da reforma da previdncia, em
1996; e o da concesso de 28,86% de reajuste salarial para servidores civis da
Unio, em 1997. Em todos esses casos, houve decises judiciais ,em sua maioria
liminares no confirmadas no julgamento definitivo, contrrias ao interesse dos
polticos ou do governo, reaes de polticos e ou membros do Executivo e atravs
de pronunciamentos informais de juzes e outros atores. (Castro, 1997)
A relao do judicirio com o sistema poltico agrega portanto tambm a
influncia da opinio pblica. Polticos e juzes publicam suas opinies e avaliaes
mtuas na imprensa e concedem entrevistas, firmando posies freqentemente
antagnicas sobre gastos excessivos atribudos ao judicirio e privilgios de
parlamentares, polticas governamentais, decises judiciais, princpios como o das
clusulas ptreas, separao e independncia dos poderes ou sobre possibilidades
de reforma institucional. Alm disso, os tribunais passam a se preocupar
objetivamente com a sua imagem perante a opinio pblica (Pozzobon, apud,
Conselho da justia Federal, 1995 e 1996).
Esses fatos indicam que o judicirio e especialmente o STF, tm causado
algum impacto sobre o Legislativo e sobre o governo, freqentemente atravs de
concesso de liminares e de aes no jurisdicionais. Por outro lado, a atuao do
STF mediante a produo jurisprudencial resultante do uso de garantias
constitucionais, como o mandado de injuno (MI) e a ao direta de

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inconstitucionalidade (ADIn), no se coaduna com uma clara disposio para a

interao institucional estvel.
Frente a tal comportamento Jurisdicional do STF, decises liminares com
impacto poltico, aes no jurisdicionais e uso parcimonioso das garantias
constitucionais como a ADIn e o MI, cabe indagar qual o carter da atuao do
tribunal como rgo poltico. Na verdade, no se conhece qual o impacto poltico do
funcionamento rotineiro do STF, calcado em sua produo jurisprudencial regular.
Sem adentrar no mrito da deciso dada pelo Supremo Tribunal Federal
acerca do tema da fidelidade partidria, servem tais decises para ilustrar, dentro do
contexto da judicializao da poltica brasileira, a transio que vem sido efetuada
por esta corte entre um perodo de autoconteno rumo a um perodo de ativismo.
Este rgo de cpula do Judicirio brasileiro liberta-se definitivamente, neste
diapaso das amarras do regime militar e passa a desempenhar suas prerrogativas
de modo proativo perante a sociedade brasileira.(Pozzobon, 2009)
Neste contexto, surge a necessidade de impedir uma desvirtuao da
diviso dos poderes, seja por meio do abuso da faculdade jurisdicional do Judicirio
ao aplicar diretamente a Constituio nos casos que lhe forem submetidos ou pelo
esvaziamento do campo de atuao do Legislativo, que poderia inclusive se tornar
prescindvel em face da postura ativista judicial.
A grande preocupao diz respeito, portanto, segurana jurdica. O ideal
de segurana jurdica ao mesmo tempo uma premissa e um dos principais
objetivos do direito, mas tambm necessrio ponderar que tal ideal mantm uma
relao dialgica com os ideais de progresso e desenvolvimento social. (Pozzobon,
2009)
A delimitao da linha de equilbrio entre segurana jurdica, de um lado, e
mobilidade e atualizao do Direito, do outro, afigura-se como uma das maiores
dificuldades existentes na cincia jurdica.
Enquanto a segurana jurdica depende da vinculao de juzes e tribunais a
parmetros legais claros, a mobilidade do Direito est ligada criatividade
jurisprudencial.

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No cenrio jurdico-poltico brasileiro contemporneo, conforme comentrios

deduzidos acima, optou-se por atribuir ao Judicirio, e especialmente ao Supremo
Tribunal, uma ampla margem de discricionariedade no processo de interpretao e
aplicao do Direito. (Pozzobon, 2009)
Por dispor de inmeros dispositivos normativos abertos, a Constituio da
Repblica atribui aos magistrados o poder-dever de construir as normas nos casos
concretos, sendo que muitas vezes as balizas para a realizao desta tarefa so to
abrangentes que a discricionariedade judicial chega a ser comparada com a do
Legislativo.
Verifica-se, ainda, que a Constituio Brasileira em vigor apresenta diversos
dispositivos normativos prospectivos. Cite-se, por exemplo, os objetivos de reduzir
as desigualdades sociais, proporcionar o bem comum e perseguir a justia social.
Neste contexto, o ideal de segurana jurdica no pode ser vislumbrado de forma
isolada, como se fosse o nico ou mais importante objetivo a ser atingido a partir do
ordenamento jurdico ptrio. (Pozzobon, 2009)
Na mesma medida em que se busca segurana jurdica deve ser almejado o
desenvolvimento social, sendo que este demanda aes afirmativas do Executivo,
Legislativo e do Judicirio.
Dessa forma, no se pode pretender que o Judicirio se mantenha inerte,
esperando que normas infraconstitucionais sejam elaboradas ou adaptadas pelo
Legislativo, para que, somente ento, se coloque a concretizar direitos, princpios e
valores constitucionais.
Mencione-se, nesse sentido, que: a prpria Constituio j fixou os objetivos
e metas para a sociedade brasileira, e esses so os pontos que devem nortear o
planejamento e as aes para a efetiva reforma do Judicirio.
Por determinao constitucional, o Brasil um Estado Democrtico, fundado
na dignidade da pessoa humana, que objetiva a construo de uma sociedade livre,
justa e solidria, em um ambiente ecologicamente equilibrado, preservado para as
presentes e futuras geraes. A concretizao deste modelo deve orientar o
comportamento do poder pblico e dos particulares. (Pozzobon, 2009)

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498
Entretanto, se por um lado esta nova postura do Supremo Tribunal se

mostra adequada e legtima sob o prisma Constitucional, visto que direcionada a
realizao de direitos e garantias fundamentais, por outro no se mostra isenta de
riscos.
preciso que se tenha muito cuidado com a forma como so exploradas as
potencialidades
de
interpretao
dos
dispositivos
normativos
abertos
da
Constituio.
Dentro desse debate sobre os limites criatividade do Judicirio, pode-se
considerar a preponderncia da atividade judicante na concretizao, sobretudo por
parte das cortes mais altas, como uma realidade prejudicial ao Estado democrtico
de direito, pois o Judicirio passa a ser o guardio do contedo moral do direito e, ao
invs de a moral limitar o direito, como parece ser a inteno de jusfilsofos como
Ronald Dworkin, pode acontecer justamente o contrrio: a insero direta de
princpios morais nas questes jurdicas, atravs de uma moral do Judicirio, faz
com que as fronteiras do que jurdico e coercitivo se ampliem a nveis
preocupantes no contexto democrtico. (Pozzobon, 2009)
No se pode aceitar que este privilgio das normas gerais sirva de
justificativa para interpretaes pessoais ou decises profticas dos magistrados. A
subjetividade dos juzes, especialmente daqueles que compem a Suprema Corte
brasileira, no deve prevalecer sobre a correta e adequada interpretao da
Constituio.
Alguns autores contemporneos partem do pressuposto de que esta
discricionariedade judicial simplesmente indissocivel do Direito, apresentam a
necessidade de construo de mecanismos para imposio de limites a
subjetividade dos magistrados e demais intrpretes do Direito, como uma das
preocupaes centrais de seus estudos.
Independentemente da teoria adotada ou da forma pela qual tal controle
pode ser buscado, jamais se mostrar legitima uma deciso judicial que, sob a
pretenso de alcanar um suposto estado ideal cogitado pelo intrprete,

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499
travestida de argumentaes que deturpam o esprito da Constituio por meio da

aplicao de princpios ou normas supostamente implcitos em seu texto.
No se pode, neste contexto, autorizar os tribunais, especialmente as cortes
supremas, a atuar como profetas ou deuses do direito, consolidando aquilo que j
designado como teologia constitucional. (Cittadino, 2004)
Verifique-se, que os resultados obtidos a partir da interpretao e aplicao
das normas constitucionais abertas podem ser enquadrados em trs zonas
hermenuticas: em uma zona de certeza positiva, em uma zona de certeza negativa
ou em uma regio de penumbra.
As interpretaes inseridas na zona de certeza positiva so aquelas que se
mostram necessrias e indissociveis do enunciado normativo interpretado. As
interpretaes inseridas na zona de certeza negativa, por outro lado, so aquelas
que se mostram impossveis de serem extradas do dispositivo legal. Finalmente, as
interpretaes contidas na intitulada zona de penumbra, dizem respeito quelas
sobre as quais pendem dvidas ou incertezas, so interpretaes possveis, mas
no necessrias.
Em outros termos, no obstante as normas constitucionais abertas possam
ser aplicadas em mltiplas e diferentes situaes prticas e admitam uma vasta
gama de interpretaes possveis, tambm possuem uma srie de interpretaes lhe
so impossveis, ou seja, interpretaes que no poderiam ser extradas dos termos
que as compem.
Neste ponto de se questionar acerca da insero do instituto da fidelidade
partidria dentro destas zonas de interpretao, e, nesta medida, acerca da
legitimidade das recentes decises do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.
CONCLUSO
Como pudemos observar, a Judicializao em nosso Pas teve inicio com a

redemocratizao da nao e criao da nova Constituio Federal de 1988, que
trouxe uma srie de mecanismos que possibilitaram ao cidado uma maior

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500
autonomia jurisdicional e uma majorao expressiva no espectro de direitos,

colocando o Ministrio Pblico no apenas na funo de acusao, mas trazendo a
esse rgo a guarda dos direitos sociais, sendo representante dos anseios da
sociedade, uma vez que a nova carta constitucional trazia a ampliao dos direitos,
mas no os efetivava.
Cabia ento ao legislativo sanar as brechas e lacunas deixadas pelo novo
ordenamento, porm, este sempre demonstrou estar muito mais preocupado com os
meandros e conchavos polticos, onde o principal interesse era impor obstculos a
dita situao e marcando sua presena no papel de oposio, deixando de lado o
escopo principal, que o bem comum.
Enquanto nossos parlamentares se digladiavam e buscavam formas de
protelar ao mximo a marcha dos trabalhos no legislativo, o povo continuava
despido de condies mnimas, no que tange a algumas matrias, trazendo portanto
a apreciao do Poder Judicirio seus principais anseios, exigindo assim, um novo
posicionamento dessa esfera, que por muitas vezes, supria a inefetividade do
legislativo, fazendo valer os direitos previstos na Constituio Federal.
Ocorre que interesses alheios ao Bem Pblico, propriamente dito, passaram
a pressionar as decises do Poder Judicirio, que passou a ter de se preocupar no
apenas com o anseio popular e com a aplicao correta do dispositivo legal, mas
tambm com as conjecturas politicas que passaram a cercar suas decises, desta
forma observa-se que apesar de determinadas aes que chegam para sua
apreciao terem todo respaldo legal, serem frutos de omisses legislativas, enfim,
demonstram que o pedido Juridicamente perfeito e portanto deveria ser
reconhecido e aplicado, na pratica, o Supremo Tribunal Federal se v obrigado a
buscar mecanismos a fim de desqualificar o direito, agindo muitas vezes como
verdadeiros advogados, pois de modo contrario, colocaria o Poder Executivo e o
prprio Judicirio diante de um verdadeiro caos, pois o Pas, infelizmente, mesmo
aps o transcorrer de 24 anos da Promulgao de nossa Carta Magna, no possui
condies e oferecer irrestritamente os direitos que oferecem aos seus cidados,
seja por falta de Verbas necessrias ao cumprimento da correta deciso, seja por

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501
falta de estrutura de determinado rgo ou Poder, que pela inefetividade do Poder

Politico de nosso Pas, encontra-se estagnado tal qual estava da 5 dcadas atrs
quando vivamos tempos de ditadura.
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NAZISMO E POSITIVISMO JURDICO

THE NAZI REGIME AND LEGAL POSITIVISM
Guilherme Faraco UEL - guifaraco@hotmail.com
RESUMO
O presente artigo procura demonstrar a incoerncia de alguns posicionamentos
divulgados tanto no Brasil como no exterior, no que diz respeito relao entre
nazismo e positivismo jurdico. defendida por muitos a tese de que o
juspositivismo tenha contribudo para dominao nazista na Alemanha,
considerando que essa corrente terica propugna pela separao entre Direito e
Moral, tendo, assim, legitimado o regime nacional-socialista. Uma breve anlise
sobre o positivismo e a orientao dos juristas e juzes alemes da poca evidencia
o quanto esto equivocados os argumentos que procuram responsabilizar o
positivismo pela barbrie nazista.
Palavras-chave: Positivismo jurdico; Nazismo; Dominao; Realidade alem;
Revoluo legal.
ABSTRACT
This paper attempts to demonstrate the incoherence of some largely issued
arguments, both in Brazil and abroad, in the matter of the relation between legal
positivism and Nazism. Its claimed that the legal positivism, because of its doctrine
regarding the separation of Law and Morals, has legitimized the national-socialist
regime. This point can be shown clearly mistaken, by a brief analysis of the positivist
doctrine and by the orientation of german legal theorists and judges.
Key-words: Legal positivism; Nazism; Legal revolution.
INTRODUO
Salta aos olhos a forma como o positivismo jurdico retratado
pejorativamente pela comunidade jurdica, dentro e fora do Brasil. O eminente
professor Paulo Bonavides, chegou a afirmar que o juspositivismo
jaz embalsamado num formalismo lgido e refratrio aos contedos
velozes e dinmicos daquele universo novo de direitos fundamentais
em expanso, alheado da realidade, frequenta unicamente as
pginas do Direito Constitucional clssico, de inspirao liberal
(2009, p. 607).

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504
Outro abalizado constitucionalista, o professor Lus Roberto Barroso,

destaca a derrocada do positivismo jurdico, o qual teria afundado juntamente com
os regimes fascista e nazista:
O fetiche da lei e o legalismo acrtico, subprodutos do positivismo
jurdico, serviram de disfarce para autoritarismos de matizes
variados. A ideia de que o debate acerca da justia se encerrava
quando da positivao da norma tinha um carter legitimador da
ordem estabelecida. Qualquer ordem (2005, apud FELLET, p. 112).
Sem embargo da resistncia filosfica de outros movimentos
influentes nas primeiras dcadas do sculo, a decadncia do
positivismo emblematicamente associada derrota do fascismo na
Itlia e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos polticos e
militares ascenderam ao poder dentro do quadro da legalidade
vigente e promoveram a barbrie em nome da lei. Os principais
acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a
obedincia a ordens emanadas da autoridade competente. Ao final
da Segunda Guerra Mundial, a ideia de um ordenamento jurdico
indiferente a valores ticos e da lei como uma estrutura meramente
formal, uma embalagem para qualquer produto, j no tinha mais
aceitao no pensamento esclarecido (2001 apud RAMOS, 2010, p.
44).
Estas crticas se do, em parte, pela prpria fragmentao, diversidade e

abrangncia da teoria juspositivista. Para se ter uma dimenso do problema, basta a
lio de Dimitri Dimoulis, que aponta como sendo positivismo jurdico lato sensu
todas aquelas teorias que se contrapem ao jusnaturalismo e definem o direito como
um conjunto de normas formuladas e postas em vigor por seres humanos (...)
rejeitando sua dependncia de elementos metafsicos e tendencialmente imutveis,
tais como os mandamentos divinos ou os imperativos da razo humana
(DIMOULIS, 2006, p. 276). O reducionismo do juspositivismo a certos dogmas e
doutrinas radicais151 o tornam presa fcil para crticas vazias, que s demonstram o
desconhecimento do crtico em relao profundidade e complexidade das
inmeras correntes positivistas.
151
O positivismo tico-extremista, como exposto em BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico

Lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 2006.

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505
Outra acusao constantemente formulada ao positivismo jurdico segue o

argumento da reductio ad hitlerum. Segundo Dimoulis, trata-se de um artifcio
retrico que objetiva desqualificar os adversrios sem anlise da substncia. (...)
alega-se que os positivistas aprovam a forma de agir de Hitler. E j que Hitler
encabeou a pior ditadura do sculo XX, o positivismo jurdico que se identifica com
o nazismo merece a mais firme condenao! (2006, p. 260).
Neste artigo, procura-se demonstrar a falcia dos argumentos baseados na
reductio ad hitlerum em relao ao juspositivismo, em especial corrente terica
representada pela mxima auctorictas, non veritas, facit legem (HOBBES, 2007
apud FERRAJOLI, 2009, p. 15), utilizada como bode expiatrio e grande culpada por
validar, sob o vu da legalidade, as atrocidades do regime nazista. Tal acusao
corresponde a um diagnstico equivocado (GARZN VALDS, 2000 apud
FELLET, 2009 p. 108) da realidade jurdica alem poca e da ilusria noo de
que a ascenso do nacional-socialismo ao poder total se deu por meio de uma
revoluo legal152.
1 O POSITIVISMO JURDICO LEGITIMOU O REGIME NAZISTA?
O regime nacional-socialista, instaurado na Alemanha por Adolf Hitler no

perodo compreendido entre 1932 a 1945, foi apoiado por pessoas de todos os
setores que compunham a sociedade alem da poca. A doutrinao nazista exercia
grande influncia e recebia especial apoio das categorias intelectualizadas, como
mdicos153, professores (dentre estes, diversos juristas), advogados e juzes. O
especial protagonismo dos juzes neste perodo ser tratado mais a frente.
152
primeira grande revoluo da histria realizada com a aplicao da lei existente no momento da
tomada do poder Hans Frank apud ARENDT, 1998, p. 356.
153
a adeso macia de mdicos aos quadros do partido nazista e o seu claro envolvimento com o
extermnio no s de judeus, mas de deficientes fsicos e mentais num primeiro momento, foi
retratado com muita percia no documentrio de Peter Cohen, Arquitetura da Destruio (1989).

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possvel que grande parte da crena de que o positivismo jurdico tenha

contribudo para a dominao nazista decorrem dos ensinamentos de juristas como
Hans Kelsen e Gutav Radbruch. Este ltimo escreveu:
Ordens so ordens, a lei do soldado. A lei a lei, diz o jurista. No
entanto, ao passo que para o soldado a obrigao e o dever de
obedincia cessam quando ele souber que a ordem recebida visa a
prtica dum crime, o jurista, desde que h cerca de cem anos
desapareceram os ltimos jusnaturalistas, no conhece excees
deste gnero validade das leis nem ao preceito de obedincia que
os cidados lhes devem. A lei vale por ser lei, e sempre que, como
na generalidade dos casos, tiver do seu lado a fora para se fazer
impor (1979, p. 415).
O terico juspositivista, Hans Kelsen, cuja famlia tinha origens judaicas, teve
que refugiar-se, primeiramente na Sua, e depois nos Estados Unidos, vtima da
perseguio do regime nazista. Essa histria, idntica a de outros milhares de
alemes, tratada no sem uma certa ironia por parte dos crticos do positivismo
jurdico.
Em abril de 1960, 20 anos aps sua fuga para os EUA, Hans Kelsen escreve
na segunda edio da Teoria Pura do Direito:
Segundo o Direito dos Estados totalitrios, o governo tem poder
para encerrar em campos de concentrao, forar a quaisquer
trabalhos e at matar os indivduos de opinio, religio ou raa
indesejvel. Podemos condenar com a maior veemncia tais
medidas, mas o que no podemos consider-las como situando-se
fora da ordem jurdica desses Estados (KELSEN, 2006, p. 44).
Tal afirmao demonstra at que ponto Kelsen manteve-se fiel sua teoria
pura. Dimoulis observa que uma pessoa que teve sua vida gravemente prejudicada
pelo dio da Alemanha nacional-socialista contra os judeus deve ter ponderado
longamente essas frases (2006, p. 264). De acordo com Garzn Valds (1985 apud
FELLET, 2009, p. 109), as palavras do professor austraco significaron para no
pocos juristas la confirmacin de sus peores sospechas sobre la complicidad
positivista en la implantacin de la barbarie nazi.

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Cumpre aqui esclarecer alguns pontos sobre o posicionamento de Kelsen,

que afirmou:
Um direito positivo no vale pelo fato de ser justo, isto , pelo fato de
a sua prescrio corresponder norma da justia e vale mesmo
que seja injusto. A sua validade independente da validade de uma
norma de justia. esta a concepo do positivismo jurdico, e tal a
consequncia de uma teoria jurdica positivista ou realista, enquanto
contraposta doutrina idealista (2003, p. 68).
Segundo tal concepo, ou seja, na esteira da teoria pura de Kelsen, o

direito nacional-socialista era vlido, uma vez que as normas eram criadas de
acordo com os procedimentos previstos. Da a consternao por parte dos crticos
do positivismo.
No entanto, trata-se de uma confuso entre validade da norma e validade do
sistema jurdico. O primeiro tipo de validade se d quando uma norma satisfaz os
requisitos de validades impostos pelo sistema. Agora, o reconhecimento da validade
desse sistema exige que este venha a ser socialmente eficaz. Dessa forma, vlido
ser o sistema efetivamente aplicado, sendo obedecido, em geral, por determinada
sociedade.
Como dito no incio desta exposio, o regime nazista recebeu largo apoio
da sociedade. As determinaes do governo de Hitler foram fielmente cumpridas
pela grande maioria da populao. Faz-se necessrio relembrar a lio de Hannah
Arendt, de que regimes totalitrios no se fazem sem o apoio das massas: os
regimes totalitrios, enquanto no poder, e os lderes totalitrios, enquanto vivos,
sempre comandam e baseiam-se no apoio das massas (ARENDT, 1998, p. 356).
Contribui para reforar essa tese os ensinamentos de Dimoulis:
Quem vive em um regime violento que suprime liberdades bsicas e
oprime categorias da populao se posiciona de duas formas.
Primeiro, assume uma postura ideolgica a favor ou contra o regime.
Sempre h crticos e adversrios de um regime violento. Mas as
ditaduras no so uma espcie de praga ou terremoto que cai em
um pas. So resultado de aes polticas e sua estabilidade
depende do apoio ativo ou passivo da maior parte da populao que,
manipulada ou no, aceita o regime e as normas jurdicas por ele
impostas (2006, p. 269).

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A eficcia restou comprovada, e assim, caracterizada a validade do

ordenamento, conforme reza o juspositivismo. Mais a frente, o professor grego
continua:
nada permite afirmar que o conformismo se d em razo do
positivismo jurdico e de que os adeptos do jusnaturalismo e do
moralismo reagiriam de outra forma em nome de sua teoria do
direito! (2006, p. 270).
Uma reflexo mais detida sobre a expresso hobbesiana autorictas, non

veritas, facit legem, revela que a submisso da populao a uma autoridade que dita
as normas (um sistema vlido, portanto) encontra uma limitao, decorrente da
violao, por parte dessa autoridade, do contrato social. Tal violao suspenderia o
dever dos sditos de obedecerem s leis:
A obrigao dos sditos para com o soberano dura enquanto e
somente enquanto dura o poder mediante o qual ele capaz de
proteg-los. O direito que por natureza os homens tm de defenderse a si mesmos no pode ser abandonado atravs de pacto algum.
[...] A finalidade da obedincia a proteo (HOBBES, 2007 apud
FELLET, 2009, p. 113).
O contrato social, conforme se depreende do trecho acima, tem por

finalidade a proteo. Os indivduos abdicam da sua liberdade de defenderem a si
mesmos por julgarem estarem mais bem protegidos pelo soberano. Esta a razo
do pacto. Mas no momento em que o soberano no mais capaz de oferecer essa
proteo, ou ainda quando comea a ser o motivo da insegurana (o soberano pe
em risco a vida dos sditos), a obedincia s leis no mais mandatria, pois o
contrato foi desfeito (BOBBIO, 2006).
Como se viu, a ressalva contida na mxima hobbesiana, que sintetiza o
positivismo jurdico, fulmina o argumento dos crticos que insistem em afirmar que o
juspositivismo legitima qualquer ordenamento jurdico, desde que vlido.
Pois bem, a inteno deste artigo no a defesa da tese pontificada pelo
positivismo jurdico. A digresso feita acima serve apenas para demonstrar as razes

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da associao, feita pelos crticos do positivismo, desta corrente de pensamento e o

regime nazista, a fim de apontar a fragilidade de tal associao.
De fato, partindo de uma anlise mais aprofundada da forma de organizao
do Estado nazista, bem como dos escritos de alguns juristas simpatizantes do
regime, evidencia-se que o positivismo jurdico estava muito longe de pautar a
atuao, quer do governo de Hitler, quer dos juzes alemes.
2 O NAZISMO E O JUSNATURALISMO154
No se pode negar que Adolf Hitler alcanou o posto de Chanceler Alemo

devido aos impressionantes resultados eleitorais que o partido nacional-socialista (o
NSDAP National Sozialistische Deutsche Arbeiterpartei) vinha obtendo ao longo da
segunda metade da dcada de 1920. Porm, sua nomeao pelo ento presidente
Hindenburg, j idoso e recluso devido doena que logo o levaria morte, deu-se
principalmente por motivos polticos.
Com a eleio de uma boa parcela de nazistas para o Reichstag
(parlamento alemo), os outrora poderosos partidos social-democrata (SPD Sozialdemokratische Partei Deutschlands) e democrata-cristo (Zentrum), que
perderam assentos para os nacionais-socialistas, no possuam mais uma maioria
com a qual poderiam governar. A soluo para o impasse veio com a nomeao de
Hitler para chanceler. Desse modo, garantiu-se o apoio dos nazistas no parlamento,
evitando assim o congelamento daquela Casa.
Vale ressaltar que Hitler, quando da sua chegada ao cargo mais importante
da poltica alem, ainda era visto pela maioria dos polticos da poca como um mero
orador excntrico, destitudo das habilidades bsicas para governar um pas.
Acreditavam que a inexperincia de Hitler como burocrata logo ficaria evidente para
a populao, e ele cairia, junto com seu partido.
154
Os relatos histricos que se encontram neste artigo tomam por base o livro de KERSHAW, Ian.
Hitler. Companhia das Letras. So Paulo: 2011, e BOBBIO, N., MATTEUCCI, N. e PASQUINO, G.,
Dicionrio de Poltica. Ed. Universidade de Braslia. Braslia, 1986.

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Hitler subiu ao poder aproveitando-se de um momento em que seu partido

estava fortalecido, e seus adversrios, enfraquecidos. E ali se manteve, at atingir o
poder absoluto, utilizando-se da mesma estratgia. Da forma como se deu o
processo que levou Hitler chancelaria, a hiptese de que ali tenha ocorrido uma
revoluo no passa de uma jogada propagandstica dos prprios nazistas para
engrandecer a sua escalada ao poder. Em suma:
o terceiro Reich pode se concretizar graas a um conjunto de
manobras eficazes e enganadoras. Sem estas manobras,
provavelmente, Hitler nunca chegaria ao poder. Ele afirmava que a
sua era uma revoluo legal. Misturando estes dois conceitos
155
contraditrios , os nacionalistas conseguiram satisfazer o desejo
popular de ordem e, ao mesmo tempo o desejo de uma mudana
radical num perodo de profunda crise econmica (BOBBIO;
MATTEUCCI; PASQUINO, 1986, p. 810).
A fase seguinte ascenso, na qual Hitler persegue o poder absoluto at

efetivamente conquist-lo, deixa claro que de nada valiam as leis, aos olhos dos
nazistas.
A vigncia da Constituio de Weimar, de 1919, encerrou-se em 1933, com
a edio da Lei de Autorizao, que permitia a aprovao de leis que
contrariassem a prpria Carta Magna. Os nazistas nem ao menos se deram o
trabalho de revog-la. Hannah Arendt, em aluso ao tema:
verdade que [o totalitarismo] desafia todas as leis positivas,
mesmo ao ponto de desafiar aquelas que ele prprio estabeleceu (...)
ou que no se deu ao trabalho de abolir (como no caso da
Constituio de Weimar, que o governo nazista nunca revogou)
(ARENDT, 1998, p 513).
Em 1934, logo aps a morte do presidente Hindenburg, editou-se a Lei

sobre o Chefe de Estado do Reich Alemo, que combinou o cargo de presidente ao
de chanceler do Reich, aumentando sobremaneira os poderes de Hitler. Como o
presidente tambm era o comandante supremo das Foras Armadas, Hitler assim
tornou-se tambm o chefe militar da Alemanha. No havia mais possibilidade de
155
revolues no se fazem com leis Karl Marx, O Capital, Livro 1, v. 2, p. 868.

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511
oposio poltica ao novo Fhrer. Foi a p de cal sobre a Carta de 1919. A

Constituio fora superada pela realidade poltica.
Os nazistas obtiveram esses sucessos legislativos por meio da tcnica da
intimidao. Hitler estava em rota de coliso com Ernest Rohm, comandante das SA
(Sturmabteilung a tropa de choque nazista). O grande crescimento da SA
incomodava Hitler. Seus membros causavam grandes distrbios nas ruas das
cidades, irritando a populao. Outro motivo da indisposio do Fhrer com Rohm
era o fato deste ltimo querer institucionalizar a SA, fundindo-a ao Exrcito. Essa
ideia em nada agradava aos militares, que viam os membros da tropa nazista como
arruaceiros.
Forjou-se ento, um suposto golpe, a ser levado a cabo pela SA. Espalhouse a notcia de que os homens de Rohm iriam tomar o poder. O clima de
insegurana era geral. A fim de restaurar a ordem, Hitler mandou prender e executar
os traidores, eliminando, de uma s vez, o comandante da SA, bem como
inmeros outros opositores polticos. Estima-se que foram executadas entre 150 e
200 pessoas, no que ficou conhecido como a Noite dos Longos Punhais.
A tomada do poder se deu com pleno sucesso no perodo de cinco
meses [...]. O sistema totalitrio com um partido nico e com um
nico lder foi definitivamente implantado no vero de 1934, quando
Hitler, atravs de expurgos sangrentos dentro do partido (e das
organizaes militares do partido, as SA), conseguiu o apoio total do
exrcito e se nomeou, aps a morte do presidente Hindenburg, chefe
do Estado, chanceler, lder do partido e da nao, ditador nico da
Alemanha (BOBBIO; MATTEUCCI; PASQUINO, 1986, p. 811).
As execues sumrias levadas ao arrepio da lei, ao invs de causarem

horror e indignao por parte da sociedade alem, foram, na verdade, muito bem
recebidas. Carl Schmitt, terico do Direito, publicou um texto logo aps os expurgos,
denominado O Fhrer defende o Direito, onde escreveu:
El Fhrer est defendiendo el mbito del derecho de los peores
abusos al hacer justicia de manera directa en el momento del peligro,
como juez supremo en virtud de su capacidad de lder (2001, p.
115).

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512
Esta breve exposio histrica permite chegar-se a uma concluso: alado

ao poder, por meio de uma manobra poltica que aproveitou um momento de
fraqueza do governo, Hitler no demorou a utilizar a mquina estatal para perseguir
os objetivos de seu partido (que se confundem com os seus prprios), os quais, no
muito tempo depois, levariam a Alemanha ao caos, desumanidade e, por fim,
destruio.
A legitimidade totalitria, desafiando a legalidade e pretendendo
estabelecer diretamente o reino da justia na terra, executa a lei da
Histria ou da Natureza sem convert-la em critrios de certo e
errado que norteiam a conduta individual. (...)
A poltica totalitria no substitui um conjunto de leis por outro, no
estabelece o seu prprio consensus iuris, no cria, atravs de uma
revoluo, uma nova forma de legalidade. (...) Pode dispensar o
consensus iuris porque promete libertar o cumprimento da lei de todo
ato ou desejo humano; e promete a justia na terra porque afirma
tornar a humanidade a encarnao da lei (ARENDT, 1998, p. 514).
Se houve, portanto, uma lei pela qual os nazista regeram o seu governo, no
foi a lei positivada, votada por um parlamento eleito democraticamente, muito menos
a Constituio de Weimar. Mas, na sua viso, estavam obedecendo a leis maiores,
leis da Natureza ou da Histria. Guiavam-se pelos valores germnicos. O
positivismo jurdico prega exatamente o oposto disso.
De fato, os prprios juzes alemes eram instados a se desvencilhar da letra
fria da lei, de modo a decidirem conforme a moral ariana vigente na poca (valores
propagados pelo nazismo). As Cartas aos Juzes (Richterbriebe), distribudas pelo
Ministrio da Justia a partir de 1942, demonstram o que era esperado dos juzes
alemes. De acordo com Ingeborg Maus, nessas cartas, o juiz era retratado como
protetor dos valores de um povo [...] e aniquilador dos falsos valores, ou ainda
afirmava que o juiz-rei do povo de Adolf Hitler deve libertar-se da escravido da
literalidade do direito (MAUS, 2000, p. 197).
Norberto Bobbio, na mesma esteira, aduz:
A ideologia jurdica do nazismo era, por outro lado, nitidamente
contrria ao princpio juspositivista, segundo o qual o juiz deve
decidir exclusivamente com base na lei, sustentando, ao contrrio,
que o juiz devia decidir com base no interesse poltico do Estado (em

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513
particular, em oposio ao princpio nullum crimen, nullum poena

sine lege, a ideologia nazista sustentava que deveriam ser
considerados como delitos todos os atos contrrios ao so
sentimento popular gesundes Volksempfinden mesmo se no
previstos como crimes pela lei) (BOBBIO, 2006 apud FELLET, 2009,
p. 113).
O juiz, ainda, deveria decidir conforme a vontade do Fuhrer:

El juez est obligado a reconocer y aplicar toda ley que entre en
vigencia por la voluntad del Fhrer; pero tiene que aplicarla de
acuerdo com el espritu del Fhrer; de acuerdo com la actual
voluntad jurdica, com la idea concreta del derecho de la comunidad.
En el Estado popular (vlkisch), el derecho no se agota em la ley ni la
ley existe aisladamente. Tiene que ser colocada en el contexto total
del derecho viviente y estar apoyada por la voluntad de la comunidad
en La que basa su validez (LARENZ apud FELLET, 2009, p. 114).
Depreende-se das passagens colacionadas que os juzes alemes deveriam

pautar suas decises conforme os interesses do Estado, os valores germnicos,
pela vontade do Fhrer, etc. Isto esta muito longe de ser considerada uma viso
positivista do Direito. De fato, se aproxima do jusnaturalismo, que propriamente o
oposto do positivismo.
Na lio de Dimoulis, verifica-se a averso dos tericos do direito alemo,
em especial Carl Schmitt, ao positivismo:
Em Staat, Bewegung, Volk (Estado, movimento, povo) (...) o autor
critica os juspublicistas alemes porque em suas obras desde
aproximadamente 1890 predomina a cegueira e a falta de indicao
de relaes no mbito do denominado positivismo. Acusa o
positivismo de ter ressecado (verdorrt) a mentalidade dos servidores
estatais, tornando-os incapazes de assumir tarefas de direo
poltica. E conclui afirmando que o direito no impe respeitar a letra
de milhares de artigos que pode ser lida de maneira distorcida, mas
preservar os valores sociais, a unidade e a particularidade do povo
alemo (2006, p. 263).
Nas palavras do prprio Schmitt:

La ficcin de la vinculacin normativista del juez a una ley se ha
vuelto hoy terica y prcticamente insostenible en campos esenciales
de la vida prctica del derecho. La ley no puede proporcionar la

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514
calculabilidad y seguridad que, segn el pensamiento jurdico-estatal,

pertenece a la definicin de la ley... Aqui slo hay un camino: el
Estado nacionalsocialista lo ha recorrido con toda firmeza y el
Secretario de Estado Freisler lo ha formulado muy claramente en la
exigencia: No reforma de la justicia sino reforma de ls juristas. Si
ha de seguir existiendo uma aplicacin independiente del derecho y,
sin enbargo, no es posible una vinculacin mecnica y automtica a
normaciones establecidas anteriormente, entonces todo depende del
tipo de nuestros jueces y funcionarios. Nunca como hoy ha tenido
una importancia tan decisiva la cuestin quis judicabit... Con toda
precisin tiene que estar asegurada la substancia propriamente dicha
de la personalidad y ella reside en la vinculacin popular e igualdad
de espcie de cada una de las personas encargadas de la
presentacin, interpretacin y aplicacin del derecho alemn (apud
FELLET, 2009, p. 114).
Impossvel sustentar, a partir de todo o exposto, que o positivismo jurdico,

em sua corrente tico-extremista, tenha sido utilizado como instrumento da
dominao nazista, quando o que se objetivava, naquele perodo, era a criao de
uma nova mentalidade jurdica, pautada na observncia de valores superiores
prpria lei e na negao das teses positivistas.
CONCLUSO
O historiador Ian Kershaw, em grandiosa (tanto pelo tamanho quanto pela

profundidade) biografia sobre o ditador alemo Adolf Hitler (2011), pergunta-se ao
longo de sua obra como um indivduo antissocial, preguioso, frustrado, inculto
(levando-se em considerao que suas aspiraes intelectuais serviam apenas para
ratificar sua prpria opinio, formada, em geral, por lugares comuns do pensamento
da poca), desprovido de qualquer talento para a poltica que no fosse a sua
oratria inflamada; enfim, como Hitler, que teria passado totalmente despercebido na
histria da humanidade, tornou-se o lder absoluto de uma sociedade altamente
civilizada e complexa como era a Alemanha da poca, onde vigia uma Constituio
(de Weimar) que at os dias de hoje um referencial de democracia?

ISSN 2316-5480
515
De fato, a histria da ascenso e continuidade do regime nazista,

personificado na pessoa de Adolf Hitler, impressiona por sua improbabilidade. So
vrios os momentos em que Hitler poderia ter sido barrado. Bastava que ele
seguisse na carreira de pintor ou de arquiteto, como havia cogitado; fosse baleado
(durante sua participao da 1 Guerra Mundial, ou no dia do putsch de Munique);
tivessem fracassado as diversas manobras polticas de tudo ou nada, realizadas
pelo partido nazista, que o levariam ao esquecimento e extino, junto com Hitler.
Isto para no falar dos atentados bomba, quando j havia tomado o poder (o
primeiro, no tradicional discurso para a velha guarda do partido, na cervejaria
Brgerbrukeller, ou no atentado frustrado, executado por funcionrios do alto
escalo do exrcito alemo na Toca do Lobo). A triste realidade veio na forma da
mais sanguinria guerra j travada pela humanidade, e no mais cruel dos
genocdios.
Ante a dimenso e complexidade dos processos que tornaram possvel a
dominao nazista na Alemanha e suas funestas consequncias, afirmar que uma
corrente do pensamento jurdico o juspositivismo tenha possibilitado e validado
tal dominao simplesmente insustentvel. Primeiro, pelo fato de que positivismo
jurdico no valida qualquer forma de governo, seja ele democrtico ou autoritrio,
simplesmente pela tica da sua estrita legalidade. A eficcia, segundo a teoria pura
de Kelsen (2006, p. 235 a 236) tambm condio de validade do direito posto.
Nesse ponto, contudo, no se pode ignorar a grande mobilizao de alemes em
torno da causa nacional-socialista, lastreada na crena de que pertenciam a uma
raa superior s demais, e que, portanto, possuam o direito de domin-las.
Em segundo lugar, o positivismo foi, como se demonstrou, severamente
criticado pelos tericos do direito afetos ao nazismo, bem como combatido por
polticas governamentais (vide as Cartas aos Juzes). O regime hitlerista, travestido
de ares de legalidade, na verdade exigia a observncias dos valores germnicos,
da moral ariana ou dos interesses do Estado, mesmo que a lei caminhasse na
direo oposta. A interpretao deveria se dar conforme a vontade do Fhrer.
Trata-se, com efeito, de jusnaturalismo, e no de positivismo jurdico.

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516
Por fim, vale dizer que, por mais alarde que se faa no mundo jurdico em
relao superao do juspositivismo, fato que, tanto doutrina quanto os tribunais
insistem em cair nas suas armadilhas. A chamada revolta contra o formalismo
(CAPPELLETTI, 1999, p. 31) no foi capaz de extirpar, pelo menos no Brasil, alguns
costumes jurdicos tipicamente positivistas. O maior expoente do juspositivismo,
Hans Kelsen, considerava a interpretao judicial um ato de vontade, condicionado
subjetividade do intrprete, e, portanto, fora do mbito de estudo da sua teoria pura
do direito. No entanto, apesar de a doutrina ser praticamente unssona quanto
necessidade de superao do positivismo, a crena de que a deciso judicial
sempre compreende uma certa discricionariedade/arbitrariedade por parte do
julgador est longe de ser afastada.
Destarte, no basta associar (equivocadamente, como exposto) uma
corrente jurdica a um regime execrado e extinto para decretar tambm o seu fim.
necessrio o abandono dos velhos paradigmas ainda presentes na prtica e na
teoria do Direito.
REFERNCIAS
ARENDT, Hannah. Origens do Totalitarismo. Companhia das Letras. So Paulo,
1998.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico Lies de filosofia do direito. Ed. cone.
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CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Srgio Fabris, 1999.
DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa
do pragmatismo jurdico-poltico. Coleo Professor Gilmar Mendes, v. 2. Ed.
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FELLET, Andr Luiz Fernando. A relao entre o nazismo e o positivismo jurdico

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31/08/2012.

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518
A TRANSNACIONALIZAO DOS MERCADOS: UMA ANLISE DO PAPEL DO

ESTADO COMO AGENTE REGULADOR
THE GLOBALIZATION OF MARKETS: AN ANALYSIS OF THE ROLE OF THE
STATE AS AN ECONOMIC REGULATOR
Annelise Cristine Emidio Sander CESUMAR - annelise@emidiocompanhoni.com
RESUMO
Concentra-se a anlise da transnacionalizao da empresa nacional, diante do
sistema de regulao econmica nacional, por meio da atuao do Conselho
Administrativo de Defesa Econmica CADE e a aplicao do direito econmico
regulatrio brasileiro. Destaca-se que a anlise do mercado relevante, realizada pela
Secretria de Direito Econmico SDC, a Secretria de Acompanhamento
Econmico SEAE, e o prprio CADE no devem restringir-se as fronteiras do
estado nacional, haja vista, a globalizao, e, consequentemente o processo de
mundializao dos mercados, bem como, da concorrncia.
Palavras-chave: Transnacionais; Comrcio Internacional; Regulao; Intervenso
Estatal no domnio econmico.
ABSTRACT
This essay is focused on the analysis of the transnationalization of national company,
in front of the national system of economic regulation, by the action of the
Administrative Council for Economic Defense CADE and the application of
Brazilian regulatory economic law. Noteworthy that the analysis of the relevant
market, held by the Brazils Secretary of Economic Law - SDC, Brazils Secretary
of Economic Monitoring - SEAE and CADE, should not restrict itself to the borders of
the national state, in view, the globalization, and hence, the process of globalization
of markets, as well as competition between the companies.
Key-words: Transnational companies; International Trade; State regulation;
Economic interventionism.
INTRODUO
Pensar no homem contemporneo, indiscutivelmente, pressupe uma

anlise do fenmeno da globalizao, cujos mecanismos alteraram as formas de
relacionamento entre as pessoas, culturas, e at mesmo entre Estados soberanos.
De fato, no seria diferente com a economia, diga-se uma das dimenses da vida

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519
em sociedade, tamanha a importncia do fenmeno econmico que as fronteiras

entre pases foram aproximadas, seja em razo dos avanos tecnolgicos nas
telecomunicaes ou at mesmo pelos meios de transporte, cada vez mais
eficientes.
A nova ordem econmica foi determinante para a configurao da sociedade
e do prprio Estado, estreitando as relaes comerciais no mundo globalizado,
rompendo com o paradigma da econmica fechada, ou seja, adstrita a prpria base
Estatal.
Neste cenrio, as relaes empresariais tambm se modificam, a livre
concorrncia e a livre iniciativa no podem ser vistas no estreito limite da fronteira do
Estado, ganhando status internacional, a empresa multinacional cede lugar a
empresa transnacional, caracterizada enquanto grande corporao empresarial, cuja
planta industrial no fica adstrita nas fronteiras do Estado, seguindo-se o parmetro
global, a empresa transnacional pertence ao mundo globalizado.
Diante deste cenrio, somado com o fracasso do liberalismo e o estado
social, o poder governamental, cumpre firmar na figura do Estado o papel de agente
regulador
da
economia,
buscando
equilbrio
dos
sistemas
duais
de
desenvolvimento econmico e tutela de direitos sociais, direitos do homem e do

cidado.
O presente trabalho prope-se a discutir e analisar o papel do Estado
Brasileiro
do
direito
econmico
regulatrio
face
ao
processo
de
transnacionalizao das empresas nacionais.
O ESTADO E AS RELAES ECONMICAS
1.1.
O CAPITALISMO E O MERCADO
Muito se fala em capitalismo e mercado, nos dias atuais, mais poucos os

definem, como se seus conceitos fossem universais e de conhecimentos de todos.
Mas afinal o que o capitalismo? O que mercado?

