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John Henry.Merryman ,
La tradicin jurdica
romano-cannica
LA TRADICION JURIDTCA
.ROMANO-CANONICA
por
' Se trata de una h,istoria y de un anlisis .
conciso de las fuentes del derecho dominante en la mayor parte de la Eur.opa Occi"
drtal, en toda la. Amrica .Latina y en
muchas partes. de Asia, frica y ell\4edio
Otient, destin:los al lector en generaL El
Derecho Romano, fuente de ese derecho,
es-much' Iris antiguo que las otras dos.
principales fuentes jurdias:. el Derecho
Cons.uetudinario de la, Gran Bretaa, los
Estados Unidos y otr~s partes dell!'undo
de habla inglesa, y eL Derecho Socialista de
la Unin SovitiCa Yde otfS pases socia-,
. listas.
..
Los sistenlas jurdiCos que tienen'.como
'feilte el Oerech Romano difieren considerablemente de pas a pas. El autor no
ata de describir sus diferencias, sino de
.:degracar o ~u e tienen en comn, lo que los ,
rel~ciOna, Je manera q4e pefrnite co~as- ,
iarlos entre ellos y con los sistemas. que tie. nen 'Otras tradiciones jl.Udicas; ,
La primera parte del libro se dedica a los
- ciilco elementos- que ms han co'ntribuido
al desarrollo histrico dela filosofa suby'acent de lw tradicin .d! derecho ep
cuestin: Derecho R<nnano, Derecho Ca,
'nnico,
>er~cho
Ias:fuerza"s
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. de-COmei'ci,
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FONDO DE CULTURA ECONMICA
MXI(l(,
1969
1971
1979
1980
Ttulo original:
The Civil Law Tradition. An lnt1oduction to the Legal
Systems of Western Europe and Latin America
1969 Stanford University Press, Stanford, CaL
D. R. 1971 FoNDo DE CuLniRA EcoNMicA
Av, de la Universidad 975, Mxico 12, D, F,
ISBN
968-16-0132-7
Impreso en Mxico
NOTA
PREFACIO
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PREFACIO
PREFACIO
posicin de liderat.o intel.ectual ""; el mundo -del derecho civil. Al rmsmo tiempo, nmguna de las dos
tiene un "tpico" sistema de derecho civil; es ms,
en cierto sentido ambos son los. menos tpicos de todoS~ La ideologa revolucionaria francesa y el: estilo
de- cOdificaCin francs tuvieron una influencia- muy
rac~tica en el derecho alemn. La ciencia jurdica
alnan'a nunca: tuvo arraigo en Francia. Pero- en otros
mundos del derecho civil ha habido una fuerte tendencia a recibir y a fusionar- ambas influencias; Esto
es de' particular importancia en los pases mditerr:neos eUrOpeos_ y en la Amrica 'Latina, pero en cierta
medida tambin se aplica a la mayora del mundo
del derecho civil. Un lector alemn o- francs podr
encontrar en este -libro mucho que no es representativo de su sistema jurdico. La razn es que su sistema ~s atpico. El mundo del derecho civil inCluye
una gran variedad de sistemas legales nacionales Cn
Europa, Amrica Latina, Asia, Africa y el MediO
OrJente. Este libro trata, pues, de la tradicin legal
que ellos comparten y no del derecho alemn o
francs.
Tengo tambin que decir algo acerca de sys alcances. No tengo intenciones de sugerir que todos los
abOgados de las naciones civilistas acepten -,o crean en
los aspectos que de sus tradiciones pudieran aparecer
al lector corno excesivas o deficientes; al contrario, he
tratado de indicar a todo lo largo del libro (lo recalco al final otra vez en el Captulo XIX, y pido al lector
que no se lo salte) que s61o estoy describiendo las
actitudes "prevaleCientes". Existen abogados Comunes
y corrientes, pero hay tambin jurisconsultos_ refinados y crticos que se mantienen ~ tfl.nto de las ltimas novedades del pensamiento jurdico. Los juristas
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Stanford, 1969
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vencido de que su sistema ..legal es .notoriamente su- J d ,:,.. ;
perior al de los' Estados Unidos o de Canad. A menos , --- ..~ e
que sea .un muy quisiuilloso estudiosO del derecho p~ ;:. . -.,.;
comparado, podra inclinarse a ver con cierto des- {_
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precio a un abogado del ,derecho consuetudmano. ,.../--~ ~1 ;
Habr de reconocer nuestro ms avanzado desarrollo 1 ;
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ecoriinico y; podi-, inclUso,. erividiar nustro .nivel d~ j
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vida, pero se sentir:aliviado de--todas estas- deficien.:. ,:"
cias pensando que nuestro sistema legal es subdes 1
arrollado y que los abogados del derecho consuetu-
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dinario son geilte relativamente incu~taAr no tomar..J--{~
--~se~-pases
de ~~E~~~~-39fi~Jis.ta.;-..por~razn,..para
~iitencr:r. ,el derecho soci~.l~ta es ~:_c,~sari~~-!;:!;'__
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de Asia existen tradiciones jurdicas indgenas, frecuentemente restringidas a pequeas reas geogrficas
o a grupos tribales .. La mayora de estas tradiciones
han experimentado o: experimentan cierto contacto
con sistemas -jurdicos de mayor envergadura .proce-
tn en vigor en Japn, se han -impuesto a una tradicin leg3.1 anteriOr que an Conserva cierta fuerza,
pero que de ningn _.modo se rlaciona especfica-
21
fOS -~r-'XT10Sca~1tUIOS
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., ,_,,,.,._... ~-.~e.i.....d~t~Xitl!.~.soi1.J!:t!,.$]ggi.<mtes ..nom)lri,~ : . . rt~xe.IDP
civil_ro~ar10~ derech() cann_~c_o, _~erec~o _~ercan_til, la
un bre;e
revoi~Cli-1-'};a~dicif
repaso-ae~~C:Ta1nrOeel1as proporciona un medio .conveniente 1
de sumarizacin del desarrollo histrico de la tradicin del derecho civil y sirve par darnos idea de la
complejidad de la tradicin.
~-~~-=~:<!.dicin ms antigua se encuentra directa"lll!'.!'te en ehterech~~gyUJo conipii<S y codlfic jusfimah<>el"""siglo vr despu_~ de Cristo. Inclu~
ye de~cho .de las personas, la familia, la herencia, la
propiedad, agraVios, enriquecimiento ilegtimo, con~
tratos _y los recursos mediante los cuale13- quedaban
protegidos los intereses que cayesen en cualquiera de
estas categoras. Aun cuando las normas en vigor actualmente han cambiado, a veces drSticamente, desde 533, ]os tres primeros libros de las Instituciones de
Justiniano (De las Pers'?nas, De las Cosas, De las
Obligaciones) y los importantes cdigos civiles \le! siglo XIX tratan todos sustancialmente del mismo conjunto de problemas y relaciones y el terreno esencial
que cubren es Jo que un jurista civilista llama "dere-
22
23
,Jndame'!,_~jialiilrlayo:-~~!~st~s.
25
en una codificcin sistemtica. -En particular, Justiniano estaba preocupado por el gran nmero, extensin y variedad de comentarios y t-atados escritos poi'
comentarios sobre -Ia compilacin no fueron tan efectivas y fueron- desatendidas incluso durante su vida.
eS ]a que_j,~c;\j.etQ,,,~l..zs.,inte!lll9,,qtJ!c;\ig,L\!,('
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a pesar de
a gestarse
de leyes tribales germnicas con instituciones jurdicas .roma.nas en--ciertas regiones de Italia,-
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se
27
y e:r_
de la- manera
ms a ro iada de estudiar y explicar el Corpus Juris
e relevante im'
legales x':eor Sil .especial .etJu;Hdn;;.ein _]os -gr,u.pes-de
ruditos conocido
o Jos Glosadores
~111
ador . PrO ujeron una literatura inmensa, misma
que lle ' a ser objeto de estudio y de discusin y a
tener gran,. autoridad. Los que haban e'studiado en
Bolonia vol'::_an a sus pases de origen y establec~n
univ~r~fda~:I-~S donde igualmente enseaban y estudiaban el derecho del CorpusJuris Civilis segn el estilo
de los Glosadores y de los Comentadores. e este
modo, el derecho civil romano y -las obras de los
Glosadores y 'de los Comentadores llegaron a ser la
b,ase de un derecho comn europeo que los historia-e--dores del derecho Haman actualmente jus commune.
Exist~a: un cue~po .comim de leyes, una manera comn
de escribir acerca del derecho, -'un lenguaje legal comn y un mtodo de ense~,~hza. y. de estudio tambin
comunes.
RO~ANO
siglo xv en adelante, ~ con el abandono del concepto del Sacro Imperio Romano, hasta no dejarlo ms que
en mera ficcin, la era del jus communt/-de un de~
recho comn en Europa--- ~e desvaneci y. comenz
f'
Jr,o5
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29
formal; el Corpus Juris Civilis y las obras de los Glosadores y de dos Comentadores fueron recibidas por
su valor como derecho consuetudinario o porque tenan l calidad de un sistema intelectualmente superior. Sin embargo, de una manera o de otra, el dere~
1
cho civil.
dere~
J) palesEn estaclos
un tnomento dado,~ el siglo
los- princide la Europ:J'tlccidental "adoptaron c6XIX,
'el
igual que
romano era
ral, asociado directamente con la autoridad del emperador; el derecho canriico era el derecho ulliVersal
del dominio espiritual, dil-ectamnte asociado con la
~annico.
entrem~clai'Se
las dos jurisdicciones y antes de la Reforma/ era comn encontrar tri~unales eclesisticos
ejerciendo en una jurisdiccin civil, en _ especial cuando se trataba de derecho familiar o problemas sucesOrios _e incluso ten1an jurisdiccin sobre cierto tipo
?_~- ~elitos. -~~ deN?? 'UP4r;Ys.2.J1.!\h'L~~ ?J!l!!!P'o/' al
lfilCiarse b era rpMJaUi y tiene una h1stona fasCinan-
1
)
!;;,_incluyendo documentos~~ que du....;,te si. glos. fueron tratados como si fulrift."iloS:"Varias--(7
c?lecciones y arreglos. de m,!'teriale~ de derecho can~. meo se fueron compdandq};-y en tiempos- del renac1- -
31
!;-;;:.e;
!,
\!'Y\~., ;Ji\
( DERECHO CIVIL ROMANO
asocia-
in.er.-
aportacin
es de consider3.cin, no d.eja de
ser accesona en trminoS generales. sta no llega a
tratar asuntos bsicos como actitudes .legales o nocio-
nes legales, o la organizacin y estilo del orden )~r1, dico. Todos estos conceptos se tomaron de la tradiCIn
del derecho .civil romano que era- .m:S antiguo, rlls
d_~r.rollad.o en todo sentido
elaborado.
(y
_ como suele suceder,
Ge:recho
tuvo su de:m:colk>,ma.J.~~
j!!!i'l,._~..!!enwo!, ~!,..!Jwzad~cl!al!<l2~~:'
'
...
34
penal d~' ~os siste~dicos que se rigen por el de-\..;echo c1vll m ode o. n forma moderna, segn les
afect .el derecho revolucionario y la ciencia jurdica
(que se 'describen en los captulos que siguen) estn
compilados en los cinco cdigos que se encuentran
tpicamente en una jurisdiccin del derecho civil: el
cdigo civil, el cdigo de comercio, el cdigo de procedimientos civiles, el cdigo penal y el cdigo de
procedimientos_ penales.
.J
III. LA REVOLUCiN
_DE las cinco principales spQtradiciones de la
raclici.n del derecho civil -el derecho civil romano,
_ ; dereCho cannico y_ el d~r<::ho mercantl- son,
'~:~~:r~:,h;:e:~m~o~s visto, las fuentes histricas de gran parte
__
incorporado en los_ cinco _cdigos bsiCos
:,cc;'i;~g<:ntes en la mayora de las jurisdicciones civiles. El
podr notar que buena parte del derecho pC
. --~blico, en particular el derecho constitucional y el administrativo,. se encuentfan notoriamente ausentes de
.'.;ia;Cpmul,.p'ta(tq"~!9..J!~ .W!~:~1J9WGf~eTU"""
~:~n"0eeklent~t,~J.,siglo-,q~J;.Q1S~6 e17
.P
37
LA REVOLUCiN
LA REVOLUCiN
36
una
-P>d1ia. sin lugar a dudas, encontrar el ori-
~om~fe~:r!j~~~!;;o';;~PL~<gp~ rpmano.
eran
al derecho pblico. Tambin .tuvo profunda influencia _eil la forma, et mtodo de aplicacin y; en mnor
grado, en el contenido de los cdigos bsicos derivados de 'las. fuentes romanas y del jus .commune. La
revolucin intelectual produjo una nueva: manera de
p'ensar acerca del derecho que iuvo consecuencias importantes para la organizacin y administracin del
si~t00ma juridico y para la reglamentacin del derecho
s:tivo y procesal. . .. .
.
.. .
_lci6fr~:~~;::::~
Se basaba en_ideas acerca de la
-~""-na.tJ,p;-alJru.,c,
naturalez~
~ertas
en su.
... .~.
a_rguy~;:n
en
1,
a
los Estados
-le!!'-hom~I gobierno debe ser ejer~ido por repre; sentante~gidos. Y asi en adelante. . ..._
'
'
antes ni despus
38
LA REVOLUCiN
mente ilustradas y pr<?gresistas con-frec1,1encia _se vieron frustradas; Los tribunales se rehusa):>an a. aplicar
las nuevaS ieyes, las interpretaban'' al. contrar.io de lo
que su espritu recomendaba y pon.fani obstculos a los
magistrados que las administraban~MJm.tesquieu y
otros. desarrollaron la teoria de que la nica frmula
segura para impedir los abusos de esta clase ~ra, pri-_
mero, separar los poderes legislativo y ejecutivo del
judicial y luego reglamentar ste con mucho cuidado
para- -asegurarse de que. quedara restringido~ :aplicarla ley creada' por la legislatura y de que no interfiri~ra con los funcionarios pblicos ert.el cumplimiento
de sus Junciones -administrativas.
