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CTUALIDAD
MERCANTIL
Desmantelando la criollada del mercado peruano
Ley de Represin de Competencia Desleal, Decreto Legislativo N 1044 (26/06/2008): art. 14.
INTRODUCCIN
El autor explica la evolucin histrica de la aplicacin por parte del Indecopi del supuesto de actos de competencia desleal por violacin de
normas, conforme a lo regulado en la antigua y en la nueva Ley de Represin de la Competencia Desleal (LRCD). De igual manera, observa
los tipos de infracciones contenidos en el artculo 14 de la nueva LRCD
aprobada por Decreto Legislativo N 1044, su presupuesto y requisitos
particulares, as como sus exclusiones; adems, analiza la interpretacin que debe realizarse del trmino normas comparando la postura
espaola de la alemana; y, finalmente, hace una pequea mencin a la
represin por competencia desleal de la actividad econmica no subsidiaria del Estado.
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TEMA RELEVANTE
MARCO NORMATIVO
A CTUALIDAD MERCANTIL
creado por el Decreto Legislativo
sin haber solicitado la licencia de
N 1085, est encargado de fiscafuncionamiento a la municipalilizar el aprovechadad respectiva, una
miento y conservaempresa construccin de los recursos
tora que no soliciLa historia del acto de compeforestales y de faut autorizacin para
tencia desleal por violacin de
na silvestre.
disponer de recursos
normas en Per es una de las
forestales e, incluso,
ms complejas; pese a ser reSin embargo,
la productora de un
gulado recin en el artculo 17
como veremos en
programa de telede la ALRCD, el contenido, caestas lneas, exisvisin que comete
ractersticas, tipos y requisitos
te adicionalmende este acto han sido desarrodifamaciones para
te un tipo de sanllados de manera completa por
obtener ms rating
cin administrativa
los rganos antecedentes a la
que los dems,
desde el Derecho
CFCD y el Tribunal del Indecopi
entre muchos otros
de Represin de
hasta
su
completa
reforma
en
ejemplos.
la Competencia
el artculo 14 de la LRCD.
Desleal cuando la
Todas las conducinfraccin de nortas relatadas tienen
mas va ms all de un simple ilcito;
algo en comn: son conductas que
demuestran la infraccin de una norcuando existe, adicionalmente a las
ma jurdica, ya sea laboral, tributainfracciones, un beneficio competiria, ambiental, municipal o, incluso,
tivo en el mercado. Para estos casos,
penal. En general, ante la comisin
el Decreto Legislativo N 1044 de este tipo de actos, el ordenamienLey de Represin de Competencia
to jurdico peruano ha dispuesto
Desleal (en adelante, LRCD) tiene
una maquinaria estatal que reprime
enunciado los actos de competencia
directamente las infracciones a las
desleal en la modalidad de violacin
normas jurdicas, por ejemplo: la
de normas, que deben ser reprimidos
Superintendencia Nacional de Fiscapor la Comisin de Fiscalizacin de
lizacin Laboral (en adelante, Sunala Competencia Desleal (en adelanfil) adscrita al Ministerio de Trabate, CFCD) del Instituto Nacional de
jo y Promocin del Empleo, creada
Defensa de la Competencia y de la
por Ley N 29981, est encargaProteccin de la Propiedad Intelecda de fiscalizar las normas laboratual (en adelante, Indecopi).
les; la Superintendencia Nacional de
En el presente artculo, observareAdministracin Tributaria (en ademos primero la evolucin histrilante, Sunat),institucin pblica desca de la aplicacin de este supuescentralizada del sector economa y
to por parte de Indecopi cuando
finanzas, creada por Ley N24829,
estaba regulado en el Decreto Ley
est encargada de fiscalizar las
N26122 - Antigua Ley de Reprenormas tributarias; para finalizar
sin de la Competencia Desleal
esta serie de ejemplos, el Organis(en adelante, ALRCD) y en la nuemo de Supervisin de los Recurva LRCD; de igual manera, obsersos Forestales y de Fauna Silvestre
varemos los tipos de infracciones
(en adelante, Osinfor), organismo
contenidos en el artculo 14 de la
pblico ejecutor adscrito a la PreLRCD, su presupuesto y requisitos
sidencia del Consejo de Ministros,
particulares, as como sus exclusiones; adems, analizaremos la interpretacin que debe realizarse del
trmino normas comparando la
postura espaola de la alemana; y,
finalmente, haremos una pequea
mencin a la represin por competencia desleal de la actividad econmica no subsidiaria del Estado. Veamos, entonces, cmo desmantelar la
criollada en el mercado peruano a
travs de la represin de la competencia desleal.
