O DIREITO EM CRISE: FIM DO ESTADO MODERNO?

ANDRE-NOL ROTH
1. Introduo
Na dcada de 80 e no princpio da de 90, tem-se visto uma mudana profunda na
configurao poltica mundial. Primeiro, temos assistido queda de quase todos os regimes
autoritrios na Amrica Latina e, em segundo lugar, desintegrao quase completa do
chamado bloco socialista. Apesar das numerosas diferenas entre estes dois processos de
transformao, todos os pases afetados por tal mudana enfrentam um problema similar:
que papel outorgar ao Estado?
A resposta a essa pergunta no pode ser extrada do contexto mundial de crise em que se
produzem estas transies econmicas, sociais e polticas. Crise que no somente
econmica, mas tambm crise dos modelos de regulao social tradicionais, ou seja, crise
do Estado e de seu instrumento de regulao privilegiado, o direito, inclusive nos pases
industrializados avanados europeus e norte-americanos. Em minha opinio, a forma e o
papel futuros do Estado dependero, em grande parte, do modelo de regulao social posto
em prtica nos pases mais industrializados.
Nestes pases, vrios estudos tm posto em questo a eficincia das regulaes do Estado e
tm formulado crticas sobre sua ao. Nos anos 80, polticas de desregulao se
impuseram como uma resposta neoliberal crise, sem, entretanto, resolv-la. A distncia
crescente entre a legislao e a realidade, as dificuldades da aplicao dos programas
estatais, a interpenetrao entre os domnios pblicos e privados provocam reflexes e
ensaios de novas prticas administrativas, jurdicas e polticas. O uso e a promoo que o
Estado faz de novos instrumentos de ao baseados em uma legislao mais flexvel (leis
incitativas, mesas redondas, contrato negociado, gentlement agreement, leis de bases...)
so sinais de uma transformao de seu modo de atuar Na teoria jurdica, autores inspirados
pelo funcionalismo sistmico de Niklas Luhmann propem, e comprovam, o desenvolvimento
de um direito reflexivo1. Direito que estaria em conformidade com a sociedade atual
qualificada de complexa e de ps-moderna2. Tal evoluo no deixa de influenciar de
maneira profunda o carter geral da regulao atual da sociedade e dos papis especficos
desempenhados nesta, na poca moderna, pelo Estado e o Direito.
Depois de assinalar com os traos caractersticos da Evoluo do Estado (I) e do Direito(II), e
de apresentar de maneira sucinta o Direito Reflexivo(III), este trabalho indicar uma via
possvel de transformao do Estado e do modo de regulao social (entendida como a
soma de todas as regulaes parciais), qualificada de neofeudal, que autoriza a mutao que
se opera no Direito (IV).

1 G. Teubner et. al. Dilemmas of Law in the Welfare State. Berlin/New York, 1986; H. Willke, Diriger la socit par le
droit? in Archives de philosophie du dmit, tome 31, Sirey ed., Paris, pp.l89-214, 1986; H. WilIke, Trois types de
structures juridiques: programmes conditionnels programmes finaliss et programmes relationnels, in Morand, C.A., L
propulsif, Publisud, Paris, pp. 65-94 1990.
2 . H. Wil!ke, Diriger la socit par te droit?, op. cit.