En los EStados- Unidos e Inglaterra,. al contra,rio;
haba una clase diferente de tradicin judicial en la
que los jueces- ,con, frecuencia haban sido, una -clase
progresista a favor del individuo y en contra del abuso de, las facultades del legislador, y desempe un
papel importante en la centralizacin del poder gubemamental y. en: la destruccin del feudalismo. El
temor a una H~gislaci6n judicial y a la -interferencia
judicial en la _admi~straci6n no exista .. Al contrario,
la !aculta':L4.VP.1~Jl,!_ec'l!l :H~'::J-.,dar.lg!"m~ Q!!leGJ.e.
.;.--
LA REVOLUCiN
39
no era uno
Norteamericana como lo fue en
por
del hombre, que tod()s los ,obstculos caeran.
ejercicio adecuado del pensamiento cuidadoso.
. honbres inteligentes. An no se haba descu' ~'eL-subconsciente y no- se haba recqnocid_o el
<l~. las fuerzas irracionales en la hiStoria. S.e su.-.con optimi$,q].o que las leyes .existentes _y _sus
podan -.abrogarse y que otras nUevas,
racionalmente de-los_ primeros irimaculados
pcJtpi,os, podan ser creadas en .su lugar; '
en los derec)los del hombre en el
revoluciol_lario dio como resultado tesis acerla libertad ,individual del tipo de las encontranuestra Dedaracin. 'de Independencia y en la
:plaF<.tci'n Fran~esa de los Derechos del Hombre y
1.;~~::~:~~~~~- S1n embargo,, exista una diferencia
rt
El !eu?alismo (en el sentido general y
~ t!cnjco d.el termmo como lo usaron mu~hos de los
'olttci<>narios, de Europa y de la Amrica Latina)
. _ en Eur~pa y en ,Amrica -Latina en una
que man~vp vivas las in justicias socia,{es inheen su origen mismo, mientras que.- en -las coloinstituciones jurdicas de innefeudal fueron despojadas de casi toda
J&,fi~,,c:tp:tcihd de producir los. males sociales y econ6caracterizaron a_ las sociedades feudales.
, <;:onsecuencia, la reVolucin intelectual en -el
del derecho civil fue _mucho ms 'intensamente
:f'
LA REVOLUCiN
LA REVOLUCiN
e~l~d~e=re~c~h~o:~l~:~~:~~~:~~:;~~~~
~""'"'- Su oh jetivo
un
napudiera expresar .los ideales nacionales y
'ur1id:adcultural de la nacin. Un derecho nacional
ste debla ser expresado en el idioma nacional y
incorporar instituciones y conceptoS -legales naLa autoridad (pero no' el contenido) del jus
fue rechaZada; un derechO cOmn del mun-derecho civil ya I1o era ms que histori. En
todo derecho habr!a de ser un derecho nala. desviacin del jus commune no slo era
aept:ada sino alabada como una evidencia del genio
que se puso en
asuntos particulares y a moverse Vertical y l
mente dentro de la sociedad fue una reacci6n contra
la tendencia feudal a fijar a la perSona en una determinada clase o estado social. La revolucin lleg
a ser, usando la famosa frase de Sir Henry Maine,
un instruaro para la transicin "de un.' .estado a un
contrato" 1'resultado fue una:exagerada eXaltacin
de la prop1edad privada y de la libertad de contrato
similar, en sus efectos, al exagerado individualismo del
siglo X1X en Inglaterra y los Estados Unidos. De todos
modos, la re.accin en . el mundo .del. 4!echo . civil
'lev consigo un sabor especial ntifeud~
.La revolucin fue tambin un gran paso en el
sendero que conduce a la
del estado
SU
41
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LA REVOLUCiN
EL PERIODO
. -conflicto. di~ect?
altament~
el deseo de
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~~~J2v.m:u~uiil!~n~b, ~-
cpJJJWI,I,Ij,,, ;)!;[Q-'il!,iOJJIR{hlad E!,oven!a del
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P"~J:i!!l,mp.eril?ral'eit~do, ~L
estaba sujeto a limitacin algun.,wdentro.Jlel,;,estadp
-J;v~niD ~e!-ttm<:ml""'focal o consuetudinario) .
! Des
el tiempo en que la legislacin se distribuia a
lo largo de una cadena que iba desde los seores
regionales o concejos citadinos hasta el emperador
_ 0 ].
universal, en Occidente se ha llegado a
el Estado-nacin -centraliza----caras,,_]a; .exterior.- ~que
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entender que el positivismo del estado fue 'destacado con mayor agudeza y raciocinio
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48
esa imposicin. Una sentencia emitida por los tribu=.Ies de un estado podra o no ser aceptada por los
tribunales de otro estado si ste optaba por ello. La
cara exterior del ''positivismo_ estatal .era de esta ma.
nera uniforme y de una pieza; nada fuera del estado
poda hacer efectivo un derecho sobre o dentro del
estado sin el consentimiento del estado.
La cara interior de la escuela del positivismo estatal permanecia tambin intacta. Solamente el estado
tenia poder para dictar leyes y por ello se excluan
de esta ~ga:va los individuos grupos dentro
del estad
pacidad de los individuos de obligarse a s mismos mediante Contratos y de los miem
bros de organizaciones de adoptar reglamentos inter. nos que regulen sus relaciones particulares no les
ningn poder de legislar. stos se consideraban como contratos privados y tenan efecto legal
s6lo hasta donde el estado deseaba reconocerlos y
darles
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6r. -
49
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aumr.a clase de ley que aplicar -ya sea un esun reglamento o una costumbre que sea raza ..
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como
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un esta.:.
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52
LAS
riJF,_~s
DEL DERECHO
53
istemilti<:a y jerrquica de las fuentes del dereleislacin, 'por supuesto, es ley pero tambin
la tendencia en Europa y Amrica Latina _a transferir cierta soberana a tales organizaciones debilita an
ms la teora. tradicional.
Esta tendencia y otras moderna.. han sido notadas
por los eruditos que con frecuencia reconocen sus
contradicciones con la teora 1brtdoxa
las fuentes
del' derecho, pero no menoscaban seriamente, la con-
de
CDIGOS Y CODIFICACiN
55
sistemas civi..
pero los cuerpos de legislacin sistemtica que
extenSfiS reas del derecho y que aparente-
no se distinguen de los cdigos europeos o latimeric,aiu>S tambin existen en muchas de las nade derecho comn anglosajn. Y al revs, un
jurdico civilista no necesariamente necesita
cdigos.
nortean;ericano como en una nacin tpicamente latinoamencana o europea. Al igual que en una nacin
.9!~t;!)i;t
d~.lQli.Jlamado""J;,!)di-
E&a9t:: .,
constitucional).
cuando pro-
de abolir todo
54
56
CDIGOS Y CODIFICACiN-
CDIGOS Y CODIFICACIN
57
trataron de
- utopla
_
__
que francs en sus origenes {el juscommune) y consecuentemente .resulta ofensivo al levantisco espritu
de que
"i1;te1ma imcidico enteramente nuevo, que incorposolamente ciertos aspectos deseables del pr lo
indeseable sistema legal anterior? podra ser
y puesto como sustituto del ordenamiento juanterior. Se daba por sentado que, argumencon premisas bsicas establecidas por los pende. la escuela laica del derecho natural, se
derivar un sistema que llenara las necesidala n'irva sociedad y del nuevo gobierno. Los
inll~it<is
de la poca, por supuesto, se haban ~
en iln petiodo anterior y encontraban su~/
concepciones~nstituciones y procedimientoS
rclic<JS en el derecho antiguo. Los que participaron
proyecto d~ los Odigos franceses por razones
incorporaron una buena parte del derecho y
doctrina anteriores en estos cdigos. De ese
se ~antuvo- una cierta continuidad con la cullegal anterior. Esto sirvi de paliativo a las con3!ecuomcoias de la Revoluciii Francesa, per no las
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CDIGOS Y CODfi.f'ACiN
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CDIGOS Y CODIFICACiN
60
CDIGOS Y CODIFICACiN
ms
Marie Portalis, uno de los ms influyentes compiladores del cdigo, encontramoS ~na preocupacin rea. .
lista y constante por evitar los ex~emos de la ideologa
racionalista; Portalis demuestra que el cdigo se bas
n bueria ]>arte del derecho prerrevolucionario y en
la jurisprudencia y hace notar que las disposiciones
del cdig son consideradas como principios o mxims fconds eri consquences para ser deSarrollados
y aplicados por los jueces y otros juristas.
Este tipo de realismo prfesional, sin embargo, fue
ahogado de .manera fcil y expedita por la retrica
de la Revolucin y por los excesos del racionalismo
dominante. El cdigo vino a ser una vctima deJa
ideologa revolucionaria y fue _tratado uniforinenlente
como si fuera una expresin Consciente de esa ideologa tanto en Francia como en las muchas naciones
n otras partes del mundo que se haban visto influidas de manera importante por la Revolucin Fran..
.,..;,,......
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61
civiles se estudiarn en los captulos sia la ndole esencialmente revoracionalista y no tcnica del Cdigo N a-
Gran parte del mrito (o de las crtipor las diferencias entre los cdigos civiles fran-
en Alemania y otras regiones de Europa y AmLatina durante la primera parte del siglo xrx. El
francs fue admirado y copiado ampliamente
una poca en que- se propusO qu'e Alemania
siguiera el ejemplo francs. Savigny evit esto mesus persuasivos argumentos en una tesis que
a tener tremenda influencia en Alemania en un
CDIGOS Y CODIFICACiN
CDIGOS Y CODIFICACiN
62
63
NOpretencna
d:
64
CDIGOS Y CODIFICACiN
deber impedrsele que lo haga. A_ f~sar de que comprendan con claridad que era dfc] llegar a hacer
un cdigo completo, coherente y claro, los alemanes,
sin embargo, trataron de -lograr exabc~~mente eso y
ciertamente por- las mismas razones as1cas que r:w~
,CDIGOS Y CODIFICACiN
ccm,{m, Como la obra de los Glosadores y Comenta:dores que fue recibida al mismo, tiempo que el Corpus
Juris Civilis en Europa, la obra de los eruditos legaeuropeos ha sido adoptada, junto con la forma
de codificacin europea, en las nacioneS civilistas de
Amrica Latina, Asia y frica. Esta obra y la ideologa que la hace permeable es de singular importancia para entender la tradicin del derecho civil.
arraigada del derecho comn anglosajn, la tenden. cia ser interpretar la disposicin del cdigo de tal
manera que esquive el conflicto. Segn una famosa
cita judicial "los estatutos que derogan la ley comn son interpretados al pie de la :letra".
65
,._
..=r-,.-
LOS JUECES
QUE
67
de
66
variantes muy
pauta
. g~neral es como- sigue: la -carrera de ju~z e~ -una de
varias posibilidades que tiene un .estud1ante que-.se
grada. en -la escuela de derecho.de_ una universidad.
Poco despus de su recepcin, si- quiere .seguir la ..-ca~
rrera de Juez, tendr que. sus~entar un examen oficial
para. aspirantes ~jueces y si;~tierie xito-ser designa..
do_ corito asistente de jueZ. 80co- tiempo, des_pus.? -,-es~
SB
LOS JUECES
claramente, la de aplicar la voluntad del emE! juez no tenia una atribucin inherente de
Igualmente limitado estaba en los tiemm,edi~<ales. Uria de las quejas contra el sistema
de Francia, _que parece .haber sido el blanco
}\se' !o Inerecen,
69
LOS JUECES
~presin
esta_ actitUd er(l- _el
que~! iu usara "la ley" slo para deci~
4it un caso y estO quei d~cir, como vimOs en e1 cap~
tulp IV, que no odia basar su sente ciun g~isio
nes judici3.Ies anteciqre
a-c;lectrimi de staTe decisis
est.;ba ,':ethazada. Otr expresin de la estricta separaetn de los poderes legislativo y judicial era la noci~, de. que los jueces no. d~bian interpretar una legislaeto~ mcompleta, confhcl!va o poco clara; Siempre
d~])enan turnar sus problemas de este tipo a Ja legislatura para que hiciera 1.ma interpretacin autorizada~
_Se esperaba que no hbra muchas de esas situaciones
'70
LOS JUECES
#
'
LOS JUECES
71
'qire:-{,:;;cu,f~exiisil; ,u;;'n~a;;-,s;ii.~m~i~li;~t~d~
'f
---o_-,
LOS JUECES
VII. LA INTERPRETACiN
DE LOS ESTATUTOS
DEMOSTR en los captul~s anteriores que la
doctrina de la separacin de los poderes, llevada hasextremo, condujo a la conclusin de que a loS
trilbm1ale' debe negrseles toda funcin interpretativa
qlf~- debe~a exigrse~~s que ~urnaran todos sus _pro~
de .mterpretacwn legal a la legislatura para
ohltener. una solucin. Entonces la legislatura podra
proporCionar una interpretacin autorizada para guiar
al juez. De esta manera los defectos en la ley se po~ri~n subsanar, los tribunales seguiran sin la facultad
" de hacer leyes y el estado se vera libre del temor de
.~a tirana judicial. Para el teorizante del derecho ci~
~il~_ la interpre~cin autoriz~da del legislador era 1~
umca clase de Interpretacin permisible.
