Professional Documents
Culture Documents
1. Qu es la interpretacin jurdica?
Se pueden interpretar muchas cosas: las pelculas, las acciones las obras de teatro etc. Pero la interpretacin jurdica es
la atribucin de un significado a un texto normativo, el texto normativo es aquel precepto que es formulado por una
autoridad normativa como el legislador. Cuando nos referimos a interpretacin jurdica nos referimos al proceso
intelectual de atribucin de significado al texto normativo, obteniendo una norma que es el resultado de la interpretacin.
Diferencia entre DAR y EXTRAER un significado: Cuando nos referimos a DAR no hay un significado, el intrprete
decide cual es el significado que le va a atribuir a ese texto. Ahora, EXTRAER significado implica la creencia de la
persona que los textos tienen ya un significado y que el intrprete lo que tiene que hacer es descubrirlo, es ir a ese texto
normativo para descubrir cul es su significado.
El texto normativo es el que encontramos en cualquier documento que ha sido proferido por una autoridad normativa
P.ej el legislador,
La norma es el significado de ese texto normativo atribuido mediante un proceso intelectual de interpretacin, las
normas no se interpretan lo que se interpretan son los textos normativos.
4. De razones por la cules la distincin entre texto normativo y norma no es ftil? Por qu es !importante
esta distincin? !
La diferenciacin entre texto normativo y norma propuesta por Giovani Tarello es importante porque:
Porque la aplicacin del derecho presupone interpretacin: es decir, atribuirle significado a los textos normativos, por
ello, lo que se aplican son las normas y no los textos normativos.
Porque entre texto normativo y norma no hay una relacin unvoca: existe la posibilidad que de un texto normativo se
obtengan distintas normas. Porque se pueden aplicar distintas tcnicas interpretativas a un mismo texto y obtener distintas
normas, y porque a una norma jurdica no solo le corresponde un solo texto normativo.
Las normas NO se interpretan, lo que se interpretan son los textos normativos, las normas son el resultado de esa
interpretacin, es el significado atribuido a un texto normativo.
6. Cules son las teoras de la interpretacin segn Guastini? Explique brevemente cada una de !ellas. !
Las teoras de la interpretacin de Guastini son : Interpretacin Cognitiva, Interpretacin decisin o decisoria
Interpretacin creacin o creativa, Guastini tambin habal de interpretacin en concreto y en abstaracto todas estas
teoras se explicaran en las siguientes preguntas.
7. Qu es la interpretacin cognitiva? !
Interpretacin cognitiva. Guastini toma un concepto de Hans Kelsen, que seala que los textos normativos son
susceptibles de atribucin de significados diferentes y alternativos. La interpretacin cognitiva es mirar cules son todos
los posibles significados que le pueden ser atribuidos un texto normativo de acuerdo a: las nociones de justicia, las
distintas tcnicas interpretativas y las tesis de los doctrinantes que son usadas en la comunidad de la cual el
intrprete hace parte. Teniendo en cuenta todos estos factores se deber establecer el marco normativo, es decir, las
posibles normas que correspondan a posibles significados atribuibles al texto normativo sin escoger ninguno.
8. qu es la interpretacin decisoria? !
La interpretacin decisin o decisoria. Es de tomar la decisin de atribuir un significado entre todos esos significados
posibles y descartar los restantes, decidirse slo por uno.(esta es la interpretacin jurdica en el sentido estricto),
entonces, se elige un significado para atribuir a ese texto normativo dentro de los significado posiblemente atribuibles a
ese texto conforme a el marco normativo determinado con la interpretacin cognitiva. se elige una de las interpretacin
descartando los significados restantes.
9. Qu es la interpretacin constructiva? !
La interpretacin creacin es la atribucin de un significado que est por fuera de los significados posiblemente
atribuibles, entendidos estos como todos aquellos que hacen parte del marco normativo determinado mediante la
interpretacin cognoscitiva o cognitiva; se elige un significado que no era posiblemente atribuible conforme a las tcnicas,
sentimientos de justicia, tesis de los doctrinantes de la comunidad en la cual el interprete hace parte, es decir, si elige uno
por fuera quiere decir que est creando un significado nuevo para atribuirle a ese texto normativo.
11. Formule un texto normativo como un enunciado condicional, indicando su antecedente y !consecuente. !
todo texto normativo podemos formularlo en forma condicional,
Si se pasa el semforo en rojo
Antecedente, supuesto de hecho, frstico
Lenguaje prescriptivo:(El lenguaje del derecho). el deber ser, cmo se debera comportar la otra persona hace
referencia el lenguaje de todos aquellos que utilizan sus enunciados para buscar dirigir la conducta de los otros, para
buscar cambiar el mundo como es , es un lenguaje del deber ser, se busca guiar la conducta de las personas dicindole
qu deben hacer.
