N

499
Martes 15 de abril de 2014 Ao 8

DISCRIMINACIN
UN DELITO CONTRA LA HUMANIDAD

4-5

Jos vila Herrera

2 | Predictibilidad en
agenda. Casacin,
pleno casatorio, Corte
Suprema y justicia.
Nelson Ramrez Jimnez

3 | Derechos
fundamentales. El contenido
constitucionalmente
protegido.
Edwin Figueroa Gutarra

6-7 | Igualdad de
oportunidades en el empleo.
Las cuotas para personas
con discapacidad.
Ivn Blume

8 | El reparto de panes y
peces. Reexiones sobre
la actual distribucin
del canon en el Per.
Franklin Leandro Herrera

Suplemento de
anlisis legal

JUDICATURA

MARTES 15 DE ABRIL DE 2014

OCASACIN, PLENO CASATORIO, CORTE SUPREMA Y JUSTICIA

Predictibilidad en agenda
NELSON RAMREZ
JIMNEZ

las tome en cuenta al momento de debatir nuevas

propuestas legislativas.
Sea como fuere, los expedientes desbordan
los anaqueles y las sentencias que se publican
en la separata de El Peruano continan siendo
contradictorias en temas especcos. Han pasado
20 aos desde que entr en vigencia el cdigo y
no se ha logrado este importante objetivo. Tengo
la impresin de que este estado de cosas (maniestamente inconstitucional en cuanto afecta el
derecho constitucional a la igualdad ante la ley)
no causa angustias a nadie con poder de decisin.

Socio principal del Estudio Muz,

Ramrez, Prez-Taiman & Olaya
Abogados. Con estudios en la
Universidad de Barcelona (Espaa).
Especializado en reas de derecho
civil, derecho de contratos, litigios
y arbitraje.

esde hace mucho tiempo se viene

trabajando reformas al recurso de casacin regulado por el Cdigo Procesal
Civil. Es claro para todos que no ha cumplido
sus objetivos. Sin embargo, ello no se debe
solo a su deciente regulacin legal, sino, dira
fundamentalmente, a la falta de liderazgo de la
suprema corte nacional.
Las modicaciones legales son urgentes, mas
pareciera que a pocos importa. Desde el efecto no
suspensivo con que debiera concederse el recurso
hasta la revisin del reenvo, ya que genera un
inagotable crculo vicioso de nulidades procesales
que no solucionan el conicto y que sobrecargan
la actividad judicial, pasando por la limitacin del
tipo de resoluciones que debe conocer la mxima
instancia judicial. Smese a ello la regulacin del
pleno casatorio, sobre el que dedicar unas lneas
ms adelante.
Es imposible de entender que las sentencias
supremas tengan tan diferentes efectos segn se
trate de la especialidad de la sala que las emite.
En el caso laboral y contencioso administrativo,
dicho efecto se produce a la sola emisin de
la sentencia por la sala respectiva, bastando
que el rgano judicial as lo precise. En el caso
penal, va los plenos jurisdiccionales, en que se
discuten temas especcos, sin resolver causas
individuales. En el rea civil, va los plenos casatorios, en que las dos salas civiles se renen
para debatir un proceso especco y se emite
una sentencia que tiene ese carcter vinculante.
Todo ello, por cierto, en aras de la unicacin
de la jurisprudencia!
La pregunta obvia es por qu tenemos un
"sistema" tan variopinto para un objetivo tan
especfico? Creo que es un sntoma ms del
desorden institucional. Las leyes que regulan esos
caprichosos andamiajes no se consultan al Poder
Judicial, y este poco se preocupa por aportar sus
reexiones al Congreso de la Repblica para que

jurdica

Creo que el pleno casatorio, por estas

y otras razones, debe ser derogado.
En todo caso, debe modificarse
su objetivo, pues es evidente que
la unificacin de la jurisprudencia
nacional es una utopa.

Director (e): Flix Alberto Paz Quiroz | Editora: Mara valos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena
Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn | Diagramacin: Vanessa Quiroz Rodrguez | Ilustracin: Tito Piqu

