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INDEPENDENTE DE METRAGEM
MNIMA: UMA CONCRETIZAO
DA
FUNO
SOCIAL
DA
PROPRIEDADE
Acquisition of urban real property by prescription regardless minimum
dimensions: an aplication of the social function of property
Carlos Edison do Rgo Monteiro Filho[1]
Professor adjunto de direito civil da Faculdade de Direito da UERJ e
representante da linha de pesquisa de direito civil no Programa de PsGraduao em Direito da UERJ. Foi coordenador do Programa de PsGraduao, chefe do Departamento de direito civil e vice-diretor da
Faculdade de Direito da UERJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro,
assessor-chefe da Assessoria Jurdica da Secretaria de Estado de Preveno
Dependncia Qumica e da Secretaria de Estado de Envelhecimento
Saudvel e Qualidade de Vida. Foi diretor jurdico do Procon-RJ. Mestre em
direito da cidade e doutor em direito civil pela Universidade do Estado do
Rio de Janeiro.
Resumo
The present article intends to analyze the social function in the acquisition of urban real
property by prescription, facing the problems of minimum dimensions predicted in the
regulatory guidelines of each city, situating it on the functional plan of property law,
iluminated by the renewed interpretation theory. Among the goals of this article it is the
identification of the actual crises in the jurisprudential treatment of the subject, well
known by the contrast of the two majority understandings and protagonized by the
Superior Court of Justice, where it prevails the improcedence of the legal request and
the State Courts, most favorable to the acquisition independent of the minimum
dimensions thesis. This last doctrine is defended in this article as a result of the
functionalization of the patrimonial situations to the existential values and the interests
weighting in the concrete cases.
Key-words
Sumrio
Atribui-se a Leon Duguit, como se sabe, nas primeiras dcadas do sculo XX, o
desenvolvimento da tarefa de incorporar ao direito de propriedade um conceito jurdico
de funo social. Duguit acreditava que a propriedade, tal como os direitos em geral,
devia se adequar evoluo da sociedade e evoluir no ritmo das necessidades
econmicas. A partir do momento em que tais necessidades econmicas se
transformassem de individuais em sociais, a propriedade individual se transformaria em
funo social. A imagem de um direito subjetivo absoluto, egocntrico, substituda
pela figura da propriedade-funo uma situao funcionalizada a razes de ser
especficas, que atendessem aos interesses no s individuais, mas sobretudo de toda a
coletividade .[13]
Dada sua relevncia histrica e de seu papel cambivel no tempo, o direito de
propriedade constituiu o terreno frtil em que os influxos funcionalistas deitaram suas
primeiras sementes. De fato, a propriedade j cumpriu a misso paradoxal de servir
desde fundamento de regime escravocrata, at servir de dogma associado liberdade do
ser humano. Em outro ngulo, por exemplo, a propriedade j foi apontada at mesmo
como fundamento do chamado pacto social[14] .
Se a propriedade pode servir de meio a tamanha diversidade de fins, parecem superados
os mitos de sua pretensa neutralidade, ou de sua concepo inata, ensimesmada,
decorrente de um direito natural ou plasmada na religio [15], a representar um fim em
si mesma. J se revelou que por trs de aparente neutralidade alojavam-se concepes
que remetem s razes do movimento liberal-patrimonialista.
Hoje, luz dos fundamentos do direito contemporneo, os quais alam a pessoa humana
e a sua plena realizao existencial a valor supremo, estrutura e funo do direito de
propriedade devem ser relidas nas mltiplas situaes em que se apresentam. Configurase assim linha de ruptura com os moldes do patrimonialismo e do individualismo e se
inicia a construo de um direito de propriedade em harmonia com princpios e valores
no patrimoniais[16] . A questo ora estudada representa uma face desta temtica maior.