2 . A Evoluo do Estado Moderno

O Estado Moderno emergiu progressivamente desde o sculo XIV como forma especifica de
dominao poltica Ele se distingue do feudalismo por trs elementos principais3. Em
primeiro lugar institui-se a separao entre uma esfera pblica, dominada pela racionalidade
burocrtica do Estado, e uma esfera privada sob o domnio dos interesses pessoais. Em
segundo lugar, o Estado Moderno dissocia o poderio poltico (poder de dominao legtima
legal-racional) do poderio econmico (posse dos meios de produo e de subsistncia), que
se encontram reunidos no sistema feudal. E para terminar o Estado Moderno realiza uma
estrita separao entre as funes administrativas e polticas, tornando-se autnomo da
sociedade civil.
Tradicionalmente admite-se que o Estado Moderno tomou duas formas principais: o Estado
Liberal e o Estado Social. O primeiro emergiu com as revolues burguesas dos sculos
XVIII e XIX; o segundo comeou a construir-se desde o final do sculo XIX aproximadamente
os anos 1970. Anos desde os quais se considera esse ltimo em crise.
a) O Estado Moderno de tipo liberal tem acompanhado e tem favorecido o desenvolvimento
da economia capitalista, O Liberalismo que lhe inspira est baseado sobre o princpio da
limitao da interveno estatal, da liberdade do indivduo e da crena na superioridade da
regulao espontnea (Hayek) da sociedade. O Estado Liberal se concebe corno a garantia
da proteo do indivduo contra a limitao de sua liberdade para qualquer forma de
corporativismo (Lei Le Chapelier na Frana). Ele tem a imagem de um protetor dos direitos
dos indivduos. Cumpre sua tarefa graas monopolizao dos meios de violncia fsica
(exrcito, policia) e do poder jurdico (direito, justia). Ele s tem a legitimidade do uso da
coao jurdica e fsica. Em contrapartida, o Estado renuncia a intervir nos campos
econmicos e sociais que so de carter puramente privado.
b) O Estado Social (ou Providncia) se desenvolveu com a raiz da Revoluo Industrial. A
destruio rpida das solidariedades tradicionais, familiares e territoriais, obrigou o Estado a
intervir cada vez mais, desde o ltimo quarto do sculo XIX e, sobretudo, desde a Primeira
Guerra Mundial, nos campos econmico e social. Esta a Grande Transformao descrita
por Polanyi4: a reduo da capacidade auto reguladora da sociedade civil necessitou da
interveno do Estado na regulao da questo social (seguros, direito do trabalho...) e d
economia (politica monetria, protees contra a competio...). O Estado Social tem tido a
misso de favorecer, no quadro nacional, o crescimento econmico do pas e a proteo
social dos indivduos. Ele se converteu em um instrumento de transformao e de regulao
sociais. O Estado, vetor do progresso; era capacitado para responder s demandas dos
cidados e dos grupos. A doutrina de Keynes facilitou a legitimao da interveno estatal
em todos os setores da vida econmica e social nacional. Na terminologia de Weber5, o
Estado Moderno passou de uma associao ordenadora (ideal do Estado de Direito Liberal)

3 J. Chevailier. Science admjnjstratjve, PUE coll. Thmis, Paris, p. 139, 1986.

4K. Polanyi. La Grande Transformation, Ga!!imard, Paris, 1983.
5 M. Weber. Economa y Sociedad, Fondo de Cultura Econmica, 8 ed., Mexico, p.
55, 1987.

