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Por Rogrio Sanches Cunha
Sem previsao legal, o erro de subsuncao ocorre quando o agente decifra equivocadamente o
sentido juridico do seu comportamento. Explicam Luiz Flavio Gomes e Antonio Molina:
Erro de tipo e erro de subsuncao: neste ultimo caso, que retrata uma situacao juridica
penalmente irrelevante, o erro do agente recai sobre conceitos juridicos, ou seja, sobre a
compreensao do sentido juridico de um requisito (normativo) previsto no tipo legal. No erro de
subsuncao ha, portanto, uma valoracao juridica equivocada, isto , uma interpretacao juridica
erronea do que esta contido no tipo. O erro de subsuncao nao afasta a responsabilidade penal
do agente.
Nao se confunde com erro de tipo, pois nao ha falsa percepcao da realidade. Tambm
nao se confunde com erro de proibicao, vez que o agente sabe da ilicitude do seu
comportamento.
Sao exemplos de erro de subsuncao: (A) o agente A pratica a falsificacao de um cheque. Ao
ser interrogado, alega que ignorava que o cheque documento equiparado a documento
publico; (B) o jurado solicita vantagem indevida ignorando a sua condicao de funcionario
publico.
Esta espcie de erro, como alertado, nao exclui dolo, tampouco a culpa do agente. Tambm
nao o isenta de pena.
Juarez Cirino dos Santos explica o porque da responsabilizacao deste erro:
O cidadao comum nao pode conhecer todos os conceitos juridicos, empregados pelo
legislador; contudo, mediante a chamada valoracao paralela na esfera do leigo pode esse
cidadao identificar os significados subjacentes aos conceitos juridicos, porque integrantes da
cultura comum que orienta as decisoes da vida diaria, como ocorre em relacao ao conceito de
documento.
Embora nao haja isencao da pena, conforme a situacao pode incidir a atenuante genrica do
artigo 66 do Codigo Penal. Assim, nos exemplos anteriormente reproduzidos, o agente A
respondera por falsificacao de documento publico (art. 297, CP) e o jurado respondera pelo
crime de corrupcao passiva (art. 317, CP), com atenuante de pena.
Trecho retirado do meu livro Manual de Direito Penal (parte geral)
-----------------------------------------------------------------------------------------------------Autor: Rafael Martins Instituicao: Sao Francisco-USP Teoria da Norma Juridica
CAPITULO I

O DIREITO COMO REGRA DE CONDUTA UM MUNDO DE NORMAS

O direito considerado um conjunto de normas, ou regras de conduta.

Observando a historia podemos concluir a evolucao do sistema normativo e das regras de
conduta, que podem ser religiosas, morais, juridicas, sociais, mas que tem como uma das suas
funcoes caracterizar uma dada sociedade.
VARIEDADE E MULTIPLICIDADE DAS NORMAS As regras de conduta nao sao apenas
normativas, ha regras morais, sociais, costumeiras, etc, alm dos diversos tipos de regras de
conduta, tambm ha formacao de regras de condutas especificas criadas para um determinado
grupo, como no caso dos socios de um determinado clube, apesar das diversidades e
variedades dessas regras, todas tem em comum a finalidade de dirigir as acoes dos grupos e
individuos rumo a um determinado objetivo.
O DIREITO COMO INSTITUIO

Ha teorias diferentes da normativa como a teoria do direito

como instituicao e a teoria do direito como relacao.

Na primeira, o conceito de direito deve conter elementos essenciais que sao o retorno
ao conceito de sociedade, em segundo lugar, o direito deve conter a idia de ordem social, esta
ordem social tem que englobar as normas que disciplinam as relacoes sociais e ultrapassa-las,
isto , tem que disciplinar de forma estruturada e organizada, para que isto se reflita na
sociedade como um todo. Em sintese, existe direito quando ha uma organizacao de uma
sociedade. A institucionalizacao de um grupo, acontecem quando ele cria sua propria
organizacao.
O PLURALISMO JURDICO Acontece quando ha mais de um ordenamento juridico, isto , um
direito alm do direito Estatal.

Para a teoria institucionalista, qualquer associacao desde que

organizada, um ordenamento juridico. Essa forma de ver o ordenamento juridico uma

reacao ao estatalismo, que defende o Estado como unica forma de direito.
OBSERVAES CRTICAS
A teoria da instituicao acredita demolir a teoria estatalista do direito atravs do combate
a teoria normativa, o que caracteriza um erro de alvo, pois as duas seguem linhas de principios
diferentes. Outro fato relevante que a teoria da instituicao defende que "antes de ser norma",
o direito " organizacao", o que falso, pois nao existe organizacao sem norma, escrita ou oral,
atravs da regra que se distribui a tarefa e se regula as atitudes, o que leva a organizacao.
O DIREITO A RELAO INTERSUBJETIVA?

Segundo os institucionalistas surge a

relacao juridica, o direito, necessario que a relacao, entre dois individuos, esteja inserida em
uma srie mais vasta e complexa de relacoes constituintes, isto , a instituicao.
Defendem a ideia do direito como produto da sociedade em seu complexo, nao do
individuo e nem sendo grupo de individuos, mas sim da sociedade como algo distinto, ou
melhor, independente do individuo.
Kant ressalta outro aspecto, para ele, so ha relacao juridica entre dois sujeitos, onde
ambos tenham direitos e deveres, isto implica, no direito de um gerar a obrigacao ou o dever do
outro, exemplo, se um tem o poder de executar uma certa acao, o outro tem o dever de nao
impedi-la.

EXAME DE UMA TEORIA

Alessandro Levi, autor do livro "Teoria Geral do Direito", entende como relacao
intersubjetiva, o fato de um titular de direito, que implicara em uma ou mais obrigacoes a um ou
mais individuos.
OBSERVAES CRTICAS

Relacao intersubjetiva tem como caracteristicas:

sujeito ativo: o titular da maior quantidade de direitos.

sujeito

passivo : o titular da maior quantidade de obrigacoes e deveres.

Objeto : razao

da relacao juridica.

Vinculo de

atributividade: ligacao entre os sujeitos, exemplo, contrato.

Relacao

Juridica aquela que qualquer que seja o seu conteudo, tomada em consideracao por uma
norma juridica, que pertence a um ordenamento juridico.
Qualquer relacao pode se tornar juridica desde que seja regulada por uma norma pertencente
a um sistema juridico.
A conclusao que se deve ter que a teoria da instituicao e da relacao, nao excluem a teoria
normativa e sim o contrario, tem os principios da mesma inclusos em suas ideias.
CAPITULO II

JUSTIA, VALIDADE E EFICCIA

TRS CRITRIOS DE VALORAO

Para se decidir se uma norma vlida necessrio:
1) averiguar se a autoridade de quem ela emanou tinha o poder legitimo para emanar
normas juridicas.
2)averiguar se nao foi ab-rogada.
3) averiguar se nao incompativel com outras normas do sistema.
Suponhamos uma Constituicao que consagre o direito vida, mas nao vede expressamente a pena de
morte. Se o legislador, ao elaborar o Codigo Penal, estabelecer a pena capital para os casos mais graves
de homicidio, sera discutivel a violacao da disposicao constitucional. Uma condenacao morte priva a
pessoa sobre quem ela recai do direito vida, constitucionalmente garantido; todavia, a pena so existe para,
dada sua gravidade, evitar homicidio, garantindo o mesmo direito. Entao, ha afronta ou defesa do
conteudo da norma superior?

OS TRS CRITRIOS SO INDEPENDENTES

Estes tres critrios de valoracao de uma norma sao independentes um do outro.

Uma norma pode ser justa sem ser valida;

Uma norma pode ser valida sem ser justa;

Uma norma pode ser valida sem ser eficaz;

Uma norma pode ser eficaz sem ser valida;
Uma norma pode ser justa sem ser eficaz;
Uma norma pode ser eficaz sem ser justa.
POSSVEIS CONFUSES ENTRE OS TRS CRITRIOS

Para solucionar possiveis confusoes entre os tres critrios se faz necessario compreender a
experiencia juridica nos seus varios aspectos, considerando que ela faz parte da experiencia
humana, cujos elementos constitutivos sao: idias de justica a realizar, instituicoes normativas
para realiza-los e as acoes do homem frente queles ideais e a estas instituicoes. Partindo
dessa concepcao podemos,entao, organizar melhor a vida do homem em sociedade.