No plano normativo ptrio, enquanto o caput do artigo 1.228 do Cdigo Civil trata dos
aspectos estruturais ou estticos da propriedade, seus pargrafos, mais precisamente o
primeiro, quarto e quinto cuidam de seu aspecto dinmico, correspondente sua funo
social[17] .
O contedo estrutural do direito de propriedade abrange os aspectos interno
(econmico) e externo (jurdico) do direito subjetivo. O aspecto interno, igualmente
conhecido como senhoria, constitui-se de todas as espcies de aproveitamento
econmico do objeto por parte de seu titular, que se traduzem nas chamadas faculdades
de usar, fruir e dispor tambm conhecidas como poderes do titular do domnio.
J o aspecto externo ou jurdico[18] disciplina o momento patolgico da situao
proprietria, com as aes de defesa da propriedade, bem como o direito de reaver a
coisa para si, quando o titular sofre os efeitos da leso (ou ameaa de leso) de
direito[19] .
Entretanto, em outro acrdo o STJ houve por bem manter deciso de Tribunal estadual
que acolheu a tese da possibilidade de usucapio: REsp 150.241/SP, Rel. Min. Slvio
De Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julg. 02.12.1999, DJ 08.03.2000[42] .
A considerao da existncia de uma metragem mnima para constituir o denominado
mdulo urbano da propriedade imobiliria, imposta por legislao municipal, tem
impressionado muitos intrpretes. Apegados subsuno e acostumados a tcnicas
legislativas regulamentares, no conseguem superar o bice urbanstico. Afinal, se h
uma dimenso mnima para a concepo da propriedade imobiliria no interior da
cidade, qualquer tentativa, seja de que natureza for, de se instituir lote com rea inferior
quela do mdulo mnimo deve ser, de plano, refutada.
Mais forte se torna o argumento, supem seus adeptos, diante da ausncia, na outra
ponta, de metragem mnima para efeito de aquisio por usucapio. A aplicao da lei
municipal hiptese, assim, no encontraria opositor e preencheria o vcuo normativo
federal, desempenhando papel de integrao do ordenamento. Chega a chamar a ateno
o apego exasperado subsuno, a procura de um regulamento legal, de uma soluo
especfica na letra da lei, a servir de moldura para encaixar o caso concreto.
E no s. A tal quadro soma-se ainda a motivao da tese. Inspirada no firme
propsito de garantir a funo social da cidade, em que se inclui a qualidade de vida de
seus moradores, e para evitar o risco de favelizao, considerada uma chaga oriunda da
ausncia de regulao dos espaos urbanos, o raciocnio culmina na deciso de
impossibilidade jurdica do pedido. Vale dizer, inexistindo respaldo no ordenamento,
amparo legal para a pretenso aquisitiva em relao quela poro de terra que se deduz
em juzo, outro caminho no resta ao magistrado seno a extino do feito sem
julgamento do mrito, na forma do artigo 267, inciso VI, do Cdigo de Processo
Civil[43] .
As posturas municipais, em ntida subverso hermenutica, so elevadas a patamares
superiores legalidade constitucional, inclusive ao ponto de engendrar a carncia das
condies da ao de usucapio do possuidor.
No entanto, se o texto da Constituio da Repblica no especificou a dimenso mnima
da rea em que as espcies de usucapio constitucionais deveriam se dar, ao contrrio,
restringiu apenas o limite mximo nessas hipteses assim como o Estatuto da Cidade e
o Cdigo Civil procederam da mesma forma nos modelos de que cuidam , certamente
no faria sentido que o legislador municipal pudesse incluir tal dimenso em regras
normativas de aquisio da propriedade imobiliria. Mesmo porque no tm os
Municpios competncia para legislar sobre direito civil parcela que se inclui no rol
privativo da Unio, nos termos do artigo 22, inciso I, da Constituio de 1988[44] .
Parodiando antigo brocardo interpretativo, poder-se-ia sustentar que onde o constituinte
no distinguiu, no cabe ao legislador municipal faz-lo.
