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T

John Henry.Merryman ,

La tradicin jurdica
romano-cannica

LA TRADICION JURIDTCA
.ROMANO-CANONICA
por
' Se trata de una h,istoria y de un anlisis .
conciso de las fuentes del derecho dominante en la mayor parte de la Eur.opa Occi"
drtal, en toda la. Amrica .Latina y en
muchas partes. de Asia, frica y ell\4edio
Otient, destin:los al lector en generaL El
Derecho Romano, fuente de ese derecho,
es-much' Iris antiguo que las otras dos.
principales fuentes jurdias:. el Derecho
Cons.uetudinario de la, Gran Bretaa, los
Estados Unidos y otr~s partes dell!'undo
de habla inglesa, y eL Derecho Socialista de
la Unin SovitiCa Yde otfS pases socia-,
. listas.
..
Los sistenlas jurdiCos que tienen'.como
'feilte el Oerech Romano difieren considerablemente de pas a pas. El autor no
ata de describir sus diferencias, sino de
.:degracar o ~u e tienen en comn, lo que los ,
rel~ciOna, Je manera q4e pefrnite co~as- ,
iarlos entre ellos y con los sistemas. que tie. nen 'Otras tradiciones jl.Udicas; ,
La primera parte del libro se dedica a los
- ciilco elementos- que ms han co'ntribuido
al desarrollo histrico dela filosofa suby'acent de lw tradicin .d! derecho ep
cuestin: Derecho R<nnano, Derecho Ca,
'nnico,
>er~cho
Ias:fuerza"s
-, -:
. de-COmei'ci,
. .
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fJ
FONDO DE CULTURA ECONMICA
MXI(l(,

(Pasa a la' ~egunda -s..o!apa)

]OHN HENRY MERRYMAN

Primera edicin .en ingls,


Primera edicin en espafol,
Primera reimpresin:
Segunda reimpresin,

1969
1971
1979
1980

A N ancy, Len, sam y Bruce para


celebrar el JP de abril de 1953
y otros das. grandiosos

Ttulo original:
The Civil Law Tradition. An lnt1oduction to the Legal
Systems of Western Europe and Latin America
1969 Stanford University Press, Stanford, CaL
D. R. 1971 FoNDo DE CuLniRA EcoNMicA
Av, de la Universidad 975, Mxico 12, D, F,

ISBN

968-16-0132-7

Impreso en Mxico

NOTA

PREFACIO

EL TRMIN~ usado en el ttulo de la. obra original,


civil law, no pUede ser traducido literalmente como
derecho civil, que significa solamente una part.e d~l
sistema jurdico total de los pases del continente
europeo y de la Amrica Latina, que es el objeto
de estudio de este libro, sistema fundado en la ciencia desarrollada por los jurisconsultos romanos y por
sus herederos medieVales y que cristaliz en la codificacin napolenica. EStos pases, segn el comparatista Ren David, "sigueri unidos todava hoy por un
estrecho lazo, que les lleva a todos ellos a adoptar
los conceptos de la ciencia romana y las clasificaciones. y nociohes jurdicas aceptadas en comn por sus
juristas".
Por ello en 1el ttulo de esta traduccin se ha usado
una extensa denominacin, que sUbraya la diferencia
conlei s~stema jurdico del com1non law, vigente en
los pases anglosajones, en el cual se reconoce un distint? valor-a las diversas fuentes del derecho: la ley
escnta, ,la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia.

EsTE LIBRO ha sido escrito para aficionados y n_o para


Brofesionales. Se dirige al lector general que desea
conocer lo que u!le entre s a los .sistemas jurdic?S
de. Europa Occidental y de la Amrica Latina y lo
que los distingue de los sistemas jurdicos del mundo
angloamericano; .a los que no son abogados y desean
saber algo acerca del aspecto legal de las culturas
europeas y latinoamericanas; a ~os estudiantes que se
interesan por. lecturas adicionales a sus cursos de historia, de poltica, de sociol~ga, de filosofa, de relaciOnes internacionales, de geografa o de derecho. Este
libro tambin puede resultar til para los abogados
que no han estudiado el derecho internacional y
comparado, y desean, por razones prcticas o .de otra
ndole, empezar a remediar esta_ deficiencia. Puede
proporcionar lectUras de consulta a personas que
tiehen . negocios pblicos o privados en Europa o
en Amrica Latina (o en otras naciones que tienen -un
derech'? ci,yil) . Mis colegs de profesin en derecho
inte~-l}_a~ional o comparado, sin embargo, encontrarn
probablemente que este trabajo es demasiado ele~ent~l y demasiado general ~ara despertarles alg(n
mteres.
.
Aun cuando intent dejar bien claro en el texto
que este libro no pretende desqibir un sistema jurdico nacional especfico, 1- sin embargo, debo anotar
aqui por lo .especial del caso el particular problema
que ,pla.ntean Francia y Alemania. Cada una de estas
naciones ha contribuido en. forma notable a la tradicin del derecho civil y '!inbas ocupan todavia una

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1'

PREFACIO

PREFACIO

posicin de liderat.o intel.ectual ""; el mundo -del derecho civil. Al rmsmo tiempo, nmguna de las dos
tiene un "tpico" sistema de derecho civil; es ms,
en cierto sentido ambos son los. menos tpicos de todoS~ La ideologa revolucionaria francesa y el: estilo
de- cOdificaCin francs tuvieron una influencia- muy
rac~tica en el derecho alemn. La ciencia jurdica
alnan'a nunca: tuvo arraigo en Francia. Pero- en otros
mundos del derecho civil ha habido una fuerte tendencia a recibir y a fusionar- ambas influencias; Esto
es de' particular importancia en los pases mditerr:neos eUrOpeos_ y en la Amrica 'Latina, pero en cierta
medida tambin se aplica a la mayora del mundo
del derecho civil. Un lector alemn o- francs podr
encontrar en este -libro mucho que no es representativo de su sistema jurdico. La razn es que su sistema ~s atpico. El mundo del derecho civil inCluye
una gran variedad de sistemas legales nacionales Cn
Europa, Amrica Latina, Asia, Africa y el MediO
OrJente. Este libro trata, pues, de la tradicin legal
que ellos comparten y no del derecho alemn o
francs.
Tengo tambin que decir algo acerca de sys alcances. No tengo intenciones de sugerir que todos los
abOgados de las naciones civilistas acepten -,o crean en
los aspectos que de sus tradiciones pudieran aparecer
al lector corno excesivas o deficientes; al contrario, he
tratado de indicar a todo lo largo del libro (lo recalco al final otra vez en el Captulo XIX, y pido al lector
que no se lo salte) que s61o estoy describiendo las
actitudes "prevaleCientes". Existen abogados Comunes
y corrientes, pero hay tambin jurisconsultos_ refinados y crticos que se mantienen ~ tfl.nto de las ltimas novedades del pensamiento jurdico. Los juristas

. refinados siempre constitUyen el grupo mer;or y rn~


nos representativo, pero incluso en las naciOnes mas
atrasadas_ siempre encontraremOs unos cu_antos abogados que dirn: "sa no es mi lnea de pensamiento,
en lo absolutO." En una nacin ms avanzada,- con un
sistema de derecho .civil como Francia o Alemania,
la proporcin de abogados ilustrados y sin complejos
y el grado en que el orden jurdico se ha liberado de
los defectos de la- tradicin ser desde luego mucho
mayor. sta es otra muestra de la falta de tipismo de .
los sistemas francs y alemn. Sin embargo, este libro
trata: del modo como piensan el comn de los abogados en el gran mundo del derecho civil,. con. todo
y que la vanguardia del pensamiento jurdico les diga
que estn equivocados.

El decano de la Escuela de Derecho de Stanford,


Bayless A. Manning, me persuadi de que este Iib~o era
necesario y me anim a escribirlo. Tres extraordinarios especialistas en derecho comparado--el profesor.
Cappelletti de la Universidad de Florencia, F. H.
Lawson,_ anteriormente de la Universidad de Oxford
y Konrad Zweigert del Instituto Max Plank en Ramburgo- amablemente leyeron el manuscrito y sugirieron ,;Varih--5:" cambios que- lo mejoraron. Uno de mis
colegiS en Ja, Universidad de Stanford, el doctor
George Torzsay-Biber, me ayud inuchsimo en una
serie de preguntas relativas al derecho civil rOmano.
Generadones de eruditos dedicados y con imaginacin han producido una enjundiosa literatura acerca
del derecho extranjero y comparado y de all obtuve
muchas de las ideas que este libro contiene. El- doctor
Hein KOtz, Investigador Adjunto en el Intituto Max
Planck, y Gernot Reiners, s~ttedrtico como yo en -la
Escuela de . Derecho de Stnford,
1967-68, me auxi:fi

10

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11

PREFACIO

lial'on en mltiples maneras y en particular me pro


pOrcionaron informacin bien autorizada acerca del
derecho alemn. La seorita Lois St. John Rigg prepar el manu~crito para sti puhl.icacin c?n perici~,
paciencia y buen humor. A todos ellos, m1 agradec. miento.

I. TRES TRADICIONES JURIDICAS

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Stanford, 1969

J.

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ExrsTEN tres tradiciones jurdicas importantes en el


mundo contemporneo:
com an losan derecho
versar
ce'Cll. del ms. antiguo, del ms 1fmdi o y del que
mayor influencia ha tenido entl'f) todos ellos: ~-.
tra9~del itjdeiecho ciril o escrito.._
El lector observM que el trminO usado es Htradicin jurdica", no "sistema jurdico". El fin es distinguir entre dos ideas perfectamente distintas. Un
sistema jurdico como se usa el trmino aqu, es
un cuerpo_ operativo de instituCiOnes, pTocedimientos
y normas jurdicas. En este sntido. existen un siStema
jurdico federal y cin~uenta siStemas jurdicos estata~
les en los Estados Unidos; otros sistemas legales distintos en cada nacin extranjera e incluso otros siste~
mas legales -distintos en orgitnizaciones tales como la
Comunidad Eco_nmica Europea y las Naciones Uni~
das. En un -mundo organizado en estados soberanos
y en organi~aciones de estados puede haber tantos
sisterqat juiidicos cuantos e_stados y organizaciOnes de
estadO~ existan:
,Los sistemas jurdicos nacionales generalmente son
clasificados en grupos o familias. De este modo. los
sistemas legales de Inglaterra, Nueva Zelandia,. California y Nueva York son llalnados de "derecho co-.
mn anglosajll" y por cierto existen muy buenas
razones para agruparlos en esta forma. Peto sera
impreciso dar a entender que ellos tienen institucio~
nes legales, procedimierit~. y normas ic:lnticas; al
contrario, existe una gran,fliversic:Jad entre ellos no

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TRES TRADICIONES JURIDICAS

~~~s<Sl ~n Su reglamentacin legal bsica sino tainbin

Ss 'instituciories -y procedimientos.~\ De' illodo semejante Franda, Alemania; Italia y


~uiza tienen su,s 'propios sistemas legales, as como
Jambin los tienen la Argentina, el Brasil y Chile. Es
J'derto que suele llamrseles en el nombre de nacio~
~~\ :~nes de "derecho- civil" y en -este libro _trataremos de
'\"''~explicar por qu tiene sentido agruparlos a todos
~de esta manera. Sin embargo, es importante recono~
<~ er_ que hay grari.des _cjefepypci_~s entre los sistemas
-~- legales que rigen en estos pases. Tienen normas sus.; taritivas jurdicas, procedimientos jurdicos e irtstitu-
qCiones iegales m~y diversas. Incluso en la Europa
1

";-brientl, a pesar de la fuerte influencia que preten":


:; de crear Una uniformidad deii.tro de la esfera de in\;) ., fliiencia sovitiCa, existe. una diVersidad similar si bien
\
..'.ciert'amente merlOs pronunciada. Aunque estas. n,as;io- ' t:5:~ ns Suelen ser agrup:idas comO naciories_ de- "~~recho
' ~sOcialista" existen muchas y marcadas diferent~as en--~ , .
__ tre ellas, in~luso en .temas fund:3:menta:Ies. Por ejen1~,~plo, en, la Uni6n Sovitica toda Ja tierra es propiedad
., .,, -;:,dele estado, pero la mayoria de las dems repblicas
(-}
~J
socialistas permiten una cierta propiedad privada de
\j
~ 'U la tierra, incluso de- tierra de labranza. Estas dife~ _\,_ Tencias en los sistemas_ Jegales son reflejos del hecho
\~ , ~!- (:t'>- de que durante varioS siglos el mund ha estado di' , \L_ '< vidido en estados individuales, bajo condiciones inte11
t::.,';
'rlb._') ~ lectuales que han recalcado la importancia de la so~ -b berania del estado y han alentado un acendrado
~1
espritu nacionalista basado en tradiciones y caracte.
, rsticas nacionales. En este sentido, no existeri con~ ~ ceptos tales como el sistema de derecho civil, el
~' .. \ .."~-.,.()sistema de derecho _consuetudinario, o el sistema legal
~ sci3Jista. ~s. -~ien,.,_,~~~~~~~g~~\
'.', \ ,t
"' ' '' ,.,.y-'(?
('. e'.'' g
'" ' .': / . (.ru> 1J \ <> e

entes dentro de estos tres .


sistema~ ]un 1cos~ Pero e e o .de ql!-e -di erentS sistemas legales sean agrupados bajo un rubro como el
de "derecho civil" quiere decir que tienen algo en
comn, algo que Jos distingue de los :ilstemas legales
~sificados 'como ''derecho consuetudinario" o "de.recho socialista". Justamente es ese algo compartido:
en exclusiva 10 que ser tratado aqu como tradici~
jurlcfica y es lo que hace posible el hablar de los sis
temas francs o aleinn. (y de otros muchos) com'o
sistemas de d~recho civil o escrito.
una tradicin jurdica, como el trmino lo '.indica,
no es un conjunto de normas jurdicas acerca de Contratos, de asociaciones y delitoS, at;tnque tal.~s normas
sern -casi siempre en cierto sentido un reflejO" de esa
tradicin. Sori ms bien U:n conjunto de actitudes
profundarne~te arraigadas y condicionadas histricamente acerca de la 'naturaleza de la ley, acerca de la
furici6rt del. derecho en la sociedad y en la forma de
gobierno, acerca de la organiZacin. y operacin apropiadas de un sistema jurdico y acerca del modo como
el derecho debe crearse, aplicarse, estudiarSe, perleccionarS.~ y--hsearse. La tradicin- jurdica relaciona
el sistema jurdico con la cultura de la cual es una
expresin parcial. Coloca al sistema jurdico dentro
del mbito cultural.
D.e- la gran variedad de tradiciones jurdicas que
subsisten, las tres mencionadas anteriormente revisten
especial inters porque estn en vigor en naiones poderosas y desarrollad:is tecnolgicamente y porque se
han exportado, con grandeij in~~-gnificantes efectos;
a otros lugares del mundo De
....tm'-.Jg. tradicin_
<!el derecho civil o_.s!crit<>-iiL@~gua y.J~mh.,
atWllamente. (jdundida. Lil fecha tradicion.a,L~~-

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TRES TRADICIONES JURIDICAS

:TRES TRADICIONES JURIDICAS

' ljacimiento es 450 A. oJque es la fecha supesta


pfaa publicacin de las XII Tablas de Roma. Hoy
, en- da es la tradici6n -dominante en la mayor parte de
Europa Occidental, en todo. Centro y Sudamrica,
en muchas partes d~ Asia y A.frica, y tiene ciert.s zo~
. ,
nas de predominio dentro del niundo del derecho
::~. _,-.
~nsuetudinario (LOuisiana, Quebec, Puerto Rico).
;;;{ ~f~~ fe~sta_ hace ~o_?~_e_:a_~-~ ..!E~5!~~~~~1?- Ju~~dica domina_~
, C'1 . ' -"'!._ lamay(>l' Ell:r~~J9.!'J2al."'.s~de ;;iirQ;r;t-<"ltintal
~
(incluyeCI<J_Ia lJnin___ i)<>,vi.tica).~qu<>-lueg:o..pasarru,.

17

tenia, cul -sea en realidad superior. Los e.speda~istas


n-/dercho comparado hace ya mucho tlempo que
~bimdonaron las discusiones relativas a cul de las
dos tradiciones era. realmente superior o- inferiorErol
lo que si debo hacer constar es que mucha gente J
piensa que su. sistema jurdico es superior al nuestr?j

~~m~.'U'~ lle~~-~~ 1

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--:-:"J:or esa razon Un junsta de una !)acin centroame- f t,.J..-- ';;) ~riCana relativamente J?.P desarrollada puede estar .con~ !
-~
vencido de que su sistema ..legal es .notoriamente su- J d ,:,.. ;
perior al de los' Estados Unidos o de Canad. A menos , --- ..~ e
que sea .un muy quisiuilloso estudiosO del derecho p~ ;:. . -.,.;
comparado, podra inclinarse a ver con cierto des- {_
S
. ("el ~t ~
precio a un abogado del ,derecho consuetudmano. ,.../--~ ~1 ;
Habr de reconocer nuestro ms avanzado desarrollo 1 ;
,:;. .
ecoriinico y; podi-, inclUso,. erividiar nustro .nivel d~ j
\, ,~;
vida, pero se sentir:aliviado de--todas estas- deficien.:. ,:"
cias pensando que nuestro sistema legal es subdes 1
arrollado y que los abogados del derecho consuetu-
t)
dinario son geilte relativamente incu~taAr no tomar..J--{~

en cuenta esta a!3titud de los juristas -c'f~istas .contra 'f-.


los, juristas-'de derecho comn anglosajn puede He- d
varrio'~, a m~~ndids y acarrear dificultades en la ''-<d
comunicacin
no de. los ohjetiv?s -de este libro ~s ~y
capacitarnos para entender el ongen -de esa actl- --- .- VJ
tud y .de paso mostrar G:rrio, hasta cierto punto, est ::~ ~~}
justificada.
:
t:}-~~
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)Iaf~cha qu<}. s~J)l,)isad() geperalg>_e~t~J1!i'l!U@T.Car
\,
e_l--comien~o -~e _la tra~icin: del _der~cho_consuetu( t.
di;rio es el ao io6ir,'iU:~ilo'Ios ;;;;rmandoo-derro:
t
---t~;o-~ertHSHg~~i~ nativos_ y conquistaron Ingla-v,

--~se~-pases

de ~~E~~~~-39fi~Jis.ta.;-..por~razn,..para
~iitencr:r. ,el derecho soci~.l~ta es ~:_c,~sari~~-!;:!;'__

la tradimon-del-der~h15'"ciViTlEraereClio civil fue la


traaii0trjur1El:iea~f:arniar~a~os juris.consultqs y pol- .
ticos de Europa Occidental quienes fueron los padres
'del derech_o internacional. L~s c;onstituciones y:, el
continuo desarrollo legal y la operacin de las Comunidades -Eurc;>peas son la obra de personas ed~cadas
en la tradicin del derecho. civil. Es dificil exagerar
la influencia de la tradicin del derecho civil en el
derecho de_ naciones especficas o en los reglamentos
de las orgallizacione~ irl.ternacionales o en el derecho
internacional mismo.
Los que vivimps en .un mundo de derecho ~omn
o consuetudinario angiQsajn no stamos acostumbrados a pensar en esos trminos. D all qu.treberemos
seguir .insistiendo en que la tradicin del derecho
civil es ms an_tigua, ms ampliamente difundida y
de mayor influencia que la tradicin del derecho
consuetudinario. Al menos en estos sentidos es ms
importante. Debemos aadir que mucha gente _cree
que el detecho civil es superior culturalmente al \derecho comn anglosajn el cual les parece rel3.tivamente burdo y desorganiz~No importa, para este

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TRES TRADICIONES JURIDICAS

, TRES

ao!~ Es justo recordar qe cuando el Corplt! Juris


Civ'lts de Justiniano (que se estudia ms adelante)

JURirfCAS

,..:'"J)I
L..

_,

-19. ).,{,,

'C.

.tina sociedad, una economa y un gobierno _ca-pita:- ~ ~~ ""'


.j.fstas_; burgueses, impe~alistas\_ explotadores. Los so- _ t?,.~ ~
1
cialistas ven -nuestr~ sistema legal como algo que
~~
incor.-pora y .-perpeta un conjunto de metas e~ ideales, _ !} ~
que .ellos consideran como social y econmicamente_~"2 1. -"S:
injustos. Al mismo tiempo, el derecho comn. anglo- r-\,Y ~
sajn ante los ojos de un- abogado sov!tico _es asi~te:- . ~ _ ~
mti,co y no desarrollado en comparacin con el bien
tf
1
diseado cuerpo de leyes sovitico que se construy - 1
t!
sobte- la-: .tradicin sistemtica y. __ adecuad.a del .derecho j ~\ ~
civil. Finalmente, para un abogado socialista, tanto . ;
~
las tradiciones del derecho. civil cmo las del comn 6
C.
anglo~ajn. son m~recedoras de cr.tic.as _porque incor..--' ~ {
poran;:sus 1deologms perp no las defmen claramente. -vi
Ese abogado ve nuestros sistemas como dispositivos ;;:_) a.. .~
mediante_los cuales se encubren los -ideales. burgueses
,_._,.:;:
envueltos en formas jurdicas ostensiblemente neutras,
~~
$
las cUales luego se usan -para explotal" al. proletaria<;lo. ~ ';: i~
El hecho de que estas tres tradiciones legales sean ''l J 1,)
todru; de origen europeo nos debe d~r qu pensar.
1-Existen,: desde .luego, muchas otr-as tradiciones jur~ ~._. o) ~
dicas en -~1 mundo moderno y otras nuevas estn en Qj .~ ~'}
forma.~i~m:"El predominio de. las tres tradiciones _de ;\
~
las ,qe venimos hablando es el resultado directo del ' _....,_

imperialismo- de la Europa Occidental en- los prime.. ... V ~,


ros siglos, al igual que dei- imperialismo sovitico _en ~ { "'t;
este siglo .(justamente corno el predominio del derew -o
-~
cho romano fue-el .result.do, en su tiei!lpo, del impe!..,_,
rialisrilo romano)..
-~ -1 t~
Hay muchas naciones -importantes que n~. pueden'-. ~!f; \:.~
incluirse en. ninguna de estas tres principa:Ies tradi-. V (:~ ' ~
~iones jurdicas. -Por ~jemplo, se .suele .pensar que
~~.t ~
tt,
mcluso en Europa Occidptal los sistemas legales es- -~~ ~
candinavos _son cosa muy' !aparte tanto con respecto a

cl

fue publicado en Constantinopla en 533, la tradicin


del de,recho. civil, de la que es parte importante, ya
era mas antigua de lo que es ahora el derecho comn
anglosajn. Sin- embargo, como resultado de la:_ exP:'nsin y del desarrollo notables del Imperio Brit
n~co, d~rante 1~ era del colonialismo e imperialismo, se
d1fund10 amphamente el derecho comn anglosajn.
Actualmente- es- la tradicin jurdica vigente en Ja
Gran Bretaa, Irlanda, los Estados Unidos el Canad, Australia y Nueva Zelandia y ha t;nido una
influencia importante en muchas naciones- de Asia y
frica.
~~~!1{~-~~ dec~~ que_ la ,tradicin del_ derecho .socia-

';6

;:!

lista~s.e.,griii\ii6.~ii!fe;;;posae~la' Rew1~ci,;a;;u~~
li. irdi6'l~.;.;;l

J>re. Antes de ese acoieCJmrento,

~n .el Tiiif>enoRuiio-erae-&reclioa~';;-;
-de las inteClOneSeTOSfeVoiCtonatios. soviticos era

abolir el sistema legal civil burgus y sustituirlo con el


nuevo orden _jurdico socialista.- El ~fecto real de sus
ref?~as. -ftie impo?er ciertos principios de ideologa
soc~ahsta sobre el ~Istema- de derecho civil existente y
sobre la tradicin del derecho civil. Bajo la influencia
de
la Uni6n Sovitica y del pensamiento marxista se
1
llevaron a cabo cambios similares en los pases de la
Europa Oriental (y en otros paises como Cuba) que
eran bastiones del 'derecho civil antes de convertirse
en naciones de- derecho socialista. -El resultado de
esto es una tradicin joven, vigorosa, que an demuestra- -su ndole esncialmente -hbrida.
La actitud socialista eS que toda ley es instrumento
de poltica econmica y social y que el derecho co~
suetudinario y el: derecho escrito reflejan bsicamente

;.RA~IONES

(7);,-.#0Vl::>

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.J:_ \.;' "'}.\.

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TRES TRADICIONES JURIDICAS

'TRES TRADICIONES JURIDICAS

Pero de esto no vamos a tratar en este libro, ni

l> tradicin del derecho civil como a la del derecho


comn 'anglosajn. Unt gran parte deJe mundo, esp~
cialmente eh el norte de Afi?.ca, pero tambin en vatios otros sitios del Medio Oriente y de Asia, se mue- , ,
v en el circulo de la tradicin juridica musulma~ 1 '
al ,jgual que otras tradiciones legales de raigambre -re'--.. ,
ligiosa tienen poderosa influencia en otras partes del '
mundo. En gran parte de frica y en muchos lugares

tampoco del derecho consuetudinario ni del derecho


soCialista. El propsito de este libro es decir algo inteligible para el lector general culto acerca de la ms
antigua, ms difundida y ms influyente tradicin de
todas, la del derecho civil .

.......--===""""

de Asia existen tradiciones jurdicas indgenas, frecuentemente restringidas a pequeas reas geogrficas
o a grupos tribales .. La mayora de estas tradiciones
han experimentado o: experimentan cierto contacto
con sistemas -jurdicos de mayor envergadura .proce-

dentes de otros lugares del mundo y el resultado con


frecUenci' es un estado de coexistencia inestable .cuyo

efecto final an- no puede apreciarse; Ejemplos fuera


de serie son la India, con su-extraa combinacin de

di.recho hind, de otras influencias jurldicas nativas


y del derecho comn de Inglaterra (con buena parte
de las Jeyes inglesas puestas en forma de legislacin
codificada Sistemticamente de una manera que nunca se puso en vigor en Inglaterra) ; el Japn, que en
tiempos remotos recibi la tradicin del derecho civil
y de los cdigos alemanes y que despus, durante la
ocupacin' del periodo posblico de la segunda Guerra Mundial, se pas a la esfera de influencia del
derecho :o:tnn artglsaj6n, especialmente en el dere-

chopblico. Las tradiciones del derecho civik y del


derecho consuetudinario, en tal grado que an es..

tn en vigor en Japn, se han -impuesto a una tradicin leg3.1 anteriOr que an Conserva cierta fuerza,
pero que de ningn _.modo se rlaciona especfica-

mente con el derecho civil o el derecho consuetudinario.

21

DERECHO CIVIL ROMANO

II. DERECHO CIVIL ROMANO, DERECHO


CANNICO Y DERECHb MERCANTIL
lfEyos estado tratando la tradicin del derecho civil
como si fuera homognea. _Pero ahora vamos a enfrentarll!l' al desagradable.. hecho de que no es tan
simplei,L.'l.!:adicin de~-~':~-~-~.!o\!W<W~~:.
~() de varias stlOifaa~~~~-~~-.Qr~~J~~~<?~.~Y
__dSatrollOS-en"CIIstitos periodos de la historia .. En

fOS -~r-'XT10Sca~1tUIOS
esTiS'~SbfiiidCIOs
. Ste
. . ...--y -e...-""P-C:L
........... R."...........
., ,_,,,.,._... ~-.~e.i.....d~t~Xitl!.~.soi1.J!:t!,.$]ggi.<mtes ..nom)lri,~ : . . rt~xe.IDP
civil_ro~ar10~ derech() cann_~c_o, _~erec~o _~ercan_til, la

un bre;e

revoi~Cli-1-'};a~dicif
repaso-ae~~C:Ta1nrOeel1as proporciona un medio .conveniente 1

de sumarizacin del desarrollo histrico de la tradicin del derecho civil y sirve par darnos idea de la
complejidad de la tradicin.
~-~~-=~:<!.dicin ms antigua se encuentra directa"lll!'.!'te en ehterech~~gyUJo conipii<S y codlfic jusfimah<>el"""siglo vr despu_~ de Cristo. Inclu~
ye de~cho .de las personas, la familia, la herencia, la
propiedad, agraVios, enriquecimiento ilegtimo, con~
tratos _y los recursos mediante los cuale13- quedaban
protegidos los intereses que cayesen en cualquiera de
estas categoras. Aun cuando las normas en vigor actualmente han cambiado, a veces drSticamente, desde 533, ]os tres primeros libros de las Instituciones de
Justiniano (De las Pers'?nas, De las Cosas, De las
Obligaciones) y los importantes cdigos civiles \le! siglo XIX tratan todos sustancialmente del mismo conjunto de problemas y relaciones y el terreno esencial
que cubren es Jo que un jurista civilista llama "dere-

22

23

cho civil'/La conviccin de que este grupo de temas


es- un cuerpo jurdico interrelacionado que constitu. yeel contenido fundamental del sistema jur\dico est
_profundamente arraigada en Europa y en ]as otras
partes del mundo que han recibido la tradici6n del
derecho civil y es una de fas caractersticas principales
de lo que los abogados del derecho comn anglosajn
llaman el sistema del der!'(lho civil. La expansin de la
actividad gubemamentl y la creciente importancia del
derecho Jilico no han podido alterar seriamente este
concepto El 'perecho Civil".si ~~~Q.....,.
De all
se deriva un problema de tennmologa. Los abogados
,del derecho comn an losa'n usan el" t
" rec o dvi~" para referirSe al sistema jurdico total de
las miciones ue caen dentro
n del dereero la terminologia legal de los
a oga os que cae dentro de esta jurisdiccin- usa el
trmino "derecho civil" -para referirse a la parte civil
del sistema legal ya descrito. El problema lo resolveremos en ste libro usando el trmino "Q.erecho civil
romano" para referirnos a esta parte del derechq.
]Jygi~ un emperador romano. que resida en
~sfiintiiopla, !1Jxo~- dos rwt:iygs Principale cuando.\.O,tdeE_@. JaatSiipaiaci6neJe...~&<;~hora se_ llama Cor..t,us~J:i,_Gi;j~ bajo la direcci6n del Jurista Tri'
bo";iiano. ,t!J;iw"ro; .era J.m reaq;ioqilriJ?: consideraba
decadente la legislacin- romana de. su poca; -deseaba
rescatar el sistema legal -romano de varios siglos de
deterioro y restaurarlo a su prstina pureza y renombre. ;;emmdg. era -un. codificador: el cmulo de material autorita~ivo o -cuasi- .-autoritativo haba llegado
a ser tan amplio e incluit tantQ.Smatices y diferentes
puntos de vista que le p;.reci6 deseable a Justiniaiio

,Jndame'!,_~jialiilrlayo:-~~!~st~s.

DERECHO CIVIL ROMANO

DERECHO CIVIL ROMANO

25

elimln:ar ]o . que estuviera equivocado, oscuro o fuera

en estudiar el derecho romano prejusti.-

repetitivo, para poder :resolver conflictos y dudas y


para organizar lo qu vala la pena ,de conservarse

A pesar de todo, sus rdenes de no hacer

en una codificcin sistemtica. -En particular, Justiniano estaba preocupado por el gran nmero, extensin y variedad de comentarios y t-atados escritos poi'

eruditos legales (llamados jurisconsultos). Trat de


abolir la autoridad de todos los jurisconsultos, excepto
de los ms grandes de todos en el periodo clsico,
de hacerlajnnecesaria. de modo que ya: no se escritantos: comentari:S o tratados:.

comentarios sobre -Ia compilacin no fueron tan efectivas y fueron- desatendidas incluso durante su vida.

El Corpus Juris Civilis de Justiniano no estaba


restringido al derecho civil romano. Inclua mucho
", que tena que ver con el poder del em:>erador, la
"organizacin del imperio y una auplia variedad de
_,..-otros temas que los ab~ados de ahora clasificarari
"~,-como

derecbo pblico.u:,ero la parte <!~J!lc_f!?!"Pl\!1,, ~l!~tinia,Ha-"t~ta...d~LI!~r,~,~'Lfi\jl,.J:oman2_

eS ]a que_j,~c;\j.etQ,,,~l..zs.,inte!lll9,,qtJ!c;\ig,L\!,('

~ ser la base del sistema" jurdico del mundo


J;!~,[~~~'"fares<lie"-"la'<:ompi!ii~l~n"<lJustimano se an esfudiado. con poco detenumento y
casi no se han usado porque aparentemente son me-

sosu propia compilacin. En otras palabras trat de


abolir toda ley anterior excepto la incluida en el Corpus }uris Civilis y consider que lo que estaba en su
compilacin deba ser adecuado para resOlver cual-

quier problema legal sin necesidad de acudir- a la


interpretacin_ o comentarios de los eruditos legales.
Logr hacer ms efectiva su prohibicin de referirse

"nos aplicables a los problemas de otros pueblos y


gobiernos en distintos tiempos y lugares. D cualquier
modo,, la parte que el Corpus Juris Civilis dedica al
derecho civil romano es la parte ms extensa.

Con la cada del Imperio Romano el Corpus Juris


Civilis cay en desuso. Los invasores aplicaron a los
habitantes
pennsula italiana _vefsiories del derecbo
que eran ms burdas y menos re-

"l

a ]as autoridades originales queman'do algunos de los


manuscritos ~~-las abras que haban siQ.o recopiladas
por Triboniano .. La .prohibicin de referirse a obras
no incluidas en el Corpus Juris Civilis.efectivamente
destruy un~, cantidad de material mucho mayor
porque nturlmente hizo diSminuir el inters en preservar _y copiar las obras de los .jurisconsultos que las
haban escrito. ,(Como puede comprenderse, estas dos

influencias hicieron complicada la labor de personas

\
a pesar de
a gestarse
de leyes tribales germnicas con instituciones jurdicas .roma.nas en--ciertas regiones de Italia,-

del sur de Franela y de la ;pennsula Ibrica. Con el


correr de los siglos esta my-zcla produjo lo que los

;:.,

DERECHO CIVIL ROMANO

DERECHO CIVIL ROMANO

eli.ropeos llaman. todava un derecho romano "vul~


garizdd' o '-'barbarizado" y que an tiene inters
primordial :gara los historiadores :del derecho.
Cuando la luz volvi a Europa, cuando los_ europeos.
volvieron a dominar el Mar Mediterrneo y cuando
comenz ese extraordinario periodo de ferviente_ renacimiento artstico e intelectual, llamado precisamente
Renacimiento, reapareci un inters intelectual y. erudito por el derecho. Suele ace tarse que lo que los
ciVilistas llaman comnmente ' a renovacin del deho romano" tuvo su --comie
ia a Ins
del Sig o XI. ue eil Bolonia ~de justamente apa..
!!!.,C, la primera universidad m~d~!~-~u~ea_
derecho era la, asignatura que ms estudiaba: El de-

Civilis. Caan en 1~ cuenta de que esta obra, que ellos


IIitm3.ban "razn escrita", era superior a las compilacienes barbarizadas que se pusieron en_ uso durante
la, dominacin, germnica. El Corpus Juris Civilis llevaba consigo no slo la autoridad del Papa y del
~mperador, sino tambin la autoridad de una civilii_acin e inteligencia "9bviamente superiores.
En po~o tiempO, Bolonia y las dems unjversidades del norte de Italia
en el
de
legal del mundo
de Europa a

se

27

y e:r_

;:ch~ se estud1a6a aTilii1>era-ercr~oman


barbarizado que haba estado en vigor durante la
invasin germnica, ni- el cuerpo de leyes establecidas
u observadas consuetudinariamente por los mercaderes; por los condad?s o los pequeos soberanos; era
el Corpus Juris Civilis de Justiniano. 1
Existan varias razones -para darle atencin preferente a este Corpus ]uiis Civilis y desatender otros
cuerpos jurdicos disponibles: -Primera, la concepcin
del SaCro Imperio Romano era muy fuerte y_ vvida
en la 1talia del siglo xrr; a Justiniano se le consideraba como uh Sacro Emperador Romano y a su Corpus Juris Civilis se le daba el tratamiento de la legislacin imperial. Como tal tena la autoridad del Papa
y del Emperador temporal detrs de ella. Esto la con-'
verta en Una legislacin mucho nis pod_erosa 'y .de
mucho- mayor alcance que la de cualquier prncipe regional, los reglamentos de cualquier , corporacin 6 las costumbres del-lugar. SegUnda, los juristas
reconocan la alta calidad intelectual del Corpus Juris

de la- manera
ms a ro iada de estudiar y explicar el Corpus Juris
e relevante im'
legales x':eor Sil .especial .etJu;Hdn;;.ein _]os -gr,u.pes-de
ruditos conocido
o Jos Glosadores
~111
ador . PrO ujeron una literatura inmensa, misma
que lle ' a ser objeto de estudio y de discusin y a
tener gran,. autoridad. Los que haban e'studiado en
Bolonia vol'::_an a sus pases de origen y establec~n
univ~r~fda~:I-~S donde igualmente enseaban y estudiaban el derecho del CorpusJuris Civilis segn el estilo
de los Glosadores y de los Comentadores. e este
modo, el derecho civil romano y -las obras de los
Glosadores y 'de los Comentadores llegaron a ser la
b,ase de un derecho comn europeo que los historia-e--dores del derecho Haman actualmente jus commune.
Exist~a: un cue~po .comim de leyes, una manera comn
de escribir acerca del derecho, -'un lenguaje legal comn y un mtodo de ense~,~hza. y. de estudio tambin
comunes.

o~_p) e-<~.,DERECHO CIVIL

DERECHO CIVIL ROMANOJ

RO~ANO

Con el nacimiento del Estado-nacin y el auge


del concepto de sobe_rana naciona!J en especial del

siglo xv en adelante, ~ con el abandono del concepto del Sacro Imperio Romano, hasta no dejarlo ms que
en mera ficcin, la era del jus communt/-de un de~
recho comn en Europa--- ~e desvaneci y. comenz

el periodo del derecho nacionaq En algunas partes de


'Europa (por ejemplo Alemania) el derecho civil romano y los escritos de. los boloneses fueron "recibi-

f'
Jr,o5
r '

29

.. digo europeo o latinoamericano de hoy demuestra


claramente la influencia del derecho romano y su
renacimiento medieval. El derecho civil romano epitoniza la parte ms antigua, la ms estudiada en
forma completa y continua y (en opinin de los abogados civilistas) la ms bsica de la lradicin del
derecho civil.

dos", .formalmente tCO~~--, derecho qbligatorio~ (Los


abogados civilistas san ei trmino "recepcin" para
indicar el proceso mediante el cual los Estados-nacio-

nes del mundo del derecho civil llegaban a incluir el


jus commune en sus sistemas jurdicos nacionales.)
En otras partes de Europa_, la recepcin fue menos

formal; el Corpus Juris Civilis y las obras de los Glosadores y de dos Comentadores fueron recibidas por
su valor como derecho consuetudinario o porque tenan l calidad de un sistema intelectualmente superior. Sin embargo, de una manera o de otra, el dere~
1

cho civil romano fue recibido a lo largo de una gran


parte de la Europa Occidental, en las naciones que
actualmente- son el santuario de la tradicin del

cho civil.

dere~

J) palesEn estaclos
un tnomento dado,~ el siglo
los- princide la Europ:J'tlccidental "adoptaron c6XIX,

L aigos civiles (a!igual que otros cdigos) de los cuale~


el_Cdigo. Napolenico francs de 1804 es el argu<:_!hm.. El tema central .de. estos Cdigos civiles era -ca:si
idntico al de I~!l~Q!.J.res libros de launsti!J
!'!!!!'.9--J ------mano del jus commune d~wpa
medievaL Los principa es conceptos eran en eSencia
derec o comn romano y medieval y su organizacin y estructura conceptual eran similares. Un c-

'el

igual que
romano era

universal del imperio teinpo- .

ral, asociado directamente con la autoridad del emperador; el derecho canriico era el derecho ulliVersal
del dominio espiritual, dil-ectamnte asociado con la

autoridad del Papa. Cada uno tena su propia esfera


de aplicaci6n y habla diferentes grupos de tribunals
para cada uno;. los tribunales civiles para el derecho
ciVil romano y los, tribunales eclesisticos para el defecho

~annico.

Sin embargo, exista la tendencia_ de

entrem~clai'Se

las dos jurisdicciones y antes de la Reforma/ era comn encontrar tri~unales eclesisticos
ejerciendo en una jurisdiccin civil, en _ especial cuando se trataba de derecho familiar o problemas sucesOrios _e incluso ten1an jurisdiccin sobre cierto tipo
?_~- ~elitos. -~~ deN?? 'UP4r;Ys.2.J1.!\h'L~~ ?J!l!!!P'o/' al
lfilCiarse b era rpMJaUi y tiene una h1stona fasCinan-

1
)

!;;,_incluyendo documentos~~ que du....;,te si. glos. fueron tratados como si fulrift."iloS:"Varias--(7
c?lecciones y arreglos. de m,!'teriale~ de derecho can~. meo se fueron compdandq};-y en tiempos- del renac1- -

DEREC!I9 CIVIL ROMANO

DERECHO CIVIL ROMANO

31

inflUencia en el jus. commune. Muchos de los ms


miento bolons exista un cuerpo importante de deremaestros de derecho y eruditos legales eran
cho cannico escrito listo para estudiarse.
abogados que practicaban su profesin _y
El derecho cannico lleg a estudiarse junto con- el
en constante contacto c0n, el derecho apliderecho .civil romano en las universidades italianas y
Lo que vean del dereCho consuetudinario o
el grado conferido a un estudiante que haba com;::JgFa'> sobre todo en reas tales como_.derecho penal
pletado todo el curso de derecho era Juris Utriusque
el dere<;ho romano no se haba desarrollado
Doctor o sea Doctor en Ambos Derechos, refirindose
era aplicable, les ayud- a- formarse una
al derecho civil y al cannico. (El grado de J.U.D.
,,,,ltalid.ad acerca del jus commune. Al mismo tieman se confiere en~urias universidades del mbito
del derecho civil.) Debido a que amhos derechos se
t-:~:~~t~ier:~~
y su conviccin de la, suPerioridad
1
civil romano afectaron de modo imporestudiaban juntos en as universidades italianas, exisdesarrollo de las leyes locales. Ambas tent._a la tendencia a influirse mutuamente, de modo que
-<9an: a convergir segn los lineamientos que los erutanto el derecho cannico como el derecho civil ro- djtos -ms favorecan.
mano ayudaron a formar el jus commune q~ue
_____ .1.-.
La._ -recepcin del j_us commune en Europa trajo
r.e_ ~~bido posterio~ente p. or los Estados eurOpeo El
\eonsig0 el despertar .de un sentimiento nacionalista
der:echo cannico tuv9 influencia. en el jus co
ne
. _r_~cia la identificacin y preservacin -y en al~nos
princip'!lmente er1 las r~as deLd~recho familiar y
.c~sos hacia la glorificacin- de las instituciones- lesuceso~iO ( amb~S partes ,del_ derecho civil romano) ,
;galeS nativas.. Las coutumes de-. las distintas regiones
derecho penal y procesal. Cuando los tribunales ecle1
si:;Sticos de., Europ ~e vieron privados de su j-uriSde ,Francia clasificadas generalmente como pays de
drq# coutimier (regiones de derecho consuetudinadiccin civil, los ,tribunales civiles mismos_ adoptaron
:qmchos principios bsicos y procesales y ciertas instirio) -:-en contraposicin a las regiones generalmente
tUciOnes que ellos haban_ desarrollado. _..
clasificadas . C_?mo pays de droit crit (regiones de
"l!ste iu; cdmmunC: ae derecho ciVil rolnano y ,.E(l.de:..' .
derechp;es_crito), donde el derecho romanO tena una
iQfluentia- dominante- llegaron a ser fuente de orgu-....;:>J'""''~.i~~n el defcho de- ap~cin -~enw;aL-'
\eD-EwLIQE]aJ~esde lego, "exista taJ!lbien un grn n'- .
llo nacion~l y de inters intelectual durante la Revomero de eyes locales, algunas d I:is cuales eran con.:.
lucin y aun despus cuando el derecho fue cocfisuetudinarias y otfas tenfan la forma de_ legi~hcin
. cado. En la codificacin se hic_iero:a .- esfue~os para
emanada ~e prncipes, se_ores, ciudades y oillunas:
:incluir preceptos provenientes de las coutumes en el
En-g{irieral~ . :.~ste-tipo de derechos especficos era connuevo rgimen legal centralizadot'E~nia se orisiderado- c<;>ino ex~epdnal en esencia y de inters
-gin Yt}..~ di~~u~. d~r~~~ _Io_~l9i~~R~r~l?!
local solamerite. La -atencin legal s diriga hacia el
~~Ga~QI!.,~!mtr.~~1PJ~l!iwm~J.k~L:.~-:g!!~!!nis~~[.:"'s~
jus commune en vez. ele hacerlo hacia variantes lo~~stas.,,:y..~l..bo.rrador-~el.cdig:o..::t0LpmP,1,eJ,\Q.
cales. Sin embargo, las reglamentaciones locales tuvie . -~gtnalm<>nte.~pru:a_Aiem;,~:~~j'.'?J.!a'

!;-;;:.e;

!,

\!'Y\~., ;Ji\
( DERECHO CIVIL ROMANO

asocia-

r etalblecieJron reglamentos para el negociado'


'asuntos mercantiles. Las ciudades italianas del
itnc,dievo se convirtieron en centros comerciales y las
que se desarrol!aron en. sas ciud~es -~rin:i
. .]lJaJmen1:e Amalfi, Genov~, P1sa y Venec1a- eJerCle .
gr'lll.,influ.encia en el desarrollo del derecho mer
't--~cb.~dfc~ contrario del derecho civil y del derecho
- . .
que eran asunto de letrados y eruditos el
derecho mercantil era la creacin~~hom
bies prcticos interesados en el comercio. ,.~a

in.er.-

pretacin y la apiicacin deLrlemcho Jp.erc~til -se


llevaban a cabo en los tribunales mercantiles donde
toS jueces eran mercaderes. Las necesidades del4CO..
mercio y los intereses de los mercaderes eran la~ fu~n: ~ ,

tes principales de aquel derecho, no la compiiactn

de Justiniano o de ,los cano ni~

aportacin
es de consider3.cin, no d.eja de
ser accesona en trminoS generales. sta no llega a
tratar asuntos bsicos como actitudes .legales o nocio-

nes legales, o la organizacin y estilo del orden )~r1, dico. Todos estos conceptos se tomaron de la tradiCIn
del derecho .civil romano que era- .m:S antiguo, rlls
d_~r.rollad.o en todo sentido
elaborado.

(y
_ como suele suceder,
Ge:recho
tuvo su de:m:colk>,ma.J.~~
j!!!i'l,._~..!!enwo!, ~!,..!Jwzad~cl!al!<l2~~:'

'

El derecho mercantil que nac10 de las acttVtdades


de- las asociaciones y de las ciudades _martimas muy
pronto se intem3.cionalizaron. Lleg a ser un derecho

mercantil comn que penetr todo el mundo mercan


ti~, incl~_O i.!!vadi reas, como Inglaterra, donde el
derechQ;' Civil romano. encontr resistencia. Este dere..
1

cho mercantil c'omn de Europa posteriormentelue


recibido por los Estado-naciones y fue incorporado en
los c6digos de comercio adoptados en todo el mundo
dl.:!erecho civil en los siglos xvm y XIX.

llio'tas tres subtradiciones dentro de la tradicin d~,l:


derecho civil' -el derecho civil romano, el dere~!l6
can6nico y el derecho mercantil- son las fuentes 'histricas principales de los cOnceptos, ins:fititciones- y
procedimientos de la mayo~ parte de los derechos
privados y procesales, y de 'buena parte del derecho

...

34

DERECHO CIVIL ROMANO

penal d~' ~os siste~dicos que se rigen por el de-\..;echo c1vll m ode o. n forma moderna, segn les
afect .el derecho revolucionario y la ciencia jurdica
(que se 'describen en los captulos que siguen) estn
compilados en los cinco cdigos que se encuentran
tpicamente en una jurisdiccin del derecho civil: el
cdigo civil, el cdigo de comercio, el cdigo de procedimientos civiles, el cdigo penal y el cdigo de
procedimientos_ penales.

.J

III. LA REVOLUCiN
_DE las cinco principales spQtradiciones de la
raclici.n del derecho civil -el derecho civil romano,
_ ; dereCho cannico y_ el d~r<::ho mercantl- son,
'~:~~:r~:,h;:e:~m~o~s visto, las fuentes histricas de gran parte
__
incorporado en los_ cinco _cdigos bsiCos
:,cc;'i;~g<:ntes en la mayora de las jurisdicciones civiles. El
podr notar que buena parte del derecho pC
. --~blico, en particular el derecho constitucional y el administrativo,. se encuentfan notoriamente ausentes de

:~_s:i;,.enumer~cin. La razn es que&t~Jic.o~~o


epJas ~~.de d<;;G,~M.livil contemporneo es en

.'.;ia;Cpmul,.p'ta(tq"~!9..J!~ .W!~:~1J9WGf~eTU"""
~:~n"0eeklent~t,~J.,siglo-,q~J;.Q1S~6 e17

Este movimiento, que afect a la mayor parte de as


:11~ciones eUTopeas, ha englobado acoltecimientos tan
di-~tiCos corr.iO .as revoluciones francesa y america'D.a, el Risorgimento italiano, las series de 'gu~rra{.de
jndependencia. que libera~on a las naciones de Sudamrica y .Centroamrica, la unificacin de Alemania
bajoBism"tk y la liberacin de Grecia, despus de
:siglo's"d~ dornina~in -~fca.
_ _

:. Pero t9dos estoS. acontecimientos f4eror1: produ_cto


i~e una revolucin i11telectual ms fundamental. Ci~r,
tas rancias ideologas acerca del gobierno y del individuo fueron por. fin superadas y_ tomaron su l~gar
otras nuevas n;taqeras de pensar acerca del hombre,
de la S()ciedd, de ,la economa y del Estado. Incluso
en partes de, OCcidente q~ no tuvieron una revolucin cruenta (cOmo Inglaterra), estas ideas ms re~

cientesJlega~on a pi-evale~~t~!!~evoluci6n inte~


35.

.P

37

LA REVOLUCiN

LA REVOLUCiN

36

'lnstiltu.cimies feudales que sobrevivan, que con..


social Y- cargos pblicos con base en

una
-P>d1ia. sin lugar a dudas, encontrar el ori-

pitedad de la tierra, eran claramente. incompa-

gen de gran parte de las .institucjones gubernamentales


Contemporneas en material juridico que precedi- a
esta revolucin; el hecho es qu"l.
. ~pritu rector <kL
~.:~cho Ebl~~.'?-~<n!!QP.l~!L~.l!J .
rgtos e j,us,titlk
,---.~~~~~~92.!: est expr"es~~.9,~~--~-~"9llge~M

istoocracias de otro tipo que se basaban en condistintas a la propiedad de la tierra,


''pc>r ..ejemJlo; la aristocracia de \a toga. Antes
R'<lVC>lwcin Francesa, los cargos judiciales eran
irlera<los como propiedad que cualquiera podria
ve:ntler o dejar en herencia a la hora ,de la

estas ideas. Iguahnente eran incompatibles

~om~fe~:r!j~~~!;;o';;~PL~<gp~ rpmano.

--'Sm~emBarg;'efeTecto !l;"ia re~ucin no se limit

mismo Montesquieu hered ese cargo,

durante una dcada y luego lo vendi. Los

eran

al derecho pblico. Tambin .tuvo profunda influencia _eil la forma, et mtodo de aplicacin y; en mnor
grado, en el contenido de los cdigos bsicos derivados de 'las. fuentes romanas y del jus .commune. La
revolucin intelectual produjo una nueva: manera de

''''nJ:.r,, Cuando lleg la revolucin, la aristocracia se

p'ensar acerca del derecho que iuvo consecuencias importantes para la organizacin y administracin del
si~t00ma juridico y para la reglamentacin del derecho
s:tivo y procesal. . .. .
.
.. .

abajo y junto con ella tambin la aristocracia


toga.

_lci6fr~:~~;::::~
Se basaba en_ideas acerca de la

-~""-na.tJ,p;-alJru.,c,
naturalez~

~ertas

' 1 hombre _que ericuentran expresin

en su.

... .~.

a_rguy~;:n

en

la Decla,racin ~e I~dpende:ricia nortearriridina .y


en la Declaraci6n de los Derechos del Hombre y del

Ciudad~n~ fra~cesa.arc;d~ 1Qs,,_~~~~~:~:.~~-~"'~!~9na--en

e$t<J..tes!Srfue.tou ..sJ:.~~, ~~.~~~.;2''el1"!1 .l:.!~JtH~.~~gtc....

un grUpo aristcrata que- daba su ._apoyo

:ristoocrac'ia de los terratenientes en contra de los


1pesinos, los trabajadores urbanos y las clases memc:lus:o contra la centralizacin del poder en

1,

y Rousseau en El. contrato social,


'fJersuasivamente acer-ca._ de la --importancia

: filndainental para un gobierno democrtico racional


de establecer y mantener una
de los poderes

a
los Estados

.re,chOS..DiL!lm!~ la proptedad,. a la ,jipe~tad,. a. la


~_Yida.-La,_f_uncin atitttCa:"]:l~[gbiiffio..e's,~rec_onot;:er

de la Revolucin Norteamericana-; El-sistema de con..