. El mayor acercamiento hacia ese ide~l _que pue~
de encontra~se en una nacin importante en la era
contempornea es el intento de FedericO' el Grande
hacia fines ?el~ siglo xvrrr, de hacer la ley de Prusia ~
p;u~ba... qe jUeces. Prusia adopt, bajo Federico, un
cod1~o :qlle conten!a 16 000 artculos (comparado con
el Cod1~0 Napole~n que -contena 2 281). El Cdigo
d,e. Prusia. fue un Intento por lograr soluciones espe~
~1f1cas_. .Y detallad~s para sit~ciones reales especficas
y detalladas; .el fm pretendido era un catlogo com.-pleto de tales soluciones que tuviera a. su disposicin
ei, ju~z par"; cualquier. caso que cayera en sus manos.
('-l m~smo tiempo, el Juez_ no .tena autorizacin para
mterpretar el cdigo. En caso de duda deba turnar
su problema a una Comisi~ de Estatutos especial
73
75
para solucionarlos.
, , -- _.
._
. Cuando Alemania 'estaba unida bajo Bismarck, los
defectos de I.a Casacin francesa eran muy evidentes,
Y P;'r ese ti~mpo .el pensamiento juridico europeo
hab1a c.oncedido ~b1ertamente que, de hecho, los jueces tuv1eron que Interpretar los estatUtos como parte
de su trabajo ordinario. No habla razn para com-plicar las cosas innecesariamente y por eso los alemanes hicierori lo que .era racional: crearon una su..
prema corte con facultades para revisar las decisiones
79
dos al derecho y de algunos abogados, es el equivalente .. exacto de una actitud simplista hacia la obra
de. los jueces en el mundo del derecho comn anglosajn: Muchos. -no profesionales -entre. nosotros, pero
no haya tenido necesidad de una interpretacin udicial para esclarecer algn significado- que era -oscuro
para las partes, para sus abogados e incluso para los
mismos jueces.
De igual m;uera el dogma de que un cdigo puede ser cqmj:>le y coherente se desploma ante la ms
rpida rilifada a la jurisprudencia (trmino que usan
los abogados del derecho. ciVil para referirse a las
decisiones judiciales). Los libros estn llenos de sentencias en.que los tribunales han tenido que llenar las
lagunas en el esquema .legislativo y han tenido que
conciliar disposiciones legales aparentemente- confliCtivas. Aunque el texto de n estatuto .permanece sin
cambios, su significado y aplicacin cambian con frecuencia de acuerdo con las p~~iones sociales y porque se suscitan nuevos problew"as que jams fueron
:1
1
!
1
8!
claras en su contenido abstracto. Debe llenar las lagunas y resOlver los conflictos, dentfo de un esquema
legislativo. Debe adaptar la ley a las condiciones del
momento. El cdigo no tiene aplicacin evidente, so-
tar de preservar la jurisprudeocia explicando definitivamente los hechos. De manera- clsica; esa- litera.o
Si .una controversia no pudiera decidirse me(:liante una disposicin precisa, deb!fn conside ..
r~rse las dispo;ici~nes -que regulan casoS sim~lares
o ._material an~Iogas; si el _caso an sigUiera en
duda, s~ decidir segn los prin~ipios genera~es
r~::~:~-INTERPRETACiN
.
. ..
DE LOS ESTATUTOS
decir el legislador cuando us esas palabras. El recurso a la intencin del legislador puede ayudar en
puede mostrar que la legs]atura. no previo el problema con que se iban a top~r 'los .Jueces y como conse:
cuencia no tuvo ninguna mtenc1n al respecto. Y as1
es los eruditos giiJ~ralmente concuerdan en que la
in~estigacin no debiera versar sobre la intencin del
legisladOr. sinO. sobre ~la "intencin, el espritu? el con-
de
emanaba
entre-
un paso fuia del derecho natutal haci el inexpugnable positivismo del estado, pero no fue dado lo
suficieritemehte lejos para detener los ,debtes. La
'
'
cl'Usin, existe un acuerdo general en las jurisdicen cuanto a que los jueces no tienen
de interpretar evolutivamente. Entonces
no legisla.
. parte de lo que se ha escrito sobre el tema
de la interpretacin judicial en el ambiente del dere~
cp.o ciVil est, como se seal arriba, encaminado: a
p_rob~ 1~ .continua validez del acervo de interpreta
ctn JUdrcra] y este punto de vista todava no lo ense. an rimchos profesores a losestudiantes de derecho.
'Ms recientemente ha habido Una variedad d~ reac ..
cionsen contra de .ese acervo. Escuelas tales C:oino la
de la jurisprudencia de intereses, jurisprudehcia soda]
y realismo Jurdico, entre otras, tienen sU: partidarios.
En .siza, el cdigo civil instruye a los jueces en el
~enndo de que cuando falla todo recurso para bien
~nterpretar. deben emplear' la nonria que us~tian si
por alto; deben refutarla. L:t doctrina de la: interpretacin judicial es una parte de la tradicin del
derecho civil.
tud no sera del agrado de. las partes y hara imposibles las demandas en contra de las legislaturas. En
87.
Jaita de uso de autoridad judicial en la prici~rta obligatoriedad a usarla en la seexageran por ambos lados. Todo mundo sabe
. .-)os tribunales del derecho civil usan los precetdo mundo sabe que Jos tribunales del derecornn anglosajn separan los casos que no quieseguir y .en ocasiones ni s_u_s mismas decisiones
aceptan.
cuando estos hechos son obvios y muy conocla doctrina persiste: Por otro lado, los abogados
dviliist;>S sensatos frecuentemente pasan por alto el
tan difundido que de los precedentes hacen sus
~ribunales, del mismo modo que los igualmente senwsatos juristas del derecho comn anglosajn cOn fre-'
cuencia simplifican.en exceso y abusan del prcedente
en Jos tribunales del derecho comn anglosajn, La
distincin realmente importante entre las tradiciones
de (los dos derechos en cuanto a los procesoS jl,ldicia.. les no reside en lo que los tribunales hacen de hecho
sino'- en lo que la doctrina dominante les dice qu~
hagan, En la tradicin ortodoxa del derecho civil el
juez tiene -asigu_ado un papel comparativamente menor, sin gloria, como mero operador de una mquina
disead~_;.Y COiistruida- por juriscons-ultos y .legisladores. Alrofa vamos a examinar la manera de c6:mo esta
imagen del juez se- refleja en eL matiz.-muy especial
que se da a la certeza de la ley en el derecho civil y
en_)a negacin de una facultad de equidad inherente en los jueces-,dvi1istas. - '
y una
:ji
CERTEZA Y EQUIDAD
89
88
91
CERTEZA Y EQUIDAD
CERTEZA Y EQUIDAD
90
:ji
------
1'
CERTEZA y EQUIDAD
92
ibunales. reales desarrollaron nuevos procedide. los tr . recursos y un nuevo cuerpo de derecho
mtento~ Y . ble al menos en teoria, a todos los
sustantivo
ap1tea
'
,
.
l'
sta razn
se Je Jlam derecho comun.
tngleses h or .e u'n anglosaJ n, a p.rmc1p1o
d'mm1co
El derec o com
.
. . d
. _ oco a poco Se fue convtrben o en un
creativo,
P
'd
Y -.
d ,, rbcedimientos y ,recursos ng
os ~-ceconJunto e P plicaban de acuerdo con normas inrra~obsl que t~n~cas El derecho comn anglosajn se
flextesye
. y lttera
JS'
. ..
formulista
. m embargo, st un
cnvtrtt6 en
. .. f h .
1
diVI'duo que estuVI'era 1ns.atls ec o. - con e -recurso
.
tn
di nia en los tribunales reales o. que qmde
que
spo
.
b'J'd
d
d
.
,U:erellaise acrca de 'la razona 1 1 a
e una
SIera q.
. pre podia ' apelar al Rey para su dessentencia, stem
.
d
. b'
1f . .
e cam tar e unctoEl'Rey tenia la facultad
cargo.
b
l
b
.
d u sistema de JUSticia so re a- ase, de
namtento
e S
. .
J a J ' f . d. J '
" . es (la facultad .actua e JO e. . e eJetales, ape.1acwn
,.
. . d runiltar o indultar es una renumscenc1a 1
cuttvo- e-co ...
de ese sistema)
d' h b
'- :.
_ h tiempo el rey en persona po 1a a er
'Detlempoe
, ..
.
. ,
' ; 'd a-' .resuelto esas petlclOnes_, peto no. paso
const
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y
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d
.
_, _h.- __ ..
o--antes que t.ales actlvt a es_ se encamenmue o tlemp
. . . . u d
u
dhtri-;- _tl:. -funcwnano ofiCia, ama. o c~nc1 er
.'. . ,'d . 't 'li' nal de equidad) . Este magtstrado (fre'
(JUCZ e.l'l U
'
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a
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-__ . ,_ . "t-. Jlaniado,."la conctencta
e rey"). tema
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"J""""'"ambiar.elefecto
e a e.yenb ten e1 a.
Jafacu
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d H' b'.a muchas q.ueas acerca e a usos rea es
equa. ct:.:hs,de
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faculta ddiscreclOna
o' unagtnano
. . . ,..
' . 1 ,. . ..
ii~Ji:Tii~i!i!Umbre que esto supoma; .ncuso en _e~e
tfh{jfh~J)k Ull dicho popular' que dec1a. que Ja JUS
'' P., .. at.:.p"orlo.
'largo; del
Cuan-.
uua-seme
, .p1e
. -.delcanclller,
.
r.- _e'p
_..-1,;,.to"--:.,.ce.di.'mr.1en.' td. de audten.
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. . ' Y. act.u.' aclOn.es.
' . acer~
;,.,ao. . . p.eti.ciones para hacer una excepCIn a la
ca' e as
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lt~yf:~.<lidrn:cf'ili~S -'instituctOna tza a Y arma tza a y
a .
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'o-..
e.
CERTEZA-Y EQUIDAD
93
cuando el volumen de negocios lleg .a ser suficien,, '<\temente grande que ya requeria asis~entes para ayudar al canciller a decidir, la facultad discrecional
de exceptuar a alguien de la vigencia de la ley lleg6
a ser ms y ms judicializada. Las formalidades, las
normas de procedimiento .y las nQrinas sustantivas
fueron eVolucionando hasta corltrolar el sometimiento
de peticiones al canciller y su accin sobre ellas .. Gradualmente el canciller lleg a convertirse .en un .tribunal de equidad y las normas aplicadas en .los procedimientos de equidad llegaron a formar un cuerpo
de derecho distinto llamado equidad en reconocimiento de los orgenes histricos del tribunal de equidad.
De .este modo, durante varios siglos existieron. en
Inglaterra dos sistemas separados de justicia: Jos tribunales de derecho y el derecho comn de un lado
y Jos tribunales de equidad y la equidad del otro. En
general durante su separada existencia la jurisdicci6n
.del tribunal de equidad estaba limitada .a mejorar la
ruda vigencia de algunos aspectos del derecho comn
anglosajn y a proveer recursos en Jos casos en que el
recurso del derecho comn se consideraba inadecua-
do. Con el tiempo los sistemas separados de tribunales y d~ ,9reho y equidad fueron abolidos y las jurisdicciones y los principios se fusionaron. La tradicin
del derecho comn que sobrevivi consta tanto del
. derecho comn ,original como de la influencia moderadora de equidad.
Un erudito del derecho comparado ha hecho notar
que el derecho civil actual es lo que el derecho comn
anglosajn parecera ahora si nunca hubiera .existido
un tribunal de equidad en Inglaterra. Existen bases
hist6ricas para: una opinin ,"c;omo sta,: pues nunca
existi nada como la influen~a suavizante y liberali-
94
CERTEZA Y EQUIDAD
zaoora del tribunal de equidad en la tradicin del derecho civil, incluso desde 'los remotos orgenes del
periodo roinari.o. Sin embargo, . ms concretamente
hay dos contribuciones especficas de la equidad a la
trdicin del derecho comn anglosajn que .ayudan
a explicar las diferencias entre el derecho Comn contemporneo y la tradicin del derecho civil. :stas son
l facultad discrecional de los jueces y la facultad de
represin de- contumacia ;civil.
En- d1nto a- _Ja facultad discrecional de los jueces,
los del derecho comn anglosajn tradicionalmente
tienen facultades irih~rentes de equidad: pueden
amoldar el -resultado de un' caso. a las exigencias .de
la realidad, pueden doblegar las normas cuando sea
necesario para decidir lo que es evidentemente justo
en s mismo y pueden interpretar y--reinterpretar la
ley con el objeto de ajustarla a los cambios sociales.
EStas facultades no son: consideradas como- amenazas
a la certeZa de la ley, pues ewefecto la certeza debe
realizarse a travs de la--doctrina de stare decisis, que
en s misma es ya una doctrina judicial. .Las dificultades para conciliar la exigencia de la certeza y la'
justicia de un caso individual se convierten as en
problemas de :sOlucin. para- los jueces mismos. N
existe-collflicto en este problema entre los podCres
judicial y legislativo del gobierno. En el derecho comn anglosajn el juez pede ejercer su facultad
discrecional, pero tambin debe soport-ar el peso enorme de la responsabilidad de la certeza y estabilidad
del .derecho.
De all que el juez del dereho comn anglosajn
se Vea menos' obligado. que su colega defdercho civil
por las actitudes prevalecientes de hacer.encajar una
controversia en una caja construida- por la legislatura.
CERTEZA Y EQUIDAD
95
AUn cuando un aso supone la aplicacin de un esta-tuto, el juez del derecho Comn anglosajn ~iene- ciertas facultades de a justar las leyes a los hechos. Si la
c~ja que le han dado los legisladores no le sirve,
el uez puede hacer algunos,pequeos cambios en ella
pa~a hacer que se a juste. uando la ley que. se puede
aphcar es un precedente, o sea una caja construida
ppr uno por varios jueces anteriores esta facultad
'
.