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520
Historicamente, j se falou no capitalismo, o verdadeiro capitalismo, como

sendo [...] uma economia de concorrncia livre e justa pelo lucro e pela
oportunidade continua de trabalho para todos
156
, to ideologicamente perfeita e
terica, como distante do sistema capitalismo ftico, do capitalismo real, o que nos
leva a crer que tal sistema jamais existiu, e que nem sequer poderia existir
concretamente, conceito este que se contrapem com a viso de capitalismo de
Marx.
Dentro desta viso o sistema capitalista seria [...] um sistema de empresa
individual sem obstculos, sistema em que as relaes econmicas e sociais so
governadas por contratos, onde os homens so agentes livres na busca de sua
subsistncia,
achando-se
antes
quaisquer
compulses
ou
restries157.
Aproximando-se do que hoje entendemos como sistema capitalista, indo de encontro

com as teorias liberais de Adam Smith.
Dificilmente se fala do capitalismo desatrelado s teorias liberais, como se a
existncia de um pressupe-se a existncia do outro. Parece-nos que o liberalismo
surge como fundamento terico do capitalismo, ou que o sistema capitalista fosse a
prtica, da fundamentao terica dos economistas liberais. Assim, quando se
refere a um, acaba-se por consequncia tratando-se do outro.
Assim, para as teorias liberais, no auge da revoluo industrial,
principalmente da Inglaterra, a lgica era a do laissez-faire, da no interveno
estatal na economia, a plena liberdade dos setores indstrias, que acabaram no
avano tecnolgico, na produo de riqueza, jamais antes imaginada, na produo
de centenas de mercadorias que a populao at ento no sabia que necessitava,
nas palavras de Stewart158 aquilo que h cem anos ningum possua passou a ser
considerado direito de todos.
No entanto, a revoluo industrial no foi marcada como um perodo apenas
de desenvolvimento, progresso, e gerao de riquezas, enquanto riquezas eram
156
CROMWELL, J.H.R. e CZERWONKY, H.E., In Defence of capitalism, 5, apud DOBB, M. A

Evoluo do Capitalismo. 3 ed. Rio de Janeiro: ZAHAR, 1973, p. 14.
157
DOBB, M. A Evoluo do Capitalismo. 3 ed. Rio de Janeiro: ZAHAR, 1973, p. 14.
158
STEWART, D. O que Liberalismo. 4 ed. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1990, p. 21.

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521
produzidas de um lado, pagava-se o preo de outro, o desrespeito e atrocidades

cometidas contra os prprios seres humanos a custa deste desenvolvimento, na da
classe trabalhadora, comearam a inspirar tericos a questionar a validade do
sistema, a formao dos preos e dos lucros.
Desse modo, o desrespeito tamanho aos trabalhadores, que fizeram emergir
teorias de emancipao da classe operria e de questionamento da formao de
preos, dos lucros e da transmisso de informaes, destacando-se o Comunismo
de Marx e Engels e o Socialismo de Lenin. O advento da Primeira Guerra Mundial e
seu desfecho em 1914 foi um marco econmico, resultando em 1917/1922 no
surgimento do primeiro regime socialista na figura da Unio das Repblicas
Socialistas Soviticas URSS, e posteriormente diversos movimentos totalitrios ao
redor do globo disseminados nas idias socialistas, abandonava-se o liberalismo
econmico de Adam Smith, enquanto o Intervencionismo de Keynes159, a idia de
interveno do Estado na Economia ganhava fora no Ocidente.
Em 1944, com a Conferncia de Bretton Woods tem-se a criao de trs
importantes instituies econmicas, tais como, a Organizao internacional do
Comrcio OIC, o Fundo Monetrio Internacional FMI e o Banco Internacional de
Reconstruo e Desenvolvimento BIRD160. Instituies estas que tornaram-se
instrumentos de efetivao das idias intervencionista, principalmente o Banco
Mundial, que passou a financiar os Estados a criao e manuteno de empresas
estatais em setores bsicos de suas economias nacionais, administrados pelo
Governo161. E o capitalismo? O capitalismo e a ordem econmica passaram,
teoricamente, a ser ditada pelas mos fortes do Estado.
159
Assim, [...] para Keynes, como no existiam foras de auto ajustamento na economia, torna-se
necessria interveno do Estado atravs de uma poltica de gastos pblicos, o que significa que o
fim do laissez-faire da poca clssica. o chamado Princpio da Demanda Efetiva.
VASCONCELLOS, M. A. S. Fundamentos de economia. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 19.
160
Tambm conhecido como Banco Mundial.
161
STEWART, op. cit., p. 25.

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522
O mercado por sua vez, conceitualmente falando, no um local, uma

praa onde se realiza trocas. O mercado um processo de transmisso de
informaes 162, informaes em relao aos preos.
No sistema financeiro, contemporneo, os economistas classificam quatro
grandes mercados163: O Mercado Monetrio, o Mercado de Crdito, o Mercado de
Capitais e o Mercado Cambial164.
A importncia do mercado, para o referencial do sistema capitalista, que, o
mercado o meio pelo qual o capitalismo se desenvolve, o mercado o instrumento
de realizao do capitalismo. neste mercado de informaes, de referencias de
demanda e oferta, de concorrncia, de consumidores e produtores, que o
capitalismo acontece.
1.2.
O MOVIMENTO LIBERAL E O ENCOLHIMENTO DO ESTADO
O Movimento liberal prega essencialmente a liberdade, a liberdade

econmica: liberdade em produzir, liberdade em estabelecer preos, liberdade de
contratar, liberdade em estipular salrios, liberdade em estocar, liberdade de juros,
liberdade em todos os nveis e de quaisquer naturezas, o laissez-faire.
Combinada com a idia de liberdade econmica tem-se a no interveno
do Poder Governamental na Economia, pregada inicialmente pelos ingleses,
representados principalmente na pessoa de David Ricardo e Adam Smith.
A economia para continuar a se desenvolver e gerar riquezas no deveria
ser limitada, taxada, pelo poder estatal, e nem qualquer outro, e, sim, orientada
apenas pela aventura e o risco de algum s ser bem sucedido se produzir algo
melhor e mais barato165.
162

Mercado, entendido neste contexto, como Mercado de Informao.
164
Esta classificao designada como classificao clssica do sistema econmico, pelos
economistas, encontradas nas mais diversas obras que tratam da matria, como: FULGENCIO, P. C.
Glossrio Vade Mecum: administrao Pblica, cincias contbeis, direito, economia, meio ambiente:
14000 termos e definies. Rio de Janeiro: Mauad X, 2000, p. 415.
165
163

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523
Sobre esta orientao poltica verifica-se o encolhimento do Estado, que

passou a no mais intervir na economia, e, contemporaneamente, com o
Neoliberalismo, e a privatizaes das empresas estatais, ocorridas no Brasil no final
das dcadas de 80 e 90, a interveno mnima do Estado.
Os economistas liberais clssicos acreditavam que as foras do mercado,
por si s, seriam responsveis pelo consequente equilbrio do mercado, sendo,
desnecessrio, portanto, qualquer outra interveno no econmica, principalmente
poltica, para regulao da economia.
Este encolhimento estatal, contemporaneamente, decorre da falncia do
Estado Social, principalmente nos pases da Amrica Latina, ainda que populistas,
em que o poder governamental se v impossibilitado de prover aos seus cidados
todos os elementos bsicos que prometeu, tais como, a educao, a sade, a
alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a
proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, ou seja, o
papel do Estado em materializar e efetivar os direitos sociais166.
Observa-se, contudo, que os direitos do homem que o poder governamental
prometeu, ele prprio no foi capaz de alcanar.
Diante das infinitas necessidades do homem, o Estado volta-se as idias
liberais, agora com nova roupagem, com a acesso do Neoliberalismo, em que se
percebe que s o mercado e o capitalismo podem, ou esto aptos a tentativa de
prover as infinitas necessidades dos homens [...] buscando a maximizao de
benefcios sociais ao menor custo167.
1.3.
A NECESSIDADE DE NOVOS MERCADOS NA SOCIEDADE CAPITALISTA
166
Sobre a efetivao dos direitos, entre eles os direitos sociais, os direitos do homem, ver em
Bobbio, em A Era dos Direitos.
167
COSTA, E. S. A Law and Economics como resposta do sistema jurdico ao modelo econmico
neoliberal. In: Congresso Nacional do CONPEDI, XIX, 2010, Florianpolis. Anais do XIX Congresso
Nacional do CONPEDI. Florianpolis, BOTEIUX, 2010, p. 587.

ISSN 2316-5480
524
Atualmente, vislumbra-se de forma objetiva a crise do sistema capitalista,

principalmente o norte-americano, centrado no consumo desenfreado, como vlvula
que sustenta e desenvolve a economia. Ocorre que o modelo de mercado norteamericano essencialmente linear, o que significa dizer, que este modelo retira do
meio ambiente recursos naturais em grande escala, nas indstrias transforma esta
matria-prima em produtos de consumo, poluindo a natureza e violando os direitos
dos trabalhadores, investe no consumo desenfreado, de produtos descartveis, que
em um pequeno perodo de tempo vo para o lixo, poluindo novamente a natureza,
enquanto, o sistema todo continua produzindo desenfreadamente. Neste modelo de
produo, no h preocupao com os recursos naturais e o meio ambiente em si,
e, at mesmo, com o prprio ser humano, seja trabalhador e, ou, consumidor168.
Assim, tem-se a crise do sistema do capital centrado no consumo.
Com a globalizao o sistema capitalista norte-americano foi intensificado,
importado, e principalmente globalizado atravs da mundializao dos mercados.
Diante da crise do capital, o que podemos fazer, seno buscarmos novos
mercados. Mercados sustentveis e cclicos, no fundados no consumismo infinito,
haja vista, vivermos no mundo finito de recursos.
Lembrando-nos ainda, no tocante a questo social, que com a globalizao,
as mazelas sociais, tambm, ganharam status mundiais 169.
Assim, a busca de mercados sustentveis, parece ser a mais adequada.
Entendendo por mercados sustentveis, no, to somente, a sustentabilidade
ambiental, de proteo e preservao da natureza, e, sim, a proteo e preservao
de todo o sistema, em toda a sua extenso.
168
LEONARD, A., The Story of Stuff. 2007. Story of Stuff Project Staff. Disponvel em:
http://storyofstuff.org/. Acesso em: 30 ago 2011.
169
Neste sentido alerta-nos Ianni: As mesmas condies propcias aos novos surtos de expanso
mundial do capitalismo, da reproduo ampliada do capital em escala global, essas mesmas
condies trazem consigo a criao e a reproduo de desigualdades, carncias, inquietaes,
tenses, antagonismos. Esse o contexto em que se desenvolve a globalizao da questo social. As
mais diversas manifestaes da questo social, nos mais diferentes pases e continentes, adquirirem
outros significados, podendo alimentar novos movimentos sociais e suscitar interpretaes
desconhecidas. IANNI, O. A Era do Globalismo. 4 ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1999, p.
21.

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525
Devemos olhar para todas as cadeias do sistema linear exposto por

Leonard170 em seu vdeo, o sistema jurdico e a sociedade devem buscar proteger e
preservar a natureza, sejam em pases desenvolvidos ou subdesenvolvidos, os
recursos naturais finitos utilizados como matrias-primas, a mo de obra dos
trabalhadores, suas famlias, suas comunidades, o meio de produo menos nocivo
tanto ao meio ambiente, como ao prprio ser humano, e todos os outros seres vivos,
e at mesmo o consumidor em sua dignidade. Deve-se buscar o sistema cclico.
Dessa forma, as empresas nacionais devem buscar espao no mercado
internacional, pois, a concorrncia, com a globalizao, internacional. De qualquer
maneira, as empresas estrangeiras atingiram o mercado interno brasileiro. As
empresas nacionais devem estar preparadas com este tipo de concorrncia, bem
como, buscar seu espao neste mercado.
Para tal, a transnacionalizao da empresa nacional se v necessria, como
mecanismo de fortalecimento da empresa nacional, possibilitando as empresas
brasileiras competirem com outras empresas no mercado internacional. Buscando
sempre, o modelo sustentvel de capitalismo ante exposto, cclico, preocupado no
to somente com o lucro, mas, sim, com todos os fatores que existem e ocorrem no
decorrer da produo e do consumo, quais sejam, busca e proteo dos recursos
naturais, seja nos pases desenvolvidos ou subdesenvolvidos, a pessoa dos
trabalhadores, que fornecem mo de obra, suas famlias, e suas comunidades, mais
principalmente a sua condio de cidado e ser humano destes trabalhadores, bem
como, dos consumidores.
O PAPEL DO ESTADO NA ORDEM ECONOMICA
2.1.
A ORDEM ECONOMICA E A ORDEM SOCIAL
Os estados democrticos contemporneos convivem com a dualidade da

Ordem Econmica e a Ordem Social, uma vez que, historicamente, a atuao
170
LEONARD, op. cit.

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526
autnoma destes, seja no Liberalismo, ou no Neoliberalismo, a predominncia do

mercado, do capital do ideal poltico do Estado Mnimo, ruram, demonstrando-se
insuficientes, tambm o foram, o movimento do Socialismo, do Populismo (Estado
assistencialista) e do Estado Social.
Sendo assim, se fazia necessrio evoluir para um sistema em que o Estado,
visando, ainda garantir a ordem social, atuar ao lado do mercado em carter
permanente.
Assim, cabe ao Estado, compor os dois sistemas, os dois lados da moeda, o
Estado deve garantir a livre iniciativa, o direito a propriedade privada, e ao mesmo
tempo, garantir e tutelar os direitos sociais, como a valorizao do trabalho humano,
o direito sade e educao.
o que o sistema jurdico brasileiro prega e expressa em sua constituio,
no captulo Da Ordem Econmica e Financeira. Assim, tem-se, exemplificativamente
na Legislao ptria, como expem Lus Roberto Barroso apud a Diogo de
Figueiredo Moreira Neto, O princpio da livre iniciativa temperado pela iniciativa
suplementar do Estado; o princpio da liberdade de empresa; o princpio da liberdade
de lucro, bem como a liberdade da competio, moderam-se com o da represso do
abuso de poder econmico171, ou seja, a atuao do estado como agente regulador
do desenvolvimento econmico, assim, o princpio da liberdade de contratao
limita-se pela aplicao dos princpios da valorizao do trabalho, harmonia e
solidariedade entre as categorias sociais de produo172 e principalmente [...] o
princpio da propriedade privada restringe-se com o princpio da funo social da
propriedade173.
A tentativa de harmonizao da Ordem Econmica e da Ordem Social,
aparentemente paradoxais, ocorre diante da verificao da falncia do Estado em
171
MOREIRA NETO, D. F. Ordem econmica e desenvolvimento na Constituio de 1988, 1989, p.

28, apud BARROSO, L. R. A Ordem Econmica Constitucional e os Limites atuao estatal no
controle de preos. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, n 14,
junho/agosto, 2002. Disponvel em: http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 27 de agosto de
2011, p. 7/8.
172
Ibidem, p. 7/8.
173
Ibidem, p. 7/8.

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527
garantir todos os direitos sociais (educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a

moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia aos desamparados art. 6 CF), e a possibilidade do sistema
do capitalismo, garantir as infinitas necessidades do homem dentro de um sistema
buscar atender as demandas de mercado, no caso, os direito sociais, pelo menor
custo possvel, visando o lucro.
Desta maneira tem-se a composio da Ordem Econmica e a Ordem
Social.
Neste cenrio o Estado tem o papel de preservar e promover os princpios
que norteiam os dois sistemas, a Ordem Econmica e a Ordem Social, quais sejam,
a soberania nacional, a propriedade privada, a funo social da propriedade, a livre
concorrncia e a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a existncia
digna para todos, a reduo das desigualdades regionais e sociais, a busca para o
pleno emprego, a expanso das empresas de pequeno porte institudas no pas174.
2.2.
A INTERVENO DO ESTADO NA ECONOMIA
Foi com KEYNES que a teoria do Laissez-Faire passa a ser desmistificada,

para o escocs a teria econmica do liberalismo clssico era irreal. Tanto que no
decorrer dos anos de aplicao da poltica liberal, ao invs de se verificar a
autorregulamentao do mercado, observava-se um nmero cada vez menor de
companhias respondendo por parte substancial do mercado175.
174
BARROSO, L. R. A Ordem Econmica Constitucional e os Limites atuao estatal no controle

de preos. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, n 14,
junho/agosto, 2002. Disponvel em: http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 27 de agosto de
2011, p. 8/12.
Tambm, neste sentido, manifesta-se SALOMO FILHO: [...] no possvel definir com exatido a
extenso nem os limites do intervencionismo. A exata medida em que os princpios como livre
iniciativa e justia social bem como propriedade privada e funo social da propriedade devem
conviver deixada ao trabalho interpretativo do aplicador do Direito. SALOMO FILHO, C. Direito
Concorrencial: as condutas. 1 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 106.
175
CARVALHO, V. M. A Regulao Econmica e Servio Pblicos. In: SCHAPIRO, M. G. (coord.)
Direito Econmico: direito econmico regulatrio. Srie GV Law. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 25.

ISSN 2316-5480
528
Dessa maneira verifica-se que o papel do Estado, no poderia ser simplista

em proteger a livre concorrncia, e aguardar para que o mercado em si se auto
regulamentasse. Era necessrio mais do que uma atividade negativa da poltica
governamental, o Estado deveria intervir na economia de forma ativa, haja vista, o
processo de acumulao de riquezas e de deciso que atingiram um grau
impensvel quela burguesia temerosa em perder sua supremacia poltica e
econmica176.
Este seria o principal fundamento da interveno estatal, [...] a regulao
econmica busca a construo de regras e incentivos capazes de mitigar as falhas
do mercado177, o que significa dizer emular a situao de concorrncia perfeita
quando esta no possvel de se estabelecer pelas prprias caractersticas do
mercado ou do sistema produtivo para o bem em questo178.
Desta forma, na tentativa de elaborar meio de interveno governamental, a
regulao econmica, surgiram diversos instrumentos, entre eles, atrelados as
polticas do estado social estavam as empresas pblicas e os servios estatais.
Posteriormente, com o movimento de privatizaes de empresas pblicas para o
pagamento das dvidas externas dos Estados, principalmente nos pases
subdesenvolvidos latino-americanos, as empresas estatais dariam lugar a defesa do
livre-concorrncia, as polticas antitruste e as agncias reguladoras do setor poltico
econmico.
Neste sentido, Salomo Filho destaca que [...] o antitruste e a regulao
como instrumentos desenvolvimentistas no podem se constituir em entrave para o
desenvolvimento nacional. Devem ao contrrio incentiva-lo179. Nas palavras do
176
FRANA, Vladimir da Rocha. Consideraes sobre a interveno do Estado na economia na

ordem constitucional brasileira. Interesse Pblico, v. 11, n. 55, maio 2009. Disponvel em:
<http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/35944>. Acesso em: 21 de fevereiro de 2011, p. 84.
177
VIEGAS, C., MACEDO, B. Falhas do Mercado: Causas, efeitos e controles, In: SCHAPIRO, M. G.,
Direito Econmico: Direito Econmico Regulatrio, Srie GV Law. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 102.
178
VIEGAS, C., MACEDO, B. In: SCHAPIRO, M. G. Idem.
179
SALOMO FILHO, C. Regulao da atividade econmica: princpios e fundamentos jurdicos. So
Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 102/103.

ISSN 2316-5480
529
renomado jurista, de fato, o antitruste a o sistema regulatrio brasileiro tratam-se de

instrumentos de reequilbrio das relaes econmicas180.
Portanto a figura do Estado no plano econmico relevante quando o poder
governamental, por meio principalmente do antitruste e o sistema de regulao, atua
na tentativa de reequilibrar a economia, e no frear o desenvolvimento.
2.3.
O ESTADO COMO AGENTE REGULADOR
O Estado como Agente Regulador, significa a atuao do Estado na

economia de forma interventiva, como forma de regulamentar o mercado, de
equilibr-lo, nos termos da lei, em busca de compor o desenvolvimento econmico
com a proteo e garantia de direitos mnimos, dos direitos sociais.
Dessa forma, o Estado passou a ter juridicamente a responsabilidade de
interveno econmica, e, juntamente com este ordenamento, nasce um novo ramo
do direito, o direito econmico181.
Parte da doutrina afirma que existem basicamente 4 (quatro) formas de
interveno do Estado na Ordem Econmica: a) a interveno regulatria; b) a
interveno sancionatria; c) a interveno concorrencial; e, finalmente, d)
interveno monopolista182.
J, para Francisco Mochn, a regulao da atividade empresarial pelo
Estado se d de duas maneiras, denominadas de Regulao Econmica e
Regulao Social. A regulao econmica seria o [...] controle de preos, da
produo, das condies de entrada e sada do mercado e da qualidade dos
180
Ibidem, p.103.
O direito econmico no Brasil s encontrou positivao constitucional em 1988, no artigo 24 inciso
I e, 170 a 179, tratando da ordem econmica e financeira. Quando a Constituio estabelece os
objetivos fundamentais da Repblica, artigo 3, I, II, III e IV, j anuncia tambm a possibilidade do
Estado intervir em qualquer setor, a fim de garantir uma sociedade justa. FERREIRA NETTO, A. G.,
OLIVEIRA, L. J. Interveno do Estado no Domnio Econmico: sntese econmica, filosfica e
jurdica e perspectivas para a economia globalizada. SCIENTIA IURIS, Londrina, v. 12, p. 9-22, 2008,
p. 11.
182
MOREIRA NETO, D. F., Curso de Direito Administrativo, 1996, p. 365, apud BAROSSO, p. 17.
181

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530
produtos e servios de determinado setor183, enquanto, a regulao social, nada

mais que [...] aquela empregada para proteger o meio ambiente, a sade, a
segurana dos trabalhadores e dos consumidores184.
Ressaltando novamente, o papel do Estado na interveno econmica de
compor a dualidade de sistemas, do desenvolvimento econmico, traduzida na
ordem econmica, e de resguardar a tutela dos direitos mnimos dos cidados,
presentes na ordem social, como prope a Constituio Federal Brasileira no artigo
170185.
Assim, verifica-se que o sistema dualista de composio de ordem social e
ordem econmica expressamente tratado na Constituio Federal de 1988. Para
Edvaldo Brito os direitos sociais e os direitos econmicos, juntamente com os
direitos civis e os direitos polticos, formariam o direito cidadania, afinal, o direito
constitucional nada mais seria do que instrumento de exerccio da cidadania186.
Retomando a idia de Norberto Bobbio de efetivao de direitos, logo, o Estado
intervencionista que busca o desenvolvimento econmico para poder realizar o bemestar social 187.
183
MOCHN, F. Princpios de economia. So Paulo: Person Prentice Hall, 2007, p. 142.

Ibidem, p. 142.
185
Art. 170 CF. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os
seguintes princpios:
I soberania nacional;
II propriedade privada;
III funo social da propriedade;
IV livre concorrncia;
VI defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto
ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao;
VII reduo das desigualdades regionais e sociais;
VIII busca do pleno emprego;
IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e
que tenham sua sede e administrao no Pas.
Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica,
independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.
186
BRITO, E. Aspectos da Tutela da Concorrncia no Estado Dualista do Bem-Estar Social e do
Desenvolvimento, In: MARTINS, I. G., NALINI, J. R. (organ.). Dimenses do Direito Contemporneo:
Estudos em homenagem a Geraldo Camargo Vidigal, MARTINS, I. G. NALINI, J. R. (organ.). So
Paulo: Editora IOB, 2001, p. 250.
187
Ibidem, p. 250.
184

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531
2.4.
A EMPRESA TRANSNACIONAL
A Nova Ordem Mundial trazida pelo processo de globalizao e a imposio

de novos modelos de relaes internacionais e principalmente novos modelos
econmicos de relaes internacionais, destaca cada vez mais a presena das
sociedades empresariais e o seu papel na sociedade do sculo XXI.
As relaes empresariais internacionais se intensificaram e as fronteiras de
circulao de mercadorias, prestao de servios, investimentos e pessoas, se
romperam, se aproximaram, gerando uma interdependncia comercial e econmica
entre os atores internacionais188.
As sociedades empresarias diante dos procedimentos de fuses e
incorporaes trouxeram ao mercado internacional as grandes corporaes
empresrias detentoras no s do chamado novo poder, o poder econmico, bem
como, so responsveis por numerosos postos de trabalho. Destaca-se, que a sede
destas corporaes empresarias quase sempre so localizadas nos pases
desenvolvidos e suas filiais, em pases subdesenvolvidos 189.
Neste cenrio, cada vez mais presente esto as empresas transnacionais, j
conhecidas como multinacionais, em que nas palavras de Adriano Benayon o prefixo
multi j foi utilizado para enganosamente designar a idias de mltiplas
nacionalidades190.
Hoje, reconhecidamente empresas transnacionais so aquelas empresas
que atravessam as dimenses de um Estado para outro com facilidade, ou seja, tm
seus parques industriais mveis, flexveis, que podem ser estabelecidos num
Estado, e, em pouco tempo, em outro estado, estando apenas orientados pelos
maiores benefcios fiscais, fsicos, naturais, de mo de obra, entre outros que lhes
188
COSTA, E. S. A Law and Economics como resposta do sistema jurdico ao modelo econmico
neoliberal. In: Congresso Nacional do CONPEDI, XIX, 2010, Florianpolis. Anais do XIX Congresso
Nacional do CONPEDI. Florianpolis, BOTEIUX, 2010, p. 25.
189
GRISOLIA, B. A, SILVA, L. R. M. Uma Anlise Internacional da Concentrao do Capital. In:
Encontro Nacional do CONPEDI, XIX, 2010, Fortaleza. Anais Eletrnicos do XIX Encontro Nacional
do
CONPEDI.
Florianpolis,
BOTEIUX,
2010.
Disponvel
em:
<
http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3102.pdf >. Acesso: 24/08/2011.
190
BENAYON, A. Globalizao versus desenvolvimento. So Paulo: Escrituras Editora, 2005, p. 25.

ISSN 2316-5480
532
estiverem disponveis. Assim, as empresas tecnicamente deixaram de ter uma

nacionalidade, e sim, ser de qualquer nacionalidade, de trans nacionalidades que
melhor lhes aproveitarem.
2.5.
O PAPEL DO CADE NA ORGANIZAO DO MERCADO
O Conselho Administrativo de Defesa Economia CADE, um dos rgos

estatais, ao lado da Secretaria de Direito Econmico SDE, do Ministrio da Justia,
e a Secretaria de Acompanhamento Econmico SEAE, do Ministrio da Fazenda,
encarregados da regulao econmica no Brasil, principalmente no que diz respeito
defesa a concorrncia191.
Criado em 10 de setembro de 1962, pela Lei 4.137 como rgo do
Ministrio da Justia e transformado, em 1994, em Autarquia Federal vinculada ao
mesmo Ministrio192, por fora da Lei 8.884 de 11 de junho de 1994, o CADE tem a
prerrogativa, entre outras, de decidir sobre a existncia de infrao ordem
econmica e aplicar as respectivas penalidades, nos termos do art. 7 da Lei
8.884/94.
o CADE que decide se houve ou no infrao livre concorrncia por
parte de empresas ou seus administradores nos casos de conduta, e tambm,
aprecia os atos de concentrao submetidos sua aprovao193.
Quando noticiada denncia de infrao ordem econmica e o sistema
antitruste nacional a SDE Secretaria de Direito Econmico decidir num prazo de
60 dias sobre a instaurao, ou no, do processo administrativo. No caso de
continuidade ao processo legislativo, ser determinada as diligncias necessrias,
bem como, a produo de provas, at a concluso do processo administrativo
investigatrio, quando ser repassado a analise do CADE, que dar seu parecer.
191
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONOMICA CADE. Guia Prtico do CADE: a

defesa da concorrncia no Brasil. 3 ed, rev. ampl. Coleo CIEE Especial. So Paulo: CIEE, 2007, p.
13.
192
Ibidem, p. 14.
193
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONOMICA CADE, op. cit., p. 17.

ISSN 2316-5480
533
Neste tocante, destaca-se o artigo 54 da lei antitruste, que expressa submisso ao

sistema de brasileiro regulatrio das operaes que possam limitar ou de qualquer
forma prejudicar a livre concorrncia, ou resultar na dominao de mercados
relevantes194.
O CADE vem ganhando especial ateno de estudiosos, curiosos ou
aplicadores do direito, principalmente em relaes a dois casos, que ganharam
destaque nacional: o caso Nestl/Garoto e o caso Sadia/Perdigo.
O caso da compra da empresa Chocolates Garoto S.A pela Nestl Brasil
Ltda, por exemplo, que ganhou relevncia em razo de [...] em mais de 10 anos de
aplicao da legislao de defesa a concorrncia, o caso Nestle/Garoto foi o nico a
no ser aprovado, tendo o CADE determinado o desfazimento da operao195.
Contudo, o mais interessante no caso Nestl/Garoto no diz respeito a
alterao do entendimento do CADE, e, sim, na aplicao de estudos quantitativos e
modelos de simulao196.
Quanto ao caso Sadia/Perdigo, o que se destaca a incorporao de duas
empresas nacionais, ambas do Estado de Santa Catarina, do ramo de produtos
alimentcios, hoje, denominada de Brasil Foods S.A, analisada pelo Cade pelo
parecer 196/2011, que aprovou com restries a operao (Ato de Concentrao
08012.004423/2009-18).
A GLOBALIZAO E A INTERNACIONALIZAO DOS MERCADOS
194
DIREITO RIO (org.). Direito econmico regulatrio. Vol. 1. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2008, p.
30/33.
195
Ibidem, p.86.
196
De fato, a deciso do Cade no caso Nestl/Garoto e especialmente o voto do conselheiro-relator
tem um impacto muito mais profundo sobre a aplicao e o estudo do direito da concorrncia no
Brasil do que seus precedentes. Isso porque essa deciso, se no introduz, reafirma a necessidade
de exame tcnico e detalhado de elementos quantitativos no curso da anlise antitruste, seja esta
voltada para as concentraes de empresa, seja para as condutas anticompetitivas. Ainda, neste
sentido, possvel dizer que esse aspecto talvez seja precisamente aquele que se tende a
influenciar, ainda que mediatamente, a aplicao do direito da concorrncia no Brasil no futuro. Com
efeito, antes do caso Nestl/Garoto, raras vezes o Cade se preocupou em realizar anlises
quantitativas, ou mesmo a prpria literatura nacional as estudou sistematicamente. DIREITO RIO,
op. cit., p.97.

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534
3.1 A ERA DA GLOBALIZAO
O processo de globalizao iniciado historicamente com as grandes

navegaes teve como principais efeitos a internacionalizao das relaes
comerciais, a internacionalizao do capital e por consequncia a interdependncia
comercial.
Com
revoluo
industrial,
e principalmente
no ps-guerra197,
procedimento de globalizao foi acelerado. A internacionalizao das relaes

comerciais, a internacionalizao do capital e a interdependncia comercial foram
intensificadas.
A intensificao do processo de globalizao, e a intensificao das relaes
comerciais, resultou na interdependncia entre as empresas e Estados Nacionais198,
principalmente em razo do surgimento das empresas transnacionais, alterando
definitivamente a Economia Global.
197
Compreendendo como ps-guerra, o perodo posterior a Primeira e Segunda Guerra Mundial, qual
seja, perodo posterior ao ano de 1945, tido como marco histrico do fim da Segunda Guerra Mundial.
198
Neste sentido, ressalta-se, COSTA e MUNIZ, que As mudanas no cenrio internacional a partir
do ps-guerra mundial, como o avano tecnolgico dos transportes e das comunicaes, a
convivncia do multilateralismo com o regionalismo, a intensificao da globalizao a partir da
dcada de 80, estreitaram as relaes empresariais internacionais ao propiciarem o rompimento de
fronteiras para a circulao de mercadorias, servios, investimentos e pessoas.; Esse movimento
acabou repercutindo na soberania dos Estados, limitada pela interdependncia comercial e
econmica entre si e de outros atores internacionais, como as empresas transnacionais, pelos
direitos humanos e por sua participao em organizaes internacionais.; Hodiernamente, faz-se uma
releitura do Estado e de sua soberania, com um olhar crtico influenciado por questes polticas,
sociais, econmicas, culturais e jurdicas. E o direito, como cincia social aplicada, reguladora da
sociedade, no pode ficar deriva dessas mudanas, mas, pelo contrrio, deve atender s
necessidades do Estado contemporneo nas relaes internacionais, com a finalidade de garantir-lhe
estabilidade, bem como a todas as pessoas nele inseridas, sejam naturais ou jurdicas. COSTA, P.
A., MUNIZ, T. L. Estado e Comrcio Internacional: Convergncias e Divergncias. SCIENTIA IURIS,
Londrina, v. 12, p. 217-233, 2008, p. 218. Na mesma linha de pensamentos tem-se AGUILLAR:
Talvez a transformao da poltica mundial mais importante do nosso tempo seja a progressiva
passagem do sistema poltico de Estado-Nao para um Estado sujeito a injunes internacionais e
no institucionalizadas. O Estado Nao resultou das transformaes histricas que marcaram a
passagem da Era Medieval para a Era Moderna. Progressivamente, porm, as presses polticas e
econmicas internacionais foram afetando suas caractersticas principais como a idia de soberania e
de independncia poltica. As sucessivas guerras passaram a exigir novas formas de relacionamento
entre pases, dando origem a organismos internacionais capazes de influir direta e indiretamente na
vida deles. Alguns pases j passaram da etapa de mero sujeito de relaes intergovernamentais e
desenvolveram relaes de carter supranacional. AGUILLAR, F. H. Direito Econmico: o direito
nacional ao direito supranacional. So Paulo: Atlas, 2006, p. 40.

ISSN 2316-5480
535
Neste cenrio, a atuao do poder governamental face o poder econmico j

no poderia mais ser a mesma. Assim, o posicionamento do Estado frente
Economia tambm mudou, e com ela, o sistema jurdico atualizou-se. Hoje, o poder
governamental deve estar preparado para intervir na economia, compondo a
dualidade de ordem social e ordem econmica, para garantir os direitos sociais e o
desenvolvimento econmico, utilizando como instrumento o prprio direito, o direito
econmico regulatrio.
3.2. O MERCADO TRANSNACIONAL
Como efeito especfico do processo de globalizao acima citado, mais do

que a mundializao das relaes comerciais e a interdependncia comercial, temse um novo cenrio: de internacionalizao de produto, acirramento das
concorrncias, acelerao dos ciclos financeiros e integrao dos sistemas
financeiros. Assim, no s as relaes comerciais aproximaram-se com o processo
de globalizao, mas, tambm, alterou-se.
Neste sentido, Aguillar afirma que a globalizao significou em 5 grandes
fenmenos, o fenmeno econmico, o fenmeno poltico, o fenmeno cultural, o
fenmeno tecnolgico e o fenmeno financeiro199.
Exemplificativamente, observa-se na contemporaneidade o processo de
desindustrializao200 da indstria brasileira, justamente em razo aos processos de
199
A Globalizao significa o fenmeno econmico de busca de conquista de mercado sem

restries s fronteiras nacionais, o fenmeno poltico da crescente interdependncia dos pases, o
fenmeno cultural de influencia recprocas entre habitantes de pases diversos, o fenmeno poltico
frequente deslocamento e fixao de residncia e habitantes de um pases em outros, o fenmeno
tecnolgico da revoluo informtica e das telecomunicaes, o fenmeno financeiro dos
investimentos especulativos planetrios, causando simultaneamente a reestruturao dos agentes
econmicos, a transformao do papel do Estado e do direito em todos os pases envolvidos.
AGUILLAR, op. cit., p. 53.
200
:
Sobre o conceito de Desindustrializao, esclarece Oreiro e Feij O conceito "clssico" de
"desindustrializao" foi definido por Rowthorn e Ramaswany (1999) como sendo uma reduo
persistente da participao do emprego industrial no emprego total de um pas ou regio. Com base
nesse conceito, os assim chamados pases desenvolvidos ou do "primeiro mundo" teriam passado
por um forte processo de desindustrializao a partir da dcada de 1970; ao passo que a Amrica
Latina teria passado pelo mesmo processo na dcada de 1990, o que coincide com o perodo de
implantao das polticas liberalizantes associadas ao "consenso de Washington" . OREIRO, J. L.;

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536
aproximao das relaes comerciais, de interdependncia, de internacionalizao

de produtos, acirramento de concorrncias, acelerao e integrao dos sistemas
financeiros. Ocorre que a indstria brasileira, viu-se obrigada a no comprar mais
produtos utilizados como matrias-primas de sua produo de outras indstrias
nacionais, e, sim, cada vez mais a porcentagem de suas matrias-primas so
importadas. Por qu? Simples, pois a matria prima importada, da China, da ndia,
dos Tigres Brancos, mais barata e por vezes de melhor qualidade de que a
nacional, mesmo com alta tributao das importaes. Este primeiro fenmeno
resulta em dois efeitos principais: a) a quebra das indstrias nacionais fornecedora
de matrias-primas a outras indstrias nacionais, concorrentes das indstrias
estrangeiras que produzem produtos mais baratos, e, por vezes, de melhor
qualidade; b) a importao de quase toda a matria-prima da indstria nacional, e
FEIJO, C. A.. Desindustrializao: conceituao, causas, efeitos e o caso brasileiro. Rev. Econ.
Polit.,
So
Paulo,
v.
30,
n.
2, June
2010
.
Disponvel
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Os economistas brasileiros travam rduas discues a respeito do processo de desindustrializao
no Brasil, no caso, se ele persiste at os dias atuais, ou no. Os economistas desenvolvimentistas
afirmam que o Brasil encontra-se neste processo nos ltimos 20 anos, enquanto os economistas
ortodoxos afirmam que as transformaes pelas quais a economia brasileira passou nas ltimas
dcadas no tiveram um efeito negativo sobre a indstria e que a apreciao do cmbio real
resultante dessas reformas favoreceu a indstria ao permitir a importao de mquinas e
equipamentos tecnologicamente mais avanados, o que permitiu a modernizao do parque industrial
brasileiro e, consequentemente, a expanso da prpria produo industrial (SCHWARTSMAN, 2009,
apud OREIRO e FEIJ, op. cit.).
Sobre o fenmeno de desindustrializao afirma Andr Nassif: Ao contrrio do que pode suspeitar o
senso comum, a desindustrializao de um pas no necessariamente um fenmeno negativo seja
em relao sustentao do crescimento econmico no longo prazo, seja com respeito ao padro de
bem-estar de sua sociedade. A tendncia desindustrializao como percurso natural do processo
de desenvolvimento econmico dos pases capitalistas j estava implcita nos estgios formulados
por Clark (1957), segundo os quais as mudanas nos nveis de elasticidade-renda da demanda para
produtos industrializados (maior do que 1 para pases com nveis baixos e mdios de renda per
capita; e ligeiramente menor do que 1, para pases com nveis elevados de renda per capita)
explicam os ganhos relativos da participao do setor de servios na renda e emprego totais, em
detrimento da perda relativa do setor industrial. Ou seja, na formulao pioneira de Clark (1957),
pases de renda muito baixa contam com maior participao relativa dos setores primrios no PIB,
mas medida que alcanam nveis mdios de renda per capita essa participao majoritria
transferida para o setor industrial. Quando alcanam finalmente nveis elevados (e sustentveis) de
renda per capita, a perda de participao do setor industrial no produto agregado e, principalmente,
no emprego total transferida para o setor de servios. NASSIF, A. H evidncias de
desindustrializao no Brasil?. Rev. Econ. Polit., So Paulo, v. 28, n. 1, Mar. 2008 . Disponvel
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ISSN 2316-5480
537
consequentemente, a dependncia das empresas nacionais, das empresas

estrangeiras, para produzirem.
Mas, o processo de desindustrializao no resulta simplesmente do
fenmeno acima citado, de importao da matria-prima, observa-se ainda, o que
poderamos denominar de intensificao do processo de importao, que esclarece
e torna, por mais bvio, o processo de desindustrializao, que representada pela
importao no apenas da matria prima, mais da produo em si. Ao invs da
matria-prima ser modificada no parque industrial no pas, tambm se importa a
realizao de um processo de produo, de industrializao de outro pas, como
uma espcie de terceirizao da indstria. Novamente o que justifica este processo
o preo mais barato e, por vezes, de melhor qualidade. O principal efeito, deste
processo, a desindustrializao em si, em que a indstria mostra-se no mais
como indstria, e, sim, uma mera importadora de produtos, anteriormente
produzidos por ela. As consequncias so diversas, como o encolhimento da mode-obra da empresa, e o aumento do desemprego, a diminuio do processo de
desenvolvimento do produto a curto prazo, e a mdio e longo prazo, a aniquilao
do mercado consumidor interno, em virtude ao desemprego que o prprio setor
ocasionou201.
Todavia, o mercado transnacional muito mais do que o processo de
desindustrializao ante exposto. Em verdade, a desindustrializao apenas um
exemplo do movimento de aproximao dos mercados e das relaes empresariais.
Alm dele, temos a presena das empresas transnacionais em si, e principalmente a
atuao das grandes corporaes no sistema financeiro mundial.
201
Neste sentido ratifica Oreiro e Feij: Os fatores externos que induzem a desindustrializao esto
relacionados ao grau de integrao comercial e produtiva das economias, ou seja, com o estgio
alcanado pelo assim clamado processo de "globalizao". Nesse contexto, os diferentes pases
podem se especializar na produo de manufaturados (o caso da China e da Alemanha) ou na
produo de servios (Estados Unidos e Reino Unido). Alm disso, alguns pases podem se
especializar na produo de manufaturados intensivos em trabalho qualificado, ao passo que outros
podem se especializar na produo de manufaturados intensivos em trabalho no qualificado. Esse
padro de desenvolvimento gera uma reduo do emprego industrial (em termos relativos) no
201
primeiro grupo e um aumento do emprego industrial no segundo grupo . OREIRO e FEIJ, op. cit.

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538
H empresas que dominam todo o sistema acima citado, ao invs de

importar produtos que antes produziam, elas simplesmente alteram o seu parque
industrial de um pas a outro, seja partes da produo ou a produo em si. Estas
so as empresas transacionais.
As
transnacionais
dentro
do
sistema
capitalista
destacam-se
pela
compreenso do sistema financeiro e o fenmeno da globalizao e seus efeitos,

utilizando-se desta compreenso para maximizar seus lucros. Assim, algumas
destas empresas, em razo do poder econmico alcanado, foram adquirindo outras
empresas, e formando as denominadas Grandes Corporaes Econmicas.
As Grandes Corporaes Econmicas detm o novo poder, o poder
econmico, se sobressaindo at mesmo aos Estados Soberanos. No h como falar
em mercado transnacional, sem mencionar, as Transnacionais e as Grandes
Corporaes.
Com efeito, o mercado transnacional este, em que presente as grandes
corporaes, as empresas transnacionais, ou no transnacionais, esto diante da
mundializao das relaes comerciais e a interdependncia comercial, alterando,
em razo do processo de globalizao, as estruturas econmicas e empresariais.
3.3. O ESTADO E A ECONOMIA INTERNACIONAL
Diante deste novo cenrio econmico, trazido pela globalizao, a

mundializao dos mercados, e, a consequente interdependncia comercial, a
presena das empresas transnacionais e as grandes corporaes, o Estado
apresenta-se como uma figura importante na regulao econmica. Devendo
preocupar-se, no to somente, com o desenvolvimento, mas tambm, com a tutela
dos direitos sociais, o pleno emprego, a educao, a sade, a alimentao, o
trabalho, a moradia, a segurana, a previdncia social, previstos no art. 6 da
Constituio Federal.