Lenguaje descriptivo:. El lenguaje sobre el derecho: cmo es el derecho es un lenguaje de quien busca describir la
prctica social, el fenmeno social que es el derecho, u ofrecer modelos, esquemas, representaciones que sean plausibles
para explicar qu es ese fenmeno.
David Hume hablaba de la falacia naturalista y deca: Un enunciado que busca describir cmo es la realidad, no podemos
utilizarlo como premisa para llegar a una conclusin sobre cmo debera ser el mundo. Y En un razonamiento que
tenemos premisas sobre cmo debe ser, no podemos llegar a una conclusin sobre como es el mundo ,
17. Explique el punto de vista del partcipe y del (meta-)observador en el juego del derecho, !respecto a la
prctica de tomar decisiones con base en reglas. !
hay dos equipos cada uno con 11 jugadores que se enfrentan y tienen ciertas reglas y tienen ciertos objetivos del juego,
Estn los jugadores-los partcipes, esos jugadores se saben las reglas de juego, qu pasa si uno de los jugadores de un
equipo en el medio campo, le hacen el pase, coge el baln con la mano, sale corriendo y llega hasta la otra cancha, cruza
la lnea y tira el baln y dice touchdown?, , uno de los juzgadores le podra decir que no est cumpliendo con las reglas de
juego del baln pie, es decir, las personas utilizan esas reglas de juego como razones para criticar el comportamiento de
los otros, , ese acto no es un comportamiento del ftbol, usted est jugando a otra cosa,
Ahora otra persona, en un tiro libre patea directamente al arco y otra persona le dice que no puede hacer eso, la persona le
dir que si puede hacerlo y utiliza las reglas del baln pie para justificar su acto y decir que si est justificado para hacer
esa actitud por las reglas de juego.
en un estadio est los espectadores, utilicemos los espectadores como los observadores del juego, estos observadores
pueden ser de dos tipos: Un espectador que es aficionado al futbol que tiene conocimientos del futbol terico, pero va con
una amiga que simplemente lo acompao para divertirse un poco pero no tiene ni idea del ftbol.
El observador que conoce del futbol y las reglas de juego dice que el equipo azul est organizado de cierta manera y el
otro de otro forma , digamos que esta persona representa a alguien que conoce las reglas de juego pero no est
participando, no est jugando, se limita a observar;
la amiga que simplemente fue a acompaar pero no conoce el futbol, se limitara a observar el partido y a describirlo de
una forma muy distinta de quien conoce el futbol, sera un observador pero dira que hay 11 personas y 11 personas con
camisas de distinto color que corren detrs de un baln, y hace una descripcin simplemente limitndose al aspecto
fisiolgico del juego, los comportamientos o parmetros de comportamiento generales que observa esa persona en el
juego sin nunca hacer referencia a las reglas del juego porque no las conoce, no sabe lo que estn jugando, describe
simplemente lo que ve.
La diferencia entre ambos observadores, el primer observador es lo que podramos llamar un terico, alguien que observa
el ftbol-que es el derecho, simplemente se limita a observar el juego describindolo y a la vez haciendo uso de su
conocimiento para representar ese juego de una forma plausible, clara que simplifique la complejidad del fenmeno social
que est observando, da las estrategias, la organizacin y habla del baln pie que est observando con razn de
conocimiento, la otra persona es lo que podramos llamar un socilogo emprico, que no tiene necesidad de conocer las
reglas de juego para describir el fenmeno que observa, se limita simplemente a describir comportamientos y hay
diferencia en el lenguaje que utilizan los espectadores generales de las personas que estn practicando cierta prctica;
la diferencia entre estos observadores es el lenguaje que utilizan estos observadores desde la tribuna como espectadores y
el lenguaje que utilizan los jugadores dentro de la cancha, la diferencia es que los de la tribuna solo pueden utilizar un
lenguaje descriptivo, los dos personajes de la tribuna, espectadores que hemos tenido en cuenta en este experimento
mental son dos personas que se limitan a describir o a utilizar un lenguaje descriptivo, qu es lo que est sucediendo ah,
qu es lo que pasa, en cambio los jugadores utilizan un lenguaje prescriptivo, estn jugando, no se van a poner a limitarse
a decir qu es lo que pasa, estn haciendo parte del juego por tanto utilizan las reglas del juego o sea para criticar los
comportamientos de los otros, sea para justificar las acciones propias del juego.
Ahora tenemos un personaje en la mitad del juego que casi siempre tiene una camisa que es distinta a la de los dems
jugadores, y paradigmticamente es una camisa negra quien es el rbitro, el rbitro observa los hechos, pero ya no como
un participe, para ver si se le imputa o no cierta consecuencia jurdica, es decir, observa o no porque sus actos estn a su
vez regulados por reglas, l es participe en el sentido tambin que sus conductas est regulada por reglas.