para uma associao reguladora (o Estado de Direito Social). Habermas6 fala de um

capitalismo organizado pelo Estado.
c) A crise atual do Estado7 indica que os mecanismos econmicos, sociais e jurdicos de
regulao, postos em p h um sculo, j no funcionam. O Estado Nacional j no est em
capacidade de impor solues, seja de um modo autoritrio ou seja em negociao com os
principais atores scio-polticos nacionais, aos problemas sociais e econmicos atuais.
Uma das principais causas, se no for a principal, dessa crise de regulao, encontra-se no
fenmeno de globalizao (ainda mais acentuado pela queda do Bloco Socialista, que tinha
reduzido a autonomia dos Estados nos aspectos jurdicos, econmicos, polticos e militares
de sua soberania). Essa interdependncia dos Estados influi sempre mais na definio das
polticas pblicas internas de cada Estado. Dunn8 distingue quatro rupturas com a ordem
mundial passada.
Primeira ruptura: a capacidade estatal de garantir a segurana dos cidados e a integridade
territorial. Com o fim da Guerra Fria, passa- mos de um modelo de segurana coletiva
bipolar, que garantiu a so- brevivncia dos Estados, a um modelo multipolar muito mais
comple- xo e instvel, que necessita de uma nova definio das alianas.
Segunda ruptura: a mundializao da economia. O desenvolvimento das foras econmicas
a um nvel planetrio diminui o poder de coao dos Estados Nacionais sobre estas. A
mobilidade acrescida aos meios de produo e as operaes financeiras, o crescimento dos
intercmbios e a internacionalizao das firmas, impossibilitam a aplicao de polticas de
tipo keynesiano em um s pas9. O Estado est limitado em suas polticas fiscais e
intervencionistas (em termos de alcance interno) pelas coaes da competncia econmica
mundial. Uma poltica econmica e social keynesiana isolada est condenada ao fracasso. O
exemplo do primeiro governo socialista francs entre 81 e 83 o demonstrou. A prudncia
atual da presidncia Clinton na via de aplicao das declaradas intenes protecionistas
mostra o mesmo fenmeno.
Terceira ruptura: a internacionalizao do Estado. A participao dos Estados em um grande
nmero de organizaes internadonais de todo tipo (ONU, CEE, EEE, FMI, Cumbre de
Ro...) est em progresso e influi tambm sobre os processos polticos internos. A
necessidade de uma gesto global de muitos problemas (meio-ambiente, oceanos, pesca...)
obriga os Estados a coordenar suas polticas.
Quarta ruptura: o direito internacional. A evoluo que acabamos de esboar vem
acompanhada de um importante desenvolvimento do direito internacional. Antes
caracterizado por seu dbil poder de coero, ultimamente o direito internacional institui-se
cada vez mais como um princpio normativo superior, que permite aos indivduos reivindicar
sua aplicao ou denunciar sua violao pelo Estado (exemplos: tratado de Maastricht, Corte
Europia dos Direitos do Homem). A multiplicao dos tratados de cooperao econmica
(Mercosul, Nafta, CEE, Asean...) reflete tambm esse fenmeno.
6 J. Habermas. Raison et lgitimit, Payot, Paris, 1978.
7 E Rosanvailon. La crise de lEtat providence, Seuil, Paris, 1984; Offe. De quelques contradictions de lEtat providence,
Revue M (marxisme, mouvement, mensuel), n. 49,oct-nov., 1991; J. Habermas. Ecrits politiques, Ed. du Cerf, Paris,
1990.
8 J. Dunn. Political Science, Political Theory and Policy-Making in an Interdependent World, Government and
Opposition, vol. 28, n.2, London, pp.242-260, 1993
9 F. Scharpf. La sociale dmocratie europenne face la crise, Economica, Paris, 1990.

Todas essas rupturas tm por conseqncia uma perda da soberania e da autonomia dos
Estados Nacionais na formulao de polticas internas. No plano externo, o Estado Social j
no pode pretender regular a sociedade civil nacional de maneira soberana. E, no plano
interno, sua ao no permite resolver a crise e aparece como impotente. A distncia entre
sua vontade e a realidade, entre a lei e sua aplicao, vai crescendo. Diminudos seus
poderes de coao, o Estado tem que compartilh-los com outras foras que transcendem o
nvel nacional e que, segundo sua posio na hierarquia mundial, o determinam. Incapaz de
impor uma regulao social, e aprisionado entre um nvel internacional mais coativo e um
nvel infra-nacional que procura liberar-se de sua tutela, o Estado se encontra em uma crise
de legitimidade. As foras econmicas e sociais, as outras instncias, internacionais e
regionais ou locais, que podem pretender desempenhar um papel mais ativo que antes na
regulao social, querem recuperar partes das prerrogativas do Estado Nacional. Assistimos,
assim, a um movimento que tende a salvar o aparato estatal tradicional. Esse fenmeno
tem sido visvel no nascer (ou no renascer) de reivindicaes federalistas, regionalistas ou
nacionalistas na maior parte da Europa, a partir da destruio do Estado anterior , como na
ex-Iugoslvia e ex-Unio Sovitica.