I. EVOLUCIN NORMATIVA
Y JURISPRUDENCIAL HISTRICA DEL SUPUESTO DE
VIOLACIN DE NORMAS
2 Para el presente anlisis, se relatar nicamente lo referido al acto de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas; dejando de lado otro tipo
de imputaciones existentes en cada caso, tales como actos de confusin o de aprovechamiento indebido de la reputacin ajena, que, por ejemplo, tambin
fueron parte de alguna de las denuncias.
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3 Actualmente, en el marco de aplicacin del Decreto Legislativo N 1033 - Ley de Organizacin y Funciones del Indecopi (en adelante, LOFI), las Direcciones
de Signos Distintivos, de Invenciones y Nuevas Tecnologas y de Derecho de Autor del Indecopi (artculos 35 y ss. del LOFI), as como la Comisin de Signos
Distintivos, de Invenciones y Nuevas Tecnologas y de Derecho de Autor del Indecopi (artculos 42 y ss. del LOFI) sern las autoridades competentes para
fiscalizar la comisin y perpetuacin de actos de contra los derechos de propiedad intelectual, incluyendo los actos de competencia desleal en la modalidad
de confusin (artculo 9 de la LRCD) y/o aprovechamiento indebido de la reputacin ajena (artculo 10 de la LRCD) basndose en Propiedad Industrial o
Intelectual, segn Quinta Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N 1044, cuyo antecedente es la Directiva N 001-96-TRI-INDECOPI.
4 Informe N 029-94-CRCD, en el Exp. N 13-94-CRCD. Caso Asociacin Peruana de Empresas Areas (APEA) contra Fuerza Area del Per (FAP) y
Transportes Areos Nacionales Selva (TANS).
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A CTUALIDAD MERCANTIL
absolutas o relativas de entrada
absoluta, puede ser superada
al mercado. Mientras las sanmediante el cumplimiento de
ciones que impociertos requisine el Indecopi por
tos exigidos norinfraccin a las
malmente exEn la LRCD, nuevamente, tenormas de compeante, es decir,
nemos por un lado la presuntencia desleal percon anterioridad
cin iuris tantum de ilicitud
siguen corregir
al desarrollo de
cuando no se acredite docuactos que distorla actividad, por
mentalmente la tenencia de
sionan la compela Administraautorizaciones, contratos o
tencia entre agencin.
ttulos que se requieren obligatoriamente para desarrotes autorizados a
llar cierta actividad econmiEn este caso, la Sala
competir, las proca; y, por otro lado, cualquier
confirma el pronunhibiciones absoluotro tipo de sancin solo ser
ciamiento de la antitas o relativas de
relevante para la investigagua CPuCD subsuentrada al mercacin sobre el acto de compemiendo los actos de
do persiguen que
tencia desleal cuando exista
Llama Gas dentro
las empresas no
decisin previa y firme de la
de la categora de
accedan a dichos
autoridad competente en la
competencia promercados a no ser
materia de la infraccin.
hibida relativa, no
que hayan cumplisiendo observables
do con determinapor la autoridad en
dos requisitos para
materia de competencia desleal. La
hacerlo. El fin perseguido por
Sala aprovecha y aprueba un precela sancin de un acto de comdente de observancia obligatoria que
petencia desleal es corregir una
establece que:
deformacin de la competencia, mientras que en el caso de
No constituyen casos que caen
la competencia prohibida es la
bajo la esfera del Decreto Ley
no competencia mientras no se
N 26122, Ley sobre Represin
cumpla con los requisitos estade la Competencia Desleal, los
blecidos ex ante.