ACTITUD INDIFERENTE
Esa actitud de indiferencia queda demostrada
con los plenos casatorios V y VI, cuyas audiencias
pblicas se llevaron a cabo hace dos aos y que
hasta el da de hoy duermen el sueo de los
justos. Asist a las audiencias, en las que incluso
participaron profesores de derecho como amigos
de la curia; cabe preguntarse qu utilidad obtuvieron los magistrados de esa puesta en escena?
Ninguna al da de hoy, pues deben haber olvidado
la materia discutida.
Creo que el pleno casatorio, por estas y otras
razones, debe ser derogado. En todo caso, debe
modicarse su objetivo, pues es evidente que la
unicacin de la jurisprudencia nacional es una
utopa. El camino para ello va por otra ruta, al
estilo de la jurisprudencia normativa que regula
el artculo VII del ttulo preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional, referido a las sentencias
del Tribunal Constitucional. Por otro lado, creera
que los plenos civiles, mientras existan, debieran
tener la estructura de los plenos penales, es decir,
que la discusin trate temas especcos, pero sin
resolver una causa determinada.
La demora en resolver es injusticable. Hoy en
da, nadie quiere que su causa pase a un pleno
casatorio, pues la espera es maniestamente
violatoria del plazo razonable que nos garantiza
la Convencin Americana de Derechos Humanos.
No cabe sino pedir a los seores magistrados intervinientes en aquellos olvidados plenos
casatorios que cumplan con el Cdigo Procesal.
Lo peor es que se produce un efecto totalmente
contrario al espritu de la ley. Ni se unica la jurisprudencia (peor an si las discrepancias entre
los magistrados generan mayoras dbiles, como
sucedi con el cuarto pleno que se resolvi por seis
votos contra cuatro) ni se asume el liderazgo que
pueda convertir al Poder Judicial en una institucin
atenta a las necesidades de la sociedad peruana.X

Las opiniones vertidas son de exclusiva

responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe

Jurdica es una publicacin de

El Peruano

2008 Todos los derechos reservados

MAGISTRATURA

MARTES 15 DE ABRIL DE 2014

Suplemento de
anlisis legal

OEL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO

Derechos fundamentales
EDWIN FIGUEROA
GUTARRA

Proteccin
excepcional

Doctor en Derecho.
Juez superior de Sala
Constitucional de
Lambayeque. Profesor de
la USMP (lial Chiclayo)
y de la Amag.

Q La tesis del contenido

constitucionalmente protegido es similar
a la del contenido esencial, en tanto
identicamos la proteccin excepcional
del mbito ms relevante de un derecho
fundamental: aquel que representa su
esencia, su ncleo inderogable y su
fundamento primero, sin el cual dicho
derecho no es sostenible como
fundamental y, por tanto, exige el
respeto de su contenido tutelar.

a doctrina alemana conceptu, a partir

de la jurisprudencia del Tribunal Federal
alemn desde mediados del siglo pasado,
en especial desarrollada a partir de su Ley Fundamental de 1949 su Grundgesetz la necesidad
de que un Estado no poda afectar los derechos
de sus ciudadanos "en su contenido esencial"
(Wesengehaltsgarantie)
Esta nocin fue desarrollada por el Tribunal
Federal alemn, ente que hace las veces de un
Tribunal Constitucional, con una perspectiva metodolgica ms completa: no solo exista un contenido esencial que resultaba un ncleo inderogable,
sino que tambin coexistan, junto al contenido
esencial, un contenido esencial y uno adicional.
La gura propuesta, denominada tambin
por la doctrina espaola como "el lmite de los
lmites"1, fue recogida por el ordenamiento constitucional espaol2, y luego por el Tribunal Constitucional del Per en la STC 1417-2005-PA/TC, la
cual asume en esta tendencia de ideas un matiz
bastante congruente: un derecho fundamental
puede ser visualizado, consideramos en forma
extensiva, como un conjunto de crculos, uno
dentro de otro y dentro de los cuales, el crculo
de menor tamao representa precisamente el
contenido esencial de un derecho fundamental,
es decir, el ncleo inderogable cuya afectacin
desnaturalizara por completo la existencia del
derecho fundamental.

PROTECCIN LTIMA
Luego, el crculo inmediato, que incluye el menor,
denotara todava el mbito del derecho fundamental pero no implicara, ciertamente, el contenido
esencial de un derecho fundamental.Vale decir, nos
encontramos, en este segundo caso, aun dentro
de los cauces de un derecho fundamental, mas
ya no es su mbito propio de proteccin ltima o
esencia del propio derecho fundamental.
Por ltimo, existira un espacio externo,
ajeno al crculo mayor, que no representa ni el

La figura propuesta,
denominada tambin por la doctrina
espaola como "el
lmite de los lmites",
fue recogida por el
ordenamiento constitucional espaol, y
luego por el Tribunal
Constitucional del
Per en la STC 14172005-PA/TC.

