Pena de muerte y poltica criminal

Anuario de Derecho Penal 2007

Pena de muerte: paroxismo del derecho penal del enemigo

Manuel Cancio Meli
Sumario: I. Introduccin. II. El discurso polticocriminal.
1. La percepcin social de los sucesos delictivos se reduce
progresivamente a la perspectiva de la vctima. 2. Existe
consenso poltico y social en el discurso polticocriminal
expansivo. 3. El discurso polticocriminal expansivo se
globaliza. III. derecho penal del enemigo: la exclusin
como fin (latente) de la pena. IV. Conclusin.
I. Introduccin
1. La tarea planteada por el profesor Hurtado Pozo emitir una opinin sobre
los actuales proyectos legislativos de reinstaurar la pena de muerte en el Per
que rene en estas pginas a un grupo de penalistas, no es comn.
Puede parecer, en primer lugar, extempornea; un espectro redivivo. Puede
afirmarse que la evolucin del sistema jurdicopenal regido por el principio de
legalidad, que comparten Amrica Latina y diversos pases europeos, ha conducido en esta materia a un consenso: la pena de muerte queda excluida de los sistemas
penales de estos pases (en concreto, en la Unin Europea este es uno de los pocos
consensos polticos bsicos). Por ello despus de todo lo escrito y debatido en
este punto hace dcadas puede generar un extrao y triste dja vu que en una
joven en trminos comparativos repblica americana se presente ahora este
fantasma, el de la pena de muerte, con sorprendente vitalidad y en vestimentas

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polticas igualmente sorprendentes. Sin embargo, esta es solo una apariencia: la

historia no se repite, y hay buenas razones para pensar que los actuales planes para
la (re) instauracin de la pena de muerte en el Per esta ser una de las tesis a
plantear aqu no constituyen un anacronismo. Por el contrario, son muestra de
una evolucin actual en el conjunto de los ordenamientos penales. En efecto, cabe
observar cmo se produce en todo Occidente una evolucin en la que el derecho
penal pasa a primera lnea de la poltica cotidiana en un clamor que demanda en
todas partes una mayor intervencin de la pena pblica. En correspondencia, en
el plano del Derecho positivo, se va construyendo un marco general en el que una
legislacin puramente simblica e impulsos punitivistas de diversa proveniencia
se potencian mutuamente cada vez con mayor intensidad, desembocando en una
expansin cuantitativa y cualitativa del derecho penal.
En segundo lugar, puede pensarse que resulta poco idneo que sea un jurista
extranjero quien opine sobre una reforma de tanta importancia poltica, careciendo de los necesarios conocimientos tanto acerca del ordenamiento jurdico peruano
como de la realidad poltica peruana. Sin embargo dejando de lado la proximidad, debida a factores histricos y culturales, entre el ordenamiento peruano y los
europeocontinentales, hay tambin elementos que indican que quizs el alejamiento del observador pueda convertirse en un factor potencialmente til: quien
no conoce el debate poltico en torno al proyecto, opinar ms en Derecho. Ms all
de esto, concurre otro factor aparte del clima polticocriminal compartido en
 Sobre la situacin polticocriminal general, ver por todos la fundamental sntesis elaborada
por Silva Snchez, 2001, y, muy recientemente, el profundo estudio de Brandariz Garca,
2007. En este contexto, en la discusin ha adquirido enorme protagonismo la nocin de derecho penal del enemigo; sobre el concepto, Ver solo Jakobs, 1985: 753 ss.; 2004a; 2004b:
40 ss.; en: Cancio Meli/Gmez-Jara Dez 2006: 93 ss. Subrayando la potencia analtica del
concepto, y en contra de su compatibilidad con un Derecho (penal) de un estado de Derecho
Cancio Meli, 2005: 267 ss.; en: Jakobs/Cancio Meli, 2006, T. II: 85 ss. (escpticos se
muestran, sin embargo, Greco, 2006: 96 ss., 104 ss. y Roxin, 2006 T I: 2/126 ss., 128, respecto de su utilidad en cuanto concepto crtico (considerando que es demasiado amplio y con
demasiada carga emocional); frente a ello hay que afirmar que el concepto de derecho penal
del enemigo, para un uso diagnstico, de hecho no es idneo quizs con la excepcin de
los delitos de terrorismo para ser usado directamente en el anlisis de los tipos en la Parte
Especial; pero lo cierto es que se trata de un objetivo de gran angular que no es adecuado para
las imgenes cercanas, de detalle, pero s para los paisajes, para las imgenes panormicas). En
todo caso, desde el punto de vista aqu adoptado la polmica internacional generada en torno a
este concepto est siendo muy fructfera; Ver solo los numerosos trabajos recogidos en Cancio
Meli/Gmez-Jara Dez, derecho penal del enemigo, 2 volmenes (Ver supra). Ha de subrayarse, en todo caso, que ms all de la valoracin polticocriminal del derecho penal del enemigo
existente en la realidad del Derecho positivo, este tambin desde la perspectiva de Jakobs,
2004b: 30, no es materialmente derecho penal, sino Derecho de excepcin.