-le!!'-hom~I gobierno debe ser ejer~ido por repre; sentante~gidos. Y asi en adelante. . ..._

troles y equilibrios que naci en los Estados Unidos


'no dio especial importanci~. al aislamiento del poder
judicial,. lo cual procede de-ma filosofia diferente de

Y~PrP!!:ger ~.!fos Y.2!!~,gur,ar)kigaldad.en.tr~

'

'

antes ni despus

38

LA REVOLUCiN

la' que motiv la marcada separacin de los poderes


que normalment se encuentran en el mundo del dew
recho civil. Es importante recalcar este- punto y entender por qu fue. as la' situacin.
Eh Francia la aristocracia judicial fue mio de los
blancos de la revolucin no slo por su ten denda .. a
identificarse en la aristocracia de la tierra_, sip9 taro
bin por su Jracaso en distinguir claramente entre
aplicar la ley y hacer la ley. Como resultado de estos
fracasos; los esfuerzos de la Corona por unifica>: ~1
reino y poner: en vigor reformas legislativas relativa-

mente ilustradas y pr<?gresistas con-frec1,1encia _se vieron frustradas; Los tribunales se rehusa):>an a. aplicar
las nuevaS ieyes, las interpretaban'' al. contrar.io de lo
que su espritu recomendaba y pon.fani obstculos a los
magistrados que las administraban~MJm.tesquieu y
otros. desarrollaron la teoria de que la nica frmula
segura para impedir los abusos de esta clase ~ra, pri-_
mero, separar los poderes legislativo y ejecutivo del
judicial y luego reglamentar ste con mucho cuidado
para- -asegurarse de que. quedara restringido~ :aplicarla ley creada' por la legislatura y de que no interfiri~ra con los funcionarios pblicos ert.el cumplimiento
de sus Junciones -administrativas.
En los EStados- Unidos e Inglaterra,. al contra,rio;
haba una clase diferente de tradicin judicial en la
que los jueces- ,con, frecuencia haban sido, una -clase
progresista a favor del individuo y en contra del abuso de, las facultades del legislador, y desempe un
papel importante en la centralizacin del poder gubemamental y. en: la destruccin del feudalismo. El
temor a una H~gislaci6n judicial y a la -interferencia
judicial en la _admi~straci6n no exista .. Al contrario,
la !aculta':L4.VP.1~Jl,!_ec'l!l :H~'::J-.,dar.lg!"m~ Q!!leGJ.e.

.;.--

LA REVOLUCiN

39

no era uno
Norteamericana como lo fue en

por
del hombre, que tod()s los ,obstculos caeran.
ejercicio adecuado del pensamiento cuidadoso.
. honbres inteligentes. An no se haba descu' ~'eL-subconsciente y no- se haba recqnocid_o el
<l~. las fuerzas irracionales en la hiStoria. S.e su.-.con optimi$,q].o que las leyes .existentes _y _sus
podan -.abrogarse y que otras nUevas,
racionalmente de-los_ primeros irimaculados
pcJtpi,os, podan ser creadas en .su lugar; '
en los derec)los del hombre en el
revoluciol_lario dio como resultado tesis acerla libertad ,individual del tipo de las encontranuestra Dedaracin. 'de Independencia y en la
:plaF<.tci'n Fran~esa de los Derechos del Hombre y
1.;~~::~:~~~~~- S1n embargo,, exista una diferencia
rt
El !eu?alismo (en el sentido general y
~ t!cnjco d.el termmo como lo usaron mu~hos de los
'olttci<>narios, de Europa y de la Amrica Latina)
. _ en Eur~pa y en ,Amrica -Latina en una
que man~vp vivas las in justicias socia,{es inheen su origen mismo, mientras que.- en -las coloinstituciones jurdicas de innefeudal fueron despojadas de casi toda
J&,fi~,,c:tp:tcihd de producir los. males sociales y econ6caracterizaron a_ las sociedades feudales.
, <;:onsecuencia, la reVolucin intelectual en -el
del derecho civil fue _mucho ms 'intensamente
:f'

LA REVOLUCiN

LA REVOLUCiN

e~l~d~e=re~c~h~o:~l~:~~:~~~:~~:;~~~~

~""'"'- Su oh jetivo

un
napudiera expresar .los ideales nacionales y
'ur1id:adcultural de la nacin. Un derecho nacional
ste debla ser expresado en el idioma nacional y
incorporar instituciones y conceptoS -legales naLa autoridad (pero no' el contenido) del jus
fue rechaZada; un derechO cOmn del mun-derecho civil ya I1o era ms que histori. En
todo derecho habr!a de ser un derecho nala. desviacin del jus commune no slo era
aept:ada sino alabada como una evidencia del genio

que se puso en
asuntos particulares y a moverse Vertical y l
mente dentro de la sociedad fue una reacci6n contra
la tendencia feudal a fijar a la perSona en una determinada clase o estado social. La revolucin lleg
a ser, usando la famosa frase de Sir Henry Maine,
un instruaro para la transicin "de un.' .estado a un
contrato" 1'resultado fue una:exagerada eXaltacin
de la prop1edad privada y de la libertad de contrato
similar, en sus efectos, al exagerado individualismo del
siglo X1X en Inglaterra y los Estados Unidos. De todos
modos, la re.accin en . el mundo .del. 4!echo . civil
'lev consigo un sabor especial ntifeud~
.La revolucin fue tambin un gran paso en el
sendero que conduce a la
del estado

pero siempre que se mantengan dentro de lo razona


ble, porque durante y despus de la revolucin pre
valeci,.urla'atmsfera general de exageracin (como
eS priVativo de movimientos revolucionarios). El odio-

SU

Las obligacionesreligiosas perdieron lo poco


que 'les. quedaba de importancia jutidica. Los tribunales eclesisticos perdieron lo. poco que les quedaba:
de su jurisdiccin temporal. Las relaciones familiares
ahora eran definidas y reglamentadas por ley (es decir, por el estado): La autonoma de los gobiernos
locales qued aboli_da; :las asociaciones y cofporacio.;.
rts fueron privadas tle su facultad de reglamentacin,
Las tradiciones legales dndependientes fueron fusionadas dentro de un cuerpo de derecho nacional.
"l,..niverso jurdico; .antes ~idtdo, s viO 'sim~.

41

so pasado era pintado con colores excesiVamente os~

euros. Los objetivos de la revolucin se idealizaron y


se dio como hecho que habr!an de cumplirse. Los
problemas encontrados en la reforma o se caron
. por alto o se consideraron demasiado simples. pa..Ji6n-idea.lQgica sobrepas.JW! razp: las ideas revo.-.._
,.~J.u.
uciona. nas se ~.Qn
. =. .dogas la ""mludn,
'~i'lrri~>t,;' """ ntn-<
secoJI~~
'~ FranCia en particu a,r, al igual que la Unin

i!..

:Ji

LA REVOLUCiN

Sovitica, despus de la Revolucin de Octubre, el


sabor, utpico era demasiado penetrante. Afect profundamente las reformas revolucionarias en Francia
y, puesto que las leyes revolucionarias- tuvieron demasiada influencia ,fuera de Francia, los sistemas jurdicos en muchas partes del munclo del derecho civil
muestran los efectos_ tanto de la utopa que caracte..
riz a la Revolttci_n Francesa como -.de .las reac~iones
contra: l. El acento sobre la separa~in de: poderes
condujo a un sistema separado de: tribunales administrativos, inhibi la acepta~iq de una. re,yisin j-q:_i.;._
cial de la legislacin y limit las funciones del je~

IV. LAS FUENTES DEL DERECHO


del cambio revolucion,~rio que he~os
estudiando, las injusticias ~oc_ials. y ecoli6P1icas

EL PERIODO

:viejo- orden llegaron a estar

. -conflicto. di~ect?

altament~

el deseo de

a un .papel-_-relatiyamente -menor en el procesp legal.

La teora del derecho I)atural condujo a dar una


imp<;>rtancia exagerada a os derechos individuales de
la propiedad y del contrato y a una distincin demasiado quisquillosa entre derecho pblko y privado.
,a glorificacin del estado, el nacionalismo y el ra-,
cionalismo_--se cqmbinarop. para_,producir un~---~epr.a_

shgular del derecho civil acerca de lo que es el de,


recho .y para determinar la forna y el estilo. ele los
c6!iigos bsicos.
," ,
',i

ya eXistB. desde Varios


siglos .antes.
desarrollo como concepto legal pue-.
de encontrarse en la obra de ciertos_ europeo~, en
.,~speda~ de Hugo GroCio, qu~enes con- frecu~nci:i son
Iia111ados los "padres del dere,cho_ interna~j()J1~1" .. Estos. eruditos.---c'onsideraban la soberana como un cO:r;t-:cepto>fuiJ.damental para reglarrienta:( los asun_tos, in~
ternacionales entre las naci!Jnes,. Durante el periCJd<,>
d~l colonialismo._y el establecimientO de JOs itnperi<,?S,.
illiciaron l).na escuel3: ,_:de derecho interriciona~ __que
apoyaba las reclamaciones y trataba _de controlar la
Conducta de las potencis colop.ialis.tas e _imperialis-,
tas. Durante el nacimiento cel Est~do-naci9!t ,el
mismo concepto se us en formas nuev~s y un -tanto
diferentes.
Otro. as:)ecto del movimiento hacia el positivism~
,..

43

44

LAS FUENTES DEL DERECHO

LAS .FUENTES DEL DERECHO

esta:tal lo proporcion la ndole laica de la revolu-

en mucha gente con el concepto del Sacro

cin eurppea. Aun cuando h~ba variaciones de una


nacin a otra en la forma y en intensidad, el con-

cepto de que el derecho emanaba de Dios. -:-Y sea


expresado directamente como en la ley divma (las
Esit.iras) O iridirectamente mediante la- naturaleza
del hombre creado por Dios, como en la Ley Natural
de la Iglesia Catlica. Romana- actualmente ha perdido casi todo lo que le quedaba de vitalidad. An
podria darse crdito forml a la deidad en el proceso
legislativo (como, por ejemplo, en la Declaracin
de Independencia Norteamericana) , pero a partir de
er:ifP,Ces la teora importante era que en ltima instimcit- el podr legislativo resid!a en el estado. El
Derechp 'Na:iufa! Romano Catlico perdi su poder
de controlar al pt!ncipe. El derecho natural' positivo,
aun cuando contribuy con muchas de las ideas que

Romano, er~ un derecho que trascenda la

de tribus locales, de las cmnunidades y de


Con la calda del feudalismo, el advede la Reforma y el consiguiente debilitade la autoridad del Sacro Imperio Romano,
mo>mtrau!a .centraliza9,a comenz a emerger-como la
reclamante de la lealtad de los hombres.
>H"t'tao centralizado estuvo en oposicin a la autQoo
medieval de clases y tierras, asociadas comnd
y a toda clase de poder

Yi: .<l()s siste:m'" legales


jus commune que lleg a ser un derecho subor-

'diloac!o o complementario. El derecho .romano mismo

fueron como el carburante inteleCtual de :a revolu-

cin, result ineficaz como control. de la actividad


del estadO. NO tena para sostenerlo ninguna orgartizacin,._y_ carecfa de poder coactivo. La -inmemorial
controversia entre los abogados del derecho natural
y los positiVistas jur!dicos ( conocilla por todo estudioso de 'filosof!a del derecho) se"'resolvi decididamente eri favor de -Qi:;' pbsitiv:istas jUrdiCos, al meJ?.OS
eil ,cir.aiito a 'su propsito operativo. Posteriormente,

aulque ese debate no ha perdido fuerza actualmente,


ha 'tenidO tiil matiZ marcdamente acadmico -desde
el na.dmiento del estado moderno. Todos los estados
~deD.t3Jes son pOsitivistas.

\!:!hacimiento del moderno Estado-nacin destruy


la unidad jur!dica proporcionada por la aceptaCin
. universal de~ commune romano-cannicO eh la

Europa feu!!IJ El jiu commune, asociado mental-

45

citado para indicar que proporcionaba, _en .su

mxima quod principi placuit habet vigorem (lo que


agrada al pr!ncipe es legal), la justificacin a' la auto. nom!a jur!dica del estado que condujo a fin de cuen-

tas -al d. espl.azamie~ del .mismo en- favor de sistemas

Jegales nafipnalesw~.~utori,92;iL\!!ll.R;ncij;c. x~.


.. ;.:;l~z6 ;la dei~om"'une. . . .
derecho

__ _

~~~J2v.m:u~uiil!~n~b, ~-
cpJJJWI,I,Ij,,, ;)!;[Q-'il!,iOJJIR{hlad E!,oven!a del

-"':r

As fue como comenz ii~r;:c}e a- soberana a so..


!uta. Donde el jus commune fue recibido. formalmen,te, como en parte de Alemania, lo fue por voluntad
del pr!ncipe y el que pudiera seguir estando en vigor

#"' -

en el estado tambin dependa en teora slo de su

voluntad. Pero donde, como en" la mayor parte de


.Europa, no hubo una fot;mal recepcin del derecho
romano, el proceso de integracin de 'lin derecho na-

46

LAS FUENTES DEL DERECHO

dona! (generalmente en el lenguaje nacional) se


"llevO a. cabo eh condiciones y sobre la base- de ciertas
u presagiaban el positivismo jurdico euacto -le "si
o estaba suJ!.to. a,_!,lingun~~
auto

P"~J:i!!l,mp.eril?ral'eit~do, ~L
estaba sujeto a limitacin algun.,wdentro.Jlel,;,estadp
-J;v~niD ~e!-ttm<:ml""'focal o consuetudinario) .
! Des
el tiempo en que la legislacin se distribuia a
lo largo de una cadena que iba desde los seores
regionales o concejos citadinos hasta el emperador
_ 0 ].
universal, en Occidente se ha llegado a
el Estado-nacin -centraliza----caras,,_]a; .exterior.- ~que

_j~~~~~=
entender que el positivismo del estado fue 'destacado con mayor agudeza y raciocinio

.ji
1

en el Continente que en Inglaterra duranteel' periodo


de' canlbios- .revolucionarios. _Desde luego, una razn
fue- la.- ndole ms -.suave, ms gra~al y" inenos evolutiva de' <la Revolucin inglesa:gn Inglaterra se
conservaron ; mchaS de las formas .de feudal_ismo,
{ mientras su ,espritu se- transf~i!/ll La estructura- de
una iglesia-,est~blecida.sobreVl ,-pero. la influencia
de la Iglesia tanto en la forma como en el contenido de s':lllacin fu.e disminuyendo hasta casi
desvanecer
o ms importante de todo, el .derecho
comn vern
o de Inglaterra, que se desarroil
segn lineamientos muy diferentes de los seguidos por
el jus commune en el Continente, no fue rechazado
en_ -beneficio del estatismo, nacionalismo, positivismo
y soberania. Al contrario, el derecho comn ingls
fue una fuerza positiva en el resurgimiento de Ingla-

LAS FUENTES DEL DERECHO

Estado-nacin,-Y fue aceptada calu~


evidencia de .identidad e idisincrael Continente Ja revolucin pareca
del antiguo orden jurdico; en

rg~~~~~~~~~-hpareca requerir la aceptacin e .incluso. la


O:

del mismo. Las impl~caciones de esta


las actitudes hacia la codificacin

~~~~~:~~~~~~:~=

del antiguo .orden se


a cabo segn .una lnea de pensamiento que
la visin del mundo corrio organizado correeen Estados-naciones laicos y positivistas. Conel derecho natural de la iglesi<t cat6:.;j,ilic,vorr:'"'a: <ti igual que otras teorias del derecho y
justicia derivadas externamente, y el derecho can.nico, c,omQ otros cuerpos externos de leye_s,e ins.tlty,ciones, -no _pudieron tener efecto de derecho -den"'' ''"etado, La . escuela occidental de . derecho
.C,:Seinte>r):1:ci,om'', que se basa sobre. una especie de absosoberania del estado que le permite obligarse
cuando l lo consiente, tr~taba inchiso los prinac_eptados de derechO internacional como ope-
' . ;.,,;u.no dentro del estaQ.o mismo, si ~r':mismo estado
decidido que asi fuera. El derecho emanado de
organi~aciones interna~onales y las bligacitmes de los
:-miembros. de tales organizaciOnes igualmente afecta,ban al estado slo si l babia aceptado estar sujeto a
ese derecho .. El derecho de .un estruJo slo podil imponerse dentro de otro esbl;do si est ltimo -aceptaba

r[ 1
>,

!r'
1

47

48

LAS FUENTES DEL DEREOHO

LAS FUENTES DEL DEREOHO

esa imposicin. Una sentencia emitida por los tribu=.Ies de un estado podra o no ser aceptada por los
tribunales de otro estado si ste optaba por ello. La
cara exterior del ''positivismo_ estatal .era de esta ma.
nera uniforme y de una pieza; nada fuera del estado
poda hacer efectivo un derecho sobre o dentro del
estado sin el consentimiento del estado.
La cara interior de la escuela del positivismo estatal permanecia tambin intacta. Solamente el estado
tenia poder para dictar leyes y por ello se excluan
de esta ~ga:va los individuos grupos dentro
del estad
pacidad de los individuos de obligarse a s mismos mediante Contratos y de los miem
bros de organizaciones de adoptar reglamentos inter. nos que regulen sus relaciones particulares no les
ningn poder de legislar. stos se consideraban como contratos privados y tenan efecto legal
s6lo hasta donde el estado deseaba reconocerlos y
darles
r
6r. -

49

legislaturas pueden legislar. Por ser la nica


del estado representativa y directamente elevoluntad popular, la legislatura es la nic~
responder a esa voluntad. Algunas de las
iecueJlCI!S de ese dogma para el juez del derecho
estudiadas en el siguiente capitulo. Por
slo debemos decir que la doctrina familiar al
comn de stare decisis --es decir, la doctrin~
-'eilsea q1,1e casos similares debeD. juzgarse eri
simi13.r- es obviamente contradictoria con la
araci:n de poderes como se ha formulado en los
de derecho civil y, por tanto, es rechazada por
del derecho civil. ,Las d'dni:w8s Qa he

respuesta bsilegislativo, es que


era cOmn en las na-

que el prncipe tuviera poder


ciertos limites. Despus- de las
revoluciones occidentales, ta:les decretos deriv,.ban su fuerza de ley no de algn poder legislativo
inhere~te en. el ejecutivo, sino de la delegacin del
Jgisliitivo al ejecutivo por la legislatura que
l:' nica depositaria de tal poder. Por la misma.
razn la legislatura poda delegar el poder de pro- '
;~:r.~;a;reglament'lciones con fuerza de ley para .ad.
los rganos del gobierno. Tales reglamen.. tacioneslegislativas y administrativas delegadas tenan
de ley slo dentro de los limites del poder
delegado por la legislatura; Todo lo .que se saliera del
alcanc~ de ese poder era "ilegal" y -por lo mismo no
.. era ley.
..Adems de los estatntos_~~(incluSive las leyes pro~