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http://jus.com.br/artigos/10388/hierarquia-normativa-e-o-principio-da-norma-mais-favoravel-no-direito-trabalhista

Validade da norma e a solucao de antinomia

Antinomia a contradicao entre duas normas juridicas. Quando uma norma autoriza
determinada conduta e uma outra a veda, verifica-se a antinomia, isto , a incoerencia entre
dois dispositivos de Direito. Por definicao, para a Ciencia Juridica, antinomia a discordncia
entre duas normas validas.
Para que haja real incompatibilidade entre duas normas sera preciso que:
a)Ambas as normas sejam juridicas [...].
b)Ambas sejam vigentes e pertencentes a um mesmo ordenamento juridico [...].
c)Ambas devem emanar de autoridades competentes num mesmo mbito normativo,
prescrevendo ordens ao mesmo sujeito.
d)Ambas devem ter operadores opostos (uma permite, outra obriga) e os seus conteudos (atos
e omissoes) devem ser a negacao interna um do outro [...].

e)O sujeito, a quem se dirigem as normas conflitantes, deve ficar numa posicao insustentavel
(DINIZ, 1998, p. 21).
A comparacao entre uma norma vigente e outra revogada, por exemplo, nao importa
Dogmatica Juridica. Importa Historia do Direito ou Axiologia Juridica, mas sera improvavel
que alguma discussao seja suscitada em um Tribunal quando os tres polos da relacao
processual concordam que se confronta uma norma valida e outra revogada.
A antinomia um ponto de deficiencia do ordenamento que traz inseguranca juridica s
pessoas submetidas aos seus comandos. Toda norma juridica se dirige pelo menos a dois
individuos simultaneamente. A norma nao estabelece uma conduta isolada; ela dinmica,
pois disciplina as relacoes entre sujeitos. "A relacao juridica nao toca apenas a um sujeito
isoladamente, nem ao outro, mesmo que se trate do Estado, mas sim ao nexo de polaridade e
de implicacao dos dois sujeitos" (REALE, 2002a, p. 691).
Uma sentenca pode condenar uma das partes, reconhecendo o direito da outra ou homologar
um acordo: em ambos os casos, as duas partes estao envolvidas num nexo de obrigacao e
direito; o contrato estabelece obrigacoes e direitos de uma parte outra; os direitos dos
cidadaos previstos na Constituicao, quando nao exigem uma acao proativa do Estado, no
minimo estabelecem a toda coletividade a obrigacao de respeitar-lhes.
Exatamente porque o Direito se direciona a mais de uma pessoa, a antinomia estabelece
inseguranca nas relacoes juridicas. Se uma lei, por exemplo, permitir aos individuos o uso livre
de um parque publico, mas um regulamento exigir que a policia reprima o uso daquele mesmo
espaco, como as pessoas poderao gozar livremente de seu direito legalmente previsto? Se
ambas as normas fossem validas, como adequar o livre uso e a repressao policial, que limita a
liberdade. Quem age segundo o Direito? O funcionario publico que, obedecendo ao seu
regulamento, viola a lei ou o cidadao que, exercendo seu direito, desafia a autoridade publica?
Destarte, duas normas juridicas discordantes nao podem prevalecer com a mesma validade
dentro de um mesmo ordenamento juridico. Se o mesmo ordenamento previsse direitos
incompativeis a pessoas diferentes, os cidadaos entrariam em conflito na exigencia de seus
direitos e ambos estariam resguardados por normas igualmente validas. Se, independente das
antinomias, os tribunais estao sempre cheios de conflitos, admiti-las no mundo juridico seria
abrir as portas do Direito para o caos.
Para a solucao de antinomias, Maria Helena Diniz aponta tres critrios: o hierarquico, o
cronologico e o de especialidade (1998, p. 34). Note-se que os critrios apontados sao
exatamente as regras do ordenamento que determinam a validade.
Por exemplo, uma norma presente talvez em todo ordenamento juridico (pelo menos
intrinsecamente) determina que a norma mais nova revogue a mais antiga: o critrio
cronologico. Assim, se duas normas conflitam, prevalece a mais jovem, pois a anterior perdeu
sua validade: a revogacao tacita ja apresentada acima. Da mesma forma, a especificidade da
norma, a revogacao expressa, a incompetencia do normatizador etc. sao meios de definir qual
a norma deve prevalecer em caso de antinomia. O ordenamento juridico, ao estabelecer suas
regras de validade, indiretamente, cria a solucao para seus conflitos internos. Exatamente

porque duas normas incompativeis e validas nao podem conviver, o ordenamento estabelece
meios de retirar a validade a uma das duas.
Uma regra relevante para solucao de antinomias a hierarquia normativa. Uma norma, se
conflitante formal ou materialmente com outra que lhe superior, sera invalida. Porque invalida,
nao compora o ordenamento juridico, eliminando-se assim a antinomia. A lei inconstitucional ou
o contrato ilegal, em principio, seriam origem de uma antinomia. Mas se sao invalidos, nao ha
que se falar em conflito, nao ha antinomia a perturbar o bom funcionamento do Direito.
Por isso, em termos meramente teoricos, abstraindo-se o Direito da realidade cotidiana, as
antinomias nao existem de fato. Se o proprio ordenamento juridico subtrai a validade de uma
das duas normas conflitantes, estamos diante do conflito entre uma norma juridica e um texto
qualquer sem valor nenhum dentro do sistema. Ante o conflito, por meio das regras de
validade, qualquer um poderia saber qual a norma adequada. Teoricamente a norma invalida
uma no-norma, nao tem vida juridica. Nao ha, pois, conflito entre vivos e mortos.
Porm, no mundo de verdade, existem fantasmas juridicos. O conflito de normas nao algo tao
evidente que seja aferido uniformemente por todas as pessoas. Mais acima trouxemos o
exemplo de uma lei que preveja a pena de morte para homicidas em um Estado em que a
Constituicao defenda a vida, mas nao vede expressamente aquela condenacao. Poderiam
particulares armar-se e resgatar um condenado morte antes de sua execucao, baseando-se
na inconstitucionalidade da lei? Seria permitido a qualquer pessoa, por conta propria, violar um
contrato, por cre-lo ilegal, sem que o outro contratante pudesse fazer nada?
Assim como admitir a existencia de antinomia traria a desordem para o sistema juridico,
permitir a qualquer pessoa a violacao da norma, por reputa-la invalida, desorganizaria qualquer
sociedade. Bastos, falando do conflito entre leis e Constituicoes, retrata o desalinho a que se
chegaria:
Ao conferir a qualquer um a competencia de declarar uma lei inconstitucional, como escusa
para seu descumprimento, chegariamos ao absurdo de ver o Executivo deixar de cobrar
tributos, de efetuar prisoes, de interditar estabelecimentos, toda vez que reputasse a lei como
contraria Constituicao. Assistiriamos, por outro lado, ao particular resistir a balas ordem de
prisao emanada de uma autoridade, derrubar obstaculos ao trnsito em certas vias etc., toda
vez, tambm, em que, segundo seus critrios subjetivos, as medidas de poder publico
estivessem escoradas em leis inexistentes, por ferirem a Constituicao, embora emanadas do
Poder criado pela Constituicao com o fim de fazer normas de direito (2002, p. 629).
Por este motivo, as normas juridicas gozam de presuncao de validade quando atendem a
requisitos minimos. Quando a norma emanada pelo poder aparentemente competente, por
meio do procedimento aparentemente correto, presumivelmente ela valida. Assim, a lei que
provm do Legislativo tem presuncao de vigencia, os atos administrativos tem presuncao de
legitimidade ou veracidade, as sentencas transitadas em julgado tem presuncao de validade.
Assim, para que a norma seja obrigatoria, imponivel, origem de coercao, nao preciso que ela
atenda, em principio, a todos os requisitos de validade.
Mas como compatibilizar a seguranca juridica, que nao possivel sem obediencia s normas
de validade, com a adequada imposicao da ordem social, que exige presuncao de validade

para toda norma juridica? Kelsen responde a esta pergunta concedendo uma validade especial
norma juridica que transgride as regras de vigencia. "A Constituicao nao so admite a validade
da lei conforme a Constituicao, como tambm, em certo sentido, a validade da lei
inconstitucional, pois deste modo nao se poderia falar da validade desta ultima" (KELSEN,
2003, p. 110).
Assim, norma que atenda a requisitos minimos, o proprio sistema juridico concede validade
especial, at que o poder competente declare-a invalida. Neste sentido, a lei sera valida at que
o Tribunal Constitucional (ou qualquer outra instituicao semelhante) declare-a inconstitucional.
Os atos administrativos vigem at sua anulacao pelo Poder Judiciario ou pela propria
Administracao. A legalidade dos contratos deve ser questionada judicialmente. A sentenca
transitada em julgado podera ser logo executada, at sua rescisao ou revisao. Por isso, a
norma que afronta as regras de validade nao uma no-norma. Ela uma norma valida,
componente do sistema juridico, mas passivel de invalidacao.
Neste sentido, ha normas que podem violar as regras de validade, mas continuar existindo no
ordenamento juridico at a exaustao de seus comandos. Se um acordo ilegal, por exemplo, um
contrato de trabalho em que o salario do empregado seja inferior ao minimo legal, for cumprido
por seus contratantes, sem que nenhum deles o questione judicialmente, ele tera sido uma
norma valida, que perpetrou seus objetivos, muito embora afrontasse uma norma
hierarquicamente superior. Da mesma forma, uma sentenca que nao mais passivel de
rescisao, por mais que seu conteudo ofenda aos principios constitucionais, fara parte
eternamente do ordenamento juridico, por forca da coisa julgada, que lhe garante validade
perptua.
Mas esta caracteristica de validade especial permanente mais comum em normas mais
concretas e menos abrangentes. A sentenca e o contrato, porque se aplicam apenas s partes,
se inconstitucionais ou ilegais, prejudicarao apenas os envolvidos, o que nao ameaca a
seguranca juridica do sistema como um todo. Ademais, eles se exaurem com seu
cumprimento, cessando, assim, a producao de efeitos que afrontam regras de validade.
Ja as normas mais genricas, como leis, emendas constitucionais ou atos administrativos, em
geral, sao sempre passiveis de invalidacao, ja que atingem um numero maior de destinatarios e
seus efeitos nao se exaurem at que haja revogacao por outra norma. Caso contrario, nao
haveria nem necessidade de regras de validade, vez que nao seria possivel desfazer a acao
indevida do normatizador. Mas tambm nao haveria necessidade de Direito, pois a seguranca
juridica seria apenas uma teoria.
Em sintese, a antinomia uma deficiencia real do Direito, pois mesmo as normas que desafiam
as regras de vigencia possuem validade, ou seja, tem parte juridicamente admitida dentro do
arcabouco legislativo estatal. Todavia, a fim de resguardar a seguranca juridica, cuja existencia
padece diante do conflito de normas, o ordenamento determina meios para fulminacao da
validade especial concedida s normas que desafiam as regras de vigencia. Desta forma,
garante-se a ordem social, pois se impede que qualquer pessoa desobedeca ao Direito por
conta propria, e ainda se preserva a seguranca juridica, vez que se cria meio para eliminacao
de antinomias.