ISSN 2316-5480
539
A prpria Constituio Federal estabelece no artigo 174 como agente

normativo e regulador da atividade econmica, o Estado que exercer, na forma da
lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento.
Todavia, diante de tal cenrio econmico, o papel do Estado, e at mesmo,
o prprio direito veem-se fragilizados, afinal [...] a interveno do Estado em uma
economia aberta em pleno processo de globalizao, perde a eficcia e a
capacidade de planejamento econmico dentro da segurana jurdica que o direito
positivo pretende garantir202.
E mais, os objetivos propostos no artigo 3 da constituio, dificilmente se
tornaro realizveis dentro da antiga dogmtica e da concepo absoluta dos
institutos jurdicos, pois a interpretao do direito manifestadamente incompatvel
com a nova dinmica da realidade203.
Como ressalta Ferreira Netto e Oliveira, nesta lgica jurdica de regulao
estatal da economia, ou se fecham as fronteiras nacionais para o mundo a fim de
adequar a realidade ao idealismo terico jurdico, ou se moderniza o direito de modo
a regular os novos desafios da sociedade204. Como os prprios autores afirmam a
globalizao ampliou o campo social de alcance do direito, um campo social que
ultrapassa as fronteiras do estado nacional205.
A Globalizao mundializou as relaes econmicas, enquanto, o direito
econmico
regulatrio
contemporneo
brasileiro
restringe-se
as
barreiras
geogrficas do Estado. O desafio como o Estado Brasileiro pode regulamentar a

ordem econmica da perspectiva das fronteiras geogrficas, se o comrcio e as
relaes empresarias so globais.
CONSIDERAES FINAIS
202
FERREIRA NETTO e OLIVEIRA, op. cit., p. 20.

FERREIRA NETTO e OLIVEIRA, idem.
204
FERREIRA NETTO e OLIVEIRA, op. cit., p. 21.
205
FERREIRA NETTO e OLIVEIRA, idem.
203

ISSN 2316-5480
540
A globalizao alterou as formas de relacionamento entre pessoas, culturas,

polticas e economias, para sempre. Aproximou fronteiras. No campo da economia,
este fenmeno significou na mundializao das relaes comerciais e a
interdependncia entre eles.
Com o fracasso do sistema liberal e do sistema social, o Estado
reposicionou-se quanto a sua atuao de regulao da economia. Hoje, o Estado,
tem o difcil papel de reequilibrar no s a economia, mais o sistema dual de
desenvolvimento e progresso com a ordem social e os direitos do homem e do
cidado.
Mas, quando o poder governamental, por meio de agncias reguladoras,
como o CADE analisarem o sistema econmico, as relaes concorrnciais, no
pode restringir-se a analise do sistema econmico, como se este limita-se as
fronteiras brasileiras. Ignorando os fenmenos de mundializao das relaes
comerciais e a interdependncia comercial, consequncia da globalizao.
Quando se fala em mercado relevante, o CADE analisa-o em paramentos
geograficamente restritos as fronteiras nacionais. Porm, o mercado destas
empresas, fundidas e incorporadas no se restringe as fronteiras brasileiras, ou seja,
o seu mercado ultrapassa estas fronteiras.
Deste modo, no cenrio de mundializao do mercado econmico, o Estado
no pode restringir seu campo de anlise, contrariando, ou simplesmente omitindo
os efeitos da globalizao da economia em suas analises.
O Estado, o direito econmico regulamentrio, o CADE, devem estar prontos
para analisar a empresa nacional, diante da mundializao das relaes comerciais,
e a interdependncia comercial, trazidas pelo processo de globalizao. No se
pode restringir o campo de anlise destas empresas, na autorizao ou no de seus
processo de incorporao e fuso. Afinal, o mercado concorrencial destas empresas
no se retringe as empresas atuantes na economia brasileira, a concorrncia
global, e no unicamente regionalizada. Sob o cmulo de no autorizar a fuso e,
ou,
incorporaes
de
empresas
nacionais
(brasileiras),
na
tentativa
de
transnacionalizarem-se, por dominarem um mercado relevante estritamente regional

ISSN 2316-5480
541
(nacional), sufocando-nas as relaes comerciais externas, e at mesmo tornandoas inaptas a concorrncia internacional.
Assim, o papel do Estado na regulao econmica demonstra-se
fundamental, na tentativa de equilibrar o sistema dual de desenvolvimento
econmico e tutela dos direitos sociais. Mas, para tanto, o Estado, tambm, deve se
atentar para a defesa da empresa nacional, face o mercado internacional,
possibilitando a sua transnacionalizao, e a manuteno da empresa brasileira.
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ISSN 2316-5480
545
COMBATE EXPLORAO SEXUAL DE CRIANAS E ADOLESCENTES NA

REGIO DA TRPLICE FRONTEIRA (ARGENTINA, BRASIL E PARAGUAI)
COMBAT OF SEXUAL EXPLOITATION OF CHILDREN AND TEENAGERS IN THE
REGION OF TRIPLE FRONTIER (ARGENTINA, BRAZIL AND PARAGUAY)
Polticas e Negociais da Atualidade
Thas de Oliveira - UEL - thais_wizard@hotmail.com; thais.d.oliveira@edu.estacio.br.
RESUMO
Crianas e adolescentes tm um papel fundamental dentro da sociedade na qual
esto inseridos, pois eles so o futuro da humanidade e, em razo disso, gozaro de
toda proteo contra quaisquer formas de descuido, maldade e explorao.
Entretanto, a realidade que se apresenta na regio da trplice fronteira (Argentina,
Brasil e Paraguai) contraria esses preceitos. Assim, este artigo se prope a
identificar o que tem sido feito pelos Estados Partes, para solucionar o problema da
explorao e comrcio sexual de crianas e adolescentes na trplice fronteira, pois,
conquanto a pobreza seja apontada como uma das principais causas, observar-se-
que ela sozinha no suficiente para isso, pois, os pais tem visto na prostituio
uma fonte de renda e, desta forma, foram seus filhos ao mundo da explorao
sexual comercial.
Palavras-chave: Crianas. Explorao Sexual. Trplice Fronteira.
ABSTRACT
Children and teenagers play a fundamental role in the society where they live in,
since they are the future of the humanity and, for this reason, they will enjoy all
protection against any kinds of negligence, cruelty and exploitation. Nevertheless, the
reality shown in the region of the Triple Frontier (Argentina, Brazil and Paraguay)
contradicts these precepts. Thereby, this article proposes to identify which actions
have been accomplished by these States Parties to solve the problem of sexual
exploitation and commerce of children and teenagers in the Triple Frontier, because,
notwithstanding poverty is pointed out as one of the main causes, it is important to
observe that poverty itself is not enough to cause this problem, since, parents see in
the prostitution the income mechanism and, thus they oblige their children to enter
into the commercial sexual exploitation world.
Key-words: Children. Sexual Exploitation. Triple Frontier.
SUMRIO: 1 Introduo; 2 Abuso, Explorao Sexual e Pedofilia; 3 Direito
Internacional dos Direitos Humanos; 4 Instrumentos de Proteo da Criana e do

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546
Adolescente; 5 Explorao Sexual Comercial de Crianas e Adolescentes

Trplice Fronteira; 6 Concluso; 7 Referncias.
na
SUMMARY: 1 Introduction; 2 Abuse, Sexual Exploitation and Pedophilia; 3

International Human Rights Law; 4 Instruments of Protection of Children and
Teenagers; 5 Commercial Sexual Exploitation of Children and Teenagers in the
Triple Frontier; 6 Conclusion; 7 References.
INTRODUO
O direito da criana e do adolescente vida, sade, educao, lazer, entre
outros resguardado por instrumentos jurdicos tanto nacionalmente, no caso do
Brasil por meio do Estatuto da Criana e do Adolescente, quanto internacionalmente,
como vrias declaraes e convenes adotadas por Estados que tm a
preocupao de proteger as crianas e adolescentes como a Conveno sobre os
Direitos da Criana da ONU, por exemplo.
Entretanto, nem sempre as crianas e adolescentes tm seus direitos
protegidos, pois desafortunadamente, muitos deles sofrem vrios tipos de violncias
incluindo maus tratos e abusos sexuais dentro de casa, realizados pelos prprios
pais ou familiares e pessoas prximas, outras vezes por terceiros que aproveitam da
inocncia desses menores e, que com o consentimento de pais irresponsveis, que
visam obter algum tipo de benefcio financeiro, so conduzidos ao mundo obscuro
da prostituio.
Vrios fatores, mesmo que injustificveis, so citados como a causa da
explorao e comrcio sexual de crianas e adolescentes, entre eles a pobreza. E,
conquanto a pobreza seja um problema grave e sua erradicao o objetivo
primordial da Declarao do Milnio, alcan-lo tambm implica em aes efetivas
por parte do Estado. Assim, inadmissvel a justificativa de pais que, quando
questionados sobre a razo pela qual expem seus filhos a essa explorao,
afirmam que, infelizmente precisam encontrar formas de sustentar a famlia, mesmo
que isso implique sujeitar menores ao comrcio sexual.
A realidade que indivduos que sujeitam seus filhos a tais atos no agem
como pais, pois entendem que isso irrelevante quando lidam com a pobreza e

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enfrentam fome. Ignoram que suas condutas ensejam no apenas danos de ordem
fsica e psquica, mas, em especial, traumas severos aos menores, que por sua vez,
infelizmente, so irreparveis.
Casos de comrcio sexual e explorao de crianas e adolescentes existem
no mundo todo e muitos esforos tm sido feitos para combater este tipo de crime.
Na trplice fronteira, composta por Argentina, Brasil e Paraguai, esse problema
tambm se faz presente, seja por meio da prostituio nas ruas e na fronteira, bem
como pelas agncias clandestinas que negociam com clientes, crianas e
adolescentes de ambos os sexos.
Ainda que exista um grande interesse em combater este crime por parte dos
Estados, estes no podem atuar sozinhos, mesmo que haja uma legislao eficaz
no que concerne ao assunto, a participao da sociedade civil neste processo
fundamental, especialmente no que se refere s denncias dos delitos aos rgos
responsveis, e tambm no auxlio reinsero do menor ou adolescente explorado
sociedade em que vive.
O objetivo deste artigo verificar quais so as aes realizadas pelos
Estados Partes (Argentina, Brasil e Paraguai), para solucionar o problema da
explorao e comrcio sexual de crianas e adolescentes na trplice fronteira, pois
alm de ser um assunto srio, viola instrumentos internacionais como, por exemplo,
a Conveno sobre os Direitos da Criana, bem como, os prprios direitos humanos
dos mesmos. Alm disso, pretendemos identificar para quais entidades estes atos
podem ser denunciados e tambm, o que pode ser feito para auxiliar as vtimas,
para que elas superem os traumas sofridos.
Para tanto, foram necessrias pesquisas bibliogrficas sobre temas
relacionados aos Direitos Humanos, Direito Internacional e Penal, bem como uma
breve comparao das leis internas de cada Estado em relao proteo dos
menores, e leituras e interpretaes de Convenes e Declaraes que foram
ratificadas nesta rea.
Mas, para adentrarmos a questo da explorao sexual contra crianas e
adolescentes, primeiramente importante apresentarmos alguns conceitos que

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548
mencionaremos ao longo deste trabalho, como abuso sexual, explorao sexual e

pedofilia.
1 ABUSO, EXPLORAO SEXUAL E PEDOFILIA
De acordo com Fortes (2012), Promotor de Justia da Infncia e Juventude

da Comarca de Divinpolis MG, os conceitos abuso sexual e explorao sexual
esto interligados, porm com uma pequena diferena, entende-se por abuso
sexual, o ato praticado para satisfazer o desejo sexual de quem o comete como, por
exemplo, um caso de estupro, enquanto a explorao sexual tem como principal
motivao a obteno de lucro, como o agenciamento de crianas e adolescentes.
O Senador Magno Malta (2009, p.15) complementa expondo que o abuso
sexual pode ser tambm qualquer tipo de explorao de crianas e adolescentes,
que estimule a prostituio, turismo sexual ou pornografia infantil, assim pode-se
afirmar que mesmo se tratando de explorao sexual, este ato sempre conduzir ao
abuso.
Em relao pedofilia, de acordo com Moraes (2004)206 apud Fortes (2012),
pedofilia no crime, pois a palavra tem origem grega no qual pedos significa
criana ou menino + filia inclinao, afinidade, constituindo no sentido literal
afinidade com crianas. E afinidade com crianas algo natural, pode ser o
sentimento de um pai, uma me ou de quem convive com uma criana. Contudo, no
mbito jurdico, esta terminologia no tem a mesma conotao, pois pedofilia
considerada uma parafilia, ou seja, atitudes sexuais diferentes daquelas permitidas
pela sociedade, neste caso, o desejo de realizar ativa ou imaginariamente, prticas
sexuais com crianas e adolescentes.
Tatiana Hartz207 apud Fortes (2012) afirma que mesmo a Pedofilia sendo
considerada uma patologia, o pedfilo tem conscincia do que est fazendo.
206
MORAES, Bismael B.. Pedofilia no crime. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v.12, n.143, p. 3, out.
2004. disponvel em: http://www.ibccrim.org.br/site/boletim/capa.php?bol_id=172
207
Psicloga e Bacharela em Direito, especializada no atendimento de vtimas de abuso sexual.

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Tambm segundo Fortes (2012), existem dois tipos de pedfilos, os no

criminosos, que so aqueles que mesmo sendo portadores da parafilia e tendo
atrao por crianas, no se relacionam com elas, pois tm em mente que este tipo
de ato se constitui em crime, e os pedfilos criminosos, que apesar de terem
conscincia de que ter relaes com crianas e adolescentes crime, ainda assim,
realizam tais atos.
As crianas e os adolescentes esto amparados por legislaes de seus
Estados, bem como por documentos internacionais que os protegem.
Entre os
documentos que os tutelam, podemos citar as vrias declaraes, convenes e

pactos que atuam na seara dos direitos humanos, promovendo apoio no apenas a
eles, mas tambm a todos os seres humanos. O prximo captulo versar sobre o
tema.
2 DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
O processo de internacionalizao dos direitos humanos consolidou-se aps

a Segunda Guerra Mundial no intuito de proteger a comunidade internacional contra
atos desumanos, como os praticados naquele perodo, em que desafortunadamente
milhares de pessoas morreram. Antes disso, lembra Hidaka (2002, p.23) que as
primeiras iniciativas surgiram posteriormente Primeira Guerra, com a criao da
Liga das Naes e a Organizao Internacional do Trabalho.
Piovesan (2011,
p.169) afirma que o direito humanitrio tambm foi um dos precursores no processo
de internacionalizao dos direitos humanos.
Mas, somente aps a Segunda Guerra Mundial que houve a necessidade
de reedificar os direitos humanos em mbito internacional; e nesse propsito, vrias
organizaes internacionais foram criadas no intuito de impulsionar a cooperao
internacional em prol da proteo desses direitos, dentre elas podemos mencionar
como a mais importante a Organizao das Naes Unidas (ONU), criada em 24 de
Outubro de 1945, aps a ratificao da Carta das Naes Unidas.

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550
O propsito das Naes Unidas 208:

Fazer com que todas as naes do mundo trabalhem juntas em prol
da paz e do desenvolvimento, baseados nos princpios da justia,
dignidade humana e o bem estar de todos os povos. Ela d a
oportunidade de os pases equilibrarem interdependncia global e
interesses nacionais quando direcionados aos problemas
internacionais. (Traduo nossa).
Partindo da premissa de que, para que os Estados possam realmente atuar

no apenas internamente, mas tambm no mbito internacional no que concerne
proteo dos direitos humanos, foi aprovada por 48 Estados, em 10 de Dezembro de
1948, a Declarao Universal dos Direitos Humanos (DUDH).
De acordo com Moraes (2007, p.17) a DUDH constitui a mais importante
conquista dos direitos humanos fundamentais em nvel internacional. Rezek209 apud
Moraes (2007, p.17) afirma que at a fundao das Naes Unidas, em 1945, no
era seguro afirmar que houvesse, em direito internacional pblico, preocupao
consciente e organizada sobre o tema dos direitos humanos.
Para Ramos (2001, p.27) direitos humanos so um conjunto mnimo de
direitos necessrio para assegurar uma vida do ser humano baseada na liberdade e
na dignidade. Assim, neste trabalho, direitos humanos devem ser entendidos como
aqueles que esto intrinsecamente relacionados ao ser humano, como direito vida,
dignidade, igualdade, segurana, liberdade, entre outros.
Aps a entrada em vigor da DUDH, vrios outros instrumentos internacionais
surgiram no intuito de reforar e garantir a proteo dos direitos humanos, e
incorporando as decises da DUDH nos mesmos. Destacaremos, contudo, a
Conveno sobre os Direitos da Criana, em funo da pertinncia com o tema aqui
tratado, expondo a seguir as legislaes dos Estados pertencentes Trplice
208
To bring all nations of the world together to work for peace and development, based on the
principles of justice, human dignity and the well-being of all people. It affords the opportunity for
countries to balance global interdependence and national interests when addressing international
problems.
Disponvel em: http://cyberschoolbus.un.org/unintro/unintro.asp. Acesso em: 01/02/2012.
209
REZEK, Francisco. Direito Internacional public. 8. Ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p.223.

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551
Fronteira, bem como os principais instrumentos utilizados para a proteo de

crianas e adolescentes.
3 INSTRUMENTOS DE PROTEO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

Crianas e adolescentes tm um papel fundamental dentro da sociedade na
qual esto inseridos, pois eles so o futuro da humanidade. DelOlmo (2009, p.269)
leciona que investir na formao e na vitalidade de crianas e adolescentes
privilegiar o progresso e criar condies para o desenvolvimento do pas, j que a
essas pessoas caber a regncia dos destinos do prprio pas.
De acordo com a Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da
Criana no Art. 1 criana todo ser humano menor de 18 anos, salvo se, nos
termos da lei que lhe for aplicvel, atingir a maioridade mais cedo.
Ao se analisar os documentos internos da Argentina, Brasil e Paraguai,
como o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), Cdigo Penal Argentino e o
Cdigo da Infncia e da Adolescncia do Paraguai em relao idade, observa-se
uma pequena diferena entre Brasil e Paraguai. O ECA considera criana para os
efeitos da lei, a pessoa at doze anos incompletos, e adolescente aquela entre
doze e dezoito anos de idade; enquanto o Cdigo da Infncia e da Adolescncia do
Paraguai determina que criana toda pessoa humana desde a concepo at os
trezes anos de idade; e adolescente toda pessoa humana dos catorze anos at os
dezessete anos de idade. J a Argentina, em conformidade com a Conveno
sobre os Direitos da Criana, estabeleceu em sua legislao que a criana todo
ser humano menor de 18 anos.
Conforme a Constituio Federal Brasileira menciona no Art. 227:
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e
ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de
negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso. (Grifo nosso).

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552
importante proporcionar um ambiente saudvel para que as crianas e

adolescentes se desenvolvam de maneira positiva, aprendam a conviver com os
demais e a respeitar as diferenas. O papel do adulto enquanto pai, me e/ou
educador fundamental, pois estes devem servir como exemplos e referncias para
os menores.
A Declarao dos Direitos da Criana no Princpio 9 dispe que a criana
gozar proteo contra quaisquer formas de negligncia, crueldade e explorao.
No ser jamais objeto de trfico, sob qualquer forma. Sobre o mesmo tema a
Conveno dos Direitos da Criana nos Art. 19 e 34 afirma que os Estados Partes
devem estabelecer medidas para proteger as crianas contra toda forma de maus
tratos, abuso fsico ou mental, bem como explorao sexual, e caso estes crimes
aconteam, os responsveis sero punidos, as crianas sero amparadas e
recebero todo suporte necessrio para superar este trauma.
Preocupados com o nmero crescente de crianas e adolescentes utilizados
para o fim de explorao sexual, trfico internacional, e pornografia infantil, em 2002
entrou em vigor o Protocolo Facultativo Relativo Venda de Crianas, Prostituio
Infantil e Pornografia Infantil, no qual os Estados Partes, por intermdio deste
Protocolo visam reforar medidas necessrias a serem adotadas pelos Estados para
assegurar maior proteo aos menores, alm de garantir maior xito em relao s
disposies da Conveno sobre os Direitos da Criana.
A Conveno 182 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) de 1999,
que versa sobre a proibio e ao imediata para a erradicao das piores formas
de trabalho infantil, apresenta em seu Art. 3 alnea (b) como o termo piores formas
de trabalho infantil: a utilizao, o recrutamento ou a oferta de crianas para a
prostituio, a produo de pornografia ou atuaes pornogrficas.
210
(Traduo
nossa).
Instrumentos legais dos Estados Argentina, Brasil e Paraguai tambm
abordam os temas acima mencionados, por exemplo, a Ley de Proteccin Integral
210
b) la utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la prostitucin, la produccin de

pornografa o actuaciones pornogrficas.

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553
de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes da Argentina no Art. 9; os Art. 5,

18, 70 e 244-A do Estatuto da Criana e do Adolescente no Brasil; e os Art. 4, 25 e
31do Cdigo de la Niez y la Adolescencia y Leyes Complementarias de Paraguay,
bem como os Cdigos Penais destes Estados, que tambm apresentam artigos
relacionados aos temas explorao sexual e abuso de menores.
Explorao sexual de crianas e adolescentes, como j afirmado, de
ordem global e tem mobilizado vrios Estados a combat-lo. Trs congressos
mundiais contra a explorao sexual de crianas e adolescentes foram realizados; o
primeiro em Estocolmo na Sucia de 27 a 31 de Agosto de 1996; o segundo em
Yokohama no Japo de 17 a 20 de Dezembro de 2001 e o terceiro no Rio de Janeiro
de 25 a 28 de Novembro de 2008. Todos esses congressos estabeleceram como
objetivo maior a luta contra este tipo de crime, estabelecendo diretrizes e reforando
compromissos entre os Estados para por fim explorao.
Tambm, com esse mesmo propsito, Argentina, Brasil e Paraguai
assumiram compromissos para combater e eliminar a explorao sexual de crianas
e adolescentes existente na regio da Trplice Fronteira, a seguir exposto.
4 EXPLORAO SEXUAL COMERCIAL DE CRIANAS E

NA TRPLICE FRONTEIRA
ADOLESCENTES
A explorao sexual comercial de crianas e adolescentes um problema

grave e, lamentavelmente, difcil de ser erradicado no apenas pelo fato de que
muitas pessoas desconhecem o assunto e sua dimenso, mas por consider-los
insignificantes a ponto de torn-los invisveis, e at mesmo pelo preconceito da
sociedade em relao s crianas e adolescentes, que algumas vezes os veem
como infratores, ao invs de vtimas.
Como j mencionado anteriormente, trs congressos mundiais foram
realizados sobre o tema, e de acordo com Ferreira (2003, p. 5-6), nestes encontros a
explorao sexual comercial infantil foi definida como:
Uma violao fundamental dos direitos da infncia, abrange o abuso
sexual por parte do adulto, e remunerao em dinheiro ou em

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554
espcie para a criana ou uma terceira pessoa. As meninas, meninos

ou adolescentes so tratados como objeto sexual e como
mercadoria. A explorao sexual comercial infantil constitui uma
forma de violncia contra estas pessoas, corresponde a trabalho
forado e a uma forma contempornea de escravido.
Vale ressaltar que o termo explorao sexual comercial no envolve

apenas as relaes sexuais propriamente ditas, mas qualquer tipo de atividades
sexuais que tenham efeitos nefastos para o desenvolvimento saudvel das crianas
e adolescentes. uma prtica ilegal e condenvel de exerccio abusivo de poder
contra pessoas que frente sua menoridade so desafortunadamente submetidas a
tais atos e que muitas vezes pela falta de estruturao adequada de seu ncleo
familiar so mais vulnerveis explorao.
Vrios fatores esto ligados explorao sexual comercial entre eles
podemos mencionar a pobreza e excluso social; trabalho infantil; polticas sociais
ineficientes; baixa qualidade da educao entre outros.
Como j enfatizado, a pobreza apontada como uma das principais causas
deste problema, entretanto, ela sozinha no causa a explorao, o que acontece
que por no se encontrar meios para melhor contribuir no sustento dos lares, os pais
veem na prostituio o mecanismo de sobrevivncia da famlia e, desta forma
foram seus filhos ao mundo da explorao sexual comercial.
Este problema aumenta pela falta de respeito pelos direitos da criana e do
adolescente, e tambm devido escassez de informao e conhecimento por parte
destes pais acerca do assunto e das consequncias negativas que estas aes
podem gerar em seus filhos.
A baixa qualidade da educao tambm uma questo sria, pois desta
forma ela faz com que as crianas se sintam desmotivadas e no tenham a
conscincia de que frequentando a escola tero mais chances de um futuro melhor,
assim, elas abandonam as escolas e se engajam em qualquer tipo de emprego. O
abandono escola possibilita que crianas e adolescentes sejam seduzidos por
falsas garantias de emprego por parte dos aliciadores e passem a se prostituir.

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555
Regies de fronteira, em razo do grande nmero de pessoas que por elas

circulam, so geralmente mais suscetveis explorao de crianas e adolescentes.
Na regio da Trplice Fronteira, que englobam os Estados Argentina, Brasil e
Paraguai, a situao similar, no obstante, o empenho dos governos e da
sociedade civil para proteger os menores, ainda h muitos casos de violao nesses
pases.
Preocupados com a situao das crianas e adolescentes nesta regio, os
escritrios do Fundo das Naes Unidas para a Infncia (UNICEF) desses trs
Estados em parceria com a Itaipu Binacional, elaboraram um relatrio em 2005
(Situao das Crianas e dos Adolescentes na Trplice Fronteira entre Argentina,
Brasil e Paraguai: Desafios e Recomendaes) onde foram expostos os problemas
enfrentados pela infncia nesta localidade, e igualmente apresentadas possveis
solues para os casos de explorao.
De acordo com as anlises feitas, quase 45% da populao da Trplice
Fronteira constituda de crianas e adolescentes, e, o relatrio (p.62) tambm
afirma que:
A explorao sexual comercial de crianas e adolescentes na regio
est ligada a outros tipos de crime, especialmente o trfico de drogas
e o trfico de seres humanos. A proximidade da fronteira agrava o
problema, pois facilita a circulao quase sem controle de crianas e
adolescentes e permite aos criminosos e exploradores maiores
possibilidades de fugas e de impunidade. Os lugares de explorao
so ruas, prostbulos, centros comerciais, discotecas, locais
noturnos, hotis, casas de massagem, centros de caminhoneiros e
terminais de nibus.
difcil mensurar a quantidade de crianas e adolescentes exploradas na

regio, mas o problema existe e no pode ser ignorado. Deste modo, a Organizao
Internacional do Trabalho (OIT), colocou em prtica um de seus programas
internacionais relacionados ao combate ao trabalho infantil, criando portanto, o
Programa de Preveno e Eliminao da Explorao Sexual de Crianas e
Adolescentes na Fronteira Argentina/Brasil/Paraguai.

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556
Em consonncia com o mesmo relatrio (p.62), a OIT contou com o apoio

do Comit Local de Enfretamento Explorao Sexual Comercial de Crianas e
Adolescentes de Foz do Iguau e da Itaipu para o desenvolvimento deste programa.
Os resultados obtidos foram bastante satisfatrios, mormente pela elaborao da
Rede de Combate Explorao Sexual Comercial Infanto-Juvenil, a fundao de um
disque-denncia, e o aperfeioamento de operadores de direito dos trs pases.
Tambm, ainda, dentre os resultados alcanados, pode-se mencionar a
identificao de falhas legais em relao ao tema, bem como a proposta de
harmonizao legislativa entre os pases envolvidos. A harmonizao fundamental
em um processo de integrao, e para tanto so necessrios ajustes nos
ordenamentos jurdicos dos Estados, alm das metas para reduzir desigualdades
que possam existir.
Embora a iniciativa da harmonizao legislativa seja uma opo, ela no
acontece de forma imediata, pois como cada Estado possui sua prpria legislao e
a adequao a instrumentos internacionais, tambm, pode ensejar grandes embates
jurdicos. Assim, uma alternativa para os Estados, a cooperao judicial em
matria penal, bem como a ratificao de tratados sobre o tema.
Os trs Estados possuem programas sociais que buscam auxiliar as vtimas
e solucionar estes tipos de crime, porm, os instrumentos para contabilizar os dados
no que diz respeito aos casos de explorao e das vtimas, precisam ser construdos
ou aperfeioados, e os sistemas de proteo necessitam ser ampliados. Na
Argentina, por exemplo, como no Brasil, existe o Lnea 102, este um canal
disponvel para se fazer denncias em relao aos maus tratos sofridos pelas
crianas, bem como obter informaes sobre o assunto, h tambm o OPD
Organismo de Proteccin de Derechos, que intervm diante ameaas ou violaes
dos direitos das crianas e adolescentes. No Brasil, existem vrios canais, tais
como Conselhos Tutelares, ONGs e o Disque 100, mas a quantidade de ocorrncias
mostra que o problema realmente srio. No Paraguai, a exemplo do Brasil, foi
criado o Fono Ayuda Lnea 147, em que crianas e adolescentes que sofrem
abusos, bem como a sociedade que, tendo conhecimento de algum caso, podem

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557
denunciar. H tambm um programa nacional conhecido por Programa Abrazo, que

tem como principal objetivo a diminuio do trabalho infantil. No mbito do Mercosul
pode-se citar a Iniciativa Ni@sur, que atua em prol da causa tambm.
preciso igualmente fortificar as instituies pblicas e privadas, realizar
aes para eliminar a explorao, e dar mais ateno nas reas da sade,
educao, apoio psicossocial e jurdico para as vtimas. As campanhas na mdia, na
comunidade, escolas, bem como a capacitao de profissionais para atuarem nesta
rea so imprescindveis.
CONCLUSO
A explorao sexual comercial de crianas e adolescentes na Trplice

Fronteira constitui em violao de direitos. Estas vtimas necessitam de redes de
proteo criadas em parcerias com os governos e sociedades civis, alm do apoio
de organismos internacionais. Uma das ferramentas fundamentais neste combate
sem dvidas a educao, preciso que a sociedade seja instruda sobre o seu papel
em conjunto com o Estado, e da importncia em colaborar com as denncias.
Muitas pessoas desconhecem o problema, porque para elas algo distante,
mas papel de todos zelar pela proteo das crianas e adolescentes e no permitir
que quem comete estes tipos de crimes permanea impune. As escolas tambm tm
papel fundamental, pois como centros educacionais devem apresentar aos pais os
riscos e as consequncias que seus filhos correm quando so vtimas da
explorao.
O combate explorao sexual comercial de crianas e adolescentes nesta
regio uma tarefa rdua, e demanda dos trs Estados a continuidade e
intensificao dos programas existentes em relao ao tema, em cumprimento
Conveno dos Direitos da Criana. A mobilizao da sociedade poder converter
esta realidade e garantir de forma eficaz a proteo das crianas e adolescentes da
regio da Trplice Fronteira, j que promover os direitos da criana e do adolescente

ISSN 2316-5480
558
nesta regio uma oportunidade de fortalecer o apoio e a associao entre estes

Estados, com resultados concretos no mbito do Mercosul.
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ISSN 2316-5480
561
ILEGALIDADES NA SUSPENSO DO PARAGUAI E NO INGRESSO DA

VENEZUELA NO MERCOSUL
ILLEGALITIES IN THE SUSPENSION OF PARAGUAY AND IN THE ADMISSION
OF VENEZUELA IN MERCOSUR
Perspectivas do direito internacional contemporneo nas relaes sociais, polticas
Gustavo Boraschi UEL - gustavoboraschi@gmail.com
RESUMO
Em junho de 2012 a composio do MERCOSUL passou por profundas
transformaes. O Paraguai, membro pleno do bloco at ento, teve sua
participao suspensa por deciso tomada em conjunto pelo Brasil, Argentina e
Uruguai, justificada por um clere processo interno de afastamento de seu
presidente, promovido pelo Congresso do pas. No mesmo ato, esses trs pases
anunciaram a incorporao da Venezuela ao bloco. Tais mudanas ocorreram sem a
anuncia do Paraguai e sem consultas prvias entre os estados membros, requisitos
essenciais previstos nos tratados que regem o MERCOSUL. Alm disso, esse
proceder implicou na violao da chamada clusula democrtica do Protocolo de
Ushuaia, bem como no desrespeito a alguns princpios bsicos do direito
internacional tais como o devido processo legal, o pacta sunt servanda, a boa-f e a
no-interveno. Isso gerou srias dvidas sobre a legalidade e validade dessas
decises.
Palavras-chave: clusula democrtica; MERCOSUL; Paraguai; Protocolo de
Ushuaia; Venezuela.
ABSTRACT
In June 2012 the composition of MERCOSUR has undergone significant
transformations. Paraguay, a full member of the bloc until then, had its participation
suspended by a decision of Brazil, Argentina and Uruguay, justified by an internal
process of impeachment of its president, promoted by its Congress. In the same act,
these three countries announced the incorporation of Venezuela to the bloc. These
changes occurred without the consent of Paraguay and without prior consultations
among member states, both essentials requirements of the treaties rules of
MERCOSUR. Moreover, this conducts incurred in violation of the "democratic clause"
of Ushuaia Protocol, as well as in disrespect to some basic principles of international
law, namely: the due process of law, the pacta sunt servanda, good-faith and nonintervention. This created serious doubts about the legality and validity of these
decisions.

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Key-words: democratic
Venezuela.
clause;
MERCOSUR;
Paraguay;
Ushuaia
Protocol;
INTRODUO
Na manh do dia 21 de junho de 2012, a Cmara dos Deputados do

Paraguai formulou com ampla maioria (76 votos a favor e apenas 01 voto contra)
uma acusao para submeter o ento presidente Fernando Lugo a um julgamento
poltico. Assim, no final da tarde do dia 22 de junho, o Senado do pas julgou e
aprovou esse pedido (39 votos favorveis, 04 votos contrrios e 02 abstenes), o
que implicou no afastamento do presidente paraguaio.
Cinco acusaes principais211 fundamentaram o processo de afastamento
movido contra o ex-presidente e todas elas tiveram por base o artigo 225 da
Constituio paraguaia, onde consta a possibilidade de afastamento do presidente
em caso de mau desempenho das funes. A principal delas, e a que se considerou
o estopim para a propositura do processo, foi a de m atuao num conflito armado
entre policiais e camponeses, que ocorreu durante uma reintegrao de posse e
levou dezessete pessoas morte.
Durante o processo de afastamento, o ex-presidente teve o escasso tempo
de vinte e quatro horas para preparar sua defesa e seus advogados tiverem apenas
duas horas para expor seus argumentos diante do Senado paraguaio.
Esse fato gerou uma reao do Mercado Comum do Sul (MERCOSUL),
bloco econmico do qual o Paraguai faz parte, deliberada conjuntamente pelo Brasil,
Argentina e Uruguai, os outros trs membros efetivos do bloco. Isso porque esses
trs pases entenderam que o Congresso paraguaio no respeitou o princpio do
211
Alm desse confronto, que ocorreu em Curuguaty, outras quatro acusaes principais pesaram
contra o ex-presidente Fernando Lugo, quais sejam: uso de foras militares para levar medo entre os
colonos da zona de acunday; mau uso de quarteis militares, em virtude de um ato poltico ocorrido
no Comando de Engenharia das Foras Armadas, no ano de 2009, com a autorizao de Lugo;
polticia ineficaz de reduo de insegurana, incluindo-se o fracasso em prender criminosos do
Exrcito do Povo Paraguaio; e a assinatura do Protocolo de Ushuaia II, que os parlamentares
entenderam como um atentado contra a soberania do Paraguai, pois identifica-se no protocolo o
Estado com a figura do presidente. As informaes podem ser checadas no site oficial da Cmara
dos Deputados do Paraguai. Disponvel em: http://www.diputados.gov.py/. Acessado em: 22/10/2012.

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563
devido processo legal ao conceder um prazo considerado exguo para a defesa do

ex-presidente, o que, segundo entendem, implicou numa ruptura do regime
democrtico no pas. Em razo disso, no dia 29 de junho de 2012, decidiram
suspender o Paraguai do MERCOSUL at que a democracia seja reestabelecida.
Essa deciso teve como base legal um dos tratados que regem as relaes
entre os pases do bloco, o Protocolo de Ushuaia, que prev em seus dispositivos a
possibilidade de se suspender o direito de participar nos rgos do MERCOSUL e
de suas deliberaes dos Estados Parte que rompam com a ordem democrtica.
Nesse mesmo ato que definiu a suspenso do Paraguai, Brasil, Argentina e
Uruguai anunciaram, sem que houvesse qualquer consulta ao pas suspenso, o
ingresso da Repblica Bolivariana da Venezuela ao MERCOSUL, que passou a
integrar juridicamente o bloco no dia 13 de agosto de 2012.
Ocorre, entretanto, que nenhuma dessas deliberaes seguiu os rigores
legais dos tratados que regem o MERCOSUL, de modo que ambas foram tomadas
na contramo de suas normas e tambm em desrespeito aos mais comezinhos
princpios do direito internacional, conforme se espera demonstrar ao longo deste
trabalho.
1 A SUSPENSO ILEGAL DO PARAGUAI
1.1 QUEBRA DO PROTOCOLO DE USHUAIA
O dispositivo que fundamentou a suspenso do Paraguai do MERCOSUL foi

a chamada clusula democrtica, que consiste num conjunto de artigos previstos
no Protocolo de Ushuaia, um tratado assinado por todos os pases membros do
MERCOSUL (Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai) mais a Bolvia e o Chile, que
prev a existncia das instituies democrticas como condio para que os pases
membros do Protocolo desenvolvam processos de integrao.

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564
Nesse sentido, o artigo primeiro do protocolo assim estabelece: a plena

vigncia das instituies democrticas condio essencial para o desenvolvimento
dos processos de integrao entre os Estados Partes do presente protocolo.
Preveem ento os artigos seguintes que no caso de ruptura da ordem
democrtica em qualquer um dos Estados Partes, os demais Estados devero
promover consultas pertinentes entre si e com o Estado afetado (artigo quarto), a
fim de que tentem solucionar pacificamente a questo.
Caso essas consultas resultem infrutferas, o protocolo autoriza a aplicao
de medidas sancionadoras ao Estado que rompeu com a ordem democrtica, dentre
tais medidas esto compreendidas a suspenso do direito de participar nos
diferentes rgos dos respectivos processos de integrao e a suspenso dos
direitos e obrigaes resultantes destes processos (artigo quinto). Foram essas as
medidas aplicadas ao Paraguai.
Conforme se v, condio primeira para a aplicao de sanses a consulta
entre os Estados, incluindo entre aquele que presumivelmente rompeu com a ordem
democrtica e os demais pases signatrios. Sobre o sistema de consultas, pondera
Francisco Rezek que esse um mecanismo de soluo pacfica de controvrsias
muito utilizado no Direito Internacional, que deve ser seguido sempre que previsto
em acordos internacionais (REZEK, 2011, p. 388).
Entretanto, essas consultas no foram efetuadas antes de ser decidida a
suspenso do Paraguai, de modo que no foi concedido qualquer direito de defesa
ou oportunidade de explicao ao Paraguai e tampouco foi proposta uma
negociao. Inclusive, O Paraguai sequer foi convidado para a reunio que definiu
sua suspenso, conforme consta na deciso que a determinou:
"A Presidenta da Repblica Argentina, a Presidenta da Repblica
Federativa do Brasil e o Presidente da Repblica Oriental do
Uruguai; Considerando que, de acordo ao estabelecido no Protocolo
de Ushuaia sobre Compromisso Democrtico, a plena vigncia das
instituies democrticas condio essencial para o
desenvolvimento do processo de integrao.[...] Decidem: 1.Suspender a Repblica do Paraguai do direito a participar nos rgos
do MERCOSUL e das deliberaes, nos termos do artigo 5 do

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565
Protocolo de Ushuaia
(MERCOSUR, 2012).
[...]
Mendoza,
29
de
junho
2012"
Alm do sistema consultivo, o Protocolo de Ushuaia prev em seu artigo

sexto que as medidas sancionadoras devem ser adotadas por consenso pelos
Estados Partes:
As medidas previstas no artigo 5 precedente sero adotadas por
consenso pelos Estados Partes do presente Protocolo, conforme o
caso e em conformidade com os Acordos de Integrao vigentes
entre eles, e comunicadas ao Estado afetado, que no participar do
processo decisrio pertinente.
Conforme demonstrado no excerto acima, essa disposio tambm no foi

cumprida, visto que nem o Chile nem a Bolvia, ambos Estados Partes do Protocolo,
manifestaram-se sobre a suspenso do Paraguai.
Por fim, e no menos importante, a deciso que suspendeu o Paraguai
tambm contrariou o contedo material do Protocolo de Ushuaia. Isso porque,
apesar da rapidez com que ocorreu o afastamento do ex-presidente paraguaio, no
se verificou no pas uma ruptura na ordem democrtica.
Foi nesse sentido que a Suprema Corte Paraguai, mxima instncia
judiciria do pas, manifestou-se em duas oportunidades212, ocasies em que
atestou que o processo de afastamento do presidente ocorreu rigorosamente de
acordo com a Constituio. Com o mesmo entendimento tambm se manifestou a
mais alta corte da justia eleitoral paraguaia, o Tribunal Superior de Justia Eleitoral,
que confirmou a legitimidade da presidncia do sucessor de Fernando Lugo,
Frederico Franco:
"El tribunal superior de justicia eleitoral, maxima instancia em materia
electoral declara: [...] el juicio poltico al ex presidente de la
Repblica, Fernando Armindo Lugo Mndez, se ajusta a las
disposiciones del Artculo 225 de la Constitucin Nacional que faculta
a la Cmara de Senadores a juzgar al Presidente de la Repblica
con el fin de separar lo del cargo. Es importante destacar que el
presidente destituido acept pblicamente someterse al juicio
212
Nessas ocasies a corte rejeitou dois pedidos do ex-presidente Fernando Lugo de rever a deciso
do Senado, em ambos os casos a corte atestou a lisura do processo de afastamento. As informaes
podem ser checadas em < http://www.pj.gov.py/>. Acesso em: 22/10/2012.