LAS FUENTES DEL DERECHO

LAS FUENTES DEL DERECHO

51

fu,erttaci.n contraria. y tanto un estatuto como un


prevalecen sobre .una inconstante costumM

"':\

~~~~~~~~~;~~~~p:;:;1e~ ~ ~c~;:'0=u~y~te~'c~n~i~co~y~d~e~d~u~d~o:-~ j
~

se la define tcnicamen;:.,~-:;;--.- el positivismo de estado


separaCin de los poderes re..

:eren eme

j ,,

el juez se refiera a "la ley" para decidir

fJU:tclc". Se supone que deber' ser capaz de encon..

aumr.a clase de ley que aplicar -ya sea un esun reglamento o una costumbre que sea raza ..

a cualquier problema del que conozca. No


referirse a libros o artculos. de jurisconsultos
:de,cisiones judiciales anteriores como si fueran la

'1

como

~-"
jJ.r

un esta.:.

imtplicableporque es anticonstitula clarJ separacin del poder

~-~.

52

LAS

LAS FUENTES DEL DERECHO

riJF,_~s

DEL DERECHO

53

istemilti<:a y jerrquica de las fuentes del dereleislacin, 'por supuesto, es ley pero tambin

legislativo del poder judidal se ve menoscabado. La


revisin judicial de la co4stitucionalidad de una accin legislativa existe, en un'a-y,otra formas, eti muchas
civilistas que tienen Constituciones P;gi<las.

derecho otras cosas en que se incluyen


En trminos formales la
estatutos, de los reglamenpodra tener fuerza en ese

pero en la prctica tal orden tiensu nitidez y su importanda. Los aboga-

el ~erecho comn anglosajn tienderi a ser


menos ri?oristas ~cerca de estos temas que los

La rmsma actitud que orill a Francia a


el sistema mtrico, la mOneda decimal los
legales y la rgida teora de las fuente; del
t?do en muy pocos aos, sigue siendo bsiaJena a la tradicin del derecho comn an.

la tendencia en Europa y Amrica Latina _a transferir cierta soberana a tales organizaciones debilita an
ms la teora. tradicional.
Esta tendencia y otras moderna.. han sido notadas
por los eruditos que con frecuencia reconocen sus
contradicciones con la teora 1brtdoxa
las fuentes
del' derecho, pero no menoscaban seriamente, la con-

de

cepcin ms generalizada de lo que es el derecho,


Para el juez, abogado o estudiante de derecho promedio en Francia o en Argentina la teora tradiciOnal i

de las fuentes del derecho representa la verdad b-


siCa. Es una _parte de su ideologa.

En el mundo del derecho comn anglosajn, por


otro lado, _un- mundo menos mfluido por la peculiar
historia .y los dognas radonalistas de la Revolucin
Francesa, prevalecen concepciones bastante diferentes. El derecho comn -ingls, un asistemtico -acervo
de estatutos, decisiones judjciales y .prcticas costuni~
brista:s, se suele considerar como la fuente primordial

del dereeho. Tiene aimensiones histricas profundas '


y no es el producto de un intento revolucionario cons- ,
ciente de hacer o restablecer el derecho en algn
momento especfico de su historia. No existe una- teo-

CDIGOS Y CODIFICACiN

55

i aidios existen en la mayoria de los


V. CDIGOS Y CODIFICACiN
A VECES se oye decir, en ocasiones por individuos
que deberan conocer mejor las cosas, que los siste.:.'"
~nas legales civilistas son siStemas estatutarios codifica~os,' ~~ntras que e,l derecho comn anglosajn no
7st": ~od1f1cado y se basa en gran parte en decisiones
udic~ales. El fin de este captulo es indicar qu tan
excesiVa~ente. simplifica

y qu tan 'mal representa,

Y al miSmo tiempo hasta qu grado expresa esta


o?s~rvacin un importante. conjunto de diferencias

h3:~1cas entre las dos tradiciones jurdicaS.

.. La distincin entre la creacin legislativa y judicial de la ley puede conducir a error;'Probablemente


haya tanta legislacin vigente en un estado tpico

sistemas civi..
pero los cuerpos de legislacin sistemtica que
extenSfiS reas del derecho y que aparente-

no se distinguen de los cdigos europeos o latimeric,aiu>S tambin existen en muchas de las nade derecho comn anglosajn. Y al revs, un
jurdico civilista no necesariamente necesita

cdigos.

li~~~~~~ii~y~~Grecia eran naciones civilistas ya antes


,q
en vigor sus cdigos: el derecho civil
permaneci sin codificar hasta que Hungra

i''c<,mirti ~n un estado socialista; Grecia puso en


su primer
' civil
de la segunda
Mundial.
.sin
si. pensamos en la codificacin
una forma sino como una expresin de una

nortean;ericano como en una nacin tpicamente latinoamencana o europea. Al igual que en una nacin

de<>loa y si tratamos de entender esa ideologla y

d; derecho civil, la legislacin que se ha puesto en


VIgor en .los Est~dos Unidos es la ley que se espera
qu': .los ueces mterpreten y apliquen siguiendo el
, esi:mtu con que fue promulgada. La autoridad. legis-

hton<oes podremos comprender que si tiene sentido


cdigos en derecho comparado. Es cierto

lativa es superior _a la judicial; los estatutos jurdicos


s?breseen las decisiones judiciales -que les son cOntranas pero no viceversa (fuera del caso de controve'rsia

se expresa precisamente en forma -de cdigo,

.9!~t;!)i;t

d~.lQli.Jlamado""J;,!)di-

E&a9t:: .,

constitucional).

cuando pro-

de abolir todo
54

56

CDIGOS Y CODIFICACiN-

CDIGOS Y CODIFICACIN

derecho anterior. Sin embargo, algunos preceptos del


ordenamiento legal existente' ant~riormente se inclu..
yeron en el Corpus Juris Ciuilis y por lo mismo fueron preservados cuando aqul se promulg. De igual
manera-los franceses al codificar.:sus leyes rechazaron
todas las leyes anteriores relativas -a las re~s que los

cdigos estaban cubriendo .. Todos los preceptos ~e


leyes anteriores que f'!eron mcorporados en 1~ c~I
gos recibieron su vahde:t- no ~anto de_ su. extstenc1a
anterior, ;ino de sq incorporacin Y- relegiisla:cil)n
forma de cdigo.
e

57

francs (las coutumes de las regiones_.nor..

en especial) aparece ahora como el objeto


de preservacin y glorificacin. El movimiento
un estado centralizad_o dio importancia a la
de unidad dentro de la diversidad de sistelegales y de bibliografa juridica en -las regiones
- ' El tradicional ideal del derecho natural de
derecho aplicable a todos los franceses
;nc:amino:ba por el misino sendero.
-desenfrenRdo racionalismo de la .-poca tambin
un efecto de consideracin eil Ja codificacin

trataron de

- utopla
_
__

La- ideologia de la codificacin francesa refleja con


precisin la :ideologia de la Revolucin_ Francesa. Por
ejemplo, una razn para tratar de rechazar la ley
anterior, y de ese modo limitar el efecto de la ley .en
la nueva legislacin; fue el estatisno -la glorifica~
cin del Estado-nacin. Un derecho que tiene su
nacimiento en tiempos ms remotos, anterior a la crea~

cin del estado, violaba este ideal estatista. De igual


modo lo violaba un derecho qtie tuviera su origen
f~era del e;tado- en Un derecho- comn europeo,
por ejemplo. El nacionalismo de la poca fue tambin ..un factqr importante. Buena- parte del derecho_

prerrevolucionatio ~n Francia fue ms bien europeo

que francs en sus origenes {el juscommune) y consecuentemente .resulta ofensivo al levantisco espritu

del nacionalismo francs . .Al mismo tiempo, mucho de

de que
"i1;te1ma imcidico enteramente nuevo, que incorposolamente ciertos aspectos deseables del pr lo
indeseable sistema legal anterior? podra ser
y puesto como sustituto del ordenamiento juanterior. Se daba por sentado que, argumencon premisas bsicas establecidas por los pende. la escuela laica del derecho natural, se
derivar un sistema que llenara las necesidala n'irva sociedad y del nuevo gobierno. Los
inll~it<is
de la poca, por supuesto, se haban ~
en iln petiodo anterior y encontraban su~/
concepciones~nstituciones y procedimientoS
rclic<JS en el derecho antiguo. Los que participaron
proyecto d~ los Odigos franceses por razones
incorporaron una buena parte del derecho y
doctrina anteriores en estos cdigos. De ese
se ~antuvo- una cierta continuidad con la cullegal anterior. Esto sirvi de paliativo a las con3!ecuomcoias de la Revoluciii Francesa, per no las
:fi

'"'''F'''-

:"':i _;-__u-~~~.!'*~""
.

58

-.

~S y CODIFICACll~''

impidi del todo.- Durante decenas de aos, despus


de entrar en vigor el Cdigo Napolen (el cdigo
civil francs d: 1804), un numeroso grupo de juristas
franceses alimentaron tercamente la ficcin de que la
poca no era apta- para la interpretacin ni la apli- '
cacin del cdigo.
"
Como en muchas --pas, uno de los objetivos..@
la Revolucin fu h~q_ue los abogados fueran

~~Exista Uri--OOeogee~

iii~-~
. . ,r:,;,.>. "i.Jtr::>, 't;ilif"' ,-;;;,

",,-,../

--:;~==:~;:

&eg_v-Jto

CDIGOS Y CODfi.f'ACiN

.epretar la ley. (La historia de esta actitud y su


subsecuente abandono se describen en el caVIl.) Sin embargo, a~ mismo tiempo, -el juez
decidir acerca de todos los casos que se le pre'nt:<ran. Las premisas del derecho natural laico reque la justicia fuera accesible a todos los fran_no deban existir reas donde se aceptara la
~ecciin o discrecin de los_ jueces para el ejercicio
jurisdiccin.

jurdico simple, sin tecnicismos ni vericuetos, en que


pudieran suprimirse el profesionalismo y la tendencia
las argucias y :!l laS coffiplicaciones
-solan criticarse a los
Una manera

propia intuiciJ?-. -~ules eran sus derechos y


cion.~,
-'
L~_ mSisten,cia en una completa se;paraci_n d,e poderes,_ cop. toda _la carga_ de la elaboracin de las leyes
sobre las legislaturas representativas, exiga-n'que el
poder judicial se viera despojado de todo poder legislativo. La experiencia con los tribunales prerrevoucionarios. hizo a Jos fran_ceses muy cautos con respec..
tO a Jos jueces legisladores disfrazados COfllO meros
intrpretes. Por eso a'!gunos escritore~_~gli~!j_) que
los jueces debian ser despojados inclus-'deFpoder de

'

lt.:
1

'

leg:isl,ttivo del judicial exigia que el cdigo fuera


. ''ornp~leto, c?herente .Y ~laro, el prevaleciente espritu
raciOnalismo optimista persuadi a sus seguidores. ~e que era posi?le P";I?arar un proyecto de legisIacwn completa y SJstemati~l que tendra: esas carac-

CDIGOS Y CODIFICACiN

60

CDIGOS Y CODIFICACiN

tersticas en grado suficiente para que_ la funcin- del


juez se limitara a seleccionar la disposic:i~ del cdi~o
que fuera aplicable y a darle su obvta 1mportanc1a .
en el contexto del caso./Por cierto, el Cdigo Napoexagerado de este tipo de
len no. es el ejemplo
codificacin. Este dudoso honor recae en el Landrecht
prusiano de 1794 que entr en vigor bajo Federico
el Grande y que contena unos diecisis mi1 ar{culos

ms

detallado.s que establecan norm:~,,pre.cisas par~ re-

glamentar ''situaciones de hecho';f El cdigo f~anC~s


fue redactado por juristas experunentados e mteligentes que esta.ban familiarizados con el ms bien
espectacular fracaso prusiano de tratar de adivinarlO
todo. As, si leemos los comentarios de Jean-Etiertie-

Marie Portalis, uno de los ms influyentes compiladores del cdigo, encontramoS ~na preocupacin rea. .
lista y constante por evitar los ex~emos de la ideologa
racionalista; Portalis demuestra que el cdigo se bas
n bueria ]>arte del derecho prerrevolucionario y en
la jurisprudencia y hace notar que las disposiciones
del cdig son consideradas como principios o mxims fconds eri consquences para ser deSarrollados
y aplicados por los jueces y otros juristas.
Este tipo de realismo prfesional, sin embargo, fue
ahogado de .manera fcil y expedita por la retrica
de la Revolucin y por los excesos del racionalismo
dominante. El cdigo vino a ser una vctima deJa
ideologa revolucionaria y fue _tratado uniforinenlente
como si fuera una expresin Consciente de esa ideologa tanto en Francia como en las muchas naciones

n otras partes del mundo que se haban visto influidas de manera importante por la Revolucin Fran..

.. .. .~ces:k Algmos de jg,..p;!ihl!ID!liL,~~s\o cre a los


//''''

.,..;,,......

--"'""'.....,_,:;:......,..,~~.-~~n.._,=,~--'~

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/ /;//~;?~J."~'~~s_~:\;;\\ \
l

, ji ((t
-

cfi~'"t:'---><~ V

j});

-~~~;~:~~;::~~:_?Se&~--/

61

civiles se estudiarn en los captulos sia la ndole esencialmente revoracionalista y no tcnica del Cdigo N a-

el Cdigo Civil Alemn de 1896 (en vigor en


orientado histricamente, era cientfiCo

Gran parte del mrito (o de las crtipor las diferencias entre los cdigos civiles fran-

alemn se debe a Friedrich Karl von Savigny,


-los nombres ms famosos en la historia de la

del derecho civil.


idea de codificacin despert un inters nacio-

en Alemania y otras regiones de Europa y AmLatina durante la primera parte del siglo xrx. El
francs fue admirado y copiado ampliamente
una poca en que- se propusO qu'e Alemania

siguiera el ejemplo francs. Savigny evit esto mesus persuasivos argumentos en una tesis que
a tener tremenda influencia en Alemania en un

grupo de eruditos legales que pasaron a la historia


como los de la "escuela histrica". Su tesis bsica era
que sera un error )ara Alemania tratar de proyectar
cdigo CiVil argumentando con principios de dere-

cho natural laico. Segn su punto de vista, el derecho


de un pueblo era un producto determinado histricamente por el desarrollo de ese pueblo. Consecuentemente, un estudio extensivo del derecho alemn
vigente y de su desarrollo histrico era un- preludio
necesario para una codificacin correcta. Dado que
el derecho civil romano como lo interpretaron los estudiosos medievales italiano_s haba sido recibido en
Alemania algunos Siglos antes, un profundo estudio
histrico del derecho alemr{.tequerira un estudio his-

trico del derecho .roman y tambin del derecho

CDIGOS Y CODIFICACiN

CDIGOS Y CODIFICACiN

gellUnico antiguo al igual que una profundizacin


en los elementos recientes del sistema legal alemn
contemporneo. Bajo la influencia d~ Von Savigny y
otros de la escuela histrica, muchos eruditos alema~
nes pusieron toda su energa en el estudio intensivo
de la historia legal.
La tesis de Von Savigny insista en que, mediante un
estudio completo del sistema legal alemn en su contexto histrico, sera posible que los juristas llegaran
a reconocer en l los principios derivados histricamente que eran una parte esencial del mismo. Estas
caractersticas esenciales de la ley podran despus
ser estudiadas individualmente, estudiadas en relacin
a otros principios conexos y finalmente reestructuradas sistemticamente. El resultado seria una recons~
truccin del sistema jurdico alemn de derivacin
histrica de acuerdo con sus principios bsicos. A su
vez, esto proporcionara la base necesaria para la co~
dificacin del derecho alemn.
Los componentes del sistema jurdico alemn, en
su contexto histrico, IIegaron a ser considerados por
algunos sucesores de Von Savigny algo as como datos
naturales. Como los datos naturales en l;>iologa, qumica o fsica podan ser estudiados para determinar
los principios ms generales de los que eran manifestaciones especficas, igualmente los datos del derecho alemn podan ser estudiados para identificar y
derivar de ellos los principios inherentes del orden
jurdico de los que eran una expresin especfica. De
all que la propuesta reconstruccin del sistema jurdico alemn tena que ser una reconstruccin cientfica. (Esta concepcin se estudia con mayor amplitud
en el captulo x.) Finalmente, los alemanes estaban
convencidos de que no era deseable ni posible desen-

tenderse del mundo de los abogados. La teoria de que


el derecho deba estar expresado clara y simplemente
de modo que pudiera ser entendida y aplicada por el
lector popular fue expresamente rechazada. El punto
de vista alemn era que los abogados iban a haC'er
falta, que tenan que interesarse en la interpretacin
y aplicacin de la ley y que, por consiguiente, el cdigo que ellos preparaban deba estar acorde con las
necesidades de los expertos en derecho.
En consecuencia, el Cdigo Civil Alemn de 1896
es lo contrario del reVOlliClonarro~
abOlir el derecho anterior y sustituirlo con un sistema
jurdico nuevo; al contrario, Ja intencin era codifi.
car Jos principios del~~ere~h~ _aJei1_que J:l~9ieran
acep.tarsc:; __ ~~E~~~--_9~l__c_uidadoso -eStudio histrico _del
Stsfeiria-jurdico _alemn. En--vez d;-tratard-;d~~~-;1~
Drif-TS autenticas principios del derecho partiendo
de teoras acerca de ]a naturaleza del hombre como
lo hicieran los franceses, bajo la influencia
la ley
natural, los alemanes trataron de descubrir los principios fundamentales del derecho germano a travs
de un estudio cientfico de los datos del derecho ale~
mn: del dere~ho alemn en su contexto histrico.
En vez ~e un libro de texto para loS no iniciados el
cdi~?-.-<:.!Yi!._aJ~.m_l!.J~@~onside_rado como una he;ra~
mie~t~~-9~~--~~~eran usar~en"primer lugar los profesioal~.L~kLQeriic!E?~-----m ---- ---- ....
Significa todo esto que los cdigos civiles alemn
y francs ~on to:aimente diferentes? No, por supuesto. Hay diferencias que son importantes, pero ambas
conseiVan algunas similitudes. Los alemanes igual
que los franceses, incorporan una clara sep~racin
de poderes en sus sistemas jurdicos y gubernamenta~
les. Es funcin del legislador h,acer las leyes y al juez

62

63

NOpretencna

d:

64

CDIGOS Y CODIFICACiN

deber impedrsele que lo haga. A_ f~sar de que comprendan con claridad que era dfc] llegar a hacer
un cdigo completo, coherente y claro, los alemanes,
sin embargo, trataron de -lograr exabc~~mente eso y
ciertamente por- las mismas razones as1cas que r:w~

tivaroil a lOs franceses. El ~di?o alemn :ambtn


ctinpli una funcin de unificacin, prop?rc10nando
un cuerpo unitario de leyes para la ~de~Ien~emen,te
unificada nacin. Y al igual que el co ~go rances,

fue base para el nacimiento del monolluco Estadonacin.


Un conjunto de ideales y t~oras compl~tam~nte
diferente dio origen al Cdigo Civil de California o
al Cdigo de Comercio Uniforme tal ?omo estn
aceptados en la jurisdiccin norteamencana. Aun

,CDIGOS Y CODIFICACiN

As las tendencias conservadoras de la tradicin del


comn anglosajn estn en marcado con.

con la ideologa de la revolucin de la que


la codificacin del derecho cvil. Es esta ideoms que la forma de codificacin, la que ayuda
a las naciones civilistas en una tradicin legal

ccm,{m, Como la obra de los Glosadores y Comenta:dores que fue recibida al mismo, tiempo que el Corpus
Juris Civilis en Europa, la obra de los eruditos legaeuropeos ha sido adoptada, junto con la forma
de codificacin europea, en las nacioneS civilistas de

Amrica Latina, Asia y frica. Esta obra y la ideologa que la hace permeable es de singular importancia para entender la tradicin del derecho civil.

cuando tales cdigos. pudieran parecerse mucho ~ los


franceses o alemanes, no estn basado~ en la misi?a
ideologa y no expresan nada . parectd~ a la mis-

ma realidad cultural. Donde exiSten cd1gos de esta


clase no hacen alarde de ser completos. El juez n
est obligado a encontrar una base en un cdigo para

decidir en un caso dado. Es ms, por lo general tales


cdigos_ no son un rechaz? del pasado n~ trat"lfl de
abolir todo derecho antenor sobre -el mismo tema;
en cambio, ms bien tratan de perfeccionarlo y de
supleinentarlO,- excepto cuando se contr~pon.e. a sus
fines especficos actuales. Cuando una disposiCIn de
un cdigo o algn otro estatuto jurdico pR;rece eS
tar en posible' conflicto con una norma hondamente

arraigada del derecho comn anglosajn, la tenden. cia ser interpretar la disposicin del cdigo de tal
manera que esquive el conflicto. Segn una famosa

cita judicial "los estatutos que derogan la ley comn son interpretados al pie de la :letra".

65

,._

..=r-,.-
LOS JUECES

VI. LOS JUECES


Los

QUE

67

del sistema jurdico Comn anglo~


todo en. los Estados' 1U nidos.
'an1bi.n sabemos -de dride vier,ten nuestros jueces.
q~e asisten, a la escuela -de derecho.~ -~t;e
ni.en.en carteras afortunadas ya sea en el eJerCICIO
de la profesin o en el gobierno,-frecuenteme~~
cmnofilmales de distrito. Se les designa o. se les ehpuestos de jueces. considerando una variedad
.;f.,cto,res que incluyen el xito en- el ejercicio d~ su
su reputacin dentro .de la barra de aboy su influencia poltica. La desi~acin o la
al juzgado ls .llega como un_ c1erto corona~
tanto tardo .a su labor. ,.Es una forma de
que les confiere respeto 'Y prestigio. El
est _bien pagado y si se -encuentra -en los pe!~
ms altos
la, escala tendr. secretarios e in~
!s~igadores adjuntos. Si su puesto est en lo ms
del tribunal de un estado o en un alto asiento
Suprema Corte 'su nombre puede llegar , ser
conocido .. Sus. opiniones se discutirn -en ~os_ dia~
sefn. desmenuzadas y criti_cadas .en,-las revistas
.jiridiC!lS. Es

de

y reconocemo_S que existe una


:legislativa, pero para nosotros el derecho c::o~
mn anglosajn significa la ley creada y moldeada
, por los 'jueces y aun pensamos (eri. ocasiones con
mucha imprecisin) que la legislacin debe servir
como una- funin hasta cierto pu~tb -Suplementaria.
Estamos acostumbrados, en nuestro-mundo del derecho
comn anglosajn, a- la revisin judicial de las .accio~
nes adriliiiistrativas,y en los Estados UriidosIa facultad
de los jueces para considerar -inOperante una legisla~
cin .que sea inconstitucional se acepta sin grarides
discusiones-. Sabemos que nuestros jueces goza:g. de
amplia facultad de interpretacin, incluso ouando la
disposicin aplicable o la accin administrativa sea
jurdicamente vlida.. No no~ ,gusta usar fraSes tan
dramticas como la "supremaca judicial", pero, si
debemos hacerlo, admitimos que sta es una descrip~
funci~

66

variantes muy
pauta
. g~neral es como- sigue: la -carrera de ju~z e~ -una de
varias posibilidades que tiene un .estud1ante que-.se
grada. en -la escuela de derecho.de_ una universidad.
Poco despus de su recepcin, si- quiere .seguir la ..-ca~
rrera de Juez, tendr que. sus~entar un examen oficial
para. aspirantes ~jueces y si;~tierie xito-ser designa..
do_ corito asistente de jueZ. 80co- tiempo, des_pus.? -,-es~

SB

LOS JUECES

tar '-{ungiendo co~o juez aunque no precisamente .,

claramente, la de aplicar la voluntad del emE! juez no tenia una atribucin inherente de
Igualmente limitado estaba en los tiemm,edi~<ales. Uria de las quejas contra el sistema
de Francia, _que parece .haber sido el blanco

en ]as capas ms ltas. A su tiempo ascender en la- .


escala segn su capacidad y su experiencia prctica.
Le aumentarn el sueldo segn tabuladores preestablecidos y pertenecer a una organizacin de jueces
que tiene, coino objetivo principal :mejores sueldos,
mejores condiciones de trabajo e inamovilidad.
Llegar a juez sin empezar desde abajo es raro.Aunque est prevista en algunas jurisdicciones del
derecho civil la designacin de distinguidos abogados
0

quejas revolucio'laria~ y prerrevolucina-

los jueces actuaban sin. seguir la imagen


continental fungiendo ms bien al estilo
Interpretaban con matices creadores y erigan
de derecho comn que era el rival del
del gobierno central de .Pars e incluso crea-

profesores _.para puestos .en los altos tribunales, la

gran m"'-yora de los puestos judiciales, incl':'so los de _


los ms' a]tos niveles, se llenan d entre las filas de los .
jueces fofesi0nales. Los jueces de los tribunales ms
altos rciben;

}\se' !o Inerecen,

respeto pblico, pero

es el tipo de admiracin pblica como- la que cual-.


quier persona Jn otro puesto de servicio civil de
elevada posicin puede ganar y recibir.
~a~_o!le~cipales qel rango__..~ .
rente .~s~_los jueces del derech~
~ encia .<!.eJ!~~Ete en.
el d~r _
..,q~ru:,~~~~~~
/juz (iudex) ro o no eral un_hom?re p~ecta"ro
dentro del der~c~o; Antes del periodo_ 1mpenal, en.
efecto; uo era stilo'Un lego que desempenaba una fun~
cin de arbitraje presidiendo el arreglo de querellas de acuerdo con frn~las proporcionadas por otro fundonario;-'el piaetor. El iudex no era un -.experto en
leyes y tena un poder muy limitado. Para consultas
legales se diriga al jurisconsulto. Ms tarde, durante
el periodo. imperial; la resolucin de controversias fue
a- parar cada vez ~s .en.,~~os de funcionar;ios' pblicos, que .ya estahan -versados en ,Jeyes, pero-. en ese
tiempo su funcin;prindpaLera,-. Segn se:_haba esta-

69

LOS JUECES

. . su propia doctrina de stare decisis.


. Con la revolucin y su _cons;1graCin del
' estricta separacin de poderes, la fu~rn~et~~n~~:~-

vio restringida de maner notable,

~presin
esta_ actitUd er(l- _el
que~! iu usara "la ley" slo para deci~
4it un caso y estO quei d~cir, como vimOs en e1 cap~
tulp IV, que no odia basar su sente ciun g~isio
nes judici3.Ies anteciqre
a-c;lectrimi de staTe decisis

est.;ba ,':ethazada. Otr expresin de la estricta separaetn de los poderes legislativo y judicial era la noci~, de. que los jueces no. d~bian interpretar una legislaeto~ mcompleta, confhcl!va o poco clara; Siempre
d~])enan turnar sus problemas de este tipo a Ja legislatura para que hiciera 1.ma interpretacin autorizada~
_Se esperaba que no hbra muchas de esas situaciones

y que despus de un periodo razonablemente corto


casi tod?s los problemas s~ habran corregido. y qle
un ! ~nor recurso a la legisla:~ura en -busca de inter-

pretacin habra de ser inne<!esario. (La historia de

'70

LOS JUECES

c6mo abandonaron esta posici6n se narrar en ' el


pr6ximo captulo.)
El cuadro del proceso judicial que nace de all es
de una actividad ms bien rutinaria. El juez -viene
a :serUna especie de empleado experimentado. Se encuentra con- una situacin concreta a la que habr
una- respuesta -legislatiVa e:Xp'edita en todos los cas0s;
excepto en los extraordinarios. -Su funcin es simpleniente encontrar el preCepto legal apropiado, aju;,.
t3.rlo a la situacin concreta y entregar la solucin
que se produce de uria manera ms o menos auto.:.
rntica al coincidir ambos. El proceso tdtal de una
decisiri :'judiCial est hecho para adptarse a la estructura de un silogiSino, 'segn la lgica' escolstica.
La premisa mayor es eJ precepto, las: 'circunstancias
del caso_ da:n _ preinisa .1}1Cnor y la :o~~I~sin _s~
sigue ine\ritable~ente. _En los casos extraordinarios
e_n los qu: s requi~re un trabajointelectut+l 'up po~o,__
U:ts - conipli~ado ~~- parte del jueZ,~ -~e ~~pe~:~ que__. ~i~~
con mucho cuidado las instruCcines que marcan Jns
lmites de su interpretacin.
La descripcin apropiada del juez es la de un ope-radOr de una mquina diseada- y construida por los
legislado,res. Su funcin es .~ecnica. Los grande$
llombres del dere.cho civil no son los de 'los jueres,
_0 ( qui~ conoce el norribre de un juez civilista.?), sino
~,los de)os legisladores (Justiniano, Napole6n) y juris-

#
'

;)erit.?s . (Gayo._ '-.. !rnerio, Bar


.. tolo, -~an..cini,, D.omat,
Poth1er, Von _Sav1gny ,y.otros muchos JUnstas europeos
y latinoamericanos de los siglos XIX y xx) . El juez de
un sistema de der~cho civil no es un hroe de- la cultura o u:p.a imagen paternal Como sucede con fre.;.
cuencia entre nosotros. Su imagen,es la de.-un servidor

LOS JUECES

71

que desempea funciones importantes, pero


de creatividad. .
u.na consecUencia lgica si no ne~esaria de la
. --~my diferente. pos~ci6n del juez civilista el que no
- s_ea -muy ~onoci.do,. 1~cluso entre los. mismos abogados.
Sus opmwn_es JUdiciales no se leen para estudiar sus
' _ _ ~e v1s~a y su- manera de pensar o sus prejuicios
necesidades. Aunque hay excepciones la tendencia
que las decisiones de los tribunales' ms altos eh
- ju.risdic_~iOnes del derecho -civil sean de naturaleza
n.~tonament ~colegiadas. Se anuncian como decisio~es del tribun'al sin e'numerar los votos de los jueces
_en -pro Y ~n. contra: -~n la mayora de las jurisdiccion,;~s I~s. o?~mones. d1stmt_~s o contrarias no se escriben,
~~ se pubhca~, m se anOtan los votos en contraiio. se
~ende a considerar al tribunal. como una unidad sin
es

'qire:-{,:;;cu,f~exiisil; ,u;;'n~a;;-,s;ii.~m~i~li;~t~d~

s~~perfici~l de funciones entfe el juez del derecho ciVIl

'f

el Juez del derecho cmn anglosaj6n hay dis-

-~andades de. importancia "en sus papeles. E~ parte el

Juez en el sts~~n;~ de derec!J.p civil contempOrneo


hereda. ~pa .pslciOn y realiza una serie de funciones
de~erml-nadas por la tradicin que se ~emonta hasta
el tu1ex rom~no. Esta .tradicin en que el juez nunca
ha ~Ido conslderado como parte de una cti 'd. d
cread
.__ . fl .
VI a
de 1a revo~
1 ., ora se .VIO m m da por la ideolOga
.
duClor:. ~urop~a Y .por las -consecuencias lgicas de 1a
octrma nac:onaltsta de una estriCta separacin de
poderes. E! Juez en el sistema de derecho civil desas un papel mucho ms modesto que el de
en <;l derecho cotv_~n anglosajn: y el sis~
seleccin y de inamq,vilidad del juez ch'ili!ita

---o_-,

LOS JUECES

eS coherente con este muy diferente estado de- la pro..


fesin judicial.
El' establecimiento de conStituciones 'rgidas y la
illstitucin de la reviSin judicial de la constitucionalidad de la legislacin en algunas jurisdicciones civiles han modificadO- hasta cierto __ punto la imagen
tradicional del juez civilista. En algunas jurisdicciones
( v. gr. Italia y Alemania) se han establecido juzgados especiales constitucionales. Estos tribunales espe.:.
_ci_a1es que no son parte del_ sistemft. nor~al judicial
y no son manejados por miembros .del poder judicial ordinario, se establecieron en respuesta a la tra..
dicin civilista de que a los jueces (por ejemplo jueces ordinarios -los modernos sucesores del iudex
rorilano y los jueces civiles del jus comm~ne ):'- -rio
puede concedrseles esa facultad .. Cm .el estahlecimientot de estos tribunales especiales, dirigidos por
jue~es especialmente sel~ccionados, 13:: tradiciri. se
respeta, ~l rrienos en forma. En efecto, unos cuailtos
puristas dentro de la tradicin del derecho civil sugieren qu'e es errneo lhtmar a esos tribunales cons~
titucionales "tribunales'' -y a sus miembros "jueces"'
porque 'los jueces no pueden hacer laS leyes ---:-argu~
mentan....:... y porqu la facultad para considerar ilegal
algn estatuto es una especie de facultad legislativa.
-Pero, incluso, donde el poder judicial reside e:q tribu~
nales ordinarios, CQtp.o en algunas naciones de Ai:n:~
rica Latiria, la tradicional imagen del juez conserva
casi todo supoder. El servicio judicial es una cari-~ra
burocrtica; el juez es,un funcionario, un servidbr
pblico; la funcin judicial es estrecha, mecnica :y
falta de creatividad.

VII. LA INTERPRETACiN
DE LOS ESTATUTOS
DEMOSTR en los captul~s anteriores que la
doctrina de la separacin de los poderes, llevada hasextremo, condujo a la conclusin de que a loS
trilbm1ale' debe negrseles toda funcin interpretativa
qlf~- debe~a exigrse~~s que ~urnaran todos sus _pro~
de .mterpretacwn legal a la legislatura para
ohltener. una solucin. Entonces la legislatura podra
proporCionar una interpretacin autorizada para guiar
al juez. De esta manera los defectos en la ley se po~ri~n subsanar, los tribunales seguiran sin la facultad
" de hacer leyes y el estado se vera libre del temor de
.~a tirana judicial. Para el teorizante del derecho ci~
~il~_ la interpre~cin autoriz~da del legislador era 1~
umca clase de Interpretacin permisible.
. El mayor acercamiento hacia ese ide~l _que pue~
de encontra~se en una nacin importante en la era
contempornea es el intento de FedericO' el Grande
hacia fines ?el~ siglo xvrrr, de hacer la ley de Prusia ~
p;u~ba... qe jUeces. Prusia adopt, bajo Federico, un
cod1~o :qlle conten!a 16 000 artculos (comparado con
el Cod1~0 Napole~n que -contena 2 281). El Cdigo
d,e. Prusia. fue un Intento por lograr soluciones espe~
~1f1cas_. .Y detallad~s para sit~ciones reales especficas
y detalladas; .el fm pretendido era un catlogo com.-pleto de tales soluciones que tuviera a. su disposicin
ei, ju~z par"; cualquier. caso que cayera en sus manos.
('-l m~smo tiempo, el Juez_ no .tena autorizacin para
mterpretar el cdigo. En caso de duda deba turnar
su problema a una Comisi~ de Estatutos especial

73

74 LA INTERPRETACiN DE LOS ESTATUTOS

creada para ese fin. Si se le sorprendiera en trance


de interpretar, el juez incurrira en "desgra~a" .de
Federico y sera castigado severamente. Los h1stona~
dores alemanes del defecho nos dicen que esa Comisin de Estatutos nunca cumpli el papel que Federico habla pretendido, pues en todo lo detallado que
era, el cdigo no tena las respuestas a todas las preguntas y los jueces se vean obligados a interpretar
sus preceptos en: su trabajo- diario._ Tanto el_ Cdigo
de --Federico, como su ordenamiento y su prohibicin de illterpretacin 'judicial se corisiderah f~acasos.
El desarrollo de la caSsation francesa (de casser,
que signific~ "sOfocar, anUlar") es el .paso siguiente,
tanto desde el punto de vista lgico corno cronolgico. Los defectos y los inconvenierites de una confia:rt~
za total en la intetpretac)n autorizada eran evidntes
para los juristas prc'ticos de la Francia revoluciona~
ria. Saban que la legislatura se encontrara atas_cada
de dificultades, con frecuencia triviales, de solicitu~
des .de interpretacin, y que encontraran sumamente fastidioso el trabajo de encontrar una respuesta a
todas las solicitudes. Sin embargo, la legislatura se en~
contraba ante un dilema terico: Seda deseable evitar
el trfago de tantas solicitudes de decisin de ""los ~ri~
bunales, pero no podran permitirle a los mismos que
intezpret8.ran por su cueil.ta sin que esto fuera en
contra de la doctrina de la separacin de poderes.
La solucin por la que se decidieron fue, dadas las
circunstancias, perfectamente comprensible. Las legislaturas crearn un nuevo -rgano gubernamentl y le
dieron la facultad -de anular las interpretaciones incorrectas de los tribunales. En los debates legislativos y
en la ley que se promulgaba- como consecuencia d~
ellos se aclar qUe el nuevo-rgano no era una parte

LA INTERPRETACiN DE LOS ESTATUTOS

75

del sistema judicial sino ms bien- un instrumento


especial creado por la legislatura para proteger la
sUpremaca legislativa de la usurpacin judicial. Aun~
-que pareca y actuaba como un .verdadero tribunal,
la legislatura evit los parecidos 1lamndolo Tribunal
'de .Casacin- y describindolo como aupres du corps
tegislatif. Con esto se cumpla .con el requisito de la
separacin_ de poderes y la supremaca legislativ:a se
s_alvagufl.rdal;Ja. Los jueces ordinarios, de todos modos,
no- podan interpretar los estatutos jurdicos y la l_e. gislatura .no tenia que hacer ya aquel trabajo.
. Hay que notar que no se .esperaba que el tril]lnal
de casacin habra de proporcionar por s z:ni_smo interpretaciones jurdicas de los estatutos pertinentes
tm. los. casos que se le presentaran. Al contrario, su
!uncin original acorde con su ndqle irldeperidiimte
y no judicial era solamente anular las' deci.siones judi~
chiles baSadas en interpr;~taciones incorri::ct~s de los
estafu tos. Esos ca.s.Qs tendran_ que volver dt::Spus al
poder judicial 'para ser reconsiderados y _resueltos:
esto, despus de todo, era una funcin_ ju_dicial. A_ di~
ferencia de la tpica accin de un tribunal de apJa.
ciri nortearii'{ricano, que no slo anUla la decisin
incorrecta de un problema legal de un tribunal inferior,,_ SinO tambin indica la respuesta correcta: al problema legal resuelto incorrectamente ms aba jo -Y
aplica el resultado al caso para producir una hueva
decisin, el Tribunal de Casacin francs fue creado
para llevar a .cabo slo el--primero de' los pasos. Sin
embargo, por un gradual, pero aparentemente inevi~
tabie proceso de evolucin, el tribunal lleg a ejecutar
el segundo pasO .junto con ~~. primero. As que no
,slo' ,indicaba. que la decisin- judicial era errnea~
sino que.explicaba: . cul era la;~nterpretacin. correcta

76 LA INTERPRETACiN DE LOS ESTATUTOS

del precepto legal. En el ,mismo periodo, el origen no


judicial del tribunal se perdi de vista, vino a llamarse Tribunal de Casacin y as! adquiri carcter judic
cial y aswni una posicin en- la cima del sistema de
los juzgados ordinarios. En Francia, al igual, que en
Italia y en otros paises que siguieron. el modelo francs,- el nombre completo debe ser verosmilmente Su-

prema Corte de Casacin. De este modo el ms alto


tribunal civil y penal en la jurisdiccin -que est
dirigida por jueces y que tiene la responsabilidad primariade asegurar la interpretacin y 'aplicacin uniformes y correctas de los estatutos por los tribunales
ciViles y penales- inferiores-:- es ]a descendiente directa de un tribunal legislativo creado originalmente
para mantener la facultad de interpretacin fuera del
alcance de lbs jueces.
El paso final en la evolucin de tales cuerpos legales l. jlustra' ta institucin germana de "revisin",
para .distinguirla de la casacin francesa. El sistema
francs se .detuv() en el segund< pas~: la Suprema
Corte de Casacin podia anular una decisin basada
Cn una interpretacin InCOrrecta y poda instruir a
los. tribunales inferiores. en cuanto. a la interpretacin
cor~ctf\.. De todos modos. el caso deba ser enviado
de nuevo a los tri:mnales ms bajos para su .decisin.
:lista en ocasiones fue una mera formalidad que.hacia
perder innecesariamente un tielllpO valioso, y ocasionalmente se originarc;m problemas ms serios porque
los jueces de -primera instancia o eran incapaces o no

queran entender y seguir la Interpretacin anunciada


.por la Suprema Corte de Casacin. Buena parte de
la historia del procedimiento de Casacin deSde la
creacin de ese tribunal es la crnica de esos proble-

LA INTERPRETACiN DE LOS ESTATUTOS 77


mas'" y" de los diversos instrumentos que inventaro,n

para solucionarlos.
, , -- _.
._
. Cuando Alemania 'estaba unida bajo Bismarck, los
defectos de I.a Casacin francesa eran muy evidentes,
Y P;'r ese ti~mpo .el pensamiento juridico europeo
hab1a c.oncedido ~b1ertamente que, de hecho, los jueces tuv1eron que Interpretar los estatUtos como parte
de su trabajo ordinario. No habla razn para com-plicar las cosas innecesariamente y por eso los alemanes hicierori lo que .era racional: crearon una su..
prema corte con facultades para revisar las decisiones

de los tribunales ms bajos para lograr una correc-

~I? jurdica; 'para anular decisiones incorrectas, para


mdicar la respuesta correcta -y para "revisar" la decisin consecuentemente.

. ~a ev?lucin desde el argumento para referirse


?bhgatona:nente a la legislatura .para obtener una
mterpretac16n, a traVs .de la referencia. a un tribunal
legislativo, hasta el nacimierito de una -corte con facultades de revisin y correccin de las interpretacioiles'de los tribunales inferiore.s, ha ido necesariamente
. acompaada JX;>r una gradual aceptacin de cierta
facultad .de iritrpretacin por el poder judicial..' Esta
e~oln<;irr" tambi~ ha i<lo acompaada por grandes
dts_~?~ones y -escritos, lfrtos para ju~tificitr la interpret~cton d~ l?s estatutos por las corte_s, otros para defimr los h~~es de, la facultad interpretativa, y otros
para esp~cilcar como debera ejercitarse esa fact.dtad.

El :volumen de jurisprudencia interpretativa en las "


?acwnes de. derecho civil (que es aproximadamente
g~al a la literatura relativa al proceso judicial que
eJnste en los Estados Unidos L" viene a ser en parte
una de~ostracin de inquietu4J1cerca d~ que Jos tribu:nales lnterpretan los estatutoS,"' en parte una expre-

78 LA INTERPRETACiN DE LOS ESTATUTOS

s'in de ansidad porque podran abusar d: su&. fa':'

cultades de interpretacin; slo una pequena parte


de ella se' refiere al proceso real- de interpretaci?n.
MUchos escritores han tratado de -probar que la m-

terptetacin judicial no est en realidad en. conflicto


con la sttpremaca legislativa y con la .e~t?cta s~~~
racin de poderes. Los interesados en- deflmr los !mutes de interpretaci.n han tenido .qUe preocuparse d~

la certeza de la ley y de la prevencin .de la tiranla


y la irresponsabilidad judiciales. Slo escasos escrito-

res han tratado de ayudar al juez para que pueda


enfrentarse a problemas especficos de interpretacin.
Como ya lo hemos viSto, la ideologa revolucionaria

dio por sentado que _.una legislacin sist~tica sera

LA INTERPRETACiN DE LOS ESTATUTOS

79

portante actuar. como si la ideologa revolucionaria


hubiese sido vlida, pero es inconcebible que buena
parte de los eruditos jurldicos hayan creldo en ella
. alguna vez. Es demasiado eVidente que los hechos s~n
muy diversos de las ideas. La ilusin de un precepto
de autoaplicacin y de uha norma- legislativa tan
clara qlie su aplicacin fuera un proceso automtico

hace mucho tiempo que fue abandonada .porque no


pudo resistir la confrontacin cort Ja realidad. Siempre y desde. el periodo revolucionario, los tribunales
del derecho civil haban tenido que vrselas con <=;ono-

cer y decidir sobre litigios cuya solucin dependla


de la interpretacin -que deba darSe a una diSposicin
jurdica. Litigios de esta naturaleza, causan apelacio-

clara, completa y coherente, y que reducira la funcin

nes y es frecuente que las decisiones de los juzgados

de los jueces a una mera aplicacin de la ley (esto


es, de los estatutos) a los hechos .. Esta con_cepcin tan
simplista del. proceso judicial, .que ha logrado sobre-

de primera instancia sean revocados. Difcilmente, se


encontrar _un artculo en un tpico cdigo civil que

vivir admirablemente en las_-mentes de los _no- aveza-

dos al derecho y de algunos abogados, es el equivalente .. exacto de una actitud simplista hacia la obra
de. los jueces en el mundo del derecho comn anglosajn: Muchos. -no profesionales -entre. nosotros, pero

tambin algunos abogados, siguen creyendo que los


tribunales estn ol;>ligados por las decisiones anteriores 'Y que el .proceso -de encontrar y apliGar el prece.dente a un _caso concreto es -una cosa relativamente
mecnica. Existe toda u,_na investigacin activa del

proceso judicial, tanto en la tradicin del derecho civil


com_o enJa del _,der:echo ,comn anglosajn.
En nues_tros cas -es: inverosmil que los sesudos ju-:
ristas del Continente hayan tenido nunca suficiente
confianza en tal idea del. proceso legal. Durante el
periodo de las revoluciones. pudo haber parecido im-

no haya tenido necesidad de una interpretacin udicial para esclarecer algn significado- que era -oscuro
para las partes, para sus abogados e incluso para los
mismos jueces.

De igual m;uera el dogma de que un cdigo puede ser cqmj:>le y coherente se desploma ante la ms
rpida rilifada a la jurisprudencia (trmino que usan
los abogados del derecho. ciVil para referirse a las
decisiones judiciales). Los libros estn llenos de sentencias en.que los tribunales han tenido que llenar las
lagunas en el esquema .legislativo y han tenido que
conciliar disposiciones legales aparentemente- confliCtivas. Aunque el texto de n estatuto .permanece sin

cambios, su significado y aplicacin cambian con frecuencia de acuerdo con las p~~iones sociales y porque se suscitan nuevos problew"as que jams fueron

sospechados por legislacin alinma. El ideal de la

:1
1

!
1

8Q LA INTERPRETACiN DE LOS ESTATUTOS

certeza en la ley llega a ser inalcanzable frente a


la incertidumbre que existe de hecho, ya que frecuentemente .Ja determinacin de los derechos de las par-

LA INTERPRETACiN DE LOS ESTATUTOS

8!

suiDOIIe la necesidad de que el juez decida en un caso


criCI'<ltO. No se le permite decir que la)ey es confusa
que se bstiene pOr eso de actuar. Erltonces el pro.de .interpretacin en sentido.- estricto se convierte en el de justificar una sentencia jqdicial cuando

tes debe esperar los resultados de un litigio.. En la


prctica, el juez no se siente descargado de la necesidad de interpretar y aplicar los estatutos porque no
tiene ,una ley_ clara, .completa, coherente . y previsora.
Igual que el juez. del derecho comn anglosajn se
encuentra comprometido, en un proceso Vital, complejo y difcil. Debe aplicar las disposiciones que rara

la irresponsabilidad y arbitrariedad judicial. Es an


peor en el caso de las. lagunas, cuando la legislatura

vez, en todo caso, son claras en ei. contexto del caso


prctico_ aun cuando pudieran parecer sumamente

el juez funge como un legisl'!<lor casustico y los pe-

claras en su contenido abstracto. Debe llenar las lagunas y resOlver los conflictos, dentfo de un esquema
legislativo. Debe adaptar la ley a las condiciones del
momento. El cdigo no tiene aplicacin evidente, so-

bre todo para un juez responsable.


A- pesar de estos 'hechos, el variado aCervo de -interpretacin judicial ha persistido de una manera SOrprenC
dente en el mundo deJ.derecho civil. Como resultado
de ello existe tirantez entre el hecho y la jurispru-

la intencin del legislador no es clara. Lo que esto


ocasiona es'. que el juez.se. convierte en legislador en
un -caso concreto y expone a las partes al peligro de

omiti redactar algunas normas. Aqu, evidentemente,


ligros crecen -en importancia. Y cuando mediante una

.interpretacin judicial un estatuto llega a significar


algo diferente de lo que significaba cuando fue promulgado, el papel del juez como legiSlador es obvio.
La respuesta ortodoxa del derecho civil, al problema de la interpretacin est muy bien ilustrada en la
disposicin del Cdigo Civil Italiano de 1942 cuando
trata de la interpretacin de los estatutos:
Al interpretar los estautos no debe atriburse,
les ningn otro, significado que e! que claramente
tienen, e a 'tfavs del significado real de las palabras/segn su relacin entre ellas y segn la intencin del legislador.

dencia y se ha ~desatado na literatura :importante


)ara tratar de resplver esa tirantez. lfasta hace poco
el esfuerzo -principal de esta literatura- haba sido tra-

tar de preservar la jurisprudeocia explicando definitivamente los hechos. De manera- clsica; esa- litera.o

Si .una controversia no pudiera decidirse me(:liante una disposicin precisa, deb!fn conside ..
r~rse las dispo;ici~nes -que regulan casoS sim~lares
o ._material an~Iogas; si el _caso an sigUiera en
duda, s~ decidir segn los prin~ipios genera~es

tura aborda el tema bajo tres ttulos: l) el problema


de la interpretacin: en su- sentido estricto, es decir, la

diposicin confusa; 2) el problema de las lagunas; o


sea de la falta de disposiciones y 3) el problema de
la llamada interpretacin evolutiva, o sea el precepto cuyo significado cambia, mientras su redaccin se
mantiene constante.

El primer prrafo de este es\"tuto {mismo que ha

Cada uno de estos ttulos es un problema porque

, __ sido por cierto Sf?metido a una.idnterpretaein intensa

del ordeniuniento jurdico del Estado.


'

r~::~:~-INTERPRETACiN
.

. ..

DE LOS ESTATUTOS

por ]oS tribunales italiano.s,

produci~~do una buena

cantidad de literatura de 1nterpretacwn acerca de la


interpretacin)_, es la instrucci6~ legislativa.~ Io:s ~ibu~
nales acerca del problema de mterpretacwn en sen-

tido estricto. El estatuto debe ser aplicado de acuerdo


con su significado llano y si ste n, es claro, el juez
debe buscar la intencin del legislador al promulgar
dicho estatllto. Obviamente, tal instruccin aJos .jueces significa o demasiado poco o simplemente demasiado. Si est claro qu quiere -decir el estatuto entonces no hay problema, pero si no est claro-. qu
quiere decir con "el significado real de las I?alab~as"
entonces es un espejismo. Las pal,abras no tienen' un
significado inherente y su significado se lo dan- los
que las usan y el problema para el juez es ~rop~r
cionar n significado ClJ.ando no esta claro que qmso

decir el legislador cuando us esas palabras. El recurso a la intencin del legislador puede ayudar en

algunos casos, pero la reconstruccin del p~oceso his..


trico de formar y expresar la intencin de las personas en un forum tan ~omplejo como .es u.na legislatul'~ repr~sentativa, e~_na empresa h~tto.nesg~sa.,~n
un sorprendente desfd~ d~ caso~ la h1stor~~ le~slativa

puede mostrar que la legs]atura. no previo el problema con que se iban a top~r 'los .Jueces y como conse:
cuencia no tuvo ninguna mtenc1n al respecto. Y as1
es los eruditos giiJ~ralmente concuerdan en que la
in~estigacin no debiera versar sobre la intencin del
legisladOr. sinO. sobre ~la "intencin, el espritu? el con-

tenido objetivo de la norma (esto es, el estatuto)


misma", Advertencias tales como las contenidas_ en el
primer prrafo del estatuto -italiano y otras similares
dirigidas a los jueces en pases que tienen -un d~recho
civil, consecuentemente no ayudan al juez a resolver

LA INTERPRETACiN DE LOS ESTATUTOS 83


i~).ri:il,Ie,ma de una disposicin confusa. Simplemente
!bililc:en disposiciones conceptuales apegadas a la
.ortodoxa de la interpretacin judicial y le di-

al juez que debe toinar su'- decis.ifl sobre esas

No se le dice al juez cmo decidir sino


exponer lo que haya decidido.
segundo prrafo del estatuto contiene las direc~trices que deben seguir los jueces en casos de lagunas.
Sr bo existe ~~ preCepto legal que se refiera- concreta..
me:rte a uri'problema, el juez debe razo'nar por analoga con otros- preceptos regales. Si 'con este sistema no
tibtiene resultados, entonces debe referirse a algo Harilado "principios generales del ordenamient~ jUrdico
del Estado", disposicin que naci despus
muchos

de

aos de debates ideo16gicos. Una referencia anloga


en el Cdigo Austriaco de 1811 era a "los principios
del derecho n-!W:ar'. Esta:. disposicin representaba el
punto de vista que prevalecia antes de la ltima vic.
tria del positivismo del estado, La tesis era que habia
algo 11amac!.?_. :'Iey nat~; qUe ~-~~-~!,fa ftier del dere- --cbo posij"g~ <l"'s11alquier forma de g06ei"Yqiide Ian"turiileza delhombrei''i:)os.pr~rre,

emanaba

jisHOs__ ~~turaf~s:-Oez_ (j~den;-sociaf. "-Durante .este_ pe..


riodo,- el;-PfiriCipar de6ate er
diferentes escue~

entre-

las del derecho natural y en particular' entre la laica


y las escuelas- catlicas romanas. Ms adelante, en el
- siglo xrx; -la palabra "natural" flle excluida,de las
redacciones usuales. EVidentemente, esto sigificaba

un paso fuia del derecho natutal haci el inexpugnable positivismo del estado, pero no fue dado lo
suficieritemehte lejos para detener los ,debtes. La

formulacin en el estatuto itali~no citado arriba apla'


c todas las dudas en Italia." ;La tendencia en las
dems jurisdiccic:mes del dere2ho civil eS tambin a

'

'

-j:JA INTERPRETACiN DE LOS ESTATUTOS 85

apartarle de cualquier. referencia a la ley natural


y a no apoyarse en ella. En cuanto al significado real
de las instrucciones fl']ativas a h solucin del proble,
ma de ]as lagunas, esperaremos a] captulo X y a] estu
dio, de la ciencia jurdica. All demostr<tremos que este

tipo de instrucciones a los jueces sOn tiles principal~


mente como medios de conciliar el cmuJo de interpretaciones judiciales con la ~scuela dominante del
pensamiento jurdico en el mundo. del derecho civil.
.El problema .ms difcil de interpretacin por resolver_ de manera acorde con la supremac de la legislatura. y la separacin de los poderes es el de la interpretacin evolutiva.. El fenmeno es muy familiar: un
viejo precepto que sea aplicado en la manera tradicional claramente producir un resultado indeseable

en el litigio que tenga- ~n sus .manos un juez. No se


. trata de que la interpretacin anterior hay~ sido err-

nea, pue.s: en muchas .ocasiones habr sido confirmada


por una. sentencia de la Suprema Corte de C~sacin
(o ,su equivalente), sino de que las circunstancias
pudieron haber cambiado tanto que requieran una
interpretacin .difer,~nte en _el caso presente. El pro-

blema del jlJeZ es que si. decide de acuerdo con la


int~rpretacin. antigua,

el resultado .del caso ir en

contra de los -inte_reses de l mismo, de ]as. partes y


de la sociedad; si reinterpreta el estatuto para lograr
un resu~tado satisfactorio para l mismo; las partes
(al menos para una. de ellas) y la sociedad, estar
legislando; Desde luego, puede turnar, a la legislatura
su Caso y rehusarse' interpretar de nuevo un pre..

cl'Usin, existe un acuerdo general en las jurisdicen cuanto a que los jueces no tienen
de interpretar evolutivamente. Entonces

la'dis:ctis:in pasa de la legitimidad de esta funcin al


,;'J;j.o],leJna de su justificacin y sus lmites justos. Por
e.per'lerrcH, la ensean~a tradicional en este problema
la interpretacin se preocupa principalmente . de
_ p:,rdbar

el juez, al interpretar evolutivamente, en

no legisla.
. parte de lo que se ha escrito sobre el tema
de la interpretacin judicial en el ambiente del dere~
cp.o ciVil est, como se seal arriba, encaminado: a
p_rob~ 1~ .continua validez del acervo de interpreta

ctn JUdrcra] y este punto de vista todava no lo ense. an rimchos profesores a losestudiantes de derecho.
'Ms recientemente ha habido Una variedad d~ reac ..
cionsen contra de .ese acervo. Escuelas tales C:oino la
de la jurisprudencia de intereses, jurisprudehcia soda]
y realismo Jurdico, entre otras, tienen sU: partidarios.
En .siza, el cdigo civil instruye a los jueces en el
~enndo de que cuando falla todo recurso para bien
~nterpretar. deben emplear' la nonria que us~tian si

fueran legsladores. De esta y otras muchas maneras


Ia'dctppa de la interpretacin judicial est p~rdien:
do t~;reno. De todos_ modos, -~n hay muchs. que
todavm creen en ella y los q!le no, no pueden paSarla

por alto; deben refutarla. L:t doctrina de la: interpretacin judicial es una parte de la tradicin del
derecho civil.

' ; Como se ant ~teriormente, las_ senencias Judi ..

cepto, solicitando a la legislatura que cambie .]a ley

c1ales no son una fuente de derecho. Violara las nor..

para adaptarla a .J3.s nuevas circunstancias. ~sta acti,;,

mas co~t:a la a~tividad I_egislativa de los jueces el que


I~s. dec1s~ones de-_ los tnbunal~s se a~eptaran . como
c>bhgatonas para sentencias futhras. El ptmto de vist

tud no sera del agrado de. las partes y hara imposibles las demandas en contra de las legislaturas. En

86 LA INTERPRETACiN DE LOS ESTATUTOS

ortodoXo consecuente:q:1ente es que ningn tribunal


est obligado por la decisin de otro tribunal en una
jurisdicciri--de derecho civil. En te_ora, al mens)_
:aun cuando el tribunal ms alto ya se haya .pronuf!.;~
ciado sobre el asunto y .haya indicado con claridaj
su punto de vista en la solucin del caso, el tribunal
ms bajo en Ja jurisdiccin podra sentenciar en for:
ma diferente.
. ,
.
.
sta. es la teorla, pero en la prc!ica es diferente,
Aunque no existe la norma formal de stare decisis~ es_
prctica _que los jueces se vean influidos por las sentencias -_~nterior~s. LS .sentencias .judiciales general..
mente se puiJlican_ en )a mayora de los pases civi_..
listas. Un abogado que. prepar~ un caso busca caso~
similares, usa las sentencias en 51.1 aleg~to y es fre:.
cuente ver a: jueces que se refieren, -al ..decidir sobr.~
un _litigio, a casos anteriores. D~ga lo que dijere la
ideologa de la r~volu~in. acerca del valor de se~ten- ~
das precedentes, el hecho es que lo.s tribunales respecio de sentenci?ts anteriores- no- actan de manera
muy diferente eli las jurisdicciones civilistas de como
actan. Jos tribunales en Jos Estados Jlnidos, El j11ez
pued~.referir~~- a :1:-m cas~_-anteqor _porque siente el
peso de la autoridad del tribunal, anterior, porque
qued per~uadido de sus razonamientos, porque _e~
deinasia~o perezoso ,par~ pe~sar en el problema por
s misrp, porque .po .quiere,flrr:iesgarse a que le devuelv~P:;:l!n~, apelaci~ry o _,po~, ot_ra gran varied::_t<l:-- de
motivos. Estas son algunas de las razone,s _principales
para el .uso de la. autoridad en la tradicin del derecho
conI). anglosajn y J~, ausencia de _una norma. f~r
mal de stare; decisis e.$_ relativainente p_oco importante.
Los que Ven: diferencia- en~re las, .tradiciolles del derecho civil y del derecho comn anglosajn por una
_Y

LA INTERPRETACiN DE LOS ESTATUTOS

87.

Jaita de uso de autoridad judicial en la prici~rta obligatoriedad a usarla en la seexageran por ambos lados. Todo mundo sabe
. .-)os tribunales del derecho civil usan los precetdo mundo sabe que Jos tribunales del derecornn anglosajn separan los casos que no quieseguir y .en ocasiones ni s_u_s mismas decisiones
aceptan.
cuando estos hechos son obvios y muy conocla doctrina persiste: Por otro lado, los abogados
dviliist;>S sensatos frecuentemente pasan por alto el
tan difundido que de los precedentes hacen sus
~ribunales, del mismo modo que los igualmente senwsatos juristas del derecho comn anglosajn cOn fre-'
cuencia simplifican.en exceso y abusan del prcedente
en Jos tribunales del derecho comn anglosajn, La
distincin realmente importante entre las tradiciones
de (los dos derechos en cuanto a los procesoS jl,ldicia.. les no reside en lo que los tribunales hacen de hecho
sino'- en lo que la doctrina dominante les dice qu~
hagan, En la tradicin ortodoxa del derecho civil el
juez tiene -asigu_ado un papel comparativamente menor, sin gloria, como mero operador de una mquina
disead~_;.Y COiistruida- por juriscons-ultos y .legisladores. Alrofa vamos a examinar la manera de c6:mo esta
imagen del juez se- refleja en eL matiz.-muy especial
que se da a la certeza de la ley en el derecho civil y
en_)a negacin de una facultad de equidad inherente en los jueces-,dvi1istas. - '
y una

:ji

CERTEZA Y EQUIDAD

89

~Jtre1:aciin y aplicacin del derecho debe ser auto,

VIII.. CERTEZA Y EQUIDAD

int~rs en la bibliografa de ~~-


traQicin del derecho civil a la importancia. de la cer~-
teza en- la ley. La certeza es,- desde luego, u,n objeti~o
en todo sistema legal, pero en la tradicin del dere,
'Cho.civi! ha llegado a ser una especie de valor Supre:
!f10,,:u~ dogma incontrovertible, -una meta fundamental. Aun cuando la mayoria de los. abogados civilistas
reconocieran qtie existen otros valores rivales cuy~
preservacin. requerira cierto sacrificio de la certeZ~
el- problema generalmente no se discute en estos_ trI?inos .. En: el ambiente del derecho civil siempre. se
tiene un buen a~gumento. contra cualquier .cambio
pr~pu~sto en- el proces jurdico en el sentidO de_ que,danana la certeza de la ley. En la Italia de Musso
lini, por ejemplo, algunos intentos de los fasCistas d~
convertir el derecho en un instrumento del estado. tata..
li_tario fueron rechazados afortunadamente por los, ju
nstas en nombre de la certeza de la ley. Despus de la
c~ida del fascismo y del establecimiento de la repb~tca, . m~chas- reformas deseables en el sistema jur-~Ico Itahano fueron rechazadas- por otros juristas
Igualmente en ,nombre de la certeza de la ley. Es uri
valor jurdico.abstracto.:Es cmo la reina del ajedre~;
se puede mover en. "'cualquier direccin.
. ;
A pesar de que el ideal de la certeza se. ha usado
para una variedad de props~tos, su aplicacin ms
Importante es un reflejo de ,la desconfianza en los
jueces; Los jueces tienen prohibido legislar en bien
de la certeza. La legislacin debe ser clara, completa
y coherente en nombre de la certeza. El proceso de
SE- HA PUESTO .mucho

88

h"'!ta donde sea posible igualmente en bien de


fceite,za. En este sentido la acentuacin en la cerexpresin de un deSeo de crear un dereprueba de jueceS.
.certeza jurdica tambin la reconoce como
la tradicin del derecho comn anglosajn
existen tres diferencias importantes.. La primera:
']a certeza_ es gel'l:eralmente discutida en trminos
funcionales y no es elevada a nivel de dogma.
'R::conceinos que la gente debe saber, hasta donde
posible; la naturaleza de sus derechos y obligacio. ser capaz de planear sus aciohes -con cierta
': ~'Z~~:~:;::en sus consecuencias legales; pero tambin
;.
que hay limites en el alcance de la cer-
teza. Segundo, la certeza se obtiene en el der<,cho
C?mn. an9los.a~n _ reconoCiendo "fuerza de 'ley a .la~
s~ntencras JUdicrales; algo que tricamente est prohibido e'\ el derecho civil. La acumulacin de Is sen!en~ia.s j~di~iales C?n el Correr .del tiempo en una
JUnsdiccron. proporciOna una serie de. jemplos deta~~a~os y concretos d7 normas jurdiCas 'en vigor. stas,
. JUnto. co~,..Jos,}munctados de_ las normas mismas, posibleme~t~'~propor~ionan ms :certez- acerca 'de' la ley
que los_ arnplioi(enuhciads' jurdicos de las norriias.
De estemodo la bsqueda de la certeza es un argumento- en favor de_ star8 decisis ert la 'tradiCin del
derecho comn anglosajn~ mientraS :que es un argU~
mento en Contra de stare decisis en ! tradicin del
derecho cjvil. Finalmente, en el mundo del derecho
comn anglosajn (particularmente en los Estados
Unidos), Se' rec~noce en fonna ms generaliZada (JV.e
la c:rteza es solo .. uno _de .t~ntos valores jUrdiCos
que Incluso se ~ncuentran e~).onflictO entre elloS. La

91

CERTEZA Y EQUIDAD

CERTEZA Y EQUIDAD

certeza frecuentemente implica rigidez; el derecho


que es rgido puede causar. dificultad para amoldarse
al cambio de la.s, circunstancias_ o para adaptarse _a las
exigencias de un caso en particular. En el derecho
comn anglosajri, la certeza y-la-flexibilidad se con.~
sid.erln valores en competencia, pues una tiende a limi~
tar a- la otra. En el mundo del dereCho civil, el valor- ,
supremq .es la certeza y la necesidad de flexibilidad
se considera como una seri~ ;de "prO:b~emas" que
C9znplic~n el avance hacia el ideal de ;un derecho 3,
piueba de jueces. De all que la preocupacin des~
crita en .el captulo. anterior acerca de la interpretacin h~Gha po;r ~os. jueces frecuentemente se formula
en estos tzn:tin~s: si los jueces no son vigilados cuiPadosamente- .;-espe~to a, .s_u manera de_ interpretar _la
le@slacin, la ley se_ volver mucho ms incierta. __
La misma actitud gener'!-1 existe hacia_ la equidad.
En su sentido,generalla equidad se refiere a la facu],
tad del juez para mitigar la rudeza de una aplicacin
estricta de un precepto o de condenar o de absolver
segn lo,~_hecho~_del caso en particular. En otraspa~
labras, la.equidaQ: ~s_u11a concesin limitada de facul.,
tade,s al tribunal: p_ara aplicar los pril}cipios de impar~ .
cialidad al resolver una C(_)_ntro~'1rsia q11.e se ventila en.
ella._ Todos reconocen que -las disposidones gener.ales, como las encontradas con frecuencia en los. esta.:.
tutos, ~~: ocasiones funcionan sp~ra o .inadecuad;:t~
men~e _y queb.alg.unos problemas son tan complejos.
que no es posible para la legislatura .dictar las consecue~_cias .de todos-los cambios posibles en las circuns.tan(;ias. ~ond se en_celltran proble1pas como stos,
se, considera ms sensato dejar el problema: al j:uez del
~-as~ para. que decida de .acuerdo con _principios de
equidad. De _-est~. ~qdo. 1~ equidad se convierte en la

jtlsticia de- un caso en particular. Clarame:qte implica


:conceder al juez -una facultad discrecion~l.
Pero en el derecho civil dar facultades discreciona~
les: a los jueces-es amenazar la. certeza de la ley. Como
,problema de teoria legaLsubsiste la tesis de que los
jueces ;no tienen facultades inherentes _de equidad. De
Hempo en tiempo podra drseles la autorizacin para
usar la equidad en la resQluci6n de un caso,-- pero esa
facultad se conceder de manera ~xpresa, y ser circunscrita cuidadosamente .en un estatuto emanado de
la. legislatura. Aup. cuando este asunto ha producido
mucha discusin- en el pasado- y sigue siendo. fuente
de argumentacin ,entr~ los .er~ditos, el parecer gen.eral sigue siendo,-._que en bi_en de_ la-: certeza _los jueces
deben ser limitados cuidadosamente en el ejercicio de
la equidad,
. Asi,. el derecho civil ha sacrificado ,]a flexibilidad
en. aras.de la c~rteza. Al contrario,.--el, der~cho comn
anglosajn tiende a mantener entre ellas .un equ~librio
:ms parejo. Algunas de las razones- pata -esta diferencia en actitudes hacia~ la .facultfi:d discreci9nal _de
lqs jue_<;:es en__ las q_os tradiciones jurdicas .se han d~s~
crito ya err-Ios dos cap_itulos.anteriores. s_.~n einbargo,
~~ e~ ~na\lazn ms: _la~ existencia -~:P, Inglaterp;1
dUranfe' varios siglos de .~.m sistem~ ,separado de. ~TI'~
bunales de equidad y un cuerpo separado de principios legales ll!!mados equidad,
. Los normandos, c9nquistaQ?res de ~ngl;l_te.fra en la
Batalla._,de Hastil).gs, se dieron .prisa en --~-sta;blce:r un
ggbierno centralizado jncluyendo la administraci6n
de jstiqa. EstableCieron tribunales r~ales y un_ sisle!Jla de justicia re,al que desplaz gradualmente al
viejo feudalis~o en sus tribunales _y normas. En el pro- .
ceso Pe :cen~ralizacin de la j\lsticia ~nglesa, los jueces

90

:ji

------

1'

CERTEZA y EQUIDAD

92

ibunales. reales desarrollaron nuevos procedide. los tr . recursos y un nuevo cuerpo de derecho
mtento~ Y . ble al menos en teoria, a todos los
sustantivo
ap1tea
'
,
.
l'
sta razn
se Je Jlam derecho comun.
tngleses h or .e u'n anglosaJ n, a p.rmc1p1o
d'mm1co

El derec o com
.
. . d
. _ oco a poco Se fue convtrben o en un
creativo,
P

'd
Y -.
d ,, rbcedimientos y ,recursos ng
os ~-ceconJunto e P plicaban de acuerdo con normas inrra~obsl que t~n~cas El derecho comn anglosajn se
flextesye

. y lttera

JS'
. ..
formulista
. m embargo, st un
cnvtrtt6 en
. .. f h .
1
diVI'duo que estuVI'era 1ns.atls ec o. - con e -recurso
.
tn
di nia en los tribunales reales o. que qmde
que
spo
.
b'J'd
d
d
.
,U:erellaise acrca de 'la razona 1 1 a
e una
SIera q.
. pre podia ' apelar al Rey para su dessentencia, stem
.
d
. b'
1f . .
e cam tar e unctoEl'Rey tenia la facultad
cargo.

b
l
b
.
d u sistema de JUSticia so re a- ase, de
namtento
e S
. .
J a J ' f . d. J '
" . es (la facultad .actua e JO e. . e eJetales, ape.1acwn
,.
. . d runiltar o indultar es una renumscenc1a 1
cuttvo- e-co ...
de ese sistema)

d' h b
'- :.
_ h tiempo el rey en persona po 1a a er
'Detlempoe
, ..
.
. ,
' ; 'd a-' .resuelto esas petlclOnes_, peto no. paso
const
era
o
y
.
,
"'d
d
.
_, _h.- __ ..
o--antes que t.ales actlvt a es_ se encamenmue o tlemp
. . . . u d
u
dhtri-;- _tl:. -funcwnano ofiCia, ama. o c~nc1 er
.'. . ,'d . 't 'li' nal de equidad) . Este magtstrado (fre'
(JUCZ e.l'l U
'
'
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e.

CERTEZA-Y EQUIDAD

93

cuando el volumen de negocios lleg .a ser suficien,, '<\temente grande que ya requeria asis~entes para ayudar al canciller a decidir, la facultad discrecional
de exceptuar a alguien de la vigencia de la ley lleg6
a ser ms y ms judicializada. Las formalidades, las
normas de procedimiento .y las nQrinas sustantivas
fueron eVolucionando hasta corltrolar el sometimiento
de peticiones al canciller y su accin sobre ellas .. Gradualmente el canciller lleg a convertirse .en un .tribunal de equidad y las normas aplicadas en .los procedimientos de equidad llegaron a formar un cuerpo
de derecho distinto llamado equidad en reconocimiento de los orgenes histricos del tribunal de equidad.
De .este modo, durante varios siglos existieron. en

Inglaterra dos sistemas separados de justicia: Jos tribunales de derecho y el derecho comn de un lado
y Jos tribunales de equidad y la equidad del otro. En
general durante su separada existencia la jurisdicci6n
.del tribunal de equidad estaba limitada .a mejorar la
ruda vigencia de algunos aspectos del derecho comn
anglosajn y a proveer recursos en Jos casos en que el
recurso del derecho comn se consideraba inadecua-

do. Con el tiempo los sistemas separados de tribunales y d~ ,9reho y equidad fueron abolidos y las jurisdicciones y los principios se fusionaron. La tradicin
del derecho comn que sobrevivi consta tanto del
. derecho comn ,original como de la influencia moderadora de equidad.
Un erudito del derecho comparado ha hecho notar
que el derecho civil actual es lo que el derecho comn
anglosajn parecera ahora si nunca hubiera .existido
un tribunal de equidad en Inglaterra. Existen bases
hist6ricas para: una opinin ,"c;omo sta,: pues nunca
existi nada como la influen~a suavizante y liberali-

94

CERTEZA Y EQUIDAD

zaoora del tribunal de equidad en la tradicin del derecho civil, incluso desde 'los remotos orgenes del
periodo roinari.o. Sin embargo, . ms concretamente
hay dos contribuciones especficas de la equidad a la
trdicin del derecho comn anglosajn que .ayudan
a explicar las diferencias entre el derecho Comn contemporneo y la tradicin del derecho civil. :stas son
l facultad discrecional de los jueces y la facultad de
represin de- contumacia ;civil.
En- d1nto a- _Ja facultad discrecional de los jueces,
los del derecho comn anglosajn tradicionalmente
tienen facultades irih~rentes de equidad: pueden
amoldar el -resultado de un' caso. a las exigencias .de
la realidad, pueden doblegar las normas cuando sea
necesario para decidir lo que es evidentemente justo
en s mismo y pueden interpretar y--reinterpretar la
ley con el objeto de ajustarla a los cambios sociales.
EStas facultades no son: consideradas como- amenazas
a la certeZa de la ley, pues ewefecto la certeza debe
realizarse a travs de la--doctrina de stare decisis, que
en s misma es ya una doctrina judicial. .Las dificultades para conciliar la exigencia de la certeza y la'
justicia de un caso individual se convierten as en
problemas de :sOlucin. para- los jueces mismos. N
existe-collflicto en este problema entre los podCres
judicial y legislativo del gobierno. En el derecho comn anglosajn el juez pede ejercer su facultad
discrecional, pero tambin debe soport-ar el peso enorme de la responsabilidad de la certeza y estabilidad
del .derecho.
De all que el juez del dereho comn anglosajn
se Vea menos' obligado. que su colega defdercho civil
por las actitudes prevalecientes de hacer.encajar una
controversia en una caja construida- por la legislatura.

CERTEZA Y EQUIDAD

95

AUn cuando un aso supone la aplicacin de un esta-tuto, el juez del derecho Comn anglosajn ~iene- ciertas facultades de a justar las leyes a los hechos. Si la
c~ja que le han dado los legisladores no le sirve,
el uez puede hacer algunos,pequeos cambios en ella
pa~a hacer que se a juste. uando la ley que. se puede
aphcar es un precedente, o sea una caja construida
ppr uno por varios jueces anteriores esta facultad
'
.
' .civil, si los
es aun
mayor. ~n el mundo
del derechohechos no caben en la -caja, deben ser forzados en su
forma para que quepan. Esa -caj~, en teora, siempfe
es construida por Ja legislatu:r;a.
Se dice que el juez del derecho .civif no tiene esa:
fac~Itad inherente de _equidad,. pero esta aseveraci6n
es Cierta- slo por lq que se refiere a una teora dOml~
nante .. ~ero- 9tra cosa muy distinta es acusar al dffecho _ciVIl de ser _.menos eqttitativo _que el_ derecho
comn anglosaj;n.. Puede demostrarse que esta aseveracin es f~lsa, y para ello un buen argumento puede
ser (y ha Sido) el que el derecho civil ha desarrollado
en .al_gu~os campos un cuerpo de normak SustantiVas
meJ.or,__ por ser ms equitativo, que el que existe en
el' ~~s.tem~ ~?~~?~I?~ricano. -,~ tratamos aqu <:J.e u~a
relativa p;sticta, smo de la distribciU del poder entre la legslatura y el tribunal. En el derecho comn
anglosajn el ju:z. tiene ese pder inher~nte de eq~
~ad; . en la. trad1c1n del derecho civil ese poder lo
!lene la legslatura, El modo como la legislatura ejerce esa facultad y los consiguierites resultados en el
poder judicial, proporciona un ejemploe.xcelente del
co.ntrast~ e~t.re -la teora y -la prc#ca de un prCedimiento JUndico en la tradicin del -derecho civil.
La :eora- ~s- que la legislatvra ejerce su facultad
de eqmdad de una de estas dosjJnaneras: puede dele-

.. __

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1'
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11

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1
1

CERTEZA Y EQUIDAD
96
gar esa facultad especificamente al juez. en situaci.ones
cuidadosamente bien definidas, .o pu~e ella. msma
promulgar normas de equidad para qu~ <;1 _Juez las
aplique como cualquiera otra norma umlica .un
ejemplo del primer tipo se encuen.tra en el ar~cu. lo 1226 del cdigo civil italiano que ordena al J_uez
que si no pudiera probarse el dao exacto que reSie~
te el quejoso como resultado de la falta de .?umphmiento de la obligacin del acusado, debe farse el .
monto de acuerdo con principios de equidad. Un
' del segundo tipo se encuentra en e1 articu'
ejemplo
lo 1337 del mismo cdigo que prev que las partes

de un contrato deben actuar de buena fe, tanto en la


n.egociain como en la redaccii.t del con,trato. Todo

cdigo civil moderno en cualquier .parte del mundo


civil contendr algunos artlculos como sos.
.
No se requiere un gran poder de imaginacin para
darse cuenta de que el segundo tipo de estatuto en
efecto transfiere un buena cantidad no bien definida
de facultad equitativa al ju~z. J<:s cierto que .la legislatura ya ha hecho su parte y que su acCIn est
expre_sada en una norma jurdica sustantiva, ,pero los
trminos: son tan iunplios (la "buena fe", que no se
d~fine en el cdigo, tiene lln campo de ,aplicacin

casi infinito) que el juez prcticamente no s~ ve ;estringido por la formulacin legislativa. ~o que qmer~
decir el estatuto depende de lo que el J\lez haga con
l en el caso concreto. Lo que hacen con l en los
casos_ c_oncretos_ viene a c.onvertirse en .una ley de

hecho aunque no el) teor!a. Un abogado que desee


saber qu efecto .obte';!dr de la aplicacin ~el estatuto se referir invariablemente-a las sentencias para

ver cmo lo aplicaron los tribunales. La legislatura no

CERTEZA Y EQUIDAD

97

proporcion la caja; les dijo a los jueces que ellos


deblan fabricarla.
La prctica de delegar facultades a los tribunales

a travs de la legislacin

que emplea clusulas como

aqullas es muy comn en el ambiente del derecho


civil, aun cuando vara --ampliamente la medida en
que los jueces han ejercido esa facultad conscientemente. El articulo 1382 del Cdigo Napolen ordena.
que aquel cuyos actos lesionan a otro debe compensarlo por'la injuria. Los tribunales franCeses han:cons..

truido todo un cuerpo de derecho penal basado en


ese articulo. El articulo 242 del brgerliches Gesetzbuch (BGB) alemn exige a las personas que cumplan con sus obligaciones como lo estipula la .buena
fe. Los tribunales alemanes han empleado este estatuto para- crear un enorme cuel]Xl de nuevas leyes

acerca del cumplimiento de las obligaciones. Ambos


conjuntos de tribunales, en ese proceso;desarrollafon

actitudes de trabajo respecto a leyes casu!sticas que


se parecen a las de los tribunales del derecho comn
anglosajn ms de lo que permite la tei>ria en boga.
Los tribunale& . ,alemaneS han sido particularmente
abiertos ~!-i"~"est~' respecto y su confianza en- el--artc-