18. Por qu el texto normativo est prohibido el ingreso de automviles al parque presenta !problemas de
vaguedad? !
El texto presenta problemas de vaguedad debido a que este esta presentado con un lenguaje natural el cual sufre de lo que
se conoce como una vaguedad semntica, esto hace referencia que todos los trminos o los predicados que hace referencia
a una clase de individuos, siempre va a ser abierta, vehculo es un predicado, homicidio es un predicado, ciudadano
es un predicado, todos estos casos son predicados, son abiertos, es decir, frente a una situacin en concreto, podemos
considerar que un caso entra o no, por tanto cambia o no el mbito de aplicacin de ese predicado,
Entonces automoviles, lo podemos entender de distintas maneras, es ambiguo.
Siempre a una situacin que el legislador no pudo tener en cuenta previamente y no sabe en el caso concreto que decisin
tomar, es decir tiene varias alternativas para decidir cul decisin tomar frente al caso concreto, es decir hay lugar siempre
a cierto grado, al menos un grado mnimo de discrecionalidad P.ej si llega una ambulancia al parque arrecoger a alguien.
19. En qu sentido el enunciado normativo en el saln de quinto C est prohibido fumar es ambiguo?
Tenga en cuenta el sentido semntico, sintctico y pragmtico de los enunciados. !
en Quinto A no se fuma es ambiguo, en el sentido que este enunciado puede ser entendido con fuerza prescriptiva o
con fuerza descriptiva, por tal razn si es con fuerza prescriptiva se entendera como un enunciado que formula una
norma jurdica, es decir, una orden, que es lo que se tiene que hacer, no se fuma en Quinto A, con fuerza descriptiva
en cambio, se entendera simplemente como un enunciado que formula una descripcin de la realidad, del mundo como
es, como un observador que por ejemplo observa aqu y se da cuenta que las personas no fuman y profiere el enunciado
que describe ese hecho, En el saln de Quinto A, no se fuma,
Es ambiguo si no se sabe si describe o prescribe. El enunciado puede ser entendido por estas dos formas, ah es donde
aparece el aspecto pragmtico del lenguaje para salir de esta ambigedad, , sobre unos hechos, sin decir, que deban
comportarse, sino ms bien diciendo cmo es el mundo, cmo es la realidad.
Semntico: significado de las palabras. A que hace alusin el concepto
Pragmtico: intencin de la persona que emite.
Sintctica: signos que se usan para que tenga sentido.
20. Qu relacin hay entre casos fciles, dficiles e interpretacin?, est ltima se presenta en !ambos casos,
solo en los primeros, solo en los segundos?, Por qu? !
La clasificacin entre casos fciles y casos difciles se basa en la idea de que en algunas ocasiones existe una solucin
legislativa clara para los problemas jurdicos (casos fciles), pero en otras ocasiones no (casos difciles).Un caso fcil es
aqul que tiene una solucin legislativa previa, la cual se encuentra contenida en una regla del Ordenamiento jurdico y se
caracteriza por ser clara e incontrovertible para la Doctrina.
Casos fciles son aquellos en los que no hay ms que aplicacin pura y simple del Derecho, mientras que en los casos
difciles la cuestin en litigio no est determinada por los estndares jurdicos existentes; por eso, estos ltimos requieren,
a diferencia de los primeros, una labor interpretativa. En un caso fcil, el operador jurdico encargado de solucionarlo, se
encuentra obligado a aplicar la solucin legislativa prevista en la regla respectiva, de manera casi mecnica.
La interpretacin se presenta solo en los casos difciles ya que un caso es difcil cuando, luego del anlisis realizado sobre
la base de los hechos, la regla aplicable y los principios pertinentes, se llega la conclusin de que el caso no encaja de
manera pacfica en el supuesto de hecho de la regla analizada (por ser controvertido),o que el caso no se encuentra
previsto en las reglas vigentes del Ordenamiento jurdico, o que la solucin prevista en la regla analizada resulta
incorrecta o injusta, por ende se necesita llegar introducir la interpretacin para saber como se debe decidir el respectivo
caso.
La derrotabilidad consiste en la desaplicacin de una norma porque las circunstancias que se presentan en el caso
concreto que se quiere resolver tiene ciertas propiedades distintas a aquellas que se ven contempladas en la norma,
es decir la derrotabilidad es la inclusin de excepciones implcitas que no se pueden determinar de antemano, si
existe una norma del tipo est prohibido matar, esta es la norma, toda persona que mate est regulando que est prohibido,
salvo que (excepcin) sea por legtima defensa, eso sera una derrotabilidad de nuestro ordenamiento. La excepcin que se
presenta por ejemplo cuando se deja entrar una ambulancia a un lugar donde est prohibido el ingreso de carros, esa
excepcin es lo que se conoce como derrotabilidad de una norma.