contenido esencial ni el contenido no esencial,

sino un contenido adicional. En este caso, nos
encontramos frente a un mbito extramuros
que no permite en modo alguno una relacin
de vinculacin con el contenido esencial de un
derecho fundamental.
Estas nociones metodolgicas resultaron tiles
para la construccin de una dogmtica cuyo nfasis
fue atender la diversidad de contenidos de un derecho fundamental. Ciertamente permiti esbozar
la idea de que afectado el contenido esencial de
un derecho fundamental, perda tal derecho su
esencia misma y, por tanto, devena en necesaria
la restitucin de ese derecho.
Sin embargo, tal desarrollo dogmtico no
cal, cuando menos en modo amplio, en la jurisprudencia comparada, a n de atender a las
particularidades propias de cada uno de los escenarios congurativos de un derecho fundamental.
Precisamente, la insuciencia de la propuesta

de los mbitos determinados respecto a los contenidos de un derecho fundamental gener dicultades de praxis para la ubicacin, determinacin y
extensin de esos mbitos3. Ciertamente, la nocin
del contenido esencial poda ser un concepto ms
determinable y, sin embargo, la doctrina impuso
un cambio conceptual ms denido a efectos
de una mejor conguracin de la afectacin del
contenido esencial.
De ese modo surge la tesis del contenido
constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental, a efectos de proyectar solo dos
mbitos respecto a un derecho fundamental: el
de su contenido constitucionalmente protegido
propiamente dicho y aquello que no lo es.
El primer mbito representa el espacio de
tutela directa, inmediata y presta de un derecho
fundamental; el segundo, aquello que ya no es
susceptible de tutela y, por tanto, no implica un
escenario de proteccin ni atencin urgente.
Metodolgicamente, esta segunda tesis es
mucho ms puntual: ya no tenemos tres mbitos,
como suceda con los contenidos esencial, no
esencial y adicional, sino solamente dos, posicin
esta ltima a la cual se adhiere nuestro Cdigo
Procesal Constitucional cuando prev, en clave
de improcedencia, que no resultan amparables
las pretensiones que no afecten el contenido
esencial de un derecho fundamental, reservando
de este modo el mbito de tutela urgente solo para
aquellos procesos en los cuales la vulneracin sea
de tal modo evidente, ostensible y grave, y que,a su
vez, se haga necesaria la dispensa de proteccin
que estara en condiciones de otorgar la justicia
constitucional. X

[1] VID. MARTNEZ PUJALTE. Antonio-Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Tabla XII Editores. 1ra edicin. Per, 2005. p. 32. [2] Constitucin espaola de 1978. Artculo 53.1. Los derechos
y libertades reconocidos en el captulo II del presente ttulo, vinculan a todos los poderes pblicos. Solo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades,
que se tutelarn de acuerdo a lo previsto en el artculo 161.1.a [3] En especial, la jurisprudencia espaola acusa problemas respecto a estos contenidos con la sentencia 215/1994, de 14 de julio, relativa a la esterilizacin de los
deficientes psquicos, a peticin de su representante legal y con autorizacin judicial, planteando problemas de aplicacin del artculo 428 del Cdigo Penal.

4-5

Suplemento de
anlisis legal

MARTES 15 DE ABRIL DE 2014

OALGUNOS APUNTES PARA SU REFLEXIN Y DEBATE

El delito de
discriminacin
en el Cdigo Penal
JOS VILA
HERRERA
Magster en Derecho
Penal. Doctor en Filosofa.
Viceministro de Derechos
Humanos y Acceso a la
Justicia del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos.

odos debemos recordar el caso de

Vilma Palma Calle, una ciudadana con
discapacidad motora y dicultades en
el habla. Un grupo de profesores de
un instituto superior donde estudiaba consider
que ella no poda hacerse cargo del puesto de
jefa de prcticas y la separaron del cargo. Argumentaron que su discapacidad no la converta
en la persona ad hoc para el cargo, al punto que
decidieron suspender las prcticas hasta que no
se nombrara a otro encargado. El juez sentenci a
cuatro profesores por el delito de discriminacin.
Esta decisin judicial es paradigmtica, porque
constituy la primera sentencia por este delito
desde que se incorpor en el Cdigo Penal. Se les
impuso tres aos de crcel suspendida y el pago
de 10,000 nuevos soles, como reparacin civil.
Esta actitud de los profesores no es producto
de la modernidad. A travs de la historia de la
humanidad, se ha observado cmo desde el punto
de vista de la supervivencia ha prevalecido la
fuerza de algunas personas con lo cual se sienten
superiores a otras, consiguiendo someterlas bajo su
dominio, seorendose de su superioridad frente
a los dems, lo que ha conducido a la conquista
de unos pueblos a otros; la formacin de clases
sociales, la diferenciacin de los seres por su color,
por su estirpe, su religin, sexualidad, gnero
entre otros y, en el caso de Amrica, por la etnia
a que pertenecen algunos de la clase designada.
De ello surge entonces lo que se conoce como
"discriminacin", conducta humana muy antigua,

pero nunca antes tan reconocida y aceptada su

existencia como en la actualidad, momento en
que es insostenible que en pleno siglo XXI contine existiendo un pensamiento y una actitud
tan desfasada en un ambiente que lucha a nivel
nacional e internacional de hacer prevalecer la
igualdad como la virtud soberana. Frente a esta
situacin, los Estados han tenido que recurrir al
Derecho Penal para contener y sancionar estas
conductas. El nacimiento y evolucin de los "delitos de discriminacin" en los cdigos penales se
encuentran claramente inuidos por la normativa
internacional surgida tras la Segunda Guerra
Mundial.