E, pior: eventual aplicao combinada dos dispositivos da Constituio com as posturas
municipais, em exerccio interpretativo que estendesse as fronteiras da norma municipal
para alm de suas possibilidades finalsticas, ensejaria modelo absurdamente estreito de
dada norma serve para manter o status quo. Norberto Bobbio. Da estrutura funo:
novos estudos de teoria do direito. Traduo de Daniela Beccaccia Versiani; reviso
tcnica de Orlando Seixas Bechara e Renata Nagamine. Barueri-SP: Manole, 2007, p.
13-21.
[4] Explicando a evoluo dessa liberdade ilimitada para uma liberdade funcionalizada,
Lorenzetti pondera: O direito clssico pensou no indivduo auto-suficiente. Partia da
suposio de que todos os indivduos tm similar capacidade de deciso e por isso
podem optar; nada h que fazer o Direito diante disso. O Direito moderno pensa,
ademais, no indivduo hipossuficiente, em que h uma srie de condicionamentos
externos que devam se desmontar para melhorar a capacidade de deciso. Ricardo Luis
Lorenzetti. Fundamentos do direito privado. So Paulo: RT, 1998, p. 504. Para Pietro
Perlingieri, a garantia da vontade no pode ser absoluta, mas necessariamente deve
atender a fins sociais. A autonomia no livre arbtrio: os atos e as atividades no
somente no podem perseguir fins anti-sociais ou no-sociais, mas, para terem
reconhecimento jurdico, devem ser avaliveis como conformes razo pela qual o
direito de propriedade foi garantido e reconhecido. Pietro Perlingieri. Perfis do Direito
Civil Introduo ao Direito Civil Constitucional. Traduo de Maria Cristina De
Cicco. 2 Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 228.
[5] Sobre a propriedade nos cdigos oitocentistas, destaca Luiz Edson Fachin: A
propriedade para a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado consistiu em
direito inviolvel e sagrado. Tanto o Cdigo francs quanto o Cdigo italiano de 1865
estatuam que a propriedade o direito de gozar e dispor do bem absoluto. Luiz Edson
Fachin. A funo social da posse e a propriedade contempornea: uma perspectiva da
usucapio imobiliria rural. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 16.
No campo da economia, Ludwig Von Mises expe a noo de propriedade segundo a
tica liberal: A propriedade privada gera para o indivduo um universo no qual ele se
v livre do estado. Ela pe limites operao da vontade autoritria. Permite o
surgimento de outras foras, que se colocam lado a lado e em oposio ao poder
poltico. (...) no solo em que as sementes da liberdade se nutrem e em que se enrazam
a autonomia do indivduo e, em ltima anlise, todo progresso intelectual e material.
Ludwig Von Mises. Liberalismo. So Paulo: Instituto Ludwig Von Mises Brasil, 2010,
p. 9. Em sentido diverso, confira-se o contraponto de Eduardo Espnola ao conceito
liberal de propriedade: O pressuposto de confiana recproca e boa-f, que se integra
no moderno conceito de obrigao, encontra correspondncia na funo social, implcita
no direito de propriedade, no sentido de considerao solidariedade social,
compreendendo os direitos do proprietrio e os deveres que lhe so impostos pela
poltica legislativa. Eduardo Espnola. Posse, propriedade/compropriedade ou
condomnio/direitos autorais. Atualizado por Ricardo R. Gama. Campinas: Bookseller,
2002, p. 190.
[6]Nas palavras de San Tiago Dantas: (...) o direito de propriedade, tal como se
concebe, no pode ser retirado pelo Estado a ningum. condio essencial que
preceda a esse ato a indenizao, depois de ter sido exarado, normalmente, mediante um
decreto especial, que aquela desapropriao se impe por motivo de utilidade pblica.
Todo ato administrativo, portanto, e at mesmo toda lei ordinria, que tolha a algum a
[17] Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o
direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 1o O
direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades
econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o
estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico
e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas; (...)