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todo Occidente comn: tambin aqu, en el caso peruano como sucede en

Espaa, es en el mbito de los delitos de terrorismo y en el de determinados
delitos sexuales (sobre todo aquellos en los que de algn modo estn implicados
menores) en donde se plantea la ltima frontera del populismo punitivo, en
donde el legislador foguea sus ms atrevidas novedades en materia de legislacin
criminal. Solo que aqu, en Europa, no hemos llegado an tan lejos en el plano
cuantitativo.
2. Con lo poco dicho hasta ahora queda esbozado qu es lo que aqu puede
hacerse y qu no. No es posible, ni deseable, reeditar aqu el amplsimo debate
referido a elementos aplicativos, a las bases filosficas y jurdicoconstitucionales respecto de la pena de muerte. Por un lado, porque este debate habr
tenido lugar en el plano nacional, en la discusin jurdicoconstitucional peruana, estimo, en torno a la aprobacin de la Constitucin de 1993, que en su
artculo 140 deja entreabierta la puerta que ahora quiere abrirse con decisin
por diversos agentes polticos. Por otro lado, porque lo decisivo sobre este debate
fundamental se dice en la vivsima discusin estadounidense del momento o
se dijo en los procesos de abolicin de la pena de muerte en los distintos pases
europeooccidentales en otros lugares, in extenso, por las voces ms autorizadas. Y, finalmente, porque la cuestin fundamental en torno a la pena de muerte
permtaseme cortar as aqu una discusin que merece mucha atencin es
poltica. Es una cuestin de progreso. En qu enumeracin ha de estar la Repblica del Per, en la lista que contiene a Afganistn, Arabia Saudita, China, Corea
del Norte, muchos de los Estados miembros de los EE.UU., Irn, etc.? O junto
con la mayora de sus repblicas hermanas, junto con los pases miembros de la
Unin Europea?
Las pginas que siguen adoptarn otra perspectiva distinta de la consideracin aislada de la pena de muerte: la del sistema jurdicopenal en su conjunto.
 Larrauri Pijoan 2006: 15 ss.
 Aunque parece que alguno de los proyectos legislativos ha resuelto este problema; as, el PL
164/2006-CR afirma categricamente que gracias a las pruebas de ADN no se producirn
errores judiciales (p. 10).
 Caro 2007: 77 s., califica esta decisin de falla estructural en el sistema jurdico peruano.
 Ver solo la sntesis argumentativa ofrecida en aquel momento por Ugaz, 1993: 181 ss., y
las reflexiones actuales de Hurtado Pozo, http://www.unifr.ch/derechopenal/tribuna/Pmuerte_jhp.pdf.
 Respecto de la actual situacin peruana, Ver solo Caro John 2007: 77 ss.
 En relacin con la Repblica Federal de Alemania en cuya Constitucin qued abolida la
pena de muerte despus de los horrores del rgimen nazi, en sentido similar Caro John
2007: 80.

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En lugar de hablar de la pena de muerte como institucin, se plantear cul es

el derecho penal en el que se propone la introduccin de la pena de muerte.
Ello debe hacerse en dos pasos, atendiendo a dos momentos: el momento de la
gnesis polticolegislativa del nuevo derecho penal, primero, y sus resultados
jurdicopositivos, despus. Entonces, partiendo de que la pena de muerte es hoy
una carga de profundidad en un Estado que pretenda ser de Derecho y no
solo con Derecho, en famosa expresin de Elas Daz, ha de plantearse, en
primer lugar, la cuestin de cul es la poltica criminal que hace posible la actual
evolucin, y de si, efectivamente como antes se ha planteado, pueden inscribirse los actuales proyectos de reforma constitucional y legislativa en el Per en la
comn evolucin polticocriminal de los pases de Occidente a la que antes se ha
aludido (infra II). En segundo lugar, debe intentarse caracterizar el ordenamiento
jurdicopenal positivo que deriva de esa poltica criminal (infra III.). Estas breves consideraciones se harn, ante todo, dejando hablar al (pre)legislador peruano
de los Proyectos de Ley 164/2006-CR, 281/2006-PE, 282/2006-CR (violacin
sexual de menores seguida de muerte) y 669/2006-PE (terrorismo).
II. El discurso polticocriminal
Como antes se ha dicho, se aprecia con toda claridad un cambio del discurso polticocriminal en las ltimas dcadas. Este cambio puede caracterizarse muy
sintticamente a travs de tres tesis:
1. La percepcin social de los sucesos delictivos se reduce progresivamente
a la perspectiva de la vctima
Ya el tratamiento jurdicodogmtico de la figura de la vctima concreta en
el plano de la aplicacin, por tanto muestra que se trata de un elemento extraordinariamente ambivalente en trminos polticocriminales: se plantea un
verdadero dilema victimolgico, en el que la introduccin de este factor oscila
entre la retirada de la proteccin del poder pblico (privatizacin) que puede
significar atribuirle responsabilidad (blaming the victim) y la exacerbacin de la
desvaloracin jurdicopenal de la conducta del autor que puede implicar colocar
en primera lnea de un supuesto el sufrimiento individual de la vctima. Esta
ambivalencia es expresin de la relevancia estructural que para el moderno derecho penal pblico tiene la posicin de la vctima: Hassemer ha llegado a vincular
el mismo nacimiento de este derecho penal a la neutralizacin de la vctima,
 Ver solo Cancio Meli 2001: 221 ss., 229 ss.