casos de competencia prohibida
Bastante tiempo despus de este
por el sistema legal, sea que se
pronunciamiento, aproximadamentrate de una prohibicin absolute ocho aos luego, la Sala de Defenta de competir en un mercado
sa de la Competencia del Tribunal
determinado o sea que se tradel Indecopi vuelve a recibir en apete de una prohibicin relativa
lacin un caso de represin de actos
de competir sin gozar con las
de competencia desleal en la modaautorizaciones o licencias prelidad de violacin de normas en aplivistas en la ley para tal efecto.
cacin del artculo 17 de la ALRCD
En tales supuestos, las denuncias
presentando ante la nueva Comipor competencia desleal deben
sin de Represin de la Competenser declaradas improcedentes.
cia Desleal (en adelante, CReCD).
El motivo es sealado por la Sala,
En este caso, la empresa Turismo
que en ese momento estaba preCIVA S.A.C. (CIVA) denuncia a
sidida por Alfredo Bullard, de la
Expreso CIAL S.A.C. (CIAL) pues
siguiente manera:
CIVA cree que CIAL ha obtenido
El rol de las normas de compeventajas competitivas altas al prestar
tencia desleal es diferente al que
servicios de transporte terrestre en
tienen las distintas normas que
rutas no concesionadas a su favor;
pueden establecer prohibiciones
el caso sube a la Sala en apelacin
138
la competencia prohibida es
una situacin excepcional que
no se encuentra dentro del mbito de aplicacin de la Ley sobre
Represin de la Competencia
Desleal. Para que se configure
la competencia prohibida, la sola
concurrencia en el mercado debe
encontrarse negada y ser ilcita,
no teniendo relevancia si la actividad realizada en el mercado se
encuentra ajustada o no a la buena fe comercial (punto 2).
4. La realizacin de actividades
econmicas se encuentra sujeta
al cumplimiento de ciertos requisitos legales, tales como autorizaciones, licencias o, en algunos
casos, contratos de autorizacin
entre agentes privados. La omisin, negativa o imposibilidad
de exhibir o entregar las referidas autorizaciones, licencias o
contratos, evidencia la existencia
de la infraccin del ordenamiento que exige contar con estas.
Caso EMHI v.
Llama Gas
Caso EMHI v.
LLAMA GAS
Caso CIVA v.
CIAL
Caso GAS LP v.
ALFA GAS
(Comisin)
(Tribunal)
(Tribunal)
(Tribunal)
Violacin de
propiedad
industrial
Violacin de
propiedad
industrial
Violacin de
propiedad
industrial
Violacin de
propiedad
industrial
Competencia
desleal
Competencia
desleal
Competencia
desleal
Competencia
desleal
Competencia
ilcita
Otras
infracciones
Competencia
prohibida
relativa
Competencia
prohibida
Competencia
prohibida
absoluta
Participar en el
mercado sin
ttulos
habilitantes
Competencia
prohibida
Competencia
prohibida
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A CTUALIDAD MERCANTIL
Luego de lo relatado, a mediados del 2008, se publica en el diario oficial El Peruano, el Decreto Legislativo N 1044 - LRCD,
una norma emitida con la finalidad
de lograr los objetivos de mejorar la competitividad econmica
y el marco regulatorio para asegurar un impacto positivo del Tratado
de Libre Comercio entre el Per y
los EE.UU. En este nuevo cuerpo
normativo, se incluye el artculo
14 que define a los actos de violacin de normas como aquellos
actos que tengan como efecto, real
o potencial, valerse en el mercado
de una ventaja significativa derivada de la concurrencia en el mercado
mediante la infraccin de normas
imperativas. A fin de determinar la
existencia de una ventaja significativa se evaluar la mejor posicin
competitiva obtenida mediante la
infraccin de normas.
Luego, la propia norma recoge la
divisin introducida por el Caso
Gas LP v. Alfa Gas en la Resolucin N0566-2005/TDC-INDECOPI, ahora establecida en la LRCD, de
la siguiente manera:
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evaluar la existencia o no de la
autorizacin correspondiente.