4o O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir
em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de
considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou
separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico
relevante; 5o No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao
devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do
imvel em nome dos possuidores.
[18] Desenvolve Ricardo Lira: No seu aspecto externo o jurdico , a propriedade,
como ensinava Bernardo Windscheid, nada mais que o direito de excluso que tem o
titular de afastar todos e qualquer um do campo em que se exercita a sua senhoria,
manifestando-se inclusive no direito de reaver a coisa de quem injustamente a possua ou
detenha. Ricardo Pereira Lira. Elementos de direito urbanstico. Rio de Janeiro:
Renovar, 1997, p. 156.
[19] O direito romano d ao proprietrio o meio de recuperar a posse de todo indivduo
em cujas mos acha a sua coisa, seja qual for o modo por que este adquirisse a posse.
Esse meio, que antigamente consistia num ato solene de recorrer-se fora privada, e
que no conduzia a uma instncia judiciria seno no caso de resistncia, a
reivindicatio. Em outro momento de sua obra, Ihering aborda a ao possessria: A
ao possessria mostra-nos a propriedade na defensiva, e a reivindicao na ofensiva.
Rudolf Von Ihering. Teoria simplificada da posse. In Ruy Barbosa. Posse de direitos
pessoais / Rudolf Von Ihering. Teoria simplificada da posse. Apresentao de Orlando
Gomes; edio cuidada por Alcides Tomasetti Jr. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 70 e 86,
respectivamente.
[20]Pietro Perlingieri. O direito civil na legalidade constitucional. Traduo: Maria
Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 940.
[21] No se pode sustentar que os limites e as obrigaes no fazem parte do direito de
propriedade; fatos externos so o nus real, a servido, o peso imposto pelo exterior e
que, portanto, no fazem parte da estrutura da situao subjetiva-propriedade. (...) A
propriedade , ao revs, uma situao subjetiva complexa. Pietro Perlingieri. Perfis do
direito civil Introduo ao Direito Civil Constitucional; traduo de Maria Cristina De
Cicco. 2 Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 224. Compartilhando do mesmo ponto
de vista, Ricardo Lira: (...) contemporaneamente, a propriedade no sofre apenas as
limitaes exteriores decorrentes do poder de polcia, consubstanciando a funo social
da propriedade, mas ela prpria uma funo social, sobretudo quando cria poderes
inerentes a um bem de produo. Ricardo Pereira Lira. Elementos de direito
urbanstico. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 313. Anota ainda Anderson Schreiber que
na concepo individualista do direito de propriedade, definido como o direito de usar
e dispor das coisas de la manire plus absolute, parece evidente que a funo do
domnio correspondia unicamente proteo dos interesses do proprietrio. O titular do
direito de propriedade era dotado de um direito quase absoluto, cuja amplitude
esbarrava apenas em limitaes de carter negativo, obrigaes de no fazer que lhe
eram impostas pelo poder Pblico. E mesmo essas obrigaes negativas eram
consideradas excepcionais e estranhas ao instituto da propriedade. Anderson Schreiber.
Funo Social da Propriedade na Prtica Jurisprudencial Brasileira. Disponvel em:
http://www.anderson
schreiber.com.br/downloads/Funcao_Social_da_Propriedade_na_Pratica_Jurisprudencia
l_Brasileira.pdf p. 4-6. Acesso em 18/06/2014.
[22] Salvatore Pugliatti. La propriet e le propriet. In La propriet nel nuovo diritto.