lo 242 para tra(ar algunos de los problemas que surgieron despus de"la desastrosa inflaci6ri posblica de
la primera Guerra Mundial presenta un ejemplo
de activismo judicial que parece-exagerado, iriduso a
empedernidos_ realists juridicos.
Al mismo-tiempo, la condescendencia de losjuecs

a!ema!les con los deseos del rgimen nazi queda en


desventaja si se compara con la- afortunada resistencia

de los jueces italianos a los fascistas. Los jueces' ale-

manes, se argumenta, Optaron :~gtesivainCnte por la

' '

1'
',

1
'

98

CERTEZA Y EQUIDAD

escuela de jUristas del "derecho

~ibre". ~?s.

jueces

italianos se -mantuvieron en su- estilo tradiciOnal ha-.


ciendo hincapi en la Certeza y ejercitando solamente
en pequea medida su facultad discrecional. Cuando
la oscuridad se desvaneci, los -jueces alemanes no
pudieron defender el orden jurdico. apelando. a .la
importancia de Ja- -certeza; -Al contrano de los. Itaha~
nos ellos abandonaron abiertamente ese-principio. No
'
.,
importa si- estamos convencidos -O- no de esta :vers10n
his.trica; el hecho de que muchos la aceptan nos da
una .vis.i6n de la continua vitalidad de la apelacin
a la certeza y de_ la continua desconfiariza en la facul-t
tad -discrecional de los jueces que_.se.-encuentran an
en -los pases: civilistas ms independientes.:
La segonda contribucin importante de la equidad
a la tradicin del derecho comn anglosajn es la.
facultad de represin de la contumacia civil. sta
es la facultad que tiene un tribunal, en un caso civil
(esto es,- ~o penal), de castigar. a una persona que
se desentiende _Cle una orden judicial de hacer.. o no
ha~er algo. La teora es que el tribunal puede <>rdenar a.
persona hac~_r' algo o no. hacerlo
castigarlo s.i desobedece la orden. Tal facultad se us para
una buena diversidad .de propsitos en el derecho
'

'una:

99

CERTEZA Y EQUIDAD

disCrecin judicial a costa de la certeza en la dcada


de 1920 tanto para justi!icar el u~o ?e. ~lusulas ge~
neraJes como para Seguir la teona llliClada por la

c~mn -anglosajn. Alguien .que viva cerca de un


aeropuerto y que se. _sienta mol~stado por los aviones

que vuelan demas.iado bajo sobre su propiedad puede


obtene~ una pr<;>hibicin ,a su favor contra ulteriores
vuelos por debajo de cierta altura, Si la prohibicin
es desobedecid;>, el transgresor puede ser castigado

p"t:. el tribunal. Una persona que hubiere prometido


o

-"~- d

r- un terreno a otra y que postenonnente se


ven
e a hacer la transferencia, puede rec1'b'xr de JUez

hsa
1
orden de. entregarlo y si se rehsa, puede ser cas,Jga'do por eso. Un grupo de trabajadores que
mueve- ilegalmente una huelga contra la compamapu~de recibir la orden de. desistir y los lderes d~l
Sitcicato que resulten responsables pueden ser cas.tlgacios por el tribunal si la huelga n~ cesa, L~ ~~ne
dad de situaciones en las que tales ordenes dmgdas
a individuos se emplean com recursos en el derecho
comn anglosajn es muy grande. La facultad qu~
sustenta esas rdenes es la facultad del tribunal de
casiigar a los individuos por dejar de obedecerla~:
la. facultad de represin al desacato.
No existe esa facultad en la tradicin .del derecho
civil: Se desconoce la facultad general de. enviar rdenes a persOnas concretas y .de castigarlas si, se rehsan
a obedecerlas. Los franceses tienen algo. que llaman
astreinte,_.que parece ser, aunqu~-lirrtadamen:;,: un
equivalente en vigor de la facultad de repres1on al
desacato;. algP~.cori:Io la astreint.e puede encontrarse
tambin ({n el derecho alemn. Con todo, stas son
plida; lmitaciones de las amplias ~acultades ~e que
gozan los jueces en el derecho comun anglosaJon.
La sola idea de dar a un tribunal la facultad de
obligar .a' los individuos en sus acciones civiles para
hacer 'O dejar de hacer ciertos actos so pena de encarw
celamiento o de una multa o de ambas cosas, repugna
ala tradicin del derecho civil. Y slo por una cosa,
porque no va de acuerdo con .la exigencia de. certew
za, porque concede al juez '!pucho ms poder del
que los abogados civilistas crilen que deben tener los.

f.

p~?

100

CERTEZA Y EQUIDAD

jueces. Adems, las multas y el encarcelamiento por


rehusarse a obedecer rdenes les suenan a los aboga~
dos civiles ms a sanciones de un derecho penal que
de un derecho civil. De acuerdo con esto, la opinin
es que las defensas sustantivas y procesales incorpo~
radas en el derecho y en el proceso penales son gene.
ralmente necesarias ante la imposicin de sanciones a
los individuos. Tales defensas no existen dentro del
derecho no penal. Finalmente, la facultad de represin de la contumacia civil no parece necesaria a la
administracin de justicia en la tradicin del derecho
civil. Se supone que las propiedades del individuo
responden por sus obligaciones. La facultad del tribunal civil est generalmente limitada a dictar fallos
pecuniarios basados en autorizacin legal expresa en
toda clase de casos menos uno. En una situacin
excepcional el tribunal civil puede ordenar que se
haga algo, pero slo cuando la accin es tal que puede ser ejecutada por una tercera persona: lo que se
llama "acto fungible". El costo de ejecucin enton~
ces puede cargarse al acusado y si es necesario, el juez
" puede darle al acto un significado jurdico apropiado.
Por ejemplo, cuando uno tiene la obligacin legal de
entregar un terreno y no consiente en hacer las escri~
turas para entregar la propiedad, el tribunal puede
mandar que se prepare el documento requerido y
puede darle los efectos legales que sean necesarios.
La diferente clase de acentuacin en la. certeza y
la presencia o ausencia de facultad discrecional judicial y la facultad de represin de contumacia ejern~
plifican, de ese modo, las diferencias fundamentales
en los papeles de los jueces en las dos tradiciones legales. Revelan en qu medida el juez del derecho

CERTEZA Y EQUIDAD

101

civil est an limitado por una variedad de influencias histricas y muy principalmente por la imagen
del proceso judicial que naci en el periodo de la Revolucin Francesa y por el refinamiento que de esa
imagen se efectu por obra de la ciencia jurdica que
estudiaremos en seguida.

LOS ERUDITOS

103

IX. LOS ERUDITOS

a ores se encomrarq,D...,.,cie,AY.~,!tj~,!,OPJbra -c!e guje;.,_

nes. eran ptl!Il~~~ables de "!a teoria .


aei.moderno Estado-nacin, de lasjlOc!Pas dt,:l posi-
tMSmo y la separacin de pgdere, de la forma, estilo
y .contenido de Ja corHfiradn Y'' {le- Jt :.,~~ora -dominante de la natUraleza de la funcin judicia1>EI jurista-maestro es el yerrbidero urotagWJ.ista de fa tffidi- ..
Cl"n del derecho civil. El derecho civil es. u:t derecho
~:J~S profe~ores,_
- ~
contrano, aunque 1a influencia de os pr~feso..
res de derecho y de .los eruditos legistas puede estar
creciendo -en los Estados Unidos, dos juec:es- todava
ejercen la influencia ms profunda en modelar el crecimiento y :desarrollo del sistema jurldico . norteame
ricano. Adems, la--ideologa dminante supone.-:que
ellos desempean este papeL y ellos .mismos. estn
conscientes de lo que. se espera _de . ellos. La

-que

pretor y
y era reconocido
como un experto en derecho, pero no- tena r,es.ponsa-

bilidad legislativa o judicial- se considerab<L como


~ador..de.,esta...tz:adici.Ww:l::;;uriSii.iiiaeoo;a:;~..
opinion~~r;t,.~~ m~;~..J2!!?~~~P

~:-"J~!- AIJIQIOnp~ ~ alBM!9s ;.l~~~<m~l~_-,$1ran ohh- --

105

LOS ERUDITOS

LOS ERUDITOS

gafzrias par.-loS .jueces. ~us opiniones se escrib~an, s~


coleccionaban .Y se constderaban _.como autonzadas.
Gran parte. de las secciones ms importates del Cor~
pus Juris Civilis de Justiniano -parte del Digesto y
tOclas las J nstituta- est formada por la obra de los

la autoridad de todos los jurisconsultos. En cambio


propuso seleccionar de toda aquella erudicin y jurisprudencia todo lo que valiera la pena de ser preser. vado,, tste fue uno de los cometidos que asign a la
comisin encargada de compilar el Corpus Juris Civilis, una comisin compuesta -totalmente por jurisconsultos. El Digesto, que es la parte ms amplia y
ms importante del Corpus Juris Civilises en gran
parte un compilacin de las obras de los jurisconsultos romanos. Las lnstituta, otra parte del Corpus
Juris Civlis, es bsicamente un libro de texto de
derecho romano escrito por jurisc.onsultos del perlo
do clsico.
El movimiento de codificacin francs tambin se
'apoy decididamente en la obra de los juristas, aunque el mismo Napolen tom parte activa en su preparacin y promulgacin. El verdadero trabajo de
preparar el borrador de los cdigos franceses fue
pesto en manos de COmisiones compuestas por abogados y jueces~ pero eStas comisiones estaban dominadas por las obras de los juristas (en especial por la
de Robert Pothier) , y los cambios hechos por la le- .
gislatura sn los borradores fuerollc pequeas 'correcciones aAa gran. estructura diseada por los jristas
comisionados. Una gran' parte de la ideologia de la
codificacin francesa vino de 'fuentes jurispericiales
y filosficas, incluyendo las obras de hombres como
. Montesquieu y Rousseau. ,Esta ideologia domin6 ms
tarde la interpretacin y la aplicacin de los cdig(s
en Francia y fue adoptada en las naciones del derecho civil que proyectaron sus cdigos sobre los linea'lnientos. marcados por el mdelo francs, bajO la irifluencia una vez ms de 'homl,>res eruditos ' ( z, gr. el
latinoamericano Andrs. Bello~ . La codificacin ale

J4

jUrisconsultos. "
Desps del renacimiento del derecho romano en
Italia los responsables del renacimiento y del des.arrollo del jus commune medieval fueron los jurisperitos: El trabajo declos Glosadores y de los Comentadores, adems del Corpus Juris Civilis de Justiniano, dio
cuerpo al derecho romano recibido a travs de tod"Europa Occidental. Dqrante este periodo las respuestas de los juristas a los problemas legales en algunos
lugares obtenian autoridad obligatoria en los tribunales, prctica anloga al uso que se. daba a las }~n
tencias' de los jurisconsultos durante el periodo clsico
del derecho romano. Muchos de los cdigos que se
hicieron en Europa y la Amrica Latina durante el
siglo XIX fueron la obra de los juristas_ y todos estaban
baSados-~en los escritos- de las primeras generaciones
de juristas. El gran debate acerca de la codificacin- en Alemania comenz y. se continu por accin
de los juristas; En Italia, que en muchos aspectos es el
arquetipo de 'una 'jurisdicci6n de derecho 'civil, tres
recientes primeros ministros y un .presidente han sido
juristas ~profesores de derecho.
Es instructivo volver a examinar el papel de los
jurisconsltos en los dos grandes periodos legislativos.
de la historia de la tradicin del derecho civil: el de
Justinbno y el de la codificacin en el siglo XIX. El
enorme cmulo de esCritos- acerca del derecho era,
en su opinin, una fuente de confusin y de dificul~
tdes innecesarias.. Sin embargo, no propuso abolir

'

107

LOS 'ERUDITOS

LOS ERUDITOS

mana como hemos de ver, -recibi una influencia

yera en manos de los jurisconsultos, su utilidad como

todavfa mucho msJuerte de los jurisconsultos. Por

un libro popular de derecho para el ciudadano francs habria disminuido. Otra pudo haber sido. el. pre'

106

qu, _.pues, la curiosa ambivalencia del legislador hacia


el jurista? Por qu, por ejemplo, Justiniano prohibi la preparacin de comentarios sobre el Corpus
Juris Civilis? Slo podemos hacer conjeturas. Su deseo
de restaurar el derecho .romano clsico de_ un, peridq
anterior y mucho ms glorioso pdo haber ido acom7
paado .por el temor de que los comentarios preparado~ eil. su vida p poco despus de su. muerte _:>udieran
ser de menor calidad. Como muchas . de las obras
excluidas del Corpus Juris Civilis tendrlan que ser
inferiores a la jurisprudencia del periodo clsico. Una
segunda posibilidad es que J ustiniano pens que su
compilacin representaba .la perfeccin, de. modo que
cUalquier comentario s~o podra restarle mrito.. Tercera; que como. emperador del Imperio_ Romano, Ju~,

tiniano. vio el Corpus Juris Civilis promulgado... ofi,


cialmente por l como .el cuerpo de leyes vigentes
para todo .el imperio y crey que los comentarios
sobre su legislacin. habrian podido mei\qscabar s!!
autoridad. La prohibicin de Justiniano contra la pl!blicacin de los comentarios fue, desde luego, desobedecida durante su vida.
Aunque no trat de prohibirlos, Napolen .esper
que no se publicaran. comentarios sobre su cdigo.

Esta. esperanz~, como la -prohibicin de Justiniano,


qued sin efecto. Seg{m una ancdota bien informa,
da, su reacci'l cuando se. le. inform que habla sido
publicadp el primer comentario fue exclamar: "Mi

juicio acerca de la tendencia de ~los juristas a pensar


en trminos conservadores e histricos. ,Napolen de-.
seaba que su cdigo trascendiera las antiguas .-divisiOnes regionales y que proporcionara la base para un

orden juridico completamente nuevo; Toda ley ante. rior sobre los temas cubiertos por el cdigo fue recha-zada pero, sin embargo, la nueva )ey tena que ser
protegida contra la interpretacin de acuerdo con l~s
ideas jurdicas prerrevolucionarias para lograr que
ese rechazo fuera efectivo. Pareca que los juristas no

iban a estar de acuerdo con el patriota abogado que


se citaba diciendo: "No s nada del derecho civil;
-slo conozc~ el COdigo Napolenico."
As pues, tanto J~~olll<!JiaEolen echarOn

mano de_:Eriiie'(~SCIIDl!~P""""'iiiiJ'.liiCjr

rii1"Car~.i!J~p.li.!;ru;!.illla~~E!L~~

bo'~~ef<>rmas.,.J.w;idical....;~lugo..a.k<inG~:.,_.

CtfaS pruebas de la desconfianza legislativa de la ju- .


rispericia con frecuncia maduraron: en el-mundo del

derecho civil,. En la Italia contempornea, por ejem'


plo, l:t)legisfatura ha .ordenado a los tribunales que
~no

deben citar':_.libros o. artculos en sus': sentencias.


Por eso los jueces italianos; qu estn tre:rn,endamente

influidos por la jurisprudenCia, emplean las ideas de

cdigo ..1;~~t perdi_do;" Una razn _para tal aseveracin


era la ihi.si:n,._de .que el cdigo era tan claro, completo
y coher.~nte que los GomeJ1taros sobre l eran super..

los jurisconsultos sin mencionarlos y se refiei-en de una


manera muy-_.gerieral a la "doctrina'~ que es el trmino que se usa en los regmenes de diecht>"- civil
para- -aludir. -a lOs libros y artkulos escritos por' Jos
jurisconsultos. Esta pueril estratagema de -la ---orden
Q.el Parlamento italiano es spJamente otro ejetnp'lo de

f!uos . .Otra. era el temor. de que apenas el cdigo ca'

la futilidad de los

intento~ }egislativos:>ra

eliminar

~-

loa

LOS ERUDITOS

0 al menOS reducir la influencia del jurisconsulto en


el mundo del derecho civil. A pesar de los esfuerzos
legi,slativos par~. condenarla, la- gra~ corriente de jurisprudencia en eL~derecho civil sigue adelante proporcionando la ideologa y el contenido ~b:;ico de la
legislacin y en un momento dado, absorbindola.
Comenzamos ya a entender la verdadera importancia del jurista en el derecho.. civil cuando vemos un
libro tipico sobre la historia jurdica continental. Buena parte de lo que se llama historia jurdica en la
tradicin del derecho civil es desconcertante para
el abogado del derecho ingls queJo afronta por primera vez. Est acostumbrado a pensai en historia
legl como una .lista de normas jurdicas e instituciones jurdicas en 'Sus contextoS histrico, econmico y
social. La historia legal que l lee .est llena de grahdes.ca,sos,. de .estatutos ocasionales y de acOntecimientos his.tricos. Pero cuando toma un libro de historia
legal del. mundo del derecho civil, con seguridad encontrar que la mayor parte est dedicada a la discusin.de las escuelas .de pensamiento jurdico y de las
contro~rsias entre jurisconsultos y-sus seguidores. ~ee
~. acerca deJos Glosadores, ls Comentadores, los Humanistas, acerca de las diferencias .entre los eruditos
legales franceses .del siglo xvm y del debate entre Von
Savigny y Anton Thibaut acerca de la codificacin
en Alemania. A fin de.cuentas es una forma interesante .. de .historia ~ntelectual, casi enteramente divorciada- de la historia socioeconmic, por un lado, y de
la. discusin dl origen .. y desarrollo. d instituciones
jurdicas. especificas por el otro. EJ.. protagonista de
esta cbse de historia legal es el erudito legal y sus
tem.s son-las_, corrientes de pensamiento acerca de la

estructura y ,vigencia del orden jurdico.

LOS ERUDITOS

109

Esto es lo que queremos decir cuando afirmamos que


el erudito legal. es el hombre clave del d<;K!C~Jg>_.~iviL
-r:DSlegisladores, los ejecutivos, 1os adminiStradores,._IOs'
jueces y los abogados todos estn bajo su influencia.
.m moldea la tradicin del derecho civil y el material
fornlal de derecho en un prototipo de sistema jurdico. Ensea este prototipo a loS estudiantes de derecho y escribe acerca de. l en libros y revistas. Legisladores y jueces aceptan su concepcin del derecho
y candp hacen o aplican la ley usan conceptos que
ellos him desarrollado. As, aunque la jurisprudencia
no es una fe'nte forinal de derecho;1 la dttrina s
.
. '"j
goza de uha autoridad inmensa.
En los Estados Unidos, donde la legislatura estam- ';
bitntericag~enie supfeffia, existe un refrn muY
nocidq (gue naci6 de un juez) que dice q'!e el dere- 1
cl1o's"'I.o: que el. juez. dice~~ es. E.~to es., e.~tendi?o
con propiedad, una. aseveracwn realista. El Juez tte- :
ne que decidir Cmo'_caract~rizar un problema jur-:r'
d.ico qu..e.se. le. h. a~presentitdo~ qu pr.In.. dpioS . jurd.i'cos
aplicar al problema y cmo aplicarlos para obtener
Un fesultado. Sea que los principios que escoja estn ~
fnduidos:.:'.enJa 'legislacin O sea que estn en sente_n- \
cas n'tCriores, e.ncoritrarn solamente significado sus- !
tantivo en el contexto de un .pl_'oble~a esp:ecfiCo.~y
el slgnifi~ado que se le atribuy6 loS mis:rp.os en _e~f!
con.texto. es. ne.cesa.riaJ?ente. el_ si.gni...fi.ca.(lo que quis....o
darle el ,juez~n .se!ltido similar es r~onable!Dente
. preciso decir que el dereCho en una '1.,1risdiccin e
d~q los n
.
e.es.
pasamos a una descripC1 .n delcon~ael
derecho que. han elaborado y perp~tuado los juris-
onsltos en los pases !leJ.drecho,..ivH.... -.,.,"""'

co-1

~,};

''''l...,_

111

LA CIENCIA JURIDICA

r la
r

legado del periodo revolucionario)'


X. LX' CIENCIA JURDICA
"E~

jurisdicciones del. derecho civil la . manera


coxlio._tO-Qo mund<? ve el der~cho es la manera como
LAS

los jur)sts,Io ver. Esto fue cierto en Bolonia, despus


del re\lacilneilt,9 de los estudios -jurdicos romanos~

donde el punto de vista dominante acerca de lo, que


se entenda, por derecho y cmo deber\ae,studiar'e y
ensearse fue desarrollado por los llamdos Glosadores. Cuando uno se refiere a la obra de 1"!' Glosadores
se refiere a. sus objetivos, a sus mtap.os y a su con~
cepcin del proceso jur\dico al igual que a sus puntos
de vista sobre problemas jurdicos especificas.

Cuando se esfum la' influencia de, los Glosadores

comenz a ganar ascendencia un ~uevo grUpo de eru-

ditos ,los Comentadores. El concepto de derecho que


ten;n.Ios. Coment~dores y su mtodo de estudiar "y.
ensear el , derecho lleg a conocerse como el estifo ,
italiano (mos italicus). Los Comentadores y l stilo italiano cedieron lugar a los Humanistas y al estilo
francs (mas gallicus) y despus nacieron otras escuelas. Efl url- molnento' dadO en la historia de la
tradicin del derecho civil, diferentes Concepciones
estarn en competencia unas con otras, pero habr
u'na que siempre te~der a do~iriar. El_-mund~ _.cont~mporneo del dere~'! civil todavia~ bajp la l-

!'_Ulail~s ,pod~~~ coheren .. :scue-

",'"-~ n la hxstona de_ a tr~dxc1on el


, 'der..&)>~. La. llamaremos es . . .a# '3 Si;~

/juri~l~Pt1!Po'!l!l~.sl,~,J~~i.s,~l

derecho ctvil-.__ (dCsp~~derecho civ!l_ roniano,


'"(l'Cf dr'lfo"f!an6nico, del derecho mercantil y del
110

ltima por

----.

~~t~J!bro,
.
~enc1a )Uridica .es en pnmer ,~gar yna crea- ._

~de 12...-iuiis~u~ultos. ~~,!z;;_!_..r~

jipes. del_ sieJp ;xrq, ~atur'i~ente. nacr _y evolucwn


. partiendo de las ideas de.Von Savigny. Como se ex-.
plit en el captulo IV, Von Savigny defenda que la
codificacin alemana no deba seguir el pensamiento
racionalista -y del derecho natura-l laico que caracteriZ-a la codificacin--francesa. -Mantena ,que-.un satisfactorio sistema jurdico dba estar basado en -los

principios del derecho que haban estadot vigentes en


la: historia de Alemaniac De all. que un paso necesario- para la' codificacin fuera el exhaustivo estudio"
histrico del orden juridico para identificar y determinar correctalnente estos principios y .ordenarlos en
un sistema cohererite.

Debido a que el derecho privado y particularmente


la parte que hemos llamado derecho civil romano era
considerado como el
juris:ierits alemanes
en el estudio histrico
cin de los pri-iJ.!=ipios

corazn del sistema legal, los


pusieron su principal esfuerzo
exhaustivo y en la reestructuradel. derecho civil romano como

recibido. efi Aiemania y segn fue modificado con la


adicin' de los elementos germnicos. Concentraron

su estudio en el Digesto (en alemn Pandekten, del


latn ]'andectae) de Justiniano y por eso se les llam

(Pd~ctiS_~~,''~Produjeron tratados. altamente sistemticos--basdos en l~s principios .que descubran en sus

estudios del derecho romano. El Digesto ha sido estudiado- sistemticamente durante __siglos, pero a --m-edia-

dos del siglo

XIX

los alemanes,J!evaron este estudio a

su nivel ms alto y ms sistezn.~ti<::o. Su obra culmin

en la publicacin de

influyente~ tratados

y; empujados

112

LA CIENCIA JURIDICA

LA CIENCIA JURIDICA

por la nificacin alemana en tiempos de -Bismarck


en 1871, en la promulgacin del Cdigo Civil Ale- ~
mn de 1896 (el BGB). Los tratados y el BGB ejercieron poderosa influencia en el mundo del derecho
civil (y tambin, en cierta medida, en el mundo del
derecho consuetudinario, donde haba una corriente
de entusiasno por la ciencia jurdica). Los rnto~
, Xlos concepW, desarrollados por los juristas. alemanes

~.~- plicarnJ...s!f'!ti].lllt~:tletuere-e~~

como< p:j)!lQ~y~e,..>llLJ\!lgg,,..~<:,lll:l;nn;.r
la jlWis.
.:P.iudepc;j;r. A pesar de las mUchas crticas y reaccj9.
' nes desfavorables contra ellas desde tiempos de Von
Savigoy a la fecha, Ja ciencia jurdica sigue influ-

IU

Con ~enos aCento en la ciencia y en los mtodos cientificoS,. fundamentaron algunas de las obras de los
jurisconsultos estadounidenses de fines del siglo ~rx
y todava; constituyen una fuente de justificacin del
famoso mtodo- de enseanza casustica en las escuelas de derecho en los Estados Unidos).
-La ciencia jurdica es tambin...aJtemeRteoo&stemtica.

Lo~~O,~~~derivados de un~;:~~ s
~i~
f.

~datOSJ;lrld_ks,.sa.Jilicen casar~ntre
~nooei-s~. .

n nuevos
principios 2~.2~11J!!:f.i!J.~~~h]lente dentro de :
S.w.e.ma-.,.~i- los nuevos datos no casan, o el sistemadebe ser modificado para darles cabida o los datos deben ser modificados para que se ajusten al sistema.
De esta nianera 1a preservacin de valores sistemticos llega a ser . una importante consideracin a]
criticar y reformar la ley.
~ste &ell19,__ en los :yalore _sistemticos tie~de. a
producir un r!J.J!,.iJm:~~ las de.fjpJ.I'i!ml:s~.J.ru!

yendo en el pensamiento de los ei'uditos en derecho


civil y de otros versados en derecho dentro de la tradicin del derecho civil.
El conrepto de la ciencia jurdica descansa en la
premisa de que los elementos del derecho (estatutos,
reglamentos,_ normas consuetudinarias, etc.)_ son .fe.;
nmenos naturales que ocurren o datos de cuyo estu~
dio el que cultiva la ciencia jurdica puede descubrir
ciertos _principios y re13.cions, exactamente como -el
fsico descubreJas leyes naturales mediante el estudio
de los datos fsicos. Como lo expres6 Rudolph 'Sohm,
prcer .de lOS- jurisconsultos de su tiempo: '~~l..P_~-,?ce~o
_ _ ..,cientfi<;{m~iantf} e] rua) ~ubren los -priiiCiD!iL

e -~~m~~_,.2!al}~S(l\Srzo

~dicinse' h~

c~'?~do~.~~ . eT desarrol:~ina::~tQ de 11!


defmlciones de 'bonceii'os e
ue
ss-ease..J
~! una ID;;inf}Va,m~..nica y acrtic~) La_
preten_siPn .d{la. Ciencia jurdica eri-"'el sentido de que
deriv 'onceptos y clases del estudio de los datos -jurdicos por un lado, y por el otro, la naturaleza del
proceso de educaCin jurdica generalmente -autori~
taria y acrtica, tienden a producir la conviccin de
que las definiciones de conceptos y clases expresan .
la .verdad cientfica. Una- definicin no_Jl~v_e_coma_..
algo convencional, vl~trs es til se

__ql.le,JlQ,_~$tn conten~dos d~nmedi~~~~

_rfu~~M!W, d~rjg,.p~.!l.. i!:t;~!:~tl,i}~p.to'

~J~n,alti:os de ~Y!f!ic~.". Bajo la i~fluencia ~e


sta~~
,-os JUristas consctente-y dehbei-adamente trataron de emular a los cientficos -riaturalistas. PensarOn que usaban- un mtodo cientfico
y trataron de ser admitidos en la comunidad de cientficos (debe aadirse que semejantes premisas, aunqu

~teenunaveroaa:~es~'ht'"carnaci;;,-;J;y;ea~

fida'd. AlgllS'"Ioml5res. experiinen!aaS'j'atea'7e'....--..


nos argumentos acerca de

; i

1~.:
:ji

"autonoma" de ciertas

114.

LA CIENCIA JURIDICA

ei

ramas del derecho, como


derecho mercantil o el
derecho_ agrario o acerca de la "verdadera" natural e~
za de instituciones jurdicas especficas. El derech:o se
divide en reas claramente definidas. El derecho phlif:o y _e] derecho privado, como se ver ms .adelante,
son tratados como- -esenciahnente diferentes y clara.
mente distinguibles uno de otro. Existe un preciso y
bien definido vocabulario juridico y una clasificacin
del derecho ya aceptada que se refleja. en los planes
de. estudio de las escuelas de derecho, en la direccin
profesional de las facultades de derecho, .en el acomodo de los libros en las bibliotecas de derecho, en
los temas de las obras escritas por los jurisconsultos
y en la manera como los legisladores legislan.
El orden as impuesto 5obre el sistema jurdico por

la ciencia jurdica representa un gran logro sistemticO. Los abogados civilistas esth justificadamente
orgullosos de la estructura legal y de la meiodologia
y de la autntica contribucin que han hecho al establecimiento, elaboracin y administracin del derecho
en forma ordenada, definida y eficiente. Cada fase
del proceso jurdico es beneficiaria de esta jurispru~
dencia siStemtica y -la ausencia de 3.Igo parecido o
equivalente_ a. ella en el derecho consuetudinario es
una de las razones por las que los abogados civilistas
piensan que- el derecho consuetudinario es burdo y
subdesarrollado.

Debido a que los componentes de esta redefinicin


sistemtica del derecho, aunque tericamente inhe~
rente en el actual orden jurdico positivo, no existan
en l en forma definida y articulada, y debido a que el
orden jurdico era un urverso de datos en el que
deban identificarse sus principios inherentes, debi.e~
ron inventarse nuevos conceptos para- expreSar estos

LA CIENCIA JURIDICA

115

componentes y principios. La novedad de estos con_..


ceptd.~ y su excesiva aparicin en las obras de -los
juristas dedicados a la ciencia jurdica co,n el tiempo
hicieron que los crticos llamaran a esta clase de doc~
trina "jurisprudencia conceptual". Como la comuni~
caGn Sin conceptos es difcil, no parece muy justo
criticar a la ciencia jurdica por usarlos. Lo que era
peculiar a la ciencia jurdica es que sus conceptos
eran nuevos (o se leS haba dado un nuevo significa~
do), que _se haca hincapi en s.u "validez" ms. que
en su utilidad prctica, que se pensaba que su co~
rrecta definicin y manipulacin erari de la incum~
bencia de los eruditos y que tendan a ser altamente
abstractos.
Este alto nivel de abstraccin -esa tendencia a
elevarse sobre los heChos es una de las caractersticas
de la ciencia jurdica ms notorias para un abo~
gado de los Estados Unidos o de Inglaterra. Los principios desarrollados por los cientficos jurdicos han
sido sacados de su contexto histrico y-concreto y, por
consecuencia, les falta concrecin. El cientfico jur~
dico se interesa ms en desarrOllar y elaborar una
estructura cientfica terica que en resolver proble~
mas co11erefoS: Est siempre buscando la cada vez ms
esquivii verdad. juridica y en el proceso de hacer sus
aseveracioneS ms abstractas se le escapan detalles
"accidentales". El obje~ivo ltimo es una teora gene~
ral del derecho de la que se han removido todos los
elementos menos los esenciales.
La obra de la ciencia juridica se lleva a cabo de
acuerdo con los mtodos de la lgica formal tradicional. El jurista toma la materia prima del derecho y
mediante el proce'so llamado "expansin lgic" dedu~
ce conceptos ms generales principios ms abstrae-

,J

LA CIENCIA JURIDICA

LA CIENCIA JURIDICA

tos. Estos mismos principios en un estudio ms pro~


fundo ponen .de manifiesto los principios an ms
abstractos Y. generales de los que slo son representaciones especficas y as se sigue en la pirmide. Los
principios derivados por extensin lgica son, a cierto
nivel, "las disposiciones que regulan casos semejantes
o asuntos anlogos" y, a un nivel ms alto, los "principios generales del orden jurdico del estado" que
los jueces deben emplear para interpretar los esta:.
tutos (ver capitulo vn). La intuicin y el subconsciente, a pesar de su gran influencia en los asuntos humanos, se excluyen de este proceso. El resultado es
una clase de racionalismo formalista.
Finalmente, la ciencia jurdica trata de ser pura.
Quienes cultivan la ciencia jurdica deliberadamente
dirigen su atencin hacia los fenmenos y valores jurdicos puros como el valor "jurdico" de la ce_rteza de
la ley, y ex~uyen los otros. De alli que los datos, las
consideraciones y las teoras de las ciencias sociales,
por ejemplo, se excluyen por no jurdicas. Incluso se
excluye a la historia- como no jurdica y por cierto
.esto parece ser claramente contradictorio, dadO que
Von Savigny y sus discpulos se llaman la escuela histrica. Es de inters para los historiadores (incluyendo a los historiadores del derecho), pero no para la
ciencia jurdica. El cientfico jurdico tampoco se interesa en- los resultados del' derecho, en valores tan
elevados Como la justicia. Esto podra sei' asunto
propio de filsofos, incluyendo a los fi!6sofos del derecho, .pero el cientfico del dereho se entiende slo
del derecho y de los valores puramente j\lrdicos. El
resultado es un cuerpo de doctrina altamente artificial que es aislado deliberadamente de lo que sucede
fuera, en el resto de la cultura.

Sin embargo, aun cuando los cientficos del derecho trataban de ser puros y libres de valores convencionales no eran ms que ca~tivos ideolgicos de su
tiempo. La obra creativa de los cientficos del derecho tuvo lugar en el siglo XIX en Europa, en el clima
i_ntelectual que desde entonces se llam el liberalismo
europeo _del XIX. Entre los aspectos ms sobresalientes
de esta ideologa se encuentra el acento tan marcado
en el individuo y su libe~tad. La propiedad privada
y la libertad de. contratar eran tratadas como instituciones fundamentales que deberan ser limitadas lo
menos posible. Eran tiempos que ahora consideraramos como de un individualismo exagerado. El corazn del derecho era el derecho civil roma:no y ste era
bsicamente un derecbo de propiedad y de contrato.
Los cientficos del derecho concentraron su trabajo
en esta zona del derecho civil y el cuerpo de doctrina
que entonces produjeron encarnaba las ideas y los
valores que eran esenciales al pensamiento de su tiempo. -Blandiendo la bandera de la ciencia jurdica crearon conceptos de altsima ideologa armndolos en
u~ cuerpO jtJ~dico conceptual . sistemtico, que an
se ens~: e''Ias facultades de derecho de las universidades; que limita y dirige el pensamiento de los
juristas que los perpetan, que proporciona los parmetros de la interpretacin judicial y de la aplicacin
de las leyes, de los precedentes y de. las transacciones
jurdicas, y .que, en una- palabra, domina el proceso
jurdico. La influencia de estas ideas y valores est
encubierta bajo una fachada de neutralidad ideolgica, del estudio -cientfico de fenmenos puramente
jurdicos. De esta manera la.' jurisprudencia sistemtica europea encarna y petipeta el liberalismo del

116

117

119

LA CIENCIA JURIDICA

LA CIENCIA JURIDICA

siglo XIX, encerr~ndo un conjunto seleccionado de


teoras y valores y dejando fuera todos Jos dems.
Las actitudeS y premisas especiales acerca del derecho que caracterizaban la obra de los pandectistas
y que formaron lo que ahora se llama ciencia jurdica
pueden ser resumidas eri los trminos siguientes: cientificismo, sistemtica, conceptualismo, abstraccin,
formalismo y purismo. Estas caractersticas de la ciencia jurdica son conocidas por muchos abogados civilistas y ha habido muchas reacciones contra ella en
el mundo del derecho civil. Estas reacciones han revestido una gran variedad de formas y parece que
han ido tom_ando fuerza en el periodo posterior a la
segunda Guerra Mundial, pero la ciencia jurdica no
ha muerto todava. En todas las jurisdiccionf!S, excep~
to las- ms avanzadas, del mundq civil reina prcticamente sin cambios. Domina las facultades de derecho, que llena los libros de derecho y de ese modo se
perpeta a S misma. El comn de los estudiantes
de der~cho es adoctrinado desde el comienzo en su
carrera sobre esa base y nunca se le ocurre sUscitar
problemas; tOdo lo que l conoce son las caractersticas y el modelo de la ciencia jurdica que perpeta.
La ciencia jurdica ha estado sujeta a ataques directos
y a subversin desde varios puntos. Sus crticos han
tratado de introducir el inters por los problemas
concretos, de lograr que se tomen en cuenta la existencia del subconsciente y de la intuici6n, de lograr
que asuntos no jurdicos se consideren como problemas -sociales y de traei' a los jurisconsultos hacia la
bsqueda de objetivos socioeconmicos. Sin embargo,
la mayora de los abogados civilistas an formaD. sus
ideas sobre el derecho de acuerdo con las enseanzas

de la ciencia legal. Algunas de las consecuencias de


estas actitudes se estudiarn en los captulos siguientes.
Aun cuando el mundo del derecho comn anglosaj6n ocasionalmente y por breves periodos ha tendido
hada la clase de pensamiento que caracteriza a la
ciencia jurdica, en realidad nunca la ha aceptado.
La ciencia jurdica es una creacin de los profesores
-huele a lmpara de escritorio- y nuestro derecho
dominado por los jueces es inhospitalario para ella.
Los jueces del derecho consuetudinario son solucionadores de problemas ms que teorizantes y el acento
del derecho civil sobre el cientificismo, la sistemtica,
el formalismo e ismos parecidos se encamina por el
sendero de soluciones efectivas de problemas. Tambin disminuye el papel del juez en el proceso jurdico
con ventaja para Jos legisladore~ y los jurisconsultos.
Tanto la jurisprudencia sociol6gica ~ue es Jo opuesto de abstraccin, formalismo y purismo- como
el realismo jurdico -que rechaza el cientificismo y la
sistemtica- destacan la dificultad y la importancia
de concentrar la atencin .en el proceso judicial. Ambos han florecido en el derecho comn anglosa j6n y
principalmente en los Estados Unidos.
Es ,.cierto que el famoso mtodo de enseanza casustica, que es una creacin de los maestros de dere..
cho de Jos Estados Unidos, se origin6 bajo la influencia de la ciencia jurdica alemana; la teora era que
las decisiones de los tribunales, por ser fuentes de
derecho, deberan ser estudiadas como datos con la
f!nalidad de derivar de ellas principios de derecho y
fmalmente ordenarlos dentro de un sistema coherente.
El producto acabado de esta lnea de pensamiento en
los Estados Unidos fue The"fl.estatement of the Law
(preparado principahnente 'J>or profesores), y su pu-

118

120

LA CIENCIA JURIDICA

blicacin proporcion la ocasin para un completo y


devastador ataque de Jos realistas jurdicos. Despus
de ese ataque, la ciencia jurdica qued desacreditada
esencialmente en los Estados Unidos y el acento en
la educacin jurdica cambi sutilmente. An se estu~
clian JOs casos concretos, pero no como las datos de
la ciencia jurdica. En cambio, se les considera como
registros convenientes de problemas sociales concre~
tos y como ejemplos apropiados del modo de operar
de un proceso jurdico.
La diferencia bsica se resume en esta cita de las
palabras del cientfico alemn Rudolph Sohm: "Una
norma jurdica puede crearse ya sea mediante el
desarrollo de las consecuencias que entraa, ya sea
mediante el desarrollo de los ms amplios principios
que presupone. . . El ms importante de estos dos
mtodos de procedimiento es el segundo, por ejemplo,
el mtodo mediante el Cual d determinadas normas
jurdicas podemos deducir las premisas mayores que
pr~supone. . . El derecho en esta forma sale enrl..uecido, enriquecido precisamente gracias a un mtodo
puramente cientfico." Un realista jurdico norteamericano se opondra al supuesto de que las normas
jurldicas deben ser el objeto principal de su estudio
o a la sugerencia de que slo hay dos mtodos para
estudiarlos. Si- se obligara a los maestros de derecho,
a los abogados y a los jueces de Estados U nidos a
escoger uno de los mtodo de Sohm, seguramente escogeran el primero. La mayora de los abogados
del derecho escrito, _sin embargo, an escogeran el
segundo.

XI. LA PARTE GENERAL

:-'""

'~-

LA MAYOR clasificacin del derecho aceptad" dentro


de la tradicin del derecho escrito est en el derecho
pblico y el derecho privado. Dentro del derecho privado existen dos campos principales: el dereCho civil y
el derecho mercantil. Tcnicamente el derecho civil
(que es el descendiente contemporneo del derecho
civil romano) incluye solamente el derecho de las
personas (natural y jurdico), la familia, la herencia,
la propiedad y las obligaciones. Esto es a grandes
rasgos el mismo tema que cubrieron las lnstituta de
Justiniano y los cdigos civiles del siglo XIX. El firme convencimiento de que estos temas, que parecen
bastante dismiles a un abogado del derecho consuetudinario, constituyen un cuerpo coherente de, principios jurdicos interrelacionados y de instituciones
jurdicas es en s mismo una de las caractersticas
distintivas de Ja tradicin del derecho civil. Los principales conceptos jurdicos en operacin, la estructura
bsica d~l derecho y las principales instituciones jurdicas siv han obtenido directamente del derecho civil
o se han desarrollado por analoga con l. La estructura de la erudicin jurdica debe sus _orgenes a Jos
jurisconsultos del derecho civil y la estructura conceptual sistemtica desarrollada para esta rea en _un
momento dado, fue adaptada a todas las dems. An
es una creencia generalizada que la funcin de un
erudito del derecho civil es desarrollar teoras generales de derecho que sean vlidas para todo el orden
jurldico. El desarrollo del derecho pblico que result del vasto incremento en la'/3.ctividad estatal en este
121 '

1.

LA PART GENERAL

LA PARTE GENERAL

siglo, no ha minado para nada esta actitud. El derecho civil es todavla la ley fundameotal. Se le estudia
primero y cualquier estudio subsecuente se basa en
l. Forma la matriz de los pensamientos de un abogado en la tradicin del derecho escrito.
Adems de las fuentes formales del derecho civil,
contenidas tpicamente en un cdigo del derecho
civil y en la legislacin suplementaria, existe una
serie de conceptos. y principios derivados primariamente de la jurispericia. EstOs conceptos y principios
as como el sistema que forman, sportan el gran peso
de la autoridad de lOs jurisconsultos descrita en el
captulo IX. Aun cuando muchos de estos conceptos
y principios _nunca existieron como tales en el derechO
civil positivo, han sido introducidos al orden jurdico
por los jurisperitos, bajo la influencia de la ciencia
jurdica, como verdades jurdicas generales derivadas
del derecho positivo mediante mtodos cientlficos.
Esta superestructura de conceptos y principios derivados aparece de manera caracterstica en tres conceptos distintos, pero ntimamente relacionados en la
tradicin del derecho escrito: 1} la allgemeiner Te,
o parte general, del Cdigo Civil Alemn de 1896 y
de otros cdigos civiles que siguen el modelo alemn;
2) el conjunto de nocioneS bsicas sobre la que los
jurisconsultos construyen suS extremadamente complejas y elaboradas teoras generales de derecho; 3) el
contenido de la "introduccin al derecho" que se ensea a los estudiantes al principio de su edUcacin
jurdka. Estos tres puntos han tendido a fusionarse
en las naciones en las cuales se han adoptado cdigos
civiles o se han revisado extensivamente los mismos
bajo la influencia de la ciencia jurdica alemana- de
fines del siglo XIX. Aun cuando tales naciones no

siempre han copiado el cdigo civil alemn, ha habido


una fuerte tendencia a hacer sus propios cdigos ms
"cientficos". El grado en que la evolucin hacia un
"cdigo civil cientfico" ha tenido lugar, determina
el grado en que el derecho positivo, los elementos
bsicos de las teoras de derecho generalmente aceptadas y la introduccin o "parte general" de los cursos y tratados sobre derecho civil emplean los mismos
conceptos y principios. Como regla, el derecho positivo es mucho menos "cientfico", en este sentido, que
el derecho que los jurisconsultos ensean y escriben.
El mejor medio de captar algo del sabor de "la
parte general" del derecho civil es examinar la "parte
general" de un texto ms o menos tpico para un
curso de derecho civil. A este propsito tomaremos
como ejemplo el ndice de "nociones preliminares'' y
"parte general" de una respetable obra elemental
(que ha de permanecer annima) sobre derecho privado. Aun cuando esta obra no es idntica a libros
similares acerca del derecho civil- francs, alemn o
italiano, la pauta y los conceptos bsicos son representativos del tipo de pensamiento que tratamos de
describir~
,,"..--
EI m.>ro comienza .con ciertas "nociones preliminares", la primera de las cuales es "el orden jUrdico".
AH se nos dice que "ninguna sociedad. . . es capaz
de vivir de manera ordenada sin un conjunto de normas que gobiernen las relaciones entre. las personas
que componen el grupo ( ubi societas ibi ius) y Jos
individuos que estn eocargados de lograr su obediencia". Aplicando esta obsezvacin al estado, " ... establecemos 1t n~cesidad t~to'". de un conjunto de normas que regulen las relacrones entre ciudadanos como
de. . . rganos e instituciortes que ... , impongan la

122

"'

123

124

LA PARTE GENERAL

LA PARTE GENERAL

observancia de las normas establecidas- por el estado".


[Se observar que esta definicin de orden jurdico,
limitada a reglas o normas e instituciones para su
ejecucin, omite hablar de procesos. :sta es una man~ra tradicional de enfocar las cOsas .. El orden jurdico es considerado como algo esttico. El derecho es
considerado no como -un proceso para la deteccin y
solucin- de problemas, sino como un conjunto de
normas e instituciones establecidas. En vez de estudiar
cmo estas. instituciones captan y resuelven los problemas o cmo hacen, interpretan y aplican la ley, la
, doctrina dirige su atencin al contenido sustantivo
de los reglamentos existentes como su ms importante
objeto de estudio.]
El aUtor comienza su estudio del primer componente del orden jurdico de esta manera: "La norma
jurdica. . . es. . . una orden dirigida al individuo mediante la cual una determinada conducta ... se le
impone." [De hecho _no todas las normas mandan;
la fraseologa del texto es inadecuada. Hay muchas
normas, especialmente en el ca:mpo del derecho pri~o, que solamente establecen la .consecuencia jurdtca de un estado de hecho; por ejemplo, si una
persona muere intestada, la mitad de sus bienes
pasa a sus hijos.] Muchas normas, incluyendo todas
las del derecho privado, no slo requieren o prohiben, sino ."atribuyen correlativamente una facultad a
otra persona". Al deudor se le dice que pague la
deuda y al acreedor se le concede la facultad de obtener el pago. De alll viene la distincin entre derecho
objetivo y derecho subjetivo. "El derecho objetivo es la
norma a la que el individuo debe ajustar su conducta; de:echo subjetivo es la facultad del individuo que
se denva de la norma." El derecho objetivo puede

1
'

125

diStinguirse en derecho natural y derecho positivo.


"Nuestro eStudio est encaminado exclusivamente
hacia el derecho positivo." [Aqu hay dos nociones
fundamentales muy significativas y cargadas de ideolOga. La primera es la de "derecho subjetivo". En
derecho privado, ste es el fundamento de un sistema
jUrdico en que existen los derechos privados e individuales, por ejemplo la propiedad, el contrato, los
derechos personales y familiares. La segunda es el rechazo del "derecho natural" y 'consecuentemente de
todo sistema npnnativo extrao al estado por el que
puede ser juzg_fd~ ~a validez, del derecho positivo.] .
La norma jundica es mas que un mero conSeJO;
al precepto va aunada la amenaza de "un dao administrado por ... el estado" si no es cumplido._ La
naturaleza de esta sancin distingue la norma jurdica de las reglas de costumbre, de las reglas de etiqueta, de las norma~ religiosas y morales cuyo incum ..
plimiento conduce a. otros tipos de consecuencias
( de~aprobacin social, remordimientos 'de concien
cia). La norma jurdica es tambin general; su orden
no se dirige a individuos especficos, sino a una "si
tuacin .9e -hecho" modelo: el deudor que no paga
es acreeaor a UQ. castigo. Si un hecho concreto corresponde a este modelo, por ejemplo, Prez no paga su
deuda a Snchez, entonces los efectos establecidos por
la norma se siguen, es decir,- PreZ est obligado con
Snchez a reparar el dao. [El lector reconocer
que el punto de vista tradicional de la funcin judi-
cial descrita anteriormente se encuentra implcita en
esta aseveradn. Una vez que se encuentran lo~ hechos
del caso, el juez los compara con el modelo de las
si~uaciones de hecho descrita~ por la~ normas jurdi.
cas, selecciona .la norma cuyb modelo corresponde a

.---------

125

LA PARTE GENERAL

LA PARTE GENERAL

los hechos concretos _y aplica las consecuencias estable~idas en esa norma.] Una dificultad con la situacin concreta modelo es que ocasionalmente }a aplicacin de una norma abstracta a un caso concreto
"da lugar a consecuencias que. Ofenden el sentido de
justicia". La equidad es la facultad para cambiar la
aplicacin de la norma; es "la justicia del caso individual". Pero "el orden jurdico frecuentemente sacrifica la justicia del caso individual en aras de la
certeza de la ley en cuanto se considera que es peligroso someter el orden jurdico a la opinin subjetiva
del juez; es mejor que los individuos conozcan por
anticipado los preceptos que deben observar y las consecuencias de su incumplimiento (el principio de la
certeza de la ley)" (ver capitulo vm, supra).
Una vez que se han descrito estas "nociones prelimin3.res", el autor_ se dirige a la "parte general" del
derecho civil. Distingue, en primer lugar, el derecho
pblico del derecho privado. "El primero regula la
actividad del estado y de otras entidades pblicas ...
y las relaciones entre ellas y el ciudadano, relaciones
en que el estado y las entidades pblicas estn en
una pOSicin de supremaca con respecto al ciudadano, quien est_. . . en un estado de sujecin y subordinacin, . . El derecho privado regula las .relaciones
entre los particulares ... Una caracterstica del derecho privado, en contraposicin al derecho pblico,
es, pues, la igualdad de posiciones entre los sujetos"
(vase el examen de la dicotomia derecho pblicoderecho privado, en el capitulo XIV, infra). A estas alturas el anlisis se dirige exclusivamente al derecho privado. El autor. seala que las normas del
derecho privado son o dispositivas o imperativas. "Las
primeras pueden ser modificadas por arreglos o cori-

..

}~

127

venias privados, las segundas, en tanto se refieren a


la proteccin de intereses sociales fund::mtentales, no
estn sujetas a modificaciones por los individuos.''
Sigue despus un anlisis de las fuentes de derecho, esto es, de las normas jurdicas que son los estatutos, los reglamentos y la costumbre (ver captulo IV,
supra). A este anlisis sigue el del efecto temporal
de las normas jurdicas: normas para determinar
cundo los estatutos entran en vigor, los mtodos de
abrogacin,. la n<?rma contra la retroactiVidad y el
efecto del cambio en un estatuto- sobre situaciones
de hecho parcialmente terminadas o que an continan. LuegO el autor analiza la interpretacin de la
nonna jurdica terminando con un breve estudio "del
conflicto de las leyes en el espacio" que muestra cmo
decidir cules normas jurdicas se aplican cuando las
de.dos o ms naciones podran posiblemente aplicarse.
El autor pasa. despus de la norma jurldica a la
relacin jurdica. "Las relaciones humanas pueden ser
de varias clase : puedep. estr inspiradas por afecto,
por ~sentimiento, por amistad, por inters, por convivialidad, por intereses culturales, etc. Todos instintivamente captarnos la diferencia entre estas relaciones
y las qu~." e~isten entre yO y mi deudor. Est relacin
est rigulada por. el derecho que me concede a m
la facultad (derecho subjetivo) de obtener el pago
de mi dinero e impone en mi deudor la obligacin de
pagar. De esta manera la relacin jurdica es la rela~cin de dos sujetos regulada por el derecho. Cuando
uno desea aludir a las personas que han puesto un~
relacin jurdica en efecto (por ejemplo,_ un contrato) , se usa la expresin partes. Opuesto al concepto
de las partes est el de tercera persona. La tercera
persona es, en general, la qlie no -es parte y no est
:f;

LA PARTE GENERAL

LA PARTE GENERAL

sujeta a una relacin juridicaT Es regla general quela relacin jurdica no produce efectos ni en -favor ni
en contra de terceras personas (res in ter llios acta
tertio neque prodest, neque nocet)." [Esta regla est
sujeta a tantas excepciones que- su utilidad es dudosa;
en efecto, existen muchas situaciones en que la relacin jurdica privada afecta los intereses legales 'de
terceras-_ personas. La t~ndencia en la parte general a
sobreva:luar las disposiciones generales -y anular las
excepciones est ilustrada aqu claramente. Dejando
a un lado la imprecisin de la generalizacin, ntese
que no se hace referencia al muy interesante problema
de si, y bajo qu circunstancias, las terceras personas
deben quedar afectadas por las relaciones jurdicas
privadas. Los dogmas de la doctrina tradicional
-particularmente la conViccin de que slo consideraciones jurdicas, definidas en sentido estricto, son
de inters para el erudito legal- excluyen estos a$untos del anlisis. Se establece la norma como un producto de investigacin cientfica. No se hacen sobrt:
ella expresamente juicios normativos, pero los mtodos y objetivos de la ciencia jurldica y la autoridad
de la doctrina le dan un efecto normativo. En trminos -de "es" -y de "debe", el aserto en cuestin establece mal el "es", evita examinar el "debe" e implica un juicio normativo- de que el mal establecido "es"
es la regla deseable.]
En general, el trmino "derecho subjetivo" se usa
para indicar el inters jurdico de la persona que--tie_ne
el beneficio de una relacin jurdica en el derecho
privado. "El fin ltimo que persigue la. norma es siempre la proteccin de intereses generales. Sin embargo,
en muchos casos (y esto es regla en el derecho privado) existe la opinin de que la mejor manera de

lggrar este objetivo consiste en _promover los intereses


ilidividuales, en estimular. la iniciativa individual. El
o_rilen' -jurdico re_conoce los intereses del individuo y
p~oCura efectuar la realizacin de su intenciOn .. Por
t~nt.o, el derecho subjetivo se define como la primaca de la intenciQn, como la facultad de actuar para
I satisfaccin de los propios intereses protegidos por el
c>iclt1~- jurdico." [Aqu, de nuevo, nos encontramos
la importancia fundamental del derecho subjetivo
f?il el .derecho privado. -Adems, la referencia a "la
-Pi-imada de la intencin'_' encubre Un largo y voluminosQ. debate doctrinal. Algtinos afirmaban que los
derechos privados pudieron ser creados y las obligaci9nes -privadas. impuestas slo con el consentimiento
co.osciente .de los individuos en cuestin. Buscaban la
fqente ltima de las relaci9nes jurdicas privadas -y
la: ep.col).traron en la intencin individual o voluntad.
La: Willenstheorie y la norma, criticadas arriba, relativ~s .a los efectos de las relaciones jurdicas sobre las
tercera;S- personas, lgicamente tienen relacin entre
s. Si. la voluntad o vOlicin del individuo se considera
como.-.fuente verdadera_ de la obligacin jurdica, el)tonces parece correcto concluir que uno que no ha
expresaHdo s..i voluntad o volicin para entrar en la
relaci&:h --es decir, .uno que no es paite en cuestin1\0 puede estar sujeto a las obligaciones y no puede
reclamar los beneficios de ella. (Las partes en el contrato estn obligadas por ste, slo porque voluntariamente participan en el contrato.) Pero si la Willenstheorie es abandonada y si se acepta la opinin
general de que la verdadera fuente de los derechos
y, obligaciones que nacen de la relacin jurldica es el
mismsimo orden jurdico positivo, entonces la regla
de ,Jas terceras personas nq". se sigue necesarinlente)

128

'/!'

129

130

LA PARTE GENERAL

ubjetivos" es en derechos absolutos, que garantizan

libre para adoptar .un enfoque ms eclctico del problema de si las terceras personas, .y -bajo qu circuns.:

. ' dueo la facultad de ejercerlos contra todo el mo.

tandas, deben quedar afectadas jurdicamente por un


acuerdo de las partes en la relacin jurdica-. El autor
no -examina este punto.J

eJ

completa -(propiedad) aomo limitada (derecho ~ea!

ejercicio de su derecho pudiera haber causado a los


dems, excepto -cuando abusa del derecho. [Las- crticas hechas arriba a- la regla de que los terceros no
resultan afectados pf?r una relacin jurdica privada,
se aplican a una' interpretacin de est aseveracin. Si

tiene algn sigrtificado no es con mucho precis~- e


incorpora un conjunto de juicios de valor que el aUtor
no examina. Es cierto que el titular- d~l derecho es
libre de ejercerlo aunque dae a-los dfms, pero-siem;.;

pre que no abuse de este privilegio? - Por qu? Po;


dramos argumentar que ese aserto no es ms que

una tautologia. Si decimos que el titular de un derecho subjetivo es responsable ante los dems por el
ejercicio de ese derecho slo si abusa de l, entnces
hemos dicho que no es responsable por el ejercicio

de ese derecho excepto cuando es responsable por el


ejercicio de ese derecho.] En algunas -jurisdicciones,
como en Francia, -los tribunales siguen. una doctrina
general de origen ac').dniico ,-.para definir "abuso de
derecho"; en otras- Se _considera peligroso "confiar la

determinacin de lo lmites del derecho subjetivo


al criterio discrecional y variable empleado pr los
jueces". En bien de la certeza, pues, el juez tiene esta

facultad, slo en casos seleccionados y definidos legislativamente.

'"La prmera y fundamental divisin de los derechos

~~)o (erga omnes) y derech~s relativos,. que le c~n


eden 1a facultad de poder eJercerlos frente a una o

;ns -p'ersonas determinadas. Los d7rechos- absolutos


tipiCds -son los derechos :eales, -es-d_ecu, _derec~?s-sobre
ona- -cosa. ~stos atribuyen al dueno soberama, tanto

El titular de un derecho subjetivo no est obligado


a compensar a los otros por cualquier perjuicio que

131

LA PARTE GENERAL

ni siquiera lgicamente. En cambio, uno--se siente ms

:<

sobre las cosas de otro) sobre una cosa. :L~- relactn


'iJ.tnediata entre el hombre: y la cosa se defme claraM
y eS efiCaz sin necesidad- de la
de

~ente

coperaci~

los dems. Otros sujetos simplemente debern abstenerse de in:terferir en el ejercicio pacfico de esta- soberana. En .una relacin .bligatorja, sin em?arg~

(donde solamente est': en juego derec?os relativos),


!a conducta de otro suJeto que est obhgado a determinada conducta- tiene primOrdial importancia. La
cat~gora de derechos relativos -_coincide .con la de

derechos de crdito (que tambiri se llaman derechos


personales en contraposicin a derechos reales) ; la
de derechos absolutos incluye no, slo los derechos
reales sino tambin los llamados derechos de persona~
lidad ( d~re~ho a un hombre, a la vala pers~n~l, etc,) .
Lo conti:ario, y;< se trate del derecho de cred1to o. del
derecho .real es el deber:" deber negativo de abstencin en el derecho real y dber (ms precisamente
obligaci6n) de una o ms personas- determinadas- en
el derecho de crdito,
"La,. relaci~_jurdica se constituye cuando el sujeto
adquiere el derecho subjetivo, Ld adquisicin i~dica la
asociacin de un derecho -con -una persona 1qmen en~
tonces-. se. convierte en- su. propietario~ En-- esencia <Un'
derecho subjetivo. se 'conviet!e en parte del patcimo~

nio de la persona. La adqtiisicin puede ser de dos

LA PARTE GENERAL

132

clase;\: a ttulo originariO, cuando el derecho subjetivo

nace .en favor de una persona sin haber. sido trasmi~


tido. de otra, y a titulo derivado cuando el derecho
se trasmite, de una persona a otra. En la adquisicin
a titulo derivado se observa este fenmeno: el derecho que .pertenece a una persona pasa a otra. Este

133

relacin juridica en el derecho privado tipificado por


el derecho subjetivo y el deber subjetivo, el autor
pasa a tratar acerca del ms orgulloso logro de la

sujeto de una relacin jurdica. En la adquisicin a

doctrina~ del derecho escrito: el "acto jurdico"-. [.'ste


es el producto por antonomasia de los mtodos y objetivos de la ciencia jurdica examinada en el' captulo x. Bibliotecas enteras, tanto de libros cbrtlO,;de
artculos se han escrito al respecto. En algunas ndo-

ttulo derivado, el nuevo sujeto tiene el mismo dere.


cho que el anterior .poseedor del ttulo, esto es, -tiene

nes esta nocin se ha empleado en la legislacin (por


ejemp)o, en el cdigo civil alemn) . En otras se en-

un derecho derivado de l. Esto justifica las normas


siguientes: 1) el nuevo titular no puede ejercer un
derecho mayor que el que tiene el anterior titular
( remo plus iuris quam ipse habet transferre potest);
2) la validez y eficacia del nuevo titulo depende en
general de la validez y .eficacia del titulo precedente."
[De nuevo. estas "reglas" estn- sujetas a tantos requisitos "y a tantas excepciones que su utilidad q:>mo
normas es dudosa. El que recibe la transferencia de

cuentra solamente en la doctrina. Pero en toda nacin


de derech escrito funciona de dos maneras principales: como un concepto central. en la reconstrucciri
sistemtica del orden juridico producido y perpetuado
por los eruditos; y,. junto con el concepto de:derecho
subjetivo, como Vehculo para la afirmacin y_ perpe-

fenmeno se llama sucesin. Indica un cambio en el

un derecho puede recibir ms o menos de lo que tena

el original y l validez y eficacia del nuevo titulo


puede depender de factores distintos de la validez y
eficacia del ttulo anterior. Y como suele suceder, con
frecuencia estas "normas" incorporan juicios normativOs acerca de tina serie de pleitos no revelados.]

El autor pasa despus a. hablar del "sujeto de la


relacin ju(Idica" examinarido las caraCtersticas de
las personas fisicas y de las personas juridicas (por
ejemplo, compaias, fundaciones) .. Entonces bajo el
ttulo de -"el objeto de la -relacin jurdica" examina
el conqept~ jurdico de cosa (corprea e_ incorprea,
muebles e mmuebles, fungible y no fungible, divisible
e indivisible, cons~mible. y- no- consumible, etc.).

Habiendo discutido las caracteristicas bsicas de la

tuacin del papel de la autnomia individual en el


derecho.]
El concepto de act~. jurdicO se: basa en otro concepto, el "hecho jurdico". se, rec'ordai' que la -nornia
jurdica contiene el establecimiento de una sitUacin
de" hecho tpica' y un consecunci jurdica. Si od1.:.
~ren

los hef!J.os concretos que se ajustan al modelo de

situaciii jii'rdica, entonces la consecuencia jurdica


Ilega ,. 3. ser operativa. Un hecho jrdico es un acon-
tecimiento (por ejemplo, el nacimiento o la muerte
de una persona, etctera) , que se ajusta a una
situacin de hecho tipificada y que por eso tiene ciertas consecuencias jurdicas. Es un hecho importante
jurdicamente, y se distingue d~ los que no tienn importancia jurdica. Los hechos jurdicos incluyen "hechos naturales que llegan a existir sin la participacin

de nuestra intencin o volmtad (la muerte de una


persona por enfermedad, ,in terremoto), asi como

134

LA PARTE GENERAL

actos .ejecutados por los hombr~s deliberada. y voluntariamente". De ah nace la distincin de hechos jurdicos en dos categoras: .hecho jurdico en sentido
estricto (esto:es,~meros hechos jurdicos} y actos jurdicos deliberados, voluntarios.
"Los actos jurdicos se distinguen en dos grandes
categoras: actos que se adaptan a los requisitos del
orden jurdico (actos lcitos) y actos que se ejecutan
violando los deberes jurdicos y que producen dao
al derecho subjetivode otros (actos ilcitos). Los actos
lcitos S: subdividen en operaciones, que consisten en
mpdificaciones del mundo externo (por ejemplo, la
toma de posesir, la construcCin de un barco), y en
declaraciones, que son aCtos dirigidos a comunicar a
los dems el propio pensamiento,_ el propio estado
ID:ntal_ o la pr<;>pia voluntad. Los actos. que pretenden.
comuniCar el _propio, pensamiento o ;el propio estado
de nimo se llaman declaraciones de conoc.imient(J
(pc;>r ~ejemplo, una--_notUic:;a,cin) ; los_ actos que .pre~
tenden cqmun_~~a'r--_la, propia intencin o volun~ad
cQn~~t~ye.ll--actos jurdipos. __ Estos ltimos- han .s~do
objeto :d~ ,Una el~Qoradn doctrinal de ill)pO:t~_ancia.;
e~ cuan~o a_)os dems, que tambin-se llaman .,he(:hos
jur4iros en. sentido estricto,_ el nico ptJnto,- en __ que
hay- .certeza parece ser 'la no aplicabilidad de princi~
pios _relativos a~ aGtO- jurjdico. En general, se p11.ede
decir que -los- actos jurdicos en sentido; estricto son
actos qu_e presuponen la intencin y deliberacin en
el autor, pero no la intencin de. producir un. efe~to
de derecho ste- -es atribuido automticamente por el
o~den .jurdico a la ~jecucin del acto. Por ejemplo,
si. una persona -declara por escrito de una manera
i.I_lequvoca que es el: .padre, de una- criatura nacida
c;Ie .:un _matrimol}C>, .}~ ,criaturfl, .~ene .derecho a se:

LA PARTE GENERAL

135

cllidada de acuerdo con el cdigo civil aun cuando

e declarante no haya tenido la intencin de atribuir

diCho derecho a la criatura en el acto de su decla..


racin."
"Dentro de los_ hechos jurdicos el acto jurdico es
de importancia fundamental. De hecho constituye la
~.;presin ms completa .e interesante de la actividad
jlJ,ddica. Para enten,der bien la nocin de acto jur~
di<;o tendremos que hacer una demostracin emprica.
Ef-.que hace un testamento o las partes- que inter~
vienen en- un contrato pretenden producir efectos
jurdic()s: distribuir sus pertenencias entre las perso
~a-s qUe ~1 testador habr de dejar al momento de su
\.._muerte, o al efectuar una venta transferir la propie~
dad de una cosa a cambio de mi. precio. Es .fcil, por
tanto, entender la-definicindada por la doctrina en
p_g~ :__ acto jurdico es una declaracin de voluntad
dirigida a .producir efectos jurdicoS que el orden
jUrdico reconoce--y garantiz~. Y es este propsito VO~
~ur~.,t~r~o de producir efectos jurdicos- lo-. que consti~
't_uy~~-:el_ elemento carac~erstico del con~epto de3.cto
J~_irdic?, :Y 'lo distip_gue de los. hechos ,jurdicos en sen~
4~o '-:~~tdct9,rq.lle _-:-eomo hemos vistO'--;- son tambin
ac1:9s . ~ltrrl.farios: y deliberados, pero producen sus
efectO~ sin necesidad de que la_ intencin de la per~
~oPa que, los ejecuta se ._dirija hacia la produccin de
esOs efectos especficos . Estos efectos que las partes
prete_nden son reconocidos y ga~antizados por el orden
j'1irdko: esto._distingue el acto jurdico de los actos
picitos,. los cuales -como hemos visto- violan los
:d_eberes establecidos por el orden jurdico. El acto
j_ll'rdico es una figura general .elaborada por los autores sobre la que han disetdo el estudio de figuras
j~rdicas particulares (conM'atos, testamentos, etc.) .
4

.'1-

LA PARTE GENERAL

LA PARTE GENERAL

Estas figuras presentan caractersticas comunes. La


caracterstica fundamental consiste en el hecho de
que son expresiones de autonoma privada, de la facultad que el orden jurdico reconoce en los individ~os para regular sus propios intereses. Sin embargo,
esta facultad no es ilimitada. La libertad del sujeto
para poner en prctica transacciones est subordiflada a la observancia. de normas dictadas por el orden
que establece una serie de obligaciOnes y Iimitaciori.es;
(Por ejemplo, si se desea transferir la propiedad real
es necesario usar la forma escrita.) Sobre todo se
, requiere que el propsito que pretende el acto sea
reconocido como merecedor de proteccin por el orden jurdico. El estudio de la teora general del acto
jurdico es muy importante. Dado que el orden jurdico reconoce la facultad de la voluntad de los individuos de regular sus propios intereses 'en el campo
del derecho privado, la inayor parte de. la actividad
jurdica consiste en actos jurdicos;"
- '
[El prrafo precedente 'ilustra va:das' caractersticas
de la ciencia jurdica: el.hincapi que se
hechb en
la doctrina tradicional en actos jurdicos "privados" y
relaciones jurdicas "privadas" que nacn de ellos; los
mtodos altamente sistemticos de la ciencia jurdica
("el ac~o jurdico es una figura general elaborada por
los escntores sobre la que han diseado el estUdio de
figuras jurdicas particulares"), y la lejana de la doctrina de los problemas concretos. Por ejemplo, cmo
puede uno determinar si un acto especfico es .o debe
ser considerado "merecedor de proteccin por el orden
jurdico"? Quin lo decide y con qu criterios?
Cmo establece el proceso jurdico este tipo de lmites sobre la autonoma privada?]
Sigue despus una descripcin de los varios tipos

de actos jurdicos (unilaterales y multilaterales, inter


vivos y por mUerte, gratuito u oneroso, etc.). Luego
el autor comienza un extensoanlisis de ls elementos
del acto jurdico. "Los elementos del acto jurdico se
dividen en elementos esenciales, sin los cuales el acto
es nulo, y elementos accidentales, que las partes pueden libremente incluir o no. Los elementos esenciales
se llaman generales si se aplican a todo tipo de acto
(como la intencin, la causa) ; particulares si se re. fieren al tipo particular que se est considerando. As
en una venta, adems de la intencin y la causa, la
cosa y el precio son esenciales." Luego sigue un anlisis de los elementos esenciales genrales (.intencin
y causa) y de los elementos accidentales generales
(condicin, lmite de tiempo, modo). Y consecuencias
de la invalidez o nulidad del acto jurdico.
La parte general de este manual termina con un
breve anlisis general de la proteccin judicial de los
derechos subjetivos y de la prueba de hechos legales
en:- las acciones civiles; eSt contenida en dOscientas
treinta y seis pginas, ms de la cuarta parte de todo
el .Volumen. Ms de un centellar de esas pginas tratan deLacto'jurdico. All en la parte general existe
un anlisis d~ derechos subjetivos especficoS o de
instituciones jurdicas especificas. La obra aVanza
de lo ms general y abstracto a lo menos general
pero todava abstracto. La discusin de derechos subjetivos especficos y de instituciones jUrdicas espec~
ficas se presenta ms adelante en la obra dentro de la
estructura conceptual establecida en la pru:te general.
Siendo ms importantes, los ltimos anlisis tienen
el mismo tono y estilo; se acentan las definiciones
incluidas, en agudas distin;ciones conceptuales y en
amplias reglas generales. No existe el cotejo de las

136

ha

137

138

LA PARTE GENERAL

LA PARTE GENERAL

definiciones,- .de las distinciones y de las reglas contr_a


la, realidad. De hecho el tono establecido lleva al
abogado a hacer que los hechos concretos casen den~
tro de ]a estructura conceptual. La tendencia es evitar
que la regla tenga excepciones y suavizar los puntos
spc;ros.
La ley de la parte general es, pues, una ley doctrinal, ,es una ley puramente de jurisconsultos y si la
encontramos en un derecho vigente, en .un derecho
yivo dentro de una nacin del derecho es_crito, como
en Alemania, es porque el legislador ha decidido poner la doctrina en forma de preceptos. Los cdigos
civiles que prece4ieron al. alemn BGB naturalmente
no contienen una parte general similar, pero, incluso
los que lo siguieron, prefirieron, en conjunto, mantener una separacin. formal entre el trabajo cientfico
del jurisconsulto y el trabajo legislativo,dellegislador.
El resultado, .-en los cdigos civiles ms -modefnos, es
q1,1e la legislacin re~leja,- .pero_ no_ incorpora expresa~
_rp.ente el esquema_doctrillal aquf descrito. Sin embar~
go, es -promulgada, interpretada y .~plicada por hombres cuyas mentes han sido ~ntrenadas en up derecho
doctrina~ y a los cuales el esquema aqu descrito les
parece bsico, obvio ~/ verdadero.-.La estructura:-con~
cep~ual y sus premisas inherentes e implcitaS acerca
del derecho y del.- proceso jurdico constituyen una
especie de ley escolstica que pesa sobre el orden -ju~
rdico afectando profunda~ente la manera como los
abogados, los legislado:re$, los funcionarios y los jueces
piensan y trabajan.
Los intentos por introducir una similar reconstruc,..
cin sistemtica de los elementos bsicos del derecho
positivo en el J;Imndo del derecho con~uetudinari_o en
general han' fallado . Hubo una vez, a fines del si~

glo

!39

XIX, cuando los peritos jurdicos en Inglaterra y


los Estados Unidos trataron de emular la ciencia
jurdica alemana._ La introduccin del mtodo de ins~
.-truccin casustico -en la escuela de derecho de
Harv.ard durante la dcada de 1870- se basaba parcialJ1:1ente en los --presupuestos de la. ciencia jurdica.
A principios de este siglo los juristas analticos irigle~
ses y norteamericanos produjeron una buena cantidad
de doctrina que se asemeja a la obra de la ciencia
jurdica en multitud de maneras y actualmente se
gesta un renacimiento de la jurisprudencia analtica
en el mundo del derecho consuetudinario. La arrtbi
ciosa iniciativa llamada The Restatement of the Law,
que comenz en la dcada de 1920 y fue seguida por
un grupo de importantes profesores en las principales
escuelas de derecho norteamericanas, ha tenido mu
cho ep comn con la doctrina del derecho civil tipi~
ficada por el anlisis de la parte general descrita en
este captulo. Pero tambin ha habido un. gran n~
,mero de influencias contrarias: la influencia de la
jurisprudencia sociolgica y del realismo jurdico,
la menor importancia de los jui'isconsultqs y de sus
obras, el pre?ominio del juez que soluciona probleR
mas Y. ~-~' es'trl y objetivOs diferentes de la educacin
jurdich. norteamericana se cuentan entre ellos. La
mayora de los jurisconsultos pensadores- en los Esta~
dos Unidos e Inglaterra reconocen el valor del orden
y del sist~a y sUspiran, al menos en- ocasiones, por la
mtroduccwn de un grado similar de orden en nuestro
derecho. Al mismo tiempo, la mayor parte de ellos
cree que posiblemente el precio sera demasiado alto.
Temen que esta clase de orden cueste -ms, en trmi~
nos de susceptibilidad, a las necesidades de una so~
ciedad altamente complej~}..Y en constante cambio,

~n

140.

LA PARTE GENERAL

que Jo que la gente estaria dispuesta a pagar. Incluso


los que estn dispuestOs a pagar ese precio carecen,

XII. EL PROCESO JURDICO

dentro del proceso juridico, de las facultades necesa


rias para establecer un sistema doctrinal. So~ solamente jurisconsultos maestros y el protagomsta de
nuestro proceso jurdico sigue siertdo el juez.

EN ESTE captulo nos dedicaremos a estudiar qu es


lo que sucede en un sistema jurdico y por qu; tra-

aremos de entender la divisin bsica del trabajo en


el proceso jurdico. Nuestro intento se complica con-

. slderablemente por el hecho de que existe una dispa~idi:td

importante entre las teoras generalmente acep..


tadaS y frecuentemente repetidas acerca del proceso
jurdico, por un lado, y por el otro, el mtodo real de
funcionamiento del proceso. La doctrina generalmente aceptada derivada de la ideologa revolucionaria y

de los dogmas de la ciencia juridica tiene un efecto


importante en la manera de '\Ctuar de la gente, pero
no representa c.on preciSin sus acciones.
De acuerdo con Ia doctriria, el .jurista realiza los

estudios bsicos para un sistema jurdico. Constantemente mejora.el estado de la ciencia jurdica al descubrir y organizar la verdad jurdica fundamental y
objetivi en que se basan otros elementos del proceso

jurdico, Publica I~dos de su trai,jo en libros

u~~..,,:_

_ mm

i de ,,cloCii-fri~w,

ens~~J~e,o~.de,,Ja...misma,a.J-Iu

d'~~JJM~a doctrina es la base


a;!.si~temLj,rdica Jl se tnmil
1~-Xe~<l,~~l!;gda oJ>jetivamente.
La
4
.Toct~a no es el derecho en acci6ri. y"Hi'Wrdaa' el

rorn;;mifiiiiiiii:-sk

legiSta considerara a ste como distinto de lo que en

realidad es aqulla. Considera que su funcin no es


poner en vigor las leyes (para distinguirlas de la redaccin de cdigos y otra <cla~ _de legislacin sistemtica) o decidir en los casos concretos, Teme que
14l

14.2

EL PROCESO JURIDICO

EL PROCESO JURIDICO

de verse envuelto en estas actividades pueda perder su


objetividad y cla!ividencia. o por lo menos, que pueM
da estar perdiendo el tiempo que podria emplear en
trabajos ms fundamentales y por ende ms valiosos.
Por una serie sutilmente diferen'te de raZones cree
inipoitante evitar el concentrarse en los problemas
sociales, econmicos, polticos o,,- de otra ndole no
jurdica o _entregarse a estudiar una teora especial
de justicia. Considera que debe verse libre de toda
ideologa o de perseguir todo objetivo distinto de la
verdad; es un cientfico puro, distinto de legisladores
y jueces a los que, cuarldo mucho, COnsidera como
ingenieros.
!;L~. s.la.doy, q.: uer~:eresenta a a ent~~t~n
~~ ca~c-~,.~~fltJ,c;$w.Rf ctica, tif~e()ljJiga'Cin~s
lli\iy.'W~tmtas.. ~!! jl~ienfd,ebe - 1r~z:ar Ias pmp,n-

da~ .s?~.laJ~~.~.o. m1c.Sf.1 ~if.if&5ceso le~slatiVo,