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566
poltico, antes de su inicio, con todas sus consecuencias. Luego de

conocerse el resultado del enjuiciamiento, declar que aceptaba la
decisin de la Cmara de Senadores. [...] La sustitucin del
presidente destituido se realiz de acuerdo con el Artculo 234 de la
Constitucin Nacional. En consecuencia, el Sr. Luis Federico Franco
Gmez es el legtimo Presidente de la Repblica del Paraguay213."
(2012).
Alm disso, conforme consta no excerto, o prprio ex-presidente Fernando

Lugo declarou sua conformidade com o julgamento do Senado em manifestao
prestada logo aps ser informado do resultado do julgamento, em claro indicativo de
que o pas no passou por uma situao de exceo.
De fato, da anlise do artigo 225 da Constituio do Paraguai, constata-se
que o mecanismo que afastou o presidente no menciona nenhum prazo processual
para a defesa, in verbis:
Artculo 225 - DEL PROCEDIMIENTO
El Presidente de la Repblica, el Vicepresidente, los ministros del
Poder Ejecutivo, los ministros de la Corte Suprema de Justicia, el
Fiscal General del Estado, el Defensor del Pueblo, el Contralor
General de la Repblica, el Subcontralor y los integrantes del
Tribunal Superior de Justicia Electoral, slo podrn ser sometidos a
juicio poltico por mal desempeo de sus funciones, por delitos
cometidos en el ejercicio de sus cargos o por delitos comunes.
La acusacin ser formulada por la Cmara de Diputados, por
mayora de dos tercios. Corresponder a la Cmara de Senadores,
por mayora absoluta de dos tercios, juzgar en juicio pblico a los
acusados por la Cmara de Diputados y, en caso, declararlos
culpables, al slo efecto de separarlos de sus cargos, En los casos
de supuesta comisin de delitos, se pasarn los antecedentes a la
justicia ordinria214.
213
Em traduo livre: O Tribunal Superior de Justia Eleitoral, mxima instncia em matria eleitoral
declara: [...] o julgamento poltico do ex-presidente da Repblica, Fernando Armindo Lugo Mndez,
est em conformidade com as disposies do artigo 225 da Constituio Nacional, que autoriza a
Cmarados Senadores a julgar o Presidente da Repblica com o fim de o afastar do cargo.
importante ressaltar que o presidente destitudo aceitou publicamente submeter-se a julgamento
poltico, antes de seu incio, com todas as suas conseqncias. Logo aps conhecer o resultado do
julgamento, disse que aceitou a deciso da Cmara dos Senadores. [...] A substituio do presidente
destitudo foi realizada em conformidade com o artigo 234 da Constituio Nacional. Assim, o Sr. Luis
Federico Franco Gmez o presidente legtimo da Repblica do Paraguai.
214
Em traduo livre: Artigo 225 Do Procedimento - O Presidente, Vice-Presidente, os ministros do
Poder Executivo, os ministros da Suprema Corte de Justia, o Procurador-Geral do Estado, o
Defensor do Povo, o Controlador Geral da Repblica, o Subcontrolador e os membros do Tribunal
Superior Justia Eleitoral, s podero ser submetidos a julgamento poltico por mau desempenho de
suas funes, por delitos cometidos no exerccio de suas funes ou por delitos comuns. A acusao

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567
Conforme se v, o procedimento difere do adotado pelo Brasil e por muitos

outros pases presidencialistas, onde s possvel instaurar um processo de
impeachment quando o presidente incorra na prtica de um crime comum ou de
responsabilidade. Diferentemente, o modelo adotado pelo Paraguai assemelha-se
mais ao dos sistemas parlamentaristas europeus, onde o primeiro-ministro pode ser
afastado quando perde sua base de sustentao poltica em razo de sua atuao,
situao anloga ao caso paraguaio, onde o presidente poder ser afastado por m
atuao, o que fatalmente s ocorrer quando perder sua sustentao poltica.
Comentando o procedimento de afastamento no sistema presidencialista,
assim observa Marcos Antnio Striquer Soares:
Deve-se esclarecer, porm, que apesar do julgamento ser poltico
ele s se realiza se houver provas do crime praticado pelo
presidente. Havendo provas, pode haver o julgamento, porm, sendo
poltica, a deciso ser tomada em razo de convenincia ou
oportunidade da cassao. [...] O procedimento de cassao,
contudo, de tal modo recheado de entraves, de dificuldades para
seu andamento, que poucas vezes na histria ele chegou a bom
termo para corrigir erros nesse sistema de governo. (2012, p. 6).
J sobre o mecanismo do Parlamentarismo, expe Paulo Napoleo

Nogueira da Silva:
[...] ao contrrio do que ocorre no presidencialismo a rigor os
governos no tem durao fixa. Enquanto contar com o consenso
parlamentar estvel e no, simplesmente, com maioria numrica e
formal o governo continuar em funo. [...] Como corolrio do
consenso parlamentar, o governo pode ser destitudo sempre que
aquele deixar de existir: essa realidade, o Parlamento a manifesta
atravs da moo de desconfiana, que significa a demisso do
governo. (2003, p. 161).
Assim, constata-se que, na prtica, o julgamento por mau desempenho de

funes previsto na constituio paraguaia s ser possvel quando o presidente
ser formulada pela Cmara dos Deputados, por maioria de dois teros. Caber Cmara dos
Senadores, por maioria de dois teros, julgar em julgamento pblico os acusado pela Cmara dos
Deputados e, caso sejam declarados culpados, apenas o efeito de separ-los de seus cargos. Em
caso suposto cometimento de crimes, os antecedentes so transmitidos para a Justia ordinria.

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568
perder sua base de apoio, o que ocorrer quando, conforme o entendimento do

Congresso
paraguaio,
ele
desempenhar
com
precariedade
suas
funes
institucionais (note-se que no h necessidade de cometimento de crime).

Ora, o desgaste poltico acontecimento demorado e pode ser detectado
com ampla antecedncia pelo Poder Executivo, que pode a partir de ento
estabelecer dilogos e negociaes com o parlamento para justificar sua atuao.
Isso porque o chefe do Executivo plenamente consciente da Constituio que rege
seu pas e sabe assim de antemo que pode perder o cargo caso no desempenhe
satisfatoriamente suas funes.
Vale dizer, enquanto o presidente mantiver uma base ampla de apoio e
atuar adequadamente no haver riscos ao seu mandato. Deste modo, perde fora
a alegao de que a celeridade violou o devido processo legal. Aleg-lo equivale a
sustentar que a aprovao de uma moo de desconfiana (instituto que no
parlamentarismo pode acarretar na destituio do governante) num parlamentarismo
tpico, viola o devido processo legal, o que um bvio despropsito.
Feitas essas consideraes, resta ainda apontar as ponderaes de Ives
Gandra Martins, que elenca uma srie de outras razes para demonstrar o estado
de normalidade democrtica em que se encontra o Paraguai:
[...] as tropas no foram s ruas, o presidente deposto formou um
gabinete na sombra, tem liberdade total de movimentos, d
entrevistas, sem que o povo tenha sado para apoi-lo, as eleies
programadas para o prximo ano esto mantidas e, pretende, Lugo,
nela concorrer a uma cadeira no Senado uma democracia muito mais
autntica que a venezuelana, argentina, boliviana, equatoriana, que
a dos Estados Unidos, j reconheceu a legitimidade do processo
paraguaio, o mesmo ocorrendo com as democracias europeias e o
presidente da OEA declarou no ter encontrado nada de anormal no
processo de impeachment do ex-Presidente paraguaio. (2012).
Diante desse quadro, verifica-se que no se justifica o argumento de que

houve ruptura da ordem democrtica no pas vizinho, de modo que tambm o
contedo material do protocolo de Ushuaia foi violado. Assim, resta claro que a pena
de suspenso aplicada ao Paraguai desprovida de fundamento legal.

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569
Por fim, importante observar que as violaes cometidas ao tratado foram

graves e podem dar ensejo at mesmo sua denunciao por parte do Paraguai. A
denunciao a resposta possvel quando um pas v violado um compromisso
internacional assumido por outro em virtude de um tratado. Sobre o tema, assinala
Francisco Rezek:
A violao de um compromisso internacional d direito outra parte
de entend-lo extinto, ou de suspender tambm ela seu fiel
cumprimento, no todo ou em parte. A Conveno de Viena sobre o
Direito dos Tratados (1969) prope essa disciplina no artigo 60,
esclarecendo que por violao substancial deve-se entender tanto o
repdio puro e simples do compromisso quanto a afronta a um
dispositivo essencial para a consecuo de seu objetivo e finalidade.
[...] Nenhum membro da sociedade internacional se dispe, com
efeito, a manter relaes com aquele que celebra acordos, para ver
satisfeito seu interesse, e em seguida ignora o que livremente
negociou ou garantiu. (2011, p. 107).
Posto isso, passa-se a analisar esse processo de suspenso sob a tica dos
princpios, onde tambm ocorreram marcantes violaes e desgastes a princpios
bsicos do direito internacional, reforando-se assim o carter ilegal dessa
suspenso. So esses os aspectos que se passa a analisar no tpico subsequente.
1.2 VIOLAO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DO PRINCPIO DA NO

INTERVENO
A suspenso do Paraguai ocorreu apenas sete dias aps o afastamento do
ex-presidente Fernando Lugo, ou seja, num prazo demasiadamente curto para se
tomar uma medida de tamanho impacto no pas vizinho que, reitere-se, teve
suspenso seu direito de participar dos rgos do MERCOSUL e de suas respectivas
deliberaes (conforme se ver nos tpicos subsequentes, essa suspenso j
projetou efeitos relevantes sobre o pas, que foi privado de manifestar-se sobre a
incorporao da Venezuela ao bloco). Esse prazo foi insuficiente para avaliar
adequadamente a situao democrtica do pas, que consoante demonstraram suas
mais altas instncias jurdicas, permaneceu em situao de absoluta normalidade.

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570
Assim, o mesmo procedimento sumrio e clere acusado pela Argentina,

Brasil e Uruguai no caso do afastamento do ex-presidente do Paraguai foi
efetivamente constatado no processo de suspenso desse pas do MERCOSUL.
Alm disso, o governo paraguaio sequer teve a oportunidade de ser ouvido
para se defender ou prestar esclarecimentos aos demais membros do bloco, em
claro desrespeito ao contraditrio e ao direito de defesa.
Essas duas caractersticas da suspenso implicam em clara violao ao
princpio do devido processo legal, condio internacionalmente reconhecida para
que qualquer processo possa ser considerado justo e vlido.
Alm do devido processo legal, tambm o princpio de direito internacional
da no interveno foi desgastado. Esse princpio, que inclusive encontra espao na
Constituio Federal do Brasil (artigo 4, inciso IV), uma norma bsica do direito
internacional e se presta a vedar a ingerncia externa indevida em assuntos internos
de um pas.
Sobre a no-interveno, observa Valrio de Oliveira Mazzuoli:
[...] se traduz na ideia de que obrigao de todo e qualquer Estado
no se ingerir indevidamente em assuntos particulares (internos ou
externos) de outros, para fim de impor ou fazer preponderar a sua
vontade [...] compete a cada Estado de respeitar a liberdade
soberana e a independncia dos demais membros da sociedade
internacional. (2007, p. 428).
Esse princpio tambm foi consagrado pela Carta da Organizao dos

Estados Americanos (OEA), onde assim consta:
Artigo 19
Nenhum Estado ou grupo de Estados tem o direito de intervir, direta
ou indiretamente, seja qual for o motivo, nos assuntos internos ou
externos de qualquer outro. Este princpio exclui no somente a fora
armada, mas tambm qualquer outra forma de interferncia ou de
tendncia atentatria personalidade do Estado e dos elementos
polticos, econmicos e culturais que o constituem.
Nesse contexto, a conduta ilegal e desarrazoada da Argentina, do Brasil e

do Uruguai no significou outra coisa seno uma indevida ingerncia no pas
vizinho, onde apenas ocorreu o trmite regular, pois previsto na Constituio do

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571
pas, de um processo de afastamento de um presidente por mau desempenho de

funes.
Ao punir o pas na esfera internacional com sua suspenso num bloco
econmico, o recado que se passa de que os pases sancionadores reprovaram o
processo interno previsto na lei paraguaia, o que equivale a intrometer-se em
questo interna do pas que, como visto, conduta inadmissvel sob a tica do
direito internacional.
2 A INCORPORAO ILEGAL DA VENEZUELA
2.1 QUEBRA DO TRATADO DE ASSUNO E DO PROTOCOLO DE OURO

PRETO
Conforme exposto, a incorporao da Venezuela ao MERCOSUL foi
decidida em conjunto pela Argentina, Brasil e Uruguai na mesma ocasio em que
esses pases optaram pela suspenso do Paraguai. A declarao dessa deciso foi
emitida em Mendoza, no dia 29 de junho, e assinada por esses trs pases (a efetiva
incorporao da Repblica da Venezuela s ocorreu juridicamente no dia 13 de
agosto):
"A Presidenta da Repblica Argentina, a Presidenta da Repblica
Federativa do Brasil e o Presidente da Repblica Oriental do
Uruguai, [...] Decidem: ART. 1.- O ingresso da Rep blica Bolivariana
da Venezuela ao MERCOSUL." (MERCOSUR, 2012)
Nessa ocasio, ignorou-se por completo a vontade do Paraguai, pas cujo

Congresso no ratificou o ingresso da Venezuela ao MERCOSUL, de modo que no
houve a anuncia do Paraguai com essa incorporao. Assim, ao ignorar a posio
do Paraguai, foram desrespeitados os procedimentos previstos para a adeso de
novos membros nos tratados que regem o bloco.
Isso ocorreu porque o artigo 20 do Tratado de Assuno, principal tratado
que rege o Mercado Comum do Sul, exige que a aprovao das solicitaes de
adeso ao bloco seja unnime pelos Estados parte:

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Artigo 20
No obstante, podero ser consideradas antes do referido prazo as
solicitaes apresentadas por pases membros da Associao
Latino-Americana de Integrao que no faam parte de esquemas
de integrao subregional ou de uma associao extra-regional. A
aprovao das solicitaes ser objeto de deciso unnime dos
Estados Partes.
Alm disso, o Protocolo Adicional ao Tratado de Assuno (Protocolo de

Ouro Preto) prev em seu artigo 37 que as decises dos rgos do MERCOSUL
devem ser tomadas por consenso e com a presena de todos os membros, o que,
como visto, tambm no ocorreu:
Artigo 37
As decises dos rgos do Mercosul sero tomadas por consenso e
com a presena de todos os Estados Partes.
Conforme se viu, no houve consenso, unanimidade e nem presena de

todos os Estados na deciso que definiu a incorporao da Repblica da Venezuela
ao bloco.
Fora a patente violao desses dispositivos, tambm o prprio Protocolo de
Ushuaia no foi respeitado nesse caso, uma vez que a Venezuela no preenche o
compromisso previsto no protocolo que, conforme anteriormente exposto, prev a
plena vigncia das instituies democrticas como condio para que possa ocorrer
o processo de integrao entre os Estados.
Nesse sentido, um recente relatrio da renomada ONG americana Human
Rights Watch apontou detalhadamente, num estudo de 133 pginas, a precria
situao da democracia venezuelana. Referido estudo, cujo ttulo Tightening the
Grip: Concentration and Abuse of Power in Chvezs Venezuela (em traduo livre:
Apertando o cerco, concentrao e abuso de poder na Venezuela de Chvez)
destacou, dentre outras coisas215, a deteriorao das garantias de direitos humanos,
215
O documento relata diversos casos concretos de marcantes abusos ocorridos na Venezuela,

envolvendo, por exemplo, o aparelhamento e a anulao da independncia dos juzes e tribunais, a
censura e o cerceamento da liberdade de imprensa, as punies e intimidao dos grupos
defensores de direitos humanos e o desrespeito s regras do direito internacional.

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573
o controle poltico do Poder Judicirio e a restrio da liberdade de expresso a

partir de leis e polticas controladoras da liberdade de imprensa na Venezuela.
Consta no relatrio (traduo livre):
"A acumulao de poder pelo Executivo, a remoo de salvaguardas
institucionais e a eroso de garantias de direitos deram ao governo
de Chvez carta branca para intimidar, censurar e perseguir
venezuelanos que criticam o presidente ou sua agenda poltica."
(HUMAM RIGHTS WATCH, 2012, p. 1).
Esse diagnstico fornecido pela Human Rights Watch corrobora com o

parecer de outros indicadores internacionais, como o do abalizado instituto
Economist Intelligence Unit.
Referido instituto mantm uma publicao anual na qual ele atribui uma nota
que combina uma srie de categorias para avaliar o ndice de democracia dos
pases no mundo todo, tais como a participao poltica, o processo eleitoral e
pluralismo, o funcionamento do governo, a cultura poltica e as liberdades civis.
No estudo publicado em 2011, intitulado Democracy Index (ndice de
Democracia), a nota atribuda Venezuela foi de 5.08, pontuao considerada
insuficiente para qualificar o pas como democrtico, mas que o qualifica como
hbrido.
Para o indicador, regimes hbridos so caracterizados por irregularidades
nas eleies, presso sobre partidos de oposio, imperfeies na cultura poltica,
no funcionamento do governo e na participao poltica, corrupo generalizada,
fraqueza do Estado de Direito e da sociedade civil, perseguio e presso sobre os
jornalistas e ausncia de independncia do poder judicirio (ECONOMIST
INTELLIGENCE UNIT, 2011). Esse diagnstico coincide com perfeio com a
anlise realizada pela ONG norte-americana.
Assim, tambm no caso da incorporao da Venezuela foram marcantes as
violaes aos tratados que regem o MERCOSUL, de modo que carece de base
jurdica a admisso desse pas ao bloco o que, como dito anteriormente, pode
inclusive autorizar o Paraguai a denunciar os tratados violados.

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Ao analisar esses bices da incorporao, o ex-embaixador Rubens Barbosa

aponta o carter meramente poltico da deciso, assinalando com preciso que o
MERCOSUL no (e nem pode ser) uma unio de governos, mas de Estados:
Passou a predominar a retrica e as decises poltico/ideolgicas
sobre a realidade econmica. Esqueceu-se que o Mercosul no
uma unio de governos, mas de Estados. A partir desse momento,
mudou a lgica do processo de integrao do Cone Sul, com a
formao do eixo Buenos Aires-Caracas. Prevaleceram as agendas
nacionais sobre a agenda da integrao regional. A Venezuela, por
seu lado, procurar utilizar a plataforma do Mercosul para seus
prprios projetos.
O ingresso da Venezuela, aprovado - contra o aconselhamento do
Itamaraty - com o mesmo rito sumrio, Dies Irae, que afastou
Fernando Lugo da presidncia do Paraguai, e determinou a
suspenso do pais, representou uma agresso institucional. A
adeso, decidida por razes polticas, sem cumprir as condies
negociadas pelo Protocolo de 2006, nem ter sido feito corretamente o
depsito dos instrumentos de ratificao, pode representar um custo
altssimo para os membros fundadores. A deciso abre a porta para
o ingresso da Bolvia, do Equador e do Surin nas mesmas
circunstncias, isto , sem apreciao tcnica. (2012)
Essas acuradas observaes fornecem um retrato preciso da atual realidade

do bloco, amplamente confirmado pela total ausncia de justificativa jurdica das
decises comentadas ao longo desse trabalho. Esse quadro lamentavelmente
corrobora com o desprestgio do bloco econmico e dificulta sobremaneira sua
consolidao
Todas essas ilegalidades, entretanto, no esgotam as irregularidades
cometidas na admisso da Venezuela, pois, assim como no caso da suspenso do
Paraguai, esse modo de proceder tambm implicou no desgaste de princpios
bsicos do direito internacional. Passa-se assim a fazer uma breve anlise dessas
irregularidades sob a tica dos princpios.
2.2 VIOLAO DO PRINCPIO DO PACTA SUNT SERVANDA E DA BOA-F

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A adeso da Venezuela da forma como ocorreu desgastou de forma

marcante dois princpios basilares do direito internacional, o pacta sunt servanda e a
boa-f. Sobre esses princpios, observa Valrio de Oliveira Mazzuoli:
o que se extrai do enunciado do art. 26 da Conveno de Viena
que a obrigao de respeitar os tratados um princpio necessrio
do Direito Internacional; necessrio porque sem ele a segurana das
relaes entre os povos e a paz internacional seriam impossveis.
(2007, p. 204).
Assim, o pacta sunt servanda implica no dever assumido pelos pases de

cumprirem seus compromissos contrados na ordem internacional, o que, como ficou
claro, no ocorreu. O desrespeito aos pactos firmados uma conduta extremamente
grave e implica em notvel desprestgio das comunidades que os descumpram.
Sobre o tema, observa Francisco Rezek:
[...] o princpio segundo o qual o que foi pactuado deve ser cumprido
um modelo de norma fundada no consentimento perceptivo. [...]
E impossvel, em definitivo, conceber que a mais rudimentar das
comunidades sobreviva sem que seus integrantes reconheam,
quando menos, o dever de honrar as obrigaes livremente
assumidas. (2011, p.27).
O princpio da boa-f, por seu turno, impe a obrigao de interpretar os

tratados com lealdade, honestidade e correo, ou seja, no se pode recorrer a ardis
ou fraudes para driblar o real significa dos tratados e assim perverter sua aplicao.
O internacionalista Celso Lafer, comentando o processo de incorporao da
Venezuela, aponta a clara violao Conveno de Viena sobre o Direito dos
Tratados, onde esto expressamente previstos os princpios ora comentados:
A conveno estabelece, no artigo 26, que "todo tratado em vigor
obriga as partes e deve ser executado por elas de boa-f". Estipula,
no artigo 31, como regra geral de interpretao, que "um tratado
deve ser interpretado de boa-f, segundo o sentido comum atribuvel
aos termos de tratado em seu contexto e luz do seu objeto e
finalidade".
A exigncia da aprovao do Paraguai incorporao da Venezuela
no Mercosul me parece indiscutvel luz dos termos do Tratado de
Assuno e de seu objeto e finalidade.
A deciso de incorporar a Venezuela, como foi feita, no atende a
obrigaes relacionadas observncia de tratados previstas na

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Conveno de Viena. Carece de boa-f, seja na acepo subjetiva

de uma disposio do esprito de lealdade e honestidade, seja na
acepo objetiva de conduta norteada para esta disposio. (2012).
Esmiuando as objees apontadas pelo renomado internacionalista,

constata-se que no houve boa-f na interpretao do Protocolo de Ushuaia
tratados nos casos do Paraguai e da Venezuela. A interpretao da clusula
democrtica no foi igualitria no caso que envolveu o Paraguai e no caso que
envolveu a Venezuela, tampouco foi igualitrio o significado atribudo ao princpio do
devido processo legal nessas duas situaes.
Considerou-se que feria a razoabilidade e o devido processo legal promover
um processo de afastamento de presidente em vinte e quatro horas, mas no foi
adotado o mesmo entendimento para suspender um pas inteiro de um bloco
econmico num perodo de apenas sete dias.
O mesmo pode ser dito quanto ao suposto cerceamento do direito de defesa
violado no caso do afastamento, com a justificativa de que foi escasso o tempo para
preparar e sustentar a defesa do presidente, quando comparado ausncia de
qualquer possibilidade de defesa ou oportunidade de explicao ao governo
paraguaio no processo que acarretou na sua suspenso do MERCOSUL.
Alm disso, se essas falhas processuais representaram quebra da ordem
democrtica paraguaia, que dizer dos gritantes cerceamentos liberdade de
imprensa, liberdade de expresso e tripartio dos poderes na Venezuela?
Assim, fica patente a dubiedade com que Argentina, Brasil e Uruguai
procederam na interpretao e aplicao dos tratados e princpios, o que denota a
total ausncia de boa-f no proceder desses pases.
CONCLUSO
De todo o exposto, pode-se concluir que foram graves e variadas as

ilegalidades cometidas nos processos que levaram suspenso do Paraguai e
incorporao da Venezuela no MERCOSUL.

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No caso do Paraguai, no se respeitou o Protocolo de Ushuaia, pois de

maneira equivocada foi sustentada uma quebra de ordem democrtica que no
ocorreu. Alm disso, no houve a unanimidade necessria para suspender o pas,
pois nem o Chile e nem a Bolvia, pases integrantes do Protocolo, aprovaram a
suspenso do Paraguai.
Igualmente no foram observadas as garantias mnimas advindas do
princpio do devido processo legal e tampouco o princpio da no interveno entre
os Estados, j que no houve possibilidade de defesa por parte do Paraguai e foi
injustificada sua suspenso.
J no caso da Venezuela, foram violados a um s tempo o Tratado de
Assuno e o Protocolo de Ouro Preto, que preveem as exigncias de consenso, da
unanimidade e da presena de todos os membros para a tomada de decises de
admisso de novos membros.
Ainda sobre a Venezuela, ignorou-se o Protocolo de Ushuaia, que prev a
plena vigncia do regime democrtico como condio para que um pas possa
integrar o Mercado Comum do Sul, tendo em vista que a Venezuela notadamente
no preenche essa condio. Por fim, desrespeitaram-se os princpios da boa-f,
abusando-se da interpretao e aplicao das normas do tratado, e do pacta sunt
servanda, uma vez que Argentina, Brasil e Uruguai no cumpriram com os
compromissos internacionalmente assumidos.
Todo esse quadro leva a um preocupante desprestgio do bloco ante a
comunidade internacional e dificulta sobremaneira a consolidao do mercado, isso
porque deixa a imagem de um bloco que ignora as prprias regras jurdicas em
detrimento de objetivos meramente polticos e ideolgicos. Ora, como a comunidade
internacional pode ter interesse em negociar com um bloco que no respeita sequer
as prprias regras internas? Essa uma questo que Brasil, Argentina, Uruguai,
Paraguai e agora Venezuela tero que responder.
REFERNCIAS

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578
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579
DANOS MORAIS: ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE O VALOR DAS

INDENIZAES
MORAL DAMAGES: SOME THOUGHTS ON THE VALUE OF THE INDEMNITIES
Relaes negociais e danos extrapatromoniais: tendncia da experincia brasileira

Rodrigo Nazrio Geronimo Pinto UEL - rodrigonazz@yahoo.com.br
RESUMO
O presente artigo pretende discutir alguns aspectos da fixao e a dificuldade em se
quantificar a indenizao por danos morais, utilizando-se o mtodo dedutivo,
pretende-se apresentar os aspectos gerais do instituto, fazendo em seguida algumas
crticas ao posicionamento jurisprudencial predominante no pas acerca do tema.
Alm disso ser discutida a dificuldade dos julgadores em arbitar indenizaes que
atendam as funes sancionatria e inibitria, as quais o instituto se destina, pois
quando da fixao de valores, estes so bastante irrisrios se comparados com a
situao financeira do ofensor. Entretanto, tal situao deve ser modificada por uma
nova perspectiva que tem por base a teoria do desestmulo, originria dos pases do
hemisfrio norte onde predomina o sistema common law, no sentido de fazer com
que o ordenamento jurdico ptrio avance no sentido de se preocupar menos com o
enriquecimento sem causa, cujo alicerce a condio econmica do sujeito passivo
do ato ilcito causador do dano moral, e passe a efetivamente punir o ofensor, sem
deixar de observar os preceitos constitucionais.
Palavras-chave: Dano Moral. Indenizao. Valor. Enriquecimento. Jurisprudncia.
ABSTRACT
This paper discusses some aspects of fixation and the difficulty in quantifying the
compensation for moral damages, using the deductive method, we intend to present
the general aspects of the institute, then doing some criticism of the prevailing
jurisprudential position in the country about theme. Also discussed will be the
difficulty of the judges in arbitar claims that meet the sanctioning and inhibitory
functions, which the institute is intended, because when setting values, these are
quite insignificant compared to the financial situation of the offender. However, this
situation should be changed by a new perspective that is based on the theory of
discouragement, originating in northern countries where common law prevails system
in order to make the law go towards parental worry less with unjust enrichment,
whose foundation is the economic condition of the taxpayer's tort cause of moral
damages, and pass effectively punish the offender, while observing the constitutional
precepts.
Key-words: Moral Damage. Indemnity. Value. Enrichment. jurisprudence

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INTRODUO
O presente trabalho tem por objetivo tecer algumas consideraes sobre a

dificuldade em se estabelecer uma indenizao adequada para as violaes aos
danos morais e se ainda possvel mudar o cenrio jurdico brasileiro no sentido de
ensejar a busca por uma efetiva punio.
Analisando os aspectos bsicos do dano moral, sua diferenciao com o
dano material, os elementos que o compem, e o dever de indenizar por aquele que
comete tal ilcito, denota-se que a problemtica gira em torno do quantum
indenizvel, pois o que realmente importa estabelecer qual o valor da indenizao,
que corresponda a uma efetiva tutela jurisdicional ao direito lesado.
Indaga-se se apenas utilizando os critrios matemticos, fticos e periciais,
seria possvel chegar a uma quantia razovel para reparar o dano. Entretanto, notase ser a questo muito mais complexa e inesgotveis as consideraes da doutrina
e da jurisprudncia sobre o assunto, especialmente quando se fala em evitar o
enriquecimento sem causa.
Deste modo, visando combater a chamada indstria do dano moral, o poder
judicirio est repleto de julgados cujos parmetros para se quantificar o dano se
assemelham, as decises reproduzem umas as outras, sem, contudo, obter-se uma
resposta ao prejuzo imaterial concretamente causado, cuja proteo encontra-se no
rol dos direitos fundamentais elencados na Carta Magna.
Por isso, busca-se com apoio na teoria do desestmulo, encontrar um meio
termo para no enriquecer demasiadamente o ofendido, mas ao mesmo tempo
punindo exemplarmente o ofensor, principalmente porque a maior parte deles possui
plenas condies financeiras de reparar o dano cometido.
1 O DANO MORAL E A SUA CONFIGURAO

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Dano, do latim damnum, significa ofensa, mal ou leso, sendo a conotao

tambm muito utilizada como prejuzo ou perda (PEDROTTI. 1992, p.273).Todas as
idias se referem ao dano em seu sentido amplo.
Verifica-se assim que por trs de toda punio pela infrao do agente que
pratica a conduta lesiva a bens jurdicos, haver sua responsabilizao por danos,
um prejuzo que pode ser de ordem material ou moral.
Para STOCCO (1999, p.653) O conceito de dano largo e abrangente e,
modernamente, luz da nova Carta Constitucional, no mais se limita ao dano
patrimonial. Nesse caso, o dano afeta a intimidade, ferindo diretamente um ou mais
direitos da personalidade que possui o indivduo, tais como a honra, a imagem, a
intimidade, a liberdade etc.
O que distingue os danos morais dos danos materiais que naquele a leso
tem cunho extrapatrimonial, conforme veremos na explicao abaixo:
[...] o atentado ao direito honra e boa fama de algum pode
determinar prejuzos na rbita patrimonial do ofendido ou causar
apenas sofrimento moral. A expresso dano moral deve ser
reservada exclusivamente para designar o agravo que no produz
qualquer efeito patrimonial (CAHALI, 1998 apud GOMES, 1998. p.
20).
A reparao consubstanciada em um valor econmico, muito embora o

dano moral no esteja ligado ao patrimnio do sujeito, pois no h outro modo mais
eficaz de punio seno mediante a fixao de um valor pecunirio.
No entanto, deve ser esclarecido que no existe dano moral que no atinja a
esfera ntima do ofendido, ou seja, obrigatoriamente um ou mais direitos da
personalidade do sujeito ser atingido pelo ato ilcito.
Torna-se imprescindvel distinguir a afronta a um ou mais direitos da
personalidade dos meros aborrecimentos, pois estes ltimos no so indenizveis,
pois os danos morais nunca devem ser confundidos com meros aborrecimentos,
frustraes,
mas
estas
devem
ser uma
das
consequncias
do
prejuzo
extrapatrimonial.

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E justamente este dano que as aes condenatrias visam combater ou

reparar, de modo que o Judicirio no pode perder credibilidade e confiana social
ao dar procedncia a todo e qualquer caso que envolva ato ilcito que no atinja a
esfera ntima e abale moralmente a pessoa.
2 DO QUANTUM INDENIZATRIO
Constatada a leso e devida a reparao do dano moral, o magistrado ao

elaborar a sentena, fixar um valor para a indenizao que ser paga ao ofendido,
devendo ser uma justa indenizao capaz de reparar o dano causado vtima,
conforme nos ensina o professor Joo Casillo (1994, p. 136):
Como toda leso pessoa e seus atributos presume um dano, e
este dano obrigatoriamente deve merecer proteo jurdica atravs
da competente indenizao, independentemente de qualquer reflexo
material, e como tais ofensas no so to facilmente mensurveis,
h que se encontrar uma frmula no perfeita, mas razovel, para
que no se acabe, por falta de esforo, deixando sem tutela direitos
muitos mais dignos de proteo do que, por certo, o pra-lama de um
automvel.
Devemos ter em mente que indispensvel ser bastante coerente na

fixao, caso contrrio, corre-se o risco de se deturpar a real finalidade do instituto.
Evidentemente, havendo desproporo estar o magistrado ou o tribunal autorizado
a reduzir essa indenizao, com fundamento no disposto no pargrafo nico do
artigo 944 Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano,
poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao.
A quantificao da indenizao algo que deve ser analisada com peculiar
ateno em cada caso, dada a impossibilidade de se traduzir em pecnia, a efetiva
reparao leso ao bem jurdico de esfera moral.
O Juiz se utilizar do contedo probatrio constante dos autos, tais como
documentos, testemunhas, laudos periciais e tudo aquilo o que for necessrio para
comprovao da leso sofrida, bem como a demonstrao da correlao com o

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ilcito praticado pelo ru. Ao final, o Magistrado, alm de formar sua convico,
dever estipular um valor a ser pago vtima proporcional ao agravo.
Conforme ensinamento do professor Pedrotti (1992. p. 273),
Na prtica difcil a estimativa rigorosa em dinheiro que
corresponda extenso do dano moral experimentado pela vtima. O
valor dever ser encontrado levando-se em considerao o fato, a
mgoa, o tempo, a pessoa ofendida, sua formao scio-econmica,
cultural, religiosa.
O professor Carlos Alberto Bittar acentua que:

A indenizao por danos morais deve traduzir-se em montante que
represente advertncia ao lesante e sociedade de que no se
aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo.
Consubstancia-se, portanto, em importncia compatvel com o vulto
dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expresso, no
patrimnio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da
ordem jurdica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois,
ser quantia economicamente significativa, em razo das
potencialidades do patrimnio do lesante (1993, p. 220).
Pode-se dizer que as circunstncias do caso, a gravidade do dano, a

situao do lesante e a condio do lesado, so os elementos mais slidos de que
dispe o Magistrado para fundamentar sua deciso e consequente fixao da
indenizao.
E, ainda em relao ao arbitramento das indenizaes, temos:
Responsabilidade civil. Nexo entre os danos e a conduta atribuda
r. Procedncia da ao que se mantm. Dano esttico e dano
moral, no entanto, que se confundem, a ponto, inclusive, de alterar o
valor da indenizao. Critrio para juros moratrios, correo
monetria e verba honorria. Recurso da ferrovia desprovido. [...] O
nosso Direito ainda no sistematizou o valor de indenizaes para
dano moral a que se refere aquela leso imaterial. No entanto, como
sabido, vem a jurisprudncia gizando essa matria, apesar da
angstia que assoma na formao do Juzo ao pretender fixar essas
situaes, e a soluo delas, em pecnia. O melhor neste campo to
tormentoso o comedimento, temperando-se a necessidade de
expiao com a da indenizao, da haver boa fundamentao na r.
sentena para manter o valor l fixado, a resultar em que, ante a
responsabilidade da Fazenda do Estado, que no se associa
condenao imposta outra r, caso de se fixar a condenao
daquela tal qual se imps a esta, ou seja, o valor equivalente a 250
salrios mnimos para os danos morais e 150 salrios mnimos, no

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584
valor de hoje, desde quando ser atualizado pela tabela prtica

elaborada de acordo com a jurisprudncia dominante do E. Tribunal
de Justia, com juros desde a data do evento, tambm na forma de
entendimento sumulado, contados a 0,5% ao ms, critrio que se
determina porque o ajuizamento anterior vigncia da Lei Federal
11.960, de 29 de junho de 2009. (APL 9211643082006826 SP
9211643-08.2006.8.26.0000 Rel. Borelli Thomaz, J. 09/05/2012,
rgo Julgador: 13 Cmara de Direito Pblico (TJSP), Publicao:
17/05/2012).
O magistrado que decide a causa sempre ter que fazer uma avaliao para
que a condenao no implique em abuso de poder, tampouco tenha carter
desdenhoso ao se fixar um valor irrisrio. Por isso, as funes sancionatria e
punitiva servem como ponto de equilbrio, gozando o magistrado de certa
discricionariedade quando da fixao, a fim de atender a finalidade que proclama o
instituto da indenizao por danos morais.
3 CRITRIOS PARA AFERIR O QUANTUM INDENIZATRIO
A etapa mais importante da constatao da leso extrapatrimonial com

certeza estabelecer o montante devido a ttulo de indenizao, o grau de maior
dificuldade para qualquer julgador simplesmente porque no h frmulas, tabelas, e
muitas das vezes parmetros para se chegar a um valor, tal como j discutido no
tpico anterior.
O magistrado tem a seu favor to somente um conjunto de elementos que
evidenciam uma leso a um bem jurdico de cunho extrapatrimonial, cujo nexo de
causalidade j foi constatado, causado por conduta lesiva do ru. No entanto, em
que pese sua convico j estar formada por tudo o que foi trazido aos autos, o
julgador tem em suas mos a atribuio legal de usar os meios mais equitativos,
razoveis e condizentes com uma justa indenizao, como por exemplo, a restrio
indevida do nome de uma pessoa, por uma dvida de elevado valor, a qual ela no
contraiu.
Entretanto,
independentemente
das
diversas
formas
de
leso
extrapatrimonial que se pode imaginar, tudo o que consta nos autos so os fatos, a

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585
comprovao do dano causado, o nexo existente e o pedido de reparao, mas

muitos se esquecem de dar condies ao magistrado para se punir severamente o
infrator. Sem qualquer parmetro para que o valor pleiteado na inicial seja concedido
naqueles exatos moldes.
Talvez por isso no direito brasileiro, como tambm na grande maioria dos
ordenamentos jurdicos ainda seja adotado o critrio simples pelo qual o juiz usando
sua sensibilidade tenta usar um meio termo evitando que o pleito demasiado pelo
ofendido atinja seus patamares exorbitantes, e ao mesmo tempo no dando margem
para que o ru saia ileso pela prtica do ilcito. Assim, o valor arbitrado pelo juiz no
pode ser to irrisrio nem to alto levando a vtima a um enriquecimento
injustificvel.
bem verdade que para estipular o valor tido como justo, o magistrado
dever partir de um ponto-chave do caso concreto, levando-se em conta a pessoa
que o causou, a partir do modelo do homem mdio, bem como os reflexos do dano
sob duas esferas, pessoal e social.
A questo da fixao do valor indenizatrio principiolgica, e caso fosse
reduzida apenas a letra da lei, com certeza estaramos ainda discutindo ser ou no
possvel indenizar por danos morais.
3.1 A CONDIO ECONMICA DO OFENDIDO
A condio financeira do agente indispensvel para a apurao do
quantum indenizatrio, porm preciso ter por base tambm a condio financeira
do ofendido, justamente porque no seria coerente permitir-lhe enriquecer-se
ilicitamente s custas de outrem por meio do Poder Judicirio, ainda que o ofensor
detenha alto poder financeiro.
Esse critrio passvel de inmeras crticas se confrontado com a leso de
determinado bem jurdico, principalmente naqueles em que houve a perda de um
ente querido pela famlia, ou deformidade de membros ou outras partes do corpo
decorrente de acidentes automobilsticos ou cirurgias plsticas mal sucedidas.

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Por isso, se utilizado como ponto de partida a condio econmica do

ofendido, corre-se o risco de no surtir o efeito esperado no bolso do infrator, ao
mesmo instante em que abusos podero estar sendo incentivados nas demandas
judiciais.
Nas demandas em que ocupam o polo passivo empresas multinacionais,
grandes corporaes e semelhantes, especificamente nas relaes de consumo, os
juzes tendem a no condenar as empresas a patamares elevados, sobretudo
porque j se sabe que elas possuem condies de arcar com indenizaes
grandiosas.
Neste contexto, a cobrana dos servios inadequados e a incluso
do nome do autor do autor nos cadastros privados de proteo ao
crdito (fl. 62) afiguram-se indevidas.
O dano moral decorre de prejuzo pertinente ao patrimnio subjetivo
e imensurvel da pessoa, atinge a honra, o nome, e, portanto, o
crdito que esta possui perante a sociedade.
No que se refere ao valor da indenizao, h necessidade de se fixar
uma quantia simultaneamente punitiva e pedaggica, com a
observncia das partes que figuram no caso em concreto.
Considerando tais parmetros, mantm-se o estabelecido na
sentena (R$ 10.000,00), porquanto fixado em patamar razovel.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso da demandada
BRASIL TELECOM CELULAR S/A e mantenho a sentena por seus
prprios fundamentos.
como voto. (rgo: 3 Turma Cvel, Apelao Cvel
20080110339548APC, Acrdo N
507.352, j. 25.05.2011).
O que se v atualmente a vedao do enriquecimento do ofendido, mas as

reiteradas prticas ilcitas no so inibidas com indenizaes com valores baixos, no
entanto, deveramos estar caminhando no sentido contrrio, tal como explica
Resed (2009, p.184 e 185 apud REIS. 1995, p. 90):
A compensao da vtima tem um sentido punitivo para o lecionador,
que encara a pena pecuniria como uma diminuio do seu
patrimnio material em decorrncia do seu ato lesivo. Esse confronto
de foras, de um lado a vtima que aplaca o seu sentimento de
vingana pela compensao recebida, e de outro o lesionador que
punitivamente paga pelos seus atos inconsequentes, forma de o
Estado agir para conseguir o equilbrio de foras antagnicas.

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Atualmente nas indenizaes decorrentes de danos morais, o ofendido sofre

as consequncias do dano e recebe uma pequena compensao pelo dissabor, em
contrapartida, o ofensor continua a reiterar na prtica, pois o numerrio indenizatrio
no contribui para o seu empobrecimento, tampouco desfalca seus cofres de modo
prejudicial.
3.2 A SITUAO SOCIOECONMICA DO AGENTE

A possibilidade econmica do agente a principal dificuldade que tem o
Magistrado para em se fixar uma exemplar e justa indenizao o receio de
enriquecer ilicitamente o ofendido, fazendo com que o Judicirio seja o lugar para se
buscar mudar radicalmente de vida, vale dizer enriquecer da noite para o dia.
Como sabido, o objetivo a ser alcanado por meio da tutela jurisdicional
no a vingana contra o ofensor, ou torn-lo endividado a fim de obter o
ressarcimento do ilcito, mas sim o de inibi-lo a praticar novamente o ato,
sancionando-o.
Quando se tratar de infrator que possua condies de arcar com altos
valores, o Juiz est legitimado a estabelecer indenizao num patamar mais
elevado, sob pena de esta condenao se mostrar ineficaz, no alcanando o
objetivo pretendido pela legislao.
Isso deve ser feito principalmente nas relaes consumeristas, pois
constantemente nos deparamos com reiteraes de prticas abusivas.
de se destacar o entendimento de Resed, o qual afirma que no deve ser
aceita a orientao bem disseminada segundo a qual a situao da vtima deve ser
tambm apreciada para os fins de indenizao. Pois segundo ele, a vtima pobre
teria menor indenizao que a melhor situada economicamente; a vtima comum
teria indenizao menor que a vtima que se tratar de pessoa pblica e notria; a
deformidade fsica causada a mulher extremamente feia levaria a indenizao menor
que aquela a ser concedida a mulher bonita; o menor teria indenizao inferior ao
maior de idade.

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E o citado jurista continua, criticando esse posicionamento, chamando-o de

incoerente, e em desacordo com o sentido dado pela ps-modernidade de buscar a
valorizao da pessoa, reconhecendo-se a sua dignidade indistintamente de critrios
outros como: a fama, o bom nome, a aparncia esttica e a idade. No h pessoa
com maior ou menor personalidade jurdica. Esta no se mensura, apenas se
constata. Os direitos da personalidade de uma pessoa no so mais importantes
que os de outra. Indenizar com uma quantia superior pessoa que possui maior
riqueza s porque ela conseguiu melhor projeo social ou econmica
absolutamente equivocado, desigual e ofensivo aos ideais de justia social
(RESED 2009, p.--).
Se o objetivo a ser alcanado com a indenizao a punio e inibio,
deve ser adotado meio para que seja eficiente e com o olhar sob a condio
econmica do infrator antes de tudo.
3.3 DA GRAVIDADE DO DANO E O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA
Os critrios da situao socioeconmica do agente infrator, da condio
financeira do ofendido e do valor a ser arbitrado, so essenciais para a fixao do
dano, mas deve ser muito bem examinada a gravidade do dano causado ao
ofendido.
A gravidade usada para saber at que ponto a conduta do infrator interferiu
na esfera ntima do sujeito vitimado, causando-lhe prejuzo. ela quem acaba por
determinar a justa punio a ser imposta.
Todavia, em que pese a gravidade de um eventual dano, o que chama mais
ateno nas demandas indenizatrias o montante nfimo atribudo s causas:
Julgo inegvel que, conquanto se trate de leso corporal leve, o fato
trouxe autora abalo emocional desbordante do mero dissabor ou
aborrecimento, pois o inchao e as dores dificultaram
temporariamente o desempenho de suas atividades cotidianas e
laborais, como j observei. Por outro lado, a desdia da r e as
consequncias do acidente no se mostraram graves o suficiente
para justificar o montante postulado.