' .civil, si los
es aun
mayor. ~n el mundo
del derechohechos no caben en la -caja, deben ser forzados en su
forma para que quepan. Esa -caj~, en teora, siempfe
es construida por Ja legislatu:r;a.
Se dice que el juez del derecho .civif no tiene esa:
fac~Itad inherente de _equidad,. pero esta aseveraci6n
es Cierta- slo por lq que se refiere a una teora dOml~
nante .. ~ero- 9tra cosa muy distinta es acusar al dffecho _ciVIl de ser _.menos eqttitativo _que el_ derecho
comn anglosaj;n.. Puede demostrarse que esta aseveracin es f~lsa, y para ello un buen argumento puede
ser (y ha Sido) el que el derecho civil ha desarrollado
en .al_gu~os campos un cuerpo de normak SustantiVas
meJ.or,__ por ser ms equitativo, que el que existe en
el' ~~s.tem~ ~?~~?~I?~ricano. -,~ tratamos aqu <:J.e u~a
relativa p;sticta, smo de la distribciU del poder entre la legslatura y el tribunal. En el derecho comn
anglosajn el ju:z. tiene ese pder inher~nte de eq~
~ad; . en la. trad1c1n del derecho civil ese poder lo
!lene la legslatura, El modo como la legislatura ejerce esa facultad y los consiguierites resultados en el
poder judicial, proporciona un ejemploe.xcelente del
co.ntrast~ e~t.re -la teora y -la prc#ca de un prCedimiento JUndico en la tradicin del -derecho civil.
La :eora- ~s- que la legislatvra ejerce su facultad
de eqmdad de una de estas dosjJnaneras: puede dele-
.. __
,,
1'
1
rl
11
'1
1
1
CERTEZA Y EQUIDAD
96
gar esa facultad especificamente al juez. en situaci.ones
cuidadosamente bien definidas, .o pu~e ella. msma
promulgar normas de equidad para qu~ <;1 _Juez las
aplique como cualquiera otra norma umlica .un
ejemplo del primer tipo se encuen.tra en el ar~cu. lo 1226 del cdigo civil italiano que ordena al J_uez
que si no pudiera probarse el dao exacto que reSie~
te el quejoso como resultado de la falta de .?umphmiento de la obligacin del acusado, debe farse el .
monto de acuerdo con principios de equidad. Un
' del segundo tipo se encuentra en e1 articu'
ejemplo
lo 1337 del mismo cdigo que prev que las partes
casi infinito) que el juez prcticamente no s~ ve ;estringido por la formulacin legislativa. ~o que qmer~
decir el estatuto depende de lo que el J\lez haga con
l en el caso concreto. Lo que hacen con l en los
casos_ c_oncretos_ viene a c.onvertirse en .una ley de
CERTEZA Y EQUIDAD
97
a travs de la legislacin
lo 242 para tra(ar algunos de los problemas que surgieron despus de"la desastrosa inflaci6ri posblica de
la primera Guerra Mundial presenta un ejemplo
de activismo judicial que parece-exagerado, iriduso a
empedernidos_ realists juridicos.
Al mismo-tiempo, la condescendencia de losjuecs
' '
1'
',
1
'
98
CERTEZA Y EQUIDAD
~ibre". ~?s.
jueces
'una:
99
CERTEZA Y EQUIDAD
-"~- d
hsa
1
orden de. entregarlo y si se rehsa, puede ser cas,Jga'do por eso. Un grupo de trabajadores que
mueve- ilegalmente una huelga contra la compamapu~de recibir la orden de. desistir y los lderes d~l
Sitcicato que resulten responsables pueden ser cas.tlgacios por el tribunal si la huelga n~ cesa, L~ ~~ne
dad de situaciones en las que tales ordenes dmgdas
a individuos se emplean com recursos en el derecho
comn anglosajn es muy grande. La facultad qu~
sustenta esas rdenes es la facultad del tribunal de
casiigar a los individuos por dejar de obedecerla~:
la. facultad de represin al desacato.
No existe esa facultad en la tradicin .del derecho
civil: Se desconoce la facultad general de. enviar rdenes a persOnas concretas y .de castigarlas si, se rehsan
a obedecerlas. Los franceses tienen algo. que llaman
astreinte,_.que parece ser, aunqu~-lirrtadamen:;,: un
equivalente en vigor de la facultad de repres1on al
desacato;. algP~.cori:Io la astreint.e puede encontrarse
tambin ({n el derecho alemn. Con todo, stas son
plida; lmitaciones de las amplias ~acultades ~e que
gozan los jueces en el derecho comun anglosaJon.
La sola idea de dar a un tribunal la facultad de
obligar .a' los individuos en sus acciones civiles para
hacer 'O dejar de hacer ciertos actos so pena de encarw
celamiento o de una multa o de ambas cosas, repugna
ala tradicin del derecho civil. Y slo por una cosa,
porque no va de acuerdo con .la exigencia de. certew
za, porque concede al juez '!pucho ms poder del
que los abogados civilistas crilen que deben tener los.
f.
p~?
100
CERTEZA Y EQUIDAD
CERTEZA Y EQUIDAD
101
civil est an limitado por una variedad de influencias histricas y muy principalmente por la imagen
del proceso judicial que naci en el periodo de la Revolucin Francesa y por el refinamiento que de esa
imagen se efectu por obra de la ciencia jurdica que
estudiaremos en seguida.
LOS ERUDITOS
103
-que
pretor y
y era reconocido
como un experto en derecho, pero no- tena r,es.ponsa-
105
LOS ERUDITOS
LOS ERUDITOS
J4
jUrisconsultos. "
Desps del renacimiento del derecho romano en
Italia los responsables del renacimiento y del des.arrollo del jus commune medieval fueron los jurisperitos: El trabajo declos Glosadores y de los Comentadores, adems del Corpus Juris Civilis de Justiniano, dio
cuerpo al derecho romano recibido a travs de tod"Europa Occidental. Dqrante este periodo las respuestas de los juristas a los problemas legales en algunos
lugares obtenian autoridad obligatoria en los tribunales, prctica anloga al uso que se. daba a las }~n
tencias' de los jurisconsultos durante el periodo clsico
del derecho romano. Muchos de los cdigos que se
hicieron en Europa y la Amrica Latina durante el
siglo XIX fueron la obra de los juristas_ y todos estaban
baSados-~en los escritos- de las primeras generaciones
de juristas. El gran debate acerca de la codificacin- en Alemania comenz y. se continu por accin
de los juristas; En Italia, que en muchos aspectos es el
arquetipo de 'una 'jurisdicci6n de derecho 'civil, tres
recientes primeros ministros y un .presidente han sido
juristas ~profesores de derecho.
Es instructivo volver a examinar el papel de los
jurisconsltos en los dos grandes periodos legislativos.
de la historia de la tradicin del derecho civil: el de
Justinbno y el de la codificacin en el siglo XIX. El
enorme cmulo de esCritos- acerca del derecho era,
en su opinin, una fuente de confusin y de dificul~
tdes innecesarias.. Sin embargo, no propuso abolir
'
107
LOS 'ERUDITOS
LOS ERUDITOS
un libro popular de derecho para el ciudadano francs habria disminuido. Otra pudo haber sido. el. pre'
106
orden juridico completamente nuevo; Toda ley ante. rior sobre los temas cubiertos por el cdigo fue recha-zada pero, sin embargo, la nueva )ey tena que ser
protegida contra la interpretacin de acuerdo con l~s
ideas jurdicas prerrevolucionarias para lograr que
ese rechazo fuera efectivo. Pareca que los juristas no
mano de_:Eriiie'(~SCIIDl!~P""""'iiiiJ'.liiCjr
rii1"Car~.i!J~p.li.!;ru;!.illla~~E!L~~
bo'~~ef<>rmas.,.J.w;idical....;~lugo..a.k<inG~:.,_.
la futilidad de los
intento~ }egislativos:>ra
eliminar
~-
loa
LOS ERUDITOS
LOS ERUDITOS
109
co-1
~,};
''''l...,_
111
LA CIENCIA JURIDICA
r la
r
/juri~l~Pt1!Po'!l!l~.sl,~,J~~i.s,~l
ltima por
----.
~~t~J!bro,
.
~enc1a )Uridica .es en pnmer ,~gar yna crea- ._
estudios del derecho romano. El Digesto ha sido estudiado- sistemticamente durante __siglos, pero a --m-edia-
XIX
en la publicacin de
influyente~ tratados
y; empujados
112
LA CIENCIA JURIDICA
LA CIENCIA JURIDICA
~.~- plicarnJ...s!f'!ti].lllt~:tletuere-e~~
como< p:j)!lQ~y~e,..>llLJ\!lgg,,..~<:,lll:l;nn;.r
la jlWis.
.:P.iudepc;j;r. A pesar de las mUchas crticas y reaccj9.
' nes desfavorables contra ellas desde tiempos de Von
Savigoy a la fecha, Ja ciencia jurdica sigue influ-
IU
Con ~enos aCento en la ciencia y en los mtodos cientificoS,. fundamentaron algunas de las obras de los
jurisconsultos estadounidenses de fines del siglo ~rx
y todava; constituyen una fuente de justificacin del
famoso mtodo- de enseanza casustica en las escuelas de derecho en los Estados Unidos).
-La ciencia jurdica es tambin...aJtemeRteoo&stemtica.
Lo~~O,~~~derivados de un~;:~~ s
~i~
f.
~datOSJ;lrld_ks,.sa.Jilicen casar~ntre
~nooei-s~. .
n nuevos
principios 2~.2~11J!!:f.i!J.~~~h]lente dentro de :
S.w.e.ma-.,.~i- los nuevos datos no casan, o el sistemadebe ser modificado para darles cabida o los datos deben ser modificados para que se ajusten al sistema.
De esta nianera 1a preservacin de valores sistemticos llega a ser . una importante consideracin a]
criticar y reformar la ley.
~ste &ell19,__ en los :yalore _sistemticos tie~de. a
producir un r!J.J!,.iJm:~~ las de.fjpJ.I'i!ml:s~.J.ru!
e -~~m~~_,.2!al}~S(l\Srzo
~dicinse' h~
~teenunaveroaa:~es~'ht'"carnaci;;,-;J;y;ea~
; i
1~.:
:ji
"autonoma" de ciertas
114.
LA CIENCIA JURIDICA
ei
la ciencia jurdica representa un gran logro sistemticO. Los abogados civilistas esth justificadamente
orgullosos de la estructura legal y de la meiodologia
y de la autntica contribucin que han hecho al establecimiento, elaboracin y administracin del derecho
en forma ordenada, definida y eficiente. Cada fase
del proceso jurdico es beneficiaria de esta jurispru~
dencia siStemtica y -la ausencia de 3.Igo parecido o
equivalente_ a. ella en el derecho consuetudinario es
una de las razones por las que los abogados civilistas
piensan que- el derecho consuetudinario es burdo y
subdesarrollado.
LA CIENCIA JURIDICA
115
,J
LA CIENCIA JURIDICA
LA CIENCIA JURIDICA
Sin embargo, aun cuando los cientficos del derecho trataban de ser puros y libres de valores convencionales no eran ms que ca~tivos ideolgicos de su
tiempo. La obra creativa de los cientficos del derecho tuvo lugar en el siglo XIX en Europa, en el clima
i_ntelectual que desde entonces se llam el liberalismo
europeo _del XIX. Entre los aspectos ms sobresalientes
de esta ideologa se encuentra el acento tan marcado
en el individuo y su libe~tad. La propiedad privada
y la libertad de. contratar eran tratadas como instituciones fundamentales que deberan ser limitadas lo
menos posible. Eran tiempos que ahora consideraramos como de un individualismo exagerado. El corazn del derecho era el derecho civil roma:no y ste era
bsicamente un derecbo de propiedad y de contrato.
Los cientficos del derecho concentraron su trabajo
en esta zona del derecho civil y el cuerpo de doctrina
que entonces produjeron encarnaba las ideas y los
valores que eran esenciales al pensamiento de su tiempo. -Blandiendo la bandera de la ciencia jurdica crearon conceptos de altsima ideologa armndolos en
u~ cuerpO jtJ~dico conceptual . sistemtico, que an
se ens~: e''Ias facultades de derecho de las universidades; que limita y dirige el pensamiento de los
juristas que los perpetan, que proporciona los parmetros de la interpretacin judicial y de la aplicacin
de las leyes, de los precedentes y de. las transacciones
jurdicas, y .que, en una- palabra, domina el proceso
jurdico. La influencia de estas ideas y valores est
encubierta bajo una fachada de neutralidad ideolgica, del estudio -cientfico de fenmenos puramente
jurdicos. De esta manera la.' jurisprudencia sistemtica europea encarna y petipeta el liberalismo del
116
117
119
LA CIENCIA JURIDICA
LA CIENCIA JURIDICA
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LA CIENCIA JURIDICA
:-'""
'~-
1.
LA PART GENERAL
LA PARTE GENERAL
siglo, no ha minado para nada esta actitud. El derecho civil es todavla la ley fundameotal. Se le estudia
primero y cualquier estudio subsecuente se basa en
l. Forma la matriz de los pensamientos de un abogado en la tradicin del derecho escrito.
Adems de las fuentes formales del derecho civil,
contenidas tpicamente en un cdigo del derecho
civil y en la legislacin suplementaria, existe una
serie de conceptos. y principios derivados primariamente de la jurispericia. EstOs conceptos y principios
as como el sistema que forman, sportan el gran peso
de la autoridad de lOs jurisconsultos descrita en el
captulo IX. Aun cuando muchos de estos conceptos
y principios _nunca existieron como tales en el derechO
civil positivo, han sido introducidos al orden jurdico
por los jurisperitos, bajo la influencia de la ciencia
jurdica, como verdades jurdicas generales derivadas
del derecho positivo mediante mtodos cientlficos.