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Hierarquia normativa como pressuposto do Estado de Direito

Um ultimo ponto a ser destacado sobre a hierarquia da norma que a solucao de antinomias
uma conseqencia destas regras de vigencia e nao sua origem. O sistema interno do
ordenamento que estrutura os dispositivos juridicos nao existe apenas com objetivo de por
termo ao conflito de duas normas contraditorias. At mesmo porque, no nivel puro da teoria,
estes conflitos sequer existem.
certo que a solucao de antinomias se da por meio de regras internas do ordenamento
juridico. Todavia, essas normas, inclusive as de hierarquia, servem para a solucao de
antinomias, porm nao existem porque ha antinomias. As principais regras hierarquicas se
originam em razoes que se confundem com os fundamentos da existencia do proprio Estado de
Direito. Evidentemente, todo ordenamento juridico pode criar regras com o unico objetivo de
solucionar conflitos de normas; todavia, as principais regras hierarquicas vem de motivos mais
profundos e essenciais ao sistema juridico.
A hierarquia juridica advm basicamente da organizacao do Estado de Direito, em sua
concepcao moderna e contempornea. O escalonamento de normas existe primeiramente por
causa da supremacia do Estado, enquanto principal ente da organizacao politica, sobre os
particulares. Adicionalmente, o conceito de divisao de funcoes do Estado, isto , a idia
de freios e contrapesos do poder, que foi estruturada no pensamento de Montesquieu, tambm
resulta na existencia das regras de hierarquia. Enfim, a graduacao dos preceitos juridicos vem
da supremacia da Constituicao em relacao legislacao e aos orgaos de poder do Estado.
Desde o inicio da Idade Moderna, quando se firmaram os primeiros Estados, entes com a
forma que (com algumas modificacoes) ainda se impoe na politica das sociedades
contemporneas, a possibilidade de normatizar o comportamento social foi monopolizada por
estas pessoas. O Estado passou a ser a unica fonte legitima da forca, detentor do poder, sobre
o qual reclama exclusividade. Desde os primeiros Estados absolutistas at as democracias ou
os Estados teocraticos contemporneos, nas mais diversas formas de enxerga-los, apoia-los ou
critica-los, os Estados sao tidos como os principais centros politicos, impondo comportamentos
sobre a sociedade.
Nao se pretende negar as diversas funcoes que outras instituicoes, como empresas,
associacoes ou ONGs, desempenham na sociedade, exercendo, em sua medida, alguma
forma de poder; nao se pretende tambm justificar a supremacia estatal; nem sequer se
pretende discutir como se forma ou como se materializa o poder dentro da complexa estrutura
social e estatal. Mas forcoso constatar que a partir do sculo XVI, em diferentes momentos, a
estrutura politica nas diversas partes do mundo chegou centralizacao politica no Estado,
"concentracao do poder numa unica pessoa. esta caracteristica a principal nota formadora do
Estado moderno" (BASTOS, 2002, p. 6).
A implicacao imediata desta sobreposicao de poder do Estado sobre as demais pessoas que
as normas emanadas por aquele ente tem preponderncia sobre todas as outras. A supremacia
estatal define a base da pirmide hierarquica normativa: as disposicoes juridicas originarias dos

particulares estao abaixo de todas as normas estatais. Assim, um contrato, uma peticao junto
administracao ou um ato processual da parte sao normas e atos juridicos submetidos s
normas estatais, porque estas sao hierarquicamente superiores.
A liberdade contratual, isto , o poder de normatizar direitos e obrigaes no proibidas nao
subverte a submissao das normas particulares s estatais. At mesmo porque ha liberdade
contratual quando e na forma que previr as normas do Estado. Assim, a primeira origem da
hierarquia normativa esta na propria existencia do Estado moderno.
Outro fator relevante na formacao da hierarquia normativa a divisao das funcoes basicas do
Estado: normatizacao, administracao e julgamento. Admitido o Estado como principal centro
politico e monopolizador da forca, mas na busca de dar-lhe configuracao que afaste abusos de
poder por parte daqueles que estao em seu controle, Montesquieu idealizou a divisao das
funcoes precipuas da maquina estatal. Assim, porque esta dividido, o poder controla o poder:
o sistema de freios e contrapesos que originou a divisao dos orgaos Legislativo, Executivo e
Judiciario.
Quando se reune na mesma pessoa, ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo e
o poder executivo, nao existe liberdade; porque pode-se temer que o proprio monarca, ou o
proprio senado, faca leis tirnicas, para executa-las tiranicamente.
Tambm nao existe liberdade, se o poder de julgar nao estiver separado do poder legislativo e
do poder executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade
dos cidadaos seria arbitrario: pois o juiz seria o legislador. Se estivesse unida (sic) ao poder
executivo, o juiz poderia ter a forca de um opressor.
Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo de principais, ou de nobres, ou
do povo, exercesse esses tres poderes: o de fazer leis, o de executar as resolucoes publicas, e
o de julgar os crimes ou as pendencias entre particulares (MONTESQUIEU, 2002, p. 174).
A base deste pensamento esta na concepcao de um Estado que seja soberano, mas que
garanta a liberdade individual. O conceito parte do principio de que ao Estado dada a
exclusividade da forca em beneficio daqueles que estao sob seu dominio e nao em favor dos
que detm o controle estatal. Para que se evitem abusos e garanta-se, pois, o beneficio
coletivo, o proprio poder do Estado usado para controlar os controladores do poder.
Esta teoria, que remonta ao sculo XVIII, ainda amplamente aplicada nos Estados ocidentais
contemporneos, muito embora ja revista e aperfeicoada por varios pensadores desde entao. O
artigo 2 da Constituicao Federal brasileira traz em destaque a adocao do
sistema montesquieuniano de distribuicao das funcoes estatais: "Sao Poderes da Uniao,
independentes e harmonicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciario" (BRASIL, 1998).
Neste sentido, se preciso que o Executivo e o Judiciario estejam apartados do Legislativo,
preciso que as normas emitidas por este poder estejam em grau superior ao das normas
emitidas por aqueles. essencial que as normas vindas do orgao responsavel pela legislacao
submetam os orgaos responsaveis pela administracao e pelo julgamento. Se fosse possivel
aos orgaos do Estado executar as resolucoes publicas ou julgar sem observncia das normas