FENMENO RACISTA
La normativa internacional se presenta como
el punto de partida de las legislaciones penales
europeas antidiscriminatorias. Los acontecimientos histricos acaecidos en la primera mitad del
siglo XX, la voluntad de asegurar el disfrute real
de todos los derechos econmicos y sociales y la
formulacin de la prohibicin de cualquier trato
discriminatorio explican el recurso al Derecho
Penal para la sancin de los comportamientos que
puedan suponer un resurgimiento del fenmeno
racista. La fuerte carga histrica determina la
orientacin de la tutela penal en la seleccin de
las conductas discriminatorias y en las causas de
discriminacin tpicas, que por ello se orientan
inicialmente contra los comportamientos racistas
y xenfobos(1).
Trascendental en el proceso de tipicacin
penal de las conductas de discriminacin racial
es la "Convencin para la Eliminacin de la
Discriminacin Racial" (CERD) aprobada por
Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965.
Tras denir como discriminacin racial "toda
distincin, exclusin, restriccin o preferencia
basada en motivos de raza, color, linaje u origen
nacional o tnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento,
goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de
los derechos humanos y libertades fundamen-

tales en la esfera poltica, econmica, social,

cultural o en cualquier otra esfera de la vida
pblica", su artculo 4 compele a los Estados
rmantes a adoptar medidas penales para la
prohibicin de las conductas que supongan la
incitacin a la discriminacin y violencia raciales,
la difusin de ideas basadas en la superioridad
y odio racial, la realizacin de actos violentos y
la participacin en organizaciones y actividades
de tal naturaleza(2).
Para la prohibicin del resto de comportamientos discriminatorios de naturaleza no violenta
ni apologtica se concede un amplio margen de
discrecionalidad al legislador estatal de cada pas
en la eleccin del tipo de medidas ms adecuadas.
A partir de la CERD se inicia un proceso de
tipicacin penal de los comportamientos discriminatorios en los pases de nuestro entorno que,
comenzando a principio de los aos setenta, todava no est concluso, proceso que se ve reforzado
por la elaboracin de otros textos internacionales
posteriores a aqul. En un segundo momento,
iniciado a partir de los aos noventa, la tutela
penal experimenta un proceso de expansin tanto
en las conductas tpicas previstas en los cdigos
penales y legislaciones especiales europeas como
en las causas de discriminacin contempladas que
determina un giro de la inicial regulacin penal
antirracista hacia una regulacin penal protectora
del derecho a no ser discriminado.
El descenso de las conductas violentas de
carcter racista, la bsqueda de nuevas vctimas
por parte de los grupos de extrema derecha
entre los sectores sociales ms desfavorecidos
y el activismo de los grupos feministas y de
los colectivos homosexuales determinan la
inclusin de nuevas causas de discriminacin.
Paralelamente y debido a una mayor sensibilizacin ante las discriminaciones cotidianas de
las que son objeto todos estos colectivos en el
acceso a las diferentes esferas de participacin
social, se incorporan a las legislaciones penales
nuevos tipos penales que castiguen los comportamientos discriminatorios en mbitos como las

DERECHOS HUMANOS

Debate
jurdico penal
Q Sugeriremos a la reciente Comisin
Nacional contra la Discriminacin la
elaboracin de un informe tcnico que sea
remitida a la Corte Suprema de Justicia
para que, en un Acuerdo Plenario, reabra el
debate jurdico-penal sobre los alcances y
necesidad poltico-criminal del delito de
discriminacin.
Q Otro escenario sera replantear
legislativamente la gura delictiva, a n de
que el Estado y la sociedad tengan una
herramienta ecaz en la erradicacin, junto
con la trata de personas, de la conducta
ms despreciable y vil del ser humano: la
discriminacin.
relaciones laborales, la prestacin de servicios
o el acceso a establecimientos pblicos.