Como vemos, nuevamente, tenemos
por un lado la presuncin iuris tantum de ilicitud cuando no se acredite documentalmente la tenencia de
autorizaciones, contratos o ttulos
que se requieren obligatoriamente
para desarrollar cierta actividad econmica; y, por otro lado, cualquier
otro tipo de sancin solo ser relevante para la investigacin sobre el
acto de competencia desleal cuando
exista decisin previa y firme de la
autoridad competente en la materia
de la infraccin.
Adicionalmente, se ha colocado un
tercer prrafo en el artculo 14 de
la LRCD que enuncia la represin
de los actos de competencia desleal consistentes en la infraccin al
deber de subsidiariedad econmica del Estado. Trataremos este punto luego.
A partir de su promulgacin, se puede observar que la CFCD ha sancionado a diversas empresas especialmente en el sector de transporte
de pasajeros y venta de gas licuado de petrleo (GLP), entre otros.
A continuacin, colocaremos algunos ejemplos, en jurisprudencia
administrativa, de casos seguidos
por infracciones al artculo 14 de
la LRCD:
La Resolucin N 3174-2012/
SDC-INDECOPI en la cual la
Sala sanciona con 16 UIT a la
empresa Turismo Andino S.A.
a peticin de Empresa de Transportes El Solitario S.A.C. por
prestar el servicio de transporte
terrestre interprovincial de personas en las rutas Lima-Pomabamba y viceversa y Lima-Yauya
y viceversa, sin la correspondiente autorizacin emitida por
el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, en infraccin
del artculo 50.1 del Decreto
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A CTUALIDAD MERCANTIL
significativa, relacionada a mejorar
la posicin competitiva. Creemos
que es necesario que se produzca
una ventaja competitiva para que se
sancione el acto de competencia desleal en la modalidad de violacin de
normas del artculo 14 de la LRCD.
En ese sentido, Kresalja, citando a
Illescas, seala que la ventaja significativa es:
aquella que, en la generalidad
de los casos, signifique una disminucin en los costos o distribucin de productos o servicios,
y que por ese motivo el infractor
obtiene un diferencial de competitividad respecto de los restantes operadores, determinante de su acceso, permanencia o
triunfo en el mercado, ms all
de lo que en trminos de competencia de prestacin hubiera sido
razonable esperar u obtener5.
En igual sentido, Massaguer seala que:
la ventaja (...) ha de ser significativa, esto es, ha de tener
una magnitud apreciable, lo que
debe entenderse en el sentido de
que ha de alcanzar un nivel que
pueda provocar o de hecho provoque una desviacin de clientela, o que obligue a los competidores a reducir sus mrgenes
o a realizar cualquier clase de
esfuerzo innovador o de mejora (que en tales circunstancias
no permitir alcanzar la recompensa que merece) para estar en
condiciones de neutralizar la
5 ILLESCAS ORTIZ, Rafael. La infraccin inducida de contratos y de normas como acto de competencia desleal. En: AA.VV. - La regulacin contra la
competencia desleal en la ley de 10 de enero de 1991. Cmara de Comercio e Industria, Madrid, 1992, p. 116. Citado por: KRESALJA ROSSELL, Baldo.
Lo que a m no me est permitido hacer tampoco debe permitrsete a ti (apuntes sobre el acto desleal por violacin de normas). En: Revista Themis. N 50,
Asociacin Civil Themis, Lima, 2005, p. 17.
6 MASSAGUER FUENTES, Jos. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal. Civitas, Madrid, 1999, p. 440.
7 OTAMENDI RODRGUEZ-BETHENCOURT, Juan Jos. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal. Aranzadi, Navarra, 1994, p. 242.
8 CARBAJO CASCN, Fernando. Violacin de normas. En: AA.VV. - Comentarios a la Ley de Competencia Desleal. Aranzadi-Thompson Reuters,
Pamplona, 2011, pp. 420-421.