legislativas, para que serviriam estas normas? Se qualquer que fosse o orgao pudesse ignorar
as normas do poder legislador, nao haveria separacao dos poderes.
De pouco adiantaria a separacao de funcoes se um decreto do Executivo pudesse desafiar o
conteudo da lei. Estaria o Executivo, na verdade, legislando, quando esta nao sua funcao. Se
o Judiciario passasse a julgar sistematicamente contra legem, pra que leis? E se assim o
fizesse, nao estaria este orgao legislando em cada julgamento? Estaria invadindo a funcao que
nao lhe cabe e, pior ainda, legislando posteriormente ao conflito e casualmente! Se isto nao
arbitrio e tirania, sera dificil saber o que .
Estabelece-se, assim, o segundo nivel da pirmide hierarquica: no nivel mais baixo estao as
normas privadas, em seguida, as normas estatais nao originarias do Poder Legislativo. Por
isso, os contratos podem ser modificados por sentencas, mas estas nao podem, pelo menos
nao sistematicamente, desafiar a legislacao. A hierarquia normativa surge, desta forma, em
funcao da soberania do Estado e da separacao das funcoes estatais.
Por fim, o terceiro principal elemento originador da hierarquia normativa a supremacia da
Carta Magna do Estado. No momento da formacao do Estado, as pessoas responsaveis por
sua organizacao distribuem as competencias e organizam as bases sobre as quais ele ira
funcionar. Estas pessoas podem ser uma Assemblia Constituinte, um corpo de nobres, um
grupo revolucionario ou mesmo um exrcito. Fato que este poder formador determinara como
sera a constituicao material do ente politico nascente.
Por vezes, esta organizacao reduzida a termo, vindo a se tornar a Constituicao deste Estado
nascente. Evidentemente, que a existencia deste texto escrito nao condicao da formacao do
Estado. Mas, escritas ou nao, havera normas que determinam como e quem exercera os
poderes estatais. Serao definidos os responsaveis pela legislacao, os incumbidos dos
julgamentos, os que exercerao a administracao, os que representarao o Estado perante a
populacao e perante outros Estados, os direitos e principios minimos a que este Estado
pretende se submeter etc. Assim, a Lei Maior do Estado pode ser um unico texto legislativo,
mas tambm podem ser textos distintos ou mesmo nao ter existencia formal. Em qualquer das
hipoteses, porm, tacita ou expressamente, sera formada a Constituicao do Estado.
A doutrina juridica faz distincao entre Constituicao em sentido formal e em sentido substancial.
Na primeira acepcao, a Lei Maior seria necessariamente um texto positivo, com hierarquia
superior s demais disposicoes legislativas: o que se denomina Constituicao Formal. No
outro sentido, seria a norma expressa ou tacita que organiza, que constitui o Estado: a
Constituicao Substancial. Neste ponto se encontram duas formas de hierarquia, uma que se
origina dentro do proprio ordenamento juridico e outra que vem da organizacao do Estado.
A Constituicao Formal, por vezes, determina que alguns de seus dispositivos ou todos eles sao
imutaveis ou so podem ser alterados por meio de um processo legislativo especial. Com isso,
ela estabelece a hierarquia entre seu proprio texto e as demais normas: se a lei comum nao
pode modificar a Carta Magna, logicamente tambm nao pode dispor de maneira que lhe seja
contraria, o que seria o mesmo que modifica-la. A Constituicao, por si mesma, se coloca em
posicao superior, obrigando as demais leis a obedecer-lhe. Esta uma regra que advm do
proprio sistema juridico. A Lei Maior cria a regra de auto-preservacao, impondo-se sobre todas
as demais normas do sistema.

Exatamente porque regra derivada do sistema, portanto nao possui fundamentacao na

propria existencia do Estado, ha sistemas juridicos que nao a adotam. A Dogmatica Juridica
chama as Constituicoes que nao preveem esta regra de flexiveis, pois o normatizador comum
pode curva-la suas disposicoes. Como qualquer texto legislativo pode alterar a Lei Maior, nao
ha hierarquia. Precisamente porque esta uma regra derivada do proprio sistema, adota-la ou
nao uma opcao do Constituinte.
Diferente a hierarquia estabelecida por qualquer que seja a Lei Maior, flexivel ou nao, em
relacao s normas que constituem o Estado. As regras que organizam o Estado, isto ,
distribuem os poderes e funcoes que o Estado exerce na sociedade e regram o processo
legislativo, possuem hierarquia superior a todas as demais normas, exatamente porque formam
este ente politico. Se a legislacao inferior lhe modificar, estara na verdade alterando a propria
personalidade do Estado, extinguindo o sistema juridico antigo e colocando outro em seu lugar.
Mesmo que o Estado novo possua a mesma denominacao, populacao e territorio do antigo, sua
organizacao juridica toda sera outra, como um outro Estado.
Se, por exemplo, uma lei extinguir o orgao julgador e acumular sua funcao no orgao legislador,
em outras palavras, se uma norma abolir o Judiciario e passar suas atribuicoes ao Legislativo,
todo o sistema juridico sofrera alteracao. As sentencas, que at entao eram normas validas,
estarao fragilizadas. As ordens judiciarias para repressao das inconstitucionalidades do
legislador nao existirao mais. O sistema juridico todo padecera diante de tal alteracao, dando
lugar a um outro sistema juridico, como se fosse um novo Estado.
O mais comum na historia o orgao administrador usurpar as funcoes do legislador. Inumeros
sao os casos, em especial no Brasil, em que o Legislativo fechado pela forca de um exrcito e
o Executivo lhe assume as funcoes. Neste contexto, a hierarquia entre normas do legislador e
outras normas estatais perde sentido, porque se fulminou todo o sistema juridico. Aqui, porque
se violou as normas constituintes do Estado, porque se desobedeceu hierarquia basica de
superioridade da norma Constitucional sobre os demais atos, porque forca se deu juridicidade
a um ato que nao cabia no sistema juridico, rompeu-se o proprio sistema, formou-se
um novo Estado.
Desta forma, a superioridade das normas constitucionais que estruturam o Estado, isto , a
preponderncia das normas que formam o ente politico condicao de existencia deste ente,
estejam elas escritas ou nao. A violacao desta hierarquia implica na extincao do sistema
juridico e sua substituicao por um novo. A hierarquia aqui nao determinada pelo proprio
sistema, como a prevista nas Constituicoes Formais, mas condicao de existencia da
organizacao juridica vigente: sem ela, o proprio sistema juridico se torna invalido. A regra
pressuposto do sistema e nao resultado dele. A Constituicao, em seu conteudo essencial,
sempre estara acima das demais normas; senao, o proprio sistema juridico podera padecer.
Assim, o ordenamento juridico pode, entre as inumeras normas que possui, criar regras
hierarquicas com o objetivo de solucionar antinomia. Todavia, ha regras minimas que nao sao
meras exigencias formais, criadas pelo legislador ou impostas pela doutrina juridica. Um
minimo da hierarquia pressuposto da existencia do Estado de Direito. A supremacia das
normas publicas sobre as privadas, a preponderncia das normas derivadas do orgao
legislador sobre os dispositivos derivados dos outros orgao e a supremacia das normas que
constituem o Estado sobre as normas comuns sao condicoes da existencia do Estado de

Direito. certo que estas normas servem solucao de antinomias, mas nao este o motivo de
sua existencia. Sem elas, o proprio Estado de Direito tem sua validade comprometida.

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DIREITO NATURAL

Direito Natural o Direito que nao posto por nenhuma autoridade humana, mas que nasce
com o ser humano.

Direito Natural ao contrario do Direito positivo, nao se exterioriza na lei, mas tambm o
fundamento de toda a legislacao. Ele se compoe de principios superiores imutaveis,
necessarios, iguais para todos e universais, que sempre e por toda parte existiram, inspiram o
legislador ao elaborar o Direito positivo e valem como padrao ao homem para julgar o Direito
escrito.

Poderia se dizer que a teoria do direito natural aquela que se considera capaz de estabelecer
o que justo de modo universalmente valido. Para Hobbes e Mandeville, a tendencia natural do
homem era o instinto utilitario.

"(...) ao Direito natural unico, comum a todos os povos, se contrapoe tantos Direitos quantos
sao os povos os as nacoes".

POSITIVISMO JURDICO
Para uns, a justica a confirmacao da validade, para outros, a validade a
confirmacao da justica. Chamamos esta doutrina de positivismo juridico. O Direito pode ser
valido sem ser justo. O positivismo juridico, enquanto teoria, baseia-se em seis concepcoes
fundamentais, conforme menciona Bobbio:

teoria coativa do direito; teoria legislativa do direito; teoria imperativa do direito; teoria da
coerencia do ordenamento juridico; teoria da completitude do ordenamento juridico; teoria de
interpretacao logica ou mecanicista do direito.
As tres ultimas teorias receberam criticas fundadas, enquanto as primeiras permaneceram
pouco alteradas, segundo o mesmo autor. Assim, explica que um ordenamento juridico nao
necessariamente coerente, porque podem coexistir no mesmo ordenamento duas normas
incompativeis e serem ambas validas.
O REALISMO JURDICO

Tanto os juristas quanto os positivistas pecam

por abstracao, porque substituem o direito real pela aspiracao justica.

O Juiz e o jurista devem imergir no estudo do direito vivente, que a sociedade em continuo
movimento permanentemente produz.
Eficacia da lei - Lei eficaz aquela que tem forca para realizar os efeitos sociais para
os quais foi elaborada. Uma lei, entretanto, so tem essa forca quando esta adequada s
realidades sociais, ajustada s necessidades do grupo. So ai ela penetra no mundo dos fatos e
consegue domina-los.
Eficacia a adequacao entre a norma e as suas finalidades sociais. Em outras
palavras, eficaz a norma que atinge os seus objetivos, que realiza as suas finalidades, que
atinge o alvo por que esta ajustada ao fato.
Uma Norma Juridica eficaz seria aquela que realmente produziu os efeitos sociais os
quais era esperado, sendo assim a eficacia pressupoes efetividade.
CAPITULO III -

AS PROPOSIES PRESCRITIVAS

UM PONTO DE VISTA FORMAL

O ponto de vista pelo qual nos propomos a estudar a norma juridica, neste curso pode ser
formal. formal no sentido quem que consideramos a norma juridica independentemente do
seu conteudo.
A NORMA COMO PROPOSIO - Do ponto de vista formal, que aqui elegemos uma
norma uma proposicao. Um codigo, uma constituicao, sao um conjunto de proposicoes. Tratase de saber qual o Status dessas proposicoes que compoem um codigo, uma constituicao.
FORMA E FUNES - Ha varios tipos de proposicoes. Pode-se distingue-los com base em
dois critrios, a forma gramatical e a funcao. Com base na forma gramatical, as proposicoes se
distinguem principalmente em declarativas, interrogativas, imperativas e exclamativas.
IMPERATIVOS CATEGRICOS E IMPERATIVOS HIPOTTICOS - Uma outra distincao que
remonta a Kant, que tambm foi utilizada, para distinguir a moral do direito.