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a su disolucin en el Estado como una especie de vctima general. Pues bien:

cualquier anlisis superficial de la comunicacin acerca de los fenmenos criminales muestra que esta se centra, progresivamente, en la perspectiva de la vctima.
En el tratamiento de los sucesos acaecidos (vctima concreta) en los medios de
comunicacin, y en el discurso polticocriminal activista en el que se adopta la
posicin compartida por casi toda la poblacin de posible vctima, de vctima potencial.10 Parece claro cul es el sesgo que toma tal reduccin unilateral de la
perspectiva acerca del delito: la absolutizacin de la prevencin fctica; la vctima
(potencial) definida solo como tal lo que desea es no llegar a serlo.11 Cabe
detectar este rasgo en el discurso criminal tambin en los textos prelegislativos
peruanos que pretenden la introduccin de la pena de muerte. Como es sabido,
las vctimas especialmente vulnerables los nios tienen una capacidad especialmente intensa de movilizacin; invocarlas es un argumento definitivo: Es
hora de que hagamos algo. Debemos empezar por reconocer que las nias, los
nios y adolescentes, tienen derechos los que necesitan ser protegidos, reivindicados y respetados;12 con toda claridad: Ante la intencin abolicionista [?] de
los grupos de derechos humanos que abogan por los derechos del violador, nos
preguntamos quines abogan y defienden los derechos humanos de los nios y
adolescentes vctimas de tan monstruosos crmenes?.13
2. Existe consenso poltico y social en el discurso polticocriminal
expansivo
An sin entrar aqu en la concreta gnesis de estos procesos de evolucin polticocriminal,14 parece que es esencial subrayar que es un verdadero lugar comn
afirmar que existe un amplsimo consenso social respecto de segmentos decisivos
de la nueva legislacin penal. El consenso se convierte en prctica unanimidad,
 Hassemer 1990: p. 70.
10 El ejemplo ms acabado de este proceso, con una movilizacin social autnoma ms que notable, hay que verlo en el movimiento de defensa de los derechos de las vctimas en los Estados
Unidos, que ha tenido una influencia decisiva en la adopcin de reglas de three strikes en muchos estados; Ver solo Dubber, 2003: 13 ss.
11 Ver, por todos, la exposicin de Silva Snchez 2001: 52 ss.
12 EM PL 164/2006-CR (p. 5).
13 EM PL 164/2006-CR (p. 8 s.)
14 Ver Cancio Meli 2006 90 ss., con referencias. En todo caso, debe subrayarse aqu que en el
plano fctico, cabe constatar que ese consenso polticocriminal es a veces un consenso inducido, fabricado: Ver solo los case studies respecto del mbito estadounidense (comenzando por la
famosa utilizacin de la llamada war on drugs en la campaa presidencial de Bush I) contenidos
en Beckett, Making Crime Pay, passim.

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en particular, en lo que se refiere a la regulacin, precisamente, de las infracciones

en materia de terrorismo15 y de los delitos sexuales dirigidos contra menores: puede
afirmarse que este mbito de regulacin ha ejercido una funcin precursora en la
evolucin expansiva de las posiciones polticocriminales. Parece claro, a grandes
rasgos, que la poblacin es favorable a reacciones firmes; pero es muy discutible
que pueda darse por probada la existencia de ese pretendido consenso social respecto de concretas medidas o instituciones jurdicopenales.16 En este mbito, aparte
de la utilizacin poltica del fenmeno criminal, entra en juego la propia posicin y
dinmica de los medios de comunicacin de masas, en particular, la televisin.17 En
todo caso, este supuesto consenso social fctico en una sorprendente abdicacin
del legislador es elevado a instancia decisiva y fundamento suficiente y nico
para la adopcin de medidas de legislacin criminal en los textos prelegislativos
peruanos que ahora pretenden la instauracin de la pena de muerte.18
En el plano del espectro poltico y sus posiciones sobre las reformas en este contexto, resulta especialmente llamativo el cambio de actitud de la izquierda poltica:
de una lnea simplificando, claro est que identificaba la criminalizacin de
determinadas conductas como mecanismos de represin para el mantenimiento
15 Desde luego, el ciudadano se acostumbra ante el trasfondo de determinados escenarios [de
acciones terroristas] a la completa abolicin de su libertad sin reconocer el crculo vicioso: los
Estados reaccionan frente al injusto con un mega-injusto (Albrecht 2005: 854); los orgenes
de esta evolucin son, claro est, muy anteriores a la ltima dcada; Ver solo el relato respecto
de la evolucin en el espectro poltico espaol en los aos ochenta del siglo pasado contenido
en Terradillos Basoco 1988: 31 ss. En todo caso, debe subrayarse que este consenso es difuso
como no poda ser de otro modo-, no tcnico, que se agota normalmente en pedir una respuesta contundente; ver a continuacin en el texto.
16 Las afirmaciones en este mbito son de una enorme vaguedad: ...las normas responden a la
realidad social en la que se ejercen (EM PL 282/2006-CR, p. 3); Como es de pblico conocimiento, los casos vienen incrementndose aceleradamente en nuestra sociedad. (sin
ninguna referencia, EM PL 281/2006-PE, p. 2); en algn caso, se trata de afirmaciones manifiestamente falsas: as, por ejemplo, se afirma en la EM PL 164/2006-CR (p. 3) que existe una
fuerte corriente de opinin a favor de la aplicacin de la pena de muerte como respuesta de la
sociedad ante la alarmante proliferacin de violadores de nios entre otros pases, en Espaa.
Eso es falso. No existe tal corriente de opinin.
17 La EM PL 164/2006-CR, p. 4, funda sus posiciones en los medios de comunicacin no
hay da en que no presenten casos y en la revista Caretas, adems de alguna tabla estadstica (poco contextualizada), y, segn parece, la fundamental instancia de la esposa del presidente
de la Repblica, que segn parece habra declarado a una estacin de radio que la violencia
sexual se ha convertido en deporte nacional (p. 8); la EM PL 282/2006-CR, p. 5, por su parte,
se limita a afirmar que Es aberrante el incremento de casos de violacin y muerte de menores
de edad en nuestro pas, la prensa informa diariamente sobre estos casos.
18 As, por ejemplo, se afirma (EM PL 282/2006-CR, p. 3) que la razonabilidad implica lo que
se tiene por correcto en un determinado contexto social, sin ms.