~~~~~,,.~

.. a la~kj~des y
poner en vigor esa legislacin,
sm embargo, el legislador nunca debe perder de vista
la Verdad: bsica que quien cultiva la ciencia jurdica
le ha propOrcionado. Encontrar esta verdad no slo
en la doctriria, sino tambin en 13. legislacin sistemtiCa puesta en vigor por legisladores anteriores con
la asistencia de jurisconsultos, principalmente en los
cdigOs bsiCos de su jurisdicCin. De este modo -la
nueva legislacin emplear los con~eptos y las_ iristi~
tuciones y seguir la organizacin establecid9s por los
jtlriStas e inCorporados en la. legislacin Sistemtica
anterior. La Juricin primaria _de _ lGt _leg!sl~cin es mplementar' ros' ~:cJlg'AA:!!Q'<k~se .necs;;-Jig~piif~~
ci(,ai' 'Ut~le&Sl[!\?.2!!~]'\lr~"ICiiili'ii'do la~ 19s
aes~o~$tla,;,gemet1\l

c~O~~~?~- a?-d~-.!~~:.,~~~ti!l~tinVesg~i~lQ;:;

ili:oSos de la cienCia jurdica demuestran que existen


---.. ~.- .......,._, __ .___ ,_,,_,_Wl,.~.::~~"-'"'"''''"'"'~"""'""'".:.~<>=-~~-~~--~_,,., ...... ~

143

defectOs~ Si la legislatura sigue las instrucciones de


16S'}irstas tender a evitar el peligro de los textos
" incompletos o de la falta de claridad y a producir
una'l~gislacin 'que sea sistemtica-y, de acuerdo con
lo"s cnterios de la ciencia jurdica, vlida. stenjs
ulfi.v~ la ~ien.si~~iJJrdi~a criticar_r;~- )3; ~~~Mot~~n
i'ero no solrre la 'l;:ase,~e~ ~~ !l~iJes
~tr!fRos; dfsc~'tffn si concuerdi o m;f ~on -ios
pi})fSde"'-Ia-'decia "ud:t~a._ coJ[~i\dZt-~l

~ ~ct~~~~~,~~ .\~~~~~~~~,..~l~~~~~~,s~2~IJ;wal_
~~se_ 'n. a,..~, son solamente los
ope{adores e una mquina diseada poi' los cien-t~
~icos' y' ~onstruida por los legislado~es y, es cierto; se
_encuentran Ch _ocasiones referenciaS a los jueces en
lit bibliografa del derecho escrito lla!llndolos '"opef:.*_4gE.~J\~~!(,r,~~..9~'; -cuando:, se l~'preS~';taqttt-Caso
a un juez para que lo decida, extracta los _hechOS rns
im' rtantes del problema, ti nrc;'l'-,'g!~~'f"''"'''-'>-~~~~-

~,,.-"it'('e~t1)~~11ie'C1f~~e res!n~~~~=~~t~~rs~

1~~e~a~;l;;;:;.~~~~~~=~~y:~
~~~q~~e':iic;;~;;~;;~:'!~f~;~o;;;;;
f~llado -~p sqs- funciones, el.--- papel de un juez es inuy
simpl~-:J,slo . ex_iste una solucin correCta- y no hay

lugar -p{l-ra eJercer facultades discrecionales. Si tiene


dificultades en encontrar la disposici6n legal apropiadao en interpretar o aplicar esa disposicin a una
situacin concrCta; entonces uno de estos hombres
pudO":?_a~r. comeii?o un error: el juez, phrque no
sabe, seguir -mstrucc10nes claras;. el ~egislador, porque
fue me~paz de crear una -legislacin- claramente' deli"
?e~d~ en su contenido y aplicacin; o el pensador
JUfld_ICo, ya- sea porqe fue-imap?-z de percibir-ciertos
defedos en la .ciencia jrdida que enSea l -miSmo,

144

EL PROCESO JURIDICO

EL PROCESO JURIDICO

145

ya. sea porque no pudo instruir perfectamente al juez

lamentarse, pero son el -prec;:io q\le hay que

respecto a cmo aplicar los estatutos. No se permiten

por la certeza.
es la doctrina del proceso jurldico actual en

otras explicaciones. Si todos cumplieron con su come- tido como se esperaba, el juez no deber tener pro-

tradicin del derecho civil. Aun cuando muchos

p:artici?al!e! en tal proceso jurdico creen en ese mo-

blemas en encontrar, interpretar y aplicar la ley apropiada. Los casos difciles;- por tanto, se consideran

y tratan de actuar de acuerdo cqn .l, existen

como ejemplos patolgicos raros. Se considera que no


empaan la validez ger;1eral del modelo operativo del
proceso jurdico. En el caso patolgico, es de desearse
que_ el -cientfico_del dere_cho_examine inmediatamente
y proponga un recurso para que lo considere el legis-

.:xrtuchos casos en que la prctica difiere de la teora.

lador. Por tanto, necesariamente deber. haCer .siem-

pre buena cantidad de discusin doctrinal de los problemas de interpretacin y aplicacin de la ley, dado
que el orden jurdico permanece imperfecto, Mientras

est pendiente la accin del legislador, por supuesto,


los jueces deben estar, y de hecho.estn, influidos por
la interpretacin doctrinal.
Sobre todo el proceso jurdico existe una insistente
ansiedad acerca de la certeza. El jurisconsulto trata
de hacer las leyes ms ciertas mediante una mayor
sistell.latizacin. La certeza requiere que la le_y sea
establecida de una mane.ra completa, clara y coheren-

te por el legislador y solamente por el legislador. Los


jueces estn restringidos a la interpretacin y aplicacin de "la ley" en bien de la certeza, y las sentencias judiciales anteriores no son "ley~.s". Los jueces

tambin se ven privados de la facultad. de .suavizar


el rigor de una ley en un caso dificil. Toda clase de
consideraciones extrajurldicas deben ser excluidas. del
derecho en bnefic.io .de la certeza.. Consideraciones

de justicia u otros aspectos del derecho deben .ser


excluidos por la misma_ razn. Los casos penoss, las
sentencias injustas, las que no se ajustan a ~a realidad

primer lugar, -la ciencia jurdica no habla con una


voz. Es comn a diferentes escuelas de pensa.~~~niento estar_ en guerra unas contra otras acerca de
temas que son fundamentales para -la estructura juri- .
dica, lo mismo que acerca de los mritos y defectos

de reas especficas de legislacin o sentencias judi?

ciales especficas. De hecho, en un momento dado

puede uno encontrarse dentro de la comunidad de


estudiosos del derecho civil con .muchos diferentes
puntos de vista acerca de la mayora de .Jos problemas jurdicos. Incluso dentro de la tradicin relati.vamente monoltica de }a ciencia jurdica pura, un
poco de investigacin revela que proposiciones bsicas

que se suponen objetivas de hecho encubren juicios de


valor razonablemente importantes._ Los juristas de -iz-

quierda se han quejado sin descanso y de. manera


estriden~e p'oi ms de un siglo acerca .de la terquedad
ideolgiCa de la ciencia jurdica europea. Consideran
a buena parte de la jurisprudencia supqes.tamente

desinteresada que ha venido a la luz en el mundo del


derecho civil en los siglos XIX y xx como una especie de apologa de las instituciones y valores del liberalismo burgus del siglo XIX.
Aun cuando la legislatura trata de aportar una respuesta legislativa clara y sistemtica para todo problema que pueda suscitarse, la prctica legislativa est
muy lejos de alcanzar ese objetivo. Como resultado
'fi

146

EL PROCESO JUR!DICO

de esto JOs jueces tienen demasiada interpretacin que


hacer. Frecuentemente se encuentran confrontados
c~n problem,as en los que la nica legislacin _aplicable es demasiado general para ser til, es oscura
o contradictoria en su aplicacin o es obviamente el
productq de una legislatura que nd previ los problemas que ahora se le pre~entan al juez. Puesto que
en toda jurisdiccin se les exige que decidan acerca de
caSos que tienen entre manos y no pueden darse por
vencidos cuando la ley resulta oscura, los jueces continuamente legislan en las jurisdicciones civiles. Tienen que improvisar debido a que cuentan con una directriz legislativa inadecuada, por un lado, y por el
otro, estn obligados a tomar una decisin. a toda
costa. El juez tratara de demostrar cmo su se~ten~
cia se colige lgicamente del precepto que estableci
-la legislatura. Incluso cuando un juez cree que se
es _el caso, sin embargo, sigue legislando l mismo.
En las naciones que tienen cdigos. ~ntiguos el efecto
acumulativo de esta clase de legislacin judicial es
eVidente. En Francia, por ejemplo, donde an est
vigente el Cdigo Napolenico, la ley de agravios es
Casi completamente el producto de las sentencias judiciales basadas en .unas cuantas disposiciones jurdicas
1 muy. generales.

El efecto de esta clase de legislaci6n se debe al


hecho de que las decisiones de las supremas cortes
y algunas sentencias de tribunales menores se publican
con regularidad (aun cuando a menudo-. en forma
trunca y sin mostrar una relacin completa de los
hechos a que estamos acostumbrados en nuestras .sentencias judicialeS) y se citan en los tribunales en, casos
posteriores. El trabajo de un abogado con un pro.blema legal difcil se hace mucho ms fcil si puede

EL PROCESO JUR!DICO

147

encontrar una sentencia judicial publicada que inter..


,pi-He- el estatu~o en cuesti~n. Lo mismo, desde luego,
Vale: para los jueces. Es Cierto que, al me~os en tc:o'a- es libre de pasar por alto una sentencia antenor
fl ''
si' piensa que fue errnea. Pero de hecho, SI l a sen!eticia fue dictada por un tribunal superior dentro
d~ su jerarqua judicial, probablemente se base en
lla aun cuando abrigue sus dudas acerca de su co. -.rtecciil~ porque no quiere que su sentencia sea TeverCuando una sentencia ha sido pronunciada :por
la Suprema Corte d
~ o. su equivalente, una
. de
yas unciones histricas ha sido proporcionar
lina interpretacin autorizada de ltima instancia de
los estatutos, los jueces menores p~obablemente ten. drn que seguirla. La falacia esta en que cita y sigu~
la sentencia anterior porque est de acuerdo con su
prOpio criterio acerca de cmo deben i.nterpretarse y
aplicarse las leyes. El hecho ~s que la Sigue por raz~
l'le'S que estn en desacuerdo con el modelo predomin'ahte del proceso jurdico.
La brecha entre el modelo del proceso jur\dico, que
se' ha ido abriendo en la tradicin del derecho civil
por un. ladp_,-'' y por el otro, lo que la gente y las institUcioneS re'.lmente hacen, est muy clara en la condend~ de los que pertenecen al mundo del derechO
civil. Aun cuando buena parte de la energa e ingenio
de los jurisperitos est dedicada a probar que esaescisin realmente no existe, un nmero cada vez ms
grande de juristas, legisladores y jueces han reaccionado contra el modelo tradicional. No ha habido re'
volucin en el pensamiento jurdico tan drstica como
la que produjo el realismo juridico en los Estados
Unidos (y, notmoslo 'hiel!,_ en Esc~ndinavia), pero
existe uria tendencia cada ~;z ms fuerte a criticar el
)

148

EL PROCESO JURIDICO

modelo- tradicional por sus errores de justicia, por


la insatisfaccin popular con el sistema jurdico y de-

bido al paso avasallador del desarrollo econmico y


social. Existe una creciente tendencia a poner en tela

de juicio la importancia que el tradicional y doctrinalmente orientado sistema de educacin jurdica y


sus productos_ representan para el proceso de toma de

decisiones en los sectores pblico y privado de la vida


nacional. La habilidad de los juristas que trabajan
dentro de la tradicin de la ciencia jurdica pura
para disear una maquinaria jurdica satisfactoria es

muy dudosa. El dogma de la infalibilidad legislativa


ha sido sacudido fundamentahnente. La imagen de la
funcin judicial se expande con pie firme. Los a~
gados en otras partes del mundo se preguntan si las
ideas acerca del proceso jurdico que nacieron de
las condiciones muy especiales de la Francia revolucionaria y de la Alemania del siglo XIX son necesariamente vlidas para otras naciones y para otras
pocas. La doctrina ha comenzado claramente a per-

der su poder, pero no desaparecer hasta que llegue


y se imponga una nueva teora del proceso jurldico
que sea aceptable y coherente, An sigue campeando el modelo residual del proceso juridico e incluso
jurisperitos que reconocen que este modelo ya no fun~
dona, invi~rten ms tiel:npo .en tratar de perfeccionar
su diseo bsico que en procurar encontrar uno nuevo

y mejor.
Una raZn de que no haya aparecido ya un nuevo

modelo podria ser el temor implicito a que los jurisperitos continen dominando en el proceso- jurdico.
Aunque sera grotesco insinuar la existencia de una
especie de colusin entre lo_s jurisperitos, el hecho es

que el modelo del proceso juridico que hemos estado

EL PROCESO JUR!DICO

149

tratando en este capitulo fue creado y ha sido perpetUado felizmente por los jurisperitos. Los intentos de
i~troducir en el mundo civil una jurisprudencia so':tiolgica, una jurisprudencia de intereses y el ~ealismo
'Jti.rdico -para mencion~. ~olamente tres ~~~erentes
coherentes ataques sobre el -modelo- tradiciOnalho hah logrado resultados- satisfactorios. Estas escu~las
teOricas no han sido refutadas pero_ tampoco se les ha
'asado por alto; si':'ple~e:'t~ ~o han penetrado hon- -dairiente en la conciencia JUridtca. Cada una de estas

f.

tres redefinida la funcin judicial para recalcar el


gran poder y responsabilidad ejercidos por los jueces.
Cada una, en un sentidO, sublimara _el papel del juez
inenos indirectamente disminuira -el del jurispe-

y al

rito: Pero ninguna ha podido destroncar el modelo


tradicional que glorifica al jurisperito, adula al legis-lador y degrada al juez.

.,.__
<r

~~ ~u
-?~ t ~

DIVISiN DE. LA JURISDICCiN

1~

.,.

1, '

.Z.'- ~; Q/

XIII. LA DIVISION DE LA JURISDICCiN.

UN PAS tpico del derecho consuetudinario tiene un


~ 3 ~ sistema de tribunales unificadOs que podra estar' re\~'~<-~. presentado como una pirmide con una sola sUprema
~ ~ "' corte en el vrtice. Sin considerar el nmero de dis~ "\) ~ ~ tilltas clases de tribunales o sin considerar el modO
U N
p:>~o la jurisdiccin_ s divide entre ellos en las paries
j . ~\~ms bajas de la pirmide, todos los casos, al menos
_~
potencialmente, estn sujetos a. u.n escrutinio fi~al
: ~
1\.,. ~- e. la Suprema Corte. Las sentencias en una: acc10n
(~ ~~ ~~ ~< ~nal, en una accn privada en~re las partes en un
~ ~i :t ccidente de automvil o en un contrato, sobre una
~ ~,~ "\." ~eja hecha por un ciudadano respecto a la legalidad
~ '~;;:; ft e una accin administrativa, sobre litigios acerca de
vt ~
~ os derechos ~onstit.uciona.leS y s?br~, una. apelacin
~
\1 contra una sentencia de mdemmzac10n d1ctada por
'~
un tribunal admillistrativo, todas pueden ser revisa~ ~ ~\ ', das por la misma Suprema, Corte. Nos parece ente\\
~ ramente natural que la facultad de ltima instancia
~
para revisar la legalidad de una acci9n administrativa
"~<-~~ ~~ ~J
y la constitucionalidad de una acyin legislativa, lo
"""'-' ~ ' mismo que para o1r y decidir cualesquiera de los innumerables problemas civiles y penales, debe estar asign da a una Suprema Corte.

'"

'0
w

pa~ec;~~~~;1~1i{~~~~~~!i;~~-~ro~
''fC>mas''-~OlljU~s~p~;a~d~~tribUn~aes~,~~aruno
\ con su propia jurisdiccih, con su propia jerarqua
e tribunales, con su propio poder judicial, con sus
propios procedimientos Y todo esto dentro de una
misma nacin, Un caso ,que se plantea dentro de

150

!51

inmune de consideracin tana nivel de apelacin en las

j~,~~~~.~~~~~~fa~ ,el sistema judicial tipico del


!J,r<:chtc.o
puede ser representado como
una pirmide, el sistema judicial tpico del .derecho
. civil debe ser imaginado como un conjunto de dos
q.- ms estructuras distin~
.
r:_<La ms importante de estas jurisdicciones, la que
.';ie~e ms potente y ms frecuente ingerencia en la
;;;:e~~;~.- --Jda del ciudadano ordinario_ es el llamado sistema
de trib~nales "ordinarios". T~les tribunales dirigidos
por juece~. "ordinarios" oyn y deciden acerca ~e toda
la gama de litigios civil.es y penales. :stos vienen a
ser .como los descendientes modernos de los varios
rbnaJes civiles que existan en Europa durante el
periodo del jus commune y que fueron objeto de
la z:eforma revolucionaria. Cuando uno habla de jue~es del sistema civil generalmente desea rJerirse al
sistema judicial ordinario. La teora de la separacin
de los poderes, por uanto se refiere al "judicial", se
aplica al sistema judicial ordinario. Qwrespovde a JQs

omo deber- rinci 1 la int


cwn a lic cin de los cdi os bsicos uando con
el naciffiieil1:o del moderno sta o-naoon a administradO"ft de justiCia fue retirada de manos eclesisticas,
!peales. y privadas y fue nacionalizada, los tribunales
or.dipario.s_ llegaron a ser el. principal instrumento del
nionopolio_ estatal. en la administracin de justicia.
A la legisla_cin se le dio el monopolio I)Obre el proceso
legislativo nacionalizad.o. El poder judicial ordinario
tuvo el monopolio sobre el nacionaliZado proceso. de
administrar- la justicia.
.
La jurisdiccin ordinari~ como existe actuahriente
en Francia, po~ ejemplo, ,~ realffiente un compues-

LA DIVISiN DE LA JURISDICCiN

LA DIVISiN DE LA JURISDICCiN

to de una serie de jurisdicciones que tienen orgenes


histricOs separados. En esta lnea est tambin el
tipo de funcin judicial que llevaron a cabo durante
el periodo del jus commune las cOrtes locales en el
manejo habitual de las disputas seglares civiles y criminales. Poco ms tarde, segn furon disminuyendo
gradualmente los tribunales eclesisticos como jurisdiccin civil, y finalmente desaparecieron, el poder
que antiguamente ejercitaban ellos fue absorbido por
los- -triburiales civiles: Los tribunales mercantiles originalmente establecidos por los mercaderes para ventilar Sus disputas con el tiempo fueron nacionalizados
e incorporados al sistema judicial. En Francia y en
algunas otras naciones los tribunales mrcantileS todava mantienen una identidad se:parada a nivel de
primera instancia, pero estn sujetos a la misma jurisdiccin de apelacin que los juzgados de primera
instancia ordinarios. En otros Pases, cOmo Italia, la
evOludn ha dado un paso ms adelante; la jurisdiccin comercial h": llegado a ser parte de la jurisdiccin. ordinaria todo niVel y ya no existen los
tribunales mercri.ntiles separados.
En la cuffibre del sisteina de los tribunales ordinarios en Francia, y en muchas otras naciones que han
seguido el modelo francs, est la Suprema Corte de
Casacin, cuerpo que, como htmios visto, naci como
un tribunal no judicial creado para proporcionar reSpuestas autorizadas a los problemas de interpretacin
de los estatutos que le presentaban los jueces ordinariS. Aun cuando este tribunal no judicial lleg a ser
er ms alto en el poder judiCial ordinario, su aCtual
jurisdiccin todava muestra las' huellas de sus orgenes. Por ejemplo, en Italia la Suprema Corte de Casacin conoce solamente de problemas de "interpi-eta-

cin y aplicacin de la ley''. De alli una de las partes


n un pleito puede ser escuchada en la Corte de Ca
sacin solamente si logra plantear sus objeciones de
n9do que resulte cuestion-able la manera como el tribunal inferior interpret o aplic un estatuto, un reglffiento o una costumbre.
~'-Un alegato acerca de que un tribunal inferior interpret mal o aplic mal un contrato, un testamento
o Una escritura de sociedad no es un problema de
ih.terpret3.cin de "la ley'' (aunque con frecuencia
puede fcihnente ser convertido en eso) y por tal
razn no puede ser llevado ante la Corte de Cas3.ci6n. Los pleitos acerca de los hechos circunstanciales de un caso tambin estn excluidos; los nicos
ju
problemas que pueden presentarse son problemas
1
rdicos.

Es ms, la Corte de Casacin decide slo el pro


blema de derecho que se le haya presentado direc
tam~nte, pero no decide el caso. Si encuentra que, la
interpretacin del tribunal inferior fue correcta, asi
lo 'dice. Si encuentra que ~1 tribUnal inferior cometi
un error de interpretacin, explica cul es la interpretacin <;9r:recta, invalida la sentencia y ordena al
tribu'\a:iinferior (o a otro tribunal del mismo nivel)
que reconsidere el caso de acuerdo con la interprebicin autorizada de la Corte de Casacin~
La jurisdiCcifl ordinaria en una tipica nacin de
derecho civil combina de- esta- -manera elementos
de jurisdiccin anteriormente pertenecientes a los tribunales civiles del periodo del jus commune, de los
tribwtales eclesisticos; de los _tribunales mercantiles
y del tribunal especial creado despus de la revolu
cin francesa para _tratar ,.ptoblemas de interpreta'n de estatutos. -En cue~P,ones civiles (es ,decir; no

152

153

----~-

154

LA DIVISION DE LA JURISDICCION

penales) los tribunales ordinarios aplican la ley que


han encontrado en los cdigos civiles y mercantiles y
en la legislacin que los suplementa. Su procedimien~
to, en casos tales, .. est regulado por el cdigo de pro':'
cedimientos civiles. En los casos penales los tribunales
aplicah el derecho que han encontrado en el cdigo
penal y en la legislacin suplementaria del mismo; su
procedimiento en tales casos est regulado por el Cdigo de Procedimientos Penales. Los tribunales ordinarios tambin aplican regularmente una buena cantidad de leyes que no estn contenid~s en estos dnco
cdigos bsicos y su legislacin Suplementaria, pero
an subsiste la tendencia de considerar a la -jurisdiccin ordinaria. y a lo,s cdigos bsicos. como funcionalmente equivalentes entre s.
Una nacin tpica de derecho civil tambin tendr
un conjunto de tribunales a,dministrativos enteramente separados y ejerciendo en jurisdicciones independientes .. La razn b~sica es otra vez la doctrina revOlucionaria de_. la se_paracin de poderes. Una de las
quejas contra el poder" judicial (es decir, poder judicial ordinario) en la Francia pre-revoucionaria f1,1e
que los jueces equivocadamente interferan con el
:trabajo administrativo .del gobiernq en una varieda?
de maneras. Uno de los objetivos de las reformas revolucionarias fue quitar a los jueces ordinarios toda
facultad para, determiriai la legalidad de una accin
administrativa o para controlar ~~- conduct~ de los
funcionarios gubernamentales. Justlmente como la
separacin de los poderes legislativo y judicial denegaba a los jueces toda oportunidad. de interfe~ir en.
el proceso legislativo, igualmente la separacin de los
poderes judicial y aqmin~strativo les deneg toda
oportunidad en el proceso administrativo.

--- ---

-~~---~-

LA DIVISION DE LA JURISDICCION

~--=~~------,.

'-~---di

!55

conviccin de que la legislatura deba ser la


fuente de derecho quera decir que no poda
"!';'u'" , un poder administrativo inherente. La aP,mi"!Jii~ti'ac.in tena que funcionar solamente hasta donde
j;i 9<0I1tro de los lmites que le concediera la autoridad
Con esto, todo acto administrativo es,l,ba potencialmente sujeto a la prueba de legalidad
,Y~ .c:ualquier otro cuerpo distinto del judicial .:.___que
.q4edaba excluido por la doctrina de la separacin d_e
~poderes~- se haca necesario par~ reglamenta:r; la legalidad de una accin administrativa. En Francia esta
necesidad fue resuelta mediante el Consejo de Estado,. comenz como un cuerpo de consejeros del Rey
y gr~dualmente lleg a ser el rgano central de la
administracin gubernamental. A sus funciones admin~strativas se aadi la de escuchar y decidir las quejas relativas a la legalidad de una--accin administrativa y la seccin del Consejo de Estado que ejerca
regularmente esta facultad muy pron.to se convirti
ep. una seccin de tipo judicial. 'riene su _propio prOcedimiento y su propio catlogo de recursos y ha
prod.ucido una buena cantidad de casustica que se
publica coP,~!egularidad. y_ que gen.eTalmente. usan los
abog(lgbs, Las .sentencias definitivas (les grands arrts)
del Consejo de Estado son una fuente principal del
derecho administrativo francS. Algunas otras naciones, inCluyendo Blgica e Italia, 4an seguido el modelo
ftpcs y han .introducido jurisdicciones administra~vas semejantes en sus propios consejos de estado. En
otras naciones, c.oino Alemania y Austria, se han creado tribunales administrativos como tales.
La teora dice que las jurisdicciones ordinarias y
admi.nistrativas son distinta,~_y exclusivas, -de modo que
un caso cae en una o en ~ra, pero nunca en ambas.

,,

156

LA DIViSiN JE LA JURISDICCiN

Sin embargo, Ocasionalmente se presenta un caso dudoso; si-este caso~ por ejemplo, es presentado ante uri
tribunal administrativo, el acusado arguye que propiamente pertenece a una jurisdiccin ordinaria. A pesar de los mejores esfuerzos de 'los jurisconsultos y
legisladores no se ha llegado a preparar una prueba '
sencilla e infalible y por tanto el problema debe ser
resuelto mediante litigio. Tres, ejemplos del procedimiento para decidir este problema en Europa pueden
servir mucho. n 1talia la Suprema Corte de Casacin es la autoridad inxima en conflictos de jurisdiccin entre los- tribunales administrativos y ordinarios. E:ft Francia: el problema fue finalmente resuelto
creando un tribunal especial llamado Tribunal de
Conflictos; En Alemania, el tribunal en que la accin
se desarrolla decide si tiene o no jurisdiccirl. Su decisin puede ser apelada dentro de su jurisdiccin
pero no est sujeta a una revisin ulterior.
Cuando despus de la segunda Guerra Mundial se
decidi establecer constituciones rgidas en Alemania
e Italia, debieron buscarse algunos mtodos de reviM
sin de la constitucionalidad de las acciones legislaM
tivas. Estaba claro que esta facultad, no poda ser
ejercida por el poder judicial (es decir,. el judicial
ordinario) sin Violar la -doctrina de la separacin de
poderes y sin limitar la supremaca de la legislatura.
La clase de ideas que -han' conducido a --crear una
jurisdiccin separada que revise la legalidad' de lit
accin administrativa cOndujo a los alemanes- y a los
italianos a establecer para este propsito tribunales
constitucionales separ3.dos. Aunque los fundamentalistas del derecho civil ocasionalmente han afirmado
que estos tribUnales en realidad no pueden ser tribunales, ni los funcionarios que loS manejan jueces

del principio que ocasion que


consideren al COnsejo de Estado como un
'tiibcm!tl y a sus fllncionarios como jueces. El princiM
de la separacin de poderes y la concepcin tradicional en el derecho civil de la funcin judicial
aplicndose al trabajo de los jueces ordinarios.
c ... J''erc>, se piensa que los tribunales constitucionales y
admiriistrativos separados no violan ese principio.
Consecuentemente es comn en todo el mundo del
der~cho civil encontrar grupos separados de tribuna~ les que lleven a cabo separadamente funciones que
caen dentro de un sistema unificado, por ejemplo, en
los Estados U nidos y en otras naciones de derecho
consuetudinario. Ell algunas naciones de Amrica Latina, sin_ embargo, donde la influencia de la revolucin norteamericana y del derecho pblico de los
Estados Unidos fue muy fuerte en tiempo de la independencia, se establecieron sistemas judiciales unificados. El modelo vara de una nacin a otra. Donde
existe un ~-i~~ema judicial tinificftdo, ste refleja un
fenmt:}Po ilis general: la influencia sumamente importrlte del rhodelo norteamericano en el derecho
pblico latinoamericano en contraste con la mnima
influencia norteamericana en -el derecho privado latinoamericano. Por razones que sern explicadas en un
captulo posterior, sin embargo, las sUpremas cortes
en tales jurisdicciones unificadas nunca hall logrado
el prestigio o han ejercido las facultades que tiene el
modelo norteamericano.

CATEGORIAS JURIDICAS

XIV. CATEGORAS JURDICAS


Es OBVIO que el derecho puede dividirse en varias
formas para servir a una variedad de funciones. Es
igualmente obvio, aunque ms difcil de demostrar,
que cualquier divisin del derecho debe dar forma al
sistema jurdico. El modo convencional de dividir
el derecho viene a ser una parte del derecho mismo
afectando la manera cmo la ley se formula y se aplica. As la manera corno se divida y se clasifique el
derecho, afectar -actividades tales como la tipificacin (cmo ser tipificado un problema respecto a su
tratamiento jurdico), la enseanza (qu asignaturas
formarn el plan de estudios de derecho), la doctrina
(cules son los campos tpicos de especializacin entre
los juristas), la organizacin de las bibliotecas de
derecho (cmo debern clasificarse los libros), la codificacin (qu es lo que constituye un campo apropiado de las leyes para codificarse), la bibliografa y
las publicaciones jurdicas (de qu deber tratar un
libro o una revista especializada) y la comunicacin
cotidiana entre los abogados. La manera generalmente
aceptada de dividir y- clasificar el derechO en el mundo del derecho civil es muy diferente de .aquella a la
que estn acostumbrados los abogados del derecho
consuetudinario.
Uno de los aspectos ms caractersticos de la manera tradicional civilista de dividir el derecho es el notablemente mayor grado de acentuacin, y de confianza, en la validez y utilidad -de las definiciones y
de las distinciones formales. Mientras los abogados del
derecho consuetudinario tienden a considerar la divi..:
!58

!59

si6n del derecho como. convencional, esto es, como el


producto de una mezCla de historia, conveniencia y
hbitos, la influencia de los jurisconsultos y particularmente de la ciencia jurdica ha conducido a los
abOgados civilistas a tratar la cuestin de la divisin
del derecho en trminos ms reglamentarios. Como
vimos en el captulo x, las definiciones y las catego-
ras son consideradas como cientficamente derivables
de cierta ciase de realidad jurdica inherente. Una vez
que se han encontrado y refinado cientficamente son
incorporadas a la reconstruccin sistemtica del derecho que es el objetivo central de la ciencia jurdica.
As, lo descriptivo se fusiona con lo normativo. La
acentuacin de los jurisconsultos en el sistema, en la
abstraccin, en el formulismo y en la pureza amplifica ms an la influencia- aparentemente autoritaria
de las distinciones de la ciencia jurdica. Las definiciones y las categoras llegan a ser parte de la estructura jurdica sistemtica que emplean los jurisconsultos, que se ensea a los estudiantes y despus de todo
esto se convierte en derecho. Su utilidad metodolgica
se considera accidental para su validez esenciaL
La priPGi.pa-1-di\cisiu.,_del derecho en la tradicin'
del deres.J.l_'l..la0l.!C..S~RROCQ"X,J;!.fiY.~BQ, J':~@.llisJin:
~n l<:i.PJ!!:!'Ee.:.a.~-~"Yor~_j.'.l9~ab<?,gad9JY. CJ}ci~...
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~_.,..,.,_,..,,.,..,._~"~<'"<""'~W."'"-'--

}~u~,d~t~J,JJ.~~~!!I:!.~Y)_ ~~- c~l1!~!?1 ,!;~,.,cJ~.nt~-"


Los tratados, las monografas y los m_a.D.UaleS de los
estudiantes contienen discusiones acerca de esta dico
toma, frecuentemente en tono tan dogmtico que
aplaca cualquier duda que pudiera comenzar a surgir.
Los estudiantes de derecho europeos o latinoamericanos, que se encuentran con esta distincin al comienzo
de sus carreras, tienden a absorbe~la sin discusin.
Inmediatamente se conviert~:-en bsica para su men-

CATEGORIAS JURIDICAS

CATEGORIAS JUR:IDICAS

talidad jurdica. Algunos jurisconsultoS atacan esta


dicotomia (que el jurista ingls T. E. Holland llam
"la poderosa hendidura") diciendo que no es ni ,fundamental ni necesaria y ciertamente imprecisa; pero
estas dudas no ocurren con frecuencia a los abogados
comunes y corrientes. :l!'.stos saben que el derecho pblico y el derecho privado son esencialmente diferentes. Cuando encuentran que algo no puede clasificarse
como uno u otro, se sienten animados a criticar el
orden jurdico positivo por no abarcar adecuadamente y por no tipificar con precisin la verdadera naturaleza de la realidad subyacente. Afortunadamente
los jurisconsultos siguen trabajando en esos proble-

vado fue bsica para su construccin sistemtica del


orden jUrdico. La continua existencia de_ esta separacin le dio autoridad y la hizo parte de la cultura.
Los conceptos que haban sido usados por los jurisconsultos durante varios siglos parecan fundamentales, necesarios y eviden tes.
Mucha de la fuerza que soporta esta divisin -en
derecho pblico y privado en el pensamiento jurdico
de la Europa moderna es ideolgica y expresa las corrientes de pensamiento econmico, social y poltico
que dominaron en los siglos xvn y xvm y que encontraron su expresin en los cdigos civiles de Francia,
Austria, Italia y Alemania en el siglo XIX. Este dereo civil codificadQ era el cornzQIL.de.Lde.recho.,privad.Q
y los conceptoJL,Il9.mi!!i!'!Jl','!.,~!!,l2~"'s9s!.is9,~-l!F<MLJ
E!opiedad ,;privada iodi,duLJdi!..lib!:ttru:Un.9i'\i,g]!.aJ,
d~tm.tar 1 Esta acentuacin individualista era una
expresin en trminos forenses del racionalismo y del
derecho natural laico de la poca. La insistencia en
los derechos de propiedad y de contrato de los cdigos- garantizaba los derechos individuales en contra
de la in'tr;:,misin del estado. Se consideraba que los
cdigos civiles desempeaban una funcin casi constitucional. ,]Ld!techo. .priv.a.P-o ..era ..aquel .. campo del.
derech,.JOn.,q.lll'da...nic.a.tJmcin... d~L. golliemr:i .. era

160

mas y a su tiempo, creen, la ciencia jurdica llegar


a poner todo en claro. Mientras tanto, siguen apareciendo estatutos, sentencias y doctrinas que o suponen o tratan de esclarecer la dicotoma, haciendo que
tome carta definitiva de naturalizacin en el derecho.
El examen de los orgenes de la -actual "crisis" de la
distincin es una manera interesante de aprender ms
acerca de la tradicin del derecho civil.
La distincin entre derecho privado y derecho pblico tiene una larga historia en la tradicin del derecho civil. Existe incertidumbre acerca de si apareci
primero en el. derecho clsico romano o, slo poco
despus, en el Corpus Juris Civilis de Justiniano;
pero no hay duda acerca de que los Glosadores y los
Comentadores hicieron ya esa distincin en sus escritos y en sus clases. sta lleg a ser parte del acervo
comn de dogmas del jus commune y se emple activamente durante el proceso de codificacin y reforma
en el siglo XIX. Cuando, a fines del mismo siglo el
derecho estuvo sujeto al escrutinio de los cultivadores
de la ciencia juridica, la divisin entre pblico y pri-

161

~\'!,,x,hWenllm:Jos...dere.cll.Qs ..priyados.

Junto con esta actitud bsica haba varias- premisas


tericas, entre las que se cuentan una concepcin ms
bien primitiva de la economa, segn la cual los principales actores eran los individuos, y una concepcin
e:ctremadamente limitada de la esfera apropiada do
influencia gubernamental. No se haban considerado
las asociaciones de individuos comprometidos en una
actividad 1 como corporaciones y sindicatos, ni una am

'

162

CATEGORIAS JURIDICAS

CATEGORIAS JURIDICAS

163

pblica y sus relaciones con los particula-

plia participacin del gobierno en la vida econmica


y social de la nacin -ambas situaciones ya familia ..
res para nosotros en el- siglo xx-. Los nicos actores

<

en

el universo jurdico eran los individuos y el estado

y cada uno tena su propio dominio: el derecho privado para unos y el pblico para el otro.
En la jurisprudencia del siglo XIX se aceptaba esta
ideologa, a veces sin discusin. Efectivamente buena-

parte del esfuerzo de la ciencia juridica se gast en


la creacin de teoras que encarnaban, sin expresarlos

directamente, los principios esenciales de lo que se


llama comnmente liberalismo del siglo XIX. Uno de
.los mayores logros de los pandectistas alemanes fue
elevar esta. ideologa a un nivel altamente -sistemtico

y abstracto en nombre de la ciencia juridica; y lo


lograron tan bien que estas actitudes esencialmente

del siglo XIX han llegado incorruptas a gran parte de


.
la jurisprudencia europea del siglo xx.
Los conceptos fundamentales de la doctrina alemana son frmulas jurdicas del papel de la autonoma
individual en el derecho y operan en una rea colin ..
dante con el derecho privado.

Haba un cierto acuerdo negativo implcito en esta

El
estas dos ideolog~ t:'n di~e
del derecl)o privado y del derech~ P?~lico aflrms la distincin en el orden _JUrtdico. .
se demostr en el captulo XIU que 1~ doc~rma
-Separacin de poderes necesitaba la existenCia de

tipos de tribunales -los administrativos y I?s ordi.nario&--. Se ha discutido bastante, se ha legslado


. ..
bastante en Jos pases de derecho escrito
. .~terca de la divisin de la jurisdiccin entre !os. dos.
En ningn pas la. distincin entre derecho pubhco y
d~recho privado es enteramente c?nprue~te con I.a

que se hace entre jurisdiccin adm1mstrat1va y .orch~


naria. (Para comenzar, el derecho ~enal, clasificado
invariableinente como derecho pbhco po~ l?sd~u~oeos se mantiene uniformemente entre las JUns lCClO
.p '
b rd
nes ordinarias.) Sin embargo, pe:manece. u~a . u., a
correspondencia entre derecho privado .Y Junsdtceto~

ideologa del derecho privado de que haba que tomar

ordinaria fu~sto gue en Europa los tnbunales ?r.di-

una actitucf enteramente diferente en ls asti'ntos del

nftrios ffadicionalmente han sido los qu;__han .,deetdtdo


}as controversias acerca de derecho pn.yado. \Esto ~o
quiere decir que todos los proble~as de',d~r~cho pu- ~/c/-7'C~-~ <:'\

der~c~o

pblico. Segn eso, el papel del gobierno no

se hm1taba a proteger los derechos privados, al contrario, se consideraba firmemente que deba lograr la
realizacin del inters pblico por medio de la accin

estatal. Segn este punto de vista, el derecho pblico


tena dos componentes principales:- el derecho conS:

titucional en el sentido clsico --d derecho mediante


el cual se constituye la estructura gubernamental-

y el derecho administrativo -que gobierna la admi-

blico (que no sean penales) .c~gan. exclusiVame~ /


dentro de la jurisdiccin admmistrativa y que todos/
Jos asuntos de derecho privado (adems de los pro-\
blemas penales) sean de ju~isdiccin ordinaria. El,.\
asunto es mucho ms comphcado que eso, p~ro. la-._
distincin entre derecho privado y derecho publico
est relacionada muy de c~rca con el fenmeno del
'fi

164

CATEGORIAS JURID!CAS

sistema separado de tribunales administrativos en el


Continente y en otros pases de derecho escrito.
As .pues, muchas infiuencias se combinan para .dar
a la distincin una importancia especial en la tradiK
cin del derecho civil : 1) losjurisconsultos, particularmente los que laboran en la ciencia jurdica con
su acento en las estructuras. conceptuales sistemticas
y su habilidad para convertir lo descriptivo en nor..
mativo; 2) la tradicin, pues esta distincin figura en
forma destacada, al menos desde hace 14 siglos; 3) la
ideologa, arraigada profundamente en los conceptos
de la ciencia jurdica ostensiblemente libres de valo..
res; 4} la divisin de jurisdicciones en tribunales ad..
ministrativos y tribunales ordinarios. Entre tanto ha
habido grandes cambios en el gobierno y en las instituciones sociales y econmicas y consecuentemente
ahora es evidente una disparidad sustancial entre
las bases de la teora jurdica y los hechos de la vida
c_ontempornea. La distincin est en crisis y" esta cri~
sts es el tema de una muy buena parte de las discu~
siones en los crculos jurdicos europeos. Sera til
examinar brevemente algunas de las razones.

Primera, los abogados del derecho escritO han


aprendido muchsimo acerca del derecho consuetudin;io. Pudo h~b~r sido posible para un abogado
contmental provmctano del siglo xlx aceptar que el~
derecho consul!tudinario era burdo y brbaro com~
parado f=On el derecho .escrito, pero el aumento de
mtercambio cultural entre los mundos de ambos derechos y en p~ticular el florecimiento -de estudios
del derecho comparado en el Continente han revelado al abOgado de los sistemas de derecho escrito'
que el derecho consuetudinario angloamericano no es
tan notablemente inenos sensatO, eficiente y justo que

CATEGORIAS JURIDICAS

165

legal. Est consciente de que otros pases


der>tales, democrticos y capitalistas distintos del
~'"' """ sido capaces de alcanzar un estado avan' de desarrollo jurdico sin hacer una distincin
entre derecho pblico y derecho privado. Esto
,noee<osariamenlte le llevar a concluir que su sistec'jutrdlico debe descartar aquella dicotoma, pero s
llegar a comprender que sta no es una patte
de un orden jurdico desarrollado.
Se.gunda, el rgimen nazi en Alemania, el periodo
en Italia, diversos gpbiemos totalitarios en
'iifrtricaLatina y el desarrollo de la legalidad sociaCuba, en la Europa Oriental y en la Unin
vitic:a en este siglo han ayudado a disipar la cilusi6n de que las _concepciones tradicionales
derecho escrito acerca del derecho pblico y priexpresabanuna _verdad cientfica.ideol6gicarnenneutra. Segri. se fue -haciendo ideolgicamente
l;:hiete:ro~ncea la Europa del derecho civil, los trminos
familiares fueron tomandO significados no
Los astutos abogados del derecho escrito
>!eJn:>re han estado conscientes de que estas C!=mcep,< :citme:s. en ,el_ fondo, tienen una base ideol6gka, pero
histpria --poltica_ de este siglo ha ampliado e inten. -sificado esa conciencia. Trminos como derecho p. :bJico y derecho privado no denotan ningn sentido
eespecial; su significado les es dado por la cultura de
un determinado tiempo y lugar. Esta perogrullada ha
.-sido subrayada -tanto por los que atacan como por
que defienden las concepciones tradicionales.
Tercra,' los gobiernos han cambiado; hoy en da
es comn al estado convertirse en parte de la socie'dad y de la economa. El. estado individualista del
siglo XIX ha sido reempl'1'ado por el estado social

166

CATEGORIAS JURIDICAS

del siglo xx.. Frecuentemente se ha considerado que


el aumento de la actividad gubernamental se dirige a
una contraccin del rea dominada por la autono:nla
privada. De acuerdo con una teora, los conceptos
fundamentales del derecho privado han sido modificados consecuentemente por la adicin de elementos
sociales o pblicos; trminos tales como "socializacin" y "publicizacin" del derecho privado se encuentran frecuentemente en la literatura. Las constituciones modernas, comeflzando con la Constitucin
de Weimar de 1919, explcitamente limitan los derechos privados a favor del inters pblico produciendo
aquello a que ]os abogados civilistas aluden como "la
funci6n social" de la propiedad y de otros derechos
privados. Aun cuando un escritor doctrinal ms tradicional pudiera insistir en que el contenido jurdico,
para distinguirlo del social y del econinico, de ]os
derechos privados permanece invariable bajo los nuevos gobiernos, tal distincin no es nada convincente.
De hecho, el contenido de los derechos privados ha
cambiado sustanci.almente.
Cuarta, la participaci6n del gobierno en la vida
econmica de la nacin, hasta cierta medida cada vez
mayor, se ha efectuado por- la participacin directa
de entidades estatales o de compaas con participacin estatal interesadas en actividades comerciales o
industriales y que usan las formas jurldicas del derecho-privado, De esta manera el derecho privado ejerce una fuerza creciente. en las actividades pblicas
realizadas no por la va tradicional de la administracin, sino mediante el conducto de la empresa mercantil o comercial de los rganos estatales o de compaas controladas por el estado. Esta tendencia ha
sido resumida por algunos estudiosos del derecho ad-

CATEGORIAS JURIDICAS

167

como la "privatizacin" del derecho


abllCO, como tina expansin del derecho privado a
derecho administrativo.
, )~::~;;,,:e~:s~~te:siglo ha presenciado el crecimiento de
;~
y del reconocimiento jurdico de los
.!.~illanla<los "grupos intermedios" -asociaciones de perpara una actividad previamente acordada-. La
,~oncepci6n anterior del universo jurdico poblaclo so..
.Aatnente por el individuo .Y el estado; cada uno con
~~~,"1S funciones muy bien definidas, es claramente
jnadecuada. En su lugar est un universo mucho ms
,complicado, poblado no s6lo por el individuo y el es,ta_do, sino tambin pOr una gran variedad de organi..
zaciones como los consorcios mercantiles, las cooperativa!ol, las fundaciones, las compaas comerciales e
jndustriales, los sindicatos y las sociedades religiosas. Muchas de'--stas -mencionemos solamente los
partidos polticos, los sindicatos y las corporaciones
mercantiles o industriales- ejercen una poderosa infll.lencia social y econmica, particularmente en las
sociedades democrticas de la posguerra. Qonstituyen
una especie de gobierno "privado" que frecuentemente :ejerce \ll}a influencia mucho mayor en las vidas de
una .gfan porci6n de la comunidad que el que pueden
tener los gobiernos "pblicos" constituidos. En un
universo jurdico tan complicado las dicotomas tan
simples como derecho privado y derecho pblico pierden toda su utilidad.
Sexta, las constituciones europeas y- latinoamericanas han llegado a ser el medio para establecer los derechos individuales fundamentales, incluyendo los
derechos de propiedad, las garantas del derecho de
intervenir en una actiVid~d econmica y otras parecidas. De este modo los c?digos civiles han sido pri-

168

CATEGORIAS JURlDICAS

vados de su funcin constitucional. Esa funcin -ha

sido transferida de lo ms privado del derecho privado


a lo ms pblico de las fuentes del derecho pblico.
En cierto sentido esto puede ser descrito como una
"desconstitucionalizacin" o "despublicizacin" del

derecho privado. Este desarrollo tiende a reducir el


significado de la distincin derecho privado-derechopblico a la vista de aquellos que ven la distincin
en primer lugar como un medio de proteger los derechos individuales.