Esta superestructura de conceptos y principios derivados aparece de manera caracterstica en tres conceptos distintos, pero ntimamente relacionados en la
tradicin del derecho escrito: 1} la allgemeiner Te,
o parte general, del Cdigo Civil Alemn de 1896 y
de otros cdigos civiles que siguen el modelo alemn;
2) el conjunto de nocioneS bsicas sobre la que los
jurisconsultos construyen suS extremadamente complejas y elaboradas teoras generales de derecho; 3) el
contenido de la "introduccin al derecho" que se ensea a los estudiantes al principio de su edUcacin
jurdka. Estos tres puntos han tendido a fusionarse
en las naciones en las cuales se han adoptado cdigos
civiles o se han revisado extensivamente los mismos
bajo la influencia de la ciencia jurdica alemana- de
fines del siglo XIX. Aun cuando tales naciones no
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"'
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LA PARTE GENERAL
LA PARTE GENERAL
1
'
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.---------
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LA PARTE GENERAL
LA PARTE GENERAL
los hechos concretos _y aplica las consecuencias estable~idas en esa norma.] Una dificultad con la situacin concreta modelo es que ocasionalmente }a aplicacin de una norma abstracta a un caso concreto
"da lugar a consecuencias que. Ofenden el sentido de
justicia". La equidad es la facultad para cambiar la
aplicacin de la norma; es "la justicia del caso individual". Pero "el orden jurdico frecuentemente sacrifica la justicia del caso individual en aras de la
certeza de la ley en cuanto se considera que es peligroso someter el orden jurdico a la opinin subjetiva
del juez; es mejor que los individuos conozcan por
anticipado los preceptos que deben observar y las consecuencias de su incumplimiento (el principio de la
certeza de la ley)" (ver capitulo vm, supra).
Una vez que se han descrito estas "nociones prelimin3.res", el autor_ se dirige a la "parte general" del
derecho civil. Distingue, en primer lugar, el derecho
pblico del derecho privado. "El primero regula la
actividad del estado y de otras entidades pblicas ...
y las relaciones entre ellas y el ciudadano, relaciones
en que el estado y las entidades pblicas estn en
una pOSicin de supremaca con respecto al ciudadano, quien est_. . . en un estado de sujecin y subordinacin, . . El derecho privado regula las .relaciones
entre los particulares ... Una caracterstica del derecho privado, en contraposicin al derecho pblico,
es, pues, la igualdad de posiciones entre los sujetos"
(vase el examen de la dicotomia derecho pblicoderecho privado, en el capitulo XIV, infra). A estas alturas el anlisis se dirige exclusivamente al derecho privado. El autor. seala que las normas del
derecho privado son o dispositivas o imperativas. "Las
primeras pueden ser modificadas por arreglos o cori-
..
}~
127
LA PARTE GENERAL
LA PARTE GENERAL
sujeta a una relacin juridicaT Es regla general quela relacin jurdica no produce efectos ni en -favor ni
en contra de terceras personas (res in ter llios acta
tertio neque prodest, neque nocet)." [Esta regla est
sujeta a tantas excepciones que- su utilidad es dudosa;
en efecto, existen muchas situaciones en que la relacin jurdica privada afecta los intereses legales 'de
terceras-_ personas. La t~ndencia en la parte general a
sobreva:luar las disposiciones generales -y anular las
excepciones est ilustrada aqu claramente. Dejando
a un lado la imprecisin de la generalizacin, ntese
que no se hace referencia al muy interesante problema
de si, y bajo qu circunstancias, las terceras personas
deben quedar afectadas por las relaciones jurdicas
privadas. Los dogmas de la doctrina tradicional
-particularmente la conViccin de que slo consideraciones jurdicas, definidas en sentido estricto, son
de inters para el erudito legal- excluyen estos a$untos del anlisis. Se establece la norma como un producto de investigacin cientfica. No se hacen sobrt:
ella expresamente juicios normativos, pero los mtodos y objetivos de la ciencia jurldica y la autoridad
de la doctrina le dan un efecto normativo. En trminos -de "es" -y de "debe", el aserto en cuestin establece mal el "es", evita examinar el "debe" e implica un juicio normativo- de que el mal establecido "es"
es la regla deseable.]
En general, el trmino "derecho subjetivo" se usa
para indicar el inters jurdico de la persona que--tie_ne
el beneficio de una relacin jurdica en el derecho
privado. "El fin ltimo que persigue la. norma es siempre la proteccin de intereses generales. Sin embargo,
en muchos casos (y esto es regla en el derecho privado) existe la opinin de que la mejor manera de
128
'/!'
129
130
LA PARTE GENERAL
libre para adoptar .un enfoque ms eclctico del problema de si las terceras personas, .y -bajo qu circuns.:
eJ
una tautologia. Si decimos que el titular de un derecho subjetivo es responsable ante los dems por el
ejercicio de ese derecho slo si abusa de l, entnces
hemos dicho que no es responsable por el ejercicio
131
LA PARTE GENERAL
:<
~ente
coperaci~
los dems. Otros sujetos simplemente debern abstenerse de in:terferir en el ejercicio pacfico de esta- soberana. En .una relacin .bligatorja, sin em?arg~
LA PARTE GENERAL
132
133
134
LA PARTE GENERAL
actos .ejecutados por los hombr~s deliberada. y voluntariamente". De ah nace la distincin de hechos jurdicos en dos categoras: .hecho jurdico en sentido
estricto (esto:es,~meros hechos jurdicos} y actos jurdicos deliberados, voluntarios.
"Los actos jurdicos se distinguen en dos grandes
categoras: actos que se adaptan a los requisitos del
orden jurdico (actos lcitos) y actos que se ejecutan
violando los deberes jurdicos y que producen dao
al derecho subjetivode otros (actos ilcitos). Los actos
lcitos S: subdividen en operaciones, que consisten en
mpdificaciones del mundo externo (por ejemplo, la
toma de posesir, la construcCin de un barco), y en
declaraciones, que son aCtos dirigidos a comunicar a
los dems el propio pensamiento,_ el propio estado
ID:ntal_ o la pr<;>pia voluntad. Los actos. que pretenden.
comuniCar el _propio, pensamiento o ;el propio estado
de nimo se llaman declaraciones de conoc.imient(J
(pc;>r ~ejemplo, una--_notUic:;a,cin) ; los_ actos que .pre~
tenden cqmun_~~a'r--_la, propia intencin o volun~ad
cQn~~t~ye.ll--actos jurdipos. __ Estos ltimos- han .s~do
objeto :d~ ,Una el~Qoradn doctrinal de ill)pO:t~_ancia.;
e~ cuan~o a_)os dems, que tambin-se llaman .,he(:hos
jur4iros en. sentido estricto,_ el nico ptJnto,- en __ que
hay- .certeza parece ser 'la no aplicabilidad de princi~
pios _relativos a~ aGtO- jurjdico. En general, se p11.ede
decir que -los- actos jurdicos en sentido; estricto son
actos qu_e presuponen la intencin y deliberacin en
el autor, pero no la intencin de. producir un. efe~to
de derecho ste- -es atribuido automticamente por el
o~den .jurdico a la ~jecucin del acto. Por ejemplo,
si. una persona -declara por escrito de una manera
i.I_lequvoca que es el: .padre, de una- criatura nacida
c;Ie .:un _matrimol}C>, .}~ ,criaturfl, .~ene .derecho a se:
LA PARTE GENERAL
135
.'1-
LA PARTE GENERAL
LA PARTE GENERAL
136
ha
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LA PARTE GENERAL
LA PARTE GENERAL
glo
!39
~n
140.
LA PARTE GENERAL
estudios bsicos para un sistema jurdico. Constantemente mejora.el estado de la ciencia jurdica al descubrir y organizar la verdad jurdica fundamental y
objetivi en que se basan otros elementos del proceso
u~~..,,:_
_ mm
i de ,,cloCii-fri~w,
ens~~J~e,o~.de,,Ja...misma,a.J-Iu
rorn;;mifiiiiiiii:-sk
14.2
EL PROCESO JURIDICO
EL PROCESO JURIDICO
~~~~~,,.~
.. a la~kj~des y
poner en vigor esa legislacin,
sm embargo, el legislador nunca debe perder de vista
la Verdad: bsica que quien cultiva la ciencia jurdica
le ha propOrcionado. Encontrar esta verdad no slo
en la doctriria, sino tambin en 13. legislacin sistemtiCa puesta en vigor por legisladores anteriores con
la asistencia de jurisconsultos, principalmente en los
cdigOs bsiCos de su jurisdicCin. De este modo -la
nueva legislacin emplear los con~eptos y las_ iristi~
tuciones y seguir la organizacin establecid9s por los
jtlriStas e inCorporados en la. legislacin Sistemtica
anterior. La Juricin primaria _de _ lGt _leg!sl~cin es mplementar' ros' ~:cJlg'AA:!!Q'<k~se .necs;;-Jig~piif~~
ci(,ai' 'Ut~le&Sl[!\?.2!!~]'\lr~"ICiiili'ii'do la~ 19s
aes~o~$tla,;,gemet1\l
c~O~~~?~- a?-d~-.!~~:.,~~~ti!l~tinVesg~i~lQ;:;
143
~ ~ct~~~~~,~~ .\~~~~~~~~,..~l~~~~~~,s~2~IJ;wal_
~~se_ 'n. a,..~, son solamente los
ope{adores e una mquina diseada poi' los cien-t~
~icos' y' ~onstruida por los legislado~es y, es cierto; se
_encuentran Ch _ocasiones referenciaS a los jueces en
lit bibliografa del derecho escrito lla!llndolos '"opef:.*_4gE.~J\~~!(,r,~~..9~'; -cuando:, se l~'preS~';taqttt-Caso
a un juez para que lo decida, extracta los _hechOS rns
im' rtantes del problema, ti nrc;'l'-,'g!~~'f"''"'''-'>-~~~~-
~,,.-"it'('e~t1)~~11ie'C1f~~e res!n~~~~=~~t~~rs~
1~~e~a~;l;;;:;.~~~~~~=~~y:~
~~~q~~e':iic;;~;;~;;~:'!~f~;~o;;;;;
f~llado -~p sqs- funciones, el.--- papel de un juez es inuy
simpl~-:J,slo . ex_iste una solucin correCta- y no hay
144
EL PROCESO JURIDICO
EL PROCESO JURIDICO
145
por la certeza.
es la doctrina del proceso jurldico actual en
otras explicaciones. Si todos cumplieron con su come- tido como se esperaba, el juez no deber tener pro-
blemas en encontrar, interpretar y aplicar la ley apropiada. Los casos difciles;- por tanto, se consideran
pre buena cantidad de discusin doctrinal de los problemas de interpretacin y aplicacin de la ley, dado
que el orden jurdico permanece imperfecto, Mientras
146
EL PROCESO JUR!DICO
EL PROCESO JUR!DICO
147
148
EL PROCESO JURIDICO
y mejor.
Una raZn de que no haya aparecido ya un nuevo
modelo podria ser el temor implicito a que los jurisperitos continen dominando en el proceso- jurdico.
Aunque sera grotesco insinuar la existencia de una
especie de colusin entre lo_s jurisperitos, el hecho es
EL PROCESO JUR!DICO
149
tratando en este capitulo fue creado y ha sido perpetUado felizmente por los jurisperitos. Los intentos de
i~troducir en el mundo civil una jurisprudencia so':tiolgica, una jurisprudencia de intereses y el ~ealismo
'Jti.rdico -para mencion~. ~olamente tres ~~~erentes
coherentes ataques sobre el -modelo- tradiciOnalho hah logrado resultados- satisfactorios. Estas escu~las
teOricas no han sido refutadas pero_ tampoco se les ha
'asado por alto; si':'ple~e:'t~ ~o han penetrado hon- -dairiente en la conciencia JUridtca. Cada una de estas
f.
y al
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pa~ec;~~~~;1~1i{~~~~~~!i;~~-~ro~
''fC>mas''-~OlljU~s~p~;a~d~~tribUn~aes~,~~aruno
\ con su propia jurisdiccih, con su propia jerarqua
e tribunales, con su propio poder judicial, con sus
propios procedimientos Y todo esto dentro de una
misma nacin, Un caso ,que se plantea dentro de
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LA DIVISiN DE LA JURISDICCiN
LA DIVISiN DE LA JURISDICCiN
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----~-
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LA DIVISION DE LA JURISDICCION
--- ---
-~~---~-
LA DIVISION DE LA JURISDICCION
~--=~~------,.
'-~---di
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,,
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LA DIViSiN JE LA JURISDICCiN
Sin embargo, Ocasionalmente se presenta un caso dudoso; si-este caso~ por ejemplo, es presentado ante uri
tribunal administrativo, el acusado arguye que propiamente pertenece a una jurisdiccin ordinaria. A pesar de los mejores esfuerzos de 'los jurisconsultos y
legisladores no se ha llegado a preparar una prueba '
sencilla e infalible y por tanto el problema debe ser
resuelto mediante litigio. Tres, ejemplos del procedimiento para decidir este problema en Europa pueden
servir mucho. n 1talia la Suprema Corte de Casacin es la autoridad inxima en conflictos de jurisdiccin entre los- tribunales administrativos y ordinarios. E:ft Francia: el problema fue finalmente resuelto
creando un tribunal especial llamado Tribunal de
Conflictos; En Alemania, el tribunal en que la accin
se desarrolla decide si tiene o no jurisdiccirl. Su decisin puede ser apelada dentro de su jurisdiccin
pero no est sujeta a una revisin ulterior.