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Desse modo, e luz dos critrios de equilbrio e razoabilidade, fixo a

indenizao por dano moral em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor a
ser pago com correo monetria a partir deste julgamento (Smula
362-STJ) e juros moratrios de 0,5% (meio por cento) ao ms desde
a data do evento danoso (Smula 54-STJ), dado que o ajuizamento
se deu antes da vigncia da Lei Federal 11.960/09.
Nesses termos, a r. sentena comporta reforma para julgar
parcialmente procedente o pedido, mas em maior extenso. (TJSP APELAO N 990.10.530099-5 (0009889-42.2009) - SO
VICENTE - VOTO 13.184 rel. Des. Borelli Thomaz, j. 13 Cmara de
Direito Pblico, j. 18.04.2012).
a profundidade da leso, seus efeitos no tempo e suas marcas que deixam

na vtima, so capazes de evidenciar o que justo, s que materializado em
dinheiro, quantia que dever ser desembolsada pelo infrator, tendo o condo de
inibi-lo reiterar na prtica do ilcito.
No obstante, a gravidade das leses, o valor da indenizao encontra
baliza pelo instituto do enriquecimento sem causa, pois ao ser estabelecida uma
quantia indenizatria, mesmo tendo os julgadores, a liberdade para fixa-la no valor
que entenderem justo, o ofendido, de maneira alguma, poder se enriquecer
demasiadamente pelo montante recebido, tal como j discutido nos tpicos
anteriores, por expressa vedao legal.
A principal restrio s exorbitantes condenaes por danos morais tem sido
o entendimento dominante pelo qual o valor reparatrio jamais dever enriquecer o
ofendido, de modo a extrapolar suas reais condies econmicas, e, sobretudo,
transformando nossos tribunais em verdadeiras loterias jurdicas.
No entanto, de se discordar desse enquadramento do quantum
indenizatrio como enriquecimento sem causa, simplesmente porque est
relacionada a uma causa legtima que lhe deu origem, e, portanto, poder-se-ia falar
em inexequibilidade do crdito ante a falta de condies do infrator, ou
complexidade da causa e aspectos subjetivos relacionados, mas nunca denomin-lo
enriquecimento sem causa ou ilcito, como tambm chamado.
Todavia, ao que parece o problema dos altos valores dos danos morais,
arbitrados pelos magistrados e tribunais do nosso pas, no reside na questo de

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enriquecer demasiadamente os ofendidos, mas em impedir a criao e o descontrole

da chamada indstria do dano moral, a qual se forma a cada dia mais. Analisemos
o seguinte julgado:
Nesse tema, a indenizao no deve ser tal que traduza
enriquecimento sem causa, e nem to nfima, que traduza, por via
reflexa, despreocupao com eventual reincidncia na prtica. Em
hipteses como a dos autos, de resto, e falta de critrio legal
objetivo, sobrelevam as condies econmicas das partes e a
intensidade da culpa.
Presente essa conjugao de fatores, e bem que a autora no venha
a locupletar-se da situao - j que no comprovado efetivo dano
material direto - deve a indenizao ser limitada a cinco mil reais,
para a data do acrdo (Smula n. 362 do Superior Tribunal de
Justia) e com juros legais a partir da citao, quantia que se
mostra suficiente para a justa reparao dos danos sofridos
pela autora e que no destoa do padro usualmente entendido
como razovel para casos anlogos na jurisprudncia. (Apelao
n 0001689-89.2010.8.26.0047, 6 Cmara de Direito Privado do
TJSP, rel. Des. Vito Guglielmi, j. 28.06.2012). (grifo nosso)
No caso a seguir enunciado o autor da ao teve um prejuzo bancrio de

R$ 14.161,19, em razo de saques indevidos em sua conta-corrente, e mesmo aps
o bloqueio de seu carto magntico pelo banco, continuou havendo movimentao
financeira, motivo o qual moveu a ao visando a restituio dos valores e
indenizao por danos morais. O magistrado que decidiu a causa, assim se
pronunciou quanto a eles:
Sem desmerecer os servios postos disposio de seus clientes, o
certo que com relao ao autor o servio foi defeituoso j que no
lhe garantiu a segurana esperada, tanto que algum teria
conseguido, segundo admitido pelo banco em contestao,
apoderar-se da senha e retirar numerrio que estava depositado sob
a guarda e responsabilidade do requerido.
Ao banco-ru se impe, portanto, o dever de reembolsar o valor total
sacado que restou incontroverso, no total de R$ 14.161,19.
Os danos morais, ao contrrio do que entende o requerido,
independem de demonstrao na hiptese dos autos.
O autor est privado do numerrio desde novembro/2008 e o Banco
do Brasil SA, uma das maiores instituies financeiras do pas,
insiste em no lhe devolver a importncia desviada da conta por
meio fraudulento no detectado pelo Banco.
O valor ser fixado levando-se em considerao as circunstncias e
consequncias do fato, as condies econmicas das partes

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591
envolvidas, observando que a indenizao por danos morais no

pode ser fonte de enriquecimento sem causa. (Comarca de Osasco.
5. Vara Cvel. Nmeros de origem: 405.01.2009.013972-5).
Esse trecho foi extrado da sentena de primeiro grau, que se manteve

inalterada em sede recursal:
INDENIZATRIA. Danos materiais e morais. Contrato bancrio.
Saques em caixas eletrnicos com carto magntico. Negativa de
autoria pelo correntista. Falha do servio bancrio. nus que
competia ao ru, por se tratar de relao de consumo amparada pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 6, inciso VII, da Lei n
8.078/90). Responsabilidade objetiva ademais, a teor do art. 14, 3,
do mesmo diploma legal. Risco da atividade.
DANO MATERIAL. Valor correspondente ao sacado da conta do
autor. Condenao acertada, pois se o correntista no sacou o
dinheiro no poderia ser despojado dele. E se o banco pagou a
algum, pagou mal devido sua desorganizao ou falta da
necessria segurana do sistema. Sentena mantida.
DANO MORAL. Caracterizao pelos aborrecimentos, desconforto,
vexame e humilhao experimentados. Indenizao de R$ 5.000,00,
bem fixada. Sentena mantida.
A r. sentena deve ser mantida, por seus prprios e jurdicos
fundamentos.
RECURSO IMPROVIDO. (TJSP - APELAO CVEL N: 001397274.2009.8.26.0405, APELANTE : BANCO DO BRASIL S/A,
APELADO : CSAR AUGUSTO RODRIGUES MARTINS
CHAGAS(JUST GRAT), COMARCA : OSASCO 5 VC, julgado em 25
de julho de 2012.Relator Jurandir de Sousa Oliveira.
H um ponto controvertido na deciso supra no que tange aos danos morais,

pois o magistrado expressou que o valor seria apurado levando-se em conta as
condies econmicas das partes envolvidas, porm se levado em conta o alto
poder econmico da instituio financeira r, os danos morais fixados em R$
5.000,00 so absolutamente irrisrios e no atendem as funes inibitria e punitiva
a que o instituto se presta, muito embora o julgador tenha utilizado como
fundamento evitar o enriquecimento ilcito, no justifica a fixao em um valor to
baixo. Ademais, o autor recebeu na mesma ao, a importncia de R$ 14.161,19 a
ttulo de restituio de valores.
O que podemos afirmar, entretanto, que este o posicionamento dos
tribunais do pas, chegou-se a alguns parmetros, fruto de reiterados casos

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592
envolvendo danos morais, os quais levaram a um standard de decises e valores

semelhantes para casos idnticos, visando impedir o crescimento da citada indstria
do dano moral.
Visa-se evitar que o valor reparatrio tenha o condo de premiao ao
ofendido, coisa que o direito no confere qualquer proteo, pois na verdade deve
apenas tutelar a reparao e/ou compensao dos danos efetivamente causados
por atos ilcitos.
4 CONSIDERAES SOBRE A TEORIA DO DESESTMULO (PUNITIVE
DAMAGE) NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
Considerando o exposto acima e visando atingir uma nova perspectiva para
solucionar a punio por dano moral no ordenamento ptrio, analisaremos a teoria
Punitive Damage, oriunda do Common Law, sistema predominante no direito norte
americano e no direito ingls. No Brasil, essa teoria chamada Teoria do
Desestmulo, pela qual se discute sobre sua aplicao no ordenamento jurdico
brasileiro, principalmente no que toca compatibilidade com a Constituio Federal
e demais normas vigentes no pas.
Por esta teoria, a punio por dano moral deve ser de tal modo que o
montante fixado em patamares consideravelmente altos, servindo como mtodo
inibitrio da reiterao de novas prticas ilcitas semelhantes. A aplicao da
Punitive Damage pelos magistrados nos ordenamentos estrangeiros feita do
seguinte modo, estipula-se determinado valor a ttulo de compensao pela leso
extrapatrimonial sofrida, e sobre este valor incide um acrscimo pecunirio cuja
finalidade ser inibir o infrator, caso torne a repetir a sua conduta gravosa.
Questiona-se,
contudo,
se
ordenamento
ptrio
admite
punio
desmesurada e vingativa, e por isso, essa teoria encontra barreira nos julgados dos
tribunais do pas na medida em que prioriza o ato de extorquir grande numerrio
pecunirio do ru para o pagamento da condenao por danos.

ISSN 2316-5480
593
Vale destacar que o Punitive Damage, nos pases onde aplicado, se

destina aos casos mais graves e que reclamem uma atitude mais severa por parte
do judicirio.
de se ressaltar a possibilidade de resolver o problema da reiterao nas
prticas abusivas, muito embora pudesse surtir o efeito contrrio contribuindo para o
aumento do nmero de demandas em razo da abertura de precedentes alegando
leso de ordem moral.
Todavia, o ordenamento jurdico brasileiro reclama pela adoo de uma
mudana significativa no tocante responsabilidade civil por dano moral e na sua
indenizao, pois necessrio ser tomadas medidas para represso da reiterao
de novas prticas ilcitas, ou daquelas j existentes, o que seria incompatvel com o
sistema da responsabilidade civil existente no nosso ordenamento, isto , perante a
sistemtica da funcionalizao do Direito.
preciso mudar a aplicao da indenizao por danos morais, devemos
caminhar no sentido de priorizar a adequao de meios que visem garantir pessoa
ofendida, uma efetiva contraprestao pelo dissabor sofrido.
Com base nessa teoria do desestmulo, essa reprimenda demasiada,
serviria como resposta eficaz aos abusos reiterados praticados nas diferentes
relaes jurdicas existentes na sociedade.
CONCLUSO
Atualmente existem milhares de aes em trmite pelo judicirio do pas,

pleiteando indenizao por danos morais e materiais decorrente de atos ilcitos, por
isso muito se fala na configurao da Indstria do dano moral no Brasil.
Contudo, o que se v na realidade que o judicirio brasileiro est com seus
olhos apenas no sujeito passivo do ilcito, a vtima, preocupando-se em evitar o
enriquecimento sem causa do ofendido para no servir de meio para melhoria vida,
visando combater o enriquecimento jurisdicional.

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594
Esquece-se, no entanto de que as constantes violaes de ordem

extrapatrimonial aumentam significativamente, e ainda que se alegue falta de meios
concretos para se aferir o dano e quantific-lo, insuficincia de critrios para se
apurar o dano moral, todos esses bices devem ser superados na busca por uma
efetiva tutela jurisdicional tendo em vista que a reparao por danos morais encontra
guarida na carta magna de 1988, elencada no ttulo direitos e garantias
fundamentais.
A busca pela efetividade, isto pela concretizao dos direitos ali
assegurados deve permear todo o Poder Judicirio, abandonando o posicionamento
jurisprudencial tendente a combater o enriquecimento ilcito, pois est com olhos
apenas na pessoa do ofendido, o que acaba indiretamente analisando sua condio
econmica para verificar seu merecimento a uma quantificao em pecnia que
compense a ofensa, o abalo, a leso de esfera no patrimonial.
Ao que parece, ainda que superficialmente, a aplicao da teoria do
desestmulo ainda que de forma mitigada, seria a soluo porquanto se encontra em
consonncia com uma justa indenizao, e proporcional ao agravo cometido.
A teoria do desestmulo caso adotada contribuir para inibir aquelas prticas
ilegais e prejudiciais, e o Judicirio dar uma resposta eficaz a essas condutas,
fazendo valer o consagrado na Carta Magna, qual seja, a efetiva punio aos danos
morais.
A questo do dano moral e sua respectiva reparao deve ser vista sob a
tica do ofensor, punindo-o severamente atendendo as funes a que o instituto da
indenizao se presta, funo sancionatria e inibitria, sempre atendendo o
principio da proporcionalidade.
Para Suzana Toledo Barros (2000, p. 73) a expresso proporcionalidade tem
um sentido literal limitado, pois a representao mental que lhe corresponde a de
equilbrio: h, nela, a ideia implcita de relao harmnica entre duas grandezas.
Realmente impossvel quantificar a dor, o choque, a perda, o sofrimento, e
todos aqueles sentimentos que afetam diretamente a pessoa interiormente, seja em
decorrncia direta de danos materiais ou no, mas no significa que deve ser

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595
estipulado apenas um valor qualquer a ttulo de compensao, mas aument-lo

excessivamente analisando melhor a situao econmica do infrator na questo,
obtendo a eficcia do poder judicirio como responsvel por reprimir a leso ou a
ameaa de direitos.
REFERNCIAS
BARROS, Suzana Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2.ed. Braslia:
Braslia Jurdica, 2000, p.73.
BITTAR, Carlos Alberto. Reparao Civil por Danos Morais. Editora Revista dos
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CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
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CASILLO, Joo. Dano pessoa e sua indenizao. 2. Ed. So Paulo: Editora
PEDROTTI, Irineu Antonio. Compndio de Responsabilidade Civil. So Paulo:
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BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Ementa: Responsabilidade
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monetria e verba honorria. Recurso da ferrovia desprovido. APL
9211643082006826 SP. Apelantes e reciprocamente apelados: Jair Abreu Gonzales
E Ferrovia Novoeste S.A. Interessada: Fazenda do Estado de So Paulo. Relator
Dimas Thomaz Borelli Junior. So Paulo, 09 de maio de 2012. Publicao: 17 de
Maio de 2012.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Ementa: Processual civil. Dissdio
jurisprudencial. Majorao do quantum indenizatrio. Desnecessidade. Verba
ressarcitria fixada com moderao. Agravo regimental no Agravo de Instrumento n

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596
598700/SP. Agravante: Amos Sandroni. Agravado: Domingos Orefice. Relator:

Ministro Antonio de Pdua Ribeiro. Braslia, 08 de maro de 2005. Publicao: 18 de
abril de 2005.
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelao n 990.10.530099-5
(0009889-42.2009.8.26.0590). Apelante: Sonia Luzia da Silva. Apelada: Prefeitura
Municipal de So Vicente. Relator Desembargador Borelli Thomaz. So Paulo, 18 de
abril de 2012. Publicao: 04 de maio de 2012.
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelao n 001397274.2009.8.26.0405. Apelante: Banco do Brasil S/A. Apelado: Csar Augusto
Rodrigues Martins Chagas. Relator: Desembargador Jurandir de Sousa Oliveira. So
Paulo, 28 de abril de 2010. Publicao: 1 de agost o de 2012.
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelao n 000168989.2010.8.26.0047. Apelante: Jose Antonio Montes Alves. Apelada: Vanessa Estela
Fantin Pereira. Relator: Desembargador Vito Guglielmi. So Paulo, 28 de junho de
2012. Publicao: 5 de julho de 2012.

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597
DA BOA-F OBJETIVA E SUA INFLUNCIA NAS RELAES PRIVADAS DO

SCULO XXI
OBJECTIVE OF GOOD FAITH AND ITS INFLUENCE IN PRIVATE RELATIONS OF
THE XXI CENTURY
A boa-f objetiva como clusula delimitadora das relaes negociais privadas
Bruno Corra de Oliveira - UEL - brunocorrea.dm@gmail.com
RESUMO
A trajetria evolutiva do contrato, considerada em perspectiva sucinta, ampara a
anlise referente modificao dos pactos, influenciada pelos movimentos da
descodificao, limitao autonomia da vontade, influncia dos princpios e das
clusulas gerais. Das transformaes emerge a nova feio do contrato, redefinido
pelas prprias transformaes sociais, centradas em uma sociedade de massa,
enfatizando a boa-f objetiva como delimitadora das novas relaes negociais.
Palavras-chave: contrato; modificao; clusulas gerais; boa-f objetiva
ABSTRACT
The evolutionary trajectory of the contract, considered in succinct perspective,
supports the analysis regarding the modification of the covenants, influenced by
movements decoding, limiting the autonomy of the will, influence the principles and
general clauses. Transformations emerges new face of the contract, redefined by the
very social, centered in a mass society, emphasizing the objective good faith as
bounding of new business relationships.
Key-words: contract; modification; general clause; objective good faith.
INTRODUO
O instituto do contrato vem sofrendo influncias jurdicas, econmicas e

sociais no curso da histria. Com a Revoluo Francesa so definidos os ideais
liberais assegurando o direito de propriedade, a liberdade de contratao e plena
autonomia da vontade.
Os
eventos
histricos,
notadamente
as
duas
Grandes
Guerras,
demonstraram que o Estado no podia mais ficar distante das relaes negociais,
acentuando-se o fenmeno do dirigismo contratual, eis que verifica-se que a plena

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598
igualdade entre os contratantes era meramente formal, havendo, j quela poca,

diferenas entre o que estava no contrato e a realidade ftica. O Estado ento passa
a agir em prol de polticas sociais e econmicas intervencionistas.
Considerando as relaes negociais, influenciadas pela globalizao, pelo
consumo de massa, torna-se imprescindvel analisar o instituto do contrato, seus
modernos contornos e apreenso luz dos preceitos constitucionais.
Frente ao atual estgio da sociedade, voltada, como j se disse, para o
consumo de massa, com necessidade de velocidade no estabelecimento das
relaes jurdicas, no se concebe mais o contrato dissociado dos princpios
arraigados no texto constitucional, que irradiam reflexos em todos os ramos do
Direito.
Assim, verifica-se a abertura do sistema jurdico, passando pela queda da
era da codificao, verificando-se a ocorrncia das chamadas clusulas abertas e
ascenso dos princpios constitucionais, dando-se especial relevo boa-f objetiva.
Passa-se, ento, a exigir-se dos contratantes que se portem de maneira
justa, proba, leal, de modo a no ferir a legtima expectativa nutrida pela outra parte.
Este arqutipo de conduta no fica restrito to somente s relaes civis, na
medida em que vivemos em um perodo de consumo exacerbado, em que se
proliferam pactos impessoais e com clusulas pr-dispostas, de modo que
notadamente aos partcipes da relao consumerista, imperioso se mostra seja
observada a boa-f objetiva, como arma de limitao dos direitos subjetivos das
partes, evitando-se o abuso e a injustia, na busca pela igualdade material.
1 A EVOLUO DA SOCIEDADE E SEU REFLEXO NO CONTRATO
O instituto contratual evoluiu ao longo dos sculos, sofrendo os influxos dos

momentos histricos pelos quais atravessou, ganhando contornos e caractersticas
especficas de cada poca, e, mais do que isto, de cada cultura na qual se encontra
inserido.

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599
No obstante as diferenas culturais e a evoluo que marcaram os

contratos, no se pode olvidar que ele uma das mais legtimas liberdades
individuais, caracterstica esta que lhe marca independentemente da poca e cultura
de que se trate, trao este notadamente realado a partir dos Cdigos francs e
alemo.
O liberalismo do sculo XIX irradiou-se, atingindo a legislao daquele
sculo, sendo retratado na dogmatizao levada a efeito relativamente teoria geral
do contrato, cujo postulado mais conhecido foi a autonomia da vontade, fazendo
com que o contrato se transformasse no mais importante e relevante negcio
jurdico celebrado entre pessoas. Sobremaneira importncia deu-se ao famigerado
brocardo pacta sunt servanda, o qual foi levado ao extremo, malgrado houvesse, j
naquela poca, diferenas entre a realidade ftica e o contedo contratual (NERY,
2011. p. 518).
Aps a Primeira Guerra Mundial verificou-se a necessidade de se
restabelecer a estabilidade e a paz social outrora reinantes na Europa. Diante deste
cenrio, aliado s vicissitudes polticas e sociais - consectrios de um perodo psguerra -, acentuou-se fenmeno surgido no final do sculo XIX como reflexo da
revoluo industrial. Trata-se do dirigismo contratual, que, segundo Nelson Nery
Jnior, como uma espcie de elemento mitigador da autonomia privada, fazendo
presente a influncia do Direito Pblico no Direito Privado pela interferncia estatal
na liberdade de contratar (2011. p. 518).
A partir de ento, v-se o Estado mais presente nas relaes negociais, eis
que deixa de ser o organismo estatal mero observador das relaes travadas em
seu seio, passando a participar diretamente destas ao ditar normas que tero de ser
observadas pelos contratantes, os quais j no tm mais a ampla liberdade de
outrora para estipular as clusulas de seu negcio jurdico como bem entendessem.
Esse influxo do Estado coloca em choque o dogma do liberalismo, vendo-se
o desaparecimento daquela forjada igualdade plena que se pressuponha existisse
entre os contratantes.

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600
Essa nova roupagem do instituto contratual se deu porque no mais se

concebia o direito negocial clssico, relegando a plano secundrio aquele contrato
paritrio, em que os contratantes discutem previamente todas as clusulas, prope e
contrapem. O contrato passa a ser um negcio de massa. A sociedade
imediatista e consumista. As relaes negociais travadas atualmente exigem do
jurista solues prontas e adequadas aos novos desafios da sociedade (VENOSA,
2007. p.337).
Diante deste cenrio em que se tem cada vez mais o consumo massificado,
com contratos padronizados que visam atender de maneira mais clere a demanda
de consumo, de crise do contrato chegou-se a falar, com alguns inclusive chegando
a cogitar de sua morte.
O eminente professor Nelson Nery bem anotou essa transformao pela
qual atravessou o instituto contratual ao longo dos tempos, ao tratar do tema na
seara do Direito do Consumidor, cuja legislao, capitaneada pela Lei 8.078/90,
reflete de maneira exemplar a mutao deste instrumento:
Com as transformaes ocorridas na sociedade do sculo XX,
acentuadamente nos perodos posteriores s guerras mundiais,
tomou conta dos privatistas o ceticismo quanto sobrevivncia do
contrato como negocio jurdico bilateral consubstanciado pelo acordo
efetivo de vontades para a consecuo de fim patrimonial
determinado, chegando a falar-se em morte do contrato para
significar esse fenmeno de transformao. (2011. p. 520)
Ora, sabemos todos que o contrato no chegou a seu termo. Pelo contrrio.
do instinto humano querer agarrar-se a qualquer ponta de certeza, concretude
relativamente aquilo que objeto de negcio jurdico.
E neste contexto, o contrato surge como leniente ao esprito humano, pois
simboliza algo palpvel, visvel, materializado, e que, portanto, traz aquela
segurana, que em verdade, sempre foi buscada pelo homem ao longo dos tempos.
Assim, necessitando o homem relacionar-se, haja vista no ser um ser que
consiga viver isolado, corolrio o estabelecimento de relaes jurdicas que se
materializam e so representadas pelo contrato. E por mais que se modifique a
forma de contratao, que se lhe retirem fases, que no se permita discuti-lo

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601
minudentemente, o contrato continua sendo potente instrumento a guiar as relaes

jurdicas, cuja morte parece distante, para no dizer improvvel.
O contrato no morreu nem tende a desaparecer. A sociedade que
mudou, tanto do ponto de vista social como do econmico e,
consequentemente, do jurdico. preciso que o Direito no fique
alheio a essa mudana, aguardando esttico que a realidade social e
econmica de hoje se adapte aos vetustos institutos com o perfil que
herdamos dos romanos, atualizado na fase das codificaes do
sculo XIX. (NERY, 2011. p. 520)
Em que pese no se possa falar em morte do contrato, imperioso

reconhecer que este mudou e que a autonomia da vontade no guarda mais tanta
relao com essa nova roupagem do direito contratual. A necessidade de
padronizao dos pactos, a marcante impessoalidade que guarda as relaes
jurdicas hodiernamente so exigncias de uma economia de massa. Olhar para
este cenrio com a viso individualista de antanho tornar a sociedade invivel
(VENOSA, 2007. p. 339).
O contrato, portanto, ultrapassa a finalidade de apenas garantir a palavra
empenhada. Atribui-se a ele o dever de realizao do bem comum e de sua
finalidade social. Estes termos, todavia, que passam a fazer parte do ordenamento
jurdico, no tm seus significados expressos em cdigos ou leis. As vezes sequer
se encontram expressamente previstos. Entretanto, se fazem presente. o tempo
dos princpios, que ganham papel de destaque neste cenrio.
2 A ABERTURA DO SISTEMA: A VEZ DOS PRINCPIOS
Na atualidade os princpios representam slida base para o desenvolvimento

terico e jurisprudencial.
As
transformaes
ocorridas
refletiram
no
contrato,
exigindo
redimensionamento do instituto.
Falar em princpio em nosso ordenamento falar da preponderante
influncia exercida pela Constituio Federal de 1988, a qual deixa de ter apenas o

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602
papel de organizadora do Estado, assumindo importante funo no contato com

outros ramos do direito, a includo o direito privado.
Nossa Carta Poltica passa a disciplinar a famlia, a propriedade e a
atividade econmica, que so fundantes do conhecido trip do direito privado.
A partir de tal perspectiva, tem-se a chamada constitucionalizao do direito
civil, com o que consolidam-se princpios, notadamente no mbito contratual, da
dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da funo social e da boa-f
objetiva.
Todos estes princpios tm aplicao imediata nas relaes de direito civil,
conforme assevera o professor Luiz Edson Fachin:
No domnio juscivilstico no esto to-s as regras tradicionalmente
aplicveis s relaes de Direito Civil. Chamadas colao esto as
normas constitucionais e nelas encartadas os prprios princpios
constitucionais, vinculantes e de carter normativo. (...) Os princpios
e as regras constitucionais se aplicam direta e imediatamente nas
relaes interprivadas. (2003. p. 38)
A influncia do texto constitucional sobre o direito civil culmina na

constatao, por Gustavo Tepedino, de que o Cdigo Civil deixou de ser o eixo
central das relaes civis:
O Cdigo Civil perde, assim, definitivamente, o seu papel de
Constituio do direito privado. Os textos constitucionais,
paulatinamente, definem princpios relacionados a temas antes
reservados exclusivamente ao Cdigo Civil e ao imprio da vontade:
a funo social da propriedade, os limites da atividade econmica, a
organizao das famlias, matrias tpicas do direito privado, passam
a integrar uma nova ordem pblica constitucional (2008. p. 7).
Este cenrio acaba por apontar que no temos mais um modelo fechado em
torno das relaes privadas. Essa modificao de panorama decorre muito da
Constituio Federal, que contm inmeros modelos jurdicos abertos, com a
indicao de valores que visam o bem comum, pensados em prol da utilidade social,
em ateno aos problemas contemporneos. O que vemos, portanto, so normas
que contm significados propositadamente imprecisos e abertos, os quais
convencionou-se chamar de conceitos jurdicos indeterminados.

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603
Neste sentido, oportuna a lio de Judith Martins-Costa:

(...) verifica-se a ocorrncia de normas cujo enunciado, ao invs de
traar punctualmente a hiptese e suas conseqncias,
intencionalmente desenhado como uma vaga moldura, permitindo,
pela abrangncia de sua formulao, a incorporao de valores,
princpios, diretrizes e mximas de conduta originalmente
estrangeiros ao corpus codificado, bem como a constante formulao
de novas normas: so as chamadas clusulas gerais. (2000. p. 286)
A autonomia da vontade aliada s novas demandas sociais fez surgir

espcies de contratos que no esto previstos expressamente pela legislao civil,
mas igualmente dotados de validade e eficcia, pois no se pode perder de vista
que as partes necessitam resolver seus pontuais problemas sem ter que esperar
que o legislador lhes diga como agir para tanto.
Desta maneira as clusulas gerais j podem comear a ser compreendidas,
na medida em que acompanham e evitam as lacunas ao longo da evoluo social e
bem assim, de suas formas de negociao.
De outro lado, nsita natureza das clusulas gerais no trazerem
respostas prontas para os problemas que se colocam diante de si, pois se espera
que as solues e interpretaes sejam construdas a partir das situaes que se
lhes apresentem, uma vez que as clusulas gerais tm a funo de permitir a
abertura e a mobilidade do sistema jurdico (MARTINS-COSTA, 2000. p. 341).
Em meio as clusulas gerais trazidas tona pela Constituio Federal e pelo
Cdigo Civil de 2002, ganhou especial relevncia aquela atinente boa-f objetiva,
em razo da proposio de novos problemas prticos e de perspectivas no tratadas
pelos cdigos e pelo pensamento at ento predominante.
3 DA CLUSULA GERAL DE BOA-F OBJETIVA E SUA PRESENA

RELAES PRIVADAS MODERNAS
A noo de boa-f no direito provm dos romanos, j havendo registro na
Lei das Doze Tbuas.

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604
De outro vrtice, no direito germnico, a boa-f obrigacional no contm a

idia de fidelidade ao que fora pactuado, mas sim as idias de lealdade e crena,
diretamente ligadas a qualidades ou estados humanos objetivados (MARTINSCOSTA, 2000. p.124), ideias estas difundidas a partir da dico do 242 do Cdigo
Civil alemo.
Ainda, no se pode descurar dos influxos do direito cannico sobre a
significao da boa-f, o qual somados queles extrados do direito romano e
germnico, lanou as bases da construo que somente restaria completa no sculo
XX (MARTINS-COSTA, 2000. p. 131).
Chegado a este ponto, temos que a boa-f objetiva logrou fazer parte do
ordenamento jurdico, no admitindo-se mais as relaes negociais que no a
tenham em vista. E tal assim em razo da tamanha envergadura que o instituto
ganhou, pelo que nos socorremos novamente dos ensinamentos da professora
Judith Martins-Costa para conceitu-lo:
Por boa-f objetiva se quer significar (...) modelo de conduta social,
arqutipo ou standard jurdico, segundo o qual cada pessoa deve
ajustar a prpria conduta a esse arqutipo, obrando como obraria um
homem reto: com honestidade, lealdade, probidade. (2000. p. 411)
Do conceito de boa-f objetiva que nos dado pela doutrina possvel se

extrair que este possui amplo espectro de aplicao. Quer-se dizer com isto que no
aplicvel to somente s relaes civis. Pelo contrrio.
O Cdigo Civil de 1916 j trazia em seu bojo disposies concernentes
aplicao da boa-f, ainda que no com a amplitude que lhe deu o Cdigo
atualmente em vigor.
Com a promulgao da Constituio Federal em 1988, realou-se essa
principiologia que hoje se faz presente em nosso sistema jurdico, a qual, como
alhures se disse, manteve pontos de contato com os diversos ramos do Direito.
Dentre estes pontos de contato, previu o texto constitucional no artigo 5,
inciso XXXII, a proteo do consumidor, cuja implementao se daria mais tarde,
com a entrada em vigor da Lei 8.078/90.

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A partir deste momento tem-se de maneira muito clara que a boa-f objetiva
deve ser observada nos diversos setores do Direito, e, na seara do consumidor
ganhou maior relevncia, com a previso expressa de sua observncia, consoante
se pode inferir dos artigos 4, inciso III e 51, inciso IV, daquele codex, sem prejuzo
da exigncia de observncia de outras condutas pelo fornecedor, principalmente,
que significam justamente se portar este com boa-f, possibilitando, a partir de
ento, que os operadores do direito se habituassem presena do instituto.
Com a entrada em vigor do Cdigo Civil, em 11 de janeiro de 2003, pode-se
dizer que restaram consagradas as inovaes trazidas pela Constituio Federal, a
qual trouxe significativa mudana de parmetros no direito privado (FALAVIGNA,
2008. p. 12). Prova disto o fato de que as legislaes civis que se seguiram
entrada em vigor do texto constitucional, v.g., o j citado Cdigo de Defesa do
Consumidor, a Lei do Inquilinato, o Estatuto da Criana e do Adolescente, dentre
outras, adaptaram-se a este.
Uma vez mais valendo-se dos ensinamentos de Gustavo Tepedino,
possvel verificar-se que nem poderia ser diferente, pois como j se disse, todos
estes ramos do Direito sofreram os influxos do texto constitucional:
Famlia, sucesses, propriedade, empresa, relaes e poltica de
consumo, so temas analiticamente dispostos na Constituio
Federal que, dessa forma, fixa normas jurdicas hierarquicamente
superiores, a impor uma releitura de todos esses setores do direito
civil queiram ou no os nostlgicos do ancien rgime (2008. p. 233)
O Cdigo Civil de 2002, relativamente aos contratos, criou, como se disse,

um sistema aberto, de maneira que as diretrizes para a formao, concluso e
execuo contratuais esto sujeitas ao que convencionou-se chamar de clusulas
abertas, conceito jurdico indeterminado ou clusulas gerais, pois entendeu o
legislador ser mais adequado para chegar-se ao que reputa-se justo (FALAVIGNA,
2008. p. 14).
Com isto, temos um sistema que, para onde se olhe, preconiza a
necessidade de observncia das clusulas gerais, especialmente a boa-f objetiva.
Quer se trate de tpica relao civil, v.g. a compra e venda entre particulares, ou

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entre consumidor e fornecedor, certamente hoje o maior campo de aplicao do

instituto, ela estar presente e se far aplicar.
A afirmao de que a seara consumerista que mais exige a presena da
boa-f objetiva se justifica por tudo aquilo que alhures se disse, no sentido de nos
encontrarmos diante de uma sociedade de massa, com contratos padronizados e
impessoais, que demandam cada vez mais velocidade na contratao.
Estudos do Ministrio da Fazenda apontam que em 2020 o Brasil ser o
quinto mercado consumidor do mundo. Se as previses se mostrarem acertadas, os
brasileiros estaro dispostos a gastar mais com moradia, lazer, educao e
alimentos. Os dados informam que o consumo das famlias passar de R$ 2,2
trilhes em 2010 para R$ 3,5 trilhes at o final da dcada.216
Olhando para este cenrio assistimos ao suprimento do iter-contratual, de
modo que passamos a ter o aceite ou no do contrato como caracterstica da
liberdade de estipulao contratual, no verificando mais a fase de propostas e
contrapropostas. Se o contratante aceitar os termos pr-fixados que lhe so
apresentados, recebe todos os termos contratuais, no podendo modific-lo. Se
discordar de alguma clusula, s lhe resta no contratar.
Esta situao vivenciada nos dias de hoje, no entender do insigne professor
paranaense Luiz Edson Fachin, no seria contratar na acepo do termo, eis que
ausente a autonomia da vontade:
A funo do contrato no coabita com a imposio de uma parte
sobre os interesses ou as necessidades da outra. Quem impe no
contrata, coage, extrai consentimento. Proliferam pactos aptos a
narrar a obra jurdica especfica que nasce da adeso (e no
propriamente do contrato). Se adeso, no h contrato, porque no
h autonomia da vontade. (2003, p. 268)
Entretanto, como j se disse, o contrato tpico, que permite s partes

esmiuarem as clusulas antes de aderirem, no se conforma mais com a
sociedade globalizada. Assim, necessrio dotar os contratantes de elementos que
lhes forneam segurana para contratar em tamanha velocidade.
216
http://www.fazenda.gov.br/portugues/documentos/2012/2012_08_30_Exame.pdf

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607
E a que entra a boa-f. Se no h tempo para discutir o pacto, que ao

menos se exija o agir das partes de maneira correta, justa, de modo a no ferir a
legtima expectativa incutida no outro contratante. E dita proteo ganha especial
relevo notadamente para o consumidor, exigindo-se do fornecedor, detentor da
informao e idealizador do pacto, que assim aja.
As clusulas pr-definidas so formas de enfrentamento das necessidades
de uma sociedade moderna que exige rapidez no trnsito negocial. Entretanto, no
se pode descurar do fato de que tal situao tende a culminar no abuso por parte
daquele economicamente mais forte.
E neste cenrio pode-se dizer que o Cdigo de Defesa do Consumidor foi
pioneiro em nosso ordenamento ao primeiramente reconhecer que a igualdade entre
as partes no guarda consonncia com a realidade ftica, ao prever justamente
maneiras de evitar que aquela parte economicamente mais forte se sobreponha
outra, prevendo mecanismos de molde a coloc-las de maneira paritria na relao
jurdica e at mesmo processual.
Portanto, se temos um contrato em que no dado discuti-lo de maneira
ampla pelas partes, conforme inmeras vezes mencionado, no h como descurarse do fato de que se avoluma a questo envolvendo a confiana que a parte
aderente, principalmente, deposita na outra.
Se no me dado ter acesso prvio quilo que vou aderir, j que seus
termos so pr-definidos e me apresentados de molde que s me resta aderir ou
no, por certo que preciso confiar na parte que me apresenta os termos da
contratao.
Tamanha a importncia deste comportamento ditado pela clusula de boaf objetiva, que no mbito do Cdigo de Defesa do Consumidor ela pode ser
considerada inserida em todas as relaes jurdicas de consumo, em que pese
referido codex s a faa aluso de modo expresso em duas oportunidades.
Assim, no mbito da Lei 8.078/90, temos que a boa-f objetiva exerce
funo delimitadora do exerccio de direitos subjetivos, reduzindo a liberdade dos
parceiros contratuais ao definir a prtica de determinadas condutas como abusivas.

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Essa funo de controle da boa-f objetiva pode ser verificada da leitura do artigo
51, inciso IV, ao decretar a nulidade das clusulas contratuais que sejam
incompatveis com a boa-f.
Na apreciao da demanda que lhe for submetida, dever o magistrado
perquirir se as partes agiram com boa-f para concluso do negcio jurdico de
consumo, a fim de verificar se a clusula sob exame ou no vlida luz deste
princpio.
Disto possvel verificar-se possuir tambm funo de tcnica de
interpretao do negcio jurdico. nesta toada que o judicirio tem declarado,
apenas para ficar em um nico exemplo j que o leque de exemplificaes
demasiadamente amplo -, a nulidade de clusulas de contratos de planos de sade
que prevem excluses de cobertura, malgrado hajam nutrido no consumidor a
expectativa de sua cobertura.
Aos tribunais ptrios atribuda relevante responsabilidade relativamente
aplicao deste postulado, atravs da verificao do aumento no nmero de
decises proferidas com base na boa-f objetiva, corolrio da pletora de feitos
submetidos ao crivo do judicirio nos ltimos anos.
A paulatina sedimentao da jurisprudncia de modo a reconhec-la como
delimitadora das relaes negociais, surge tambm como fator a desencorajar os
mais aventurados que tencionam a no observ-la, pois sabedores dos nus que tal
postura lhes acarretar.
Assim, pode-se dizer que a jurisprudncia tem papel destacado neste
momento histrico - pois, como j acenado, se depara cada vez mais com as
situaes originadas do trnsito jurdico ps-moderno -, de molde a fixar estas
balizas, reafirmando sua aplicao no ordenamento jurdico.
Talvez havemos chegado a um perodo sem volta no que tange, repita-se,
s relaes de consumo e a velocidade com que contratamos. Contudo, isto no
pode ser desculpa que deixemos o interesse meramente econmico, voltado ao
ganho, prevalecer sobre o sujeito. O resgate do papel preponderante do sujeito de
direitos, recolocado no cerne da relao jurdica, no pode retroceder. Com a

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previso constitucional destes princpios, difcil acreditar que isto ocorra. Todavia,
no se pode esmorecer, pois predomina a lei do mercado econmico, o qual no
enxerga v as coisas com estes olhos.
preciso que os valores no se percam, sob pena, inclusive, de a sociedade
tornar-se insustentvel. E a boa-f objetiva, enquanto valor que , tem papel
fundamental neste cenrio, limitando a manifestao volitiva da vontade, com o fito
de buscar a igualdade plena atravs do reequilbrio das foras na balana contratual.
CONCLUSO
possvel verificar que no decorrer da histria o contrato modificou-se,

ganhando contornos e caractersticas prprias de cada momento e sofrendo as
influncias dos povos ao qual ligado.
O Estado liberal define o papel do contrato fundado na plenitude da
liberdade negocial assegurada na autonomia da vontade ilimitada.
A interveno estatal do perodo ps-guerra acaba por estabelecer limites a
esta plena autonomia, pois passa-se a verificar que a igualdade entre os
contratantes meramente formal.
As modificaes sociais culminaram no estabelecimento de relaes
contratuais cada vez mais impessoais, em que no se tem mais a possibilidade de
ampla discusso dos termos da contratao, pois necessita-se de instrumentos
prontos, que atendam a velocidade dos dias de hoje.
Verificou-se, ento, que os cdigos, smbolos do sistema jurdico fechado,
so superados pelos ordenamentos jurdicos calcados em modelos abertos.
Este cenrio demandou o estabelecimento de normas que no prevem
mais de maneira pontual a hiptese de incidncia. So normas vagas, abertas, que
se convencionou chamar de clusulas gerais. A Constituio Federal exemplo
disto, pois contm enunciados indeterminados, que possuem pontos de contato com
os diversos ramos do Direito.

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O contrato passou a ser instrumento no apenas de circulao de riquezas,

mas de dominao, pois ficou evidente que as partes no so paritrias na relao
negocial.
O instituto contratual absorve os influxos constitucionais, principalmente
aqueles ligados dignidade da pessoa humana, solidariedade, funo social e boaf objetiva.
Verifica-se o estabelecimento de contrataes calcadas em instrumentos
com clusulas pr-definidas, havendo o suprimento do iter-contratual, o que acarreta
uma
necessidade
de
exigir-se
dos
contratantes,
notadamente
daquele
economicamente mais forte, um padro de conduta de molde a no frustrar as

expectativas geradas na outra parte.
No mbito das relaes submetidas ao Cdigo de Defesa do Consumidor
possvel dizer que a boa-f objetiva se encontra inserida em todas as relaes
jurdicas, exercendo funo delimitadora de direitos subjetivos.
O contrato concebido nos tempos atuais e segundo os princpios da boa-f,
da funo social, da justia contratual, deixa de ser intocvel, adotando, como
disciplina, a reviso das clusulas contratuais, o equilbrio negocial, a transparncia,
a lealdade, a informao clara e objetiva, na busca da igualdade material, voltado
para a tutela do hipossuficiente, consoante a nova ordem contratual.
REFERNCIAS
FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz. Os princpios gerais do Direito e os
standards jurdicos no Cdigo Civil. 2008. 317 f. Tese (Doutorado em Direito Civil)
Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2008. Disponvel
em:
<http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2131/tde-23032008-183352/>.
Acesso em: 21 set. 2012.
JUNIOR, Nelson Nery. In Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado
pelos autores do anteprojeto / Ada Pellegrini Grinover... [et al]. Rio de Janeiro:
Forense, 2011, vol. I, Direito Material.
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no
processo obrigacional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

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TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. So Paulo: Renovar, 2008.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral
dos contratos. So Paulo: Atlas, 2007.