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del sistema econmico-poltico de dominacin19 a una lnea que descubre las pretensiones de neo-criminalizacin especficamente de izquierdas:20 delitos de discriminacin, delitos en la que las vctimas son mujeres maltratadas, etc.21 Sin embargo,
evidentemente, el cuadro estara incompleto sin hacer referencia a un cambio de actitud tambin en la derecha poltica: en el contexto de la evolucin de las posiciones de
estas fuerzas, tambin en materia de poltica criminal, nadie quiere ser conservador,
sino igual de progresista (o ms) que todos los dems grupos (en este contexto,
defensista). En este sentido, la derecha poltica ha descubierto que la aprobacin de
normas penales es una va para adquirir matices polticos progresistas. Igual que la
izquierda poltica ha aprendido lo rentable que puede resultar el discurso de law and
order, antes monopolizado por la derecha poltica, esta se suma, cuando puede, al
orden del da polticocriminal que cabra suponer, en principio, perteneciente a la
izquierda una situacin que genera una escalada en la que ya nadie est en disposicin de discutir de verdad cuestiones de poltica criminal en el mbito parlamentario
y en la que la demanda indiscriminada de mayores y ms efectivas penas ya no es
un tab poltico para nadie. Nada distinto cabe decir, en lo que se alcanza a ver, respecto de los planes de modificar la legislacin penal peruana para introducir la pena
de muerte: como seala Hurtado Pozo, mortcolas y abolicionistas se encuentran
en todas las tiendas polticas.22 En efecto, los diferentes proyectos de ley provienen
del Gobierno, del grupo parlamentario de la mayora presidencial y de otro grupo
poltico: sin embargo, no cabe apreciar diferencias esenciales en la fundamentacin
que se ofrece en los diferentes proyectos de ley, hasta el punto de que los argumentos
de los prelegisladores contra los opositores a la instauracin de la pena de muerte no
se dirigen en absoluto contra otras fuerzas polticas, sino que se centran en unos
difusos juristas y defensores de los derechos humanos,23 usndose esta denominacin a modo de calificacin despreciativa.24 Por otra parte, aun para el observador
extranjero no puede dejar de resultar sorprendente que estas iniciativas legislativas
19 Ver la exposicin de Silva Snchez 2001: 57 ss.) acerca de este cambio de orientacin; el
movimiento paralelo en las ciencias penales podra ser identificado la criminologa crtica con
pretensiones abolicionistas; ver solo la panormica trazada por Silva Snchez 1992: 18 ss.
20 Go and tell a worker robbed of his weeks wages or a raped woman that crime doesnt exist,
frase significativa del criminlogo Young citada por Silva Snchez 1992: 23, nota 36.
21 Ver sobre esto, con particular referencia a la socialdemocracia europea, Silva Snchez 2001: 69
ss., con ulteriores referencias.
22 Hurtado Pozo, http://www.unifr.ch/derechopenal/tribuna/Pmuerte_jhp.pdf, p. 3.
23 EM PL 164/2006-CR, p. 7, desoyendo el clamor de la sociedad.
24 No puede dejar de researse aqu la sorprendente circunstancia de que las respectivas Exposiciones de Motivos de los Proyecto de Ley 281/2006-PE y 669/2006-PE, referidos, respectivamente, al caso del delito de violacin de menor y a las infracciones de terrorismo, son en gran
medida idnticas! Parece que con la reproduccin de unos folios cualesquiera se cumple un

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recuperen, punto por punto, la poltica y las argumentaciones llevadas al debate

pblico en 1993 por un gobernante el hoy procesado Fujimori25 del que todas
las fuerzas polticas significativas ahora reniegan al mximo, a la hora de ampliar la
diccin del artculo 140 de la Constitucin Poltica (dejando de lado la cuestin
de la legitimidad que pueda corresponder a una Constitucin dedicada a elaborar
jurdicamente el autogolpe de 1992) al terrorismo.
3. El discurso polticocriminal expansivo se globaliza
Como no poda ser de otro modo, el fenmeno de la globalizacin se manifiesta
tambin en el mundo del Derecho,26 y ello no solo en los segmentos de los ordenamientos que se ocupan de las relaciones comerciales internacionales, o en el
plano del derecho internacional, sino que tambin llega a lo que puede parecer la
esencia de la soberana del Estado: el derecho penal.27 Este proceso de internacionalizacin se produce y esto es lo que ms llama la atencin sobre todo en
dos mbitos: por un lado, en el plano internacional, en la regulacin de determinados sectores de regulacin que materialmente forman parte de los fenmenos
econmicos de globalizacin (por ejemplo, el medio ambiente o el cohecho en
transacciones internacionales); por otro, en lo que puede denominarse el plano
supranacional y de modo especialmente destacado, en el caso de la Unin Europea, en el que la construccin de nuevas formas supranacionales de organizacin poltica plantea tambin al menos la necesidad de armonizacin de los
ordenamientos penales. Sin embargo, tambin se percibe con menos claridad,
ms bien en el trasfondo que no solo es que haya materias que necesitan de
una aproximacin penal global, sino que es la poltica criminal la que se est globalizando. As, por ejemplo, el campo de la delincuencia sexual relacionada con
menores ha adquirido una posicin de preeminencia en las ltimas dcadas en
los proyectos legislativos y en los medios de comunicacin, no solo del Per, sino
al menos de los EE.UU., Espaa, Alemania o Francia.28 Estamos ante una
poltica criminal globalizada bajo el mismo rtulo: el preventivismo fctico.