Cuando despus de la segunda Guerra Mundial se
decidi establecer constituciones rgidas en Alemania
e Italia, debieron buscarse algunos mtodos de reviM
sin de la constitucionalidad de las acciones legislaM
tivas. Estaba claro que esta facultad, no poda ser
ejercida por el poder judicial (es decir,. el judicial
ordinario) sin Violar la -doctrina de la separacin de
poderes y sin limitar la supremaca de la legislatura.
La clase de ideas que -han' conducido a --crear una
jurisdiccin separada que revise la legalidad' de lit
accin administrativa cOndujo a los alemanes- y a los
italianos a establecer para este propsito tribunales
constitucionales separ3.dos. Aunque los fundamentalistas del derecho civil ocasionalmente han afirmado
que estos tribUnales en realidad no pueden ser tribunales, ni los funcionarios que loS manejan jueces
CATEGORIAS JURIDICAS
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~_.,..,.,_,..,,.,..,._~"~<'"<""'~W."'"-'--
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~\'!,,x,hWenllm:Jos...dere.cll.Qs ..priyados.
'
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<
en
y cada uno tena su propio dominio: el derecho privado para unos y el pblico para el otro.
En la jurisprudencia del siglo XIX se aceptaba esta
ideologa, a veces sin discusin. Efectivamente buena-
El
estas dos ideolog~ t:'n di~e
del derecl)o privado y del derech~ P?~lico aflrms la distincin en el orden _JUrtdico. .
se demostr en el captulo XIU que 1~ doc~rma
-Separacin de poderes necesitaba la existenCia de
der~c~o
se hm1taba a proteger los derechos privados, al contrario, se consideraba firmemente que deba lograr la
realizacin del inters pblico por medio de la accin
164
CATEGORIAS JURID!CAS
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CATEGORIAS JURIDICAS
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CATEGORIAS JURlDICAS
de teorias rigurosas acerca de la separacin de poderes y tiende a empaar la distincin en derecho privado y derecho pblico en las mentes de quienes ven
CATEGORIAS JURIDIC~S
!69
Esta corriente ha sido reforzada por los esfuer. de Jos jurisconsultos por aplicar la estructura
pblico.
.
la obra fundamental de la doctrina jurdica. Un resultado de esto es que el inters intelectual del jurista
se. ha ensanchado ms all del derecho mismo. Ahora se preocupa de la relacin del derecho con el contexto cultural .de donde toma su vida
y con la socie-
racin de poderes.
170
CATEGOR!AS JUR!DICAS
CATEGOR!AS JUR!DICAS
171
)t jJtopiedad, por ejemplo, no hablar de los impuesla propiedad, ni de los reglamentos acerca de las
o de la proteccin constitucional de los dere~
de propiedad. Todo esto es parte del derecho
: ,~>l>lic:o se lo deja a los especialistas en ese campo.
Tamlbn tiende a hacer distinciones precisas, aun
"' .c1enuu del derecho privado o pblico, entre procedi. >ni<lnl:o y contenido y entre una materia sustantiva
En conjunto, 'tales distinciones parecen ser
:o... oonsi.deralblemenlte ms acentuadas en el mundo del
derecho- escrito que en el del derecho consuetudinario.
,No es comn para un jurista ~eguir un problema
hasta donde lo .lleve sin fijarse en las fronteras, pues
la conviccin de que debe mantenerse en su propio
territorio ha llegado a convertirse gradualmente en
uno de los postulados importantes de la doctrina y,
por lo mismo, en parte del mismo derecho. Efectivamente, en casos extremos, las distinciones de esta clase
se conciben como una realidad vvida, como indica~
cin de una clasificacin que no es meramente convencional sino que se basa en la naturaleza del mismo
asunto. De all que ocasionalmente se encuentran
,controversias doctrinales acerca de la autonoma de
.ciert9~.-~terft,S, aun cuando- lo~ problemas que se clip...
cuteri' tienen ms visos. de ser resultados de un acontecimiento histrico que de ciertas cualidades inherentes. En un caso difcil 'un escritor insistira en que
slo una de varias soluciones propuestas por la ley es
correcta.
El ahggadq de.~~! dereCio en !l!blll:Jt~PJ:i~\!zs..!<!;L\In.grupo'<le~hfbPid<>s"""'..
gue' tieen el~:!lll:llt~s .(.cmnO-.,_.derechQ...,.. _
. agrario. y el ~e~echo. !aba. ~!!;~jg,,;blico.
172
CATEGORIAS JURIDICAS
cho_illiminist!'Jlti"D
y e~.
El procedimi~
CATEGORIAS JUR!DICAS
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174
CATEGOR\AS JURIDICAS
cuando muchos
gracomienzan su prctica como apoderados, como
. ~[lgru;l!!$ de oficio o como miembros del departa'"""''cu jurdico de una conipaa y se quedan en esos
p:uestos toda su vida, es comn en ellos el poder cambiar de una rama. de la profesin
otta. Durante
t_oda su vida un abog!!1.\L!tU."'<:I~-<!'!!~I!m~.iir_,:g:[.W:
variedad _de ta~~ jurdica..,., Puede pasar un ao o
ms com!>ertlp1eado del juez estatal o federal despus
. de su reepcin en la universidad, pued,e pasar algn
~empo en la oficina del fiscal de distrito o municipal,
o.. en la of~cina jurdica de una dependencia estatal o
federal; puede ser miembro del departamento legal
de una compaa. Entonces puede empezar a ejercer
I:or su cuenta. Si tiene xito en su carrera, puede
fmalmente conseguir un puesto como juez estatal o
federal. Los norteamericanos piensan que es normal
que un abogado se mueva cOD. ~altura de un puesto
a otro y creen que no es ne~esario que cuente con
:f"
175
176
~~~~~~~!!J~'o;ll;:~~::
con su divisin de la
y procuradores,. se acerca muderecho escrito, pero an est muy
de mostrar el grado de departamentalizacin e
~ainovil'idacd que se sUele encontrar en el mbito del
civil. La burocratizacin, evidente en varias
jurdicas gubernamentales, es notablemente
que en el mbito del derecho consuetudinario
una movilidad lateral expedita entre las diferamas de la profesin conduce a u:na manera
diferente de colocarse en esas profesiones y avandentro de ellas.
La tendencia a convertir en definitiva la seleccin
la carrera inicial y la concomitante estricta sepade las profesiones jurdicas, se combinan entre
para producir una serie de efectos que la mayora
lo~ legistas consideran indeseables . .fr.ec'leiltmnente._
r4
una vez que ,se. ha-- hecho;-tiva ___ la___ll!aYQ.!:a.Jlidos casps. El punto de entrada
en estas carreras generalmente es desde abajo y el
progreso en la misma frecuentemente necesita tanto
d~ eXperiencia dentro de la profesin como de mrito. _-.
Una gran experiencia en otra carrera legal no le 'd~- :
a nadie la posibilidad de comenzar desde la cumbre 0 '
le concede una ventaja esencial en el proceso-de avan~
ce. As, ei abogado joven promedio se halla muy
pronto encerrado en una carrera de la que le costara:
mucho escapar como para que lo tomar~ en serio.
Un reSultado necesario de estoes que las fronteras
que dividen una carrera de otra tienden a reforzarse.
Los .que .se encuentran en una rama especial de la
profesin jurdica llegan a pensar de s mismos que
son ~iferentes de los dems. -Desarrollan su propia
experiencia, afinan la iffiagen de su carrera, de su
a~oc~acin profesional. Riv~lidades, problemaS juris-
d1cciOnales y falta de comunicacin entre las diferentes clases de legistas ocurren con seguridad ms en- el
mbito del derecho escrito que, poi ejemplo, en los
Estados Unidos, que tienen una profesin jurdica
177
178
179
tramiento prctico necesario posterior a su graduacin de la escuela. Tender- a restringir sus relaciones
profesionales_ y sociales a -los otros jueces. Considerar
181
180
ha
182
escrito llena tres funciones principales. Priredacta documentos jurdicos importantes como
c,testam<,ntos, actas constitutivas, ttulos .traslativos de
y contratos. Aun cuando otros abogados
en cuando intervienen en la preparacin de
-.escritm:as, el notario sigue realizando casi la totalidad
de operaciones en el mundo del derecho
(Sin embargo, y a pesar de la inamovible pqsidel notario en este campo, existe cierta tirarifez
.. entre los abogados y los notarios_ sobre asuntos jurisdiccionales.) Segunda, el notario legaliza (da fe) los
, documentos. Un documento legalizado (llamado' en
todo el mbito del derecho escrito un "acto .-registrado") tiene efecto& especiales de carcter probatorio:
establece definitivamente que un documento es ge. nuino y que lo que a la letra contiene representa
precisamente lo que las partes dijeron y lo que el
notario vio y oy. Una evidencia que contradiga lo es- .
. tatuido en una escritura pblica es inadmisible en un
prOcedimiento judicial ordinario. Quien quiera atacar la autenticidad de un acto pblico debe iniciar
una. acciPn c;:special para ello y rara vez una accin
de es~ ~ipo -p-rospera. Tercera, la oficina del notario es
.una eSpecie de' oficina de documentos pblicos. Se le
exige que guarde una copia de todo documento que
prepara y expide copias legalizadas de ellos cuando
se le piden. Una copia notariada generalmente tiene
- el mismo valor probatorio o de evidencia_ que el original.
Los notarios constitu_yen prcticamente un monopolO: Una nacin tpica de derecho escrito estar dividida en distritos notarial~s y cada c;listrito tendr
un nmero limitado de n?"tarios que tendrn jurisdiccin exclusiva. Al contr1o de los abogados inde-
183
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~-~
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l
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XVI. PROCEDIMIENTO
191
190
1:
(descritas en el captulo xvm) y Jos tribunales administrativos, como la seccin judicial del Consejo Francs del Estado. Con todo, aun dentro del sistema
judicial ordinario, las facultades -y por ende la posicin- del juez han estado aumentando. Los logros
del poder judicial frailcs al crear y desarrollar leyes
donde el Cdigo N'!polenico contena lagunas o era
inadecuado son inuy conocidos. La facultad de los
jueces ordinarios italianos para formular una opinin
preliminar sobre si una objecin constitucional nacida en un juicio civil o penal est "manifiestamente
infundada" es otro ejemplo. La creciente toma de
conciencia judicial acerca de 13. estrecha relacin entre una sentencia que interpreta un estatuto y el pro-
inadecuado del modelo tradicional del proceso judicial, :Se palpan intensamente en las naciones del mundo civil histricamente ms importantes: . -Francia
cre-
Al .mismo
1'
en las
bibliografa
JUeces.
191
1
,
'
li
li
1
1'
!92
PROCEDIMIENTO CIVIL
particular.
san en
te como tarea
estudiosos d_e los proc~imien~os
civiles al igual que el desarrollo de las teonas Y prmcipios generales del derecho, Como se_ dijo en el cap.
tulo anterior, es primordialmente tarea del abogado
.
. . . .~
civilista.
Un procedimie _
sdtc~10n
del erechdescrito se divide en dos eta~~ 2 -~or elem ,
piD,'7nJt~ayu~-,~~~P,~ pref~~ina!:.'"2.~""'"9..ue... se
)i'Senta --lOS'aleg'ato~ y Se ""aesga a un JUez pa~a
que Conozca de ellos; hay otra etapa probatona
en que el juez de audiencia revisa Ia_s pruebas y pr:para una acta sumaria; y hay otra. etapa resolutona
el la que el juez que va a sentenciar en el._~aso re visa el expediente, recibe los alegatos de los ht1gatesir
escucha sus argumentos y pronuncia una sentenCWE. .!,
1
lector notar qu~ la palabra "juicio" no apafe.!e en
esta descripcin. De una manera muy general puede
decirse que lo que los abogados del derecho c?n~ue
tudinario consideran como juicio en los procedimi~n-\
tos civiles no existe en el mundo del derecho es?nto.
La razn es que el derecho de un jura~o en acciones
civiles, tradicionales en el cas~ del derecho consuetudinario nUnca ha tenido fuerza en el mundo del
derecho ~scrito. Esa tradicin sigue teniendo cada vez
mayor fuerza sobre todo en los Estados.Unidos donde
en la mayora de las jurisdicciones extste el derecho
conStitucion.l para un jurado civil.
La.. llJiistencia.Ge~un.~llw.h/;,Jlf~
m~~t;- ~ forma de los; pmredjmjentas civiles e? la
tradici6i!Jl!~L~-GQ!/~ll~.t':!<!\!!!'!i2:. La neceSidad
1
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~ -~"~
PROCEDIMIENTO CIVIL
193
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IS
\'t\
En las naciones de derecho escrito, donde .no _exislos juicios civiles con jurado, s_e ,4a desarrollado
sistfmla enteramente distinto. No _existe un juicio
dic~10 como -lo entendemos nosotros;
~~~.
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J.