ORDEN JURDICO(3)
Los ciudadanos solo reconoceremos y aceptaremos
un orden jurdico que a su vez nos reconozca y nos
acepte con todas nuestras diferencias. La apuesta
de la Constitucin de 1993 es la de construir una
sociedad en donde la diversidad de formas de
vida no sea un factor de violencia y de exclusin,
sino una fuente insustituible de riqueza social. La
diferencia y la igualdad encuentran sus lugares
respectivos en esta Constitucin, que pretende
as ofrecer las ms amplias oportunidades vitales
a todas las personas.
En ese marco constitucional, expedimos la Ley
N 27270 (29/52000), que incorpora al Cdigo
Penal (en adelante CP) el delito de discriminacin
(art. 323), situndolo en el Captulo IV del Ttulo
XIV-A del Libro Segundo ("Delitos contra la humanidad"), junto con los delitos de genocidio,
desaparicin forzada y tortura.
La frmula legal, tras la modicacin efectuada
por la Ley N 30096, Ley de delitos informticos(4),
es la siguiente: "El que, por s o mediante terceros,
discrimina a una o ms personas o grupo de personas, o incita o promueve en forma pblica actos
discriminatorios, por motivo racial, religioso, sexual,
de factor gentico, liacin, edad, discapacidad,
idioma, identidad tnica y cultural, indumentaria,
opinin poltica o de cualquier ndole, o condicin

econmica, con el objeto de anular o menoscabar

el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos
de la persona, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de dos aos ni mayor de tres
o con prestacin de servicios a la comunidad de
60 a 120 jornadas.
Si el agente es funcionario o servidor pblico,
la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro
aos e inhabilitacin conforme al numeral 2 del
artculo 36. La misma pena privativa de libertad
sealada en el prrafo anterior se impondr si
la discriminacin se ha materializado mediante
actos de violencia fsica o mental, o si se realiza
a travs de las tecnologas de la informacin o de
la comunicacin."
Si bien el delito de discriminacin fue incorporado como un "delito contra la humanidad", tal
ubicacin sistemtica no explica de forma clara
el fundamento del injusto penal de esta gura
delictiva. La doctrina conviene en que el inters
jurdico especco que esta particular gura pretende tutelar es la igualdad(5).
Por otro lado, se advierte poca claridad y
precisin con la que ha sido legalmente formulado
el tipo penal de discriminacin del artculo 323,
no solo por los verbos rectores empleados sino
tambin por la exigencia de elementos subjetivos
que dicultan su aplicacin prctica y su ecacia
preventivo-general(6). Nuestra legislacin no ha
seguido exactamente esta denicin a partir de
la "intencin" y ha optado por una centrada ms
en el "resultado" de la conducta. El delito de
discriminacin constituye claramente un delito de
intencin, es decir, un delito en que la intencin
subjetiva del autor est dirigida a un resultado
que va ms all del tipo objetivo(7), en los que la
conducta tpica se dirige a un n ilcito, pero cuya
consecucin no es requisito indispensable para la
conguracin del delito.
De estas observaciones se deslizan dos cuestiones que debemos abordar. Por un lado, el innegable
espacio de valoracin judicial que requiere la
determinacin de una conducta discriminatoria
penalmente relevante, ejercicio que tiene que
realizarse sobre la base de criterios y parmetros
objetivos, a n de delinear razonablemente los
contornos de tipicidad de una gura penal decientemente formulada.
Existe la imperiosa necesidad de contar con
lineamientos jurisprudenciales que conlleven a una
interpretacin dogmtica del tipo penal de discriminacin congruente con los principios de legalidad
(lex certa), mnima intervencin y proporcionalidad
(respetuoso del non bis in dem), ecacia real y
prctica y alejarlo del Derecho penal simblico. X

[1] Vid. "Una Propuesta de Clasificacin de los delitos de Discriminacin en el Cdigo Penal Espaol". Por: Cristina Rodrguez Yage. En: N 11, 2007. INSTITUTO DE DERECHO PENAL EUROPEO E INTERNACIONAL UNIVERSIDAD DE CASTILLA LA MANCHA. [2] Ibidem. [3] Las propuestas, en este apartado, corresponde a las reflexiones
y dilogo con el Mag. Jos Luis Medina, destacado funcionario del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
[4] Esta ley modific el art. 323 del CP a fin de incorporar en la legislacin penal peruana los lineamientos del
Protocolo Adicional al Convenio sobre Ciberdelincuencia de Budapest, relacionada a actos racistas y xenfobos
cometidos mediante sistemas informticos. [5] Cfr. DEL ROSAL BLASCO, Bernardo, en COBO DEL ROSAL (dir.),
Compendio de Derecho penal espaol (Parte especial), Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2000, pp. 940 s.; entre
nosotros, PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral, Derecho penal. Parte especial, tomo IV, Idemsa, Lima, 2012, pp.
539 s. [6] Vid. las crticas acerca de la escasa eficacia del tipo penal de CARO CORIA, Carlos, en AMBOS, Kai/Malarino, Ezequiel (editores), Persecucin penal nacional de los crmenes internacionales en Amrica Latina y Espaa,
Fundacin Konrad-Adenauer-Stiftunge. V., Montevideo, 2003, pp. 459 s. [7] ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte
general, I, Fundamentos. La estructura de la teora del delito (trad. de la 2 ed. alemana de Diego-Manuel Luzn
Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal), Civitas, Madrid, 1997, 10, n.m. 84.