3. A Evoluo do Direito
Se o Estado tem-se transformado ao transcorrer dos sculos, o direito moderno, como o
principal meio ou instrumento de regulao estatal, tambm tem mudado. Pode-se distinguir,
na histria moderna, dois tipos de direito que podemos associar aos dois tipos de Estado
descritos acima.
a) O direito do Estado Liberal se destina proteo dos direitos dos indivduos contra toda
pretenso de interferncia do Estado em sua vida privada. Seu projeto de garantir a livre
circulao das idias, das pessoas e dos bens, e acabar com a arbitrariedade10. Tornam-se
necessrias, por isso mesmo, regras gerais, abstratas e previsveis. O direito liberal constitui
um quadro autoritrio e abstrato, que fixa as regras do jogo nas relaes familiares e nos
intercmbios econmicos. Ele garante ao cidado, com a fora se necessrio, o uso e o
respeito de suas liberdades privadas. Antes de tudo, protege-se o direito de propriedade, da
liberdade de comrcio e de indstria, e da liberdade de contratar (direito privado), O direito
liberal funda-se, antes de tudo, contra o do Estado e assegura a regulao espontnea da
sociedade.
b) Por outro lado, o direito do Estado Social entendido como um instrumento a servio de
metas concretas. O direito tende a orientar as condutas humanas para a promoo do
desenvolvimento conmico e social. Considera-se o direito como uma tcnica de gesto e
de regulao da sociedade, sob o controle do aparato estatal. Se a forma jurdica no
mudou, regras gerais, abstratas e previsveis , sua formao tomou sempre mais o
carter de um direito negociado com as foras sociais nacionais referidas. A distino clara
entre interesse pblico e interesse privado tornou-se invivel por causa da interpenetrao
progressiva das esferas privada e pblica11. Sob uma formulao clssica de generalidade
da lei, a legislao favorece ou protege interesses privados fundidos em interesses pblicos.
10 C.A. Morand. De lEtat de droit lEtat interventionniste, Pldoyer, vol. 9, n. 3, pp.55-61,1991
11 J. Habermas. Lespace public, Payot, Paris, 1986

Com o Estado Social, o carter negociado e ajustado tem-se desenvolvido ao longo da