9 RIVERA, Alfonso. Violacin de normas. En: AA.VV. - El Derecho de la Competencia Desleal. Fondo Editorial de la Universidad de Ciencias Aplicadas,
Lima, 2007, pp. 251-279.
10 OTAMENDI RODRGUEZ-BETHENCOURT, Juan Jos. Loc. cit.
142
Ventaja
significativa
Decisin previa y firme de
la autoridad competente.
ACTOS DE COMPETENCIA
DESLEAL EN LA
MODALIDAD DE
VIOLACIN DE NORMAS
Omisin de acreditacin
documental de autorizaciones,
contratos o ttulos obligatorios
para desarrollar actividad
empresarial.
143
A CTUALIDAD MERCANTIL
III. SUPUESTOS EXCLUIDOS
DEL CONCEPTO DE INFRACCIN DE NORMAS
ENUNCIADO EN EL ARTCULO 14 DE LRCD
144
no se incluyen en el concepto
de normas jurdicas a los fines
del artculo 15 LCD aquellas que
reconozcan derechos subjetivos
a los particulares y en particular las que reconozcan derechos
de propiedad ordinaria y de propiedad industrial e intelectual
y derechos de la personalidad
(derecho a la propia imagen), ya
que su violacin afecta exclusivamente a la esfera individual
del titular del derecho, que dispone de medios de tutela adecuados en su defensa17.
Precisamente, los derechos subjetivos, establecidos tanto en el Cdigo Civil como en la Constitucin, y
los derechos de propiedad intelectual e industrial, reconocidos y establecidos en sus normas especficas,
cuentan con vas precisas e independientes para su tutela. Respecto
a los primeros, existe la tutela inhibitoria establecida en el artculo 17
del Cdigo Civil peruano18, cada en
desuso por la existencia del proceso
de amparo y el habeas data establecidos de la concordancia de los incisos 2 y 3 del artculo 200 de la Constitucin Poltica del Per de 199319
y el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional20. Y, respecto a
los segundos, estn las acciones por
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A CTUALIDAD MERCANTIL
infraccin a la propiedad industrial,
de Saneamiento, como establece la
fijada en el artculo 238 de la Decifuncin de los Organismos regulasin 486 de la Comunidad Andina21,
dores en el inciso b) del artculo 3
y la infraccin contra la propiedad
la Ley N 27332 - Ley Marco de
intelectual, fijada en
los Organismos
el artculo 173 del
Reguladores de la
La interpretacin del supuesto
Decreto LegislatiInversin Privaenunciado en el mandato de
vo N 822 - Ley de
da en los Servicios
represin de los actos de vioDerecho de Autor22.
Pblicos24.
S e c t o r e s e n
Monopolio y
en estado de
regulacin de
precios
146
27
28
29
30
Ibdem, p. 256.
Ibdem, p. 258.
Ibdem, pp. 251-279.
CARBAJO CASCN, Fernando. Ob. cit., p. 412.
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A CTUALIDAD MERCANTIL
En efecto, consideramos que la
interpretacin del supuesto enunciado en el mandato de represin de los
actos de violacin de normas de la
LRCD se hace referencia a una concepcin amplia de norma, incluyendo distintos dispositivos normativos sectoriales y transversales, de
esta manera estaran subsumidas las
normas de concurrencia en el mercado, as como disposiciones fuera
de estas como lo seran las normas
laborales, administrativas sectoriales, leyes penales, normas ambientales o reglas tributarias, entre otras.
Como seala Kresalja, en opinin
que compartimos:
En general, la violacin de
cualquier norma susceptible de
provocar ahorros que permitan
al empresario trasladarlos a la
lucha concurrencial obteniendo
ventajas y rompiendo el principio de igualdad, cae bajo el
supuesto desleal de violacin de
normas. As, tenemos los supuestos de economa sumergida, subterrnea o informal, en la cual
pueden violarse normas fiscales (fraude tributario); aduaneras; laborales (legislacin sobre
higiene y seguridad, por ejemplo); y en general las normas que
regulan la produccin de bienes y servicios (normas tcnicas obligatorias, proteccin del
medio ambiente, etc.)31.