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612
CONFLITO ENTRE A EFETIVAO DO DIREITO MORADIA E PROTEO DE

REA DE PRESERVAO PERMANENTE: REFLEXES A PARTIR DO VALE
DOS TUCANOS EM LONDRINA
CONFLICT BETWEEN RIGHT TO HOUSING AND ENVIRONMENTAL LAW:
REFLEXIONS FROM VALE DOS TUCANOSLAND IN LONDRINA
Dese Camargo Maito UEL - dcmaito@gmail.com
Miguel Etinger de Araujo Junior UEL - miguel.etinger@gmail.com
RESUMO
A anlise da desocupao das terras do Vale dos Tucanos localizadas na Zona Sul
da cidade de Londrina/PR e a reviso bibliogrfica sobre a matria resultaram no
presente estudo. De acordo com a legislao vigente poca dos fatos e a atual,
Fundos de Vale so reas de Preservao Permanente, ou seja, reas florestais de
suma importncia para o equilbrio ecolgico de todo um sistema. Sua funo
ambiental consiste na higidez de recursos hdricos, preservao das paisagens
naturais, proteo da biodiversidade e, dentre outros, da promoo do bem-estar da
coletividade, tudo isso com base no art. 225 da Constituio Federal. Da mesma
forma, a Carta Magna protege o direito moradia, por sua vez, instrumentalizado
tambm pela Lei 10.257/01 Estatuto da Cidade. Ambos so direitos constitucionais
fundamentais e merecem a garantia do Estado atravs de polticas pblicas. Dessa
forma, quando em conflito, como no caso em tela, surge a dvida de como garantilos, sem que um se sobrepuje ao outro. Assim, utilizando-se dos princpios da
proporcionalidade e da ponderao, poderia se vislumbrar uma hiptese na qual os
direitos em tela seriam protegidos, sem a sobreposio de um ao outro.
Palavras-chave: Vale dos Tucanos; Direito Ambiental; Direito Moradia; Conflitos.
ABSTRACT
The point of this paper is to analyze the evacuation of the Vale dos Tucanos land, a
valley botton located in the south of the city of Londrina/PR with a literature review
concerning the subject. According to brazilian law, valley bottons are Permanent
Protected Areas (PPA) which means that they are important forest areas in
contributing to the ecological balance of the ecosystem. Their environmental
importance is to protect the water, preserve the natural landscape, protect the
biodiversity and promote the welfare of everyone, based on article 225 of the Federal
Constitution of Brazil. Therefore, the Constitution protects the right to housing, which
is instrumentalized by the 10.257/01 Law, called Estatuto da Cidade. Both these
rights are international and national human rights and must be protected by the
goverment as a public policy, thus, when in conflict, as we see in this case, we need

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to protect both, without one having precedence over the other. Thereby, using the
principles of proportionality and fair balance, we could find a way to protect the two
rights.
Keywords: Vale dos Tucanos; Environmental Law; Right to Housing; Conflicts.
INTRODUO
No dia 14 de maro de 2012 os moradores do Vale dos Tucanos, localizado

na Zona Sul do Municpio de Londrina/PR foram surpreendidos por Guardas
Municipais e uma Oficial de Justia, a fim de realizar a desocupao do local em que
moravam. Essa desocupao ocorreu devido ao deferimento de um pedido liminar
feito pelo Municpio de Londrina em uma ao de reintegrao de posse em face
dos moradores da rea.
A posse dessa terra j havia sido discutida em outra ao judicial, iniciada em
1998. Devido ao no comparecimento de fora policial, esse mandado no foi
cumprido e o Municpio, a fim de restituir a posse direta da terra, iniciou nova
investida judicial em 2011, dessa vez, com sucesso. Ocorre que, aps a
desocupao j feita, a medida liminar que determinava a desocupao foi
suspensa, mediante recurso ao Tribunal de Justia do Paran.
Assim, aparentemente, tem-se o conflito entre a proteo do meio ambiente e
o direito moradia, pois, sob o argumento de que aquelas reas eram destinadas
preservao ambiental, por se tratar de mata ciliar, o Municpio de Londrina
conseguiu liminarmente a reintegrao de posse da rea, de forma que os
moradores daquele local ficaram sem suas moradias.
A anlise da desocupao das terras do Vale dos Tucanos, sem entrar no
mrito da adequao ou no da deciso do Poder Judicirio, a primeiro plano, leva
concluso de que o direito ao meio ambiente preservado se sobreps ao direito
moradia. Questiona-se assim se possvel essa sobreposio e se h um meio que
permita a coexistncia de ambos, sem qualquer prevalncia.
1 CONCEITO E FINALIDADES DE REAS DE PRESERVAO PERMANENTE

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Primeiramente, importante analisar um dos objetos de estudo: a rea que foi

desocupada pelo poder pblico. Para isso, de suma importncia analisar a
legislao regulamentadora dessa rea.
De acordo com o Art. 3, II da Lei 12.651/2012 que substituiu o antigo
Cdigo Florestal, a definio de rea de preservao permanente (APP) :
rea protegida, coberta ou no por vegetao nativa, com a funo
ambiental de preservar os recursos hdricos, a paisagem, a
estabilidade geolgica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gnico de
fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das
populaes humanas;
No caso em questo, trata-se de um fundo de vale. Segundo VILLA (2012),

fundo de vale a parte mais baixa situada entre vales, rea essa de escoamento de
gua, formando, portanto, cursos dgua. O vale, por sua vez, funciona como um
dreno natural de uma regio, tornando-se assim, de forma descuidada, um coletor
de esgoto, o que costuma ser complementado pela construo de vias marginais
nas faixas reservadas.
Dessa forma, de acordo com o art. 4 da Lei n 12.651/2012, delimitou o que
considera como APP: considera-se rea de Preservao Permanente, em zonas
rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei: I - as faixas marginais de qualquer
curso dgua natural, desde a borda da calha do leito regular.... Assim, sem
qualquer sombra de dvidas, fundos de vale so reas de preservao permanente.
Segundo a doutrina majoritria, a funo ambiental de reas de preservao
permanente consiste, principalmente, na promoo do bem-estar da coletividade. J,
de acordo com ANTUNES (2005), reas de preservao permanente so reas
cobertas ou no por vegetao nativa, de suma importncia para o equilbrio
ecolgico de todo um sistema, sendo vedada sua supresso e ocupao humana
para moradia, salvo situaes excepcionais.
Na poca dos fatos, segundo o art. 4 da Lei 4.771/65, somente poderia ser
autorizada a supresso da vegetao de APP em caso de utilidade pblica ou de
interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento

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administrativo prprio, quando inexistir alternativa tcnica e locacional ao

empreendimento proposto.
Alm disso, a resoluo do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA)
369/06 em seu art. 3 estabelece que, para haver supresso de rea de preservao
permanente, o requerente deve comprovar a inexistncia de alternativa tcnica e
locacional s obras, planos, atividades ou projetos propostos, o atendimento s
condies e padres aplicveis aos corpos de gua, a averbao da rea de
Reserva Legal e a inexistncia de risco de agravamento de processos como
enchentes, eroso ou movimentos acidentais de massa rochosa.
No caso em questo, no h que se falar em enquadramento nas situaes
excepcionais, pois a APP em estudo no observou as prescries da norma
positivada, devido a questes que no dizem s respeito ao Direito Ambiental.
2 DIREITO AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO
O direito proteo ambiental foi introduzido primeiramente no cenrio

internacional em 1972, na Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente
Humano, conhecida como Conferncia de Estocolmo. Nessa conferncia foi criado o
Manifesto Ambiental, que estabeleceu uma srie de princpios ambientais a serem
seguidos pelos pases tanto em seu mbito interno como internacionalmente.
Apesar do Cdigo Florestal de 1965, o meio ambiente somente veio a ser
protegido com status de direito fundamental com a promulgao da Constituio
Federal de 1988. Seu art. 225 consubstancia o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado.
Ao falar em meio ambiente ecologicamente equilibrado, de acordo com
MACHADO (2005), no se fala em permanente inalterabilidade de condies
naturais, mas em harmonia e sanidade entre vrios elementos que compem a
ecologia, como populao, comunidades, ecossistema e biosfera, a serem tutelados
pelo Poder Pblico e toda a coletividade.

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616
Segundo ANTUNES (2005), nesse mesmo artigo da Constituio implcito

est que esse direito fundamental, pois considerado um bem de uso comum do
povo e essencial sadia qualidade de vida. De acordo com SILVA (2005) o direito
ao meio ambiente equilibrado um direito fundamental de terceira gerao, tambm
conhecido como direitos de solidariedade ou fraternidade, pois so pertencentes a
uma coletividade.
Conforme diz MACHADO (2005), o direito ao meio ambiente um direito
difuso, ou seja, no se esgota em uma s pessoa, mas se espraia para uma
coletividade indeterminada. Alm disso, trata-se de um direito subjetivo, oponvel
erga omnes, concretizado, por exemplo, atravs do direito ao exerccio da ao
popular ambiental, prevista no art. 5 LXXIII da Constituio Federal.
O mesmo autor afirma que o direito em questo visa sadia qualidade de
vida, que somente pode ser mantida caso o meio ambiente esteja ecologicamente
equilibrado. Essa proteo se d principalmente em funo do direito vida,
juntamente com o da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil (BRASIL, 1988).
ANTUNES (2005) aduz ainda que a Constituio Federal busca proteger o
meio ambiente tanto para a gerao presente quanto para a futura, de forma a no
promover a degradao e recuperar as reas j degradadas. Assim, a concepo
adequada de conservao tem que ser dinmica, pois o meio ambiente bem
pertencente a uma coletividade, sendo levado em considerao no s o fator
biolgico desse bem, mas o fator social e cultural, ou seja, aquele vinculado ao
modo de vida dos seres humanos, em suas vrias manifestaes, implicando assim
em sua proteo com vistas ao bem estar de uma coletividade.
Para assegurar o direito ao meio ambiente protegido, o inciso III do pargrafo
primeiro do prprio art. 225, a Constituio Federal prev que o Poder Pblico deve:
definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e
seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a
alterao e a supresso permitidas somente atravs de lei, vedada
qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que
justifiquem sua proteo;.

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Neste sentido, vale destacar a dissonncia doutrinria sobre a aplicabilidade

de referido dispositivo legal. MACHADO (2005) defende que a norma em questo
de eficcia plena, segundo a classificao de SILVA (2007), por se tratar de norma
auto-aplicvel. Nas palavras do autor:
Podero essas reas ser criadas por lei, decreto, portaria ou
resoluo. A tutela constitucional no est limitada a nomes ou
regimes jurdicos de cada espao territorial, pois qualquer espao
entra na rbita deste artigo (225, 1, III), desde que se reconhea
que ele deva ser especialmente protegido. O inciso em anlise
auto-aplicvel, no demandando legislao suplementar para ser
implementado, sublinhando-se que nele no est inserida a
expresso "na forma da lei". Ainda que contivesse tal expresso,
nem por isso retiraria a sua fora abrangente. O texto constitucional
preceitua que o poder pblico deve definir em todas as unidades da
Federao espaos territoriais e seus componentes a serem
especialmente protegidos. Definir os espaos territoriais compreende
localiz-los. A comea a proteo constitucional, no se esperando
que se implantem quaisquer acessrios, como cercas ou casas de
guardas.
H tambm a posio, da qual compartilhamos, de que norma constitucional

em questo, segundo a classificao elaborada por SILVA (2007), uma norma de
eficcia limitada, ou seja, depende de regulamentao infraconstitucional para que
possa incidir diretamente sobre um caso concreto, gozando assim de aplicabilidade
indireta, mediata e reduzida.
As
normas
de
eficcia
limitada
tambm
podem
ser
de
princpio
programtico, isto , ao invs de regrar de forma imediata e direta os interesses

sociais, o Constituinte se restringiu a delinear determinados princpios a serem
atendidos pelos Poderes Constitudos. Assim, essas normas visam construir
preceitos genricos sobre direitos especficos, de forma que sua estruturao e
consolidao se do atravs da discricionariedade dos rgos pblicos.
A norma analisada j foi devidamente regulamentada, por vrias leis que
visam proteger o meio ambiente, a exemplo da instituio de rea de preservao
permanente pelas leis 4.771/65 e 12.651/2012, aliada sua supresso somente em
casos estritamente previstos em lei, no caso, art. 4 da Lei 4.771/65 e art. 3 da
resoluo CONAMA 369/06.

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Dessa forma, sabe-se que a preservao das reas florestais em questo ,

indubitavelmente, instrumento de garantia do direito fundamental ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado.
Alm disso, vale ressaltar que a competncia para proteger o meio ambiente
e combater a poluio comum a todos os entes federativos, segundo o art. 23, VI
da Carta Magna. H tambm a competncia legislativa concorrente de todos os
entes da Federao para legislar sobre a matria, de acordo com o art. 24, incisos
VI e VIII do mesmo diploma.
3 DIREITO MORADIA ADEQUADA
O Direito moradia adequada foi primeiramente introduzido na Declarao

Universal dos Direitos Humanos, adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas
em 10 de dezembro de 1948, em seu art. XXV. Alm da Declarao, vrios tratados
internacionais buscaram reafirmar a responsabilidade dos Estados na promoo e
proteo deste direito. Porm, a Constituio Federal de 1988 somente reconheceu
esse direito como fundamental em 2010, com a Emenda Constitucional n 64,
ganhando espao no art. 6, como uma das modalidades dos direitos sociais.
Direitos sociais esto includos no rol de direitos de segunda gerao, ou seja,
aqueles que necessitam de uma postura ativa do poder pblico em sua efetivao.
O direito fundamental est consubstanciado tambm nas normas jurdicas
relacionadas propriedade e posse na Constituio Federal e Cdigo Civil, sendo
uma das diretrizes da Lei n. 10.257/01 Estatuto da Cidade.
Apesar de a Constituio no mencionar, o direito moradia no somente
um local para morar, ou, como prefere a relatoria da ONU para o Direito Moradia
Adequada (2012): O direito moradia integra o direito a um padro de vida
adequado. No se resume a apenas um teto e quatro paredes, mas ao direito de
toda pessoa ter acesso a um lar e a uma comunidade seguros para viver em paz,
dignidade e sade fsica e mental.

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Dessa forma, h que se ter um local para habitar aliado a vrias condies
que garantam a dignidade da pessoa, conforme a prpria Declarao de Direitos
Humanos, que em seu art. XXV, inciso 1 preceitua:
Toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a
si e a sua famlia sade e bem estar, inclusive alimentao,
vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais
indispensveis, e direito segurana em caso de desemprego,
doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos
meios de subsistncia fora de seu controle.
Quando se fala em direito habitao em conjunto com servios sociais e

outros direitos, infere-se que o direito em questo requer uma prestao positiva do
Estado, no somente garantindo uma casa, mas todo um aparato pblico a fim de
assegurar a fruio desse direito.
A relatoria da ONU para o Direito Moradia Adequada (ONU, 2012) bem
elucidativa ao traar as diretrizes bsicas para a concretizao do direito moradia
adequada. Para ela o direito em questo deve incluir: segurana da posse, sem o
medo de sofrer remoo, ameaas indevidas ou inesperadas; disponibilidade de
servios, infraestrutura e equipamentos pblicos; o custo para a aquisio ou aluguel
da moradia deve ser acessvel, bem como os servios inerentes a ela; a moradia
deve apresentar boas condies de proteo contra intempries climticas e
qualquer outro fator que ponha em risco a sade e a vida das pessoas; a moradia
deve estar em local que oferea oportunidades de desenvolvimento econmico,
cultural e social; a forma de construir a moradia e os materiais utilizados na
construo devem expressar tanto a identidade e diversidade cultural dos
moradores.
Porm, muitas vezes, esse direito negligenciado e vrias pessoas ficam
merc da prpria sorte, na procura de um local adequado para moradia, acabando
por ocupar reas especialmente protegidas, sem valor de mercado, pois no so
passveis de ocupao, a priori, causando assim uma degradao do meio
ambiente, como ocorreu no caso do Vale dos Tucanos em Londrina/PR. Isso ocorre
tambm em vrias ocupaes irregulares ao redor do mundo, aumentando assim o

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620
dficit habitacional: indicador que analisa o total de famlias em condies de

moradia consideradas inadequadas, tais como favelas, coabitao familiar,
adensamento excessivo, ou quando uma famlia compromete mais de 30% de sua
renda com aluguel.
Nessas ocupaes irregulares, onde a populao que constri a prpria
casa, h a carncia de infraestrutura e servios pblicos. Essa carncia da
prestao estatal nas reas ambientalmente protegidas justamente pelo fato de
no serem passveis de ocupao causam diversos problemas, como falta de
saneamento bsico o que, no caso em questo, alm de acarretar danos sade da
populao, poluiu as guas do fundo de vale.
VILLA (2012) menciona que caractersticas comuns a moradias em fundo de
vale so: bairros sem pavimentao com eroso, assoreamentos, lanamento de
esgotos domsticos, sem coleta de lixo. No precisa de uma anlise profunda para
inferir que essas moradias no so adequadas.
No entanto, apesar de as moradias localizadas em reas especialmente
protegidas carecerem de adequao, uma das formas que a populao, sem
condies para comprar um terreno e bancar uma construo adequada de uma
moradia, encontra para abrigar sua famlia. Muitas vezes esses lugares apesar de
especialmente protegidos so localizados dentro da cidade, portanto prximos a
escolas, comrcio, hospitais, dentre outros servios, ao contrrio dos longnquos
conjuntos habitacionais fornecidos por programas de governo como Minha Casa
Minha Vida (CARDOSO, 2011), que ao invs de incluir a populao na cidade, a
exclui, por diversos fatores que, se analisados, fugiriam do escopo do presente
trabalho.
Assim, de forma clara, fica evidenciado que havia, in casu, um direito
habitao, no moradia em si, direito aquele que lesou, de forma evidente, o
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
4 COLISO DO DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE EQUILIBRADO E

DO DIREITO FUNDAMENTAL MORADIA ADEQUADA

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621
Em uma anlise preliminar, percebe-se uma coliso entre dois direitos

fundamentais: o direito habitao e ao meio ambiente equilibrado. Segundo
conhecida doutrina de ALEXY (2008), as colises de direitos fundamentais devem
ser consideradas uma coliso de princpios, sendo que o processo para a soluo
de ambas as colises a ponderao. Na coliso entre princpios, um apenas afasta
o outro para a resoluo do conflito, quando as possibilidades jurdicas e fticas de
um deles forem maiores do que as do outro, sem que, no entanto, um dos princpios
tenha que ser declarado como invlido ou revogado. Para o autor, h tambm que
se observar a proporcionalidade entre os fins a serem alcanados e os meios a
serem utilizados, de forma a impedir o esvaziamento dos direitos fundamentais, sem
introduzir uma rigidez excessiva.
Analisando-se a questo a fundo, no h que se falar em uma coliso de
direitos fundamentais, mas em uma ausncia de ambos. Como discorrido no item
acima, o direito moradia no somente um local para morar, mas um local para
morar aliado a diversos servios pblicos, o que nunca ocorreu no caso em questo.
Ocorre que, a populao do Vale dos Tucanos, h cerca de trinta anos, sem
acesso moradia adequada, viu como alternativa ocupar uma rea que, apesar de
precria, estava inserida na cidade. Porm, a ocupao dessa rea lesionou o
direito ao meio ambiente equilibrado, como mencionado no item 3.
Assim, na tentativa de concretizar um direito, parcela da populao acabou
por ferir outro difuso, pertencente tanto a eles quanto a uma coletividade
indeterminada. Dessa forma, percebe-se que no foi a autopromoo do direito
moradia adequada que lesionou o direito ao meio ambiente protegido, mas a todo
um conjunto ftico, poltico e econmico que levou as famlias que moravam no Vale
dos Tucanos a ocupar aquela rea, totalmente inadequada moradia.
4.1 A DECISO DO PODER EXECUTIVO E JUDICIRIO E SUAS IMPLICAES

PRTICAS
Como dito anteriormente, a posse daquela terra era discutida h muito tempo.
Ocorre que, em um primeiro momento, o poder judicirio, ao tentar fazer cumprir sua

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622
deciso de reintegrao de posse, no contou com fora policial, o que fez com que
os moradores continuassem a ocupar a rea de preservao permanente.
Acrescente-se ao episdio o fato do extravio dos autos, dentro do prprio cartrio.
Dessa forma, a municipalidade ingressou com nova ao de reintegrao de
posse, com o pedido liminar novamente acolhido, sob alegao de recuperao e
revitalizao da rea e preservao ambiental, e, dessa vez, com o comparecimento
de fora policial. Alm da fora policial, membros da Companhia de Habitao
(COHAB) tambm se fizeram presentes, a fim de realizar o cadastro dessas pessoas
junto ao rgo.
Ocorre que, to logo foi deferido o pedido liminar de reintegrao de posse, o
municpio somente providenciou o cadastro das famlias junto COHAB, incluindo
eles em suas longas e criteriosas filas de espera. Segundo notcia veiculada no
Jornal de Londrina (COSTA, 2012) em julho desse corrente ano, as famlias
retiradas do Vale dos Tucanos ainda no haviam recebido uma nova moradia, pois o
empreendimento do programa Minha Casa Minha Vida ainda no havia sido
entregue, o que persiste at o presente momento, outubro de 2012. Vale ressaltar
que esse empreendimento, assim como a maioria dos geridos pelo programa Minha
Casa Minha Vida localiza-se em rea totalmente afastada da cidade, sem oferecer
qualquer opo s famlias contempladas.
Enquanto a populao espera nova moradia, vrios outros problemas sociais
surgem, a exemplo de Luci de Souza, ouvida pessoalmente. A Sra. Luci de Souza
(LUCI, 2012), ex-moradora do Vale dos Tucanos em Londrina, na poca da
remoo, por ter trs filhos menores e um parente deficiente, foi-lhe providenciada
uma casa provisria em um bairro a cerca de 13 km da antiga residncia. Como os
filhos dela estudavam em uma escola perto do fundo de vale, a cidad obrigada a
lev-los todos os dias, ficando todo o perodo em que as crianas estudam ao lado
de fora da escola, sem qualquer assistncia, visto que conseguiu somente uma
passagem diria para se deslocar ao local de origem.
H tambm a famlia de Sebastio Pires de Campos (COSTA, 2012) que
morou no fundo de vale por 21 anos, que agora habita, provisoriamente, uma casa

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623
emprestada por um amigo, enquanto aguardam a casa prometida pela COHAB.

Devido ao fato de estarem habitando local muito longe do antigo, as crianas da
famlia no frequentam mais a escola, pois no tem passe de nibus, a mulher
perdeu o emprego por no conseguir chegar a tempo no servio e, a criao de
galinhas da qual a famlia auferia renda, teve de ser totalmente doada.
Assim, evidente que os habitantes das reas irregulares, assim como
habitantes de qualquer local, criam vnculos com a rea que habitam e suas
proximidades, sendo a remoo brusca, sem aviso prvio e estudo de novas
possibilidades de habitao, geradora de novos problemas sociais, como
desemprego, evaso escolar, problemas de sade, sejam eles fsicos ou
psicolgicos, dentre outros.
Incontestvel que as reas de preservao permanente efetivamente
protegidas so indispensveis a um ambiente ecologicamente equilibrado, de forma
que a sua proteo compete a todos os entes da federao, portanto, o municpio
encontrou amparo no direito positivo em relao referida ao.
No entanto, ao pedir e conceder a medida liminar, o Estado no se ateve ao
princpio da ponderao, visto que analisou somente a necessidade de se proteger o
meio ambiente, deixando de apreciar o direito moradia adequada das famlias
prejudicadas com a medida. Dada a incontestabilidade do direito preservao
ambiental, no se poderia olvidar de que, ao reaver a posse do bem ambiental,
muitas pessoas foram lesadas. Essa leso no poderia ocorrer, mas, uma vez
ocorrida, cabe ao Estado articular meios de repar-la.
4.2 POLTICAS PBLICAS COMO FORMAS DE GARANTIA DE AMBOS OS

DIREITOS
Dado o dano j sofrido, um meio proporcional e ponderado de se resolver o
conflito em questo seria adotar polticas pblicas habitacionais condizentes com
polticas pblicas ambientais. Observa-se que no Brasil, de forma hipottica, h todo
um arcabouo jurdico e poltico voltado proteo dos direitos fundamentais e
garantia de sua efetividade, que so as referidas polticas pblicas.

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Polticas pblicas so diretrizes, princpios norteadores de ao do poder

pblico, regras e procedimentos para as relaes entre o Estado e a sociedade,
atravs de mediaes entre atores das duas esferas. So, nesse caso, polticas
explicitadas, sistematizadas ou formuladas em documentos (leis, programas, linhas
de financiamentos) que orientam aes que normalmente envolvem aplicaes de
recursos pblicos.
Maria Paula Dallari Bucci argumenta que no possvel construir, neste
momento, um conceito jurdico de poltica pblica, na medida em que as categorias
que estruturam o conceito so prprias ou da poltica ou da Administrao Pblica
(BUCCI, 2006).
Apesar da afirmao acima, diversas normas jurdicas foram produzidas a fim
de vincular a adoo de qualquer poltica pblica. Se por um lado a Administrao
Pblica detm certa margem de discricionariedade para escolha de uma entre duas
ou mais opes legtima de atuao, esta discricionariedade encontra limites
exatamente nos comandos jurdicos j postos sobre determinados assuntos.
Na complexidade da organizao jurdica contempornea, uma regra
especfica que apresente um modelo de conduta (regra primria de obrigao) tem a
sua prpria validade e legitimidade baseada em outras normas que determinam sua
criao, sua interpretao e sua aplicao. Estas seriam as regras especficas, ou
secundrias, que segundo AITH (2006) tem como funes principais determinar a
validade de uma norma jurdica, estipular as fontes de direito do ordenamento
jurdico e sua hierarquia e fixar a unidade, a integrao e a coerncia do
No que tange questo da moradia, a conduta do administrador pblico deve
se pautar em diversas normas jurdicas vigentes no momento. Tm-se, portanto, a
poltica de desenvolvimento urbano, prevista no art. 182 da Constituio Federal e
complementada pelo Estatuto da Cidade Lei n 10.257/01, sendo o direito
moradia um norte a ser seguido. H tambm a Lei n 11.124/05, que estabelece
como obrigatria para a adeso de Estados e Municpios ao Sistema Nacional de
Habitao de Interesse Social, a elaborao dos Planos Locais de Habitao de

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625
Interesse Social, o PLHIS, e, dessa forma, estabelece as diretrizes para uma poltica
pblica de direito moradia.
H tambm um programa de governo que pode ser considerado uma poltica
pblica habitacional, ainda que em desenvolvimento: o programa Minha Casa Minha
Vida, regulamentado pela lei 12.424/11, que, dentre outras disposies estabelece
em seu at. 1 que se destina a famlias com renda mensal at R$4.650,00 e, em seu
art. 3, III, que ser dada prioridade para famlias desabrigadas.
Por outro lado tem-se a Poltica Nacional do Meio Ambiente PNMA,
disciplinada, principalmente, pela Lei n 6.938/81. Com ela, procura-se sistematizar a
atuao dos diversos entes federativos na proteo ambiental. Trata-se do
estabelecimento das grandes diretrizes (princpios, objetivos, instrumentos) voltados
para a Gesto Ambiental.
Dessa forma, com esses mecanismos, pode-se viabilizar tanto o direito
moradia quanto o direito ao meio ambiente protegido. Porm, quando em conflito,
como no caso em questo, devem-se articular todas as polticas pblicas, sem que
um direito no inviabilize o outro.
CONCLUSO
No caso concreto de Londrina houve um conflito entre direitos fundamentais,

tratados pelo poder pblico como a prevalncia do direito ao meio ambiente
protegido, o que fez as pessoas que moravam no local serem retiradas. Tanto o juiz
que decidiu em favor do bem jurdico coletivo quanto o poder pblico municipal que
reivindicou e conseguiu a posse da terra foram orientados pela proteo ambiental e
um bem-estar coletivo.
Porm, ao no seguir as diretrizes das polticas pblicas voltadas habitao,
fez com que um direito fundamental de cerca de quarenta famlias fosse mitigado.
Dessa forma, alm de proteger o meio ambiente atravs de polticas pblicas, o
poder pblico tem tambm o dever de garantir uma moradia adequada a toda
populao, de forma a diminuir o dficit habitacional.

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626
Assim, a soluo proposta a articulao de polticas pblicas que protejam o

meio ambiente com polticas pblicas que garantam o direito fundamental moradia,
pois no se pode visar promover um direito fundamental lesionando outro.
Percebe-se assim que a articulao de ambos os direitos totalmente
possvel. A relatoria especial da ONU para o direito moradia adequada, em
especial a relatora Raquel Rolnik, defende que, ao ter que tirar pessoas de suas
moradias, deve-se fazer um reassentamento chave por chave, ou seja, nenhuma
famlia pode ser despejada de sua casa antes de ter participado, opinado e
concordado com um reassentamento. Dentre outras razes, isso ocorre porque a
mudana de um local para outro, completamente diferente, implica em muitas
mudanas nas vidas das pessoas, conforme mencionado.
Dessa forma, com base nas mximas da proporcionalidade, razoabilidade e
ponderao, compartilha-se da opinio de que uma desapropriao ainda que
calcada em direitos fundamentais pertencentes a uma coletividade feita pelo poder
pblico contra um particular, vtima do dficit habitacional, somente pode ocorrer
caso a Administrao Pblica j tenha uma moradia adequada destinada a ele,
garantindo, assim, efetividade a ambos direitos.
REFERNCIAS
AITH, Fernando. Polticas pblicas de Estado e de Governo: instrumentos de
consolidao do Estado Democrtico de Direito e de promoo e proteo dos
direitos humanos. In Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. BUCCI,
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ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008.
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ARAGO, Thmis Amorim; ARAUJO, Flvia de Souza; CARDOSO, Adauto Lucio.
Habitao de Interesse Social: Poltica ou Mercado? Reflexos sobre a construo do
espao metropolitano. In: XIV Encontro Nacional da Anapur. 2011, Rio de Janeiro.

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_______. Lei N 4.771, de 15 de setembro de 1965. Dirio Oficial da Unio.
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Idem. Lei n 10.257/2001, de 10 de julho de 2001. Dirio Oficial da Unio.
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_______. Lei n 11.124/05, de 16 de junho de 2005. Dirio Oficial da Unio.
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_______. Lei n 12.424/11,de 16 de junho de 2011. Dirio Oficial da Unio.
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_______. Lei N 12.651, de 25 de maio de 2012. Dirio Oficial da Unio. Braslia/DF,
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_______. Resoluo CONAMA 369, de 28 de maro de 2006. Dirio Oficial da
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VILLA, Natlia Micheli. Anlise socioambiental do fundo de vale da bacia do crrego
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ISSN 2316-5480
629
O DIREITO MORADIA E A FINANCEIRIZAO DA POLTICA HABITACIONAL

BRASILEIRA
THE HOUSING RIGHT AND THE FINANCIALIZATION OF BRAZILIAN
HABITACION POLICY
Direito Moradia: Aplicabilidade e Efetividade dos Instrumentos Jurdicos na
Regio Metropolitana de Londrina/PR
Anaeliza Barbosa Rosisca UEL - ana.eliza@hotmail.com
Rodolfo Carvalho Neves dos Santos UEL - rodolfocarvalho@msn.com
RESUMO
O direito moradia adequada tema de debate internacional h longas dcadas
sendo objeto de diversas manifestaes e documentos internacionais. Discute-se,
entretanto, a efetividade de tais normas que, mesmo j estando inseridas no Direito
Brasileiro, no garantem sua plena execuo mesmo o Estado brasileiro atuando de
maneira a garantir o direito moradia adequada. A poltica habitacional brasileira,
desde quando se tornou relevante no cenrio poltico em 1960, esteve estritamente
vinculada tentativa de empreender solues s crises econmicas que o pas vivia,
atravs do incentivo construo civil mediante uma poltica de financiamento do
acesso moradia que se compreendida, basicamente, em fornecimento de
subsdios s famlias de baixa renda que desejavam comprar a casa prpria. Ocorre
que, esta prtica demonstra, conforme relata este trabalho, uma verdadeira
financeirizao da poltica habitacional, por estar estritamente vinculada ao setor
imobilirio urbano, sendo, assim, um instrumento de concentrao de capital na mo
dos investidos e grandes empresrios segundo a lgica do capitalismo.
Palavras-chave: Direito moradia adequada; Financeirizao; Poltica Habitacional;
ABSTRACT
The right to adequate housing is a subject of international debate for many decades
been the theme of many demonstrations and international documents. It is argued,
however, the effectiveness of such standards that even now being inserted in
Brazilian Law does not ensure its full implementation even though Brazilian state acts
in a manner that guarantee the right to adequate housing. The Brazilian housing
policy, since when it became relevant in the political scene in 1960, was closely
linked to the attempt to undertake solutions to economic crises that the country was,
by encouraging the construction industry through a policy of financing access to
housing that is understood basically in providing subsidies to low-income families that
want to buy their own house. As it happens, this practice demonstrates, as reported
by this paper, a real financialization of housing policy to be strictly linked to the urban
housing sector is, therefore, an instrument of capital concentration in the hands of big
business and invested according to the logic of capitalism.
Keywords: Right to adequate housing; Financialization; Habitation Policy.

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630
INTRODUO
O direito a moradia foi regulamentado no Brasil aps a constituio de 1988,
com a emenda constitucional n 26. considerado como direito desde a constituio
internacional dos direitos do homem em 1948. Porm, a realidade capitalista em que
est submetido limita sua efetivao.
O direito existe, porm, com ele existe tambm o direito da propriedade
privada, instituto necessrio no sistema antagnico de classe em que vivemos. O
estado, que deveria operacionalizar e garantir o direito a todos os homens aparece
como quem mais contribui para que o direito seja repassado a poucos.
A anlise dos programas e projetos habitacionais efetivados pelo governo
como o BNH e o mais recente programa Minha Casa Minha Vida, auxilia-nos a
compreender melhor esta lgica.
Dessa forma, a anlise referente determinao desse direito, em seu
conceito formal e material, num primeiro momento foram necessrios para
fundamentar juridicamente a sua existncia. Iniciamos descrevendo os pactos
internacionais que serviram de encaminhamento para a legislao nacional
Brasileira.
No prximo ponto, analisamos como o estado materializa o objetivo de
efetivao do direito a moradia, analisando os programas governamentais, suas
polticas de erradicao da falta de moradia e j a relao de interesse econmico
da indstria imobiliria aparecendo nas primeiras polticas habitacionais, que no
favoreceram em nada quem mais precisa de moradia.
Com isso, evidenciamos ao final algumas consideraes que explicitam a
grande vantagem que possui a indstria imobiliria e da construo civil, com o
investimento governamental tanto no programa minha casa minha vida, tanto no
antigo BNH. Buscamos assim, evidenciar o motivo da existncia desses programas
e as suas reais intenes que, de ultima, servem para manter o problema da
habitao e manter a lucratividade do mercado financeiro imobilirio.

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1 O DIREITO SOCIAL FUNDAMENTAL MORADIA
O direito moradia se trata de direito social fundamental positivado no artigo

6 da Constituio Federal brasileira cuja conceituao parte de uma anlise jurdico
formal e material de seu contedo.
Conforme leciona George Marlmelstein (2009), o direito moradia se
consubstancia em direito social e fundamental tanto em sentido formal, devido seu
status de norma constitucional, bem como em sentido material, por estar
diretamente vinculado a princpios como da dignidade da pessoa humana.
Portanto, partimos desta segmentao conceitual para melhor definio do
contedo normativo do direito social fundamental moradia.
1.1. O CONCEITO FORMAL
Para conceituao formal do direito fundamental moradia, faz-se

necessrio observar o rol de normas jurdicas internacionais e sua devida
internacionalizao ao Direito brasileiro.
Em 26 de junho de 1945 com a Carta das Naes Unidas, deu-se o primeiro
passo para que a comunidade internacional reconhecesse a necessidade de
proteo a diversos direitos fundamentais ao homem. Criou-se, atravs do artigo 7
da referida Carta, o Conselho Econmico e Social que, dentre seus objetivos estaria:
fazer recomendaes destinadas a promover o respeito e a observncia dos
direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos (NAES UNIDAS,
1945).
Em 1948, com a aspirao de se garantir a proteo dos direitos humanos
pelo Estado de Direito, institui-se na Declarao Universal dos Direitos humanos, o
direito moradia como direito social atravs do artigo 25 do documento.
Artigo XXV - 1. Toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz
de assegurar a si e a sua famlia sade e bem estar, inclusive
alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios
sociais indispensveis, e direito segurana em caso de

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632
desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de

perda dos meios de subsistncia fora de seu controle. (ONU, 1948).
Em 16 de dezembro de 1966, na Assembleia Geral das Naes Unidas,

aprovado novo documento, o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais (PIDESC), que constitui marco do direito moradia por especificar em
seu artigo 11 a devida proteo por parte do Estado do direito fundamental
moradia ao homem. (NAES UNIDAS, 1966).
Percebe-se, portanto, que at a dcada de 70 j existiam diversas normas
jurdicas que visavam proteo do direito fundamental moradia. Em paralelo, as
Constituies brasileiras vigentes at o referido perodo apenas tratavam da questo
da habitao vinculada aos direitos dos trabalhadores e da funo social da
propriedade, nunca com exclusividade ao direito social em questo. (GOMES,
2005).
Esta
realidade
jurdica
perdurou
at
trs
grandes
inovaes
que
aconteceram no sistema jurdico brasileiro: (i) a promulgao da Constituio

Federal de 1988, que dedica captulo exclusivo aos direitos sociais; (ii) a
internacionalizao e reconhecimento do PIDESC no direito brasileiro atravs dos
Decretos Legislativos n 226/1991 e 591, 592 de 1992, positivando-o em nossa
legislao; (ii) com a aprovao da Emenda Constitucional n 26/2000 que introduziu
o direito moradia no rol de direitos sociais, tornando-o para o Direito brasileiro,
direito social, fundamental e constitucional.
Art. 1o: O art. 6o da Constituio Federal passa a vigorar com a
seguinte redao: "Art. 6o So direitos sociais a educao, a sade,
o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a
proteo maternidade e infncia, a assistncia aos
desamparados, na forma desta Constituio." (BRASIL, EC N 26,
2000).
Portanto, uma vez constitucionalizado o direito moradia, restava definir no

plano da eficcia jurdica no que se consubstanciava materialmente o direito
moradia.

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633
1.2. O CONCEITO MATERIAL
No mesmo sentido, a conceituao material do direito moradia enseja a

definio daquilo que ele efetivamente representa no campo da realidade social.
Jos Afonso da Silva (2008), jurista brasileiro, relata que este direito, como
todos os direitos sociais, possuem duas condies principais de eficcia, uma
positiva e outra negativa.
A face negativa do direito moradia significa que o cidado no pode ser
privado de uma moradia nem impedido de conseguir uma, no que importa a
absteno do Estado e de terceiros, revela-se, portanto, na no existncia de
obstculos para efetivao deste direito. (SILVA, 2008, p. 315).
J a face positiva do referido direito se revela por seu carter prestacional,
ou seja, no direito de conseguir uma moradia digna e adequada por via positiva (de
ao) do Estado. (SILVA, 2008, p.315).
O conceito material do direito moradia est estritamente ligado com o
princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Gilson Luiz Incio
menciona que, devido a esta ligao com a dignidade de seu titular, o direito
moradia caracterizado como um dos objetivos fundamentais da Repblica,
imbricado no direito a vida, evidenciando que a moradia, necessidade bsica, integra
o direito subsistncia do ser humano. (INACIO, 2002, pag. 21).
O. R. Paz, no mesmo sentido, invoca a questo da habitao como uma
necessidade humana bsica de abrigo, proteo, segurana, privacidade, sade e
conforto, se afirmando como um direito social.
A moradia, assim, admite um sentido mais amplo do que um teto para
abrigar; envolve bens e servios habitacionais que devem satisfazer as
necessidades humanas e tambm o acesso a servios urbanos e sociais. (Paz apud
CORDEIRO, 2009 p. 44). Surge, portanto, no apenas a concepo de direito
moradia, mas, sim, do direito moradia adequada.

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634
o que determina o Comentrio Geral n 4 da ONU, relatrio que em 19

pargrafos descreve o que se entende pelo termo direito moradia adequada (the
human right of adequate housing) apresentado no Plano Internacional pelos Direitos
Econmicos, Sociais, e Culturais. Este texto serve de pista de trabalho para os
Estados Parte das Naes Unidas regulamentarem suas aes quanto efetivao
deste direito.
reconhecido neste documento que o direito moradia no deve ser
entendido de maneira restrita, como a mera existncia de um abrigo com teto, ou
uma simples acomodao, deve ser entendido, pois, como um direito a morar em um
ambiente seguro, com paz, e dignidade, sendo pressuposto para gozo de outros
direitos fundamentais essenciais. (U.N., 1991, art. 7)
Portanto, podemos definir na concepo material do direito moradia
(adequada) que a prestao positiva e negativa do Estado em garantir e no criar
obstculos ao direito moradia vai alm de conseguir um local de habitao para o
homem, o direito em questo se consagra pela totalidade de garantias inerentes
moradia, tornando esta no apenas habitvel, mas sim, adequada.
Entre estas garantias o prprio Comentrio Geral n 4 relaciona alguns
exemplos como: a segurana jurdica da posse; o acesso aos servios, materiais e
infraestrutura; custo suportvel da moradia; condies de habitao; acessibilidade;
localidade; adequao e observncia cultura dos moradores. (U.N, 1991, art. 8).
2 BREVE HISTRICO DOS PROGRAMAS HABITACIONAIS DO GOVERNO

BRASILEIRO
2.1. A PROBLEMTICA DA HABITAO BRASILEIRA.
Foi na dcada de 60 que a questo habitacional tomou grande relevncia no

Brasil e foi definitivamente introduzida no cenrio poltico do pas. A realidade social
se demonstrava distante do conceito material do direito moradia adequada, diante
da enorme falta de condies satisfatrias de habitao e de servios pblicos.

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635
Segundo o Censo Demogrfico de 2000 (IBGE), foi exatamente nesta poca

que houve um crescimento exacerbado dos aglomerados urbanos - considerado um
fenmeno social de mobilidade populacional e inverso do paradigma rural para o
urbano que ocorreu mediante um processo de urbanizao onde, desde seu incio,
por no estar vinculado gesto e planejamento eficazes, originou um processo de
segregao do espao urbano concomitantemente com seu crescimento.
Neste contexto, tendo em vista a necessidade do Estado garantir
positivamente a efetivao do direito moradia, definido em 1964 - aps o Golpe
poltico que institui o Regime Militar no Brasil - que a habitao popular seria
considerada como um problema fundamental para o governo federal.
Ocorre, entretanto, que esta deciso estava estritamente vinculada a
interesses econmicos da poca, no foi toa que decidiram por definir a
problemtica da habitao popular como fundamental diante de tantos outros
problemas existentes no Brasil poca.
Conforme explica Bolaffi, o regime militar instalado necessitava de
fundamentos para garantir o apoio popular diante da tentativa de reduzir a inflao
por meio de contenes salariais, assim, surge a poltica habitacional de facilitao
do acesso casa prpria, objeto de fetiche para a classe mdia e operria.
(BOLAFFI, 1975, p. 43, 44).
que a pequena classe mdia e o operariado urbano no Brasil vivem
permanentemente a contradio entre as expectativas de ascenso
social, a necessidade de demonstrar publicamente esta mesma
ascenso, e um poder aquisitivo cada vez mais reduzido. Vive,
portanto, entre as angstias do crdirio (sic) e a necessidade de
consumir mais. (BOLAFFI, 1975, p. 43).
Portanto, com o fim de resolver a problemtica da habitao nas cidades e

reteno da inflao, adotou-se um plano de estmulo produo nos moldes
keynesianos, mediante a construo de residncias populares, que incentivaria as
indstrias bsicas, fornecedoras da construo civil, alm de expandir o crdito
subordinando as elevaes do salrio ao aumento de produtividade e elevando as
receitas tributrias. (BAER, WERNER, apud, BOLAFFI, 1975, p. 45).

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Esta frmula mgica foi representada pela criao do BNH (Banco Nacional
da Habitao), que canalizaria para construo civil os recursos gerados no setor
privado, tais recursos, no inflacionrios e destinados a estimular a construo civil,
originavam-se do FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Servio dos
trabalhadores.
2.2. A CRIAO DO BNH (BANCO NACIONAL DA HABITAO).
Em 1964 foi criado atravs da Lei Federal n 4.380 de 21 de agosto de

1964 o Banco Nacional da Habitao (BNH), cuja misso, apresentada no artigo 1
da Lei, consubstanciava-se em orientar a iniciativa privada no sentido de estimular a
construo de habitaes de interesse social e o financiamento da aquisio da
casa, especialmente pelas classes da populao de menor renda.
Bolaffi aponta onze objetivos explcitos do BNH, quais sejam: (i)
coordenao da poltica habitacional e financiamento para saneamento; (ii) difuso
da propriedade residencial s classes menos favorecidas; (iii) melhoria do padro
habitacional e eliminao das favelas; (iv) reduo do preo da habitao; (v)
melhoria sanitria; (vi) redistribuio regional dos investimentos; (vii) estmulo ao
investimento privado; (viii) eficincia de aplicao de recursos pblicos municipais e
estaduais; (ix) aumento de investimentos em indstrias; (x) aumento oferta de
emprego; (xi) criao dos polos de desenvolvimento para melhoria de condies de
vida nas reas rurais. (BOLAFFI, 1975, p. 50, 51).
Contudo, ao se analisar tais objetivos inseridos no contexto poltico
econmico da poca e comparar a ao do BNH com seus resultados obtidos,
percebe-se que a criao deste plano no logrou xito em proporcionar a garantia
da moradia adequada populao.
O relatrio anual do BNH de 1971 expe que os recursos utilizados pelo
Sistema Financeiro da Habitao s foram suficientes para atender a 24 por cento
da demanda populacional (urbana). (BOLAFFI, 1975, p. 53).