cadeia de produo jurdica at constituir uma nova forma de corporativismo setorial)12
c) A desadaptao das intervenes do Estado devidas s transformaes econmicas e
polticas s quais se acrescenta a onda neoliberal, e anti-estatal, tem provocado um
retrocesso e uma deslegitimao da regulao social estatal (a crise do Estado).
De fato assistimos a um deslocamento e a uma fragmentao das instncias legitimadas a
promulgar regras. O Estado Social, tal como instncia central da regulao social, encontrase superado por instncias a pretenses legitimadoras de nvel superior (o nvel
internacional, CEE, ONU, mecanismos do mercado internacional) e de nvel inferior e no
necessariamente de tipo pblico (regionais, locais, empresas ...). Essa transferncia a outros
nveis de regulao visvel nas polticas de descentralizao, e j bem conhecido nos
pases com estruturas federalistas, percebendo-se claramente tambm no campo da
negociao coletiva entre empregadores e trabalhadores. A recm-tentativa (meados de
maio de 93) dos empresrios da metalurgia alem de trocar os acordos salariais do setor de
nvel nacional por acordos negociados ao nvel da empresa particular e, de outro lado, a
regulao do mesmo setor a um nvel mundial atravs de instituies internacionais, como a
CEE e o GATT, so uma ilustrao dessa tendncia disperso do nvel nacional da
regulao social.
A interdependncia crescente dos pases, desde o ponto de vista econmico, financeiro,
assim como a complexidade dos problemas novos (meio-ambiente) e a rapidez das
mudanas do transtorno, levaram quer impossibilidade da seqncia desse modo de
produo e de aplicao das regras jurdicas, quer a uma crise do direito. Crise que se reflete
na dificuldade que tem o Estado para aplicar seus programas legislativos, e no
reconhecimento da existncia de um pluralismo jurdico. O Estado perde sua pretenso na
deteno do monoplio de promulgar regras. A internacionalizao e a maior mobilidade das
empresas comerciais e dos meios de produo permitem quelas jogar com maior
facilidade e eficincia com as diferentes legislaes nacionais. Uma das conseqncias
dessa converso de bens imveis em bens mveis, o aforamento de capacidade
coativa do Estado13. Agora cada Estado tem que levar em considerao a situao
internacional para promulgar leis de carter nacional, em setores cada vez mais numerosos
(a competio mundial, o problema de eurocompatibilidade, GATT, etc.). O recente caso da
firma Hoover, que transferiu uma unidade de produo da Frana para o Reino Unido, um
exemplo evidente desse fenmeno.
A conseqncia dessa evoluo na tcnica jurdica uma maior flexibilidade do anterior
carter autoritrio do direito e de sua disperso em vrios nveis de formulao. O direito
nacional adquire de maneira ampliada a forma do direito internacional. A legislao nacional
perde seu carter detalhista para limitar-se a um direito mais geral e flexvel (leis de bases,
diretivas, leis de incitao, recomendaes...), suscetvel de engendrar uma particularizao
e uma privatizao de regulao jurdica. Assistimos, de um lado, a um movimento de
internacionalizao do direito nacional em sua forma e, de outro lado, a um movimento de
mudana, tanto no nvel internacional, como tambm no nvel infranacional e da esfera
privada, da produo das normas e de sua legitimao.

12 B. Jober; P. Muller. LEtat en action. Politiques publiques et corporativismes, PUF, Paris, 1987
13 M. WEBER, OB.CIT., 1987

4. Um Direito Reflexivo
O desenvolvimento de um direito reflexivo, ou seja, um direito procedente de negociaes,
de mesas redondas, etc., constitui uma tentativa para encontrar uma nova forma de
regulao social, outorgando ao Estado e ao direito um papel de guia (e no de direo) da
sociedade. Tentativa que se pode definir como uma radicalizao ou uma teorizao da
evoluo observada na tcnica jurdica, passando de uma direo estatal autoritria e
centralizada a uma direo flexvel e de procedimento das condutas humanas. Helmut Willke
um dos principais promotores do direito reflexivo. Segundo ele, deve-se favorecer a
emergncia de um corporativismo renovado dentro de um projeto politico-econmico
neomercantilista14 e constituir uma via intermediria entre a evoluo espontnea e a
planificao.15
Para Willke, a complexidade (conjunto de todos os eventos possveis) crescente da
sociedade impede sua regulao com os instrumentos tradicionais de coao, demasiado
simples, baseados sobre o poder e o dinheiro (direito repressivo e direito social). O Estado e
o direito tradicional esto inadaptados evoluo social16. Baseando-se sobre a teoria de
Luhmann, ele considera sociedade composta por distintos subsistemas (economia, direito,
poltica, sade...) auto-referenciais fechados desde o ponto de vista normativo e abertos
desde o ponto de vista das informaes, oriundas do ambiente. Os subsistemas respondem
por meio da especializao funcional complexidade do sistema social. Cada subsistema,
para sobreviver, obrigado a se diferenciar do exterior, selecionando o que tem sentido para
ele, por meio de um cdigo binrio. Por exemplo, o subsistema jurdico se constitui e
encontra seus limites com o cdigo legal/ilegal Essa maneira de comunicar permite a cada
subsistema reduzir sua complexidade, para, assim, perpetuar-se.
Hoje, a complexidade do sistema social tal que nenhum subsistema particular, seja ele
poltico, jurdico, moral ou econmico, pode ainda pretender a direo da sociedade. Os
subsistemas tem adquirido, entre eles e frente s instituies centrais de integrao que so
(que eram?) o Estado e o direito, uma autonomia relativa.17 O projeto de Willke quer dar ao
Estado-Providncia uma capacidade, no de di reo, mas de guia para a sociedade. Para
que o Estado e o direito tenham essa capacidade de pilotagem social, necessita-se
conseguir uma via alternativa pilotagem central (o projeto socialista e social-democrata de
centralizao falhou por falta de descomplexizao), ou auto-regulao pelo mercado
(soluo liberal de reduo brusca da complexidade, com o Estado mnimo, que resulta
impossvel pelos riscos de tendncias centrifugas e desintegradoras)18. O direito reflexivo,
baseado no sobre o poder e o dinheiro, mas sim sobre o saber, poderia representar essa
nova via, com o fim de estabilizar os progressos do homem19, correspondendo, ass s
necessidades de nossa sociedade ps-moderna. O direito reflexivo deveria permitir o