Imperativos categoricos sao aqueles que prescrevem uma acao boa em si mesma, isto , uma
acao boa em sentido absoluto, que deve ser cumprida incondicionalmente, ou com nenhum
outro fim a nao ser o seu cumprimento enquanto acao devida.
OS CONSELHOS NO DIREITO - Ainda que a teoria do direito nao tenha se dedicado
muito ao problema da distincao entre comandos e conselhos, esta distincao tem consideravel
importncia em todos os ordenamentos juridicos.
COMANDOS E INSTANCIAS - Ha um outro tipo de proposicao que embora entrem na
categoria das prescricoes, se distinguem dos comandos propriamente ditos.
A espcie das instancias pertencem s rezas, as suplicas, as inovacoes, as imploracoes e
pedidos.
CAPITULO IV - AS PRESCRIES E O DIREITO
O PROBLEMA DA IMPERATIVIDADE DO DIREITO
Que as prescricoes que compoem um ordenamento juridico pertencem esfera de linguagem
prescritiva, a velha doutrina, conhecida pelo nome de teoria da imperatividade do direito, ou
das normas juridicas com comandos (ou imperativos).
IMPERATIVOS POSITIVOS E NEGATIVOS -

Ou seja, em comandos de fazer e em

comandos de nao fazer (estes ultimos sao chamados habitualmente de "proibicoes".

COMANDOS E IMPERATIVOS IMPESSOAIS
At agora a teoria imperativos, fossem do direito e a afirmacao de que as normas juridicas sao
comandos, prosseguiram para passo: inclusive at agora foi considerado como proprio da
teoria imperativista a tese que as normas juridicas sao comandos.

O DIREITO COMO NORMA TCNICA

Mesmo se sob o signo de uma particular acepcao de "imperativos", segundo o qual o direito
um conjunto de imperativos, chamava de normas tcnicas.

OS DESTINATRIOS DA NORMA JURDICA

Vimos que no mbito dos defensores da teoria exclusiva, todas as normas juridicas sao
imperativas.

IMPERATIVOS E PERMISSES

Teoria mista sao aquelas que admitem que em todo ordenamento juridico existem os
imperativos, mas negam que todas as proposicoes que compoem um sistema juridico sao
imperativos ou reduziveis a imperativos.

RELAO ENTRE IMPERATIVOS E PERMISSES

Agora acrescentamos que onde nao pressuposto um sistema de imperativos, a situacao de

permissao resulta da ausencia de norma, no sentido que permitido ou licito tudo aquilo que
nao proibido nem comandado.

IMPERATIVOS E REGRAS FINAIS

Ainda que ele nao coloque a sua doutrina entre as doutrinas mistas, mas a denomine uma
teoria integral da norma juridica (Brunetti).

IMPERATIVOS E JUIZO HIPOTTICOS

Teorias negativas.

Teorias que negam que as normas juridicas sejam imperativos. A mais radical teoria que quis
responder com criticos aos entusiasmos imperatistas de Thon.

IMPERATIVOS E JUZOS DE VALOR

 a que define as normas juridicas, nao como juizos hipotticos, mas como juizo de valor, ou
juizos de valoracao, ou, mais brevemente, valoracoes. uma doutrina que foi e continuou
sendo seguida sobretudo entre os juristas italianos.

CAPTULO V

AS PRESCRIES JURDICAS

EM BUSCA DE UM CRITRIO

O fato de que as normas juridicas pertencam, enquanto proposicoes, linguagem prescritiva,

pode dar lugar a interessantes consideracoes sobre a natureza, sua logica e sua funcao.
Porm, nao resolve o problema sobre o qual filosofos do direito e juristas tem se interrogado ha
tempos, em torno da diferenca entre as normas juridicas e outros tipos de normas. o
problema colocado pelo autor neste capitulo.

Segundo Bobbio, nao se resolve tal problema permanecendo-se nos limites de um estudo
puramente formal das proposicoes normativas. Para que se pudesse resolve-lo, seria
necessario que as prescricoes juridicas tivessem, enquanto prescricoes, uma caracteristica que
as distinguisse de outros tipos de prescricoes, em outras palavras, que as preposicoes
normativas pertencentes ao direito fossem diferentes de outras preposicoes normativas devido
a uma caracteristica inerente sua natureza de prescricoes.

Em suma, todas as doutrinas procuram.

A tentativa de dar uma resposta ao problema da definicao do direito, definindo uma espcie de
prescricao, seja verdadeiramente uma tentativa destinada ao fracasso.

DE ALGUNS CRITRIOS

O critrio mais seguido sempre foi o de procurar individualizar o carater da norma juridica
atravs do seu conteudo. Pertencem a esta categoria, teorias que afirmam como caracteristica
da norma juridica regular sempre uma relacao intersubjetiva, isto , uma relacao nao entre uma
pessoa e uma coisa, nem entre uma pessoa e si mesma, mas entre uma pessoa e uma outra
pessoa. Esta teoria se exprime tambm atribuindo norma juridica o carater (eis um dos mais
conhecidos "caracteres individuais" da norma juridica) da bilateralidade, diversamente da
norma moral, que seria unilateral. O carater da bilateralidade consistiria no seguinte: a norma
juridica institui ao mesmo tempo um direito a um sujeito e um dever a um outro; e a relacao
intersubjetiva, ao constituir o conteudo tipico da norma juridica, consistiria precisamente na
relacao de interdependencia entre um direito e um dever.

Esta doutrina nasce de uma constatacao de que nao se pode desconhecer o fundamento
empirico: vale dizer, o direito um regulamento das acoes sociais dos homens, ou das acoes
do homem que vive em sociedade com os seus semelhantes.

Desta critica, que revela uma insuficiencia no critrio do conteudo, nasce a exigencia de um
novo critrio, o do fim. Com base nesse novo critrio, se responde que o direito regula sim,
como as normas sociais, relacoes intersubjetivas, mas nao relacoes intersubjetivas genricas,
este fim no caso seria a conservacao da sociedade.

Da insuficiencia do critrio do fim, somos impelidos, quase fatalmente ao critrio do sujeito que
estabelece a forma. O critrio do fim insuficiente porque o juizo sobre para que serve o fim
(isto , a conservacao da sociedade) varia de tempos em tempos, de lugar para lugar. Quem
tem o poder soberano que decide, em cada sociedade, o que serve e o que nao serve.
essencial conservacao da sociedade o que de acordo com o momento o poder soberano
decide que seja essencial. E por isso, eis a conclusao desta nova teoria: norma juridica,
segundo Bobbio, aquela que, independentemente da forma que assuma, do conteudo que
possua, do fim a que se proponha, estabelecida pelo poder soberano, ou seja, que nao
inferior a nenhum outro poder em uma determinada sociedade. Uma norma sempre a
expressao do poder.

 tambm necessario distinguir as decisoes segundo os ideais em que se inspiram, e entao

serao juridicas nao todas as regras, mas somente as que inspiram determinados valores. Em
geral, da-se ao supremo valor em que o direito se inspira, o nome de justica.

Um outro grupo de teorias citado por Bobbio, o que caracteriza pelo fato de procurar a
natureza especifica da norma juridica no modo como acolhida pelo destinatario, ou, em
outros termos, na natureza da obrigacao. Destinguem-se aqui, tradicionalmente, duas solucoes:
a primeira, kantiana (expressada com maior clareza por Kant), aquela a qual a norma juridica
a que obedecida pelas vantagens que dela se possam tirar, e como tal se satisfaz com uma
mera adesao exterior (acao conforme o dever); a segunda leva a afirmar que esta diante de
uma norma juridica somente quando aquele a quem ela se dirige esta convencido da sua
obrigatoriedade, e age como em estado de necessidade, enquanto normas juridicas, como as
sociais, sao caracterizadas por um menor senso de dependencia do sujeito passivo frente a
elas, por uma obrigacao nao incondicionada, mas condicionada livre escolha do fim.

UM NOVO CRITRIO: A RESPOSTA VIOLAO

Indicamos aqui, alguns critrios adotados para demarcar as normas juridicas, assim sera
possivel ter uma idia da complexidade do problema e da variedade das opinioes. O que
Bobbio quer expor : 1) os critrios citados nao sao exclusivos, mas antes integrativos uns com
os outros. E, portanto, toda disputa sobre a superioridade de um ou outro estril; 2) tratandose de dar uma definicao de norma juridica, e nao mais de descobrir a essencia do direito, cada
um dos critrios nao deve ser valorado como verdadeiro ou falso, mas como mais oportuno ou
menos oportuno, segundo o contexto dos problemas em que nos encontramos ao dar aquela
definicao, e as finalidade a que nos propomos com a definicao.

Se a acao nao corresponde acao prescrita, afirma-se que a norma foi violada. violacao, dase o nome de ilicito. O ilicito consiste em uma acao quando a norma um imperativo negativo
e em uma omissao quando a norma um imperativo positivo. No primeiro caso, afirma-se que
a norma nao foi observada, no segundo, que nao foi executada.