194
PROCEDIMIENTO CIVIL
[l
'1
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PROCEDIMIENTO CIVIL
195
'1
196
PROCEDIMIENTO CIVIL
PROCEDIMIENTO CIVIL
197
'
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civil determina cules preguntas deben haal cot;1trario de lo que sucede en el derecho
n~~:~;;~::;.~'~!d~~e~h~~echo
determina el fin y el alean.,
La gente habla de. un sistema
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11
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PROCEDIMIENTO CIVIL
PROCEDIMIENTO ,CIVIL
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de una sesin- oral_ rpida .e inmediata de prey de repreguntas a los testigos ~n un juicio
derecho consuetudinario no existe en el sistema de
;:o,c;e:dirni<mtos civiles del derecho -escrito.
de factores explican ~as -diferencias susen el. cdigo de pruebas entre el derecho
y la: tradicin del derecho consuetudinario;_-UrlD
ms importantes, repetimOs, es el asunto del
las acciones civiles de las jurisdicciones
consuetudinario _la variedad de reglas de
regla~ -para determinar la admisin o no
de las pruebas presentadas tienen como ex;;Qlicacin histrica , primordial el deseo de impedir
jurado sea confundiQo con prueba~- n~ ~en
Una poltica alterna, a que :mandaba que el
del derecho consuetudinario fuera advertido
la falta de confiabidad de las pruebas, pero que se
permitier~ _despus., valorizarlas con base ;en- dicha
( ".lver1ten:ci'' ha sido rechazada uniformem~te. Tal~s
' nrm1na son. eXcluidas completamente.
comO stas no existen en una jurisdicci6n
de:recho escrito por causa de la ausencia de un
~:,,jurado en las acciones- ci~iles. Sin em?argo, ~sto
:no quiere deGit.- que las pruebas puedan mtroducuse
-.Hbrerileti{e ~i"i-I:.reStriccin' en los procedimientos del
:.derech escrito.' Al. co'ntrari6, existen uha serie de
,
restrictivos y de exlusin. Sin embarg?,
el origen de estas- teglas:~y ,lasLfunciones que desem:pean -son diferentes de la~s reglas de exclusin en el
derecho:consuetudinario. Para entender estas reglas
-debemos' retroceder primero h3.St' el sistema medie~
val de la ~'prueba jurdica''.
, _ . . .
. ,:
. La. introduccin del sistema 'de la prueba jurdica
en lOs procedimientOS ju,diyj_ales fue un niovhnierito
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se
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el movimiento para las reformas a los procenie,nt<JS ha tenido como objetivo lo que se llama
valoxizacin de pruebas" por_ .el juez. A tal
IOVimi'<'n lo -le dio -gran impulso el espritu racionade} periodo revolucionario, pero -su confiabilidad
limitada por la general debilidad del juez civiY- por la desconfianza hacia los jueces generalientre los abogados del derecho civil escrito. Sin
~:~~~~~ ~lo~s:sencargados de los procedimientos en las
Ji
del derecho escrito en general considelibre valorizacin de ,pruebas como el ideal
el que debera encaminarse la reforma .
''oJno regla general existe un derecho de apelacin
las jurisdicciones del derecho escrito. "Apelacin"
un sentido especial aqu que no es familiar en
Estados Unidos, donde se le considera como
mtodo muy importante para corregir los errores
derecho .cometidos por los tribunales de primera
'instancia. En la tradicin-del-derecho escrito el dere:.cho de apelacin incluye el derecho de reconsiderar
, los alegatos de hecho y derecho. Aun cuando la ten
'dencia comn es .considerar confia.bles :'las actas preparadas antc::r~prmente. como una base evidente para
la recon~iaedi'cin del caso, en muchas jurisdicciones
las par'tf.s tienen 'el derecho de presentar nuevas prue.:.
ba's a nivel de apelacin. Se supone que el tribunal
de apelacin debe considerar todas las pruebas por s
mismo y,_llegar a la.ideterminaci6n independiente de
Cules son los hechos y cul su impOi:tancia. Tambin
se le exige que prepare. -su pro)i. opinin- Corripletmente ,razonada en la que. exarriine tanto las 'Cues~
tienes de- ~echo como de derecho.
-Adem<l.s -de a apelacin t~cnica, la parte,insatisfe~
cha -tiene :derecho a una a~~iencia--ulterior ante un
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sobre cuestiones de derecho. Por el contra..;rio, tiene una pOsibilidad sustaldalmen1:e mS red u.. dda de lograr una impugnacin colat/rq,l efectiva so-
,i:utoria que haya llegado a s.er definitiva ya sea poriJ\t todos los recursos de apelaci6n se hayan agotado
? porque la oportunidad de. apelaci6n se,haya prdida
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PROCEDI~IENTO
CIVIL
de
PROCEDI~IENTO
CIVIL
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consuetudinario no vemos nada extraordinario en -fallar en acciones -civiles contra los acusados _cuyas con..
ductas parecen maliciosas o gravemente negligentes,
sanciones penales_ por daos, reparacin de- daos
por
. vez podr obtenerlas un quejoso en los procedimientos civiles; La lnea entre lo civil y I~ pemil est- trazada ms _. definidamente y las acciones moralmente
reprensibles (esto es, dolosas o gravemente negligentes) son asuntos de derecho penal ms que de derecho civif Como regla general, en un -juicio contencioso
civil el resarcimiento del quejoso se limita a la compensacin de la prdida que sufri. Si el fallo de la
ClVll
un
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PROCEDIMIENTO PENAL
1~!~~~~~~~~~~~~~Epues,
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la~ -p~Da~
211
y
pueden Ser establecisotamente por la ley y por ley quiere decir estaDe Beccria pasa luego a estudiar la interpreta,.. : _
la-ley. Su opinin es que ':_k>!JY~~~~,.~!}-"~~'a,,.,___
-. pe:p.ales n~,~;;~.,r;__1~r~~.h~~~jp~~.r.m-~r~J,.derech.Q,.:',p:c;,~-
~e no.smllegiSladores . Mas adelante d1ce:
,_,_fresOrdenerg}iecre"_Of.igLnarse _debi.~.A.Jl_na
observancia ngur;,a d;-laj~:::,~.,I~~ii\,,,~nlll.o
deberi'Sef~stffEP.~r~Sf,Ri,,~,,.!2~.-..E!9s!.B.~Jdq_s ___ p.acJ~,imer. pretiii6n d~tmi~'E':,;. . Una vez que se h~ pr~mul
~d.igo debe ser observado en senttdo hteral
y al juez no le queda sino -determ~n~;_ s.i un ac~o s~
ajUsta o no se aJuSta a la ley escnta~n el rmsmo
prrafo, al hablar de los juece_s, se rifiere al -"despoiismo de 'esa catenia de tiran6st'. Ms adelante; en
'el captulo. relativo a la OsCuridad de la ley, dice:
''Si la facultad de interpretar la ley -es -daina, la
os~uriQ3..d-' d--"eua debe serlo tambin, pues lo prime
ro e~r'Cbnsecuencia de lo ltimo. Este dao puede ser
an/rnayor si las leyes son. escritas en un lenguaje
desconocido para la gente, quienes, al no conocer las
consecuencias de sus propios atos, llegan a depender
necesariamente de unos cualltos intrpretes de la ley
que en vez 'de ser- pblica y general se v:uelve asf-priVada y particular.'~ De Beccaria pasa a est_ablecer
despus dos piincipios bsicos. El primero es que debe
haber una pi-oporcin entre _!Os delitOs y sus penas de
modo que los delitos ms- gt~ves sean castigados ms
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este
especialmente en los-_
captulos m .y_ rv, examinamos la naturaleza del esta~
do tpico centralizado que apareci en Europa
.
los- siglOs xv y XVIII y floreci en las revoluciones'.
occidenta\es. sta fue el moderno Estado~nac_in (se~
glar, positivista, soberano, externo e-internamente, un;
estado cuyo poder ejercan las ramas legislativa, eje-.
cutiva y judicial del gobierno). Entre stas, la legisla- .
tura representativa era el poder supremo; la legis- .
latura controlaba la accin ejecutiva y judicial. T<1nto
la accin IE:gislativa como la ejecutiva eran inmUnes '
contra revisiones e interferencias judiciales.
Buena parte del desarrollo del derecho pblico en
el mbito del derecho civil, desde el periodo revolucionario, puede considerarse como un movimiento fue ..
ra de los extremos de este modelo. Hay muchos
aspectos fascinantes e interrelacionados _en este mov ..
miento de los cuales ~xamiDarfwos;aqu solamente
i<~s ~~gki~
dos: la te
~SYin de la con~J~tu~?iu~li<!.~;~"*~!,~)~I;CWU~~.qr
.~v..~~!i!,<i2~,,::1,.~J~~~:0!.9.Sw"l!~"'1!&J;<;,~.4Y
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arraigo en el jus commune mismo. Pero con la Reforma la autoridad de la Iglesia y del derecho natural catlico romano declinaron. Con el- desarrollo del
Estado-nacin el jus commune vino a ser un sistema
subsidiario, inferior al derecho nacional. Al mismo
tiempo el acento que dentro del derecho natural laico
se pona en una legislatura representativa y elegida
popularmente y en la separacin de poderes, combinado con .el anhelo revolucionario de limitar las -facultades de los jueces, condujo a exagerar la autonoma
legislativa. Las antiguas restricciones sobre el gobierno
fue.ron levantadas y en el nuevo estado positivist~ la
legtslatura representativa desempe una funcin
excesiva y se sinti animada a ser el nico juez de
la legalidad (en cuanto opuesta a la aceptabilidad
poltica) de sus propias acciones. En cierto sentido, la
tendencia hacia constituciones funcionalmente rgidas,
con garantas de los derechos civiles cOntra acciones
legislativas '1injustas'',. puede verse Como un proceso
de 1'codificaci6n del derecho natural'~, por un lado
para llenar el hueco que dej el rechazo del derecho
natural catlico romaho y el del jus .commune, y por
el otro par'\ \lesinflar la hinchada figura de la legislatura.qtieS'origin en el periodo revolucionariO.. Un aeseo de i:evisar la: constitucionalidad de la accin legislativa neCesariamente conduce a instituir -la
revisin judicial. Al contrario, las nociones fundamentales acerca de la separacin de poderes y de la natu:raleza y limitacin de la funcin judicial en la
tradicin del derecho escrito convierten a la revisin
constitucional, hecha por el poder jUdicial ordinario,
en una alternativa inaceptable. El .rechazo del principio de stare decisis limita ,an ms el atractivo de
la revisin judicial ( ordinar1i). Los problemas cons-
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como en algu~os pases de Amrica Latina, la teridencia ha sido cqncentrar esta facultad en una suprema corte ms que desparramarla por encim de todo
el sistema jdicial. Esto no elimina la posibilidad de
fallos conflictivos sobre la Gonstitucionalidad de la
legislaci6n, pero si la reduce. La. Suprema C.orte de
Chile, por ejemplo, es el nico tribunal chileno con
facultades. para revisar la constitucionalidad de la
legisaci6n chilena. Este tribunal puede decidir de ma'
neradife~nt~ en casos~:similares, pues Chile rechaza
el principi destare dcisis, pero .no-es probable que.lo
haga a no ser que est convenda de que existen .ra
zones muy poderosas para rechazar sus fallos ante
riores.
Las maneras como las demandas_ de revisin Consi.
titucional de la legislaci6n han ido tomando carta de
ciudadania dentro de la tradici6n del derecho escrito
v~ran ampliamente aun cuando .es evidente una ten.. :dencia _hacia el establecimiento de cierta forma- de.
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::r.nuy decidido, pero la tendencia a conceder a los tribunales _ordinarios la facultad-- de reVisar la validez
formal de la legislacin se ha ido haciendo cada vez
-!lls fuerte. La doctrina prevaleciente en general .ha
llegado a esta posicin aun cuando ,todava recOnoce
la facultad de la legislatura para corregir las disposiciones _sustantivas de una Constitucin flexible simplemente promulgando una ley que se oponga a ella.
Sin embargo, en el caso de una Constitucin rgida,
una legislacin conflictiva es por definicin incapaz
de corregir las disposiciones constitucionales. Se re.quiere un proceso directo -de reforma, generalmente
-ms engorroso y difcil qUe un proceso legislativo ordinario. En presencia de tal constitucin podra pl~n
tearse una accin decidida para dar a un tribunal
ordinario la facultad de revisar _la validez sustantiva
.de la legislacin. Una ley que entra en conflicto con
una disposicin sustantiva constitucional, se razona
realmente no es vlida porque sobrepasa las. faculta~
des de la legislatura y, por tanto, no debe ser aplicada
por la Corte. sta es la base terica de la .revisin de
la constitucionalidad en los Estados Unidos, tal como
se estableci en el famoso caso de. Marbury vs. Madison, y ,,ha Siao adoptada tambin en unos cuantos
pases': de derecho escrito de Amrica Latina.
La tendencia hacia la revisin judicial de la constitucionalidad en el mundo del derecho escrito ha sido
fuerte, especialmente en este siglo. En general puede
decirse que la experiencia con la revisin' en_ los tribunales ordinarios, incluso donde est conc"'ntrada
en una suprema corte, no ha sido alentadora. Para un
juez del derecho escrito la tendencia ha sido abste1'\erse de aceptar la responsabilidad y la oportw:iidad
de sentenciar lo constitucional. La .tradicin es~ dema'fi
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han tenido la facultad de revisin constitucional durante dos dcadas en Japn, pero la Suprema Corte
japonesa todava no ha encontrado un estatuto
pro~
mulgado por el Parlamento japons que sea anticonstitucional. Los ejemplos podrian multiplicarse. Este
tipo de experiencia, adems de la tradicional
desean~
se establecieron despus de la segunda Guerra Mundial y representan la tendencia moderna hacia la reviSin constitucional en el mundo del derecho escrito.
Aun cUando existen diferencias importantes entre ellas
les son comunes varias caractersticas importantes.
nal acerca de que un estatuto es inconstitucional obliga no slo a las partes en el caso, sino a todos los
que participan en un proceso. En ambas, la naturaleza del procedimiento y las normas que regulan la
seleccin y el fuero de los jueces dan a los tribunales
constitucionales un carcter decididamente judicial,
El procedimiento incidental que permite una impugnacin cpnstitucional slo dentro del contexto de
un caso o controversia especficos, es el nico aplicable en el sistema de revisin constitucional en los Estados Unidos. En Alemania y en Italia (y en otros
pases civilistas incluyendo af: Austria) , sin embargo,
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las partes necesarias parecen estar all y existe la posibilidad de que la proteccin jurldica contra una legislacin anticonstitucional dentro del mundo del derecho escrito alcance a sobrepasar en algn momento
a la que los ciudadanos estadounidenses pueden recu,;,
rrir actualmente.