14 H. Willke. Le droit comme instrument de guidage no-mercantiliste de lEtat, in C.A. Morand, LEtat propulsif,
Publisud, Parjs, pp. 95-106, 1991
15 15. H. Willke, Diriger la socit par le droit?, ep. di.
16 Ibid, 67
17 H. Willke. Diriger la socit par le droit? op. cit., p. 190.
18 H. Willke, Trois types de structures:programmes finaliss et programmes relationnels, op. cit., pp.70-71
19 H Willke Le droit comme instrument guidage no-mercantiliste de ltat.op. cit. p.1O5

aumento da capacidade de pilotagem da lei inluindo, durante a fase de busca de um

consenso, assim como no processo de tomada de deciso, os destinatrios das normas 20
Na prtica, a estrutura jurdica deste direito, chamada por Willke de prograrna relacional,
tem dois nveis: um primeiro nvel de formulao de fins e um segundo nvel que inclui
disposies que permitem decises dedutivas e descentralizadas.21 nesse segundo nvel
que reside a inovao principal. Trata-se de permitir e facilitar processos de auto-regulao
no interior de campos de problemas especficos, como a economia, a cincia ou a sade22.
Dentro destes campos se desenvolver uma racionalidade de procedimento, mais que de
contedo material. Como sero tomadas as decises concretas? O Estado estando em
incapacidade para formular e impor solues para problemas complexos, um ator como
qualquer outro; somente atravs de sistemas de discursos que os representantes dos
interesses afetados sero dirigidos para o descobrimento de interesses comuns,23 e
encontraro as solues de que necessitam. Willke faz uma referncia explcita a
Habermas24, introduzindo a ideia de uma razo discursiva, pela qual os atores dos diversos
subsistemas negociam, no primeiro nvel do programa relacional, sobre metas legislativas e
indicativas comuns, donde h interesses generalizveis. O segundo nvel, um processo
de auto-regulao interna em cada campo especfico, que deve permitir um acordo por meio
da busca de um consenso entre os atores sociais referidos.
Com essa evoluo, o direito estatal deixaria de promulgar proibies (direito negativo), para
tomar uma forma mais positiva (leis de incitao), indicando e incitando os atores a tomar
decises em conformidade com as metas escolhidas. Esse sistema deve, assim, permitir a
cada subsistema subsistir de maneira autnoma, mas adaptando-se s presses dos outros
subsistemas que lhe rodeiam, particularmente ao direito e ao Estado.
O direito se volta, assim, como um instrumento25 que pode ser utilizado, e no que deve ser
utilizado. A teoria do direito reflexivo integra a incapacidade atual do Estado de dirigir a
sociedade e legitima a multiplicao das instncias de negociaes entre os atores sociais
referidos (includo o Estado) e as regras aqui adotadas. O papel do Estado se limita, por um
lado, a dar indicaes ou promover incitaes (no coativas), quanto ao contedo das
regras, e por outro lado, a controlar a conformidade dos procedimentos de negociaes. O
carter democrtico e racional da deciso est garantido, neste sistema, pela capacidade de
discusso razovel (razo discursiva de Habermas), que deve dominar nos foros de
negociaes.