A acao que cumprida sobre a conduta nao conforme para anula-la, ou pelo menos para
eliminar suas conseqencias danosas, precisamente aquilo que se chama de sancao. A
sancao pode ser definida, por este ponto de vista, como expediente atravs do qual se busca,

em um sistema normativo, salvaguardar a lei da erosao das acoes contrarias; , portanto uma
conseqencia do fato de um sistema normativo, diferentemente do que ocorre em um sistema
cientifico, os principios dominam os fatos, ao invs dos fatos is principios. Podemos definir mais
brevemente a sancao como a resposta violacao. Violacao da norma e sancao como resposta
violacao estao implicadas em todo o sistema normativo.

A SANO MORAL

A sancao pressupoe a violacao da norma, Podemos partir da hipotese de um ordenamento

normativo que nunca seja violado, e conseqentemente nao tenha necessidade de recorrer
sancao. Esta uma hipotese abstrata, segundo Bobbio. Para que um ordenamento normativo
nao seja nunca violado, ocorrem duas condicoes: ou as normas sao perfeitamente adequadas
s inclinacoes dos destinatarios, ou os destinatarios aderem perfeitamente s prescricoes. Ha
dois tipos extremos de sociedade que poderiam realizar as duas condicoes: uma sociedade de
seres perfeitamente racionais, pouco melhor do que a real, ou em uma sociedade de seres
perfeitamente automatizados, sem iniciativa e sem liberdade, pouco pior do que a normal.

Em se tratando de sancao moral, afirma-se que morais sao aquelas normas cuja sancao
puramente interior. A unica conseqencia desagradavel da violacao de uma norma moral seria
o sentimento de culpa, um estado de incomodo, de perturbacao, s vezes de angustia. Caso
respondesse tambm frente aos outros, interviria um novo elemento, ou seja, a relacao com os
outros, relacao esta denominada externa, intersubjetiva, bilateral, que faz entrar em uma esfera
normativa social ou juridica; enquanto, se respondesse somente frente a mim mesmo, a
resposta eventual violacao dependeria apenas de mim. Por outro lado, se eu cumprisse o
meu dever so por temer aos outros, ou para dar-lhes prazer, ou para evitar que me punissem, a
minha acao nao chamamos de "moral" aquela acao que cumprida por nenhuma outra razao
alm da satisfacao intima que nos leva sua adesao, ou da repugnncia insatisfacao
tambm intima que nos causa a sua transgressao.
A sancao inteiros, considerada socialmente tao pouco eficaz que as normas morais sao
geralmente reforcadas com sancoes de ordem religiosa, que sao sancoes externas e nao mais
internas.
A SANO SOCIAL

Assim como chamamos de sancao interna

aquela que infligimos a nos mesmos, pode-se chamar de externa aquela que nos atinge
proveniente dos outros, individualmente ou enquanto grupo social. Essas sancoes parte-se da
simples reprovacao, e chega-se at o linchamento. um dos mais eficazes meios de controle
social. Porm nao ha uma proporcao entre violacao e resposta.

A SANO JURIDICA -

Trata-se das normas cuja violacao tem por conseqencia uma

resposta externa e institucionalizada, visando a proporcao entre violacao e resposta. Assim

satisfaz melhor algumas exigencias fundamentais de todo viver social, dentre as quais esta
certamente a ordem para cuja a manutencao basta a garantia de que as normas estabelecidas
se facam valer. Mas esta presente tambm, e sobretudo, a igualdade de tratamento, que
melhor assegurada quando a sancao atribuida a um orgao super partes.

ADESO ESPONTNEA
A adesao espontnea esta relacionada a aceitacao de regras impostas, nao por temor
das conseqencias da desobediencia de uma eventual violacao, mas por consenso, ou
convencao.
NORMAS SEM SANO
No ordenamento juridico existem normas nas quais ningum saberia indicar qual a
conseqencia desagradavel imputada em caso de violacao.
Onde podemos observar que as normas nao estao providas de sancoes, ou se trata de normas
com cuja eficacia se consente, ou entao, estabelecidas por autoridades tao alta na hierarquia
das normas que se torna impossivel a aplicacao de uma sancao. Prevalecendo o principio da
eficacia reforcada.
ORDENAMENTO SEM SANO O exemplo caracteristico que se costuma dar de
ordenamento juridico sem sancao institucionalizada o ordenamento internacional. Se o
ordenamento internacional, afirma-se, um ordenamento juridico, como se pode ainda falar em
direito e sancao como dois termos indissoluveis? Porem essa objecao nao insuperavel. Em
geral, todo ordenamento internacional fundado sobre o principio da autotutela.
AS NORMAS EM CADEIA E O PROCESSO AO INFINITO As normas nao sancionadas emergem na medida em que se procede das normas
inferiores s normas superiores. Nesse processo a eficacia direta, derivada da adesao
espontnea indispensavel.
Em outros termos, podemos afirmar que nao ha um estado justo, se nao houver neste um
equilibrio entre forca e consenso.
CAPITULO VI
NORMAS GERAIS E SINGULARES

CLASSIFICAO A NORMAS JURDICAS

Existem diversas formas de distincao das normas juridicas, mas o que importa examinar o
critrio formal, o qual se relaciona exclusivamente estrutura logica das preposicoes
prescritivas, para isso nos serviremos de algumas distincoes fundamentais e radicionais,
referentes s preposicoes descritas e as estenderemos s preposicoes normativas.
Uma distincao elementar seria entre preposicoes universais e preposicoes singulares. As
universais sao aquelas em que o sujeito representa uma classe composta por varios membros;
e as singulares aquela em que o sujeito representa um sujeito singular. Esta distincao tem
relevncia na classificacao formal das normas juridicas.
Em relacao s normas juridicas esta distincao tem na realidade uma duplice aplicacao.
Toda preposicao prescritiva ou norma juridica, tem dois elementos constitutivos e
imprescindiveis: o sujeito, a quem a norma se dirige, ou seja destinatario, e o objeto da
prescricao, ou seja a acao prescrita. Tanto o destinatario-sujeito quanto a acao-objeto podem
apresentar-se, sob forma universal e sob forma singular. Deste modo obtem-se nao dois, mas
quatro tipos de preposicoes juridicas, ou seja, prescricoes com acao universal, prescricoes com
acao singular.
GENERALIDADE E ABSTRAO

As normas gerais sao as universais em

relacao ao destinatario e as abstratas aquelas que sao universais em relacao a acao. Assim
falamos de normas gerais quando nos encontramos frente a normas que se diregem a uma
classe de pessoas; e em normas abstratas quando nos encontramos frente as normas que
regulam uma acao-tipo (ou uma classe de acoes). As normas gerais se contrapoem as que tem
por destinatario um individuo singular, assim chamamos de normas individuais; as normas
abstratas se contrapoem as que regulam uma acao singular, assim a chamamos de normas
concretas, as quais poderiam ser chamadas de ordens. Se observarmos o ordenamento
juridico, nao podemos deixar de notar que contem, ao lado das normas gerais e abstratas,
comandos e ordens.

Para o entendimento ideologico da teoria da generalidade e da abstracao precisamos combinar

os quatro requisitos, o da generalidade, o da abstracao, o da individualidade e o da concretude,
as normas podem ser de quatro tipos: normas gerais e abstratas (deste tipo sao a maior parte
das leis, por exemplo as leis penais); normas gerais e concretas (uma lei que declara a
mobilizacao geral, se volta a uma classe de cidadaos e ao mesmo tempo prescreve uma acao
singular que, uma vez cumprida, exaure a eficacia da norma); normas individuais e abstratas
(uma lei que atribui a uma determinada pessoa um oficio, por exemplo, o de juiz da Corte
constitucional, se dirige a um so individuo e lhe prescreve nao uma acao singular, mas todas
aquelas que sao inerentes ao exercicio da funcao); normas individuais e concretas ( o exemplo
mais caracteristico fornecido pelas sentencas do juiz)

NORMAS AFIRMATIVAS E NEGATIVAS

Quanto as relacoes que ocorrem entre as quatro posicoes, nos limitamos a dizer que a
segunda (nullus) contraria a primeira (omnis); a terceira (non omnis) a contraditoria da
primeira; a quarta (nonnullus) a contraditoria da segunda. Em outras palavras toda
proposicao tem a sua contraria (que uma oposicao mais dbil) e a sua contraditoria (que
uma posicao mais forte). Duas proposicoes sao contrarias quando nao podem ser ambas
verdadeira, mas podem ser ambas falsas; que sao contraditorias quando nao podem ser
ambas verdadeiras nem ambas falsas; que sao subcontrarias quando podem ser ambas
verdadeiras, mas nao podem ser ambas falsas. As subalternas quando da verdade da primeira
pode-se deduzir a verdade da segunda, mas da verdade da segunda nao se pode deduzir a
verdade da primeira (e vice-versa).

Entre dois contrarios existe uma relacao de incompatibilidade; entre dois contraditorios. De
alternativa; entre dois subcontrarios, de disjuncao; entre o subalternante e subalternado, de
implicacao. As prescricoes afirmativas e negativas, isto , os comandos e proibicoes, sao
contrarios; as permissivas afirmativas e as negativas sao subcontrarios; comandos permissoes
negativas, proibicoes positivas sao entre si contraditorios.

