Revista Crtica de Cincias

Sociais
87 (2009)
Velhos e novos desafios ao direito e justia

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Boaventura de Sousa Santos, Conceio Gomes e Madalena Duarte

Velhos e novos desafios ao direito e

justia
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Referncia eletrnica
Boaventura de Sousa Santos, Conceio Gomes e Madalena Duarte, Velhos e novos desafios ao direito e
justia, Revista Crtica de Cincias Sociais [Online], 87|2009, posto online no dia 15 Outubro 2012, consultado o
30 Janeiro 2013. URL: http://rccs.revues.org/1425
Editor: Centro de Estudos Sociais
http://rccs.revues.org
http://www.revues.org
Documento acessvel online em: http://rccs.revues.org/1425
Este documento o fac-smile da edio em papel.
CES

Revista Crtica de Cincias Sociais, 87, Dezembro 2009: 5-8

Velhos e novos desafios ao direito e justia

O direito tem sido crucial no s pelo seu papel instrumental na gesto de

conflitos sociais, mas sobretudo na reproduo social do paradigma da modernidade. Esta concepo moderna do direito tem-se fundamentado na construo
cientfica de um direito monopolizado pelo Estado, na despolitizao de um
direito que oculta a existncia de relaes de poder para alm da relao entre
Estado e sociedade civil e no uso do direito enquanto instrumento universal da
transformao social politicamente legitimada. A incapacidade do Estado para
traduzir as promessas da modernidade de igualdade, liberdade e paz em direitos fundamentais efectivos revela que a crise desse modelo de regulao exige
um repensar do papel do direito e da justia nas sociedades contemporneas.
Este nmero da Revista Crtica de Cincias Sociais rene um conjunto de
reflexes sobre a rea do(s) direito(s) e da justia. Pretendemos, atravs delas,
dar conta de alguns desafios que se colocam actualmente ao direito, alguns
recentes, outros mais antigos, mas todos igualmente prementes. sociologia
do direito cabe estar atenta a estas transformaes sociais e ao impacto que
tm, ou poderiam ter, no direito. certo que no podemos afirmar com certeza por que rumo seguir a sociologia do direito no futuro, mas, guiados pela
sociologia das emergncias, podemos dar conta de pistas, sinais, ou de, nas
palavras de Ernst Bloch, ainda nos.
Um primeiro desafio consiste na construo de uma jurisprudncia que
transcenda o Estado e caminhe para o que se designa por transnacionalismo
jurdico. Somos desafiados a repolitizar o direito, superando a concepo
deste como direito do Estado e da poltica como poltica estatal, o que implica
pensar na capacidade transformadora do direito para alm do que politicamente legitimado pelo Estado. A teoria sociojurdica deve, pois, ter presente
diferentes escalas de aco, bem como atender a redes comunitrias diversas
e a poderes e autoridades concorrentes. O texto de Paula Meneses a este
respeito esclarecedor. O artigo procura debater os desafios que Moambique
enfrenta na construo de um sistema de justia multicultural e democrtico.
As experincias de justias comunitrias descritas no texto revelam a criatividade e a vitalidade das outras justias e a sua deciso em defender a sua
justia como projecto poltico. Ao mesmo tempo, a diversidade de instncias

indicia as disputas e jogos de poder face a um Estado que reconhece, at certa

medida, a presena de outras jurisdies, constituindo um complexo jogo de
interlegalidades.
Vemos assim que, se at recentemente a sociologia do direito contempornea
encarava o direito meramente como um instrumento estatal, hoje as prprias
complexidades regulatrias dos diferentes Estados no permitem a perpe
tuao de um foco to restrito de anlise. Ceclia M. Santos, Ana C. Santos,
Madalena Duarte e Teresa M. Lima demonstram bem isso no seu texto, ao
examinarem a mobilizao judicial em torno do reconhecimento do direito
homoparentalidade e a reconstruo dos direitos humanos luz do caso Silva
Mouta, iniciado nos tribunais portugueses e encaminhado posteriormente ao
Tribunal Europeu de Direitos Humanos. O artigo reflecte tenses e disjunes
entre diferentes escalas da justia estatal e inter-estatal, por um lado, e entre
o direito e a sociedade, por outro, num caso que trouxe para o campo judicial
desafios sociais e jurdico-polticos decorrentes de reivindicaes de minorias
sexuais num contexto predominantemente conservador.
Podemos afirmar, na sequncia do raciocnio anterior, que a discusso
sobre o potencial emancipatrio do direito exige uma sociologia crtica que
no se limite a eliminar por completo a ideia de transformao social atravs
do direito, na esteira dos Critical Legal Studies, e que possa investigar as
prticas de grupos e classes socialmente oprimidas que lutam contra a opresso, a excluso, a discriminao e a destruio do meio ambiente, recorrendo
ao direito ou a diferentes formas de direito, dentro ou fora dos limites do
direito oficial moderno, mobilizando diversas escalas de legalidade (locais,
nacionais e globais) e construindo alianas translocais e at transnacionais.
Nesta perspectiva, a construo de uma sociologia crtica do direito tambm
desenvolvida e reforada pela perspectiva feminista, influenciando terica e
empiricamente todo esse campo de estudos. O texto de Boaventura de Sousa
Santos, Conceio Gomes e Madalena Duarte parte precisamente desta perspectiva. Analisando as experincias e subjectividades das mulheres traficadas, os/as autores/as debruam-se sobre algumas das questes emergentes e
ausentes no enquadramento legal do trfico sexual de mulheres, recorrendo
realidade emprica do trfico sexual em Portugal. O artigo evidencia que a
definio legal de consentimento, bem como a construo legal e social de
vtima so, no raras vezes, informadas por esteretipos de gnero que impem
um certo conservadorismo, prejudicial, sobretudo, para as mulheres vtimas
de trfico sexual.
Ainda no que se refere simbiose entre poltica e direito, so apresentados
os textos de Jacques Commaille e de lida Lauris. Como demonstra Comaille,
a relao ntima e contraditria entre direito e poltica tem resultado tanto