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E, conforme mencionado, esses 24% da populao atendida se resumem

em moradias totalmente distantes do conceito de moradia adequada, pois, para
construo das habitaes utilizavam-se terrenos inadequados e mal localizados e
construo de edifcios imprestveis. (BOLAFFI, 1975, p. 54).
Inobstante, no plano poltico-econmico, o BNH se transformou num
verdadeiro funil por meio do qual os recursos do FGTS 74 por cento da receita de
1968 so drenados para o setor privado, o qual, estando responsvel pela
cobrana das prestaes devidas ao BNH, retm parte dos juros, conservando os
recursos financeiros provenientes das prestaes recebidas durante um ano, antes
de devolverem ao BNH. Esses recursos so aplicados em investimentos totalmente
estranhos habitao popular ou mesmo construo civil para financiar atividades
econmicas mais lucrativas e compatveis com o milagre que se procurou produzir.
(BOLAFFI, 1975, p. 54).
O BNH foi extinto em 1984 em meio a uma mudana de paradigma na
poltica habitacional brasileira, onde se verificou um intenso processo de
municipalizao das polticas habitacionais e a insuficincia do plano centralizado
em enfrentar a problemtica habitacional.
2.3. POLTICA HABITACIONAL BRASILEIRA PS-BNH
Com a extino do BNH, a poltica habitacional brasileira sofreu uma quebra

de paradigma que conduziu a ao governamental sobre a questo da moradia nos
anos posteriores.
Entre 1986 e 2003, a poltica habitacional em nvel federal demonstrou forte
fragilidade institucional e descontinuidade administrativa, com reduzido grau de
planejamento e baixa integrao s polticas urbanas. (ARRETCHE, 2000;
AZEVEDO, 2007; VALENA, BONATES, 2010; apud, CARDOSO, ARAGO,
ARAJO, 2011, p. 2). Em outro passo, entretanto, houve um intenso processo de
intensificao das polticas habitacionais a nvel municipal, que mostraram maior
consistncia ao constituir equipes tcnicas de bom nvel, capacidade administrativa

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e forte articulao com a sociedade, o que permitiu o desenvolvimento de vrios

programas e aes inovadoras. (BODUNKI,1996, apud, , CARDOSO, ARAGO,
ARAJO, 2011, p. 2).
Esta mudana de paradigma acompanhou o nascimento do chamado
Direito Cidade no Direito Urbanstico brasileiro, por meio do reconhecimento da
funo social da propriedade na Constituio Federal, promulgao do Estatuto da
Cidade e fortalecimento da poltica de desenvolvimento urbano no mbito municipal
por meio dos planos diretores. (JUNIOR, 2008).
Em 2003, inicia-se um novo processo para construo de uma poltica
habitacional atravs do Sistema Nacional de Habitao de Interesse Social SNHIS
que buscava integrar o novo sistema descentralizado estrutura de fundos,
conselhos e planos locais de Habitao de Interesse Social (HIS), garantindo
sustentabilidade, racionalidade e participao democrtica na realizao dos
programas. (CARDOSO, ARAGO, ARAJO, 2011, p. 2).
O elemento articulador do sistema seria o Fundo Nacional de Habitao por
Interesse social (FNHIS), que permitira o repasse de recursos a fundo perdido para
estados e municpios, sendo estes principais executores das polticas. (CARDOSO,
ARAGO, ARAJO, 2011, p. 2).
Percebe-se que houve uma miscigenao entre articulao sistematizada a
nvel federal atravs do SNHIS e ao mesmo tempo, preservao do carter
municipal de ao.
Em 2008, diante da crise econmica internacional, o governo lana nova
proposta de crescimento atravs do PAC Programa de Acelerao do Crescimento
que, no canto da habitao, se constituiria em um label que submete sua ordem
todos os programas governamentais com impacto no crescimento econmico, entre
eles o FNHIS. (CARDOSO, ARAGO, ARAJO, 2011, p. 4).
Assim, em 2009 se concretiza novo plano de aes atravs do PAC com
objetivo de reaquecer o setor imobilirio e as atividades da construo civil, por meio
de uma poltica habitacional denominada Programa Minha Casa Minha Vida

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(PMCMV) para atendimento do mercado habitacional a famlias de baixa renda,

atravs de financiamento e subsdios governamentais atuao privada.
Curiosamente, o PCMV surge com o mesmo discurso do BNH, em tempos
de crise e com a soluo dos problemas econmicos e habitacionais por meio de
empreendimentos privados subsidiados pelo governo.
Esta a atual situao da poltica habitacional brasileira, com fundamentos
tradicionais e de xitos insuficientes pelo menos no sentido urbanstico, social conforme se comprovou na histria do BNH. Abordaremos a seguir as
caractersticas da politica habitacional atual, vinculadas conjuntura econmica de
crise.
3 O PROBLEMA DA HABITAO NO CAPITALISMO E A LGICA DAS

POLTICAS HABITACIONAIS DO GOVERNO
Utilizando os exemplos dos programas habitacionais que serviriam para
resolver o problema da habitao no Brasil, possvel identificar a direo privatista
que admitem quando efetivados.
O direito a moradia envolve, assim, vrios empecilhos de efetivao. O
principal deles o prprio modo de produo capitalista, em que se fundamenta na
propriedade privada dos meios de produo. A falta de moradias, o problema do
acesso ao direito, encontra impedimento justamente quando relacionado ao prprio
direito propriedade privada e ao sistema de mercado da terra.
Entendendo a necessidade de explicao sobre os avanos do mercado
imobilirio, as dificuldades de efetivao do direito a moradia a todos, assim como a
influencia do valor da terra para a acumulao capitalista, a anlise da propriedade
privada e dela como mercadoria, se torna indispensvel.
Siqueira (2006) afirma que o estudo da teoria da renda da terra e da
produo do espao urbano se faz necessrio, em particular da questo da moradia,
como produto das relaes sociais gerais na cidade capitalista.
A terra, no modo de produo capitalista, adquire
caractersticas similares s de uma mercadoria e acaba por

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640
funcionar como capital. Na economia capitalista, o uso do solo

urbano e o seu regulamento pelo mecanismo de mercado
acabam por determinar os preos do mercado imobilirio.
Quem da terra necessita nem sempre pode pagar por ela. [...]
Neste contexto, a analise da teoria da renda da terra de
fundamental importncia para se compreender a relao
capital/ propriedade e assim, o processo de produo do
espao urbano. A apropriao de renda pelos proprietrios
fundirios um dos elementos importantes para a
compreenso do crescimento urbano, seja ocasionado pelo
aumento das atividades produtivas, seja pela demanda por
habitao. (SIQUEIRA, 2006, P 22)
Singer (1982) relaciona, tambm, a questo da terra como uma mercadoria

do modo de produo capitalista. Segundo ele, em razo da cidade concentrar
muitas pessoas exercendo diferentes atividades, mais do que comum que o solo
urbano seja disputado. Porm esta disputa est sobre as regras do jogo capitalista,
que se fundamenta pela propriedade privada do solo e que por isso gera renda e se
assemelha ao capital. Explica que o capital constitudo pela propriedade privada
dos meios de produo que explora a fora de trabalho do homem, gerando valor e
com isso seu lucro do proprietrio dos meios de produo.
Engels (1953) explica que o problema de moradia um problema do modo
de produo capitalista. Sendo assim a nica soluo extino da Propriedade
privada, protagonizada pelo proletariado assumindo o poder poltico, como exigncia
da teoria marxista. Sendo igual aos outros males do capitalismo, somente a abolio
da explorao e opresso da classe operria pela classe dominante poder por fim a
chamada crise de habitao. Somente, ento, com a extino da mais valia,
extrada da fora de trabalho da classe trabalhadora e que distribuda por quem
no produz, teremos o fim da crise de habitao.
Abstraindo, a partir da viso dos autores, as solues jurdicas para
concretizao do direito a moradia, encontram problemas de efetivao por conta do
sistema de mercado, identificado no modo de produo capitalista em que limita a
poucos o direito a propriedade como fundamento. Os programas habitacionais do
governo garantem estas afirmaes quando no conseguem reduzir o dficit
habitacional do pas estimado em cerca de 6 milhes de moradias (IBGE, 2010) , e

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favorecem ao sistema privado de expanso das casas como vemos no BNH e

tambm no programa minha casa minha vida.
3.1 FINANCEIRIZAO DO MERCADO IMOBILIRIO
Para compreenso do avantajado interesse dos empresrios, em relao

aos lucros do mercado financeiro imobilirio, recorremos prpria caracterizao
conjuntural do perodo do capital.
Analisando o desenvolvimento do contraditrio modo de produo
capitalista, Lnin, Afirma que o imperialismo, sua fase ultima de desenvolvimento.
Para ele, a evoluo do perodo concorrencial, a partir do sculo XX, em que j
dominava os monoplios e sua nova forma de capital: o Capital financeiro. A
concentrao da produo; monoplios que resultam da mesma; fuso ou juno
dos bancos com a indstria: tal a histria do aparecimento do capital financeiro e
daquilo que este conceito encerra. (Lenin, 1916).
O capitalismo encontra-se assim, na fase em que se apresenta na forma do
capital financeiro. Em seu estado especulativo, o capital-dinheiro, no se tem a
necessidade de se converter em mercadoria para venda. Ele prprio pode ser a
fonte de criao de mais dinheiro, na forma de juros. (Rocha, 2012)
Fix (2011) analisa que a vinculao do mercado de terras ao mercado de
capitais uma caracterstica do capitalismo avanado em vrios pases. Para ela o
certificado de propriedade da terra potencialmente uma forma de capital fictcio,
um ttulo jurdico que d direito a seu detentor de se apropriar de uma parte da
riqueza social.
A diferena entre o preo de um lote ou imvel antes ou depois da
realizao de uma obra pblica, custeada socialmente, capturada
pelo proprietrio na forma de renda da terra, por exemplo. O aluguel,
por sua vez, propicia um fluxo de rendimentos a quem detm o ttulo
de propriedade. (FIX, 2011, p. 3).
Com isso se explica a crise atual, a que j nos referimos, iniciada em 2008
em que o ponto de partida que foi o endividamento da populao norte-americana

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no setor imobilirio. Seguindo o estilo do novo do capital, esta dvida foi jogada no
mercado financeiro, rendendo altos juros para os especuladores, porm, a bolha de
lucros especulativa estourou e as pessoas endividadas no conseguiram pagar suas
dvidas acrescidas de juros, levando a uma crise generalizada.
Para ter-se uma idia dos impactos da crise.
A crise financeira mundial evidenciou o alcance dos vnculos entre o
imobilirio e o financeiro que, em diversos pases, intensificaram-se a
partir dos anos 1980. O crescimento dos emprstimos de tipo
subprime considerados estopim da crise atual fez parte do salto
ocorrido na massa de capital fictcio nesse perodo. Entre 1980 e
2010, o valor dos ativos financeiros mundiais aes, debntures,
ttulos de dvida pblicos e privados, e aplicaes bancrias
cresceu 16,2 vezes enquanto o PIB mundial aumentou pouco menos
do que 5 vezes no mesmo perodo. (FIX, 2011 p 27).
FIX (2011) aponta que houve um estmulo do governo, por meio do FED
banco central americano, ao consumo de moradias. Um investimento seguro de
retorno
financeiro
incentivou
as
pessoas
fazerem
seus
emprstimos
financiamentos, o que consequentente, d rendimento aos juros forma de

valorizao especulativa do capital no perodo monopolista atual.
Estes incentivos se expandiram a partir do ano de 2001, mas alerta que
desde o inicio dos anos 90, o crescimento dos preos do mercado imobilirio foi
detonado quando os acionistas acumularam riqueza por meio do rpido crescimento
do mercado de aes e a demanda por casas teria crescido mais do que a
produo, gerando o aumento de preos. Como os preos das casas subiram, os
proprietrios podiam pagar somas crescentes, na expectativa de que os preos
continuariam a subir do mesmo modo como ocorria com as aes. Quando o
mercado de aes quebrou e o boom da Nova Economia terminou, ocorreu uma
transferncia macia de fundos de aes para o mercado imobilirio (FIX, 2011p
40).
BONDUK (2009) afirma que desde a Lei Federal brasileira 10.391, aprovada
em 2004, deu maior segurana jurdica ao financiamento e produo de mercado,

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643
enquanto a retomada do SBPE e a abertura do capital do setor imobilirio

significaram um crescimento inusitado do crdito para a produo habitacional.
Atualmente, conforme FIX (2001), Uma das principais respostas do governo
crise foi o lanamento do pacote habitacional Minha Casa Minha Vida, em abril de
2009, com a meta de produo de um milho de moradias. Conforme sua estrutura,
segundo a autora, o pacote veio de encontro com os interesses privados do
mercado da construo civil.
O MCMV no inclui a promoo estatal projetos e licitaes
comandadas por rgos pblicos que segue dependendo das
linhas existentes, com fundos menores e muito concorridos. O
FAR fundo utilizado para os empreendimentos voltados
faixa de 0 a 3 salrios mnimos todo destinado promoo
das construtoras, que direcionam as unidades para uma
demanda organizada pelas Prefeituras. O FGTS direcionado
para a faixa de 3 a 10 salrios, com produtos ofertados no
mercado pelas empresas, geralmente incorporadoras, [...].
(FIX, 2001, p 141)
Vemos assim, que o entrelaar dos objetivos governamentais em incentivar

o mercado financeiro por meio das polticas habitacionais. Tanto no perodo do BHN,
quanto do atual minha casa minha vida podemos perceber tal caracterstica.
A expanso do mercado imobilirio evidente. Segundo o Jornal de
Londrina (2011), Minha Casa j maioria dos financiamentos da Caixa. Do total
concedido pelo banco no Paran em crdito imobilirio, programa do governo levou
pouco mais da metade. Participao nacional ainda maior.
O programa de habitao popular Minha Casa, Minha Vida
respondeu por cerca de metade dos financiamentos imobilirios da
Caixa Econmica Federal no Paran no ano passado, e por quase
dois teros do total financiado pela Caixa no pas. O banco bateu
recorde histrico de contrataes no estado, com R$ 4,8 bilhes, alta
de 55% sobre o ano anterior. Desse total, R$ 2,5 bilhes foram
direcionados para o programa federal, que desde abril de 2009
concede subsdio para famlias que ganham at 4,6 mil. Foram 46 mil
unidades contratadas pelo programa no estado, das quais 13,5 mil
somente em Curitiba, onde o Minha Casa, Minha Vida atingiu R$ 958
milhes em financiamentos. No total, a capital contratou R$ 2,3
bilhes em negcios imobilirios. Em todo o Brasil, os financiamentos
da Caixa tambm superaram as expectativas e fechou o ano com R$
77,8 bilhes, alta de 57% sobre 2009. O Minha Casa, Minha Vida

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respondeu por 66% do valor, com R$ 51,31 bilhes (936,5 mil

unidades). (JORNAL DE LONDRINA, 2011).
Percebemos a grande movimentao do mercado financeiro e os objetivos

sendo cumpridos do programa em relao necessidade do Estado. O estmulo
construo, e ao atendimento de demandas de moradia, quem sai no lucro so as
grandes construtoras que ganham para a construo e tambm se beneficiam com
as conseqncias dela como a valorizao do territrio a especulao imobiliria.
Fix (2011) relata em seu estudo o grande crescimento econmico
das construtoras. Algumas delas tiveram aumento expressivo no
porte. A Cury, por exemplo, registrou crescimento lquido do lucro de
735% em 2010, em relao ao ano anterior, impulsionado pelas
vendas feitas no programa Minha Casa Minha Vida547. Outras, como a
Faleiros, direcionaram a antiga produo contratada no programa
PAR para o MCMV. (FIX, 2011, p.189).
Ao exemplo da cidade de Londrina, no norte do Paran, vemos a

contradio instalada. O numero de inscritos na fila da COHAB de cerca de 45 mil
famlias, aguardando atendimento ao direito a moradia. Porem at o momento,
segundo informaes da prpria COHAB foram construdas 3635 casas, pelo
programa Minha casa Minha Vida, para pessoas no perfil prioritrio de interesse
social de at trs salrios mnimos. (COHAB, 2012)
Conforme vimos com FIX (2011), vrias empresas assumiram que o
programa deu um impulso no mercado, o credito e o jurus baixos, favoreceram a
venda de casas e a elevao de seus lucros. Os programas governamentais, com
isso, confirmam esta tendncia mercadolgica em seus programas no favorecendo
a populao que mais precisa.
CONCLUSO
A discusso acerca do problema da habitao admite grande complexidade

quando se inclusa a questo da efetividade jurdica do direito a moradia. A
contradio instalada se d pelo prprio empecilho econmico em que molda a

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645
sociedade de classes capitalista. Quando necessita de apoio do estado, para fugir

da crise do capital, este faz o possvel para que no haja falha no regime de
acumulao de uma minoria.
O direito a propriedade privada, fundamento da sociedade capitalista, faz
com que os direitos a seu redor, se coloquem em posio de submisso. O
capitalismo atual, em sua nova fase imperialista. Admite novo formato de
acumulao. A financeirizao da economia reina, pois conforme citamos em Rocha
(2012) o capital dinheiro no se tem a necessidade de se converter em mercadoria
para venda. Ele prprio pode ser a fonte de criao de mais dinheiro, na forma de
juros.
Com isso, os setores de acumulao financeira, no saem perdendo. O
mercado imobilirio investe neste ramo e como a valorizao da terra fator
garantido com o tempo acaba sendo mais ainda no jogo da especulao financeira.
Os programas e projetos governamentais localizados na rea da habitao
s tm a potencializar o mercado em detrimento da ideologia de atingir o sonho da
casa prpria a todos. O direito a moradia parece refm a esta lgica, na medida em
que evidenciamos a contradio de que o nmero de casas vazias em So Paulo, a
maior do pas, maior do que o dficit habitacional de todo pas.
A similaridade em que vemos o antigo programa BNH, com altas taxas de
lucro e de retorno vantajoso dos empresrios da construo, e com o Minha Casa
Minha Vida que possibilita o mesmo vis, determina o no esforo do governo para
encerrar a desigualdade de classes e to logo a falta de moradias adequadas como
direito a todos os homens. Esta a servio de uma poltica econmica de
favorecimento do mercado, e em anlise conjuntural atual, a servio do projeto anticrise promovido pelo PAC.
Os subsdios e incentivos financeiros gerados pelo governo e direcionados
diretamente para as empresas fazem parte da nossa anlise do patrocnio do lucro
de uma minoria e abre caminho para os desafios que tero os profissionais que
defendero o outro lado da moeda.

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Programme: report n 2, compiled on 23 April 2003. Nairobi: UN-Habitat,2002. No
paginado.
Disponvel
em:
<
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/469f4d91a9378221c12563ed0053547e?
Opendocument>. Acesso em 02 de novembro de 2012.

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DO REGIME JURDICO DA COISA JULGADA MATERIAL

DAS AES COLETIVAS PASSIVAS
THE LEGAL SYSTEM OF RES JUDICATA
IN PASSIVES COLLECTIVE ACTIONS
Ana Carolina Moreira Pino UEL
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo a anlise do regime jurdico da coisa julgada
material sob o aspecto das novas tendncias relativas coisa julgada coletiva em
especial quanto aos mecanismos de extenso subjetiva da coisa julgada nos
processos coletivos. O eixo fundamental da anlise girou em torno do regime da
coisa julgada material na tutela individual e na tutela coletiva. De modo mais
especfico, o trabalho aborda o problema da admissibilidade, ou no, da chamada
ao coletiva passiva brasileira, luz do ordenamento jurdico atual, a partir da fonte
inspiradora consistente nas defendant actions norte-americanas, com nfase no
aspecto do regime da coisa julgada.
Palavras-chaves: Ao coletiva passiva. Coisa julgada. Defendant class actions.
ABSTRAT
This paper aims to review the legal status of res judicata under the aspect of the new
trends on the res judicata conference in particular on the extension mechanisms of
subjective res judicata in collective processes. The fundamental axis of analysis
revolved around the system of res judicata in individual protection and collective
protection. Specifically, the paper addresses the problem of the admissibility or
otherwise of the so-called collective action Brazilian passive in light of the current
legal system, from the consistent source of inspiration in the actions defendant U.S.,
with emphasis on the regime's res judicata.
Key-words: Collective action passive. Res judicata. Defendant class actions.
SUMRIO: Introduo - 1 Dos aspectos gerais do regime da coisa julgada material
na tutela individual; 1.1 Consideraes gerais; 1.2 Da formao da coisa julgada
quanto ao resultado: o regime da coisa julgada pro et contra como regra geral na
tutela individual; 1.3 A formao da coisa julgada quanto ao resultado: o regime da
coisa julgada secundum eventum litis e a extenso subjetiva da coisa julgada
secundum eventum litis como exceo na tutela individual; 1.4 A formao da coisa
julgada quanto ao resultado: o regime da coisa julgada secundum eventum
probationis 2 Dos apontamentos sobre a coisa julgada material na tutela coletiva;
2.1 Consideraes gerais; 2.2 Interesses difusos e coletivos stricto sensu; 2.3
Interesses ou direitos individuais homogneos; 2.4 O transporte in utilibus - 3 Do
regime jurdico da coisa julgada material das aes coletivas passivas; 3.1 Da coisa

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julgada no cdigo modelo de processos coletivos para bero-amrica e no

anteprojeto de cdigo brasileiro de processos coletivos; 3.2 A extenso subjetiva da
coisa julgada na ao coletiva passiva e o anteprojeto de cdigo brasileiro de
processos coletivos; 3.2.1 Anotaes sobre a ao coletiva passive; 3.3.2
Apontamentos sobre a extenso subjetiva da coisa julgada nas aes coletivas
passivas Concluso - Referncias.
INTRODUO
O presente trabalho tem por objetivo a anlise do regime jurdico da coisa

julgada material das aes coletivas passivas no Brasil em especial quanto aos
mecanismos de extenso subjetiva da coisa julgada nos processos coletivos. O eixo
fundamental da anlise girou em torno do papel que representou e que representa
as class actions norte-americanas para elaborao dos modelos de tutela coletiva
brasileiras. De modo mais especfico, o trabalho aborda o problema da
admissibilidade, ou no, da chamada ao coletiva passiva brasileira, luz do
ordenamento jurdico atual, a partir da fonte inspiradora consistente nas defendant
class actions norte americanas. Para tanto, o objetivo consistiu na anlise da
evoluo verificada na formao do microssistema jurdico de demandas de
natureza coletiva. Essa anlise partiu da compreenso generalizada de que muito
dos institutos utilizados na tutela individual apresentam um dficit de rendimento em
relao s necessidades da tutela coletiva, pois ficam aqum das necessidades
originadas no modelo coletivo, tal como acontece com a legitimidade, a conexo, a
litispendncia, a coisa julgada.
No que diz respeito opo legislativa referente coisa julgada, no Brasil
constatam-se, atualmente, dois regimes jurdicos: o da coisa julgada na tutela
individual, forjado luz do processo civil clssico; e o da coisa julgada na tutela
coletiva, construdo com base no moderno processo civil. As peculiaridades do
regime da coisa julgada na ao coletiva fazem com que haja autonomia em relao
ao regime da coisa julgada no processo civil clssico.
Essa autonomia no exclui a compreenso dos aspectos relativos coisa
julgada na tutela individual, razo pela qual se destacou em primeiro lugar os

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aspectos mais relevantes da coisa julgada individual relativos ao regime da extenso

subjetiva da coisa julgada, em especial quanto aos regimes de substituio,
sucesso processual, os quais se mantm como exceo no campo da coisa julgada
individual. Nesse modelo destacou-se a evoluo dos regimes da coisa julgada, a
partir de um sistema rgido de imutabilidade e indiscutibilidade em nome do princpio
da segurana jurdica e da confiana do cidado, cujo regime da coisa julgada
quanto ao critrio do resultado consistia em regra pro et contra com especial realce
para os denominados efeitos naturais ou diretos da sentena com eficcia erga
omnes.
Em sentido diverso, no campo da tutela coletiva, constata-se que a extenso
subjetiva da coisa julgada a regra, j que sua caracterstica atingir a quem no
foi parte no processo influenciando o regime das demandas coletivas, com destaque
para o contido nos arts. 103 e 104 do CDC, em que a coisa julgada se estende erga
omnes ou ultra partes, nos interesses difusos e coletivos, ressalvado os casos de
improcedncia por insuficincia de provas supervenientes ao processo, no caso de
direitos difusos ou coletivos em sentido estrito, e em caso de procedncia da
demanda coletiva, no caso de direitos individuais homogneos. A experincia
concreta com os modelos de tutela coletiva no Brasil e o amadurecimento doutrinrio
relativo aos problemas especficos desse modelo de tutela jurisdicional implicaram
na busca constante do aperfeioamento do modelo brasileiro de tutela coletiva.
Dentre outros aspectos da evoluo dos modelos de tutela coletiva no Brasil,
constata-se a necessidade de reflexo sobre o problema da ao coletiva passiva, o
que leva a indagar sobre a existncia de uma defendant class action brasileira atual.
Isso porque o modelo de tutela coletiva no Brasil remete para o problema da
admissibilidade, ou no, da tutela coletiva passiva, ou seja, de uma defendant class
action brasileira, a partir de dois aspectos: a legitimidade coletiva passiva ad causam
e a coisa julgada coletiva passiva.
O estudo demonstra que a origem do problema resulta de dois fatores: o
primeiro, consistente na admissibilidade de tutela coletiva passiva na class action
norte-americana, inspiradora do modelo coletivo brasileiro, denominada defendant

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class action; o segundo consistente no texto do Art. 5, 2 da Lei 7347/85 o qual

dispe que : facultado ao Poder Pblico e a outras associaes legitimadas nos
termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes". A par da
divergncia doutrinria a respeito da admissibilidade, ou no de uma defendant
class action brasileira e da inexistncia de casos prticos envolvendo o problema.
Assim, os problemas relativos s novas tendncias da tutela coletiva, em
especial das novas tendncias coisa julgada coletiva foi objeto do ltimo item do
presente trabalho, onde foram destacados tantos os modelos de tutela coletiva
passiva propostos no Cdigo Modelo Ibero-Americano quanto na proposta de
Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. Nestes dois modelos propostos se
constata tendncia no sentido de introduzir no ordenamento jurdico positivo.
1 DOS ASPECTOS GERAIS DO REGIME DA COISA JULGADA MATERIAL NA

TUTELA INDIVIDUAL
1.1 CONSIDERAES GERAIS
O regime de formao da coisa julgada est intimamente relacionado com o

grau de
cognio do magistrado a respeito das questes postas para a sua
apreciao. De acordo com a diviso de Kazuo Watanabe este fenmeno sob o
aspecto vertical divide-se entre os procedimentos de cognio sumria (ineptos para
a produo de coisa julgada) e os de cognio exauriente (hbeis, quando
preenchidos os requisitos necessrios para anlise do mrito do feito a gerar a res
iudicata). (DIDIER JR, 2002)
Kazuo Watanabe (1987, p.41) considera a cognio prevalentemente como
um ato de inteligncia, consistente em considerar, analisar e valorar as alegaes e
as provas produzidas pelas partes, isto , as questes de fato e as de direito que
so deduzidas no processo e cujo resultado o alicerce, o fundamento do iudicium,
do julgamento do objeto litigioso do processo.

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Assim, este fenmeno visualizado em dois planos, o horizontal e o vertical.

No plano horizontal diz respeito extenso e amplitude das questes que podem
ser objeto da cognio (no direito brasileiro, o trinmio de categorias processuais:
condies da ao, pressupostos processuais e mrito da causa). Aqui se definem
quais as questes pode o magistrado examinar que podem ser: (a) plena: no h
limitao ao qu o juiz conhecer; (b) parcial ou limitada: limita-se o qu o juiz pode
conhecer. J no plano vertical, que diz respeito a profundidade, ao modo como as
questes sero conhecidas pelo magistrado, ou ainda, a forma pela qual o rgo
jurisdicional conheceu aquilo que lhe foi posto apreciao, pode ser (a) exauriente
ou (b) sumria, conforme seja completo (profundo) ou no o exame dessas
questes.
Dentre essas modalidades de cognio h a formao dos procedimentos,
onde o legislador leva em conta as peculiaridades do direito material, e/ou,
necessidade de tornar o processo mais clere, bem como o prestgio dos valores
certeza e celeridade, na medida em que se permite o surgimento de uma sentena
em um tempo inferior quele que seria necessrio ao exame de toda a extenso da
situao litigiosa, a partir de ento surgindo as distines para o regime da coisa
julgada. (DIDIER JR, 2002)
Assim, tecidas essas consideraes sero vistos a seguir breves aspectos
acerca dos regimes da coisa julgada material na tutela individual, tendo por regra
geral a coisa julgada pro et contra, e como excees a coisa julgada secundum
eventum litis e secundum eventum probationis, haja vista fazerem parte da
construo do objeto do presente estudo.
1.2 DA FORMAO DA COISA JULGADA QUANTO AO RESULTADO: O REGIME

DA COISA JULGADA PRO ET CONTRA COMO REGRA GERAL NA TUTELA
NDIVIDUAL
O nosso Cdigo de Processo Civil define em seus arts. 458 e 472 o regime
comum de produo da coisa julgada material na tutela individual segundo o
resultado inter partes e pro et contra, isto , a regra geral a de que a autoridade do

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comando da coisa julgada se opera somente em relao queles que foram partes
do processo, independentemente do resultado da demanda, respeitados os
princpios do contraditrio e do devido processo legal.
Didier Jr (2002) entende que nenhuma ressalva foi feita pelo legislador, que
to somente considerou que vencido o procedimento do contraditrio teria ensejado
ao magistrado a possibilidade de um exame completo da causa, permitindo, assim,
que sobre o seu pronunciamento de mrito incidam as qualidades da autoridade e
da imutabilidade do comando sentencial. Ainda critica o e. Autor que sob o
entendimento do legislador na tutela individual a sentena fundada em falta de
prova faz, tambm, coisa julgada, pois, por este sistema, sendo a prova do fato
constitutivo nus do autor, actore non probante, reus absolvitur.
Contudo, sob a influncia da terceira onda renovatria do sistema
processual fase instrumentalista em que abarcou estudos sobre a justia das
decises, acesso justia, bem como avanos sobre a tutela de direitos coletivos e
direitos da personalidade, houve a necessidade de se pensar em novas tcnicas de
produo da coisa julgada.
Em razo disso, o legislador teve de operar em alguns casos a flexibilizao
da coisa julgada segundo o resultado da causa ou conforme a situao de direito
material, cujas modalidades da coisa julgada secundum eventum litis e secundum
eventum probationes destacamos conforme a seguir.
1.3 A FORMAO DA COISA JULGADA QUANTO AO RESULTADO: O REGIME

DA COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM LITIS E A EXTENSO SUBJETIVA
DA COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM LITIS COMO EXCEO NA
TUTELA INDIVIDUAL
No regime da coisa julgada secundum eventum litis a coisa julgada surgir
ou no de acordo com o resultado da demanda, isto , a lei, pelas mais variadas
razes, pode entender que tal ou qual resultado (procedncia ou improcedncia) no
autoriza a imunizao. A limitao subjetiva aos participantes da causa, a limitao
objetiva aos precisos extremos da lide e a sua inevitabilidade (coisa julgada non

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secundum eventum litis) so as principais caractersticas deste sistema. (DIDIER

JR.,2002).
O art. 274 do Cdigo Civil de 2002 traz o regime da coisa julgada material
secundum eventum litis com relao a matria de solidariedade. Em sua segunda
parte prev a extenso dos efeitos do julgado para alm das partes, quando haja
julgamento favorvel ao demandante em demanda envolvendo a cobrana de
obrigao solidria, atingindo os credores que no tenham sido partes no processo
(seus co-credores solidrios). Tratando-se, portanto da res iudicata secundum
eventum litis.
Vejamos:
Art. 274. O julgamento contrrio a um dos credores solidrios no
atinge os demais; o julgamento favorvel aproveita-lhes, a menos
que se funde em exceo pessoal ao credor que o obteve.
No entanto, o regime jurdico da coisa julgada secundum eventum litis na

tutela individual uma exceo ao regime pro et contra, haja vista este ter sido
concebido por um cdigo apto tutela de direitos individuais e patrimoniais (DIDIER
JR, 2002).
Essa hiptese, portanto, foge a regra geral da formao da coisa julgada
entre autor e ru, estendendo os efeitos da eficcia da sentena a quem no foi
parte no processo nos casos previstos em lei.
1.4 A FORMAO DA COISA JULGADA QUANTO AO RESULTADO: O REGIME

DA COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS
Na tutela individual o exaurimento das vias probatrias relevante para que
a imutabilidade opere sobre o julgado de mrito do qual no caiba mais recurso
algum. (DIDIER JR, 2002)
A doutrina costuma assinalar a existncia de tipo particular de cognio
plena e exauriente com a formao da coisa julgada secundum eventum probationis.
Nesta, no existe limitao extenso da matria a ser debatida em juzo, porm se

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pressupe a existncia de elementos probatrios suficientes. Normalmente, a fase

probatria mitigada e as questes prejudiciais, processadas autonomamente. So
exemplos desse procedimento o mandado de segurana, a ao de inventrio e a
desapropriao, na fase de levantamento do preo (RODRIGUEZ, 2005). A
professora Ada Pellegrini Grinover (GRINOVER, WATANABE, & MULLENIX, 2008,
p. 245) colaciona tambm os casos de prova cientfica do DNA, que pode alterar o
resultado anterior de investigao de paternidade.
Didier Jr (2002) aponta que se trata de tcnica processual para conceber
procedimentos simples e cleres, com supresso da fase probatria especfica ou
procedimento em que as questes prejudiciais so resolvidas ou no, conforme os
elementos de convico, ou, ainda, serve como instrumento de poltica legislativa,
pois evita, a recobrir juzo de certeza fundado em prova insuficiente.
2 DOS APONTAMENTOS SOBRE A COISA JULGADA MATERIAL NA TUTELA

COLETIVA
2.1 CONSIDERAES GERAIS
As class actions norte-americanas inspiraram muitos dos institutos das
aes coletivas nos pases de civil law, principalmente, no Brasil. A Regra 23 das
Federal Rules em suas alneas a e b, respectivamente, dispe sobre os requisitos de
admissibilidade e pressupostos para o prosseguimento ou desenvolvimento das
class actions podendo ser elas processadas como mandatory class action
(obrigatrias) ou como class action not mandatory (no obrigatrias), de acordo com
o que o juiz identificar como necessrio para o seu processamento.
Nas class actions independentemente do resultado da demanda a coisa
julgada se estende a todos, visto que l, um dos pressupostos de admissibilidade
corresponde
ao
requisito
da
representatividade
adequada
(adequacy
of
representacion) alnea a (4) - em que o representante se compromete a proteger

justa e adequadamente o interesse da classe.

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Destarte, previsto para o caso das class action not mandatory o regime de
auto-excluso (right to opt out), onde aquele indivduo que no tem interesse no
resultado da demanda manifeste esse direito nos autos para garantir seu futuro
direito de ao quanto ao mrito daquela demanda.
Oliveira Junior (OLIVEIRA JNIOR) aponta que:
No sistema Norte Americano o legitimado coletivo para o processo
leva a juzo interesses metaindividuais, representando concreta e
efetivamente a classe titular desses interesses, estabelecendo,
assim, uma perfeita harmonia entre as garantias do devido processo
legal e a tcnica dos limites subjetivos na formao do julgado
coletivo.
Para tanto, neste sistema, o representante dotado
substancialmente e, no apenas formalmente, da transparncia
necessria de todas as garantias constitucionais e ou
processuais para desincumbir-se da tarefa que lhe foi atribuda. No
obstante, sofre fiscalizao acirrada por parte do magistrado, que
acompanha passo a passo cada ato praticado no processo pelo
representante, tomando severas medidas contra aqueles que
entender prejudiciais aos interesses dos representados.
Desta forma, seja o pedido coletivo julgado improcedente por
ausncia do direito alegado em juzo ou mesmo por insuficincia de
provas a corrobor-lo, a coisa julgada desfavorvel formada para o
representante tambm o ser para os representados, sem que, para
tanto, possam estes alegar a inobservncia das garantias
constitucionais e ou processuais ante a ausncia individual de
manifestao no processo.
O Brasil tentou integrar essa regra no direito brasileiro quando da formao

do Anteprojeto de Lei da Ao Civil Pblica, em que outorgava ao juiz os poderes
instrutrios para analisar se aquele legitimado possua os requisitos da lei civil para
representar aquele interesse coletivo lato sensu, o que restou vetado.
Assim, quando da feitura do CDC, alm da previso da tutela coletiva para a
proteo de direitos ou interesses individuais homogneos, pensou-se em uma
hiptese para a proteo do direito subjetivo dos interessados interesse individual na proteo de determinado bem, caso no houvesse a procedncia da demanda
por insuficincia de provas. Este foi o momento em que o regime da coisa julgada
secundum eventum litis foi adotado, desse modo, a sentena far coisa julgada erga

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omnes (em caso de direitos difusos) ou ultra partes (no caso de direitos coletivos),
salvo se o pedido for julgado insuficiente por falta de provas (art. 103, I e II do CDC).
Restando, por fim, a coisa julgada erga omnes para os direitos individuais
homogneos, apenas no caso de procedncia do pedido, isto , apenas para
beneficiar a coletividade. Diferente do sistema norte- americano, que realizado o
processo pela via coletiva o resultado da demanda alcana a todos, a menos que
tenham exercido o direito de auto-excluso, chamado naquele sistema de right to opt
out.
Parte da doutrina entende que a coisa julgada nos direitos coletivos se opera
secundum eventum litis, outra parte, em que encontra seu maior renome Antonio
Gidi, entende que a coisa julgada no regime das demandas coletivas operam pro et
contra, e que a extenso dos efeitos da coisa julgada se operam secundum eventum
litis, podendo abranger erga omnes ou ultra partes os direitos transindividuais. Essas
consideraes so de suma importncia, haja vista a sua repercusso no mundo
prtico quanto a preservao desses direitos. Nas palavras de Gidi (1995, p.73):
Rigorosamente, a coisa julgada nas aes coletivas do direito
brasileiro no secundum eventum litis. Seria, assim, se ela se
formasse nos casos de procedncia do pedido, e no nos de
improcedncia. Mas no exatamente isto o que acontece. A coisa
julgada sempre se formar, independentemente de o resultado da
demanda ser pela procedncia ou pela improcedncia. A coisa
julgada nas aes coletivas se forma pro et contra. O que diferir, de
acordo com o evento da lide, no a formao ou no da coisa
julgada, mas o rol de pessoas por ela atingida. Enfim, o que
secundum eventum litis no a formao da coisa julgada, mas a
sua extenso erga omnes ou ultra partes esfera jurdica
individual de terceiros prejudicados pela conduta considerada ilcita
na ao coletiva ( o que se chama de extenso in utilibus da coisa
julgada).
Outra alterao significativa do regime est na ampliao, ope legis, do

objeto do processo nas aes coletivas de modo a autorizar o transporte in utilibus
da coisa julgada para as demandas individuais. o que dispe o 3 do art. 103 do
CDC, quando afirma:

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Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o

art. 13 da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as
aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas
individualmente ou na forma prevista neste Cdigo, mas, se
procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que
podero proceder liquidao e execuo dos termos dos arts. 97
a 100.
Vale dizer, que o regime da coisa julgada no direito coletivo brasileiro

encontra-se regulado nos artigos 103 e 104 do CDC, abrangendo, por conseguinte,
s demais aes coletivas por fora do art. 21 da LACP, em que dispe: Aplicam-se
defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, no
que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da Lei que instituiu o Cdigo de Defesa
do Consumidor. A seguir apresenta-se breves apontamentos acerca do regime da
coisa julgada nos interesses difusos, coletivos stricto sensu e dos direitos individuais
homogneos ou como chamados por MAIA (2009) de direitos acidentalmente
coletivos.
2.2 INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS STRICTO SENSU
Os interesses ou direitos difusos, previsto no inciso I do pargrafo nico do

artigo 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor, so transindividuais, de natureza
indivisvel, de quem sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por
circunstncias de fato, antes mesmo da leso. (ZAVASKI, 2007)
Nos interesses difusos a extenso subjetiva da coisa julgada material operase erga omnes, atingindo uma massa indeterminada de sujeitos, tendo a natureza
desse direito coletivo, salvo se a improcedente por insuficincia de provas, hiptese
em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento
valendo-se de prova nova (art. 103 I, CDC) (LENZA, 2008, p. 227).
Hugo Mazzilli (1995, p. 629) traz o seguinte exemplo para ilustrar a formao
da coisa julgada nos interesses difusos:
Suponhamos um acidente, como a exploso de uma usina nuclear. A
propositura de

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ao civil pblica, destinada defesa de interesses difusos (para

reparao dos danos indivisveis ao meio ambiente, considerado
como um todo), no induz litispendncia em relao s aes
individuais dos que foram atingidos direta e pessoalmente pela
radiao (que nestas aes buscam reparao s leses individuais
diferenciadas). A sentena proferida na ao civil pblica far coisa
julgada erga omnes, exceto se o pedido por julgado improcedente
por falta de provas. Em caso de procedncia, sero beneficiados os
lesados ou sucessores, mas a improcedncia no os prejudicar,
tenham ou no proposto aes individuais.
J os direitos coletivos so subjetivamente transindividuais (sem titular

individualmente determinado) e materialmente indivisveis por conceber uma nica
unidade da espcie do direito coletivo (ZAVASKI, 2007). So perfeitamente
indentificveis, mas no necessariamente indentificados, em razo da ocorrncia de
relao jurdica base entre si ou com a contraparte anterior leso. (DIDIER JR,
ZANETI JR, 2008, p. 374)
A coisa julgada nos interesses coletivos tem eficcia ultra partes, restrita ao
grupo, categoria ou classe de pessoas, e como no caso do interesses difusos, se for
julgado improcedente por insuficincia de provas, poder ser reproposta por
qualquer dos legitimados. Assim, caso a ao coletiva seja julgada improcedente por
falta de provas no haver formao da coisa julgada material, ou seja, a
imutabilidade da sentena no ultrapassar os limites do processo. Grinover (apud
LENZA, 2008, p. 228) assevera que:
[...] a soluo clssica no direito brasileiro, que a introduziu na Lei
da Ao Popular Constitucional, de 1965, como garantia contra a
possvel coluso entre demandante e demandado, para evitar que se
formasse uma coisa julgada prejudicial a toda a comunidade, por
fora de deficincias na atividade instrutria.
Vale trazer lume, como fizemos no caso dos interesses difusos, outro
exemplo dado por Mazzilli (1995, p. 620) para enfatizar a compreenso sobre o
assunto, agora quanto ao interesse coletivo:
[...] Tomemos agora o exemplo do aumento indevido de prestaes
de consrcios ou de mensalidades escolares. A ao coletiva
destinada a atacar a validade do aumento diz respeito defesa de