Suplemento de
anlisis legal

MARTES 15 DE ABRIL DE 2014

DERECHOS HUMANOS

OLAS CUOTAS PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Igualdad de oportunidades
en el empleo
IVN BLUME
Miembro del Estudio
Rodrigo, Elas & Medrano
Abogados. Maestra
en Relaciones Industriales
y Laborales por la
Universidad de Cornell.
Abogado por la Universidad
Catlica del Per.

l reglamento de la Ley general de la

persona con discapacidad ha conrmado,
con algunos matices, la obligacin de los
empleadores privados con ms de 50 trabajadores
de contratar personas con discapacidad en una
proporcin no inferior al 3% de la totalidad de
su personal.
Esta obligacin ha generado cierta controversia en torno a su constitucionalidad. Por un
lado, sus detractores han sealado que la norma
es inconstitucional porque restringe el derecho
a la libre contratacin. Es sabido, sin embargo,
que la libertad de contratacin no es un derecho
absoluto y que el mandato de no discriminacin
opera como un lmite a tal libertad.
Sus adeptos, por otro lado, han indicado
que las acciones afirmativas se amparan en
el principio de igualdad de oportunidades. Lo
que no han contemplado es que la igualdad de
oportunidades no admite todo y cualquier tipo de
accin armativa. Asimismo, han sealado que
las acciones armativas se encuentran acorde con
los compromisos internacionales del Per. Cabe
aclarar que ninguno de estos instrumentos seala
que se deban incluir cuotas. Aunque el sistema
de cuotas ha sido adoptado en muchos pases,
han sido prohibidas o no existen en muchos
otros como Estados Unidos, Canad, Inglaterra,
Suecia, Colombia, entre otros.

OPORTUNIDADES O RESULTADOS
Desafortunadamente, este debate no ha capturado los principios que en realidad se encuentran
en juego: la igualdad de oportunidades y la
igualdad de resultados. Este artculo no tiene por
propsito analizar la conveniencia de las cuotas o
la constitucionalidad de las acciones armativas
per se. El primero, es un debate interminable y
sin conclusiones denitivas. El segundo, es una
discusin intil, pues es claro que la Constitucin admite en el inciso 1 del artculo 26 ciertas

DERECHOS HUMANOS

MARTES 15 DE ABRIL DE 2014

Suplemento de
anlisis legal

acciones armativas en el empleo a partir del

reconocimiento del principio de igualdad de
oportunidades. Sin embargo, el concepto de
igualdad de oportunidades tambin opera como
un tamiz que restringe ciertas formas de acciones
armativas, entre ellas las cuotas, con las cuales
entra en franco conicto.
El sistema de cuotas reserva a las personas con
discapacidad un mnimo de puestos de trabajo en
las empresas. Lo que se busca es aliviar el estado
de profunda exclusin en que se encuentran las
personas con discapacidad. La exclusin que
sufren las personas con discapacidad se encuentra
fuera de cuestionamiento y est sustentada en
un sinnmero de informacin estadstica. En este
sentido, la norma persigue un n loable: promover
el empleo de las personas con discapacidad.

Ley N 29973
Q La Ley General de la Persona con
Discapacidad, aprobada por el Congreso
de la Repblica el 24 de diciembre de
2012, faculta al Conadis a scalizar y
sancionar el incumplimiento de las
medidas de accesibilidad para este
sector, y as tambin dispone la
obligacin de las empresas del Estado
de contratar personas con discapacidad
en una proporcin no menor al 5% de la
totalidad de su personal.
Q Tambin resalta en esta ley el tema
contemplado sobre el acceso al sistema
de aseguramiento universal para que
reciban servicios de rehabilitacin y
atencin integral. En caso de que tenga
alguna discapacidad poco frecuente o
muy costosa, sern atendidos segn lo
establece el artculo 10 de la Ley N
29761. Igualmente, reere una serie de
benecios en el aspecto de la educacin,
deporte y cultura.