Sptima, las constituciones rgidas y la revisin ju-

dicial de la constitucionalidad de la legislacin han


sido establecidas en Austria, Italia, Alemania y otras
naciones de Europa y de Amrica Latina. Existen
en algunos pases tribunales constitucionales, pero en
otros el poder judicial ordinario lleva a cabo esta
funcin. :Esto necesariamente reduce la importancia

de teorias rigurosas acerca de la separacin de poderes y tiende a empaar la distincin en derecho privado y derecho pblico en las mentes de quienes ven

CATEGORIAS JURIDIC~S

!69

Esta corriente ha sido reforzada por los esfuer. de Jos jurisconsultos por aplicar la estructura

>~:~e~~r;~~dlf.e~l~a :c~;iencia jurdica tradicional, desarroiic


en el derecho privado, a reas del

pblico. Ambas corrientes han producido un _


movimiento hacia la "privatizacin" del dere-

pblico.
.

N<>vena, los objetivos y mtodos tradicionales de la


.xiten,cta jurdica y la teoria general del derecho como
-~Sll-eJnse,na en las escuelas de derecho, ambas derivadas

-ampliamente de la obra de lo pandectistas en el


siglo XIX, han llegado a ser blanco, en este siglo, de
una vanguardia peql:lea pero creciente de juristas.
Otros, que consideran a la ciencia legal como vlida
-pero p;:tsada de moda, buscan nue:vos derroteros para

la obra fundamental de la doctrina jurdica. Un resultado de esto es que el inters intelectual del jurista
se. ha ensanchado ms all del derecho mismo. Ahora se preocupa de la relacin del derecho con el contexto cultural .de donde toma su vida

y con la socie-

una -relacj.n estrecha entre esa distincin y la sepa-

dad cuyos problemas debe tratar de resolver. Otro

racin de poderes.

resultado positivo es un relajamiento de la insistencia


en la valid.e~; y utilidad de las estructuras conceptua-

Octava, las diferencias esenciales entre derecho pU-

blico y derecho privado han sido reducidas por accin

les y. !le! pensamiento lgico formal. La tendencia

de dos fuerzas distintas pero relaciotiadas entre s.

clarainte se orienta hacia una jurisprudencia ms


"abiert-a" y hacia una metodologa menos tcnica.
Durante est desarrollo, cualquier acento excesivaM
mente metodolgico en la distincin derecho privado-

Por un lado el desarrollo del derecho administrativo


ha producido progresivamente mayores restricciones
sobre la facultad del estado para desatender o violar
las reclamaciones de personas privadas. El ir en pos
del Recht>taat -insistencia en la aplicabilidad de los
reglamentos jurdicos al estado mismo- conduce a
fin de cuentas a un sistema ju:ddico homogneo- en
el que el estado no es sino una especie, aunque -cierM
tamente una espeCie muy importante, de sujeto jur-

derecho pblico inevitablemente pierde algo de su


fuerza.
Finalmente, las na:ciones de derecho escrito han

visto desarrollarse reas que desafan la clasificacin


ya sea del derecho pblico \l del derecho privado. Por
ejemplo, el derecho del tr;tpajo o el derecho agrario

170

CATEGOR!AS JUR!DICAS

son una mez~la de elementos pblicos y privados


y son incompatibles con las clasificaciones tradiciona..
les. Ctedras profesionales, cursillos e institutos acerca de estas asignaturas existen en las universidades
y se publican revistas especializadas con toda regularidad. La existencia de todo esto tiende adicional..
mente a oscurecer la distincin _entre derecho pblico
y privado.
Se puede decir, pues, que en el mundo del derecho
ci_vil s_e gesta una reforma ms bien drstica de las
concepciones tradicionales del derecho pblico y derecho privado. La distincin sigue, por las razones expresadas antexi.ormente, teniendo una gran importancia prctica. Incluso por efecto de las fuerzas que
tienden hacia definiciones ms nuevas, las zonas esenciales permanecen claras y la gran mayora de los
problemas e intereses siguen siendo fcilmente clasi~
ficables en _una categora o en otra. Pero -en la-fron~
tera que los separa se desliza una gran corriente- y
algunos abogados civilistas ms estudiosos seguirn in~
tentando definiciones _ms prcticas -del derecho pblico y del derecho privado.
El efecto normativo de la distincin- entre derecho
~blico y derecho privado tiende a opacar su utilidad
aescriptiva, pero esa distincin sirve tambin a una
funcin descriptiva. Sirve para sintetizar la divisin
de trabajo, para hacer una separacin del derecho en
partes ms pequeas con el fin de facilitar su ensean~
za, la jurisprudencia y la discusin. Pero los aspectos
normativos tieQden a hacer la distincin razonablemente precisa aun -cuando se use en tono puramente
descriptiyo. Un maestro del derecho privado, como
regla, no tratar de estudiar o de ensear los. aspectos
pblicos de su materia. Aun cuando ensea acerca de

CATEGOR!AS JUR!DICAS

171

)t jJtopiedad, por ejemplo, no hablar de los impuesla propiedad, ni de los reglamentos acerca de las
o de la proteccin constitucional de los dere~
de propiedad. Todo esto es parte del derecho
: ,~>l>lic:o se lo deja a los especialistas en ese campo.
Tamlbn tiende a hacer distinciones precisas, aun
"' .c1enuu del derecho privado o pblico, entre procedi. >ni<lnl:o y contenido y entre una materia sustantiva
En conjunto, 'tales distinciones parecen ser
:o... oonsi.deralblemenlte ms acentuadas en el mundo del
derecho- escrito que en el del derecho consuetudinario.
,No es comn para un jurista ~eguir un problema
hasta donde lo .lleve sin fijarse en las fronteras, pues
la conviccin de que debe mantenerse en su propio
territorio ha llegado a convertirse gradualmente en
uno de los postulados importantes de la doctrina y,
por lo mismo, en parte del mismo derecho. Efectivamente, en casos extremos, las distinciones de esta clase
se conciben como una realidad vvida, como indica~
cin de una clasificacin que no es meramente convencional sino que se basa en la naturaleza del mismo
asunto. De all que ocasionalmente se encuentran
,controversias doctrinales acerca de la autonoma de
.ciert9~.-~terft,S, aun cuando- lo~ problemas que se clip...
cuteri' tienen ms visos. de ser resultados de un acontecimiento histrico que de ciertas cualidades inherentes. En un caso difcil 'un escritor insistira en que
slo una de varias soluciones propuestas por la ley es
correcta.
El ahggadq de.~~! dereCio en !l!blll:Jt~PJ:i~\!zs..!<!;L\In.grupo'<le~hfbPid<>s"""'..
gue' tieen el~:!lll:llt~s .(.cmnO-.,_.derechQ...,.. _
. agrario. y el ~e~echo. !aba. ~!!;~jg,,;blico.

mismo se su~2,~y~~~~=~~l~9~?~r.~,~~~~.~~~!~~"~l.,_. ~er~.;,,

172

CATEGORIAS JURIDICAS

cho_illiminist!'Jlti"D

y e~.

El procedimi~

~ll.a.I generalmente ~e clasifica de maneras1iilar _en

parte por su ntima relacin . con el derecho _penal.


Una correcta clasificacin de los procedimientos civi-:les ha sido tema de considerable discusin acadmica.
Por el momento, la opinin general est a favor de
considerarlo como parte del derecho pblico.
El derecho prjgadg. est coriP'JetQ pw:.,s;l derechg,
<;,i1,:il.}l :J sj;echo ercantil. tle .stos, el derecho civil
es con mucho el ms._impor:ante. Es la manifestacin
moderna de -los ms antiguos componentes de la tr3.dici6n del derecho civil: el derecho civil romano. S6lo
hasta que se llev a efecto la desaparicin total de la
jurisdiccin temporal de los tribunales eclesisticos,
el derecho civil viva en una , especie de simbiosis
con el derecho cannico . .Cuando .los sistemas de justicia se hicieron laicos como con~ecuencia de la Reforma, el derecho civil sobrevivi enriquecido abundantemente por el derecho cannico, pero ste- perdi
casi todo su ._significado temporal. Actualmente existe
una importapte tendencia a lograr que el derecho
civil absorba al derecho mercantil.
El derecho mercantil, como se recordar por el ca;.
ptulo r, comenz como un sistema de .justicia separado creado por -los mercaderes para- gobernar sus
propios asuntos. Tena sus propios reglamentos -y costumbres, su propio sistema de _tribunales y jueces, sus
propios procedimientos de justicia y ejecucin y su
propio ~lectorado. No era una parte del sistema ofi-
cial de justicia civil, penal o eclesistica. Estas caracteristicas independientes del derecho mercantil se han
ido perdiendo. La justicia mercaritil fue nacionalizada
con el nacimiento del Estado-nacin. La ley de procedimientos civiles- se extendi a los procedimientos

CATEGORIAS JUR!DICAS

173

tribunales mercantiles. Gradualmente el conde una jurisdiccin mercantil separada comenz


...aesa,parec:er. Hoy en dia en algunas naciones ya no
tribunales mercantiles separados, ni siquiera
leno:mt>re. En otras tienen una existencia separada,
slo nominalmente a nivel judicial y se distinde los tribunales civiles ordinarios slo por la
de un perito mercantil que toma asiento
con los jueces civiles. A nivel de apelacin no,
distinciones: el mismo tribunal que decide
las apelaciones civiles conoce y decide acer_ca de
apelaciones mercantileS. El tribunal mercantil en
sistema no es ya un tribunal separado; es una
especial del tribunal civil.
El derecho mercantil sigue. siendo objeto de un cde comercio separado en la mayora de los pases
derecho escrito. Sin embargo, esto se est acabando
~~~~:;sn; Tanto Suiza como Italia han abolido sus
de comercio separados y han combinado los
anteriormente incluidos en ellos con los de sus
c6digos civiles. Los comisionados para revisar el cdigO civil francs han recomendado que Francia siga
,.esos mismps ._pasos. Otros pases la seguirn con toda
seguril;ld .. ,
SigUen existiendo clases separadas para el derecho
mercantil en las universidades y las bibliotecas de los
pases de derecho escrito contienen una enorme liteacerca del derecho mercantil. Sin embargo,
cada da ms se-encaminan-hacia el predominio de la
abogaca civilista. sta es la que ejecuta la obra terica bsica para todo el derecho privado (y mucho
del derecho pblico) . La doctrina del derecho mer.
:_!'cantil acepta la obra de lo~. juristas civilistas y- se basa
en ella. Mediante un gra,dual, pero aparentemente

174

CATEGOR\AS JURIDICAS

inexorable proceso, el derecho mercantil ha venido a


ser menos un campo paralelo dentro del mbito del
derecho. privado y ms bien una divisin del derecho
civil o una especializacin dentro del mismo. El de~
recho civil se est convirtiendo en sinnimo de dere~
cho privado y el derecho mercantil est siendo "civi~
lizado".
Mientras se impone el derecho civil y el derecho
mercantil pierde gradualmente su identidad separada,
se est produciendo un proceso anlogo al del enriquecimiento del derecho civil a costa del derecho
cannico. Como norma general, el derecho civil tra:dicionalmente consideraJ:>a las transacciones entre individuos Como acontecimientos jurdicos aislados. En
cambio, el derecho mercantil consideraba las transacciones en que eran parte los mercaderes del flujo
normal de la actividad comercial. A travs de los
siglos, la diferencia de actitudes dio como resultado dlfefencias en las reglamentaciones y en los procedimientos. No hay por qu sorprenderse de que la
tendericia en las naciones mercantiles industriales modernas haya sidO, favorecer la influencia del derecho
mercantil sobre el derecho civil. Este proceso ha sido
descrito como la "mercantilizacin" del derecho privado.
A~~.1:~s,"'""~~,}:!_m:s~P.q__ J~Fl~ft<:.2~nsiste en dos granes camp'- que existen en.,~imb~ mutua. El derecho civil est enriquecido parla"' :r.nercantilizacin", el
derecho mercantil ha menguado por la "civilizacin"
y declina. La -tendencia actual es crear un derecho
privado unificado que sea sinnimo del derechO civil. .
La ms antigua subtr3.dicin en la tradicin del derecho civil sobrevive.

XV. LAS PROFESIONES JURDICAS


que las divisiones de jurisdiccin y de deredescritas en los captulos XIII y xzv, 1.;_41:\dixuj~

cuando muchos
gracomienzan su prctica como apoderados, como
. ~[lgru;l!!$ de oficio o como miembros del departa'"""''cu jurdico de una conipaa y se quedan en esos
p:uestos toda su vida, es comn en ellos el poder cambiar de una rama. de la profesin
otta. Durante
t_oda su vida un abog!!1.\L!tU."'<:I~-<!'!!~I!m~.iir_,:g:[.W:
variedad _de ta~~ jurdica..,., Puede pasar un ao o
ms com!>ertlp1eado del juez estatal o federal despus
. de su reepcin en la universidad, pued,e pasar algn
~empo en la oficina del fiscal de distrito o municipal,
o.. en la of~cina jurdica de una dependencia estatal o
federal; puede ser miembro del departamento legal
de una compaa. Entonces puede empezar a ejercer
I:or su cuenta. Si tiene xito en su carrera, puede
fmalmente conseguir un puesto como juez estatal o
federal. Los norteamericanos piensan que es normal
que un abogado se mueva cOD. ~altura de un puesto
a otro y creen que no es ne~esario que cuente con

:f"

175

176

LAS PROFESIONES JUR!DICAS

LAS PROFESIONES JUR!DICAS

~~~~~~~!!J~'o;ll;:~~::

con su divisin de la
y procuradores,. se acerca muderecho escrito, pero an est muy
de mostrar el grado de departamentalizacin e
~ainovil'idacd que se sUele encontrar en el mbito del
civil. La burocratizacin, evidente en varias
jurdicas gubernamentales, es notablemente
que en el mbito del derecho consuetudinario
una movilidad lateral expedita entre las diferamas de la profesin conduce a u:na manera
diferente de colocarse en esas profesiones y avandentro de ellas.
La tendencia a convertir en definitiva la seleccin
la carrera inicial y la concomitante estricta sepade las profesiones jurdicas, se combinan entre
para producir una serie de efectos que la mayora
lo~ legistas consideran indeseables . .fr.ec'leiltmnente._
r4

una vez que ,se. ha-- hecho;-tiva ___ la___ll!aYQ.!:a.Jlidos casps. El punto de entrada
en estas carreras generalmente es desde abajo y el
progreso en la misma frecuentemente necesita tanto
d~ eXperiencia dentro de la profesin como de mrito. _-.
Una gran experiencia en otra carrera legal no le 'd~- :
a nadie la posibilidad de comenzar desde la cumbre 0 '
le concede una ventaja esencial en el proceso-de avan~
ce. As, ei abogado joven promedio se halla muy
pronto encerrado en una carrera de la que le costara:
mucho escapar como para que lo tomar~ en serio.
Un reSultado necesario de estoes que las fronteras
que dividen una carrera de otra tienden a reforzarse.
Los .que .se encuentran en una rama especial de la
profesin jurdica llegan a pensar de s mismos que
son ~iferentes de los dems. -Desarrollan su propia
experiencia, afinan la iffiagen de su carrera, de su
a~oc~acin profesional. Riv~lidades, problemaS juris-
d1cciOnales y falta de comunicacin entre las diferentes clases de legistas ocurren con seguridad ms en- el
mbito del derecho escrito que, poi ejemplo, en los
Estados Unidos, que tienen una profesin jurdica

177

178

LAS PROFESIONES JURIDICAS

LAS PROFESIONES JURIDICAS

dio (lo que se llama Referendarzeit) en un progran:a


de entrenanento prctico posterior a su edu<>cin
jurdica de la universidad.
Lo judicial proporciona un ejemplo obvio e
sante de_ los fenmenos que estamos describiendo.

graduarse de la escuela de derecho (o despus


periodo de adiestramiento prctico, cuando se re<lW''"'
re), el estudiante que desea llegar a ser juez
inmediatamente su -solicitud para ser admitido en

ramo judicial; si es seleccionado (a veces con


en un examen de oposicin) entra en la escala ms-,
baja de la profesin de juez. Es tpico que habr de
encontrarse haciendo tareas de las ms bajas en la '
jerarqua de los tribunales y en el sitio ms apartado
del pas. Como resultado de cierta combinacin de su
tiempo de servicio y de sus mritos ir subiendo gra.
dualmente en la jerarqua judicial hacia posiciones

ms deseables y prestigiosas y llegado el tiempo


retirarse.. Normalmente tendr que competir

179

slo desde el punto de vista de juez. Ser


pblico es tambin un servidor pblico y
dos tpicas funciones principales. La primera es
como fiscal en acciones penales, preparando y

en' el tribunal los alegatos del estado con-

acusado. En este sentido, el fiscal pblico no es'


distinto de un- fiscal de -distrito en un tpico esta-

cnorfearr>erica.no. Su segunda funcin principal, sin


es muy diferente: se le asigna para repreinters pblico en un proceso judicial entre

j.VI<1uc>S. As tiene la facultad de intervenir, incluso


de primera instancia,, en muy variadas .aedodel tipo que ordinariainente se consideran como

privados que incluyen slo intereses de las


Tambin le pedir la ley que intervenga en
res asuntos a nivel de primera instancia, en accioJ.ls
relativas a un estado individual de las persay en las relaciones familiares. Finalmente, en -al..

mejores puestos con los miembros del poder jmlicial '.

miciones se le exigir que comparezca a expo-

solamente. Aunque los nombramientos los puestos,_.

. sus puntos de vista personales independientes


de la correcta interpretacin y aplicacin de

en los tribunales ms altos -una suprema corte de


casacin o su equivalente- en teora p'4eden darse

a los abogados ms distinguidos o a lol' profesores,


tales nombrarnientqs son _ms bien raros. Los tribuna-

les ms elevados, al igual que los ms bajos, de hecho


estn dirigidos exclusivamente por quienes se han ele-

vado dentro del servicio de la carrera judicial. l


juez tpico nunca habr de practicar el derecho ni
habr de servir en cualquiera otra rama de la pro-

en acciones ante los tribunales ordinarioS mS


.La teofia es. que una funcin primaria de tales
ibunHes es la interpretacin y aplicacin correctas

ley, que las partes en pleito no simpre podrn


esenttr todos los argumentos que se esperan de ellas
el juez necesita la asistenci~ de un fiscal pblico
asegurar que se presente un punto de vista- im-

en bien del derecho.

fesin legal, excepto posiblemente 'Qurante el adies-

joven universitario graduado en derecho que

tramiento prctico necesario posterior a su graduacin de la escuela. Tender- a restringir sus relaciones
profesionales_ y sociales a -los otros jueces. Considerar

~lne1nes oficiales para est~ carrera poco despus de

llegar a ser fiscal generalmente se presenta a


salido de la universi<\id o de haber terminado

181

LAS PROFESIONES JURIDICAS

LAS PROFESIONES JURIDICAS

su adiestramiento prctico; si tiene xito entra a


mar parte de ese servicio desde los puestos ms
y comienza una carrera de toda su vida.
mente ha habido una tendencia en las
del d~recho escrito en el sentido de
servicios del fiscal basndose en que como los
desempean funciones Cuasi jUdiciales, deben
algo de_ lit independencia y seguridad econmi_ca
se
concedido a los jueces. Esta tendencia hazado niveles elevados en varios 'pases, princ:ip,abnentc' .'
en Italia,. donde la oficina del fiscal ha. sido .conver.:.
tida en parte de la administracin -judicial. Sin em..:
bargo, la carrera de juez y de fiscal siguen siendo,
aun en esas na~iones, carreras separadas dentro del .
sistema judicial; aun cuando la tendencia ms recien~
te sea en el sentido de una fusin d ambas funciones;
an no se ha llevado a trmino esto. En especial la'
relacin entre el fiscal y el ministro de justicia, que
ejerce su autoridad. sobre el trabajo de aqul, sigue
siendo muy diferente de la relacin del juez con ese
ministerio. Con todo, la judicializacin de la oficina
del fiscal ha tendido a incrementar la movilidad entte
las profesiones de juez y de fiscaL
En algunas jurisdicciones civilisttS no .existe una
carrera gerieral de abogado gubernamental; las ofici~
nas y. dependencias gubernamentales individuales tie~
nen su propio cuerpo jurdico, pero los nombramien~
tos, los ascensos, -los sueldos, -las condiciones de trabajo
y las prestaCiones pueden variar ampliamente c.Je una
dependencia a otra, Un abogado trabaja para una dependencia -y oficina y se -identifica en mayor grado
con ella que, en forma ms genei-al, con un cuerpo
de abogados al servicio del gobierno; En 'otros- pa_ses
existe un cuerpo de legistas del gobierno que propor-

servicio jurdico a todas las dependencias 'del


Aun en el primer caso,_ los nombramientos y
estn burocratizado& y escalafonados. De to~
modos, en ambos casos la dificultad de moverse
endn1er1te hacia otra raina de la profesin tiende
a los abogados gubernamentales en su ca..
Como sucede en el serVicio judicial y en el de
pblico, el estudiante que desea llegar a ser un
del jurdico gubernamental debe pasar los
~~~~:,~~i~d~~el estado despus de completar su educa,
~r
y sti adiestramiento prctico y entra en
desde abajo, Normalmente se queda all
su vida.
El abogado independiente es el profesionista que
el ambiente civilista se asemeja ms al attorney_._at~
de los Estados Unidos. Se rene con sus clientes,
asesora y los representa en los tribunales. Gene..
:~hneJote los auxilja en la planeacin de sus negocios
-patrimonios. Es el producto de una escuela de
~1cecho universitaria y de un perlado tpico de apren
el despacho de un abogado experimentado.
l\)1onnalm.ente atender en una oficina de jUristas
,e], jefe de uno o dos abogados jvenes
al;ociaclo.s con' L Aun cuando las firmas de abogados
~~~~:~~;;s a las 'de los Estados Unidos comienzan a
:;:,
con mayor frecuencia en algunas partes del
.. ~;~;:~,;c~~ivilista, la :regla general es que existan slo
: .1
de un nico abogado; incluso en algunos
est prohibida la prctica del derecho en aso>c;gi:aci)n, Frecuentemente existen restricciones similares
desarrollo de departamentos jurdicos tipo soannima o asociaciones similares- (como las
counsel). Este tipo de,.~ restricciones es el resuldel ideal tradicional del:abogado como una per-

180

ha

182

LAS PROFESIONES JURIDICAS

LAS PROFESIONES JURIDJCAS

sona independiente, libre para aceptar o para recha~


zar a sus c.lientes o que toma sus propias decisiones
acerca de la manera de manejar los asuntos de sus .
clientes. Sin embargo, existe una fuerte tendencia ha
ya
cia la evasin de esas restricciones de manera
no es raro encontrar grupos de abogados que CJ<"u"' ,
juntos en despachos similares 6 asociaciones o
tamentos jurdicos en jurisdicciones en las que
arreglos estn prohibidos o por la ley o por los reglamentos de los colegios de abogados. Generalmente
todo abogado que ejerce su prpfesin debe ser miembro de un colegio de abogados que- frecuentemente
cuenta con el reconocimiento oficial y tierie facultades para establecer reglamentos que gobiernen la
prctica .de la profesin, incluyendo la determinacin de aranceles. Igual que en los Estados Unidos
y en otros pases, los miembros de la profesin independiente pueden estar relacionados con la poltica
y elevarse a puestos pblicos encumbrados. Aunque la
situacin cambia de pas a pas, en muchas naciones
del derecho escrito el porcentaje de funcionarios p-
blicos que empezaron su carrera como abogados independientes- es tan lto o ms alto que en los Estados
Unidos.
Si el abogado de derecho escrito independiente se
asemeja de cerca a nuestro abogado practicante, cualquier similitud entre el notario del derecho escrito y
el notario pblico en el mundo del derecho consuetudiario es slo superficial. Los orgenes histricos del
notario civilista y del notario pblico del derecho
comn anglosajn son los mismos, pero ambas ocupaciones s& desarrollaron por caminos diametralmente distintos. Nuestro notario pblico es una persona de
muy escasa importancia. El notario en el mundo del

escrito llena tres funciones principales. Priredacta documentos jurdicos importantes como
c,testam<,ntos, actas constitutivas, ttulos .traslativos de
y contratos. Aun cuando otros abogados
en cuando intervienen en la preparacin de
-.escritm:as, el notario sigue realizando casi la totalidad
de operaciones en el mundo del derecho
(Sin embargo, y a pesar de la inamovible pqsidel notario en este campo, existe cierta tirarifez
.. entre los abogados y los notarios_ sobre asuntos jurisdiccionales.) Segunda, el notario legaliza (da fe) los
, documentos. Un documento legalizado (llamado' en
todo el mbito del derecho escrito un "acto .-registrado") tiene efecto& especiales de carcter probatorio:
establece definitivamente que un documento es ge. nuino y que lo que a la letra contiene representa
precisamente lo que las partes dijeron y lo que el
notario vio y oy. Una evidencia que contradiga lo es- .
. tatuido en una escritura pblica es inadmisible en un
prOcedimiento judicial ordinario. Quien quiera atacar la autenticidad de un acto pblico debe iniciar
una. acciPn c;:special para ello y rara vez una accin
de es~ ~ipo -p-rospera. Tercera, la oficina del notario es
.una eSpecie de' oficina de documentos pblicos. Se le
exige que guarde una copia de todo documento que
prepara y expide copias legalizadas de ellos cuando
se le piden. Una copia notariada generalmente tiene
- el mismo valor probatorio o de evidencia_ que el original.
Los notarios constitu_yen prcticamente un monopolO: Una nacin tpica de derecho escrito estar dividida en distritos notarial~s y cada c;listrito tendr
un nmero limitado de n?"tarios que tendrn jurisdiccin exclusiva. Al contr1o de los abogados inde-

183

184

LAS PROFESIONES JURDICAS

pendientes que pueden rechazar a un cliente; los


notarios deben dar servicio a todo el que llega. Esto,
aadido. a sus funciones de algo as como de registro
pblico y a. su situacin monopolista, tiende a colocarlo como uil funcionario pblico a la vez que no
deja de ser privado; El acceso a la profesin de notario es difcil porque el nmero de notadas es muy
limitado. LOs candidatos para una posicin de notario
generalmente deben ser graduados de una escuela de
Derecho universitaria y deben haber practicado antes
en una notara. Los aspirantes a notarios .debern pasar un examen pblico especfico y si lo aprueban
sern asignados a una notara cuando alguna quede
vacante. Generahnente eXiste una organizacin nacional de notarios que llevar a cabo para los nota..
rios las mismas funciones que los colegios nacionales
de abogados para los abogados y que otras organizaciones para los jueces, para los fiscale~ o para los
legistas al servicio del gobierno.
Finalmente, llegamos al abogado acadmico, al que
ensea en las escuelas de derecho y escribe la doc ..
trina que, como se explic en el captulo IX, influye
decididamente en todos los aspectos del p'oceso jur..
dico en la tradicin del derecho civil. Es el heredero
de la tradicin del jurisconsulto romano y del legista
medieval cuyas Opiniones, en algunos periodos de la
historia de la tradicin del derecho civil, han tenido
autoridad formal para obligar a los jueces. Aparte
de una autoridad formal, el acadmico es generalmente considerado como una persona que desarrolla
el pensamiento fundamental de toda la profesin jurdica. Sus ideas, cmo se expresan en libros y revistas,
y sus opiniones sobre problemas jurdicos concretos
que hayan surgido en juicios o en la discusin de

LAS PROFESIONES JURIDICAS

185

)J'cyect<>S de ley, particularmente en reas cubiertas


Jos cdigos bsicos, tienen un peso enormemente
que las obras de los abogados acadmicos del
del derecho consuetudinario.
es fcil llegar a ser profesor de derecho en una
'.Undv<'"si:dad civilista. El camino para e] nombramiento
una ctedra vacante es largo, arduo y lleno de
cjrnpre,;iSitos. El joven aspirante a una carrera acad..
se agrega a un profesor como maestro adjunto,
~. VEc<os con sueldo, a veces sin sueldo. Llegado el mo..,mento, despus de llenar una serie de requisit0s ms
o mnos formales y de- publicar una tesis, sustentar
. un examen de oposicin para la categora de "docente privado". Si recibe ese ttulo se le considera clasificado para un puesto acadmico. Cuando una ctedra
cme:da vacante, competir por ella con otros docentes
. privados y, si el puesto es codiciado, contra otros
profesores que han tenido ctedras menos prestigiadas. A travs de to~o este proceso su asceriso depender tanto de la influencia del profesor de quien fue
adj1,1nto como de su habilidad demostrada como aca-_
drnico. Este sistema confier~ al profesor un gran poder sobre. Io~}J.Ue han sido sus adjuntos y stos vienen
a depe~der en grado _exagerado de l respecto a sus
carreras. El resUltado es un mundo acadmico cOmpuesto por profesores rodeados de una comitiva de
asistentes. Se espera que estos asistentes piensen y trabajen siguiendo los mismos lineamientos de s. maestro. y de esa manera nacen y se desarrOllan las "es. cuelas de pensamiento". Se espera lealtad doctrinal, y
personal, al profesor cuyo poder sobre la carrera de
-.su asistente le da pie para poder exigirla.
La incertidumbre del xito en busca de una ctedra es tan grande que poco{pueden darse el lujo de

~-~

186

LAS PROFESIONES JURIDICAS

jugrsela a esa sola carta. Adems, en muchas


nes del derecho escrito no se espera que los prc>fesores,
erilpleen todo, ni siquiera la mayor parte, de su
po en una escuela de -derecho. En Amrica Launa, '
especialmente, los honorarios que perciben por
enseanza confirman esta aseveracin, son en pro~
medio excesivamente bajos. Las obligaciones formales
de. los profesores son dr clases durante unas cuantaS
horas a la semana y preparar exmenes dos o tres
veces al ao (con la asistencia de sus adjuntos).
se les paga lo suficiente para que puedan vivir de eSo
y consiguientemente dividen su tiempo en otras acti..
vidades jurdicas -generalmente en un bufete, en los
tribunales o en una dependencia pblica___,...., escribien~
do una doctrina y revisando la de. sus ayudantes. En
algunas partes del mundo del derecho escrito, como
en Alemania, los profesores_ jurisconsultos son maestros de tiempo completo, pero esto es una excepcin
a la regla general. Existe una tendencia a .que sean
d~ tiempo completo, pero esto es todava slo una
tendencia.
De este modo un aspirante a un puesto acadmico
por regla se enrola en otra carrera jurdica adicional
lo cual le aSegura una tabla de salvacin en caso de
fracasar en el mundo acadmico y adems le represen~ una fuente adicional de ingresos aun cuaD.do
vaya teniendo xito en el conCurso por una ctedra.
El profesor no lo es de tiempo completo y no se espera
que lo sea. En el comn de los casos es tambin un
ahcgado independiente y el prestigio de su ttulo
como profesor puede resultarle muy importante de-bido a los negocios que esto puede atraer a su bufete.
Un abogado con ttulo de profesor atraer clientes
importantes y otros ahcgados (incluso algunos jueces)

----------~-

LAS PROFESIONES JUR!DICAS

187

pe,dirn que redacte sus opiniones acerca de ciertos


"prohlen>as jurdicos, por lo cual le pagarn.
.
tendencia de los profesores de derecho a ser
-:-- '
abogados en ejercicio de la profesin, produ~ ce lo que a los abogados del mun~o del de;echo co~
_, _ suetudinario les parece una espeCie de cunosa esqui'..
Como abogado ser pragmtico, concreto y
se interesar por resultados prcticos. Perseguir el
problema hasta donde pueda llegar sin importarle las
entre un derecho y otro. Le preocupan
-Js hechos concretos. Buscar sentencias judiciales anteriores y se basar en ellas. Ser un ahcgado rudo
y tendencioso. En cambio, como profesor escribir y
ensear dentro del estilo .doctrinal que prevalezca
y se mantendr dentro de la tradicin central de la
ciencia jurdica. Tanto sus enseanzas como sus escritos sern una exposicin manifiesta de las caractersticas acadmicas tpicas de la jurispericia del mundo civilista e incluso exagerar estas caractersticas
para contrapesar su manera ~e actuar, puesto q'-:e
tambin es un abogado que eJerce. Se vuelve agreSIvamente acadmico como una especie de reaccin
contra su .t~abajo en el ejercicio de la abogaca. Su
vida ,e;t;, di~idida entre dos mitades distintas y adopta
personalidades profesionales distintas para cada una
de ellas.
stos son, pues, los principales actores del proceso jur'ulico en el mundo del derecho civil: el juez, el fiscal,
el abogado del gobierno, el abogado .independiente, el
notario y el jurista profesor de derecho. Cada uno
es un especialista. La profesin de abogado es fragmentaria en contraposicin,.c;on la profesin ms fuertemente organizada de los, pases del derecho consue-

l
188

LAS PROFESIONES JURIDICAS

tti.dinario; La diferencia es muy ~portante, refleja y


refuerza diferencias ms profundas entre las dos tradiciones jurdicas. Estas diferencias pueden ser ilustradas considerando brevemente las diferencias entre -"
los jueces de ambas tradiciones.
Ya hemos Visto en captulos anteriores que el juez
<)el derecho escrito est relegado a un papel comparativamente ms insignificante en el proceso jurdico.
Su trabajo en cierto sentido es rutinario. No cr~a ni
formula polticas, aplica las leyes creadas y formula;.
das por otros de acuerdo con procedimientos que. ellos
dictan. Consecuentemente los aspectos de la organizacin, aun cuando tienen sus caractersticas. propias
especiales, son semejantes de muchas maneras a los
de la organizacin de -otras clases de servicios civiles.
Los jvenes comienzan desde abajo y avanzan de . .
acuerdo con su tiempo de servicio y mritos. Existen
procedimientos ofici3les para los ascensos y para-las
e-valuaciones peridicas de la actuacin. Como el tra_~
bajo -judicial se considera de rutina y sin creatividad,
puede confiarse en manos de gente joven y sin expe~
rienda. Los jvenes, es cierto, consiguen puestos
judiciales menores al comienzo de su- carrera y pro':'
gresan hacia puestos ms -importantes segn adquieren experiencia. Pero es la experiencia judicial la que
los capacita para manejar asuntos ms importantes.
Su experiencia en otras ramas de la profesin no
cuenta.La imagen prevaleciente del jUez tiende a hacerse
justicia- a s. misma. La carrera es -atractiva para los
que careCen de ambicin, para los que buscan seguridad y para los que no creen tener xito en el ejer~
ciclo de la- profesin o -en la oposicin a una ctedra
acadmica. Las condiciones de trabajo y- los sueldos

LAS PROFESIONES JURIDICAS

189

acordes con esta imagen. Los mejores gradua~


en derecho, en consecuencia, .buscan hacer carre~
en otras ramas de su actividad. El resultado .es
en algunas partes del mundo del derecho escrito
carrera de juez se ha convertido (m un vaciadero
segundones. Incluso en esas naciones, por supuesto,
:exist<:n excelentes jueces pero el promedio de calidad
apreciablemente bajo. Los mejores talentos jurdi~
encuentran en otros puestos, sobre. todo en la
c'nrctica de la abogada y en la vida acadmica. La
p1rofsin jurdica tiene una estructura de clases cla:' r:tineht:e definida y los jueces son la clase ms baja.
La calidad y la posicin de 'juez se convierten ~s
eri ndice razonablemente confiable de -la continua
. fuerza, en una nac_in determinada, de la imagen del
:proceso jurdico que surgi de la revolucin jurdica
--se fue robusteciendo y refinando gracias a la ciericia
ju.rc!lc.a. Donde, como sucede en muchos de los pa~
de Amrica Latina, esta tradicin se encuentra
\profundamente arraigada, la calidad y la posicin <le
los-Jueces son muy_ bajas. Este efecto se recrudece
(y se complica) por el factor adicional de la conciencia de ~~'.!~e social. Las clases ms altas, que gozan
de mej,9f edUcacin y que tienen amigos con influen~
,Cas, 'Henden a 'disfrutar de un acceso privilegiado a
.la vida acadmica y al ejercicio profesional y a domi~
nados. Los puestos de juez se llenan frecuentemente
personas que han llegado a la clase media desde
prige.nes ms humildes. De ese modo la carrera judic:alpr.opon:iona un sendero- muy conveniente de mo>.. viliclacl social.
Pero donde, como sucede en varias naciones euro-
las exageraciones del :p:10delo -revolucionario del
..proc<"o juridico han perdidwbuena parte de su poder

190

LAS PROFESIONES JURIDICAS

y Is races de la ciencia jurdica en ias mentes de los


abogados se han aflojado, exi.ste una notoria tenden~
cia hacia una organizacin judicial de mejor calidad
y posicin. Es cierto que esta tendencia es la ms
fuerte y fuera del campo judicial. Los ms palpables
eje~plOs son .los tribunales constitucionales del tipo
reCientemente creado en Austria, . Alemania e Italia
(descritas en el capitulo XVIII). y los tribunales administrativos, como la seccin judicial del Consejo Fl-an..
cs del Estado. Con todo, aun dentro del sistema
judicial ordinario, las facultades -y por ende la posicin- del juez han estado aumentando. Los logros
del poder judicial frahcs al crear y desarrollar leyes
donde el Cdigo N'!polenico contenia lagunas o era
inadecuado son nuy conocidos. La facultad de los
jueces ordinarios italianos para formular una opinin
preliminar sobre si una objecin constitucional nacida en un juicio civil o penal est "manifiestamente
infundada" es -otro ejemplo. La creciente toma de
conciencia judicial acerca de 13. estrecha relacin en..
tre una sentencia que interpreta un estatuto y el pro~
bable resultado de una impugnacin constitucional al
estatuto es tambin otro ejemplo. Estos cambios, com~
binados con una realista toma de conciencia de lo
i':adecuado del. modelo tradicional del proceso judiCial, se palpan mtensan1ente en las naciones del mundo civil histricamente ms importantes: Francia
Alemania e Italia. Aunque es improbable que. brot~
de esta evolucin algo que se parezca al juez del derecho consuetudinario, s parece probable que la -posici~ de. 1~ '.'clase judicial" crecer dentro de la pro ..
fes16n JUndtca. A su vez, esto tender a reducir la
~guda separacin entre abogados de otra rama y los
JUeces.

XVI. PROCEDIMIENTO

a seguir .el sendero


por los autores
loso procedimientos civiles para redactar y desarroel derecho procesal. El procedimiento dvil es
~'ce:ntr:al y bsico y los sistemas procesales especiales
--mcolu:so ~~ prQeedimiento penal- han tendido a crecorno/variacio,nes del modelo civil.
Al mismo tiempo, existen. diferencia imuortante~ __
~?tr~ lbs procedimie~tos.sjysy~,..d.;rQ&!'
d_im1ento penal ha Sldo, especial!JJ.JC!!!:s....<l.es_de eLE
-nodo de, !!tuevolucio_ne..,,_Y..IL..s;mP.Q-esencialrnent;i;
indepen4.~nt~.~"-lt-~~.,t.J!Il.l~-Y-1'eglam!'!l.t~g6n.' .La:mayorl~.JQs sis!~Ill=ci.xiles...,ineluyen--edig@s""';~pa:~=~
rad~:..c;l.!LPLQ,;e.dimie.n.to~...CY.ileqr~de..pt<lCedilnien.tos..
penale~~:.," . Las materias se estudian separadas en las
facultades y cada uno tiene su::>bundante bibliografia
'A

191

190

LAS PROFESIONES JURlDICAS

y Js races de la ciencia jurdica en las mentes de los


abogados se han aflojado, ex\ste una notoria tenden-

cia hacia una organizacin judicial de mejor calidad


y posicin. Es cierto que esta tendencia es la ms
fuerte y fuera del campo judicial. Los ms palpables
ejemplos son los tribunales constitucionales del tipo

XVI. PROCEDIMIENTO CIVIL'


1'

1:

recientemente creado en Austria, Alemania e Italia

(descritas en el captulo xvm) y Jos tribunales administrativos, como la seccin judicial del Consejo Francs del Estado. Con todo, aun dentro del sistema
judicial ordinario, las facultades -y por ende la posicin- del juez han estado aumentando. Los logros
del poder judicial frailcs al crear y desarrollar leyes
donde el Cdigo N'!polenico contena lagunas o era
inadecuado son inuy conocidos. La facultad de los
jueces ordinarios italianos para formular una opinin
preliminar sobre si una objecin constitucional nacida en un juicio civil o penal est "manifiestamente
infundada" es otro ejemplo. La creciente toma de
conciencia judicial acerca de 13. estrecha relacin entre una sentencia que interpreta un estatuto y el pro-

bable resultado de una impugnacin constitucional al


estatuto es tambin otro ejemplo. Estos cambios, combinados con una realista toma de conciencia de lo

inadecuado del modelo tradicional del proceso judicial, :Se palpan intensamente en las naciones del mundo civil histricamente ms importantes: . -Francia

a seguir .el sendero marcado por los autores


lo~oprocedimientos civiles para redactar y desarro-

el derecho procesal. El procedimiento dvil es


'ce1ntr:al y bs~c9_ y los sistemas procesales especi~les
:''--incluiSq. el prlicedimiento penal- han tendido a

cre-

comb""variaciones del modelo civil.

Al .mismo

Alemania e Italia. Aunque es improbable que brot~


de esta evolucin algo que se parezca al juez del derecho consuetudinario, s parece probable que la posicin de la "clase judicial" crecer'dentro de la profesin jurdica. A su vez, esto tender a reducir la

1'

~goda separacin entre abogados de otra rama y los

en las

bibliografa

JUeces.
191

1
,

'

li
li
1
1'

!92

PROCEDIMIENTO CIVIL

particular.
san en
te como tarea
estudiosos d_e los proc~imien~os
civiles al igual que el desarrollo de las teonas Y prmcipios generales del derecho, Como se_ dijo en el cap.
tulo anterior, es primordialmente tarea del abogado
.
. . . .~
civilista.
Un procedimie _
sdtc~10n
del erechdescrito se divide en dos eta~~ 2 -~or elem ,
piD,'7nJt~ayu~-,~~~P,~ pref~~ina!:.'"2.~""'"9..ue... se
)i'Senta --lOS'aleg'ato~ y Se ""aesga a un JUez pa~a
que Conozca de ellos; hay otra etapa probatona
en que el juez de audiencia revisa Ia_s pruebas y pr:para una acta sumaria; y hay otra. etapa resolutona
el la que el juez que va a sentenciar en el._~aso re visa el expediente, recibe los alegatos de los ht1gatesir
escucha sus argumentos y pronuncia una sentenCWE. .!,
1
lector notar qu~ la palabra "juicio" no apafe.!e en
esta descripcin. De una manera muy general puede
decirse que lo que los abogados del derecho c?n~ue
tudinario consideran como juicio en los procedimi~n-\
tos civiles no existe en el mundo del derecho es?nto.
La razn es que el derecho de un jura~o en acciones
civiles, tradicionales en el cas~ del derecho consuetudinario nUnca ha tenido fuerza en el mundo del
derecho ~scrito. Esa tradicin sigue teniendo cada vez
mayor fuerza sobre todo en los Estados.Unidos donde
en la mayora de las jurisdicciones extste el derecho
conStitucion.l para un jurado civil.
La.. llJiistencia.Ge~un.~llw.h/;,Jlf~
m~~t;- ~ forma de los; pmredjmjentas civiles e? la
tradici6i!Jl!~L~-GQ!/~ll~.t':!<!\!!!'!i2:. La neceSidad
1

'

~ -~"~

PROCEDIMIENTO CIVIL

193

reunir a un nmero de .ciudadanos comunes y


para que escuchen las declaraciones de los
observen_ las. pruebas que se ofrecen, para
,decilan sobre cuestiones de hecho y apliquen a
la ley por instrucciones del juez, ha llevado
al,juicio a asumir la forma de un acontecimiento. Un
inexperto no .puede, fcilmente ser- reunido,
.Cer1teracic y .otra vez reunido varias veces durante un
sin ~ausar grandes inconvenientes y gastos. Pam4cho -ms natural y eficiente tanto para Ias
para sus abogados, para el juez y el .jurado
sean reu11idos en un momento dado y en un lugar
~~-.,.-"efectuar, de una sOla.vez, la parte del proicedi!ni<en1to civil que z:equier la presencia conjunta
todos~ Ese 'aconteCimiento es Un juicio :tal como lo

-~~
j..