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trmite cualquiera, no la justificacin ante el Parlamento ante la soberana popular de una

decisin tan grave como la introduccin de la pena de muerte.
Sin que el hoy considerado gobernante ilegtimo se atreviera a dar el paso de implementar realmente, a travs de una ley penal, la pena de muerte para terroristas que anuncia, desde entonces,
la Constitucin. El actual gobierno, por lo tanto, supera al de Fujimori en este punto.
Cf., por ejemplo, los trabajos reunidos en Cancio Meli 2006.
Ver solo Vogel 2006: 113 ss.
Cf. respecto de las normas de excepcin surgidas ltimamente en diversos pases occidentales
solo la exposicin de Brandariz Garca 2007: 212 ss.

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III. Derecho penal del enemigo: la exclusin como fin

(latente) de la pena
1. Qu derecho penal produce esta poltica criminal? Un modo de contestar a
esta pregunta es el de someter a anlisis el fin de la pena de las normas correspondientes. Se ver que este se presenta en dos niveles: aunque predomina en el
discurso expreso la constante referencia a la seguridad, es decir, a la prevencin
fctico-policial como fin de la aprobacin de normas, tambin cabe apreciar la
existencia de otro fundamento (latente) en determinados mecanismos de constitucin de la identidad social.
Como es sabido, en los ltimos tiempos se ha venido desarrollando en la teora del derecho penal con independencia de que se plantee como una cuestin
perteneciente a la definicin del injusto o a la teora de la pena una intensa
discusin acerca de la idea (introducida en el debate terico ms reciente sobre
todo por Jakobs) de que en el derecho penal positivo coexisten, en realidad, dos
modelos de ordenamiento: por un lado, un segmento de regulacin en el que se
procede conforme a grandes rasgos al discurso de legitimacin habitual, es
decir, dicho en una frase, se reprimen las actuaciones errneas (delictivas) de los
ciudadanos. Por otro, existira de modo no explicitado otro segmento de regulacin el derecho penal del enemigo en el que el marco de legitimacin
es completamente distinto, pues se tratara de normas destinadas ante todo a la
prevencin, suspendiendo muchos de los elementos de garanta que caracterizan
al ordenamiento penal habitual (tanto en el plano material como en el procesal),
supeditndolos a la obtencin de los objetivos preventivos especficos. Aqu se
tratara no de reprimir, sino de evitar por todos los medios.
En efecto: si algo ha mostrado el debate generado en los ltimos aos acerca
del concepto (general) del derecho penal del enemigo, es que la estrella en el
arsenal argumentativo a favor de reglas completamente distintas para los enemigos
est de modo paralelo a lo que sucede en otros sectores de regulacin implicados en esta evolucin polticocriminal, pero aqu con mucho mayor intensidad en la cuestin de la peligrosidad de los actos de los delincuentes y en la
consiguiente necesidad de su prevencin instrumental,29 al tratarse de una fuente
de peligro especialmente significativa.30 Este discurso, como es sabido, alcanza

29 Ver en Alemania solo Jakobs, en: Jakobs /Cancio Meli 2003: 42; 2005: 847; en el mismo
sentido Roellecke 2006: 265 ss., 269; Schuble 2006: 71; acepta estos trminos de discusin, an partiendo de una posicin opuesta, por ejemplo, Albrecht 2005: 855.
30 Cf., por ejemplo, en trminos ms generales, Silva Snchez 2001: 163): fenmenos...
que amenazan con socavar los fundamentos ltimos de la sociedad constituida en Estado;

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Manuel Cancio Meli

desde el ao 2001 su mxima intensidad en el mbito del terrorismo. Dicho en

las palabras del actual Ministro federal del interior alemn:
En la lucha contra el terrorismo tenemos que hacer uso efectivo de todos
los instrumentos que estn a disposicin del terrorismo. El derecho penal
es parte de una misin de seguridad del Estado de orientacin preventiva.
Tenemos que combatir el terrorismo, tambin con el derecho penal, all
donde comience a ser peligroso, y no solo una vez que se hayan producido
atentados.31
El mismo discurso aparece en los textos prelegislativos peruanos, si bien aqu
se trata de la pena de muerte y en Alemania, de la ampliacin del delito de colaboracin con una organizacin terrorista: en el proyecto del gobierno respecto
de determinadas infracciones terroristas,32 el tenor dominante es la prevencin:
la pena de muerte es necesaria dada la altsima peligrosidad que representan
[los delincuentes terroristas] para la sociedad en su conjunto; en aras de garantizar la seguridad del pas.33 Tambin en el pot pourri filosfico que ofrece el
PL 669/2006-PE desde Platn hasta el catecismo de la Iglesia catlica, pasando
por Santo Toms de Aquino y una innominada doctrina (la doctrina),34 todo
ello, en un folio y medio dominan con claridad los razonamientos preventivistas: una persona nociva y perniciosa; defender la salud de la sociedad;
medio de legtima defensa para la sociedad.35
Sobre todo en el mbito del terrorismo,36 por lo tanto, queda condensada toda
la problemtica de un modo que puede denominarse terminal en comparacin
con la utilizacin de esta argumentacin en otros mbitos, por las dimensiones
apocalpticas que asume casi siempre en el discurso pblico la referencia a la peli-