20H. Willke, Trois types de structures juridiques: programmes conditionnels, programmes finaliss et programmes
relationnels, op. cit., p. 85
21 Ibid. p. 82
22 Ibid. p. 83
23 Ibid. p.83
24 Ibid. p. 83 e 91
25 J. Delley. Laction par la formation, ip C.A. Morand, Les instruments daction de l Etat, Helbling & Lichtenhahn
Bale 1991

5. Rumo a um modelo de regulao social neofeudal?

A evoluo do Estado e do direito descrita at aqui transforma o papel do Estado e o modo
de regulao social. O Estado moderno, organizador central e agente principal da regulao
social a partir de suas polticas sociais, econmicas e fiscais, no cabe mais na sociedade
atual, em grande parte por causa do desenvolvimento da economia, caracterizada pela sua
globalizao. De fato, constatamos o debilitamento das especificidades que diferenciam o
Estado moderno do feudalismo: a) a distino entre esfera privada e esfera pblica; b) a
dissociao entre o poderio poltico e o econmico; e c) a separao entre as funes
administrativas, polticas e a sociedade civil.
a) A extenso da interveno do Estado durante o sculo XX, as diferentes formas de
corporativismo, tm provocado uma tal interpernetrao das esferas privadas e publicas, que
dissipam essa distino fundamental do Estado moderno Assistimos a uma privatizao da
esfera publica, assim como a uma publicizao da esfera privada. 26
b) A relao de fora entre Estado nacional (poderio politico) e proprietrios dos meios de
produo (poderio econmico), causadores da globalizao da economia e da mobilidade e
internacionalizao das empresas comerciais, resulta mais favorvel aos ltimos. O equilbrio
keynesiano est quebrado. E, como o xito da coao jurdica, ou seja, o modo (e o
contedo) da regulao social, est diretamente limitado por essa relao27, o poderio
econmico pesa mais sobre as polticas scio econmicas internas.
c) A internacionalizao e a complexidade dos problemas, assim como a multiplicao de
regras normativas sob a forma de leis de base, recomendaes, etc., outorgam
administrao pblica um importante poder normativo (ou seja, poltico) que escapa, em
parte, ao controle democrtico e legitimador do Parlamento. De igual modo, outras instncias
decisrias multiplicam-se em vrios lugares, em nveis diferentes ao Estado. O Estado
Moderno, como nica instituio de legitimao da coao jurdica, encontra-se dissolvido
dentro de uma infinidade de instncias, de promulgao e de aplicao de regras jurdicas de
carter mais ou menos particularista. Regras essas que, inclusive quando so de fonte
pblica, aproximam-se mais a um contrato que a um estatuto.28
O carter neofeudal da regulamentao social reside em parte nessa evoluo e em parte
em uma leitura pessimista da forma decisria a infinidade de foros de negociaes
descentralizados sugerida pelo direito reflexivo. Se uma leitura otimista pe em evidncia
as possibilidades de emancipao social que existem, atravs de formas de auto regulao,
vrios estudos tem mostrado29 que o processo decisrio em um nvel descentralizado
(Municpio, ...) est, muitas vezes, dominado pelas consideraes econmicas e pelos
interesses das elites polticas locais. Negociar a um nvel institucional inferior poderia
favorecer urna participao social mais ampla e uma menor conformidade entre as regras e
os fatos. Porm, no impede, inclusive podendo at favorecer, os processos de dominao
26 . J. Habermas, op.cit
27 M. Weber, op.cit.
28 Y Amselek. Lvolution gnrale de la tchnique juridique dans les societs occidentales, in Revue du droit public et
de science politique, mars-avril, pp. 275-294., 1982
29 Y. Meny. La Rpublique des fiefs, in Ltat de la dcentralisation, La documentation franaise, srie Cahiers Franais,
Paris, n. 256, mai-juin, 1992; M. Bassand; J. P. Fragnire. Le pouvoir dans la ville, Ed. Deita, Vevey, 1978; A. Meyer; A.
N. Roth Les lites locales et la politique du stationnement .automobile: essai dinterprtation du cas de la ville de
Lausanne, in Annuaire suisse de science politique, Haupt, Beme ( paratre), 1993.