Igualmente, debe tomarse en cuenta
que se puede hacer referencia a cualquier norma jurdica, como seala Carbajo,
esto es, leyes concebidas en
sentido amplio o abstracto,
como normas de derecho positivo vinculantes, comprendiendo
148
La exposicin de motivos de la
LRCD nos indica que el Decreto Legislativo introduce una muy
importante innovacin estableciendo, por primera vez en nuestro ordenamiento jurdico, una norma legal
de desarrollo constitucional sobre el
artculo 60 de la Constitucin Poltica del Per; es decir, el tercer prrafo del artculo 14 de la LRCD es la
novsima concrecin normativa para
la aplicacin de la represin de la
actividad econmica no subsidiaria
del Estado.
Sobre este principio constitucional,
Guzmn seala que:
se entiende por principio de
subsidiariedad la obligacin
que posee el Estado de realizar
actividad empresarial nicamente ante la ausencia de inversin
privada en el rubro respectivo. El principio de subsidiariedad surge como una garanta de
los particulares frente al Estado, a fin de asegurar el ejercicio
de los derechos fundamentales
de mbito econmico e impedir que el Estado realice actividades cuando ello no resulta
indispensable33.
La LRCD seala as, en el tercer
prrafo del artculo 14, que:
La actividad empresarial desarrollada por una entidad pblica
o empresa estatal con infraccin
al artculo 60 de la Constitucin Poltica del Per configura un acto de violacin de normas que ser determinado por
las autoridades que aplican la
presente Ley. En este caso, no
se requerir acreditar la adquisicin de una ventaja significativa
34 BULLARD GONZLEZ, Alfredo. El otro pollo. La competencia desleal del Estado por violacin del Principio de Subsidiariedad. En: Revista de Derecho
de la Competencia. N 10, Tomo II, Circulo de Derecho Administrativo, Lima, 2011, pp. 199-200.
35 Constitucin
Artculo 60
() Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o
de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal.
36 BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Ob. cit., pp. 199-209.
149
A CTUALIDAD MERCANTIL
es, su finalidad es equilibrar diferencias en los sectores ms necesitados de la comunidad, garantizando
e impulsando el acceso universal a
determinados derechos fundamentales de corte social (fundamento 42).
si es una barrera
impuesta por el
sistema legal
37 Tanto el fundamento 31 de la STC N 0034- 2004-PI/TC y el fundamento 26 de la STC N 0019-2006-PI/TC, el Tribunal Constitucional peruano seala que el
artculo 60 de la Ley Fundamental establece una reserva de ley absoluta para habilitar al Estado a realizar excepcional y subsidiariamente actividad empresarial.
150
151
A CTUALIDAD MERCANTIL
tambin puede ser parcial, que
es quizs la ms comn en las
empresas de tamao mediano, en
virtud de la cual se cumplen solo
algunas normas legales, mientras no se hace lo propio con
otras que puedan estar referidas
a aspectos tributarios, laborales,
de seguridad social, etc. Pero lo
cierto es que, en conjunto, existe un alto porcentaje de actividad
econmica informal39.
progresando con el menor esfuerzo, incumpliendo normas, sin asumir responsabilidades y al ver como
los dems sufren los costos, debe ser
combatida a travs de desincentivos
adecuados. Un pas con altas tasas
de informalidad necesita herramientas y armas para combatirla poco
a poco. Kresalja, precisamente nos
relata datos fcticos sobre este contexto social y econmico:
En el Per, un porcentaje alto
de trabajadores, que algunos
estiman en 65% del universo
total, labora en la informalidad.
En consecuencia, son muchas
tambin las empresas medianas
y pequeas que acuden informalmente al mercado ofreciendo productos y servicios. Ahora
bien, la informalidad puede ser
total o parcial, esto es, puede tratarse de empresas que se encuentran sumergidas, que no existen
para ninguna entidad estatal,
y que no cuentan con registros administrativos, permisos
municipales, balances y estados
financieros. Pero la informalidad
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