IS

\'t\

En las naciones de derecho escrito, donde .no _exislos juicios civiles con jurado, s_e ,4a desarrollado
sistfmla enteramente distinto. No _existe un juicio
dic~10 como -lo entendemos nosotros;

aconte.cimiento nico, concentrado. El


iprocc,dimiento civil tlpico en un pals de derecho eses una s~r;~ de _reuniones aisladas. y. ele- COIT).uni'\Ca.cic,nes .!pltui's orales y escritas entre el tbogado y
-juez,- Cn ,las cUales se- presentfln las _,pruebas, se
'1~::~:t :n testigos,, se efectan los recursos- de proce-'
::.~
y se die;ta11 los fallos; etc. Asuntos como 'ea

~~~.
~

ese fenmenO;,, h.ablan d~ la "concentracin"


juicio ~n los_. pases eJe d~,fecho consuetudinario

J.

194

PROCEDIMIENTO CIVIL

y de la falt~ de tal concentracin en los pases


derecho escnto. En- general, podemos decir que
abogados del derecho escrito estn a favor del
~s. 'concentrado y que la .tendencia en
d.ICCiones ha sido hacia una mayor conc<mltracii){~
nando la intensidad de sta eri diferentes porcE:nt:ae
(Austria y Alemania aparentemente se mueven
r~~i?am.ente ~n esa direc~in.) Sin embargo, _:la:
diClOn Sigue Siendo la de una .relativa 'falta de
centrat:in:
. La falta de concentracin 'tiene algunas co:nse:ciiei
c1as- secundarias interesantes. Como rn:uestra,
gatos son muy generales y .los autos_ Se van definietl(
segn. a;anz~n los procedimientos; esta prctica
~e _co?si?erablemente de la que encontramos en
JU~Sdiccmnes de derecho consuetudinario don:de
formulacin precisa de las declaraciones en un
to Y el cumplimiento de los procedimientos nrol:.;i:
nares : se consideran como' uila preparacin ne:ce:saiil
para el ~e~ . jUdicial concentrado. P6t razones mS:
menos sirmlares:, el abogado del defech6 esCrito

plea nieno.s tiempo en prepararse; . parcaa:r~~~~~~;~:J

a~:e un tnbu~~I durante la parte del p

[l
'1
1

11
11

li

CIVIl de expos1o6n dt? ptueba:s. La comparecenCia


~eralmente.'slo tiene pgr_finlidad exarhinar un
tigo O-presentar apenas uila-odos piezas de evid1m 1:i\f
comprobatoria. No existe -la -p~esi6:n e preparar
e] caso desde el comie!lzo como le sucde al ab<Jga.di'
?e.l .derecho:consuetudih.ario qu~ se prepara
JUICio. El elemento de sorpresa .se reclute al mlnirnd,'
Y~~que la comparecencia-es relativament~ breve-y
presenta solamente_ .una pequea parte de todO
c~so. Habr--tiempo de sobra para preparar una

Cie de respuesta antes de 13. prxima

PROCEDIMIENTO CIVIL

195

. de concentraci6n tambin expliCa la menor irn~


de los procedimientos de exhibicin (acleinformacin acerca de los testigos y pruebas
Vo:oolen.te) y de las conferencias preliminares ( disanteriores a la vista de la causa entre el abo~
del oponente y el juez para ponerse de acuerdo
i.cue:sti<Jn<,. sect:indarias, etc.) : la exhibicin no es
porque casi es nula,_ si _es que existe, ven-..
: t.cti<:a o estratgica' que pueda ganarse con el
de sorpresa. No hay necesidad de los pro8hni<onllos preliminares porque no existe un juicio;
sentido toda audiericia en las dos primeras
procedimiento del derecho civil tiene ca~
irtoerlsti.cas tanto de juicio como de preliminares.
segunda caracterstica del procedimiento del
ciVil es que una persona distirita del juez que
sentenciar el cso recihe las pruebas y formula
smaria. Hemos visto en el captulo n que las
nstituciones de procedimientos contemporneas en el
del derecho civil han sido fuertemente influpor los procedimientos _can6nic0s'mediev:iles. En
procedimientos del derecho cannico, las pruebas
recibid&.~ "por un ayudante y las ;:tetaS escritas por
eran Js iUe -el jUez usaba- al dictar su sentencia.
p~~cedimieil.to despus fue modificado de modo
las prtiebas cirCunstanCiales fueran recibidas bajo
direcci6ri. de un jUez, perO con mucha frecUencia el
deba ser decidido por otros jueces o por una
de jueces que inclua al juez que recibi las
;!ihrm'h"'' Los peritos del derecho comparado acos!;:~~;~~:.:; a- -porier 9-e relieve esta forma de procedi:~;
en contraposicin a la costumbre, en el dereconslletudinario, segn ).a- cual las pruebas son
y vistas directa e nll)~ditamente por el juez

'1

196

PROCEDIMIENTO CIVIL

que debe decidir el caso. De all ha llegado


comn hablar de la _''inmediatez" del jui~o
derecho consuetudinario para distinguirlo de .la
diatez" del procedimientO en el derecho' esc:m:o, /\'q'

de nuevo los comentadores del derecho cornpar2tdq,,


inclin'an -a pensar que el sistema del derecho
tud.inario es preferible y existe una evolucin

tante en el derecho civil hacia una mayor imne,diae2


L "crtina, documental" que separaba al juez

partes en el penodo meflieval y que luego se cor>Sicle!!


. como productora de una mayor posibilidad de
procedimientqs ms justos, pensando que los
se mantendran fuera de la influencia de perscmat!l
interesadas, ya no parece necesaria. Al contrario,
preparacin de las actas por persona distinta. del
que conocer de la causa_ se considera_ ahora
defecto porque priva al juez de la
ver y or a las, partes, de observar su

y de valorizar s'us -aseveraciones


En

PROCEDIMIENTO CIVIL

197

lfo~~:;~~ ~tcL~a corriente -hacia la inmediatez

civiles lleva consigo una ten~


a procedimientos- orales y stos son a su vez
,n.auvo. por la tendencia- hacia la. concentraci6n.
estudiosos de los procedimientos civiles conside~
tres asuntos relacionados entre s y freettense encuentra un en controversias en que la
la- inmediatez y. el -sistema oral son
sct<ticlos como componentes interrelacionados de los
:J

:oy<!cl<>S de reforma al cdigo de procedimientos dobservadores extranjeras frecuentemente se -ven

nf'undiclos por el hecho de que en algunos paises

derecho escrito- las- preguntas a los testigos las

el juez ms bien que los abogados o fiscales. Esto

'

,,

un poco a la conclusin de que el juez del

civil determina cules preguntas deben haal cot;1trario de lo que sucede en el derecho

n~~:~;;~::;.~'~!d~~e~h~~echo
determina el fin y el alean.,
La gente habla de. un sistema

,,1

pqloisiitoJria.l'' de presentacin de pruebas en concorosi,der:an el juicio como un acontecimiento


el cual los testigps son in,terrogados oralmente de;pu~s:
de prestar juramento y soll repreg"\llltados en prese:n,.
cia del juez y del jurado. Los recursos iobje,ciones.
hacen oralmente los .abogados y el.
ora,.Irn,el}-te, sobre _ellas.. Al contrario, !OIU:Wlll!.WJLO...Q!il,;

con el sistema de juicio "adversario" del dere


consUetudinario. Esta nomenclatura se presta a
,
~o:hf~~ib.nes. De ];lecho, el sistema que preva
tat~ en el derecho civil como en el derecho
es el sistema "dispositivo", segn el
deterininacin -de los alegatos que deben- toen ~cuenta, c;:le las__ pruebas que deben presen~

1"
"

de los argumentos que deben hacerse se deja


!fc.entertm<!nte a- las partes .. Los jueces en ambas
tienen ciertas -factJ.ltades 'para: hacer pre~,
,al testigo _por su propia cuenta, pero los jueces
clerecho civil en raras ocas~_ones ejercen esa facul"
El juez- del dere:cho_ co#,~uetudinario.-est ms

)\

198

,,

1
11
11
11

PROCEDIMIENTO CIVIL

inclinado a intervenir, pero generalmente ..lo hace


cuando los menores u otras personas
estn relacionadas con el caso o cuando parece
de~te que existe un inters pblico que las par'tes
representan adecuadamente. En casos similares en
jurisdicciones de derecho .civil el fiscal o- un
Sentante similar por ley debe participar en los
cedimientos como representante del _inters pblicoo,
Pero stos son cas0s excepcionales y en la gran
yora de los litigios civiles en ambas tradiciones
regla es que las partes tienen considerables fa:culta<les;
para decidir lo que debe hacerse en los P:'o~:~;~~:~,~f'
tos. Cuando el juez del derecho civil hace
al testigo lo hace por solicitud del abogado y
ralmente limita su interrogatorio a lo que ya han pre-!
guntado los abogados.
,,
La prctica de colocar al juez entre el, abogado y,
el testigo, sin embargo; ilustra un poco ms la falta,
tradicional de procedimientos orales en el derecho! .
escrito~ De ofdinario el abogado que desea hacer pre.:.)
guntas a un testigo priniero debe preparar un escrifO'
de "artculos de prueba" que describe los asuntOs'
sobre los que quiete preguntar el testigo. Estos ar.::.; .,.
tculos van tanto al juez como al abogado -oponente
con antelacin a la audiencia en la que el testigo In{.
de ser interrogado. De esta llanera el abogado opo.:.
nente (y posiblemente tambin 'el mismo' testigo}'.
tienen -antecedentes escritos de lo que va a suceder ert
la a:udi~ncia y puede pfepararse para ella. -Esta si tua;..i
cin afecta profundamente las pOsiciones del abogadoque pregunta y del testigo que responde en la audiencia y el hecho de que todas las preguntas que hace
el abogado deben pasar en la audienCia a travs dell
juez, refuerza este. efecto. El procedimiento _acostum.::

PROCEDIMIENTO ,CIVIL

199

de una sesin- oral_ rpida .e inmediata de prey de repreguntas a los testigos ~n un juicio
derecho consuetudinario no existe en el sistema de
;:o,c;e:dirni<mtos civiles del derecho -escrito.
de factores explican ~as -diferencias susen el. cdigo de pruebas entre el derecho
y la: tradicin del derecho consuetudinario;_-UrlD
ms importantes, repetimOs, es el asunto del
las acciones civiles de las jurisdicciones
consuetudinario _la variedad de reglas de
regla~ -para determinar la admisin o no
de las pruebas presentadas tienen como ex;;Qlicacin histrica , primordial el deseo de impedir
jurado sea confundiQo con prueba~- n~ ~en
Una poltica alterna, a que :mandaba que el
del derecho consuetudinario fuera advertido
la falta de confiabidad de las pruebas, pero que se
permitier~ _despus., valorizarlas con base ;en- dicha
( ".lver1ten:ci'' ha sido rechazada uniformem~te. Tal~s
' nrm1na son. eXcluidas completamente.
comO stas no existen en una jurisdicci6n
de:recho escrito por causa de la ausencia de un
~:,,jurado en las acciones- ci~iles. Sin em?argo, ~sto
:no quiere deGit.- que las pruebas puedan mtroducuse
-.Hbrerileti{e ~i"i-I:.reStriccin' en los procedimientos del
:.derech escrito.' Al. co'ntrari6, existen uha serie de
,
restrictivos y de exlusin. Sin embarg?,
el origen de estas- teglas:~y ,lasLfunciones que desem:pean -son diferentes de la~s reglas de exclusin en el
derecho:consuetudinario. Para entender estas reglas
-debemos' retroceder primero h3.St' el sistema medie~
val de la ~'prueba jurdica''.
, _ . . .
. ,:
. La. introduccin del sistema 'de la prueba jurdica
en lOs procedimientOS ju,diyj_ales fue un niovhnierito
:ji

'

l
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,,~

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'1

11
i
1

j:

200

PROCEDIMIENTO CIVIL

civilizador importante en el derecho europeo. Vino.


reemplazar a los juicios en batalla o a los juicios
Dios que eran los mtodos comunes para decidir
litigios en ce! turbulento mundo feudal de princ'ipi<is;
del medievo europeo. Aun cuando en nuestros
nos- parezca arbitrario;- -burdo e injusto el sistema
la prueba jurldica, cuando se introdujo
gran influencia humanizadora en la adlministracii6n
de justicia y, por ende, sigriific6 un gran
adelante en el intento de convertir los pr<>ce<ihni<mtos'
judiciales_ en investigaciones -racionales de la verd,td'"
en los alegatos conflictivos. El juez del derecho
entonces, al igual que ahora, no erauna persona
poderosa. Sin embargo_; como deba ser honeSta
podra fcilmente resistir el soborne;>, el cohecho o fas
amenazas --en especial amenazas hechas por los ricos
y por los poderosos-. Para que el sistema de la prueba jurdica pudiera funcionar tena que proporcionar
a los jueces algunos_ medios de evitar tales presiones.
-Los medios que se desarrollaron incluan_un cOnjuto
de reglamentacin formal para .sopesar los testimo~
ni os, un conjunto de reglas de exclusin y la" institu~
cin de un juramento decisorio (esto es; un juramentoque habra de decidir un asunto en disputa).
Las reglas que determinaban _el valor que habra
que. darle a cierta_s clases de testimonios operaban
nJ,ecnicamente.: Al tribunal se le exiga dar uri- valor
determinado a los testimonios basndose en el nme_ro, et;L la condicin, ~n la edad y en el sexo de los
testigos, Para proba_r un _ hecho se necesitaba cierto
nmero de testigos, OELtestimonio de .Jos nobles, de' los
clrigos y de los terratenientes prevaleca, sobre el de
ls ~ol!lu:n,e,ros, los l~gos y los que no tenan pertenen~\as. El. te5tinlQni<;>, deo un ancianp oprevalecia sobre el

PROCEDIMIENTO CIVIL

201

un joveri. -El testimonio de las mujeres o era anu~


o se le daba apenas un poco del valor del testide un hombre. Estas reglas y otras similares
evaluar las pruebas en que a cada prueba se le
un valor aritmtico a prZori {prueba entera,
prueba, un terco de prueba y as sucesivamenbasaban en lo que se consideraba experiencia
o Las reglas de exclusin descalificaban a ciertas dade personas para que no testificaran. Los grupos
)tiJociopaJes de tales personas erari. las partes mismas,
pa.rie,ntoes de las partes y las terceras personas inte~:f~~~;su testimonio era considerado bsicamente no
b
y, por ende, se exclua absolutamente. Aqu
nuevo la raz6n principal era probablemente proal juez dbil contra la fuerza y la influecia
inleb.ida.s y al juez venal contra el cohecho. Ms que
al juez vulnerable ante las personas interesadas,
decre<:ho lo protega negando la admisi6n de todo
itestin1orlio de tales personas.
_juramento decisorio funcionaba de la manera
siglie1ote La parte A poda poner a !aparte B bajo
juranoe11to en c~anto a.un liecho en disputa_ que es;.
,cono<oirrlier1to de la parte B. Si la parte B
rei1Wiaba a ju,rar, el hecho entonces se tomaba
,decklidanJerlte como prueba en su contra. Si la par~
B: juraba, entonces era considerado como determi
1!UJtterne11te . probatorio en su favor. La compulsin
senta, -la .parte B _contra. -un. juramento en falSo
le<can.,lba' ,no slo en las COnsecuencias religio~s--de
juramento; -sino tambin en su-responsabili~
penal por perjurio.
La primera creacin del jurado civil en Inglaterra
eL desarrollo de alguna~,de estas restricciones
,.

1.

1:

il

202

PROCEDIMIENTO CIVIL

(y condujo a otras) sobre. la presentacin


zacin de pruebas en el derecho conS1oe1:uclinario. ,t
grupo de legos era menos vulnerable a las arrte.n:z
de violencia u otras formas de influencia que
juez, particularmente si los j4rados eraJl los
de las partes,. como lo requera el derecP-o
dinario.-_ Consecuentemente no
senta tan '
necesidad de proteccin qu.e el derecho escrito'
porcio~aba a sus. jueces .a travs del sistema
pr!'eba formal. La necesidad de proteger al
cpntra testimonios indignos de confianza coJnduj<> j
sle a la descalificacin de las personas intereS2t\a
.como testigos, sino t<lmbin a un conjunto
dones -acerca de Ja admisibilidad de ciertos upos<1e
testigos calificados. El -jurado como verificador de .
chos llenaba las funciones encomendadas al jUJrarnerl'i
to decisorio de dos modos: era un mtodl<oJul~::;~~~~\
para verificarlos hechos y defenda al juez v
de los peligros de la influencia d,e las partes para
calificara los hechos. De .esta manera, aunque 1~
titucin del jurado civil deSarroll sus- propias
tersticas- formalistas, el siSte:q-a de la prueba
y el- juramento decisorio no pudieron lograr
derecho consuetudinario la importancia que
rieron- en el Contineilte.
. .
Huellas de: .estos_ mecanismos medievales an
ten en- el J!IUndo del derecho escrito. Las regls
cnica~. de la prueba jurdica eVolucionaron hacia.
deducciones- absohJ,taS, -del moderno -derecho- civil.
algunas jurisdicciones del derecho .escrito .las
siguen. siendo. no- aptas .para testificar. El j'llram<onto
decisorio sigue estando eil vigor todav,a -en varios
ses: (entre ellos Francia, Italia y- Espaa)- aun cua:lldo
s~ uso . es principalmente tctico. Sin embargo;.en ge.;.

se

,,

!,

PROCEDIMIENTO CIVIL

203

el movimiento para las reformas a los procenie,nt<JS ha tenido como objetivo lo que se llama
valoxizacin de pruebas" por_ .el juez. A tal
IOVimi'<'n lo -le dio -gran impulso el espritu racionade} periodo revolucionario, pero -su confiabilidad
limitada por la general debilidad del juez civiY- por la desconfianza hacia los jueces generalientre los abogados del derecho civil escrito. Sin
~:~~~~~ ~lo~s:sencargados de los procedimientos en las
Ji
del derecho escrito en general considelibre valorizacin de ,pruebas como el ideal
el que debera encaminarse la reforma .
''oJno regla general existe un derecho de apelacin
las jurisdicciones del derecho escrito. "Apelacin"
un sentido especial aqu que no es familiar en
Estados Unidos, donde se le considera como
mtodo muy importante para corregir los errores
derecho .cometidos por los tribunales de primera
'instancia. En la tradicin-del-derecho escrito el dere:.cho de apelacin incluye el derecho de reconsiderar
, los alegatos de hecho y derecho. Aun cuando la ten
'dencia comn es .considerar confia.bles :'las actas preparadas antc::r~prmente. como una base evidente para
la recon~iaedi'cin del caso, en muchas jurisdicciones
las par'tf.s tienen 'el derecho de presentar nuevas prue.:.
ba's a nivel de apelacin. Se supone que el tribunal
de apelacin debe considerar todas las pruebas por s
mismo y,_llegar a la.ideterminaci6n independiente de
Cules son los hechos y cul su impOi:tancia. Tambin
se le exige que prepare. -su pro)i. opinin- Corripletmente ,razonada en la que. exarriine tanto las 'Cues~
tienes de- ~echo como de derecho.
-Adem<l.s -de a apelacin t~cnica, la parte,insatisfe~
cha -tiene :derecho a una a~~iencia--ulterior ante un

1
1

1)
~ :j
"'1

204

205

PROCEDIMIENTO CIVIL

PROCEDIMIENTO CIVIL

tribunal ms alto. En algunas jurisdicciones


plo, Francia e Italia) este procedimiento
curso en casa~6~; en otras (por ejemplo, Al!en>aJlia)'

!Ji:;teJma judicial ordinario tiene la facultad de revisar

se le llama reVISIn. La funcin en ambos casos es

mil~r.: ~ proporcionar una determinacin autorizada


defmttiva de los ,problemas legales relativos a un
ELrecur~o en casacin y la revisin, en otras palat>ra:i
se aproximan aJas- funciones-tpicas de los tribuma1les
d.e apelaci6n ~el derecho consuetudinario que oro:llna ;
namente restringen su conSideracin 'a nivel de a:>el:t;~
cin a problemas de derecho. -Los recursos en casaci;
y la revisin tienen un sabor un tanto diferente si
embargo, debido a sus antecedentes histricos de don~

de se derivaron los tribunales que los emplean.


Se record~r de ~o- est~diado en el captulo vn
las exageraciOnes de las Ideologas revolucionarias negaban to~a funci6n interp,retativa a los tribunales y
que el Tnbunal de Casac10n se estableci6 en Francia
con;o un ~ibunal ,no judicial al que los tribunales
deb1an envmr sus problemas de interpretaci6n del de
recho para. re~ev~r a la l~gislatura de la carga de tener ,'

sentencias de los tribunales ms bajos .para deterw


si han interpretado y aplicado correctamente
Como en el caso francs, las cortes alemanas,
y austriacas son tambin respon$ables de asela interpretacin uniforme de la ley; en cons[,c1ie1cia, aun cuando tericamente sus decisiones no
llos ~ismos o a trihuflales ms bajos,

suya es la ,palabra decisiva acerca del significado


debe dar~e .a las disposiciones jurdicas en todos
tribunaleS ordinarios.

un litigante en una jurisdicci6n del derecho


tiene facultades un tant9 ms amplias de imP<I!n:acin directa sobre una ejecutoria que la que
un litigante en una jurisdiccin del derecho con-

<~i::::~!~;'~':,; tiene la facultad de apelar y de poder


~uevas pruebas en apoyo. de su caso y tiene
fac:ulltad de ped\r una nueva consideraci6n de los
as como de derecho. Puede tambin tener facu:lta,des para interponer up recurso de casacin o de

: .

que expedir mterpretactones legislativas autorizadas

sobre cuestiones de derecho. Por el contra..;rio, tiene una pOsibilidad sustaldalmen1:e mS red u.. dda de lograr una impugnacin colat/rq,l efectiva so-

~er. ~.co~octdo no slo en Francia, sino en todas las


~ur~s ~cc~ones que seguan el -modelo francs. En esas

'bre un f:-~lo qu, la que tiene su colega en la tradici6n


,del drecho consuetudinario. (Una impugnaci6n co-

forme d~ la ley. A;'ca:'sa .de un proceso algo diferente

,i:utoria que haya llegado a s.er definitiva ya sea poriJ\t todos los recursos de apelaci6n se hayan agotado
? porque la oportunidad de. apelaci6n se,haya prdida

Al pasar d~ los aos, el tribunal de Casaci6n lleg6 ~ '


J~nsdtcciOnes, la Suprema Corte de Casacin es el
tnbunal ordinario ms alto y tiene la funcin de as -..
.
e
y Ja interpretacin uniM
gurar -e1 cump1'umentocexacto

pero analogo, la mstituctn .de revisin se. desarroll


en -Alemania; .-Austria y Suiza. Aun cuado existen muw
e?~~ difedrencias i.mportantes entre los recursoS de rew
VISlq?, y .e ~asacin,:.estas instituciones cumplen una

functqn smnlar. Un alto tribunal en la cspide del

lclteral. es ula -ol?jeciPn 'al cumplimiento de una. eje-

, 'por pre$cripcin.) Bsicamente el asunto es de un


relativo formalis~o y aqu vemos el caso en que el
sistema consuetudinario- es- un sistema ms formalista.

En el .:Ubito clel derecho consuetudinario y particu:


larmente en los Estados Unido~' ciertos tipps de defec-

'

:fr

1''
1

il

206

PROCEDI~IENTO

CIVIL

tos tcniCos de procedimientos, aun cuando -bsic~:


mente sean inocuos y remediables fcilmente en e
cuts6 ordinario del procediiDiento, pueden tom;:irs~
efectivainente como defensas en contra de la ejecu~
cin de un fallo definitivo. La actitud' del derech6
civil es, en general, en- el sentido -de que las impug~.
naciones sobre 13.8 ejecutorias deben restringirse t;i-nt9
como sea posible a impugnadnes direct~s Y que l~
impugnaciones colaterales s Iimtien a los casos ,en
que claramente aparece que los defectos de proc<,di-~'""
mient fueron de tal ndole que no pudieron
girse en -el curso del procedimiento mismo.._De ll,
por ejeiriplo, que una notificacin de emplazamientO
incorrecta es vlida Si logra su propsito de notificr
al acusado- de una accin- entablada en su contri.
proCedimiento pueden ser i_ffi:.
Muchos defectos
pugnados por una parte sio dentro de un. breve p~
riodo ds}s de- que el acto d~fectuoso ocur~ __g
despus de que la parte se enter del acto vicioso.
De esta forma los defectos no impugnados inmedia:
amente se subsanan.
En general, nO existen o:)inicilies sep~radas a, favOr
o- en contra, incluso a nivl de apelacin, en las jurisN
dicciones civilistas. Aun cuando- e~isten excepcione-S,
la -regla ge'neral es unani1idad- y anollimato. .IncluS
loS vOtos ilo se ariotan y se conside-ra falta de. tic~
en un juez el que haga notar que el hablatoinado
una posicin distinta. de la anunciada en el fallo de
la corte. Se ba desarrollado en los tribunales. consti:
tucionales de algunas naciones del derechO escrito una
teridertcia rednte a anotar ls vOtoS en contra y las
oposiciones ~-inclUSO a publiCar las ?Piriiones' en conN
tia. Pero Ja: actitud normal es que la ley es cierta y
as debe ap8.recer y esa certeza se vera empaada Si

de

PROCEDI~IENTO

CIVIL

207

se anotaran las disensiones y se publicaranl~s opinioN


nes contrarias.
)
Otra diferencia fundamental --entre las tradiciones
del derecho escrito y del derecho consuetudinario se
encuentra en los procedimientos de ejecucin. Las
jurisdicciones del derecho civil no _tienen nada .que
pueda 'compararse a la nD?i?n d_el.der~cho consuet~-
. dinario: llamada desacat c1vli al tr1bunal. En el cap!
.tUlo Vil! hicinios notar que en el derecho consuetudi--nario una persortapoda ser obligada a- actuar o a
dejar de actuar mediante la amenaz.ade enca~c~l.amiento o de multa por desacato al tnbunal~ es decir,
por rehusarse a obedecer una Orden ?el- trib~n:al que
s la- dirigi a l com_o persona. Se d1ce comunmente
que existe. un amplio radio de accin efectiva in personam en el derecho consuetudinario. El derecho
civil, por contraste, no' conoce el -desacato civ_i~ al_
tribunal .y tiende a operar slo in rem: Es~o qm~re
decir que sin importar el tipo de querella que algmen
tenga en contra de una persona:, el nico recurso. de
resarcimiento--que tiene es obtener un Juicio moneta..
rio contra ella:. Las repercUSiones de -esta diferencia
se vemontan ~~_sta el proceso- jurdico afectando por
ejemplq;) '.l~;.ity jurdica dfinici6n de un contrato.
De -acuerdo con la tradicin del derecho escrito, una
p'orrtesa que no pUede _ser convertida en 'dinero no
crea una obligacin jurdica; si la promesa n,o puede
hacerSe cumplir en- trminos m'Onetarios no podr hacerse cumplir en lo absoluto. La .falta de 'facultad para
aCtuar in perso1iam tambin afecta' todos loS aspectOs
del .procedimiento civil en la tradicin del derecho
civil: .La facultad de obligar a expedir documentos,
registros financieros -y de otr~s. pruebas y de someter
a una parte o ~ su~ propieda#es a inspeccin es mil

208

209

PROCEDIMIENTO CIVIL

PROCEDIMIENTO CIVIL

cho ms _db!l que en la jurisdiccin del derecho.

c?n~uetud1~~IO, Los recursos judiciales _en los proce.


dmuentos. civiles estn restringidos casi enteramente
;s recursos que pueden iniciarse contra las propieda~

es del ~cusado (por ejemplo, secuestro y venta de .


sus propiedades, .en~ega de una propiedad. especific~.
al queJoso o ~VICCion de su propiedad) o a actos

que puede realizar ,,una tercera persona y que pu~<len


se~ cargadas al acusado (por ejemplo, destruccin de

un jurado de vecinos que observen el caso apro-

biinclolc o desaprobndolo. La tradicin del derecho


civil est mucho ms secularizada, es -menos mora-

, lista y es mucho ms inmune a la tica del tiempo y


del lugar.
Esta diferencia bsica en una Consideracin general

puede quedar ilustrada en forma dramtica por la


ley de daos y perjuicios. En el mundo del derecho

una. estructura construida ilegalmente).

SI v?lv~mos at;~ a contemplar los dos sistemas. de


pr.?cedumentos Civiles, empiezan a aparecer los linea-

consuetudinario no vemos nada extraordinario en -fallar en acciones -civiles contra los acusados _cuyas con..
ductas parecen maliciosas o gravemente negligentes,
sanciones penales_ por daos, reparacin de- daos

mientos de dos ideologas un tanto diferentes: en el


mundo del. derechofonsuetudinario el juez .es una fi-

mltiples y de los ll::mados daos generales (es decir,


daos por encima de los probados) . En la tradicin

gura autonzada que '.~dministra un -conjuntado mixto

de derecho y ~quidad. (I?e.ber re.cordarse. que el tri.


bunal
de eqmdad se.
on<nn
como un tn"bunae
1d
.. )
.
o.
conciencia: Las. acciOnes
tradicionalm
t
d
h
.
.
.
enese esao-

por

del derecho civil, sin embargo, tales sentencias rara

. vez podr obtenerlas un quejoso en los procedimientos civiles; La lnea entre lo civil y I~ pemil est- trazada ms _. definidamente y las acciones moralmente

grupo de vecmos del quejoso y del acusado, quienes


a lo largo de todo el proceso deben aceptar las acti.
tud~s y_ l?s valores. prevalecientes de la comunidad

reprensibles (esto es, dolosas o gravemente negligentes) son asuntos de derecho penal ms que de derecho civif Como regla general, en un -juicio contencioso
civil el resarcimiento del quejoso se limita a la compensacin de la prdida que sufri. Si el fallo de la

ClVll

que a~t~en o. deJen de actuar y para castigarlas si

comtinidac!-.. ~deberecaer en _el acusado por cuestiones


morales .;rt sus acciones, deber. rendirse a travs de

se rehusan. Todo el procedimiento est imbu'd d


b
r
I o
e

coritra la imposicin arbitraria o exagerada de penas

gan en prese~cia de ,un jurado compuesto

un

~1 _Juez hene facultades de represi6n de contumaci~


qu~ lo cap~citan para ordenar a. las personas

u~ sa or mora Ista. Las -partes desempean sus pro-

pios pap<;les ante el juez-padre y el vecino-jurado. En

~a tradiCI~. del derecho escrito, por el contrario; un

JUez ~s un Impoliante servidor pblico, pero le falta


to~o lo. que pueda compararse con la figura autorit~ria y paternal del juez del derecho consuetudina';10 Las partes y los testigos pueden desobedecer sus
ordenes con menos temor de represalias seri_as. No

un proceso penal donde el acusado estar. protegido


por el principio de derecho penal .que dice que ninguna pena debe imponerse por algo que no fue definido juridicamente como delito en la poca en que
la acci6n ocurri. Y, como es cierto generalmente del
derecho penal en las .naciones occidentals, las sanciones establecidas en. tales casos se limitan a las esta-

blecidas en los estatutos.

..

:{;'

/-

PROCEDIMIENTO PENAL

XVII. PROCEDIMIENTO PENAL


,,
AuN cuANri la revolucin afect
toda la .-:tradicin del derecho escrito, sus efectos
pueden obs~tzvar ms claramente eri el derecho.blico. Y dentro del campo del derecho pblico
parte de las crticas, al an.cien rgime -Y de la ex,;en'
cia de una reforma tendieron a concentrarse
campo del procedimiento penal. Entre ls eS<orit:or.>s ::
y fil6sofos del siglo xvm que contribuyeron a la
loga de la revolucin, la mayora tena algo que
decir acerca del lamentable estado del derecho penal
y del procedimiento penal. El comentarista ms im~
portante en este campo fue Cesare de Beccilria, cqyo
Tratado de los delitos y las penas apareci6 explosivamente en la escena europeGt en 1764 -y--desde entonces
se convirti en la obra mS- influyente- en el 'proce;.
dimiento penal en la historia occidental.
El derecho penal sustantivo en los paises de dere
cho escrito capitalistas y occidentales no' difiere mucho
del de los pases del derecho consuetudinario. Los msimos actos se consideran de1ictuosos y los mismos enfoques generales de las-penas se discuten y debaten
por todo el mbito de la cultura occidental. Sin em'
bargo, -existen diferencias operativas importantes en
el procedimiento penal y causa admiracin e_l grad0
en que la -reforma revolucionaria del pi:ocedimiento
penal refleja las causas y efectos del periodo revolucionario- en la tradicin del derecho civil. Podemos
ilustrar este punto examinando la tesis -principal Y. 1a
organizaC6n del libro de De Beccaria.
Comienza por establecer el principio de nullum
210

1~!~~~~~~~~~~~~~Epues,
~
la~ -p~Da~

211

y
pueden Ser establecisotamente por la ley y por ley quiere decir estaDe Beccria pasa luego a estudiar la interpreta,.. : _
la-ley. Su opinin es que ':_k>!JY~~~~,.~!}-"~~'a,,.,___
-. pe:p.ales n~,~;;~.,r;__1~r~~.h~~~jp~~.r.m-~r~J,.derech.Q,.:',p:c;,~-
~e no.smllegiSladores . Mas adelante d1ce:
,_,_fresOrdenerg}iecre"_Of.igLnarse _debi.~.A.Jl_na
observancia ngur;,a d;-laj~:::,~.,I~~ii\,,,~nlll.o
deberi'Sef~stffEP.~r~Sf,Ri,,~,,.!2~.-..E!9s!.B.~Jdq_s ___ p.acJ~,imer. pretiii6n d~tmi~'E':,;. . Una vez que se h~ pr~mul
~d.igo debe ser observado en senttdo hteral
y al juez no le queda sino -determ~n~;_ s.i un ac~o s~
ajUsta o no se aJuSta a la ley escnta~n el rmsmo
prrafo, al hablar de los juece_s, se rifiere al -"despoiismo de 'esa catenia de tiran6st'. Ms adelante; en
'el captulo. relativo a la OsCuridad de la ley, dice:
''Si la facultad de interpretar la ley -es -daina, la
os~uriQ3..d-' d--"eua debe serlo tambin, pues lo prime
ro e~r'Cbnsecuencia de lo ltimo. Este dao puede ser
an/rnayor si las leyes son. escritas en un lenguaje
desconocido para la gente, quienes, al no conocer las
consecuencias de sus propios atos, llegan a depender
necesariamente de unos cualltos intrpretes de la ley
que en vez 'de ser- pblica y general se v:uelve asf-priVada y particular.'~ De Beccaria pasa a est_ablecer
despus dos piincipios bsicos. El primero es que debe
haber una pi-oporcin entre _!Os delitOs y sus penas de
modo que los delitos ms- gt~ves sean castigados ms

212

PROCEDIMIENTO PENAL

severamente. El segundo es que las penas deben


ponerse imparcialmente a los crimimiles sin
a su alcurnia, a su posicin social o a su riqueza.
El lector podr observar la similitud de estas
ciones cOn las _caracterstica$ generales de la
jurdica revolucionaria c:;Iescrita en el captulo IU.
tn afectadas con el ppsitivismo de estado, de rac:io~e~
lismo y de la teoria de los derechos del hombre
la anunci la escuela del derecho natural laico._
cipios simihtres a los _definid()s por De Beccaria
taban, al mismo tie_mpo, la evolucin del proc,ediimien:;'
to penal en el .mundo del derecho consuetudinar~o.
embargo_, una diferencia era el acento que se
en estos principios o quizs la exageracin de
mos en Europa como resultado de la Revolu~in
cesa y el efecto de- esa revolucin en. las ideas
qel derecho y d! estado en el mundo del de~oeci,~,,
eScrito. De all que 'ilteluso en nuestros das exista
acento ms pronunciado -en las jurisdicciones del
recho es_crito sobre el principio de que tod~o~~~~
y toda pena deben estar tipificados en un
puesto en Vigor por la legislatura. Para un
del derecho .escrito los tribunales del derecho consue'
tudh:mrio parecen _violar este principio diariamente
cuando establecen _sanciones penales, reparacin de
daOs mlti,Ples o de daos generales en acciones
ciVile's,_ ~uando condenan a los individuos de delitos
"comunes" y cuando castigan sumariamente a alguien
por dCsacato._ Otra diferencia importante entre las dqs
tradi~iones es e reciente movimiento hacia la reforma
de la penologia en el mundo del derecho escrito. Bajo .
la .influencia de De Beccaria y sus sucesores, la pena~
de muerte qued abolida en Toscana en el siglo XVIII
y reformas fundamentales tendientes a imponer penas

PROCEDIMIENTO PENAL

213

drsticas- par~_ delitos menores tuvieron lugar


toda, Europa mucho antes que tales reformas se
1ec:tu:ara.n en la Gran Bretaa y en los Estados
obvio q~e la insistencia en los principios de le~
(que no haya un delito o una pena sin un
promulgado por la legislatura) junto con el
de que tales estttos estn escritos:, como parte
esquema racional, en un lenguaje que puede
seltoJie!OlO por los ciudadanos, deben conduC~ a la CO~
del derecho penal. De hecho, el primer
\ll>ietivo de a codificacin en la Francia revoluciona
ria era el derecho penal y efectivamente durante la
fevolucin se escribi un cdigo penal. Si existe un
caso para codificacin, existe mucho_ ms claramente
en los campos del derecho y procedimientos pe~ales.
Pero una vez que- el caso ha servido para el derecho
pertal, fcilmente Se extiende a otros campOs,'particu~
Iarmente -en la tradicin jurdica clonde los jueces no
son personas confiables y la legis~atura representativa
es una- herona. Eso, cbmo heinoS- visto, fue lo que
sucedi en todo -el periodo TevolucionarO en- el mun.:.
do del derecho civil.
Una dfo! l-~(comparaciones rris comunes que suelen oifs~ ~~~, de\~.im,i~IJiQ.. ;enal en Iap dos
,-tradiciones es que ='el procedimiento penal e
toes I
en derecho Si;m;m;.tJJdinario es ,'acurf4tf:Wio". Aunque 7sa;;jg~neralizacin es impi;dsa y conduce a error
si se aplica a los sistemas de procedimientos pemt!es
contemporneos, tiene~ sin embargo,_ cierta validez
dentro-de su context9 histrico. En un sentido puede
decirse que la evolucin del. procedimiento penal en
los ltimos dos siglos en el h\bito del derecho oescrito
J

'f'

215

PROCEDIMIENTO PENAL

PROCEDIMIENTO PENAL

se ha salido de sus mr!?;~nes y abusa del sistema .in~


quisitorial, y que la evolucin del derecho cnsuetu~
dinario durante el mismo periodo se ha- apartado de
los abusos y de los excesos del sistema acusatorio. Los
dos sistemas, en otras palabras, convergen de dife~
rentes direcciones hacia sistemas mixtos de proced..,
mientas penales aproximadamente equivalentes.
Consideremos en primer lugar el sistema acusatorio
que generalmente los antroplogos lo ven como el
primer sustituto de la venganza privada creado por
una sociedad primitiva, pero en evolucin .. En tal
sistema la facultad de instituir una accin reside en
la, persona agraviada que es el acusador. El mismo
derecho de acusacin se extiende en seguida a sus parientes y segn se va desarrollando el concepto de
solidaridad- social y la necesidad de proteccin- al grupo,_ el derecho" de acusacin se extiende a todos los
miembros del grupo. Se nombra un fUncionario para_
que presida, escuche y -reciba las pruebas, .para que
tome una decisin y parq que sentencie; sin embargo,
no tiene la-facultad de institui-r una accin o de determinar las preguntas que deban hacerse o las .pruebas,que deban presentarse y no tiene facultades inherentes de investigacin. Estos asuntos quedan en manos
del acusador y del acusado. El juicio penal es un
encuez:~ro entre el acusador y el acusado con el jctez
como rbitro. El procedimiento tien~ lugar pblica y
oralmente y ,no est precedido por ninguna investigacin oficial (por ejemplo judicial o policiaca) ni por
una pr:eparacin de las pruebas.
El sistema inquisitorial representa un paso adicional a lo largo del sendero de la evolucin social desde
el sistema de venganza privada. Sus principales caractersticas incluyen en primer lugar la atenuacin o

eliminacin de la figura del acusador privado y la


at;ibucin de ese pa)el a funcionarios pb~icos; en
segundo lugar, la conversin del juez de rbitro imparcial en un activo inquisidor con la libertad de
btiscar pruebas y de controlar la naturaleza y Jos objetivos de la inquisicin. Adems, l igualdad relativa
de Ia.s partes, que es un atributo del sistema acusatorio en que dos individuos discuten frente a un rbitro
imparcial ha ~ido alterado drsticamente. En eSte
caso el litigio. est entre un individuo (el acusado) y
el estado. Histricamente los procedimientos inquisitoriales han tendido a ser secretos y escritos ms que
pblicos y orales, El desequilibrio resultante de facultades combinado con el carcter-secreto de un procedimiento escrito crean el .peligro de un sistema opresivo en el que los derechos del acusado pueden ser
pisoteados fcilmente. El caso de. triste memoria ms
familiar para nosotros en el mundo del de~echo consuetudinario -es la Cma,ra de la Estrella que bsicamente era un tribunal de inquisicin.
La Cmara de la Estrella fue, sin embargo, excepcional en la tradicin del derecho consuetudinario.
Histricamente este sistema tuvo una naturaleza nte
todo a.c_pSatd. y la temprana evolucin del jurado
como "-tin participante -necesario en el procedimiento
penal, en Inglaterra, tendi a impedir todo -movimiento exagerado hacia excesos como los del sistema inquisitoriaL del Continente. Si un jurado deba tener la
facultad de determinar la culpabilidad o inocencia
del acusado, los procedimientos tenan que ser -necesariamente orales y desarrollarSe -en presencia del jurado. Aunque lleg a ser una regla desde el principio
del desarrollo del juicio p~pal ingls que el acusador no empleara ni pagarad fiscal, el fiscal pblico

214

217

PROCEDIMIENTO PENAL

PROEDIMIENTO PENAL

s6lo v~nn a quedar incluido en- el derecho consuetu..


dinario muy tardamente. Aun en nuestros das en
Inglaterra un miembro de la profesi6n puede solicitar '
representar el inters pblico en un proceso penal
se le pagar de los fondos pblicos. La creaci6n
una fuerza policiaca profesional y de un fiscal pbli.
co para investigar- la comisin de delitos, para reunir
pruebas, para que tuvieran la autoridad de seguir un
juicio y conducir el proceso penal en bien del estado,
son innovaciones relativamente recientes en el mun~
do del derechq consuetudinariO. En efecto, represen..
tan un cambio- del sistema acusatorio hacia el sistema
inquisitorial. Pero la naturaleza pblica del .juicio,
sus procedimientos orales, la existencia de un jurado
y las limitaciones en la facultad del-juez se- combinan
todas para perpetuar algunas de las c;:ractersticas
ms deseables del sistema acusatorio. El resultado es
una especie de procedimiento penal mixto.
En el mbito del derecho escrito, el movimiento
hacia los extrell)os del modelo inquisitorial se vio estimulado por ,61 renacimiento del derecho romano,
por la influencia de-los procedimientos-cannicos y, lo
ms importante, por el nacimiento del estatismo .. La
accin penal era una accin- del estado contra el individuo. Los procedimientos eran escritos y secretos. El
acusado no tena derecho a conseguir un abogado.
Podia exigirsele que testificara bajo juramento y la
tortura era proc~dimiento comn para obligar a testimoniar y para presentar pruebas. El juez no estaba
limitado al papel de rbitro imparcial, sino que des
empeaba un papel activo en los procedimientos y
determinaba su finalidad y naturaleza. El principe
como personificacin del estado tena la facultad de
castigar y perdonar .y no estaba restringido por nin

guna regla contra leyes ex post facto, por principios


de igualdad de trato a los individuos o por lo que
pdratnos llamar ahora- consideraciones de simple humanidad y justicia.
Como resultado de la obra de De Beccaria y otros
en el -siglo xvm, el sentiniiento p4blico Contra los
abusos del procedimiento penal fue tomando fuerza
y la reforma del procedimiento penal lleg a ser uno
de los principales objetivos de las -revoluciones europeas; Los reformadores de aquel .tiempo apuntaron
hacia el procedimiento penal de Inglaterra como
ejemplo de un sistema justo, democrtico y pedan
que se hiciera una reforma de :sus prOpios procedimientos. penales siguiendo ,los.lineamientos .del-derecho consuetudinario. Entre las deri:J.andas ms importantes que se hicieron estaban: 1) la institucin del
jurado, 2) la implantacin de un procedimiento p
blico oral en vez de un procedimiento escrito y secreto, 3) el establecimiento del derecho del acusado para
ser defendido, 4) la restricci6n de las facultades in
quisitoriales del .juez, 5) la abolicin del requisito de
que el acusado debia testificar:bajo juramento y 6) la
abolicin- de .la intervencin arbitraria del soberano
en los prPtedi~ientos penales ya fuera para imponer
penas o para coriceder perdn.
En el fervor de la Revolucin Francesa se intent
abolir el procedimiento penal del antiguo rgimen y
SusttlJ,irlo con un procedimiento enteramente nuevo
basado en el modelo ingls. El fracaso del intenio de
sustituir una tradicin extranjera por. una autctona
fue pronto evidente y se suscit con ello una_ contrarrevolucin en el procedimiento penal en Francia. Lo
que result d~--all fue un _si~~~a .mixto__ compuest
en parte _por elementos de l~.s pocas prerrevolucio-

216

.-:
;'<
'

218

219

PROCEDIMIENTO PENAL

PROCEDIMIENTO PENAL

narias y-~n parte por la~ reformas impuesta~. despus


de la Revolucin.
.
El proceso tpico penal en el mundo del derecho
escrito puede _considerarse como dividido en tres fases
bsicas: la,. fase: de investigacin, la fase de examen
y la del -.juicio~ 'La fase de investigacin est a cargo
de un fiscal pblico que t~bin participa aCtiva~
mente en la Parte exalninadora, que es supervisado
por el jue~ examinador._La- fase examinadora,es principalmente -esc:rita y no pbiica. El juez examinador
controla la naturaleza y la finalidad de esta fase .del
procedimiento; Se espera que .investigue a fondo la
materia- del .caso y que prepare un. acta completa. de
modo que~cuando la etapa de examen est terminada
todas las pruebas importa:O.tes estn en el acta. Si el
jUez examinador concluye que se cometi un delito
y que el_ acusadQ es el que lo. cometi, entonces el
caso se va a juicio. Si dictamina qu no hay delito
o ql,le el delito no fue cometido por el acusad,. el
asunto no se lleva a juicio.
De,una maneramuy general se .puede decir que
el progreso principal .hacia un proCedimiento penal
ms--justo y humano en Europa.en el ltirn:o sigioy
medio ha sido realizado gracias a las reformas de las
fases de investigacin y exarn:n del procedimiento
penal. Estas reforrri.as han sido de'dos clases principa~
les. Prlmera, no se
rinitido, ningn esfuerzo -para
desarrollar .un cuerpo de fiscales que acten imparcial y objetivamente. Por ejemplo, en Italia, los fisca;.
les son ahora miembros del cuerpo judicial y tienen
su puesto asegurado; en conseCuencia", se venIibres de
influencias similares a' las que tienen que soportar los
jueces. En segundo lugar, Se ha desarrollado Una serie
de procedimientos de salvagmirda para ayudar al acu-

sado a proteger sus propios intereses durante la fase


examinadora. Entre stos el principal es- el derecho
del acusado a ser representado por Un abogado a Jo
largo de esfa fase del procedimiento. Esto no quiere
decir .que el abogado del acusado tenga una facultad
irrestricta para repreguntar a los testigos o para presentar pruebas en favor de su cliente. La fase examinadora todava es conducida por un. juez. El abogado
del acusado. puede, sin embargo, participar en los procedimientos de modo que pueda proteger lo_s i_ntereses
de su cliente trayendo ciertos asuntos a la atencin de
la corte y dando consejo _a su cliente en cuanto- a la
manera de responder_ segn avance el proces.o.
Como consecuencia de la naturaleza de la fase-examinadora del proceso penal, el -juicio n1ismo es dif:
rente e naturaleza del juicio en el derecho consUetu<;iinario. Las: p~uebas ya lian si<;lo presentadas y se h~
levantad~ el acta, mism~, que ;queda disponibl~., para
el acusado y su abogado al igual qu,e. para lOs_ acusadores. 1.a funcin del juicio es presentar _el cas ~J
juez del juicio y al j~rado y perinitir ,al fiscal al abogado del _acusad~ que presenten sus alegats. Por )mpuesto, 'es' f~Il)qi_n un acoritedrriiento -que por su rrlis..:
ma calidicl d' pblico tiende a limitar la posibilidad
de una accin gubernamental arbitraria'. Con frecuencia nos encontramOs dos falsas consideraciOnes
muy comunes acerca del _procedimiento penal en- el
mbito del derecho escrito. ,Una es-que no hay'_ presuncin de inocencia; la otr es que no existe el dere~
cho a un jUicio con jur:ldo. Puede- demostfrse que
tal como se presentan son falsas. Aun cuando la natur.aleza precisa de la presuncin jr el grad_o en- que
sirve para .proteger al acusadq. yaran dentro del m~
hito del derecho escrito; pueq(;! decirse que una pre-

ha

220

PROCEDIMIENTO PENAL

PROCEDIMIENTO PENAL

suticin jurdica de 'inocencia s existe en muchas


jurisdicciones del .derech escrito. En las que no existe
como una regla formal -de derecho, s se enCu~ntr3.
algo muy parecido proveniente de la fase examinado:.!
ra del proceso penal, donde la naturaleza del juez
examinador y la judicializacin de la funcin del fis
cal tienden a iffipedir el -jWcio de personas que pro;;
bablemente n sean Ulpables. La suposicin collln
de que no existe derecho a un jurado en el mundo d~l
derecho Civil es simpleinehte Contraria. a la realidad:'"
El jurado o su equiValente funcional en una institu~
cin establecida desde las reformas del periodo revo'
luciondo. Puede no tener uso para muchas clases de
agraviOS (incluso en algllnos estados norteamericanos
para algunOs casos de delitos menores no se permite
un juiCio con jurado) , pued.e no estar. C?mpuesto: por
doce personas, frecuentemente ha de tOinar la fonna
de consejeros no- ~omlJrometidos que se sientan' juntO
al juez, ~ incluso en los casos en que parec 'asemejiirse --~ l:s nue~tr6s, no tendra que r-efldir un. vere-:
dicto unnime de culpabilidad para que el acusado
pti~d:a_ ser ~onde~ado. _stas son diferencias: importar{~
te~; especialrQente cualdo se ;,cumulan, entre nuest:r:ci
concepto de \.m jurado y el de ellos. Pro ahi queda.
el P.echo de que el jurado es toda up.a institucin
establecida en los. procedimientos penales de las jurisdicciones del derecho escrito.
'Para. qt~enes _se ~reocupan de la relativa justicia
de los _dos .sistemas, es instructiva la aseveracin hecha
por_ un e~llente juriscons~Ito despus de largo y cuidadoso estudio: dijo que si fuera inocente, preferira
ser juzgado por un tribunal del derecho escrito; pero
que si.. fuera culpab~e,. pre;ferira ser juzgado por un

221

tribunal del sistema consuetudinario.. En efecto ste


.
'
es un JUicio de que los procedimientos penales en el
mbito del derecho escrito probablemente pueden
distinguir con mayor precisin entre W1 inocente y
un culpable.

DERECHO PBLICO

XVIII. DERECHO PBLICO.

este
especialmente en los-_
captulos m .y_ rv, examinamos la naturaleza del esta~
do tpico centralizado que apareci en Europa
.
los- siglOs xv y XVIII y floreci en las revoluciones'.
occidenta\es. sta fue el moderno Estado~nac_in (se~
glar, positivista, soberano, externo e-internamente, un;
estado cuyo poder ejercan las ramas legislativa, eje-.
cutiva y judicial del gobierno). Entre stas, la legisla- .
tura representativa era el poder supremo; la legis- .
latura controlaba la accin ejecutiva y judicial. T<1nto
la accin IE:gislativa como la ejecutiva eran inmUnes '
contra revisiones e interferencias judiciales.
Buena parte del desarrollo del derecho pblico en
el mbito del derecho civil, desde el periodo revolucionario, puede considerarse como un movimiento fue ..
ra de los extremos de este modelo. Hay muchos
aspectos fascinantes e interrelacionados _en este mov ..
miento de los cuales ~xamiDarfwos;aqu solamente

i<~s ~~gki~
dos: la te
~SYin de la con~J~tu~?iu~li<!.~;~"*~!,~)~I;CWU~~.qr

.~v..~~!i!,<i2~,,::1,.~J~~~:0!.9.Sw"l!~"'1!&J;<;,~.4Y
222

223

la acciri administrativa (frenando __a.sLias facul-tad.8S


administrativas excesivas) ~f ot.t2:.._
~- -citPftrl xz-eXiminamos brevemente cmo se
logr la solicitud de revisin de la legalidad de la acCin administrativa. La amplia desconfianza en el
poder judicial, la imagen tradicional del juez y de
J funcin judicial y: el principio de .la separacin
-de poderes cOnvirtieron tal revisin por el poder judicial o'rdinario en solucin inaceptable. Adems, la

en qUe los jueces_ ordinarios no deben- ser


legisladqre:f en ningn seritido condujo al rechazo
de la idea de que las primeras decisiones judiciales
pudieran ser pauta para las acciones judiciales futu ..
ras incluso con respecto al ~ismo acto administra-:
tiVo. La ausencia de un principio tal habra de con:~
vertir a la revisin judicial de la legalidad de la accin
. administrativa en lgo relativamente ineficaz: Un :tribunal que x.o estaba obligado por sus propias deci'
', stones. o 'por las anteriores de otro tribunal y que
consigui~~temente poda tomar una: decisin que slo
obligara a-las partes en el caso- que se le haba presentado era inadecuada para el propsito :e :mantener
~
la accin adll_li~istra,tiVa dentro de lmites .ac_e~tables; ~.
metodo ~ceptable para decidir~-.l
4~~~~e~ modo que tuVIera efectos generales y no
.
a las partes- sobre la legalidad de la acCion administrativa en. cuestin.
El dar titles -facultades a los tribunales ordinarios
habra as requerido abandOnar na: serie -de nociones
bsicas y muy arraigadas respecto a: la adetuada otgallizacirt- y operacin del estado y a la nat~raleza
y funciones de los tribunales ordinari~s. Como ya he..:.
mbs visto; la solu~in- adoptada en Francia y consiguientemente en gran parte 'ilel 'mbito del derecho
:Ji

224

225

DERECHO PBLICO

DERECHO PBLICO

escrito era establecer un tribunal separado dentro de


la administracin. En otras naciones, incluso Alema~
na, el mismo resultadO- se obtuvo estableciendo un
s.!stema separado de tribunales administrativos. Aun
cuando existen muchas diferencias .importantes entre
los dos enfoques tipificados por las soluciones fran.
cesa y alemana, ambos lleiDtron a los mismos requisitos bsicos. Primero, la revisin de la legalidad de
una accin administrativa se mantuvo fuera del alcance de los tribunales judiciales oninarios y se man-.
tuvo el principio de separitcin de los poderes. Segundo, a una decisin de que un acto administrativo
era ilegal y, por lo tanto, sin efecto poda drsele un
efecto 11rga omnes sin introducir el principio de stare
decisis en el sistema de justicia administrada por los
tribunales ordinarios. Aun cuando hay una gran variedad en las formas en que cadFt nacin que sigue
la tradicin del derecho escrito ha creado sus sistemas de revisin de la legalidad administrativa, el
modelo bsico descrito aqui es el que predomina.
Cuando se pasa al problema de revisar la constitu,
cionalidad de la legislacin, sin embargo, las cosas_ se
vuelven m~s complicadas. Las dificultades que se en-.
cuentran constantemente al tratar de establecer un
sistema efectivo de- control generalmente son similares.
en todo el. mbito del derecho escrito;. pero el movimiento hacia su resolucin definitiva no ha avanzado
tanto como el de 1> revisin de la legalidad de la
a~cin administrativa. Existe un claro movimiento
hacia la limitacin de la supremaca legislativa, pero
el paso de este movimiento y el alcance de las soluciones adoptadas vara de una nacin civilista a otra.
La supremaca legislativa y una constitucin flexible son conceptos que van. juntos. Si la voluntad

expresa de la legislatura representativa debe tener


fuerza de ley y si el acto legislativo no est su jeto a
control judicial o ejecutivo, entonces. el paso. lgico
siguiente es concluir que una ley ordinaria puede prevalecer sobre una disposicin constitucional conflictiva. Esto no quiere decir que la Constitucin pierda
toda fuerza como ley bsica estableciendo una estructura gubernamental y dictando leyes que controlen y