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interesses coletivos, em sentido estrito ( indivisvel o dano, ou seja,

a ilegalidade do aumento, se existente, compartilhada por igual por
todos aqueles que esto unidos pela mesma relao jurdica bsica).
A propositura da ao coletiva no induz litispendncia em relao
s aes individuais que objetivem indenizao por leses sofridas
(daqueles que efetivamente pagaram uma ou mais prestaes
ilegalmente aumentadas). A sentena proferida na ao coletiva far
coisa julgada ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou
classe, salvo improcedncia por falta de provas". Entretanto, em
todos os casos de procedncia e tambm nos casos de
improcedncia por fundamento outro que no a falta de provas,
esses efeitos ultra partes s ocorrero em relao aos autores das
aes individuais que tiverem requerido sua suspenso no prazo de
30 dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao
coletiva. A improcedncia no prejudicar aqueles que tenham sido
lesados individualmente mas no intervieram na ao coletiva,
tenham ou no proposto ao individual.
Ressalta-se, contudo, que em caso de a ao coletiva ser julgada

improcedente por
ausncia de direitos, a improcedncia tambm se estende a todos, erga
omnes ou ultra partes, no cabendo mais propositura de outra demanda, eis que
forma coisa julgada material. Assim, de acordo com Oliveira Jnior (OLIVEIRA
JNIOR) o ru na ao coletiva entra no processo sabendo que, se vier a ganhar a
demanda, s ganhar com relao ao autor coletivo mas, se perder, perder com
relao a todos.
J no caso da ao ser julgada procedente, a autoridade da coisa julgada a
todos atingir, beneficiando, em maior ou menor intensidade; ou seja, de modo
amplo (erga omnes), quando se estiver diante de bens e interesses difusos, ou (ultra
partes) de maneira restrita ao grupo, categoria ou classe, quando o objeto material
for a proteo de interesses coletivos. (LENZA, 2008, p. 229)
Assim, conforme destaca DIDIER JR e ZANETI JR (2008, p. 376) o CDC
consagrou
a coisa julgada secundum eventum probationes para as aes coletivas que
versam sobre direitos coletivos e difusos, eis que a opo pela coisa julgada
secundum eventum probationes revela o objetivo do legisslador em prestigiar o

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valor da justia em detrimento do valor da segurana, bem como preservar os

processos coletivos do conluio e da fraude processual.
2.3 INTERESSES OU DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS
Os
interesses
individuais
homogneos
so
direitos
subjetivos
individualmente, a homogeneidade est ligada a afinidade ou semelhana dos

direitos subjetivos individuais ligados entre si, o que permite a defesa coletiva de
todos eles. H pluralidade no somente de sujeitos que so indivduos
determinados -, mas tambm objeto material que divisvel -, se descompondo em
unidades autnomas, com titularidade prpria (artigo 46, incisos II e IV do CPC). A
coletivizao meramente instrumental, para permitir maior efetividade de tutela em
juzo. (ZAVASKI, 2007). Grinover (1979) caracteriza esse direito de forma singular
ao expor o seguinte:
So bem conhecidos os requisitos da lei brasileira para a tutela
jurisdicional dos interesses individuais homogneos. O inciso III do
pargrafo nico do art. 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor
(aplicvel ao civil pblica por fora do art. 21 da Lei n 7.347, de
24 de julho de 1985, introduzido pelo art. 117 do CDC) conceitua os
interesses ou direitos "individuais homogneos" como "os
decorrentes de origem comum", permitindo sua tutela a ttulo
coletivo. A homogeneidade e a origem comum so, portanto, os
requisitos para o tratamento coletivo dos direitos individuais.
Comecemos pela origem comum. A origem comum pode ser de fato
ou de direito e, como observou Kazuo Watanabe, a expresso "no
significa, necessariamente, uma unidade factual e temporal. As
vtimas de uma publicidade enganosa, veiculada por vrios rgos
de imprensa e em repetidos dias, de um produto nocivo sade
adquirido por vrios consumidores num largo espao de tempo e em
vrias regies tm, como causa de seus danos, fatos de uma
homogeneidade tal que os tornam a origem comum de todos eles".
Mas preciso observar que a origem comum (causa) pode ser
prxima ou remota. Prxima, ou imediata, como no caso da queda de
um avio, que vitimou diversas pessoas; ou remota, mediata, como
no caso de um dano sade, imputado a um produto potencialmente
nocivo, que pode ter tido como causa prxima as condies pessoais
ou o uso inadequado do produto. Quanto mais remota for a causa,
menos homogneos sero os direitos. Sobre homogeneidade, pouco
se tem dito. Talvez a prpria redao do dispositivo legal induza a
pensar que a "homogeneidade pela origem comum" seja um nico

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662
requisito. Os direitos seriam homogneos sempre que tivessem

origem comum. Parece evidente, no entanto, que a origem comum
sobretudo se for remota pode no ser suficiente para caracterizar a
homogeneidade. No consumo de um produto potencialmente nocivo,
no haver homogeneidade de direitos entre um titular que foi
vitimado exclusivamente por esse consumo e outro, cujas condies
pessoais
de
sade
lhe
causariam
um
dano
fsico,
independentemente da utilizao do produto ou que fez deste uso
inadequado. No h homogeneidade entre situaes de fato ou de
direito sobre as quais as caractersticas pessoais de cada um atuam
de modo completamente diferente.
O problema situado no campo dos danos provocados por vcios do produto,

est restrito ao reparatria pelos prejuzos individualmente sofridos (a chamada
"ao de classe brasileira"): ou seja, exatamente ao prevista no art. 91 e segs.
do CDC, a qual corresponde class action for damages do sistema norteamericano.
O art. 103, III do CDC estabelece que nas aes coletivas para a proteo
de interesses individuais homogneos a autoridade da coisa julgada se formar erga
omnes, em caso de procedncia do pedido e para beneficiar as vtimas e seus
sucessores, atingindo todos aqueles que comprovarem a leso (origem comum) do
direito debatido em juzo (DIDIER JR, ZANETI JR, 2008, p. 374).
Desse modo, tem-se que nos direitos individuais homogneos ou tambm
chamados
de acidentalmente coletivos a coisa julgada secundum eventum litis, isto ,
sendo a coisa julgada com efeitos positivos, a eficcia erga omnes e sendo a coisa
julgada com efeitos negativos, a eficcia atinge somente os legitimados s aes
coletivas. Vejamos para efeitos de ilustrao exemplo dado por Mazzili, assim como
fizemos nos interesses coletivos e difusos:
[...] a hiptese de uma ao civil pblica destinada defesa de
interesses individuais homogneos - por exemplo, a ao destinada
a obrigar o fabricante de um automvel a substituir uma pea
defeituosa em todos os veculos da srie. Nesta hiptese, a ao
coletiva induz litispendncia em relao s eventuais aes
individuais propostas por um ou mais consumidores com o propsito
de buscar a mesma providncia. Somente se o pedido formulado na
ao coletiva for julgado procedente que a sentena produzir

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663
efeitos erga omnes, para beneficiar todos os lesados ou seus

sucessores. Em caso de improcedncia, por qualquer fundamento,
no se prejudicam as eventuais aes individuais, exceto em relao
aos interessados que tiverem intervindo como litisconsortes. Em
contrapartida, os autores de aes individuais que no requereram
sua suspenso na forma do art. 104 do Cdigo do Consumidor, no
sero beneficiados pelos efeitos erga omnes da sentena de
procedncias s o sero aqueles lesados que no tenham ao
individual em andamento ou aqueles que, tendo proposto ao
individual, hajam requerido sua suspenso no prazo da lei. De
qualquer forma, no caso de improcedncia, quem no interveio como
litisconsorte pode propor ao de indenizao a ttulo individual.
O sistema ptrio quanto a proteo coletiva dos direitos individuais

homogneos guarda semelhana com as class actions for damages (alnea b (3), da
Rule 23, das Federal Rules of Civil Procedure de 1966), inclusive no que tange a
regra da notificao da Rule 23 alnea c (2), porm com objetivos distintos. Ou seja,
a regra da Rule 23, alnea c (2), estabelece correlao com o art. 94 do CDC,
contudo, aquele garante o direito de autoexcluso (right to opt out) aos notificados
da class action, caso queiram assegurar o seus direito de ao de individual, os
quais intervm nos autos para manifestar o no interesse no resultado daquela
demanda, no sendo a eles estendidos os efeitos da coisa julgada proferida naquele
caso. J o art. 94 do CDC estabelece que proposta a ao, ser publicado edital no
rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como
litisconsortes,
sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por
parte dos rgos de defesa do consumidor, isto , aqui noticiado para quem
quiser integrar o plo ativo da ao, participando como litigante, est sujeito a coisa
julgada a ela imputada, seja procedente ou improcedente, ressalva os casos de
improcedncia por insuficincia de provas.
Diante dessa previso, o legislador possibilitou que o indivduo que tenha
interesse no resultado da demanda possa ou no entrar no processo, como
litisconsorte, hiptese do art.94 do CDC, ou, caso j esteja pleiteando seu direito
pela via individual, possa ou pedir a suspenso do seu processo e aproveite a

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664
deciso do julgado da demanda coletiva em caso seja procedente ou, prosseguir

com a sua demanda, renegando, por assim dizer, o resultado da demanda coletiva
na sua demanda posta em juzo individualmente.
Por fim, vale dizer que os direitos individuais somente sero atingidos pela
extenso da coisa julgada para beneficiar (secundum eventum litis), em respeito aos
princpios do contraditrio e do devido processo legal na ao coletiva dos direitos
individuais homogneos de que somente os litisconsortes sero atingidos de
qualquer maneira pela res iudicata, haja vista terem participado do contraditrio.
(DIDIER JR, ZANETI JR, 2008, p. 378)
2.4 O TRANSPORTE IN UTILIBUS
O transporte in utilibus da coisa julgada coletiva uma inovao que o

legislador trouxe s demandas coletivas, em que no caso de procedncia do pedido,
possvel utilizar o resultado da sentena em demandas individuais, transportando,
para estes casos, a coisa julgada benfica. J em caso de improcedncia o
dispositivo claro que no haver prejuzo s aes individuais, eis que esse
instituto nasceu apenas para beneficiar.
O art. 103, 3 do CDC dispe que:
Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o
art. 13 da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as
aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas
individualmente ou na forma prevista neste Cdigo, mas, se
procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que
podero proceder liquidao e execuo dos termos dos arts. 97
a 100.
Nos ensinamentos de Grinover (apud DIDIER JR, 2005.) o que autoriza o

transporte da coisa julgada coletiva para a esfera individual daqueles que foram
prejudicados pela violao do direito transindividual a ampliao, por obra da lei,
do objeto do processo e a incluso, na coisa julgada coletiva, do dever de indenizar
assim como ocorre no dano ex delicto, em que a deciso sobre o dever de

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indenizar integra o julgado penal. Ou seja, acolhido o pedido na ao coletiva, no

sentido de determinar a paralisao de certa obra de garimpo, por exemplo, que
estava contaminando o rio com mercrio, podero os prejudicados se aproveitar
desta deciso, para j a partir da propor as suas respectivas aes individuais;
possibilita-se s vtimas e a seus sucessores o benefcio da demanda coletiva, sem
necessidade de nova sentena condenatria, passando incontinenti s liquidao e
execuo da sentena.
Assim, conforme os entendimentos de Pedro Lenza (2008, p. 237), quando a
ao coletiva com base na proteo dos direitos transindividuais for julgada
procedente, pela expressa previso legal, haver a extenso subjetiva e a ampliao
ope legis integrando o dever de indenizar ao pedido, beneficiando as vtimas e seus
sucessores, que podero proceder liquidao e ao cumprimento da sentena,
conforme os art. 97 a 99 do CDC.
3 DO REGIME JURDICO DA COISA JULGADA MATERIAL DAS AES

COLETIVAS PASSIVAS
3.1 DA COISA JULGADA NO CDIGO MODELO DE PROCESSOS COLETIVOS
PARA BERO-AMRICA E NO ANTEPROJETO DE CDIGO BRASILEIRO DE
PROCESSOS COLETIVOS
O art. 33217 do Anteprojeto de Cdigo de Processos Coletivos para beroAmrica, traz a tendncia dos pases de civil law da adoo do regime da coisa
217
Art. 33. Coisa julgada - Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa julgada
erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em
que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento valendo-se de nova
prova.
Par. 1o. Mesmo na hiptese de improcedncia fundada nas provas produzidas, qualquer legitimado
poder intentar outra ao, com idntico fundamento, no prazo de (2) dois anos contados da
descoberta de prova nova, superveniente, que no poderia ser produzida no processo, desde que
idnea, por si s, para mudar seu resultado.
Par. 2 - Tratando-se de interesses ou direitos ind ividuais homogneos, em caso de improcedncia
do pedido, os interessados podero propor ao de indenizao a ttulo individual.
Par. 3. Os efeitos da coisa julgada nas aes em d efesa de interesses ou direitos difusos no
prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente
ou na forma prevista neste cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus
sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos artigos 22 a 24.
Par. 4. Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena penal condenatria.

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julgada secundum eventum probationes em que nos interesses difusos se opera

sobre a eficcia erga omnes em caso de procedncia ou improcedncia do pedido,
salvo quando a improcedncia se der por insuficincia de provas, admitindo
propositura de nova ao com base em provas novas, no prazo de 2 (dois) anos a
partir da descoberta da prova nova superveniente ao processo coletivo.
(GRINOVER, WATANABE, & MULLENIX, 2008, p. 30)
J com relao aos interesses individuais homogneos a adoo do
regime da coisa julgada secundum eventum litis em que nos casos de procedncia
do pedido a eficcia da coisa julgada se estende erga omnes, beneficiando a todos e
nos casos de improcedncia, a coisa julgada opera-se inter partes, isto , s atinge
os legitimados s aes coletivas, podendo cada indivduo prejudicado pela
sentena se opor coisa julgada, propondo sua ao individualmente. (GRINOVER,
WATANABE, & MULLENIX, 2008, p. 31). Nas palavras de Grinover na exposio de
motivos do Anteprojeto de Cdigo Modelo de Processos Coletivos para IberoAmrica:
Para os interesses ou direitos difusos, o regime da coisa julgada
sempre de eficcia da sentena erga omnes, em caso de
procedncia ou improcedncia do pedido, salvo quando a
improcedncia se der por insuficincia de provas, hiptese em que a
demanda pode ser repetida, com novas provas. Esta soluo j
tradicional nos pases de Ibero-Amrica, mas o Cdigo avana,
admitindo nova ao, com base em provas novas, no prazo de 2
(dois) anos a partir da descoberto de prova nova, superveniente ao
processo coletivo (coisa julgada secundum probationem, como
decorrncia especial da clusula rebus sic stantibus). Com relao
aos interesses ou direitos individuais homogneos, a escolha da
legislao brasileira, mantida no Cdigo, da coisa julgada
secundum eventum litis: ou seja, a coisa julgada positiva atua erga
omnes, beneficiando a todos os membros do grupo; mas a coisa
julgada negativa s atinge os legitimados s aes coletivas,
podendo cada indivduo, prejudicado pela sentena, opor-se coisa
julgada, ajuizando sua ao individual, no mbito pessoal. Outras
normas cuidam do transporte, in utilibus, da coisa julgada positiva
resultante de uma ao em defesa de interesses ou direitos difusos,
em proveito das vtimas individuais do mesmo evento danoso.
Par. 5. A competncia territorial do rgo julgador no representar limitao para a coisa julgada
erga omnes.

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667
A realidade brasileira aponta na formao do Cdigo Brasileiro de Processos

Coletivos para a manuteno do regime da coisa julgada no processo coletivo com
eficcia erga omnes, por vezes secundum eventum litis e secundum eventum
probationis, possibilitando a repropositura da ao com base em provas novas,
supervenientes, que no puderam ser produzidas no processo e capazes, por si s,
de mudar o resultado. (GRINOVER, Direito processual coletivo, 2007)
No caso dos interesses coletivos e difusos a coisa julgada atua erga omnes,
eis que a satisfao dos interesses de um salutar para o interesse de todos os
outros, assim como a negao desse interesse, salvo se negado por insuficincia de
provas, o que deve estar devidamente fundamentado na sentena esse fator. Aqui
cabe ressaltar o regime da coisa julgada secundum probationem, em que a prova
nova superveniente sentena e por essa razo no foi possvel ser produzida no
processo encerrado, podendo, desse modo, ser proposta nova ao com mesma
causa de pedir e pedido, baseada na prova nova (GRINOVER, WATANABE, &
MULLENIX, 2008, p. 245) Ressalvado o prazo decadencial de dois anos para o
ajuizamento de nova ao, a contar do conhecimetno geral da existncia da prova
nova.
No caso dos interesses individuais homogneos, o anteprojeto optou por
manter o regime da coisa julgada secundum eventum litis, haja vista que conforme
salientou a professora Ada Pellegrini Grinover (2008, p. 244):
[...] se trata de uma escolha consciente: entre prejudicar com uma
coisa julgada desfavorvel o membro do grupo que no teve a
oportunidade de optar pela excluso, pela tcnica do opt out; entre o
risco de esvaziamento dos processos coletivos, pela tcnica do opt
in, a grande maioria dos pases bero-americanos preferiu privilegiar
os membros do grupo, invocando um princpio de igualdade real (e
no apenas formal), que exige que se tratem diversamente os
desiguais.
O Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, portanto, traz

entre seus princpios da tutela jurisdicional coletiva elencados no artigo 2, alnea s,

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668
a extenso subjetiva da coisa julgada, coisa julgada secundum eventum litis e

secundum probationem, trazendo em seu artigo 13218 a disposio integral do
instituto, definindo as diretrizes do regime de atuao e extenso da coisa julgada no
direito coletivo brasileiro, assim como colocando fim na polmica sobre os limites
territoriais da coisa julgada, em que no anteprojeto resta vedado expressamente.
3.2 A EXTENSO SUBJETIVA DA COISA JULGADA NA AO COLETIVA

PASSIVA E O ANTEPROJETO DE CDIGO BRASILEIRO DE PROCESSOS
COLETIVOS
3.2.1 ANOTAES SOBRE A AO COLETIVA PASSIVA
O modelo atual de tutela coletiva no Brasil remete para o problema da

admissibilidade, ou no, da tutela coletiva passiva, ou seja, de uma defendant class
action brasileira. A possibilidade, ou no, da tutela coletiva passiva, passa por dois
aspectos essenciais, quais sejam: a legitimidade coletiva passiva ad causam e a
coisa julgada coletiva passiva. A origem do problema resulta de dois fatores: o
primeiro, consistente na admissibilidade de tutela coletiva passiva nas class actions
norte-americanas, inspiradora do modelo coletivo brasileiro, denominada defendant
218
2 Art. 13. Coisa julgada Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa
julgada erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas,
hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento valendo-se
de nova prova.
1 Tratando-se de interesses ou direitos individuais homogneos (art. 3, III, deste Cdigo), em caso
de improcedncia do pedido, os interessados podero propor ao a ttulo individual.
2 Os efeitos da coisa julgada nas aes em defesa de interesses ou direitos difusos ou coletivos
(art. 4, I e II, deste Cdigo) no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente
sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Cdigo, mas, se procedente o pedido,
beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos
termos dos arts. 34 e 35.
3 Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena penal condenatria.
4 A competncia territorial do rgo julgador no representar limitao para a coisa julgada erga
omnes.
5 Mesmo na hiptese de sentena de improcedncia, fundada nas provas produzidas, qualquer
legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento, no prazo de 2 (dois) anos contados
do conhecimento geral da descoberta de prova nova, superveniente, que no poderia ser produzida
no processo, desde que idnea para mudar seu resultado.
6 A faculdade prevista no pargrafo anterior, nas mesmas condies, fica assegurada ao
demandado da ao coletiva julgada procedente.

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669
class action; o segundo consistente no texto do Art. 5, 2 da Lei 7.347/85 o qual

dispe que : facultado ao Poder Pblico e a outras associaes legitimadas nos
termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes".
Para Grinover, o teor desse dispositivo legal implica a necessidade de se
admitir a denominada ao coletiva passiva no Brasil. No entanto, ao contrrio do
que ocorre na class action norte-americana, no h disciplina especfica de vrios
aspectos importantes para a correta compreenso de uma defendant class action
brasileira, ao contrrio do que ocorre no direito norte-americano. A dificuldade
representada
por
esta
situao
leva
vrios
doutrinadores
negarem
admissibilidade de uma ao coletiva passiva (Pedro Dinamarco, Hugo Mazzili,

Arruda Alvim, Ricardo de Barros Leonel e Humberto Theodoro Jnior). At mesmo
Pedro Lenza que se posiciona favorvel admissibilidade da ao coletiva passiva
no Brasil estabelece a ressalva quanto ao problema da coisa julgada nessa
modalidade de tutela coletiva, j que somente a coisa julgada secundum eventum
litis atenderia adequadamente ao problema em questo.
O cerne da discusso reside na capacidade do eventual legitimado passivo
coletivo contrair obrigaes em nome dos associados. Ronaldo Santos (2004, p.
139-154) argumenta que essa possibilidade est compreendida na hiptese de
Conveno Coletiva de Consumo, atravs da qual uma associao poder assumir
obrigaes em nome dos seus associados e estes podero ser demandados no
caso de inadimplemento das obrigaes assumidas. A experincia amealhada no
plano das Convenes Coletivas de Trabalho tambm foi lembrada por Ronaldo
Santos (2004, p. 139-154) para argumentar no sentido da admissibilidade desse tipo
de tutela coletiva passiva.
A rigor, o problema, ento, se localiza no campo da legitimacy of
representation, no qual se examina se o interesse substancial em jogo seja
defendido, pelo menos em tese, adequadamente, o que justificaria a extenso
subjetiva da coisa julgada.
Neste aspecto, conforme afirma Dinamarco (DINAMARCO), o problema
deve ser enfrentado luz das razes que impedem a extenso subjetiva da coisa

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670
julgada a terceiros que no participaram do processo. No caso da substituio

processual as razes que impedem a extenso dessa autoridade a terceiros no
prevalecem por duas razes: a) dos terceiros o interesse substancial em jogo; e,
b) o direito outorga a legitimacy of representation, ou seja, os seus interesses
estiveram defendidos no processo - os do sucessor, por quem era titular do direito
ao tempo e os do substitudo.
Essa
situao
est
compreendida
expressamente
na
hiptese
de
Conveno Coletiva de Consumo, j que o Art. 107 do Cdigo de Defesa do

Consumidor dispe que:
Art. 107. As entidades civis de consumidores e as associaes de
fornecedores ou sindicatos de categoria econmica podem regular,
por conveno escrita, relaes de consumo que tenham por objeto
estabelecer condies relativas ao preo, qualidade, quantidade,
garantia e caractersticas de produtos e servios, bem como
reclamao e composio do conflito de consumo.
O exerccio da capacidade de contrair obrigaes tem seu limite relativo aos

filiados s entidades signatrias, alm do que no se exime de cumprir a
conveno o fornecedor que se desligar da entidade em data posterior ao registro do
instrumento, na forma dos 1 e 2 do mesmo Art. 107.
A experincia tem demonstrado que a tese da admissibilidade da ao
coletiva passiva no tem sido testada adequadamente no judicirio, pois como
adverte Grinover (in: Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica Exposio de Motivos), ao referir ao problema da ao coletiva passiva no Brasil, a
mesma tem sido objeto de tmidas tentativas na prxis. Uma dessas experincias
resultou da ao cautelar inominada proposta por um membro de uma categoria
profissional que visava a suspenso dos efeitos da conveno coletiva de consumo
firmada pelo sindicato da referida categoria, proposta perante o Juzo de Direito da
Terceira Vara Cvel da Comarca de Goinia, Acrdo n 9143540.
H tambm o REsp 1.051.305DF que dentre as vrias discusses dos autos
destacase a questo da legitimidade passiva da fundao, para responder pelo
dbito alegado no processo. A referida deciso pontuou que os processos coletivos

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671
passivos, ainda no regulamentados no direito brasileiro como regra geral, so

admitidos apenas em hipteses especiais (v.g. dissdios coletivos de trabalho, aes
propostas contra sindicatos procurando restringir o exerccio abusivo do direito de
greve etc.), apontando que na hiptese dos autos, a propositura de uma ao
declaratria incidental apresenta uma dificuldade adicional. Isso porque, segundo o
entendimento da Min. Nancy Andrighi, a ao in casu teria como objetivo exclusivo
atribuir a eficcia de coisa julgada deciso quanto ao alcance da clusula de
quitao, contida em alguns contratos de migrao entre planos de previdncia e
arguida como matria de defesa e que tal extenso, naturalmente, objetivaria
impedir a propositura, por cada um dos trabalhadores substitudos, de eventual ao
individual questionando a matria. Assim, a Exma. Min. defende que:
[...] nas aes coletivas destinadas tutela de direitos individuais
homogneos, a Lei impe que a coisa julgada, para os particulares
substitudos, forma-se apenas nas hipteses de procedncia do
pedido (coisa julgada secundum eventum litis) e que, como regra,
inalteradas possveis discusses da regra em processos repetitivos,
a lei garante, aos indivduos titulares dos direitos exercidos
coletivamente pelo substituto processual, a possibilidade de propor
pessoalmente ao para tutela desses mesmos direitos, na hiptese
de insucesso da ao coletiva. A admisso de ao declaratria
incidental em processos dessa natureza tornaria incua essa regra,
de modo que esse incidente processual claramente incompatvel
com o sistema de tutela coletiva de direitos individuais homogneos.
A discusso quanto admissibilidade de processos coletivos
passivos, porm, bastante nova. Nos diversos projetos de Cdigos
Coletivos existentes, h divergncia quanto ao assunto. Como bem
observa FREDIE DIDIER e HERMES ZANETI JR. (Curso de Direito
Processual Civil, Vol. 4, 4 edio, pg. 401), entre os diversos
projetos atualmente existentes para a elaborao de um Cdigo para
Processos Coletivos, h a previso irrestrita de aes coletivas
passivas no Cdigo-Modelo para Ibero-Amrica (arts. 32 e ss.), pelo
Cdigo de Processo Civil Coletivo elaborado por Antnio Gidi (art.
28) e pelo Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos,
apresentado no mbito dos programas de ps-graduao da UERJ e
UNESA (arts. 42 a 44). O Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de
Processos Coletivos elaborado por Ada Pellegrini Grinover, por sua
vez, prev esta modalidade de ao apenas para a tutela de direito
difusos ou coletivos, em sentido estrito, excluindo os direitos
individuais homogneos. Tratase, portanto, de questo que ainda
suscitar muito debate, no futuro. No estado atual da legislao
quanto a processos coletivos, porm, notadamente considerando-se
a regra quanto coisa julgada formada nas aes em que se

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discutam direitos individuais homogneos, no possvel admitir a

apresentao, pelo ru, de pedido de declarao incidental. Forte em
tais razes: (i) nego provimento ao Resp 1.051.302DF; (ii) conheo e
dou parcial provimento ao REsp 1.051.305DF, mantendo o acrdo
recorrido no que diz respeito condenao da FUNDAO SISTEL
ao pagamento das diferenas de correo monetria, mas
respeitando-se o prazo quinquenal de prescrio. A apurao de
quais trabalhadores, processualmente substitudos pelo sindicato,
podero pleitear a restituio, dever ser feita em liquidao de
sentena. (REsp 1051302/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 28/04/2010)
Diferente do entendimento da deciso proferida no referido REsp, Maia

(2009, p.139) aponta que h situaes legitimantes no ordenamento brasileiro que
no se ope a legitimidade coletiva passiva. De modo a exemplificar tal situao
elencou quatro hipteses. So elas: (i) a figura das organizaes sindicais, haja vista
que a Constituio Federal no impede a hiptese de ao coletiva passiva, sempre
que houver previso para a defesa de seus membros no plo passivo; (ii) nas aes
coletivas passivas incidentes, ressalvando-se os casos de reconveno e ao
declaratria incidental, todas elas so suficientes, per se, para legitimar os autores
das aes coletivas ativas, pois so sustentadas pelos princpios da ampla defesa e
do acesso justia; (iii) na hiptese de associao legalmente constituda, com
intuito de lesar homogeneamente direitos de terceiros, poder a associao figurar
como r no processo coletivo; e a ltima hiptese (iv) trata-se do reconhecimento de
capacidade para ser parte da associao desprovida de personalidade jurdica:
associao de fato, que deve ser qualificada pelo interesse coletivo na reunio
organizada para leso homognea de direitos.
Quanto a coisa julgada o e. Autor (MAIA, 2009, p. 141) vai mais alm na sua
exposio ao propor uma sistematizao do comportamento da coisa julga de modo
a dar efetividade s aes coletivas passivas, admitindo a vinculao definitiva dos
titulares dos direitos materiais discutidos na ao, ainda que contra os seus
interesses. Logo, dividiu a coisa julgada sob duas hipteses (i) uma em casos de
ao coletiva ajuizada por litigantes individuais em face de coletividades (ao

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coletiva passiva ordinria) e (ii) a outra tratando-se de duas coletividades no

processo (ao duplamente coletiva).
Importante destacar dessas duas situaes colocadas por Maia que na
ao coletiva passiva ordinrias o litigante individual estar em defesa de um direito
individual homogeneamente lesionado e a posio do ligante coletivo poder
defender direitos difusos, coletivos stricto sensu ou individuais homogneos de
acordo com a circunstncia em que esteja inserido. Ressalva-se, por sua vez, que
na hiptese de direitos difusos ou coletivos stricto sensu a sentena de
improcedncia far coisa julgada, diferentemente das aes coletivas ativas e a
sentena procedente s far coisa julgada se baseada em provas que sejam
suficientes para formar o convencimento do julgador. J na hiptese de direitos
individuais homogneos em ao coletiva passiva Maia defende que a formao da
coisa julgada contra grupos em defesa de direitos individuais homogneos deve se
formar ainda que contra os interesses da coletividade, ressalvada diviso do nus
probatrio estabelecida previamente. (MAIA, 2009, p. 141/145)
J no caso da coisa julgada na ao duplamente coletiva, demandante e
demandado esto em defesa de direitos transindividuais, desse modo, sendo estes
da mesma natureza, ou seja, essencialmente coletivos versus essencialmente
coletivo ou individuais homogneos versus individuais homogneos, no h
restries formao da coisa julgada. Contudo, caso se enfrentem direitos de
natureza distinta, prevalecer a regra da natureza mais abstrata, isto , a regra de
formao da coisa julgada dos direitos difusos precede dos direitos coletivos em
sentido estrito que, por sua vez, precede dos direito individuais homogneo, de
modo a equilibrar proporcionalmente o peso dos direitos em debate, mantendo a
harmonia do sistema. (MAIA, 2009, p. 146/147)
Ademais, o art. 83 do CDC traz em seu bojo que Para a defesa dos direitos
e interesses protegidos por este Cdigo so admissveis todas as espcies de aes
capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela, os quais autores como Lenza
(2008, p. 196) entendem que perfeitamente possvel a propositura em face da

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classe, a fim de se realizar todas as situaes prticas decorrentes dos exemplos j

imaginados pela doutrina.
A partir do vis da representao adequada, portanto, fica ao arbtrio do juiz
analis-la (sistema ope legis), para que se prossiga a ao coletiva, seja ela atravs
da legitimidade ativa ou passiva, sendo aquela (representao adequada)
efetivamente a condio necessria e suficiente para que a sentena possa vincular
todos os componentes da classe, independentemente de sua participao individual
no processo. (GRINOVER, WATANABE, & MULLENIX, 2008, p. 31)
3.3.2 APONTAMENTOS SOBRE A EXTENSO SUBJETIVA DA COISA JULGADA

NAS AES COLETIVAS PASSIVAS
Atualmente a legislao brasileira no prev expressamente as aes
coletivas passivas, restando, como visto, divergncias acerca da sua tramitao haja
vista a questo da legitimidade e por sua vez a extenso dos efeitos da autoridade
da coisa julgada. Entende Vigliar (2007, 313) que o principal problema da admisso
das aes coletivas passivas reside, principalmente, na considerao da extenso
dos limites subjetivos da coisa julgada material. Inclusive, este Autor (VIGLIAR,
2007, p.316) aponta o exemplo de uma ao coletiva ajuizada por uma associao
representativa de direitos dos consumidores em face de uma empresa que opera
consrcios e que esta empresa, associada a determinado representante da
categoria, grupo ou classe, observe a possibilidade de acordo com 5 do art 5 da
Lei 7.347/85 da ocorrncia do pedido de ingresso desse representante no plo
passivo. E expe o seguinte questionamento: Por que essa associao das
empresas de consrcio ingressaria? E responde sob o seguinte argumento:
Justamente para evitar a concretizao de um precedente desfavorvel a uma de
suas afiliadas. Modalidade de interveno ad coadjuvandum, atuaria em prol da
empresa r.
Todavia, essa participao como litisconsorte ad coadjuvandum, conforme
expe Vigliar (2007, p. 317) far com que o julgado se estenda a todos os demais
integrantes daquela categoria, grupo ou classe e expe o Autor que: No pode

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675
haver outro desfecho at porque essa associao, que ingressa pelo permissivo do
mencionado 5, do art. 5, participar do contraditrio. Essa vinculao com o
mrito da causa marca o vnculo entre o representante adequado e classe, categoria
ou grupo que a ele pertence.
Assim, para os estudiosos sobre ao coletiva passiva, h muitos
questionamentos acerca da extenso ou no dos efeitos do julgado, ou seja, se a
extenso do julgada se operar erga omnes, ou ter casos de extenso secundum
eventum litis. E diante desses questionamentos e da existncia iminente das aes
coletivas passivas h novidades acerca do tema tanto no Cdigo Modelo de
Processos Coletivos para Ibero-Amrica, como nos anteprojetos de Cdigo
Brasileiro de Processos Coletivos que contemplam esse tipo de ao, eis que a
realidade das aes coletivas passivas, ainda que sejam em menor teor que aes
coletivas ativas, existem e no devem ser ignoradas conforme entende Grinover (in:
Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica - Exposio de Motivos).
Para tanto, Vigliar (2007, p. 318) observou o seguinte:
[...] para a estruturao de nossas aes coletivas passivas,
sustento que nossa legislao futura tenha que observar trs tpicos
essenciais: (a) fortalecimento da anlise da representatividade
adequada; (b) extenso dos limites subjetivos da coisa julgada,
objetivando a efetividade dessa tutela; (c) limitao do emprego da
ao coletiva passiva a determinados interesses transindividuais.
Assim, atendendo a essas situaes, a tendncia atual de introduzir a

ao coletiva passiva, inspirada nas defendant class action norte-americanas nos
pases de civil law a exemplo do anteprojeto de Cdigo de Processos Coletivos para
bero-Amrica, em que uma coletividade organizada de pessoas, ou grupo que
tenha representante adequado, com bem jurdico a ser tutelado de natureza
transindividual e com relevncia social, tenha contra si uma ao. Logo, nas
palavras de Grinover (GRINOVER, WATANABE, & MULLENIX, 2008, p. 31), ao,
nesses casos, proposta no pela classe, mas contra ela.
Desse modo, averiguados pelo juiz os requisitos de legitimidade adequada e
a relevncia social da ao, o regime da coisa julgada nas aes coletivas passivas

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676
delineado pelo anteprojeto de Cdigo Modelo de Processos Coletivos para IberoAmrica aponta para o regime da coisa julgada erga omnes quanto aos direitos de
natureza indivisvel, sem a ressalva, no entanto, da insuficincia de provas
(art.36)219. E nos direitos de natureza divisvel, o regime da coisa julgada advinda de
sentena procedente no vincula os membros do grupo, categoria ou classe, os
quais podero promover aes prprias ou discutir sentena em sua esfera jurdica
individual (art. 37)220. Na exposio de motivos do Anteprojeto de Cdigo Modelo de
Processos Coletivos, Grinover expe que:
O Captulo VI introduz uma absoluta novidade para os ordenamentos
de civil law: a ao coletiva passiva, ou seja a defendant class action
do sistema norte-americano. (...) A questo principal que se punha,
nesses casos, era o do regime da coisa julgada: em obsquio ao
princpio geral de que a sentena s pode favorecer os integrantes
do grupo quando se trata de direitos ou interesses individuais
homogneos, o mesmo princpio devia ser mantido quando a classe
figurasse no plo passivo da demanda. Assim, quando se trata de
bens jurdicos de natureza indivisvel (interesses difusos), o regime
da coisa julgada erga omnes, simetricamente ao que ocorre
quando o grupo litiga no plo ativo (mas sem o temperamento da
improcedncia por insuficincia de provas, inadequado quando a
classe se coloca no plo passivo); mas, quando se trata de bens
jurdicos de natureza divisvel (interesses ou direitos individuais
homogneos), a coisa julgada positiva no vincular os membros do
grupo, categoria ou classe, que podero mover aes prprias ou
discutir a sentena no processo de execuo, para afastar a eficcia
da sentena em sua esfera jurdica individual. Mutatis mutandis, o
mesmo tratamento da coisa julgada secundum eventum litis para os
interesses ou direitos individuais homogneos, quando a classe litiga
no plo ativo. No entanto, tratando-se de ao movida contra o
sindicato, a coisa julgada, mesmo positiva, abranger sem excees
os membros da categoria, dada a posio constitucional que em
219
Art. 36 Coisa julgada passiva: interesses ou direitos difusos - Quando se tratar de interesses ou
direitos difusos, a coisa julgada atuar erga omnes, vinculando os membros do grupo, categoria ou
classe.
220
Art. 37. Coisa julgada passiva: interesses ou direitos individuais homogneos - Quando se tratar
de interesses ou direitos individuais homogneos, a coisa julgada atuar erga omnes no plano
coletivo, mas a sentena de procedncia no vincular os membros do grupo, categoria ou classe,
que podero mover aes prprias ou defender-se no processo de execuo para afastar a eficcia
da deciso na sua esfera jurdica individual.
Pargrafo nico Quando a ao coletiva passiva for promovida contra o sindicato, como substituto
processual da categoria, a coisa julgada ter eficcia erga omnes, vinculando individualmente todos
os membros, mesmo em caso de procedncia do pedido.

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677
muitos pases o sindicato ocupa e sua representatividade adequada,

mais slida do que a das associaes.
No mesmo sentido tambm o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de

Processos Coletivos (coordenado pela Professora Ada Pelegrini Grinover na USP) o
qual contempla em seu Captulo III a ao coletiva passiva originria, cujo cabimento
tambm
depende
da
representatividade
adequada
do
legitimado
passivo,
acompanhada pelo requisito do interesse social.

A ao coletiva passiva ser admitida para a tutela de interesses ou direitos
difusos ou coletivos, pois esse o caso que desponta na defendant class action,
conquanto os efeitos da sentena possam colher individualmente os membros do
grupo, categoria ou classe de pessoas. (GRINOVER, Cdigo Modelo de Processos
Coletivos para Ibero-Amrica - Exposio de Motivos). Vigliar (2007, p. 318) aponta
que em se tratando de aes coletivas passivas o tema ganha expresso porque
aqui diferente das aes coletivas ativas o representante adequado haver de se
desincumbir de uma garantia constitucional da mais absoluta relevncia: realizar a
defesa (ampla defesa com todos os meios e recursos a ela inerentes) e da
coletividade.
Didier Jr e Zaneti Jr (2008, p. 381/382) pontuam que a proposta dos
anteprojetos tanto do IBPC quanto da UERJ-UNESA so no sentido de que a coisa
julgada seja erga omnes, sendo que s podero ser atingidos os titulares de direitos
individuais sobre a premissa inafastvel de notificao adequada e efetiva, ou seja,
no poder ocorrer prejuzo para titulares individuais que no puderem exercer
conscientemente a opo pela demanda coletiva (excetua-se o caso de simples
reverso de sentena coletiva proferida anteriormente, em ao rescisria), sem
essa importante reserva as demandas coletivas podero ser converter em
angustiante mecanismo de supresso de direitos individuais com o selo da
imutabilidade judicial.
Logo, a ao coletiva passiva ser admitida para a tutela de interesses ou
direitos difusos ou coletivos, pois esse o caso que desponta na defendant class

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678
action, conquanto os efeitos da sentena possam colher individualmente os

membros do grupo, categoria ou classe de pessoas.
Conforme destaca Vigliar (2007, 318) as futuras aes coletivas passivas
est intimamente relacionada com a extenso subjetiva desse julgado a todos os
integrantes da coletividade considerada, representada (...) pelo representante
adequado.. Assim, mister que seja devidamente analisado os critrios da
representao adequada dos membros da classe, eis que conforme determina a
disposio do anteprojeto a extenso dos efeitos da declarao julgada se
estender erga omnes, atingindo toda uma categoria de pessoas vinculadas quela
deciso. Por fim, tudo isso justifica-se porque, conforme afirma Mais (2008, p.321) a
idia de coletividade organizada o reflexo da formao social. A conscincia de
classe, desenvolvida na sociedade capitalista, estimula a todo tempo a reunio e
organizao social em grupos coesos, que possuem muito mais expressividade do
que o indivduo por si.
CONCLUSO
de elevada importncia a anlise da tutela coletiva no Brasil sob o aspecto

das novas tendncias relativas coisa julgada coletiva em especial quanto aos
mecanismos de extenso subjetiva da coisa julgada nos processos coletivos.
No que diz respeito opo legislativa referente coisa julgada, no Brasil
constatam-se, atualmente, dois regimes jurdicos: o da coisa julgada na tutela
individual, forjado luz do processo civil clssico; e o da coisa julgada na tutela
coletiva, construdo com base no moderno processo civil.
Na anlise da evoluo verificada na formao do microssistema jurdico de
demandas de natureza coletiva que a partir da inspirao do modelo consistente nas
class actions norte-americanas, o Brasil esteve em posio de vanguarda quanto ao
estudo e a criao de aes coletivas dentre os pases de civil law, abrindo
discusses acerca da obsoleto modelo de tutela individual luz das premissas
reclamadas pela denominada terceira onda renovatria do processo civil. Assim,

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679
institutos como legitimacy of representation, notification, certification, alm da

distino da categoria de interesses coletivos lato sensu inspirada nas class actions
mandatory e not mandatory (plaintiffs) e as defendant class actions, ocupam
razovel espao de ateno doutrinria e jurisprudencial, j que os interesses
coletivos, difusos e os acidentalmente coletivos (os interesses individuais
homogneos), abriram as portas para um novo caminho de atuao do processo
para conferir economia processual, efetividade e acesso ordem jurdica justa.
Na anlise do papel que representado pelas class actions norte-americanas
para elaborao dos modelos de tutela coletiva brasileira constata-se de modo mais
especfico o problema da admissibilidade, ou no, de uma ao coletiva passiva
brasileira (defendant class actions), luz do ordenamento jurdico atual, com
repercusso doutrinria divergente, haja vista situaes em que a coletividade de
pessoas demandada.
A experincia concreta com os modelos de tutela coletiva no Brasil e o
amadurecimento doutrinrio relativo aos problemas especficos desse modelo de
tutela jurisdicional exige o aperfeioamento do modelo brasileiro de tutela coletiva,
em especial quanto ao problema da ao coletiva passiva, ou seja, uma defendant
class action brasileira.
Nos modelos de tutela coletiva passiva propostos no Cdigo Modelo IberoAmericano e no Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos constata-se a tendncia
atual no sentido de introduzir no ordenamento jurdico positivo a ao coletiva
passiva inspirada nas defendant class action norte-americanas nos pases de civil
law.
Nos modelos propostos est prevista a possibilidade de que uma
coletividade organizada de pessoas, ou grupo que tenha representante adequado,
com bem jurdico a ser tutelado de natureza transindividual e com relevncia social,
tenha contra si uma ao.
Trata-se da ao coletiva passiva admitida para a tutela de interesses ou
direitos difusos ou coletivos, pois esse o caso que desponta na defendant class

ISSN 2316-5480
680
action, conquanto os efeitos da sentena possam colher individualmente os

membros do grupo, categoria ou classe de pessoas.
Por fim, a concluso no sentido de que o problema consistente na tutela
coletiva passiva, incluindo, a, o problema da coisa julgada passiva coletiva, restar
superado com a introduo desse modelo de tutela coletiva nos termos propostos
pelo Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos a partir do qual a ao coletiva
passiva ser admitida para a tutela de interesses ou direitos difusos ou coletivos,
pois esse o caso que desponta na defendant class action, conquanto os efeitos da
sentena possam colher individualmente os membros do grupo, categoria ou classe
de pessoas.
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683

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