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reacciones ceidas a lo estrictamente necesario para hacer frente a fenmenos excepcionalmente

graves (Silva Snchez 2001: p. 166).
Schuble 2006: 71; este discurso es una verdadera apoteosis del llamado Estado de prevencin; ver por todos Denninger 1988: 1 ss.
Otro tema dogmtico y de legalidad es el de la muy deficiente formulacin tpica de las
distintas figuras, Ver PL 669/2006-PE, artculo 3. a) y b) respecto del terrorismo; en cuanto
a la igualmente: tcnicamente muy deficiente regulacin de los delitos sexuales, Ver solo
Cancio Meli, RPCP n 11 (2002): 175 ss.
EM PL 669/2006-PE, p. 1.
Realmente produce intriga: qu doctrina ser esa que pretende citar, sin nombrarla, el ejecutivo
del Per? Dicho sea de paso aunque este es un argumento secundario, como todos los de autoridad que no hay en Europa ni un solo penalista de nombre que apoye la pena de muerte.
EM PL 669/2006-PE, p. 1.
Aunque no solo aqu; ver en relacin con el delito de violacin de menor seguido de muerte:
La defensa de la persona humana es el fin supremo del Estado, as tambin es obligacin del
Estado peruano la proteccin del menor (EM PL 282/2006-CR, p. 4).

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Pena de muerte: paroxismo del derecho penal del enemigo

grosidad de los terroristas: ante los modos completamente irrestrictos que muestra
el ms reciente terrorismo de inspiracin religioso-poltica de orientacin islmica,
condensados en los atentados del 11 de septiembre de 2001, del 11 de marzo de
2004 y del 7 de julio de 2005,37 la cuestin que se plantea es, nada ms y nada menos, la de si nuestra sociedad est dispuesta a sucumbir ante los riesgos emanados del
terrorismo, o estar, en cambio, preparada para asumir recortes en las libertades.38
2. Sin embargo, en el plano emprico de la eficacia preventiva frente a esos riesgos terminales, la experiencia en otros pases europeos respecto de organizaciones
terroristas europeas surgidas en los aos sesenta y setenta del siglo XX muestra,
segn algunas voces en la discusin, que la aplicacin de las infracciones especficamente terroristas con regularidad, con procesos de reforma puestos en
marcha en momentos de especial crisis por la comisin de hechos especialmente
significativos no ha conducido tanto a evitar delitos como, por ejemplo, ha
contribuido a atraer nuevos militantes a las organizaciones en cuestin, retrasando en cierta medida el proceso de disolucin endgeno.39 Por otra parte, en lo que
se refiere a la pena de muerte, es un lugar comn la constatacin de su inutilidad
preventiva: como dice Ugaz, lo nico cientfica y universalmente demostrado
es que no existe relacin alguna entre la vigencia de la pena de muerte y la reduccin de la delincuencia;40 comprense las tasas de delincuencia en pases con y
sin pena de muerte.41 Carece, entonces, el argumento estrella42 de la discusin en
este mbito en realidad de peso?

37 Si se examinan las pginas que dedica Laqueur 1992: 446 ss., en una obra general al terrorismo
en Europa en el ao 1992, llama poderosamente la atencin la tranquilidad de espritu con la
que se examina el fenmeno en comparacin con la impronta de las aproximaciones en estos
momentos.
38 Ver solo la formulacin dramtica de Jakobs 2003: 75 s.): quien defienda la posicin de
que en el Estado de Derecho siempre todo debe convertirse en realidad, debera saber que aquel
todo en la realidad concreta se ve acompaado por un o nada.
39 Ese parece ser el caso, en particular, en la Repblica Federal de Alemania, del paso de la primera generacin de la Fraccin del Ejrcito Rojo [RAF, Rote Armee Fraktion] a las sucesivas
oleadas de miembros de ese grupo terrorista; cf., por ejemplo, Dencker 1987: 117 ss.; Dx, 2003: 191
s.; respecto del caso paralelo de la legislacin antimafia por todos Moccia 1997: 53 ss.
40 Ugaz Snchez Moreno 1993: 182.
41 Por mucho que en las (idnticas) EM de los PL 669/2006-PE y PL 281/2006-PE se formule la
peticin de principio de que genera una tremenda fuerza inhibitoria (p. 2 y 1, respectivamente); en contra de esta argumentacin en el caso peruano Caro John 2007: 78.
42 Otro argumento utilizado en los textos prelegislativos peruanos (concretamente, en el PL
164/2006-CR, p. 10), el del coste del mantenimiento de los penados en prisin frente al ahorro
que supone matarlos, es indigno. Qu clase legislador compensa soles con vidas?