NORMAS CATEGRICAS E HIPOTTICAS

Norma categorica aquela que estabelece que uma determinada acao deve ser
cumprida; norma hipottica aquela que estabelece que uma determinada acao deve ser
cumprida quando se verifica uma certa condicao. A rigor todas as normas reforcadas por
sancoes podem ser formuladas com preposicoes hipotticas no sentido em que se pode
considerar a admissao ou a recusa das conseqencias imputadas pela norma sancionadora
como uma condicao para a realizacao da obrigacao imposta pela norma primaria. Por outro
lado nao se exclui que ha norma nao sancionadas, preciso admitir a existencia de normas
juridicas categoricas, isto , de forma formula apodictica, sem condicoes. Nao se trara mais a
distincao entre normas categoricas e normas tcnicas, mas sim da distincao entre obrigacoes
condicionadas.

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https://www.youtube.com/watch?feature=player_embedded&v=B_AWplJiIZc#t=59
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR

Hermenutica ciencia da interpretacao, ou aquela que se volta ao estudo da interpretacao,

como sera a interpretacao?
Hermeneutica juridica (HJ) ciencia que se volta ao estudo da interpretacao dos textos do
direito positivo, tentando elucidar como se da a interpretacao dos textos do direito positivo (DP).
Pensar em interpretacao, deve ser exercicio que leve em consideracao, ou identifique o
intrprete, quando este atribui sentido ao suporte fisico do DP. Dessa forma, esse trabalho, ou
percurso gerador do sentido dos textos juridicos o objeto de estudos da hermeneutica
juridica. Como se da a interpretacao e o que ? Interpretar (Lourival Vilanova) atribuir valores
aos simbolos, adjudicar-lhes (considerar) significacoes, e por meio dessas, referencias a
objetos. Em termos do direito positivo, se formos pensar como se da a interpretacao dos textos,
na atualidade, temos basicamente duas concepcoes, a teoria tradicional e a do construtivismo
logico-semntico,

http://marciomorena.jusbrasil.com.br/artigos/136366599/o-pensamento-juridico-de-norbertobobbio
Em sua obra Teoria da norma juridica, Bobbio faz um panorama e uma critica das diversas
teorias que pretendem entender o conceito de direito, concluindo que, embora as teorias se
integrem, a teoria normativista prevalece no sentido de constituir pressuposto de validade para
as outras.
Bobbio vislumbra tres formas de valoracao da norma juridica, de acordo com tres critrios
distintos para investigacao do objeto que, conforme a perspectiva que se adote, apontando
caminhos de analise diferentes.
A primeira forma de valoracao se a norma vista pelo aspecto do justo, identificando o
valor e o fim. O segundo aspecto que prevalece o da validade, assim, a analise fica a cargo
da Teoria Geral do Direito. E, finalmente, ele se questiona se a eficcia da norma
preocupacao da investigacao, dizendo que o campo de investigacao o da Sociologia Juridica.
Nos capitulos terceiro e quarto Bobbio se dedica ao estudo da estrutura da norma juridica,
buscando nos fundamentos da lingistica, os instrumentos para entender a norma como
proposicao prescritiva, um fazer-fazer.

No quinto capitulo, a preocupacao de Bobbio esta em distinguir as normas juridicas das

normas morais e sociais, chegando conclusao de que o critrio de distincao entre as normas
a resposta violacao. Em outras palavras, a diferenca entre as normas esta na sancao que o
individuo que violou a prescricao devera receber.
Como ele afirma, da natureza de toda prescricao ser violada, enquanto exprime nao o que ,
mas o que deve ser. Assim, se a possibilidade de transgressao da prescricao esperada, fazse necessaria a criacao de um mecanismo que elimine ou minimize as consequencias danosas
da violacao. Esse mecanismo a sancao, e a diferenca entre as normas esta na natureza dela.
Ao tratar da sancao, Bobbio diferencia a sancao moral (que puramente interior, caracterizada
pelo arrependimento e remorso, e que possui pouca eficacia porque apenas os sujeitos que
respeitam a norma moral podem sentir qualquer insatisfacao ao desrespeita-la), da sancao
social (caracterizada como externa, pois quem a aplica o grupo social e pode ser, de acordo
com a gravidade, reprovacao, eliminacao, isolamento, expulsao ou at mesmo linchamento,
padecendo da falta de proporcao entre violacao e resposta, o que significa que um mesmo ato
pode ter punicao diferente conforme a circunstncia ou humor do grupo social).
A sancao tambm sofre de incerteza e inconstncia na sua aplicacao, pois se o grupo social
quem pune, por vezes em razao de comportamentos hipocritas, pode nao querer aplicar a
sancao a determinado individuo ou a uma violacao especifica, ou seja, a sancao social nao
institucionalizada, sua aplicacao variavel.
A sancao juridica, por sua vez, externa e institucionalizada, ou seja, distingue-se
respectivamente das sancoes morais e sociais. Alm disso, ela regulamentada, tanto em sua
medida quanto em sua forma de aplicacao, e esta a cargo de orgaos institucionalizados da
sociedade.
Para Bobbio, o ordenamento, enquanto conjunto de normas, que impoe a qualidade da
norma. Assim, a norma sera juridica se pertencer ao ordenamento juridico, pois este que
determina a sancao. Isto significa que, verificada a violacao de determinada norma, o
ordenamento ao qual ela pertence indicara a sancao aplicavel. E tanto mais forca tera quanto
maior for sua eficacia.
No ultimo capitulo, Bobbio pretende classificar as normas juridicas. Para isso, elege como
critrio a estrutura logica das proposicoes prescritivas, ou seja, a indicacao do destinatario da
prescricao e a acao prescrita.
Quanto ao destinatario, a prescricao pode ser geral ou individual, e quanto acao prescrita,
abstrata ou concreta. Dessa forma, as normas juridicas podem ser gerais se dirigidas a uma
classe de pessoas, a varios destinatarios. Serao abstratas, se universais a respeito do
comportamento. Individuais, se restringirem o seu destinatario (como as sentencas). E,
concretas, se regularem uma acao particular.

De forma geral, o direito, como uma das partes do sistema social, considerado por Bobbio em
funcao do todo, detendo uma funcao positiva primaria, ja que instrumento de conservacao por
excelencia, apesar de poder mudar a ordem vigente, adaptando-a s mudancas sociais. E sua
funcao deve ser distributiva, conferindo a membros do grupo social recursos economicos e naoeconomicos.
Como vimos, Bobbio simplifica o conceito de Direito ao dizer que a norma juridica aquela cuja
execucao garantida por sancao externa e institucionalizada. A existencia do Direito pressupoe
um sistema normativo composto por tres tipos basicos de norma: as que permitem determinada
conduta, as que proibem e as que obrigam determinada conduta.
Bobbio define norma juridica como aquela cuja execucao garantida por uma sancao externa e
institucionalizada, devendo obedecer a uma srie de requisitos: validade, vigencia, eficacia e
vigor.
Ao definir o direito atravs da nocao de sancao organizada e institucionalizada, distinta das
sancoes morais e sociais, Bobbio pressupoe um complexo orgnico de normas que forma o
ordenamento juridico.
Outro tema que lhe muito caro e de suma importncia, a sua dedicacao analise dos
direitos humanos. Num texto intitulado Sobre os fundamentos dos direitos do homem, Bobbio
discute a questao da definicao e dos fundamentos dos direitos do homem, dizendo tratar-se de
direitos historicos, pertencentes a uma poca e lugar, nascidos em certas circunstncias, de
modo gradual, nao todos de uma vez e nem de uma vez por todas, como ele diz.
Para ele os direitos do homem constituem uma classe variavel, como a historia dos ultimos
sculos demonstra, pois o elenco de direitos do homem se modificou, e continua a se modificar,
com a mudanca das condicoes historicas. Portanto, alm de mal definivel e variavel, a classe
de direitos do homem tambm heterogenea.
Bobbio traz pelo menos tres teses basicas ao tratar dos direitos do homem: 1. Os direitos
naturais sao direitos historicos; 2. Nascem no inicio da era moderna, juntamente com a
concepcao individualista da sociedade; 3. Tornam- se um dos principais indicadores do
progresso historico.
Ja sobre a questao dos fundamentos dos direitos do homem, Bobbio claro na medida em que
se posiciona asseverando que nao ha um fundamento absoluto. Sao direitos que variam
conforme a poca e a cultura. Prova de que nao sao direitos fundamentais por natureza.
De tempos em tempos vai se ampliando o rol de direitos, o que impossibilita atribuir
fundamento absoluto a direitos historicamente relativos. Assim, Bobbio diz que nao se deveria
falar em fundamento dos direitos do homem e sim em fundamentos, de diversos fundamentos
conforme o direito cujas boas razoes se deseja defender. Bobbio ainda afirma que o problema
fundamental em relacao aos direitos do homem hoje, nao tanto o de justifica-los, mas o de
protege- los. Trata-se de um problema nao filosofico, mas politico.