CONTRATACIN
El problema es que las cuotas determinan la
contratacin de un sujeto no por su aptitud
para realizar un trabajo, sino por su condicin de
discapacidad. Es decir, lo que la norma plantea
es que las empresas valoren a las personas no
por sus capacidades sino por su discapacidad.
Entonces, el principio que subyace al sistema de
cuotas no es uno de igualdad de oportunidades,
sino uno de igualdad de resultados, el cual no
encuentra amparo constitucional.
El principio de igualdad de oportunidades
en el empleo se traduce en un mandato a los
poderes pblicos de eliminar los obstculos y
barreras arbitrarias que existen y afectan a los
individuos en la sociedad. Ello puede suponer o,
incluso exigir, la implementacin de medidas de
accin armativa. El ejemplo de los velocistas
en una carrera de 100 metros planos sirve para
ilustrar que no puede conseguirse la igualdad real
si se comienza la carrera desde diversos puntos
de partida. De este modo, la aproximacin a la
igualdad de oportunidades se dirigir a igualar
el punto de partida (las oportunidades), mas no
el resultado nal de la carrera (los resultados).
Es decir, nivelar el terreno en la competicin,
pero no determinar quines sern los ganadores.
MRITOS DEL INDIVIDUO
Esto es as porque el principio de igualdad de
oportunidades se ocupa de la redistribucin del
acceso a las oportunidades de los individuos
en la sociedad, mas no de la distribucin de los
resultados. La hiptesis consiste en que si todos
tienen un punto de partida igual, la posicin
que ocupen al nal depender de los propios
mritos del individuo. Por tanto, las acciones del
Estado deben enfocarse en aspectos como la
educacin, la superacin de las cargas familiares,
el acomodo razonable para los discapacitados y
ciertas formas admisibles de accin armativa.
Es decir, todo aquello que supone un esfuerzo
en la consecucin de la igualdad real, pero que
no se traduce en una igualacin de resultados.
Las diferencias en el talento, iniciativa o la propia
eleccin de los individuos deben ser las causas
de la desigualdad en los resultados.
La Ley de la Persona con Discapacidad ya
cuenta con obligaciones en materia de acomodo
razonable e incentivos tributarios, lo que pudo
venir acompaado de una accin armativa
bastante mejor diseada que un simple sistema

Q Ahora, con el reglamento aprobado

con el Decreto Supremo N 002-2014MIMP, las personas con discapacidad
accedern a una serie de benecios en
los aspectos de salud, cuotas de empleo
en el sector privado, acceso preferente a
programas sociales y el programa de
pensiones no contributivas para
personas con discapacidad severa y en
situacin de pobreza.
Q Esta es la cuarta renovacin de la
Nueva Ley General de la Persona con
Discapacidad. La primera ley, N 24067,
se dio en 1985; la segunda, N 27050, en
1999; y la tercera, N 29761, en 2012.

Lo que se busca
es aliviar el estado
de profunda
exclusin en que
se encuentran
las personas con
discapacidad. En
este sentido, la
norma persigue
un fin loable:
promover el
empleo de las
personas con
discapacidad.

de cuotas. Por ejemplo, una que tome en cuenta

la condicin de discapacidad entre otros factores
como el talento, la aptitud y la capacitacin al
momento de contratar a un individuo. Es decir,
la condicin de discapacidad puede ser tomada
como un plus en la evaluacin la contratacin
del postulante, pero no como un criterio nico
(ver Johnson v. Transportation Agency, 480 U.S.
616, 1987). Precisamente, lo que desnaturaliza
el principio de igualdad de oportunidades es
dejar de lado las cualicaciones y el mrito de
los postulantes en el proceso de contratacin.
Desde el punto de vista del rol del Estado,
las cuotas son una medida facilista en lugar de
emprender la difcil tarea de igualar las oportunidades de los individuos en nuestra sociedad.
Este sera el caso, por ejemplo, si se vericara
los requisitos que las empresas toman en cuenta para contratar a sus trabajadores. Es decir,
cotejar si se trata de criterios neutros tanto en
su formulacin (discriminacin directa) como
en su resultado (discriminacin indirecta). Esto
puede venir acompaado de una campaa para

eliminar el "cero absoluto" en la contratacin

de los discapacitados (ver Hazelwood Sch. Dist.
v. United States, 433 U.S. 299,1977). En otras
palabras, evaluar a las empresas que cuentan
con un amplio nmero de trabajadores en sus
planillas, pero que coincidentemente no cuentan
con un solo trabajador con discapacidad. Como
correlato natural, debe permitirse a las empresas
defenderse demostrando que sus prcticas de
contratacin se encuentran justicadas.
El sistema de cuotas tergiversa el sentido
del principio de igualdad de oportunidades que
propugna la promocin del mrito en la sociedad por uno de igualdad de resultados que no
encuentra amparo en nuestra Constitucin. Por
ello, se hace indispensable realizar una revisin
del diseo de esta accin armativa a la luz del
principio de igualdad de oportunidades. Esta
concepcin se traduce en la obligacin del Estado
de tomar medidas concretas destinadas a lograr
una sociedad cada vez ms equitativa, pero
anclada en los principios constitucionales que
nos rigen a todos los peruanos. X