77

Manuel Cancio Meli

Aqu el punto de partida ha de estar en el reconocimiento de que es muy difcil evaluar cul ha sido el papel concreto de la existencia de determinadas reglas
jurdicopenales (mientras que s parece razonable pensar que podr cuantificarse, en alguna medida, la influencia de la organizacin de los servicios de polica
preventiva):43 esta cuestin, como en otros mbitos de regulacin, se sustrae a
afirmaciones empricas de cierta consistencia.44 En ltima instancia, las argumentaciones que toman como base de su construccin exclusivamente elementos en
clave de proteccin, de eficiencia preventiva, de reaccin frente a la peligrosidad
terminal de los fenmenos terroristas pide, tanto en el mbito del derecho penal
antiterrorista como en otros, demasiado al derecho penal.
De hecho, si observamos la realidad social en la que se aplican estas normas,
se percibe con claridad que el carcter exacerbado del derecho penal del enemigo
puede tener incluso efectos contrarios a los perseguidos. Pinsese en el caso del
terrorismo: el espacio ilegtimamente pretendido por las organizaciones terroristas no es territorial. Como es opinin comn en las ciencias sociales que se han
ocupado de este fenmeno, se trata de una estrategia de comunicacin: no se
trata de violencia sin ms, sino de un lenguaje violento.45 Se pretende atacar (ms
exactamente: provocar, desafiar) al poder del Estado como parte de una estrategia:
la estrategia del terrorismo no estatal consiste desde sus orgenes sobre todo en
alcanzar la hegemona en su propio campo a travs de la espiral accin-reaccin.46 En lo que se refiere a la concreta orientacin poltica de los actos, lo ms
indicado puede ser dejar hablar a los propios protagonistas:
[] esta es la dialctica de la estrategia de la lucha antiimperialista: que
mediante la reaccin del sistema, la escalada de la contrarrevolucin, la
transformacin del estado de excepcin poltico en un estado de excepcin
43 Ver solo los perturbadores datos que ofrece Scheerer 2002: 67 ss., en torno a lo concretas que
eran las predicciones de diversos mbitos expertos respecto de la inminente produccin de un
atentado como los ocurridos el 11.9.2001.
44 Por supuesto, esta es una constatacin de doble uso: al igual que es habitual como aqu se
hace subrayar que no hay evidencia acerca de cul es la medida en la que una determinada
exasperacin de la severidad punitiva tiene efectos preventivofcticos, tampoco puede haberla
respecto de que tal eficacia preventivofctica de una elevacin no exista; de hecho, esta sera
un caso claro de probatio diabolica. Esto no cambia en nada el hecho de que quien alega la
necesidad de intervencin en trminos de prevencin quizs tenga ms razones para intentar
fundamentar la eficacia de una determinada opcin de incremento de la punibilidad.
45 Schmid/de Graaf, 1982: 1; Ver tambin, por ejemplo, Waldmann 1998: 49 (recordando la
autoidentificacin del terrorismo anarquista de finales del siglo XIX como propaganda a travs
del hecho), 29 ss., 56 ss. (en cuanto al papel de los medios de comunicacin); de la Corte
Ibaez 2006: 42, 48 s.
46 Ver, por ejemplo, Scheerer, 2002: 34 ss., 50 ss.

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Pena de muerte: paroxismo del derecho penal del enemigo

militar el enemigo de identifique, y as, mediante su propio terror, levante

las masas en su contra, intensifique las contradicciones, haga inevitable la
lucha revolucionaria.47
Se observa que el derecho penal del enemigo forma parte del plan terrorista.
3. Ms all de la inconsistencia de la obsesin por la eficacia preventiva, sin embargo, lo decisivo est en que este discurso, que domina las expresiones pblicas
en materia de poltica criminal como si fuera una evidencia, no explica el verdadero fundamento, las bases reales de la nueva poltica criminal. Dicho en una
frase: bajo la apariencia de la toma de medidas (dolorosas, pero) eficaces, del
discurso preventivista, en realidad aparece el motor de la demonizacin como
multiplicador social del derecho penal del enemigo. En este sentido, parece claro
que en todos los campos importantes del derecho penal del enemigo (crteles de
la droga; criminalidad de la inmigracin; otras formas de criminalidad organizada, determinados delitos sexuales, y, sobre todo, el terrorismo) lo que sucede
no es que se dirijan con prudencia y comuniquen con frialdad operaciones de
combate, sino que se desarrolla una cruzada contra malhechores archimalvados.48
Se trata, por lo tanto, ms de enemigos en este sentido pseudoreligioso que en
la acepcin tradicional-militar del trmino.49

47 Texto de la Rote Armee Fraktion [RAF] (1977), recogido en: Waldmann 1998: 27.
48 Sin perder de vista que la legislacin penal, como es sabido, es utilizada de modo masivo con
fines de manipulacin social en el discurso poltico. Sirva de ejemplo la siguiente consideracin:
en la EM PL 164/2006-CR (p. 4 s.) se recurre a un caso emblemtico extrado de la prensa para graficar el horror y la monstruosidad que significa una violacin infantil. Se relata
brevemente la biografa del delincuente un autor reincidente detenido tras violar y asesinar
a dos nias, incluyendo el dato de que en el ao 1993, cuando prestaba servicio militar
en la Base Contrasubversiva de Chanchamayo [] viol por lo menos a 18 nativas, siendo
expulsado del ejrcito y mandado al penal de Huamancaca durante menos de dos aos. No
parece razonable preguntarse antes de reclamar la pena de muerte para resolver casos como
este si el estado peruano, el ejrcito, el aparato de persecucin penal, la Administracin de
Justicia, obr bien con el autor? Es razonable que un soldado que comete 18 violaciones est
menos de dos aos en prisin (a no ser que influya el hecho de que se tratara de nativas, quizs
incluso de nativas subversivas)? Que no conste tratamiento alguno?
49 Respecto del terrorismo de nuevo cuo, Scheerer 2002: 7 ss., 13 ss., con ulteriores referencias)
identifica la patologizacin y la mitologizacin de las conductas en cuestin como verdaderas
caractersticas decisivas en el discurso de combate contra el terrorismo. Hablaba ya de una
demonologa poltica y del fenmeno de la patologizacin en relacin con el derecho penal
antiterrorista espaol Terradillos Basoco 1988, 18. Con carcter general sobre este fenmeno de demonizacin, en cuanto parte de un nuevo paradigma criminolgico centrado en la
nocin de exclusin, Ver solo el anlisis de Young 2003: 155 ss., planteado con un amplio
enfoque y con ulteriores referencias.