limiten Jos actos gubernamentales. La legislacin propuesta en una nacin de Constitucin flexible todavia
ser adoptada, por lo comn, dentro de los lmites
establecidos por la interpretacin cOnstitucional en
boga y _una proposicin que trascienda estos lmites
provocar_ consideraciones especiales de poltica legislativa. Cuando se presente un conflicto entre una dis-:.
posicin constitucional. y un estatuto sin una cons~
deracin consciente de la -l~gislatura, la tendencia de
los tribunales ser interpretar la disposicin y el estatuto de manera que se deseche el conflicto. De esta y
de otras- maneras, incluso una Constitucin flexible,
tiene su propia naturaleza especial y constitucional.
Una Constitucin flexible, y no hay por qu sorpre~ders,_ e~. ,.muy diferente de una Constitucin
rigida . .lin embargo, aqui, hay que distinguir entre
una Cri,stitucin formalmente rgida y una funcionalmente rigiPa. Las constituciones formalmente .rgidas,
de las que existen muchas .en el mundo del derecho
civil, especifican limitaciones al poder legislativo y
establecen requisitos especiales para: las enmiendas
constitucioriales, perO no establecen norma~ para poner en vigor esta reglamentacin. Los tribunales ordinarios estn, de acuerdo con .la teora prevaleciente,
totalmente Qescalificados respecto a intervenir. en el
proceso legishttivo. Los tribu~~les administrativos pue~

226

227

DERECHO PBLICO

DERECHO PBLICO

den fallar .sobre la validez solamente de actos admi~


nistr3:tivos, no de actos legislativos. Formalmente Ia
legislatura est restringida-por la- Constitucin, pero no
existe un rgano gubernamental autorizado para de~
cidir si la legislatura se excedi en sus facultades. En
un sistetna funcionalmente rgido existe y opera un
rgano como se. '
El ejemplo riginal, y todava arquetipo, de un
sistema constitucional funcionalmente rgido es el de
los Estados Unidos. Los sistemas constitucionales que
aparecieron en todo el mbito del derecho escrito en
los siglos xvm YXIX en ocasiones eran rgidos y a
veces flexibles; Sin embargo, ninguno de ellos inclua
esqemas funcionales para revisar la constittlcionali~
dad de la legislacin. La historia del desarrollo constitucional en 'la tradicin del derecho escrito, desde la
rvolucin,-ha sido la de: un; movimiento gradual hacia
sistemas de constitucioneS 'fllllcionalmente rgidas. Sin
embargo, por muy diVersas razoiies los mtodos derevisar la validez constitucional de la accin legislativa- adoptada en las naciones del derecho escrito hansido muy diferentes de los usados en los Estados
Unidos.
-El movimiento hcia el constituciorialismo en la
tradiciii del derechO escrito puede verse como una
reacci~ lgica contra los extremos de la concepcin
laica y positivista del estadO. Durante el periodo del
jus commune y antes de la Reforma, la autoridad
de la Iglesia y de los es~ritos de los legistas delderecho natural catlico acerca del gobierno y del individuo proporciori una serie de ideas y de valoreS
que ejerciero_n cierta influencia restrictiva: sobre la
autoridad del prncipe y --de los funcionarios gubernamentales. Muchas de estas ideas tuvieron profundo

arraigo en el jus commune mismo. Pero con la Reforma la autoridad de la Iglesia y del derecho natural catlico romano declinaron. Con el- desarrollo del
Estado-nacin el jus commune vino a ser un sistema
subsidiario, inferior al derecho nacional. Al mismo
tiempo el acento que dentro del derecho natural laico
se pona en una legislatura representativa y elegida
popularmente y en la separacin de poderes, combinado con .el anhelo revolucionario de limitar las -facultades de los jueces, condujo a exagerar la autonoma
legislativa. Las antiguas restricciones sobre el gobierno
fue.ron levantadas y en el nuevo estado positivist~ la
legtslatura representativa desempe una funcin
excesiva y se sinti animada a ser el nico juez de
la legalidad (en cuanto opuesta a la aceptabilidad
poltica) de sus propias acciones. En cierto sentido, la
tendencia hacia constituciones funcionalmente rgidas,
con garantas de los derechos civiles cOntra acciones
legislativas '1injustas'',. puede verse Como un proceso
de 1'codificaci6n del derecho natural'~, por un lado
para llenar el hueco que dej el rechazo del derecho
natural catlico romaho y el del jus .commune, y por
el otro par'\ \lesinflar la hinchada figura de la legislatura.qtieS'origin en el periodo revolucionariO.. Un aeseo de i:evisar la: constitucionalidad de la accin legislativa neCesariamente conduce a instituir -la
revisin judicial. Al contrario, las nociones fundamentales acerca de la separacin de poderes y de la natu:raleza y limitacin de la funcin judicial en la
tradicin del derecho escrito convierten a la revisin
constitucional, hecha por el poder jUdicial ordinario,
en una alternativa inaceptable. El .rechazo del principio de stare decisis limita ,an ms el atractivo de
la revisin judicial ( ordinar1i). Los problemas cons-

228

DERECHO PBLICO

titucionales son de una inportancia tan profunda que.


parece nec~sario.ms bien decidirlos autoritariamente
con efectos erga omnes, que aceptar -los riesgos --d
sentencias contradictorias en los diferentes_ tribunaleS
que tienen casos similares, o incluso en un mism0 _. _
tribunaL Sin embargo, la& ,riacione& del derecho civil
no pueden aceptar que las sentencias de los tribqna-.
les ordinarios tengan autoridad de ley. Consiguiente,
mente el sistema, familiar: para los ciudadanos de los
Estados U nidos, en que todos los tribunales a cua,, e
quier nivel de jurisdiccin tienen la facultad de fallar
en prOblemas constitucionales con -efectos erga omnes:,
ha sido generalmente rechazad.o en el mbito del de~
recho escrito. Incluso donde ciertas facultades de revisin jdicial han sido concedidas a los tribunales,

como en algu~os pases de Amrica Latina, la teridencia ha sido cqncentrar esta facultad en una suprema corte ms que desparramarla por encim de todo
el sistema jdicial. Esto no elimina la posibilidad de
fallos conflictivos sobre la Gonstitucionalidad de la
legislaci6n, pero si la reduce. La. Suprema C.orte de
Chile, por ejemplo, es el nico tribunal chileno con
facultades. para revisar la constitucionalidad de la
legisaci6n chilena. Este tribunal puede decidir de ma'
neradife~nt~ en casos~:similares, pues Chile rechaza
el principi destare dcisis, pero .no-es probable que.lo
haga a no ser que est convenda de que existen .ra
zones muy poderosas para rechazar sus fallos ante
riores.
Las maneras como las demandas_ de revisin Consi.
titucional de la legislaci6n han ido tomando carta de
ciudadania dentro de la tradici6n del derecho escrito
v~ran ampliamente aun cuando .es evidente una ten.. :dencia _hacia el establecimiento de cierta forma- de.

DERECHO PBLICO

229

reVlSIOn constitucionaL No eS para sorprenderse que


encontremos en Francia, .fuente tradicional de la tesis
fundamental sobre la separaci6q. de poderes y de la
funcin de los tribunales, un sistema de revisin no
Iudicial. El 6rgano que lleva a cabo esta funcin se
lla.ma Consejo Constitucional. Este cuerpo est compuestO por todos los anteriores presidentes franceses y
persorias ms, tres de las cuales son elegidas
Presidente de Francia, tres por el Presidente
~.....,de laCiunara de Diputados y tres por el Presidente del
Senado. Antes de la promulgaci6n, ciertas categorias
\de leyes deben, y otras pueden, ser enviadas por el
.1!\jecutivo o por la Legislatura para que fallen acerca
de su constitucionalidad. El Consejo debe dar una
respuesta dentro de cierto plazo despus de deliberaciones _secretas donde no hay un procedimiento conw
t~p.cioso, no hay partes, no hay audiencia oral y no
hay ningn otro tipo de procedimiento judicial. Si el
~-()~S~jo encuentra que las leyes en cuestin son inconsM
_tituciona]es, stas no podrn ser promulgadas a no
s~r que la Constitucin sea enmendada adecuadaM
mente. La composicin -y el procedimiento de este
Qpnsejo pone qe inanifiesto su naturaleza no judicial.
Su fun~i9h parece ms un paso adicional en el 'proM
ce.~,Q legi$1<:ttivo que en el judicial y es com(m caractew
,r.izar:este tipo de revisin constitucional como un aCto
pqlitico ms que judicial.
.
.':', ~jn embargo, la ms fuerte tendencia contempoM
J;"l)ea en el mundo del derecho civil-se orienta hacia
. I:instituci6n de una forma de revisi6n judicial. Po~~e~os muy bien empezar a entender esta tendencia
, ~~~a~do _otra distinci.n importante en la doctrina
9P:~stitucwnal: la que extste entre la validez sustanM
tiira de la. legislacin y la vali~(,z formal de la misma.

230

DERECHO PBLICO

La cuestin de la validez formal est en si ellegis,


lador ha observado las normas establecidas por los
estatutos y la Constitucin para regular la forma y el \
procedimiento del proceso legislativo -normas taleS
como. las de los debates en las cmaras, la:votacin: y
promulgacin-. Las cuestiones de la validez sustan~
tiva se fincan en la compatibilidad del espritu de 1'1
ley -con las disposiciones -constitucionales- que protegen los derechos de los individuos y de las dependen'
cias y funcionarios _gubernamentales. (Podr notarse
que- esta_ distincin entre validez formal y validez sus~
tantiva, aunque clara conceptualmente, es difcil de
mantener en la prctica. -Pero ste es un tema para
otro libro.)
Puede afirmarse que un estatuto formalmente defectuoso no es un estatuto y, _por tanto, no se acepta
como parte de "la ley" .que los jueces tienen la obligacin de aplicar en .los casos que se le presentan. st
de acuerdo con este razonamiento, la legislatura no- ha
seguido las normas establecidas para el proceso legislativo, el producto terminado no es legislacin y por
tanto, no neceSita ser aplicado por el tribunal. Incluso
en una jurisdiccin con. una Constitucin flexible, de
acuerdo con esta manera de pensar, la legiSlatura
debe observar los reglamentos formales en vigor para
poder promulgar estatutos vlidos. Si la legislatura
desea cambiar los- reglamentos que gobiernan el proceso legislativo, debe hacerlo directamente mediante
un estatuto promulgado para este efecto ms que rile-
diante un acto implcito. -Al mismo tiempo, entre las
miradas ms ortodoxas/ incluso- el examen de la validez de la legislacin, sobrepasa las facultades judiciales y viola el principio de la separacin de poderes. En
la Francia revolucionaria esta posicin-;tuvo apoyo

DERECHO PBLICO

231

::r.nuy decidido, pero la tendencia a conceder a los tribunales _ordinarios la facultad-- de reVisar la validez
formal de la legislacin se ha ido haciendo cada vez
-!lls fuerte. La doctrina prevaleciente en general .ha
llegado a esta posicin aun cuando ,todava recOnoce
la facultad de la legislatura para corregir las disposiciones _sustantivas de una Constitucin flexible simplemente promulgando una ley que se oponga a ella.
Sin embargo, en el caso de una Constitucin rgida,
una legislacin conflictiva es por definicin incapaz
de corregir las disposiciones constitucionales. Se re.quiere un proceso directo -de reforma, generalmente
-ms engorroso y difcil qUe un proceso legislativo ordinario. En presencia de tal constitucin podra pl~n
tearse una accin decidida para dar a un tribunal
ordinario la facultad de revisar _la validez sustantiva
.de la legislacin. Una ley que entra en conflicto con
una disposicin sustantiva constitucional, se razona
realmente no es vlida porque sobrepasa las. faculta~
des de la legislatura y, por tanto, no debe ser aplicada
por la Corte. sta es la base terica de la .revisin de
la constitucionalidad en los Estados Unidos, tal como
se estableci en el famoso caso de. Marbury vs. Madison, y ,,ha Siao adoptada tambin en unos cuantos
pases': de derecho escrito de Amrica Latina.
La tendencia hacia la revisin judicial de la constitucionalidad en el mundo del derecho escrito ha sido
fuerte, especialmente en este siglo. En general puede
decirse que la experiencia con la revisin' en_ los tribunales ordinarios, incluso donde est conc"'ntrada
en una suprema corte, no ha sido alentadora. Para un
juez del derecho escrito la tendencia ha sido abste1'\erse de aceptar la responsabilidad y la oportw:iidad
de sentenciar lo constitucional. La .tradicin es~ dema'fi

233

DERECHO PBLICO

DERECHO PBLICO

siado fuerte, la concepcin ortodoxa de la funcin

tucionalidad de la legislacin. Tanto en Alemania


como en Italia la decisin de un tribunal constitucio-

232

judicial est demasiado profundamente arraigada, los


efectos de la educacin juridica tradicional y el adiestramiento en una carrera especfica son demasiado

limitados. La revisin judicial concentrada en una


Suprema Corte ha existido en Chile durante cuarenta
aos, pero solamente se han- encontrado unos cuan~
tos estatutos inconstitucionales durante ese tiempo y
por cierto en casos de menor importancia. Los jueces

han tenido la facultad de revisin constitucional durante dos dcadas en Japn, pero la Suprema Corte
japonesa todava no ha encontrado un estatuto

pro~

mulgado por el Parlamento japons que sea anticonstitucional. Los ejemplos podrian multiplicarse. Este
tipo de experiencia, adems de la tradicional

desean~

fianza hacia los jueces ordinarios en el mundo del


derecho escrito, la fuerza de la doctrina de la separacin de poderes y el deseo de dar efectos erga omnes
a los fallos de inconstitucionalidad, explican la decisin de establecer tribunales constitucionales separados que, entre otros pases de derecho escrito, tomaron
Austria, Alemania e Italia. La analoga con la deci-

sin del siglo xrx de establecer tribunales separados


para la revisin judicial de la legalidad de los actos
administrativos es clara.
Los tribunales constitucionales alemanes e italianos

se establecieron despus de la segunda Guerra Mundial y representan la tendencia moderna hacia la reviSin constitucional en el mundo del derecho escrito.
Aun cUando existen diferencias importantes entre ellas
les son comunes varias caractersticas importantes.

Ambos son tribunales separados, distintos de todos los


dems en sus respectivas jurisdicciones. Ambos tienen

la facultad exclusiva de decidir acerca de la consti-

nal acerca de que un estatuto es inconstitucional obliga no slo a las partes en el caso, sino a todos los
que participan en un proceso. En ambas, la naturaleza del procedimiento y las normas que regulan la
seleccin y el fuero de los jueces dan a los tribunales
constitucionales un carcter decididamente judicial,

en contraposicin con la naturaleza poltica del Consejo Constitucional francs.


En general, e.l procedimiento es ste: en una accin
ante un tribunal civil, penal, administrativo o de otra

ndole una de las partes puede formular una objecin


constitucional contra un estatuto que afecte un caso.
En ese momento la accin se suspende y este asunto
constitucional se enva al tribunal constitucional para

que falle. Cuando se publica el fallo se reanuda el


caso y se conduce de acuerdo con l. Si el tribunal
constitucional encuentra que el estatuto es constitucional, dicho ordenamiento es invlido y no puede
aplicarse en ese proceso ni en ningn otro. Este procedimiento ejemplifica la llamada impugnacin "incidental" s.obre )a constitucionalidad en la que la cuestin conStitucional se plantea dentro de un caso
judicial especfico o de una controversia en la que
el estatuto es aplicable, pero en la cual el caso o la
controversia es la base de jurisdiccin y la cuestiH
constitucional es incidental a su resOlucin.

El procedimiento incidental que permite una impugnacin cpnstitucional slo dentro del contexto de
un caso o controversia especficos, es el nico aplicable en el sistema de revisin constitucional en los Estados Unidos. En Alemania y en Italia (y en otros
pases civilistas incluyendo af: Austria) , sin embargo,

DERECHO PBLICO

DERECHO PBLICO

tambin se permite una impugnacin "directa". Cier-

las partes necesarias parecen estar all y existe la posibilidad de que la proteccin jurldica contra una legislacin anticonstitucional dentro del mundo del derecho escrito alcance a sobrepasar en algn momento
a la que los ciudadanos estadounidenses pueden recu,;,
rrir actualmente.

234

tas dependencias oficiales &l gobierno expresamente


designadas (en Alemania incluso individuos) pueden
iniciar una accin ante un tribunal constitucional
para probar la validez de un estatuto aun cuando no
exista disputa concreta que exija su aplicacin. De
esta manera son superadas las limitaciones .inherentes

en la -restriccin a la revisin incidental en los EStados


Unidos y puede lograrse una audiencia sobre la abs-

tracta cuestin de la constitucionalidad. La posibili-

dad del procedimiento de revisin directa ampla


enormemente el objeto potencial de la revisin constitucional ms all de lo que puede lograrse en los
Estados Unidos.
Est claro que al crear primero tribunales administrativos separados y despus al establecer tribunales constitucionales especiales, varias naciones civilistas

se encaminaron por un largo sendero hacia el ideal de


lo que los abogados del derecho escrito llaman Rechtstaat: un sistema de gobiernos en el que los actos .de
las dependencias y funcionarios de todo tipo estn
sujetos al principio de legalidad y en el que los procedimientos estn a-_disposicin de las personas para
probar la legalidad de la accin gubernamental y
para tener un recurso apropiado cuando el aCto en
cuestin no logre pasar la prueba. Puede muy bien
objetarse. que el sistema de revisin de la legalidad
de la accin administrativa en el mundo ,del derecho
escrito es ms _eficiente y .efectiva que el nuestro. El
desarrollo de un sistema efectivo de revisin constitucional de la legislacin en los paises del derecho
escrito ha llegado mucho ms tarde que el del sistema
norteamericano y an es demasiado pronto _para juzgar cmo actuar ms adelante .. Sin embargo, todas

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235

PERSPECTIVAS

XIX. PERSPECTIVAS.
SLO FALTA proyectar al futuro los anlisis hechos en
los captulos anteriores para corregir algunos de los
falsos conceptos que pudieran haberse suscitado por
causa de la selectividad, de la insistencia en algn
punto y la simplicacin que necesariamente caracte~
rizaron a esos captulos. El lector puede adquirir una
~
visin de conjunto mediante lecturas ulteriores y para
,_.,
que pueda lograr esto,_ al final se. presenta una. biblia.
~
grafta de lecturas que se recomiendan. Los hbros y
\W~culos que all se citan se refieren a su vez a otras
~ublicaciones a las que el lector. an insatisfecho pue,,~i\).~e recu.rrir. l?.se es ve;-dader"""?er;te el mejor mo~o. ~e
~
(perfecciOnar el propto conocrrmento de la tradtcton
,.; ~. del ?erecho escrito;.est. e capitulo final es .por cierto un
' t ~ ~_sustituto menos satisfactoriO.
.
~ \' ~ Una posible fuente de malentendimiento nace de
'
'
a dificultad de mantener pfeciSo n la mente nuestro
ob"etivo. No he trata o ~ tr m
Stsfe
jurdico civilista existente. Ms bien trat de describir
ciertos notables acontecimientos histricos y corrientes
de pensamiento que ejercieron profunda influencia en
el desarrollo de los sistemas jurdicos contemporneos
del derecho civil y que han dado forma y significado
a las normas jurdicas, stit~"~~s que
com onen esos sistemas. Las normas jurdicas concrt e
teren am.12li1une!.l.l~ de u jte~
"'-,Qtt~g~_Sus soluciones especficas a problemas sociales
tpicos recurrentes son a veces similares, pero frecuentemente son -muy ~iferentes, incluso opuestas. No
existe divorcio en Italia pero lo hay en Suiza. Un tras-

paso de terreno_ en 'Alemania no produce .~fectos hasta


que no ha sido inscrito en el registro pblico .de la
propiedad, pero ese registro_ ni siquiera existe- en
Blgica. La prctica del derecho es una profesin
dividida en Francia pero no lo es en. Chile. El juramento deci_sorio an existe en 1talia pero ha sido
abolido.- en Austria.. La organizacin, composicin. y
jUrisdiccin de los _tribunales en Espaa pueden dis-
tinguirse en infinidad de formas de las de los Paises
Bajos. EL amparo _ntexicano no es la, misma cosa que
el mandado de seguranf.a brasileo y -ambos son notoriamente diferentes del sistema de revisin _constitucional italiano.
Los .ejempl.os podran multiplicarse con facilidad.
Efectivamente, al nivel de apl~cacin concreta de una
norma deter~inada a un caso especfico por -un- tri..
bunal tambin especfico en un procedimiento especfico, sera difcil encontrar dos sistemas d
escrito ue o erara
ma manera ara. producir lOs mismos-resultados,_ La resultante-de las fuer~reSflta'il.as :POr las.__notn;~.as sustantivas_, por.los
procedimientos e R-stituciones que entran en juego _e~
la de:cisin, _de un caso en una :qacin es casi inVaria~
blemente, diferente de la resultante de fuerzas anlo'
g~s eri Oirq,~. No he~os hecho- hincap en Jas . Si~~
f;encias, sino':: en .lo q'!e e~ tos sistsmas jntiQioos tienen'"
{)It-COlli_(lii, t!:_ff toque .fos..j;el~cign mat~ti"'"

-~~]J~~~,P:~~iDe<~ciarlos

cje,Qtras

~-i~

dicas y,de ro, proi'luctos de otras tradiciones jurdicas.


."Sn"":Ombargo, problema anlogo existe al hablar
acere~ de la tradicin misma del derecho escrito., La
in eicia de los diversos co.m onentes d
c;:in h3,
., Veamos la
dncia jridica alemana: nfinca pudo echar profun~

236

237

fi

"11"
238

PERSPECTIVAS

daS' races en Francia; en cambio los italianos, en ese


sentido, llegaron a ser ms alemanes que los mismos
alemanes. Veamos la ideolOga de la Revolucin Fran~
cesa y el efecto que tuvo en la forma, estilo y conte~
nido del Cdigo Napolenico; el cdigo civil alemn
representa un rechazo consciente de una serie de premisas (aunque no de todas) de la codificacin francesa. Los cdigos civiles promulgados en este sigl
muestran la influencia de ambos. Y en cuanto al de.:.
recho civil romano: creci en Italia, despus-fue recibido en Alemania, fue absorbido gradualmente por
Francia con consecuencias diferentes para cada sistema. El grado de influencia de leyes autctonas es
otra variable. En Italia, el jus commune era 'una ley
indgena, pero en algunas naciones europeas- ciertas
costumbres locales separadas y alguna's instituciones
fueron preservadas conscientemente, glorificadas e in~
tegradas dentro del nuevo orden jur!dico del estado.
En otras; como en Espaa, las caractersticas jurdicas
vernculas regio;nales se aceptaron como una ley apli~
cable localmente (los fuerosde Catalua, de Aragn
y de otros antiguos reinos independientes).
La edad de un cdigo es otra variable importante.
Por ejemplo, los cdigos civiles en vigor en las juriSdicciones del derecho escrito -varan en edad desde el
Cdigo Napolenico de 1804, an en vigor en Francia,
hasta los flamantes cdigos civiles posblicos de algunas naciones. Los problemas implcitos en 13. interpretacin y aplicacin de los cdigos muy antiguos
son por supuesto muy_diferentes de los que encontramos- .en los cdigos muy nuevos. Los cdigos antigUos
son producto de una poca diferente y no responden
a un gran nrtiero de problemas contemporneos que
son la preocupacin expresa de los nuevos cdigOs.

PERSPECTIVAS

239

Dos consecuencias principales se derivan de la falta


de modernizacin de los cdigos antiguos: una es la
tendencia a obstruir el cambio ecoilmic y , social;
la otra, mucho ms importante, es la imposicin de
un peso mucho mayor sobre la interpretacin judicial como elemento de progreso en el proceso jurdico.
Cuanto ms profunda es la grieta entre lo que necesita la sociedad y lo que dice el cdigo, ms grande
es la tendencia de la Corte para desarrolJar nuevs
interpretaciones de las disposiciones del antiguo cdigo y cubrir la necesidad~ Las decisiones judiciles
de hecho, si no en teora, vienen a ser una fUente de
derecho.
Francia, con el cdigo civil ms antiguo, es el
ejemplo principal. Grandes reas del derecho francs
son-- creaciones judiciales nacidas de un material jur~
- dico inadecuado. Aun cuando se respetari normalmente- las dispOsiciones- del cdigo, la ficcin de que
tales disposiciones -actualmente ofrecen soluciones a
loS problemas que se les presentan a los tribun:ales se
ha debilitado despus de ms de siglo y medio de legislacin judicial creativa. Tdos sabemos que buena
part~ de las leyes actualmente en vigor se encuentra
en los iJ!f9rmes de fallos judiciales y no en el Cdigo
Napolenico. Andando el tiempo esta tendenCia afecta
fuertemente la distribucin ' real de poder entre' el
legislativo y el judicial, apartndose tal distribucin
del modelo del proceso jurdico que se origin en la
ReVoluCin Francesa.
El fullcionarriiento actual'-del orden jurdico, dentro
de las naciones del derechO civil, se ve as afect8.do
tanto por la vida de los cdigos en vigor como por
las respuestas judiciales acerca de la adecuaCin de los
cdigos_ antiguoS. En Francia fi"uena Parte de la fuerza
'f'

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240

PERSP~CTIVAS

del cdigo antiguo para retrasar el progreso social y


econmico se ha reducido por un sistema judicial
creativo. Perb .. en algunas naciones del derecho civil
fuera de Europa, los cdigos antiguos de tipo francs
son aplicados por un poder judicial que todava se ve
reflejado, y los otros tambin lo ven as, en la imagen
que naci de la Revolucin Francesa. El resultado es
una falta de respuesta judicial a las necesidades
de una sociedad y de una economa que cambian. Al
abrazar el estilo de cdigo francs y la imagen francesa del legislador y del juez revolucionarios, tales
naciones frecl,J.entemente no han sido capaces- de des~
arrollar la pragmtica solucin francesa de un sistema
judicial secreto, pero efectivamente creativo.
Consecue~temen_te- es necesario hacer hincapi en
que la mezcla precisa de deme;ntos .e influencias lo-

cales en la tradicin del derecho civil, el momento


precisQ de -~contecimientos- .ian importantes como la
promulgacin de los -cdigos vigentes y el alcance
Preciso de .la influen~a francoitaliana y alemana en
el .proceso jurdico,_ vara ampliamente seg(m las na-

ciones del derecho civil. Eso aade una serie ms de


variables a las diferentes nOrmas .sustantivas de d~re
cho, ~ _las_ instituciones jurdica~ y _a los procesos jur-.
dicos. La~ n~ciones c;lel 4~recho _civil participan de la
tradicin del derecho civil, pero ~sta participacin
se lleva a: cabo ep _varios -grados.
Otra posible fusm~i<os.Oll.BSte.,as.
to 'd:e la t':'~.2!kJ1~~Q..~Wa..lll!b'<aloza

!fl~S'1ffil!l'ente selectiva~~. e:t'djQ~

iji'mre!O',olam'filr~ .cua!Qs caracuwlstiGas..icilll~nte"illl!fi'tcliol'S'k' es~J.tmlicin,_y_-!ln cuando,


pr51rallleflfi!lire''i~i~~.;;:j...ms.Jmpo<tant<>s,_..ao-<le.;,,
6emoS olvidar que no, son las nicas. Por ejemplo,-no

-=""'~""""'~-..,.,=........,~""'~~,..-

PERSPECTIVAS

241

tocamos en detalle el punto de la fuerza de la tradicin monrquica en Europa o del Renacimiento, des~
pus de la poca de la Revolucin -Francesa, de una
._ serie de instituciones y actitudes cuyos orgenes pue
den encontrarse primariamente en las monarquas
absolutas. N o nos detuvimos a estudiar la: tesis, de la
cual xisten pruebas histricas en abundancia, de que
a las naciones que una vez estuvieron sujetas a nor
mas absolutas se les hate fcil regresar al absolutismo
de una manera u otra. No hemos consider:ido el
hecho de que las ramas ejecutivas de todos los gobiernos europeos fueron originalmente creaciones de
las monarquas y hemos tratado de no discutir la im
portancia de esos orgenes, para entender las peculiares maneras de desarrollarse de los controles jurdicos
de las acciones administrativas en las tradiciones del
derechos civil. No hemos hecho comentario alguno
acerca de la creciente profesionalizaci6n de la admi~
nistracin gubernamental o acerca de la tendencia
que lleva de corivertirse en una carrera distinta CO
mnmente dominada por los abogados (sobre todo en
Alemailia). Podran citarse muchsimos ejemplos ms,
pues slo hemos tocado la superfiCie en este libro.
La tradici6rt jurldica es una parte de la cultura,
muy antigua, muy arraigada; muy firmemente man
tenida. Las relaciOnes- entre las ideas jurdicas bsicas
y laS igualmente profUndas actitudes sociales, econ.
micas y polticas son extremadamente estre_chas y
complejas. La ley al mismo tiempo obtiene significado
de la cultura, da significado al resto de ella y es inseparable de ella. Hemos tratado de entender algunas
de estas relaciones, pero sera un error suponer qUe
hemos agotado el tema.

De tiempo en tiempo, ciertps aspectos- de la tradi-

'

--- J

243

PERSPECTIVAS

PERSPECTIVAS

cin del derecho civil han sido criticados explcita o


ha.y
un poco ' de ' exageracin en la insistencia .que se
hace en. la neta sepai-acin de poderes; que el esfuerzo por tratar de que la ley sea a prueba de jueces es
tan ftil y a la 1arga tan indeseable socialmente; que
l_a bsqueda de la -certeza ha llegadO a ser una romntica forma de cacera de_ quimeras y un argumento
anodino y de cajn, disponible para apoyar cualquier
posicin; que el papel de la legislatura ha sido exagerado desproporcionadamente mucho mS all de la
capacidad de tal ~nstitucin _para hacer !ente a las
eXigencia~ que se le hacen; que las premisas y los mtodos de la ciencia jurdica alemana han separado al
derecho de los problemas de la sociedad a los que se
supone debe. servir mientras perpeta un conjunto de
presupuestos socioeconmicos que no tienen ya .validez, si .es que alguna vez lo tuvieron; que el defecho
civil est 1domi'nado .por una tradicin de .erudic~Pn
mal dirigida que desva la gran infl11encia potencial
y la enorme energa, creatividad y culta inteligencia
del maestro-legista del derecho escrito hacia cOnquistas esencialmente ridas.
:stas no son. solamente las reacciones de uil abogado norteamericano a las caractersticas notablemen::.
te exticas de una tradicin jurdica extranjera entendida inadecuadamente; tales Crticas no son privativas
de los abogados del derecho consu~tudinario, sino
que tambin las hacen los abogados del derecho escrito .que ~aminan crtica:mente su propiq derecho
y piden que sea reformado. Esto nos lleva a una-- posible tercera fuente de malentendidos: la presuncin
de que la tradicin del derecho civil es hoy monoltica y esttica. Pero no_ es ninguna de las dos cosas.

Lo que yo he descrito. como la tradicin del derecho civil, es, antes que nada, un conjunto de
influencias y actitudes dominantes que sobresalen
de una variedad de fuerzas. histricas e. intelectuales en _competencia y que surgieron ms desta~ada
mente de la lucha por la propia aceptacin. El modelo del estado positivista que naci del pensamiento
de los siglos XVI y xvu y de la revolucin represent
para sus partidarios una victoria sobre loS muy arrai-_
gados puntos de vista de los entusiastas del derecho
natural y de los que abogaban por otras formas de
organiza<;in poltica y social. El dueto derecho romano-jus commune tuvo que competir con las tradiciones jurdicas nativas por el predominio de una legislacin nacional unificada de Francia y Alemania. La
ciencia jurdica alemana era slo un conjunto de actitudes acerca de los objetivos y mtodos.de jurispericia
y de la naturaleza y funciones del orden jurdico. En
cada momento de la historia de la tradicin del derecho civil tuvieron l~gar_ una variedad de f~erzas. EstO
es hoy particularmente cierto. Todos los aspectos del
derecho estn sierido examinados . crticamente por los
juiisconsultos que investigan- no slo las normas, instii:ucioqes y--Procesos especfi.cos, sino tambin los elementOs' bsicos de la tradicin jurdica. que dan forma
y significado al orden jurdico positivo. La ortodojcia
de la poca est siendo atacada constantemente. aemos visto solamente los componentes ms sobresaiintes y. durader'os de una tradicin jurdica pluralista.
Justamente como la tradicin del derecho civil est
muy lejos de ser monoltica, tambin est en constante transicin. Las caractersticas dominantes descritas en este libro representan slo una etapa en el
proceso que comenz6 pens hace veinticinco siglos

242

implcitament~. En par.tic~lar se ha sugerido que

:ji

----""""""
244

PERSPECTIVAS

PERSPECTIVAS

y que se espera que siga viviendo en el futuro. El


solo derecho civil romano ha pasado por muchas
fa~es: derech". J?reclsico y clsico, el Corpus Juris
Czvzlzs de Justimano, los comentarios de los Glosadores y Comentadores, los escritos de los :Hwnanistas la
Codificacin Francesa, las teoras de- Van Savign; y
la Escuela Histrica y el BGB. Y esto no es ms que
un paso en la gestacin de la tradicin del derecho
civil. El derecho cannico comenz como un .derecho de y para -la Iglesia, creci en la jurisdiccin espirit~al, segn se iba extendiendo el poder de la
Iglesia y en un momento dado logr su mxima expansin cuando los tribunales eclesistiCos adquirieron
jurisdicciri' temporal; hizo una importante contribucin al jus commune y despus de la Reforma desapareci como una principal fuente de influencia en la
tradicin del derecho civil. El derecho mercantil comenz como un grupo de prcticas costumbristas
creadas por los pragmticos mercaderes para hacer
frente a sus propias necesidades. Con el tiempo el
derecho mercantil y los tribunales mercantiles se nacionalizaron y llegaron a ser parte del aparato oficial
del estado junto con sus cdigos mercantiles separadps. Actualmente los tribunales mercantiles separados
estn desapareciendo y lo misino est sucediendo con
los cdigos de comercio.
Desde los albores del siglo XIX ha habido una gradual aceleracin del movimiento que se aleja de los
_extremos del modelo revolucionario del proceso jurdico. La extensin de la facultad de interpretacin
jurdica a los tribunales ordinarios fue un importante
paso inicial apoyado por la creciente prctica de publicar y citar las opiniones jm;liciales. La creacin de
tribunales que revisaran la legalidad de la accin

administrativa fue. otro paso. Incluso donde tales instituciones eran,histricamente parte de la administracin, como en Francia, ahora parecen tribunales y
actan comO tales. A pesar del rechazo de la doctrina
de stare decisis~ la prctica en los tribunales es decidir
casos similares de manera similar, manera que es muy
semejante a la que siguen los tribunales del derecho
consuetudinario. Ms recientemente, la adopcin de
constituciones rgidas que llenan la grieta dejada por
el rechazo de la ley natural como un control sobre la
legislatura, ha sido acompaada por una variedad
de dispositivos que mantiene a la legislacin dentro de
los lmites constitucionales. Ha habido un traspaso
importante de facultades de la legislatura hacia los
tribunales (y tambin del legislativo hacia el ejecutivo, pero esto es otro tema) erosionando el. ideal -de
la supremada legislativa. Las facultades de los tribunales tanto para revisar la legalidad de la accin
administrativa como la constitucionalidad de la accin legislativa y para interpretar los estatutos socavan
el dogma de la estricta separaci6n de poderes. Un
procedimiento jurdico diseado para hacer la ley a
lrueba,de'o,jeces ha llegado a ser cada vez ms judicial "y ahora la tasa de judicializacin se incrementa
por todo el mbito del derecho escrito.
La ciencia jurdica alemana ha sido objeto de stiras, se la ha ridiculizado y atacado directamente por
pensadores jurdicos en Alemania y en otras partes
desde que apareci en el ambiente. Ms recientemen'te y, en particular, desde la segunda Guerra Mundial, sus crticos han come~zado a mellarla ms. Exis~
te un grupo creciente de estudiosos que exigen un
enfoque nuevo de la cienci; jurdica. Algunos de ellos
exigen el rechazo de todbs sus progresos. Otros la

245

246

PERSPECTIVAS

tratan como una fase vida, pero pasada de moda et;t


la evlllcin del derecho escrito; quieren preservar. las
conq~istas que hizo, particularmente en lo que se te~
fiefe a la introduccin de orden y sistema en el derecho, y edificar ms sobre ellas. Todos estn de acuerdo
en que la pureza de la ciencia jurdica -su rechazo
de todo lo que no se considerara jurdico- ha tenido el efecto de distanciar. al derecho de la vida
de la sociedad, cuyos problemas deberan ser su preocupacin bsica. Este agnosticismo social, econmico
y poltico ha separado radicalmente el derecho del
resto de la cultura y ha hecho que los abogados sean
cada vez menos importantes para las necesidades sochiles. Al .mismo tiempo, los supuestos sociales y eco-

nmicos que estn incorporados en conCepciones


abstractas de la ciencia jurdica, segn algunos crticos, estn en conflicto con los contenidos de las constituciones modernas y los programas de los gobiernos
contempOrneos. Se argumenta que la insistencia en
la relacin jurdica privada, el derecho subjetivo y el
acto jurdico privado (descrito en el captulo XI) per-
petan una forma individualista y rancia de cierto
darwinismo econmico y soci_al, obstruyendo la redistribucin gubernamental del poder, de la posicin
y de la riqueza y convierte a la ley y a los abogados,
con frecuencia inconscientemente, en fuerzas reac;cionarias. Tales crticas tienen fuerza e importancia especiales en las naciones en. desarrollo en el rribito del
derecho civil, en especial en la _Amrica Latina. Puede argumentarse n;my _persuasivamente que all- el
proces-o jurdico est rezagado respecto a la cultUra
y, a veces, es un vehculo inapropiado para uzl cambio econmico y social que debiera form:ularse en
forma jurdica y, a veces, es naturalmente contr.rio a

PERSPECTIVAS

247

tal cambio y, con creciente frecuencia carece de importancia para el cambio.


'
Esta clase de insatisfaccin con la ciencia jurdica
se ha reforzado por un cambio en eL _centro de gravedad en el orden jrdico. El bastin de la ciencia
juridi~a ha sido tradicionalmente el derecho privado
y particularmente el derecho civil romano. Hasta hace
poc~ ,el cdiS:o "!vil haba cumplido una especie de
funCJon constituciOnal en los sistemas de derecho escrito- prOporcion~ndo un esquema de derechos privados. que se cons1~era. como el primer asunto que el
gob1erno debe cmdar y poner en vigor. Los principios
generales y las teorias generales del derecho derivadas
primariam~nte de los fundamentos del derecho privado, dommaron los- procesos legislativos y judiciales.
Como resultad?, .e.l cdigo civil y la obra doctrinal de
los abogados ClVlhstas proporcionaron el combustible
ideolgic? d~l proceso jurdico. Pero con la adopcin
de co.nstitucr?nes modernas fgidas que incorporan
con~p.tos socrales Y e~~nmicos nuevos y con el estableCllnlento de la reVJsin jurdica de la constitucio ..
n~~idad de la legislacin en importantes naciones ciVilistas, :,el punto de gravedad jurdico ha empezado
a' rese~tu lo qtl_e promete ser un cambio drstico del
derecho civil, a .la constitucin, del derecho privado
al derecho pubhco, del tribunal ordinario a la corte
cons~tuc!onal, del p~sitivismo legislativo al principio
co~sp.tucronal._ Las d1sposiciones de tales constitucion.e~-- ~on-. ,una f~ente eterna de principios generales;
o~r~~e~_ ,:un .conJunt? alterno de nociones para dirigir
a-Jos~~.},~ec.es en la mterpretacin y aplicacin de los
e~ta.~ut?~;-.mcluyendo las disposiciones de cdigos civi~
les_,"LatJacultad de las corte(,constitucionales 0 de los
~U'P~ ,:n:ibunales para dicta:iAinar que ciertos estatu-

248

PERSPECTIVAS

tos son invlidos erga omnes presta gran autoridad


a las disposiciOnes constitucionales. En los sistemas
jurdicos, donde una constitucin rgida moderna
aunada a una revisin judicial se enfrenta a una fuerte tradicin de ciencia jurdica, como es el caso de
Italia y Alemania actualmente, se gesta un reajuste
fundamental del proceso juridico. Es demasjdo pronto para predecir con confianza cul va a ser el resultado final, pero parece cierto que el papel de la
ciencia juridica dentro de la tradicin del derecho
escrito se est reduciendo.
Con esta visin de conjunto sobre la variedad, la
complejidad y el dinamismo de la tradicin dd derecho escrito en la mente, nos volvemos finalmente a
hacer una breve consideracin del punto de Vista ms
fascinante de todo~: el comparativo. Si el lector es
como la mayora de los aficionados al derecho comparado ya habr buscado impacientemente a lo Jargo
del libro respuestas a dos grandes preguntas: Cul
es la diferencia entre eL~hQ~rnn._.:,Jl~~e.chO::
"civil? CUare'SiQeiot? Cada una de estas preguntas
p'JpOrCO"un tem; apropiado para otro libro. Ninguna de las ?os puede tener respuesta aqu, pero podemos ~delailtar unos cuantos comentarios al respecto.
Primero, cUl es la diferencia? Y a Se han expuesto
bastantes ideas comparativas explcitas o implcitas a
lo largo de todo este examen, frecuentemente en el
supuesto de que el iector est familiarizado en general con su propia tradicin jurdica. El lector a esta
altura ya ha adquirido ciertas nociones acerca de las
diferencias fundamentales entre las dos tradiciones
jurdicas. Pero a no ser que tehga un conocimiento
detallado y desacostumbradamente amplio del derecho consuetudinario, se encontrar con que est mtiy

PERSPECTIVAS

249

ma_I preparado !?ara hacer un consideracin comparativa completa mclu~o de temas que se seleccionaron
para ser tratados en este libro. Casi .no es necesario
aadir que cualquier tipo de comparacin adecuada
requerir considerar una multitud de temas que no
hemos podido discutir en lo absoluto. Este libro
no contesta la pregunta cul es la diferencia? solame~te indica cules son algunas de las difere~cias y
escnbe algo de sus orgenes y su significado.
.
Cul e~ mejor? Tal como suena, sta es una pre
gunta necia; es como preguntar si el idioma francs
es.. mejor que el. idioma ingls. Mejor para quin?
Ciertamente nadte asegurara que los italianos seran
mucho mejores con una tradicin de derecho consuetudinario o los -norteamericanos con un derecho escrito. El derecho tiene sus _races_ en la cultura y
responde,, ~entro de -los lmites culturales, a- dem_andas especificas de una determinada sociedad en un
lugar y en una poca determinada. Es en el fondo
_un _proceso. determi!lado histricamente, por medio
del cual Ciertos problemas sociales son detectados
formulados y resueltos. La sustitucin de una tradi~
ci6n ju~Jdi~-' .por otra no es ni posible ni deseable.
A ,qn nivel ~iferente la pregunta se hace ms respetable: en qu grado la tradicin jurldica responde
a las demandas hechas legltimamente a ella por una
sociedad determinada? Hasta qu grado la tradicin
pone obs~cl!Ios a la ~ealizaci6n de objetivos polticos, economic.os y sociales dignos de consideracin?
Son las naciones del derecho civil atendidas ms
adecua~amente por sus sistemas jurdicos que lo que
las .naciOnes de derecho consuetudinario por los de
ellas? Una rpida reflexin,~obre estas preguntas produce otras. _Con qu criterios podemos externar tal

250

PERSPECTIVAS

PERSPECTIVAS

juicio? Cmo puede uno valorar los grados de satisfaccin a necesidadeS sociales, econmicas y polticas
complejas? Cmo puede uno determinar claramente
ctiles son esas exigencias? Puede haber maneras satisfactorias de responder a estas preguntas, pero es
obvio que sobrepasan con mucho el alcance de este
libro.
Sin embargo, podemos reconocer la sUtileza y cOmplejidad de las diferencias entre las dos tradiciones
jurdicas, y llegar a entender cmo Un mal entendimiento de tales diferencias puede afectar todas las
formas o fases de las relacjoiJ,es intern.acionales. Los
juicios apresurados, las opiniones no madurada~ que
los individuos de ambas tradiciones hacen con frecuencia de los otro's sistemas jurdicos extranjeras son una
constante fuente de malentendidos y de justificadas
desavenencias. stas llegan incluso hasta las negocia- .
ciones- internacionales. Echan por tierra los prOgramas de ayuda extranjera-. Limitan la eficiencia del
intercambio cultural. Dirigen erz:neamente los esfurzos y distribuyen mal los recursos. Una persona que
no pensara en ir a una nacin extranjera sin ciertos
conocimientos de_ su historia, de sus polticas, lengua~
je, literatura, casi invariablemente negar ignorando
totalmente uno de los ins antiguos y mS importantes elementos de aquella cultura: su tradicin jurdica.
Es improbable, aunque sera deseable, que los pensacJores que se dedican al derecho comparado vayan
a Ser _incluidos Como cosa rutinaria en los eqUipos que
formulan los programas extranjeros y las polticas ex...
tranjeras a los. varios niveles gubernamentales. y privados dentro del mundo del derecho consuetudinario.
Tambin es un , poco menos improbable que ellos
hayan d ser llamados a participar en la elaboracin

y ejecucin de tales polticas y programas. Una de


las razones es que existen muy pocos de ellos, aunque
el probleina podra ser solucionado si se les solicita~
ra; pero la razn principal es que nadie los solicita.
Los eruditos del derecho comparado no han logrado
hacer caer en la cuenta a los dems; tanto abogados
como no -abogados, de que algo importante falta en
el acervo de experiencia que generalmente se exige
para hacerse cargo de las rel~ciones con las naciones
del derecho civil.
Lo que hace falta es caer en la' cuenta de que
existe algo en el -mundo del derecho escrito que es
muy importante y distinto. Es mucho ms que un conjunto de normas jurdicas diferentes. Es algo no estereotipado an acerca de los cdigos del derecho civil
y de las sentencias de los tribunales del derecho consuetudinario. Es algo ms sutil que eso y mucho ms
penetrante. Es algo que tiene dimensiones hiStricas,
polticas y sociales, en una palabra, culturales. Todo
el que quiera, abogado o no abogado, entender a
Europa Occidental y a Amrica Latina (o, en cuanto
al tema, .a las naciones del derecho civil en el Medio
Oriente,,en,Asia y Africa) debe familiarizarse con la
tradi<ti.Pb del d~recho escrito.

'.

1\,

r
.

):
'

251

LECTURAS QUE SE RECOMIENDAN


ACERCA DEL DERECHO CtviL EN GENERAL

- i.
'

Majar Legal Systems in the World Today, Ren David y


John E. C. Brierly, London: Stevens & Sons, 1968.
Esta obra, que es bsicamente una traduccin del impar~
tante libro de David Les Grandes Systimes de droit
contemporains, contiene una discusin (pp. 21-118) de
lo que l llama "La familia romano-germnica". El pro~
fesor David habla acerca d una serie de temas que ya
he examinado, pero sus puntos de vista y los temas
que hace resaltar son, con frecuencia, muy diferentes.
An Introduction to the Civil Law, K. W. Ryan. Brisbane:
The Law Book Company of Australasia, 1962.
~ste es un estudio til de las principales reglas e institu~
ciones del derecho civil, pero se basa casi enteramente
en el derecho- francs y alemn, El libro incluye una
introduccin histrica y descriptiva excelente, pero fran~
camente muy breve.
Comparative Law: Cases~Text-Materials, segunda edicin,
Rudolph B. Schlesinger, Brooklyn: Foundation Press,
1959,

~~-~

1
,7f

The Civil Systems: Cases and Materials for the Comparative


Study of Law1 Arthur Taylor von Mehren, Boston:
Little, Brown, 195 7.
Schlesinger y Von Mehren prepararon sus libros para ser
usados como textos en los cursos de las escuelas de
derecho y el material que contienen probablemente impresione a los que no estn acostumbrados a los libros
de texto de las escuelas de derecho, El de Schlesinger es
el ms fcil de los dos y por tanto el ms til para el
lector general. Ambos libros contienen mucho material
de inters y muchas referencias bibliogrficas. En particUlar, vase el "Dilogo? de Schlesinger, pp. 201-48
y su bibliografla, pp. 499.,~00.

253'

254

LECTURAS QUE SE RECOMIENDAN

LECTURAS QUE SE RECOMIENDAN

255

.El libro de Mitchell es el mejor y el que ms le exige al


lector. El de BeweS es ms .simple y un poco errtico
en su romanticismo. Ambos son muy_ breves.

ACERCA DE LOS ELEMENTOS DE LA TRADICIN


DEL DERECHO CIVIL

A Common Lawyer Looks at the Civil Law, F. H. Lawson.


Ann Azbor: University of Michigan .J:.aw School, 1953.
Este delicioso libro contiene un conjunto de conferencias
cuyo tema principal es la influencia del derecho romano
en el derecho civil contemporneo~ Adems el autOr
ilumina muchos otros aSPectos de la tradici6n del derecho civil con estilo, ilgudeza y clarividencia.. Es un libro

EL PAPEL DE LOS JUECES

The Oracles o/ the Law, John P. Dawson. Ann Arbor:


University of Michigan Law School, 1968.
Este libro describe muy 'detalladamente el desarrollo de
las tradiciones jurdicas en Roma, Inglaterra, Francia y
Alemania, desde sus comienzos ha'sta el siglo xx.- Aun
cuando su prOsa es muy legible, este libro podr representar algn problema para el -aficionado al derecho
comparado, pero vale la pena- el esfuerzo.

ir.prescindible.

Roman Law: A.n Hi.Storicallntroduction 1 Hans Julius Wolff,


Norinan: Urtiversity of. OklahOma Press, 1951.
ES un estudio histrico excelente; Recomendamos muy especialmente el ltimo capitulo, que describe Ia evolucin del derecho civil romano despus de la compilacin
de Justiniano.

AcERCA DEL DEREQHO DE DETERMINADAS ZONAS O NACIONES

Francia

DERECHO CANNICO

The French Legal System: An Introduction to Civil Law


Systems, Ren David y Henry. P. de Vries. Dobbs Ferry,
Nueva York: Oceana- Publications, 1958.
Este breve, pero excelente libro revisa el sistema jurdico
francs en un estilo legible y autorizado.

A General_Survey of Events, Sources, Persons and Move


ments in Continental Legal History, Boston: Little,
Brown, 1912.
La_parte IX es un estudio de; 20 pginas del derecho cannico en la historia jurdica europea.
A Panorama of the World's Legal Systems, John Henry
Wigmore. Washington, D. C.: Washington Law Book
Company, 1928.
.
El capitulo XIV de este estudio ilustrado est dedicado al
derecho cannico.
DERECHO MERCANTIL

Th'e Romance of the Law Mercha'nt, W. A. BeWes, Londres:


Sweet and Maxwell, 1923,
An Essayof the"'Earl:y_History of the Law'Merchant, Wiiliam Mitchell. 'Cambridge,_ Ing. Cambridge Univimity
Press, 1904.

Amos & Walton's lntroduction to French Law, F. H. Lawson, E .. f\... Anton, y L. Nevilie BroWn, eds.; 2' edicin
Oxford:-'Clarendon Press, 1963.
EsNic"obra es -nis reciente y ms sustancial que la de
David y De Vries. Si se tuyiera que seleccionar entre
las dos, nos inclinararo.os por la de Amos & .Walton,
pero sera mejor leer ambas.
Alemania
Manual of Germdn Law, Vol. -r, E. J. Cohn._ Dobbs Ferry,

Nueva York: Oceana Publications, 1968.


Los captulos 1 y 2 de este excelente libro proporCionan
bre.ves introducciones al sistema jurdico alemn y a la
parte general del derecho, jivil.

256

LECTURAS QUE SE RECOMIENDAN

Bibliographie des deutschen Rechts, Gesellschaft fr Rechts:


vergleichung. Karlsruhe: Verlag. C. F. Mller, 1964.
La primera parte de este libro contiene una breve, pero
valiosa descripcin en ingls de las caracteristicas principales del sistema jurdico alemn.

fNDICE
Prefacio

Italia

I. Tres tradiciones jurdicas

The Italian Legal System: A.n Introduction, Mauro Cappelletti, John Merryman y Joseph M. Perillo. Stanford,
Calif.: Stanford University Press, 1967.
Este libro es el nico libro' en ingls acerca del sistema
italiano contemporneo.

II. Derecho civil romano, derecho cannico y derecho mercantil

Amlrica Latina
The A.dministration of ]uStice in Latn A.mer'ica, Helen
Clagett, Dobbs Ferry, 'Nueva York, 1952.
Breve, pero til estudio de los sistemas judiciales de la
Amrica Latina.
Latn American Legallnstitutions: Problems of Comparative
Studp3 Kenneth L. Karst. Los ngeles: UCLA Latn
American Center1 1966.
Aun cuando su finalidad es usarlo como texto en las clases de derecho, este libro contiene un tesoro de material
fascinante y est tari bien organizado que es muy ,aCcesible aun para los que nos son abogados.
Acerca del dereCho de los pases de la Amrica Latina,
vase la serie, publicada por la Biblioteca de Leyes de
la U. S. LiJ:?rary of Congress, d~ obras de varios autores
intitulada "The Law and Literature of ... ". Las
naciones que se incluyen en la serie son: Argentina,
Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela. Aunque estas obras
contienen una tendencia bibliogrfica muy notoria, incluyen tambin buena, cantidad de informacin descriPtiva acerca de los sistemas juridicos.

13

.,_

III. La revoluci_n

35

IV. Las fuentes del derecho

43

V . Cdigos y codificacin

54

VI. Los jueces

VIII. La certeza y la equidad


IX. Los eruditos .

73
88

102

X. La ciencia jurdica

66

VII. La interpretacin de los estatutos

""'-'

22

uoC

Xl. La parte general .

121

XII. El proceso juridico

141

XIII La divisin de la j1_,1risdiccin

./
,,

150

~-~~~-

25?'

lNDICE

258

XIV. Categoras jurdicas


XV. Las profesiones jurdicas

158
175/.l
..--

XVI. Procedimiento civil .

191
,;;:~
~-

XVII.

Procedimie~to

penal

XVIII. Derecho pblico


XIX. Perspectivas

Lecturas que se recomiendan . . . . . .

210
222

Este libro se termin de imprimir el da 16


de Junio de 1980 en los talleres de Lito
Ediciones Olimpia, S. A. Sevilhi 109, y se
encuadern en Encuadernacin Progreso,
S. A. Municipio Libre 188, Mxico 13, D. F.
Se tiraron 3.000 ejemplares.

236 >)e\-

253

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