Para Bobbio, a efetivacao da maior protecao dos direitos do homem esta ligada ao
desenvolvimento global da civilizacao humana, que ao mesmo tempo nao pode ser tratada de
forma isolada, sob pena de nem sequer compreender o problema em sua real dimensao.

https://norbertobobbio.wordpress.com/2010/08/30/teoria-do-ordenamentojuridico-e-sua-visao-em-norberto-bobbio/

A expresso Direito, vale a pena mencionar, pode ser entendida sob aspectos
subjetivos e objetivos. Como bem explica Walmir Oliveira da Costa, no caso no
caso subjetivo, o Direito facultas agendi, significando o poder ou faculdade de
agir livremente dentro do limite estabelecido pela interpenetrao ou interrelao social. J no caso objetivo o Direito norma agendi, ou seja, a lei
escrita, o conjunto de normas positivas e princpios jurdicos que disciplinam a
vida em sociedade.
Formalmente, se expressa o Direito como norma jurdica, como disciplina de
conduta, uma prescrio geral e abstrata que regula a ao humana a partir de
sanes, caso se violem as normas. A partir desse pensamento foi criada a
Teoria da Norma Jurdica, e a crena de que o Direito se restringe norma.
No conjunto de tentativas realizadas para caracterizar o Direito a partir de
algum elemento da norma jurdica, surgiram os seguintes critrios:
Critrio formal definio do Direito atravs de caractersticas estruturais da
norma, como positivas ou negativas, categricas ou hipotticas, abstratas
(gerais) ou concretas (individuais);
Critrio material definio do Direito a partir do contedo das normas
jurdicas, ou seja, das aes reguladas;
Critrio do sujeito que impe a norma definio do Direito a partir daquilo
que institudo por um poder soberano;
. Critrio do sujeito ao qual a norma destinada definio do Direito como
formado por normas obrigatrias, generalizadas e com poder de sano.

Coube a Norberto Bobbio, grande pensador e cientista poltico italiano, chamar

a ateno para o fato de que a norma jurdica estudada isoladamente no
consegue revelar o Direito totalmente (nomoesttica), mas sim o conjunto
coordenado das normas (nomodinmica), formulando a Teoria do
Ordenamento Jurdico, expressa no livro homlogo.
Nessa teoria, Bobbio rompe com a idia tradicional de que a norma jurdica era
a nica perspectiva pela qual o Direito deveria ser estudado, e que o
ordenamento jurdico era apenas um conjunto de normas, e no um objeto
autnomo de estudo. Bobbio simplifica o conceito de Direito ao dizer que a
norma jurdica aquela cuja execuo garantida por sano externa e
institucionalizada, e que para que haja Direito, necessrio existir um sistema
normativo composto por trs tipos bsicos de norma: as que permitem
determinada conduta, as que probem e as que obrigam determinada conduta.
Adentrando no estudo do ordenamento jurdico propriamente, podemos
conceitu-lo como o conjunto de normas jurdicas em vigor num pas, ou, ainda,
como o sistema no qual se inserem as normas jurdicas. E para compreender
melhor estes conceitos, estudaremos a seguir algumas noes de Sistema.
1. Noes de Sistema
Etimologicamente, o termo sistema vem do grego systma, que significa
todo e corpo de elementos, entre outros significados.A rigor, systma uma
composio de syn (em latim cum,em portugus com) + stemi (estar ao lado
de). Ou seja, entende-se sistema como elementos coexistentes lado a lado, e que
formam um conjunto articulado dentro de um mesmo ordenamento.
No vocabulrio jurdico De Plcito e Silva, sistema o conjunto de regras e
princpios sobre uma matria, tendo relaes entre si, formando um corpo de
doutrinas e, importante ressalvar, contribuindo para a realizao de um fim.
Semelhante ao pensamento de Corbisier, em que sistema o conflito ou
totalidade de objetos (reais ou ideais) reciprocamente articulados e
interdependentes uns em relao aos outros.
Bobbio vale-se desta noo de sistema para caracterizar o ordenamento jurdico.
Segundo ele, um ordenamento jurdico constitui um sistema porque no podem
coexistir nele normas incompatveis, e caso ocorra essa incidncia, uma delas
deve ser eliminada. Mas isso ser estudado em tpicos seguintes.

2. Sobre Normas Jurdicas

Vivemos numa sociedade organizada juridicamente, onde as atividades
humanas esto regulamentadas por normas e leis. Como diz Trcio Sampaio
(2003:94), ningum est obrigado afazer ou deixar de fazer alguma coisa seno
em virtude da lei. A norma tem carter, portanto, de orientao, uma
proposio que diz como deve ser o comportamento.
Utilizando alguns critrios de classificao, percebemos que as normas podem
tanto ser de competncia, quando estabelecem poderes e procedimentos, como
de conduta, quando estabelecem obrigaes.
Quando subordinao, podem ser normas-origem, quando so as primeiras de
uma srie, ou normas-derivada, quando so editadas a partir de normas-origem.
Quanto estrutura, podem ser normas autnomas, quando tem um sentido
completo por si mesmas, e normas dependentes, quando precisam combinar-se
com outras para ter validade ou eficcia, entre outras classificaes.
A relao das normas com o ordenamento jurdico de que s se reconhece a
validade da norma se ela estiver integrada no ordenamento, de acordo com a
dogmtica jurdica. Exige-se que a produo normativa obedea a requisitos do
prprio ordenamento para que se tenha uma norma vlida. Na verdade, a
norma deve obedecer a uma srie de requisitos para ser parte do ordenamento.
Em um resumo breve, esses requisitos so:
Validade qualidade da norma que permite sua pertinncia ao ordenamento,
por ter sido criada a partir das condies formais e materiais requeridas pelo
sistema;
Vigncia qualidade da norma relacionada ao tempo de validade, que vai do
momento que ela passa a ter fora vinculante (vigor) at o momento em que ela
perde essa fora, seja por sua revogao ou por ter expirado o prazo que fora
prescrito para sua durao;
Eficcia qualidade da norma que diz respeito possibilidade de produo de
efeitos concretos, ou seja, a norma aplicada e obedecida;
Vigor qualidade da norma que se refere ao poder da norma de se impor, de
se fazer obedecer, mesmo que os sujeitos no concordem com ela.

3. Fontes do Direito
O estudo das normas jurdicas e do prprio ordenamento jurdico est
estreitamente relacionado ao estudo das fontes do Direito, dos meios e
processos dos quais o ordenamento faz surgir suas normas. A teoria das fontes,
modernamente, parte do princpio de que o Direito no um dado sagrado ou
da natureza, mas uma construo elaborada a partir de fatores principalmente
histricos e culturais.
Fala-se ento em dois tipos bsicos de fontes: as fontes materiais e as formais.
As fontes materiais so aquelas externas aos instrumentos jurdicos e que
produzem as normas do ordenamento a partir de fatores religiosos, culturais,
demogrficos, polticos, econmicos e outros. Como exemplos da influncia dos
fatores sociais na produo do Direito, temos:
Morais/religiosos: resistncia legalizao do divrcio na legislao brasileira
antes de 77.
Geogrficos: Terremoto, seca e geada levando proteo do produtor agrcola.
Demogrficos: Legislao desestimulando o nascimento de crianas.
Econmicos: Restrio ao uso de automveis, em vrios pases, devido crise
no petrleo, na dcada de 70.
As fontes formais so aquelas internas aos instrumentos jurdicos de produo
de juridicidade, expressas na legislao, no costume, na jurisprudncia e na
fonte negocial.
Entende-se por Legislao a formao de normas jurdicas por meio de atos
competentes. A maior destas normas est expressa na Constituio, que a lei
fundamental de um pas, ou ainda a soma dos fatores reais do poder que o
regem. Abaixo dela esto as leis, que podem ser materiais (produo ou
institucionalizao de normas gerais) ou formais (normas que estabelecem
meios judiciais para fazer valer direitos e obrigaes). As leis, por sua vez,
podem estabelecer Cdigos, que so a regulamentao unitria e mais especfica
de um ramo do Direito.
Por costumes entende-se condutas ou valores de origem consuetudinria que
adquirem convico social de obrigatoriedade, e por jurisprudncia o conjunto

das decises judicirias. J as fontes negociais seriam normas individuais de

baixo grau de objetividade, que em certos casos, no vazio da lei, podem inovar e
estabelecer como premissas verdadeiras regrais gerais com carter de norma.
Pode-se tambm distinguir dois tipos de ordenamentos jurdicos, resultantes da
falta de uniformidade entre os povos nas diferentes pocas de elaborao do
direito: o da tradio romanstica (naes latinas e germnicas) e o da tradio
anglo-americana (commom law).
A tradio romanstica caracterizada pela supremacia conferida lei escrita
sobre o direito dito costumeiro, dando s demais fontes do Direito um valor
secundrio. Aqui a lei considerada como a nica expresso autntica do
Estado e do prprio Direito.
Na tradio anglo-americana, o Direito se revela pela utilizao dos usos e
costumes jurdicos e pelo exerccio do poder jurisdicional, abandonando em
parte os enunciados normativos. Nesse ordenamento, o Direito escrito quase
inexistente, sendo substitudo pelos precedentes judiciais (cases), uma srie de
decises baseadas em usos e costumes jurdicos prvios.