Milano: Giuffr, 1954, p. 148, 149. Gustavo Tepedino, em sentido anlogo, registra a
passagem da noo abstrata do instituto para sua concretizao: De fato, a variedade e
relatividade da noo de propriedade () corroboram a rejeio () da propriedade
como noo abstrata. (...). Chega-se, por este caminho, configurao da noo
pluralista do instituto, de acordo com a disciplina jurdica que regula, no ordenamento
positivo, cada estatuto proprietrio. (...). A construo, fundamental para a compreenso
das inmeras modalidades contemporneas de propriedade, reflete, na realidade, a
superao da prpria concepo tradicional de direito subjetivo, entendido como o
poder reconhecido pelo ordenamento ao sujeito para realizao de interesse prprio,
finalizado em si mesmo. (...) Referida construo aplicada propriedade permite
conceb-la no mais uma situao de poder, por si s e abstratamente considerada (...),
mas como una situazione giuridica soggettiva tipica e complessa, necessariamente em
conflito ou coligada com outras, que encontra a sua legitimidade na concreta relao
jurdica na qual se insere. Gustavo Tepedino. Comentrios ao Cdigo Civil: direito das
coisas, v.14; coordenador: Antnio Junqueira de Azevedo. So Paulo: Saraiva, 2011, p.
241-243. No mesmo sentido, Ricardo Lira disserta: Consequentemente, a rigor, no h
que falar s em redefinio da propriedade, mas em diversificao do direito de
propriedade, no seu contedo, conforme o bem de vida que esteja em jogo, visando
funo social da propriedade, como um dos instrumentos da Justia Social. Assim, o
direito de propriedade, assegurado na Constituio da Repblica pode variar, como
verdadeira funo social, nos termos e limites fixados pela lei, como expresso da
vontade coletiva, desde que no seja ele esvaziado no seu contedo essencial mnimo.
Ricardo Pereira Lira. Elementos de direito urbanstico. Rio de Janeiro: Renovar, 1997,
p. 161.
[23] Art 147 - O uso da propriedade ser condicionado ao bem-estar social. A lei poder,
com observncia do disposto no art. 141, 16, promover a justa distribuio da
propriedade, com igual oportunidade para todos.
[24] Ao analisar o sentido e o alcance da funo social da propriedade, Luiz Edson
Fachin defende que no devem ser atendidas as pretenses possessrias do proprietrio
no cumpridor da funo social de sua propriedade, mesmo que em tese tais pretenses
sejam garantidas pelo Cdigo Civil. Confira-se: (...) defensvel concluir que
incongruente com a norma constitucional e a mens legis deferir proteo possessria ao
titular de domnio cuja propriedade no cumpre integralmente sua funo social,
[43] Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: () VI- quando no
concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade
das partes e o interesse processual.
[44] Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I- direito civil, ().
[45] Existe previso na Lei 6.766/79 de metragem mnima do lote urbano em 125 m2 e
indicao legislao municipal, em termos vinculantes e cogentes, para que defina as
reas mnima e mxima dos lotes que sejam criados em seu territrio. Vejam-se as
disposies a seguir: Art. 4. Os loteamentos devero atender, pelo menos, aos
seguintes requisitos: (...) II - os lotes tero rea mnima de 125m (cento e vinte e cinco
metros quadrados) e frente mnima de 5 (cinco) metros, salvo quando o loteamento se
destinar a urbanizao especfica ou edificao de conjuntos habitacionais de interesse
social, previamente aprovados pelos rgos pblicos competentes; (...) 1o A legislao
municipal definir, para cada zona em que se divida o territrio do Municpio, os usos
permitidos e os ndices urbansticos de parcelamento e ocupao do solo, que incluiro,
obrigatoriamente, as reas mnimas e mximas de lotes e os coeficientes mximos de
aproveitamento. A deciso do STJ mencionada na nota de rodap n 41, supra,
infelizmente consagra a metragem mnima para a usucapio em cidade que adota o
mdulo mnimo urbano de 250 m2, fazendo tbula rasa da previso constitucional da
usucapio especial Municpio de Socorro, Estado de So Paulo.