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235
PERSPECTIVAS
XIX. PERSPECTIVAS.
SLO FALTA proyectar al futuro los anlisis hechos en
los captulos anteriores para corregir algunos de los
falsos conceptos que pudieran haberse suscitado por
causa de la selectividad, de la insistencia en algn
punto y la simplicacin que necesariamente caracte~
rizaron a esos captulos. El lector puede adquirir una
~
visin de conjunto mediante lecturas ulteriores y para
,_.,
que pueda lograr esto,_ al final se. presenta una. biblia.
~
grafta de lecturas que se recomiendan. Los hbros y
\W~culos que all se citan se refieren a su vez a otras
~ublicaciones a las que el lector. an insatisfecho pue,,~i\).~e recu.rrir. l?.se es ve;-dader"""?er;te el mejor mo~o. ~e
~
(perfecciOnar el propto conocrrmento de la tradtcton
,.; ~. del ?erecho escrito;.est. e capitulo final es .por cierto un
' t ~ ~_sustituto menos satisfactoriO.
.
~ \' ~ Una posible fuente de malentendimiento nace de
'
'
a dificultad de mantener pfeciSo n la mente nuestro
ob"etivo. No he trata o ~ tr m
Stsfe
jurdico civilista existente. Ms bien trat de describir
ciertos notables acontecimientos histricos y corrientes
de pensamiento que ejercieron profunda influencia en
el desarrollo de los sistemas jurdicos contemporneos
del derecho civil y que han dado forma y significado
a las normas jurdicas, stit~"~~s que
com onen esos sistemas. Las normas jurdicas concrt e
teren am.12li1une!.l.l~ de u jte~
"'-,Qtt~g~_Sus soluciones especficas a problemas sociales
tpicos recurrentes son a veces similares, pero frecuentemente son -muy ~iferentes, incluso opuestas. No
existe divorcio en Italia pero lo hay en Suiza. Un tras-
-~~]J~~~,P:~~iDe<~ciarlos
cje,Qtras
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238
PERSPECTIVAS
PERSPECTIVAS
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PERSP~CTIVAS
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PERSPECTIVAS
241
tocamos en detalle el punto de la fuerza de la tradicin monrquica en Europa o del Renacimiento, des~
pus de la poca de la Revolucin -Francesa, de una
._ serie de instituciones y actitudes cuyos orgenes pue
den encontrarse primariamente en las monarquas
absolutas. N o nos detuvimos a estudiar la: tesis, de la
cual xisten pruebas histricas en abundancia, de que
a las naciones que una vez estuvieron sujetas a nor
mas absolutas se les hate fcil regresar al absolutismo
de una manera u otra. No hemos consider:ido el
hecho de que las ramas ejecutivas de todos los gobiernos europeos fueron originalmente creaciones de
las monarquas y hemos tratado de no discutir la im
portancia de esos orgenes, para entender las peculiares maneras de desarrollarse de los controles jurdicos
de las acciones administrativas en las tradiciones del
derechos civil. No hemos hecho comentario alguno
acerca de la creciente profesionalizaci6n de la admi~
nistracin gubernamental o acerca de la tendencia
que lleva de corivertirse en una carrera distinta CO
mnmente dominada por los abogados (sobre todo en
Alemailia). Podran citarse muchsimos ejemplos ms,
pues slo hemos tocado la superfiCie en este libro.
La tradici6rt jurldica es una parte de la cultura,
muy antigua, muy arraigada; muy firmemente man
tenida. Las relaciOnes- entre las ideas jurdicas bsicas
y laS igualmente profUndas actitudes sociales, econ.
micas y polticas son extremadamente estre_chas y
complejas. La ley al mismo tiempo obtiene significado
de la cultura, da significado al resto de ella y es inseparable de ella. Hemos tratado de entender algunas
de estas relaciones, pero sera un error suponer qUe
hemos agotado el tema.
'
--- J
243
PERSPECTIVAS
PERSPECTIVAS
Lo que yo he descrito. como la tradicin del derecho civil, es, antes que nada, un conjunto de
influencias y actitudes dominantes que sobresalen
de una variedad de fuerzas. histricas e. intelectuales en _competencia y que surgieron ms desta~ada
mente de la lucha por la propia aceptacin. El modelo del estado positivista que naci del pensamiento
de los siglos XVI y xvu y de la revolucin represent
para sus partidarios una victoria sobre loS muy arrai-_
gados puntos de vista de los entusiastas del derecho
natural y de los que abogaban por otras formas de
organiza<;in poltica y social. El dueto derecho romano-jus commune tuvo que competir con las tradiciones jurdicas nativas por el predominio de una legislacin nacional unificada de Francia y Alemania. La
ciencia jurdica alemana era slo un conjunto de actitudes acerca de los objetivos y mtodos.de jurispericia
y de la naturaleza y funciones del orden jurdico. En
cada momento de la historia de la tradicin del derecho civil tuvieron l~gar_ una variedad de f~erzas. EstO
es hoy particularmente cierto. Todos los aspectos del
derecho estn sierido examinados . crticamente por los
juiisconsultos que investigan- no slo las normas, instii:ucioqes y--Procesos especfi.cos, sino tambin los elementOs' bsicos de la tradicin jurdica. que dan forma
y significado al orden jurdico positivo. La ortodojcia
de la poca est siendo atacada constantemente. aemos visto solamente los componentes ms sobresaiintes y. durader'os de una tradicin jurdica pluralista.
Justamente como la tradicin del derecho civil est
muy lejos de ser monoltica, tambin est en constante transicin. Las caractersticas dominantes descritas en este libro representan slo una etapa en el
proceso que comenz6 pens hace veinticinco siglos
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PERSPECTIVAS
PERSPECTIVAS
administrativa fue. otro paso. Incluso donde tales instituciones eran,histricamente parte de la administracin, como en Francia, ahora parecen tribunales y
actan comO tales. A pesar del rechazo de la doctrina
de stare decisis~ la prctica en los tribunales es decidir
casos similares de manera similar, manera que es muy
semejante a la que siguen los tribunales del derecho
consuetudinario. Ms recientemente, la adopcin de
constituciones rgidas que llenan la grieta dejada por
el rechazo de la ley natural como un control sobre la
legislatura, ha sido acompaada por una variedad
de dispositivos que mantiene a la legislacin dentro de
los lmites constitucionales. Ha habido un traspaso
importante de facultades de la legislatura hacia los
tribunales (y tambin del legislativo hacia el ejecutivo, pero esto es otro tema) erosionando el. ideal -de
la supremada legislativa. Las facultades de los tribunales tanto para revisar la legalidad de la accin
administrativa como la constitucionalidad de la accin legislativa y para interpretar los estatutos socavan
el dogma de la estricta separaci6n de poderes. Un
procedimiento jurdico diseado para hacer la ley a
lrueba,de'o,jeces ha llegado a ser cada vez ms judicial "y ahora la tasa de judicializacin se incrementa
por todo el mbito del derecho escrito.
La ciencia jurdica alemana ha sido objeto de stiras, se la ha ridiculizado y atacado directamente por
pensadores jurdicos en Alemania y en otras partes
desde que apareci en el ambiente. Ms recientemen'te y, en particular, desde la segunda Guerra Mundial, sus crticos han come~zado a mellarla ms. Exis~
te un grupo creciente de estudiosos que exigen un
enfoque nuevo de la cienci; jurdica. Algunos de ellos
exigen el rechazo de todbs sus progresos. Otros la
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ma_I preparado !?ara hacer un consideracin comparativa completa mclu~o de temas que se seleccionaron
para ser tratados en este libro. Casi .no es necesario
aadir que cualquier tipo de comparacin adecuada
requerir considerar una multitud de temas que no
hemos podido discutir en lo absoluto. Este libro
no contesta la pregunta cul es la diferencia? solame~te indica cules son algunas de las difere~cias y
escnbe algo de sus orgenes y su significado.
.
Cul e~ mejor? Tal como suena, sta es una pre
gunta necia; es como preguntar si el idioma francs
es.. mejor que el. idioma ingls. Mejor para quin?
Ciertamente nadte asegurara que los italianos seran
mucho mejores con una tradicin de derecho consuetudinario o los -norteamericanos con un derecho escrito. El derecho tiene sus _races_ en la cultura y
responde,, ~entro de -los lmites culturales, a- dem_andas especificas de una determinada sociedad en un
lugar y en una poca determinada. Es en el fondo
_un _proceso. determi!lado histricamente, por medio
del cual Ciertos problemas sociales son detectados
formulados y resueltos. La sustitucin de una tradi~
ci6n ju~Jdi~-' .por otra no es ni posible ni deseable.
A ,qn nivel ~iferente la pregunta se hace ms respetable: en qu grado la tradicin jurldica responde
a las demandas hechas legltimamente a ella por una
sociedad determinada? Hasta qu grado la tradicin
pone obs~cl!Ios a la ~ealizaci6n de objetivos polticos, economic.os y sociales dignos de consideracin?
Son las naciones del derecho civil atendidas ms
adecua~amente por sus sistemas jurdicos que lo que
las .naciOnes de derecho consuetudinario por los de
ellas? Una rpida reflexin,~obre estas preguntas produce otras. _Con qu criterios podemos externar tal
250
PERSPECTIVAS
PERSPECTIVAS
juicio? Cmo puede uno valorar los grados de satisfaccin a necesidadeS sociales, econmicas y polticas
complejas? Cmo puede uno determinar claramente
ctiles son esas exigencias? Puede haber maneras satisfactorias de responder a estas preguntas, pero es
obvio que sobrepasan con mucho el alcance de este
libro.
Sin embargo, podemos reconocer la sUtileza y cOmplejidad de las diferencias entre las dos tradiciones
jurdicas, y llegar a entender cmo Un mal entendimiento de tales diferencias puede afectar todas las
formas o fases de las relacjoiJ,es intern.acionales. Los
juicios apresurados, las opiniones no madurada~ que
los individuos de ambas tradiciones hacen con frecuencia de los otro's sistemas jurdicos extranjeras son una
constante fuente de malentendidos y de justificadas
desavenencias. stas llegan incluso hasta las negocia- .
ciones- internacionales. Echan por tierra los prOgramas de ayuda extranjera-. Limitan la eficiencia del
intercambio cultural. Dirigen erz:neamente los esfurzos y distribuyen mal los recursos. Una persona que
no pensara en ir a una nacin extranjera sin ciertos
conocimientos de_ su historia, de sus polticas, lengua~
je, literatura, casi invariablemente negar ignorando
totalmente uno de los ins antiguos y mS importantes elementos de aquella cultura: su tradicin jurdica.
Es improbable, aunque sera deseable, que los pensacJores que se dedican al derecho comparado vayan
a Ser _incluidos Como cosa rutinaria en los eqUipos que
formulan los programas extranjeros y las polticas ex...
tranjeras a los. varios niveles gubernamentales. y privados dentro del mundo del derecho consuetudinario.
Tambin es un , poco menos improbable que ellos
hayan d ser llamados a participar en la elaboracin
'.
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,7f
253'
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255
ir.prescindible.
Francia
DERECHO CANNICO
Amos & Walton's lntroduction to French Law, F. H. Lawson, E .. f\... Anton, y L. Nevilie BroWn, eds.; 2' edicin
Oxford:-'Clarendon Press, 1963.
EsNic"obra es -nis reciente y ms sustancial que la de
David y De Vries. Si se tuyiera que seleccionar entre
las dos, nos inclinararo.os por la de Amos & .Walton,
pero sera mejor leer ambas.
Alemania
Manual of Germdn Law, Vol. -r, E. J. Cohn._ Dobbs Ferry,
256
fNDICE
Prefacio
Italia
The Italian Legal System: A.n Introduction, Mauro Cappelletti, John Merryman y Joseph M. Perillo. Stanford,
Calif.: Stanford University Press, 1967.
Este libro es el nico libro' en ingls acerca del sistema
italiano contemporneo.
Amlrica Latina
The A.dministration of ]uStice in Latn A.mer'ica, Helen
Clagett, Dobbs Ferry, 'Nueva York, 1952.
Breve, pero til estudio de los sistemas judiciales de la
Amrica Latina.
Latn American Legallnstitutions: Problems of Comparative
Studp3 Kenneth L. Karst. Los ngeles: UCLA Latn
American Center1 1966.
Aun cuando su finalidad es usarlo como texto en las clases de derecho, este libro contiene un tesoro de material
fascinante y est tari bien organizado que es muy ,aCcesible aun para los que nos son abogados.
Acerca del dereCho de los pases de la Amrica Latina,
vase la serie, publicada por la Biblioteca de Leyes de
la U. S. LiJ:?rary of Congress, d~ obras de varios autores
intitulada "The Law and Literature of ... ". Las
naciones que se incluyen en la serie son: Argentina,
Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela. Aunque estas obras
contienen una tendencia bibliogrfica muy notoria, incluyen tambin buena, cantidad de informacin descriPtiva acerca de los sistemas juridicos.
13
.,_
III. La revoluci_n
35
43
V . Cdigos y codificacin
54
73
88
102
X. La ciencia jurdica
66
""'-'
22
uoC
121
141
./
,,
150
~-~~~-
25?'
lNDICE
258
158
175/.l
..--
191
,;;:~
~-
XVII.
Procedimie~to
penal
210
222
236 >)e\-
253
,,..
:.