na construo de uma regulao jurdica utilitria ao servio do poltico como

numa regulao poltica dependente do campo jurdico. As oscilaes nesta
relao variam de acordo com as orientaes sociopolticas adoptadas pela justia: racionalizao, democratizao ou neoliberalizao. A adopo de uma
perspectiva sociopoltica na abordagem das transformaes sofridas pela justia tambm orienta o artigo de lida Lauris. Ao centrar-se no tema do acesso
ao direito, um desafio antigo e constante que tem tanto de urgente como de
indispensvel para se atingir a justia, explora as combinaes possveis na
configurao poltica do acesso justia nas sociedades contemporneas. Com
este objectivo, e recorrendo ao caso concreto da consolidao do sistema de assistncia jurdica em So Paulo, analisa as lutas sociais e os confrontos polticos
que subjazem deciso da poltica pblica de acesso justia na actualidade,
demonstrando a permanente dualidade entre os propsitos de universalizao
do acesso e as estratgias de racionalizao dos servios jurdicos. Este texto
evidencia, ainda, a problemtica do acesso justia para defesa de bens colectivos, desafiando a lgica individualista tradicional do direito.
Como referimos inicialmente, h desafios outros que emergem e se colocam s sociedades e ao direito. Um deles novo pelo contedo, ainda que
no pela forma: falamos da relao da cincia com o direito. O aparecimento
do positivismo na epistemologia da cincia moderna e do positivismo jurdico no direito e na dogmtica jurdica podem considerar-se, em ambos os
casos, construes ideolgicas destinadas a reduzir o progresso societal ao
desenvolvimento capitalista. Hoje, no entanto, a cincia e o direito podem
fundir-se em outras energias. H novas matrias que apontam para os novos
e fascinantes territrios do jurdico, espaos onde os institutos jurdicos tradicionais e as clssicas distines disciplinares so definitivamente colocados
prova. Isto numa altura em que, de forma crescente, se questionam os limites
tico-jurdicos da cincia e da tcnica e se levantam dilemas preocupantes
a propsito dos fenmenos epidmicos escala global. Destas novas matrias nos do conta os artigos de Joo Arriscado Nunes e de Susana Costa.
O primeiro prope uma abordagem preliminar dos processos heterogneos
e contingentes atravs dos quais se definem e constituem mutuamente a
sade e o direito sade. So apresentadas e discutidas duas manifestaes
recentes dessa dinmica: o direito sade como imperativo, centrado na
responsabilizao individual e na centralidade da vigilncia e da preveno;
e a designada justia sanitria, exemplificada atravs de situaes em que
cidados procuram o reconhecimento como portadores de uma doena,
os direitos associados a essa condio e a aco pblica sobre situaes
que afectam a sua sade. O segundo tenta mostrar de que forma que o
desajustamento entre o edifcio legal e o edifcio da cincia no quadro das

 veriguaes Oficiosas de Paternidade pode levar emergncia da redefinio

A
do direito e de uma reflexo alargada sobre a forma como a prova incorporada na deciso judicial.
Nestas diversas tendncias emergentes e consolidadas, h dois aspectos que
se salientam e que procuramos demonstrar nas reflexes includas nos diversos
textos. O primeiro que nas novas tendncias que se consolidam na sociologia do direito a perspectiva privilegiada aquela que parte do Sul Global. Se
queremos encontrar respostas, alternativas para os diversos desafios com que
nos vamos confrontando, ento devemos superar a tradio crtica ocidental.
A segunda a de que no devemos confundir objectividade com neutralidade. Quando estamos inseridos em sociedades com oprimidos e opressores,
onde h um fosso crescente entre ricos e pobres e onde a violncia conhece
mltiplas formas, temos de decidir em que lado nos posicionamos. o que
pretendemos com este nmero da revista: dar um contributo para colocar a
justia ao servio da cidadania e do aprofundamento da democracia.
Boaventura de Sousa Santos
Conceio Gomes
Madalena Duarte