[46] TJRJ, 10 C.C., Ap. Cv n 00051742520048190202, Rel. Des. Jos Carlos Varanda
dos Santos, julg.: 19.03.2014. Da fundamentao, extrai-se: Neste sentido, ainda que o
artigo 30, VIII da Constituio Federal e demais normas infraconstitucionais tenham
possibilitado aos entes municipais legislar sobre o ordenamento do solo urbano, no se
pode perder de vista que estas normas jurdicas no podem, e jamais poderiam
inviabilizar a eficcia do artigo 183 da Constituio Federal, hierarquicamente superior
(...) Por certo, o comando constitucional, de eficcia plena, apenas delimita o tamanho
mximo do imvel, e no o mnimo, justamente porque qualquer outra ressalva poderia
obstar o acesso ao direito moradia, princpio fundamental decorrente da proteo
dignidade da pessoa humana.
[47] Art. 30. Compete aos Municpios: I- legislar sobre assuntos de interesse local;
() VIII- promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante
planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano. Art.
182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal,
conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus
habitantes.
[48] Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinquenta
metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para
sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio
de outro imvel urbano ou rural.
[49] Tal circunstncia pode ser demonstrada por meio da apresentao de certido do
servio registral competente, a atestar a existncia de matrculas porventura abertas
relativamente a imveis com metragem abaixo do mdulo mnimo.
[50] A publicao da Smula data de 18.08.2014, a partir do julgamento do Incidente de
Uniformizao de Jurisprudncia n. 001314964.2005.8.19.0202, julgamento em
14.4.2014, Rel. Des. Marcus Quaresma Ferraz.
[51] Assim, TJRJ, 3 CC, Ap. Cv. n 0015350-79.2003.8.19.0208, Rel. Des. Elton
Leme, julg. 15.1.2014; no mesmo sentido, TJSP, 3 Cmara de Direito Privado, Ap. Cv.
n 0062548-25.2010.8.26.0224, Rel. Des. Joo Pazine Neto, julg. 10.9.2013; bem como
TJPR, 18 Cmara Cvel, Ap. Cv n 692.874-7, Rel. Fabian Scweitzer, julg. 8.6.2011;
e, ainda, TJSC, Cmara Especial Regional de Chapec, Ap. Cv n 20120219266, Rel.
Des. Eduardo Mattos Gallo Jnior, julg. 12.08.2013.
[52] STF, 1 T., RE 422.349/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julg. 27.04.2010. A deciso foi
lavrada nas seguintes palavras: A Turma, por indicao do Ministro Marco Aurlio,
decidiu afetar o processo a julgamento do Tribunal Pleno. Unnime. Presidncia do
Ministro Ricardo Lewandowski. Em deciso mais recente, o Tribunal deu provimento
a Agravo para subir Recurso Extraordinrio em que se debate o mesmo tema: STF, 1 T.,
AI 832718/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, julg. 16.12.2013, deciso em que se menciona a
expectativa da definio do assunto pelo Plenrio da Suprema Corte.
[53] Do ponto de vista da estrutura, supondo-se o choque entre os princpios e valores
no caso, se o resultado da ponderao indicasse a prevalncia do mdulo mnimo na
usucapio, restariam aniquilados os interesses do possuidor, que teria negado seu direito
constitucional de acesso propriedade, mesmo tendo reunido todos os pressupostos
aquisitivos cabveis. Tal aniquilamento no se mostra desejvel. A ponderao, ao revs,
permite a compatibilizao, em certa medida, dos valores em confronto, em detrimento
do sacrifcio total de um polo.
[54] O Superior Tribunal de Justia houve por bem manter deciso judicial que negava a
implantao de loteamentos residenciais com rea menor que o mdulo urbano (STJ,
Corte Especial, AgRg em suspenso de liminar e de sentena n 1.067-SP, Min. Rel.
Cesar Asfor Rocha, julg. 18.11.2009). Neste julgado, o Ministro Relator fundamentou
seu voto no argumento de que cabe administrao pblica tomar as medidas urgentes
cabveis para evitar criao de favelas, invases e o aumento do nmero de famlia sem
residncia prpria.
em
em
02/09/2014
19/10/2014