Suplemento de
anlisis legal

MARTES 15 DE ABRIL DE 2014

OSITUACIN DE LA DISTRIBUCIN DEL CANON EN EL PER

El reparto
de panes
y peces
FRANKLIN LEANDRO
HERRERA
Abogado por la Ponticia
Universidad Catlica del
Per. Master en Finanzas y
Derecho Corporativo por la
Universidad Esan. Gerente
de Servicios Jurdicos en
hibu Per.

ace unos das se public en un importante diario la noticia acerca de que

las regalas de Camisea aumentaron
en 12.1% durante 2013. Frente a esta
noticia, la gran mayora de lectores podra haber
esbozado una gran sonrisa por el crecimiento
que estamos disfrutando y por el reparto de los
benecios que de acuerdo con la Ley del Canon
pudiera llegar a todas las zonas geogrcas que
estn inmersas en la explotacin de los recursos
naturales del pas. Sin embargo, para algunos
otros esa sonrisa de orgulloso puede convertirse
en un gran gesto de duda, precisamente por las
consecuencias que ha generado este reparto.
El hecho de que el Consorcio Camisea haya
pagado su impuesto a la renta y el total del pago
del impuesto se haya destinado en un 50% del
monto (652.2 millones de dlares) al gobierno
regional del Cusco, municipalidades provinciales y
distritales traslada una obligacin mucho mayor a
los gobernantes de turno en dichas dependencias
para que puedan tcnicamente realizar los proyectos
de inversin en infraestructura en mayor cantidad,
de forma inmediata (al tener recursos econmicos)
y con la mejor calidad posible.
No obstante, nos lleva necesariamente a la
pregunta si es que esto est sucediendo. Si es que la
Ley del Canon, que lleva una lgica de distribucin
y utilizacin de los recursos para ms ciudades (que
no es necesariamente Lima) est conllevando a una
eciencia en inversin pblica; o si nalmente los
gobiernos regionales, provinciales y locales estn
llenando sus arcas sin tener ningn conocimiento
en realizar proyectos de infraestructura en benecio directo de sus comunidades (salud, agua y

saneamiento, carreteras, telecomunicaciones,

energa, educacin y un largo etctera). Al
parecer este ltimo caso se viene dando;
y ltimamente es cuestionada la forma
de gestin actual de estos gobiernos
por parte del Presidente de la Repblica.

EJECUCIN DE OBRAS
Ante la falta de ejecucin de proyectos de
forma directa por parte de las autoridades es
importante recurrir a la ayuda del sector privado.
Para ello, el mecanismo de Obras por Impuestos
,creado por el Ejecutivo en 2008, fue pensado
como alternativa ante la ausencia de eciencia
en el gasto pblico para la ejecucin de obras de
infraestructura. En esa lnea, el benecio para la
empresa privada es la ejecucin directa de una obra,
con cargo a que sea reconocido como pago de su
impuesto a la renta (hasta el 50% por ao) y con
ello mejorar su imagen corporativa, por medio de
acciones de Responsabilidad Social Corporativa,
teniendo una mejor cercana con la comunidad
que se encuentra involucrada con ella. Realizar un
sistema de agua y alcantarillado o implementar
pistas y veredas, en lugar de cambiar la plazuela del
distrito por un nuevo monumento, es lo mejor que
se merece la comunidad con este tipo de acciones.
Desde 2008 hasta la fecha se han destinado
1,029 millones de nuevos soles en 79 proyectos
adjudicados a escala nacional en esta modalidad,
fomentando la reduccin en el dcit de la infraestructura en el pas; sin embargo, el camino
por recorrer es muy largo. Por ello es importante
que se evangelice a todos los gobiernos regionales
y locales para que tengan en cuenta una buena
alternativa en ejecutar obras de infraestructura en
sus comunidades y el reparto del canon cumpla un
verdadero propsito. El distrito de Echarate, donde se
concentra la explotacin del gas de Camisea, tiene
presupuestado ms de 1,330 millones de nuevos
soles para poder realizar obras por impuestos; sin
embargo, no ejecuta ni un nuevos sol en proyectos
de esta naturaleza. Si no optamos por mecanismos
tan alentadores como este, la reparticin del canon
seguir siendo una herramienta inequitativa e improductiva en el pas, donde los panes y los peces
no se multiplicarn como se esperaba. X

INVERSIONES