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Manuel Cancio Meli

Son muy significativas en este sentido las consideraciones de Enzensberger

hechas bajo la impresin de los atentados del 11.9.200150 en torno al carcter psicopatolgico-autodestructivo de los autores de esos atentados: lo nico que
importa es el impulso de auto y heterodestruccin; los motivos son intercambiables e irrelevantes:
[] no importa de qu fantasma se trate un mandato divino cualquiera,
una patria sagrada cualquiera, una revolucin cualquiera.
En varios de los textos prelegislativos peruanos que aqu interesa aparece
este discurso de un modo an mucho ms descarnado y agresivo: [los autores
de delitos sexuales gravsimos contra menores] no pueden ser llamados seres
humanos. Se convierten en monstruos, en animales predadores;51 Podemos
reconocerles derechos humanos a los violadores que por su pervertido, cruel y depravado accionar pierden toda dignidad y actan como animales salvajes?,52 seres
abominables, execrables y monstruosos que no merecen vivir.53 Dicho con toda
la claridad deseable aunque despus de haber insistido en el argumento de la
legtima defensa de la sociedad: El tema no es que la pena de muerte sea
o no disuasiva. Su imposicin es el justo castigo que la sociedad impone a estos
desgraciados violadores.54
En efecto, la identificacin de un infractor como enemigo por parte del
ordenamiento penal no es, en realidad, primordialmente una calificacin como
fuente de peligro, no supone declararlo un fenmeno natural a neutralizar,55 sino,
por el contrario, es un reconocimiento de competencia normativa del agente
mediante la atribucin de perversidad, mediante su demonizacin (monstruo!)
y qu otra cosa es Lucifer que un ngel cado? As se comprende que el derecho
penal del enemigo dedicado esencialmente a definir categoras de sujetos es
de modo estructural un derecho penal de autor.56 Visto desde esta perspectiva el
proceso simblico, el elemento decisivo es que se produce una exclusin de una
determinada categora de sujetos del crculo de ciudadanos, por lo que puede
afirmarse que en este mbito, las cuestiones en torno a la defensa frente a riesgos
50
51
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53
54
55

En: Hoffmann/Schoeller, Wendepunkt 11. Setiembre 2001, p. 116 ss.

EM PL 164/2006-CR (p. 3).
EM PL 164/2006-CR (p. 5).
EM PL 164/2006-CR (p. 7).
EM PL 164/2006-CR (p. 11).
Una cuestin la peligrosidad terminal especialmente del terrorista que continuamente se
da por supuesta; Ver, por ejemplo, Roellecke 2006: 265 ss., o EM PL 669/2006-PE, p. 1.
56 Ver Cancio Meli, en: Jakobs/Cancio Meli 2003: 137 ss.; por su parte, Caro John, 2007:
77 ss., 78, basa su crtica a los proyectos legislativos peruanos en esta argumentacin (principio
del hecho).

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Pena de muerte: paroxismo del derecho penal del enemigo

que es el denominador esencial de la agenda polticocriminal explcita es

lo de menos.57 En este sentido, la carga gentica del punitivismo58 (la idea del
incremento de la pena como nico instrumento de control de la criminalidad)
se recombina con la del derecho penal simblico59 (la tipificacin penal como
mecanismo de creacin de identidad social) dando lugar al cdigo del derecho
penal del enemigo,60 o, dicho de otro modo, el derecho penal del enemigo
constituye una nueva fase evolutiva sinttica de estas dos lneas de desarrollo. Una
nueva fase que, si se consolida, har desaparecer el Estado de Derecho.61
IV. Conclusin
Es poco lo que cabe concluir, pero desde el punto de vista aqu adoptado importante. El anlisis del discurso polticocriminal que est en la base de los proyectos legislativos que pretenden introducir la pena de muerte para algunos delitos no es muestra de elementos especficos del Per, sino que se inscribe perfectamente en la orientacin que cabe apreciar en todo Occidente en el tratamiento
pblico del crimen. En este sentido, que se trate de la pena de muerte solo es un
elemento cuantitativo (aunque, como es obvio, muy relevante), no cualitativo.
Una vez identificado el contenido de este discurso expreso: reflexiones preventivofcticas; implcito: una construccin mendaz de la identidad social mediante
la exclusin de determinadas categoras de criminales-enemigos, el diagnstico
es claro: se trata de un verdadero paroxismo de derecho penal del enemigo. Si el
ordenamiento jurdico del Per da este paso, habr abierto una brecha mortal en
el edificio del Estado de derecho.

57 Deca ya, por ejemplo, Terradillos Basoco 1988: 19 s. que la regulacin antiterrorista espaola era ms simblica que funcional.
58 Cf. Cancio Meli, en: Jakobs/Cancio Meli, Conferencias, p. 122 ss., 131 ss.; un potente
concepto paralelo, proveniente del mbito anglosajn y, en particular, de cierto sector de la
criminologa en los Estados Unidos. el del populismo punitivo, y que destaca los aspectos
de comunicacin poltica de esta evolucin polticocriminal, es descrito y desarrollado por
Larrauri Pijoan 2006: 15 ss.
59 Ver las referencias en Cancio Meli, en: Jakobs/Cancio Meli Conferencias, p. 125 ss.
60 Cf. sobre esta relacin de parentesco Cancio Meli, en Jakobs/Cancio Meli 2003: 93 ss.,
107 ss.
61 Cancio Meli 2005: 267 ss.; en: Jakobs/Cancio Meli 2003: 85 ss.; respecto de la introduccin de la pena de muerte en el Per, es esta tambin la tesis de Caro John 2007: 77 ss.: la pena
de muerte es incompatible con el Estado de Derecho en que se constituye el Per.

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