local e setorial por algum baro. Deve-se recordar que o Estado Moderno foi constitudo em
oposio s periferias dominadas pelo feudalismo. Alm disso, pouco provvel que as
condies para uma discusso razovel (sem mentiras, nem meias verdades), tal como a
concebe Habermas, estejam reunidas no contexto social atual. Seguramente, os resultados
da negociao dependero, em grande parte, da fora e da organizao de todos os
interesses afetados (as relaes de foras polticas e sociais), ou seja, de uma sociedade
civil ativa e consciente de seus interesses e opresses, bem como de um acesso completo e
igual informao e ao saber.
Entretanto, como ocorre com as outras fontes de poder (fora, di nheiro) o acesso ao saber
no est distribudo de maneira similar entre os diferentes grupos sociais. O uso de uma
tcnica jurdica baseada em mesas redondas e outras formas de negociaes
descentralizadas poderia ser reduzido a uma nova tcnica gerencial de reduo dos
conflitos.
Sem uma instituio legtima, capaz de monopolizar um poder de coao jurdica efetiva ao
nvel internacional, so as empresas trans- nacionais que vo promulgando o quadro jurdico,
em conformidade com seus interesses, a partir do qual dar-se- a regulao social30. Isso
significa a emergncia de uma forma de neofeudalismo onde as normas de regulao de um
setor econmico esto definidas por empresas comerciais dominantes no setor. O contedo
das regras negociadas na periferia limitar-se-ia a um ajuste de detalhes, no podendo
ultrapassar o quadro geral da regulao fixado a um nvel superior e percebido, pelos nveis
de negociaes inferiores, como uma realidade insupervel. Com efeito, a capacidade de
perceber uma situao como injusta, base da luta em favor de uma maior emancipao,
depende em grande parte da posio ocupada dentro do espao social.31
Concluindo, o direito reflexivo contribui para a legitimao ex post da volta dada pelo
Estado-Moderno sua origem e pelo direito, por causa do desenvolvimento da sociedade
capitalista. A interpenetrao entre privado e pblico, bem como a emergncia de uma
infinidade de instncias de decises, entram em concorrncia com o Estado, aumentando a
distncia entre a lei estatal e a realidade dos fatos. Instncias essas que so instituies
parciais e particulares de regulao de sociedade, suscetveis de se transformar tanto em
lugares e momentos de emancipao e de participao popular, quanto em feudos. Nessa
situao, o direito tradicional tem perdido sua previsibilidade, tornando-se impossvel de ser
dominado. O direito reflexivo um trabalho de formatar ou elaborar um corpo sistemtico de
regras baseado sobre princpios racionais e destinado a receber uma aplicao universal32,
das prticas jurdicas que resultam das relaes de fora entre interesses polticos e sociais
antagnicos e contraditrios. Formatao essa que permite e legitima o desenvolvimento de
um Estado fagocitado por uma regulao social condicionada por valores e interesses
privados erigidos para o bem pblico.
(Traduo de Margaret Cristina Toba e Mrcia Maria Lopes Romero)

30 B. de Sousa Santos. Droit: une carte dforme. Pour une conception post moderne du droit, in Droit et Societ, n. 10,
1988.
31 P. Bourdieu. La forte du droit, in Actes de la recherche en sciences sociales, Ed. de Minuit, Paris, n. 64, pp. 3-19,
1986.
32 P. Bourdieu, ob. cit., 1986.