24. En qu sentido la interpretacin de un texto normativo puede derrotar una norma jurdica? !
En el sentido que con la interpretacin de un texto normativo se obtiene una norma jurdica que puede derrotar a otra
norma, la derrotabilidad es una desaplicacin de una norma y esa desaplicacin se da por medio de la interpretacin se
crea una norma no expresa, p.ej si estaba prohibido que los vehculos entraran al parque, esa norma posee una excepcin o
es derrotable y por medio de la interpretacin se obtiene una norma no expresa consistente en que las ambulancias
pueden entrar al parque.
31. Cules son las teoras de la interpretacin segn Hart? Explique brevemente cada una de !ellas !
TEORAS ,es un lenguaje no del censor sino del expositor, es un lenguaje no del participe sino del espectadorobservador. Herbet Hart dice que se pueden ver tres distintas teoras
Teora formalista o cognitivista:. Es aquella para la cual la distincin entre texto normativo y norma jurdica no tiene
sentido porque segn esta teora un texto normativo es igual a una norma, para esta teora la atribucin de un significado
a un texto normativo no es un acto de decisin, es decir, de elegir entre distintos significados alternativos posibles sino
que en realidad lo que se hace es descubrir el significado verdadero de ese texto normativo. La interpretacin es un acto
de cognicin es decir descubrir el significado del texto normativo.
Segn esta teora estos enunciados interpretativos tienen valores de verdad o falsedad, es decir, podemos encontrar cul es
el significado verdadero de un texto normativo y por tanto podemos tambin saber que todos los significados alternativos
que son distintos a ese significado verdadero son falsos, por tanto, segn esta teora cognitivista los enunciado
interpretativos tienen valor de verdad y falsedad,
Esta teora la llama Hart un noble sueo nobel dream, l dice que es una teora irreal en el sentido que tiene una
concepcin ingenua acerca de qu es el derecho, ojala el derecho fuera as, pero el derecho no es as, por eso dice que la
posicin que ustedes tienen frente a la prctica es un noble sueo.
Teora realista, escptica o no cognitivista:, Hay dos posiciones:
Realismo interpretativo moderado:. Hay muchos significados atribuibles a un texto pero eso no quiere decir que se le
puede atribuir cualquiera de esos significados, es decir, si bien el derecho es indeterminado hay un conjunto de
significados posibles no podemos decir que uno de ellos sea el nico correcto sino que todos en su conjunto cada uno de
ellos son correctos,
Realismo interpretativo radical: Un texto normativo se le puede atribuir cualquier significado, que el derecho es as de
indeterminado que le podemos atribuir cualquier significado. El radical dice cualquier significado se le puede atribuir a un
texto normativo.
Hart frente a esta posicin terica dice que esta posicin lleva a ver el derecho de una forma exageradamente pesimista,
presentan al derecho como si fuera una pesadilla cuando en realidad no lo es.
Los realistas o escpticos lo que dicen es que no tienen valores de verdad porque no existe una nica respuesta correcta
existen varias, no existe una respuesta verdadera y por tanto que las dems sean falsas sino que ms bien existe un
conjunto de significados que son posiblemente atribuibles a un texto normativo y de todos ellos se puede predicar que es
correcto. Esta teora dice que la atribucin de significados a un texto normativo nunca es un acto cognitivo, es decir, no es
un acto de encontrar, descubrir el significado sino que siempre va a ser un acto de decisin, es decir, depende quin
interprete l decidir atribuir un significado y no otro alternativo.
Teora intermedia, mixta o eclctica: Esta clasificacin es despus posterior de Guastini diciendo que la teora de Hart
es una teora intermedia, eclctica o mixta, en el sentido que Hart se para en el medio y dice algunas veces el derecho si
es un noble sueo, a veces solo hay una nica respuesta interpretativa correcta y las dems por tanto podemos
considerarlas falsas, Pero tambin le reconoce la visin o la creencia a los realistas en decir que a un texto normativo le es
atribuible una cantidad de significados alternativos, y que a veces hay que escoger cul es el significado que queremos
atribuirle, es decir, hay veces en que el intrprete ejerce discrecionalidad porque el caso que tienen antes sus ojos es un
caso que no es claramente subsumible en el concepto que estamos analizando.
Frente a los casos fciles Hart dice que no hay ejercicio de la discrecionalidad realmente descubrimos el nico
significado correcto, pero hay ciertos casos difciles en el que el juez, el intrprete tiene que ejercer discrecionalidad
porque se enfrenta un caso en que le presenta un conjunto de significados alternativos, por tanto el intrprete tiene que
ejercer discrecionalidad para escoger uno y descartar los restantes.
Segn la teora formalista o cognitivista, un texto normativo es igual a una norma porque ellos no creen en que
la atribucin de un significado a un texto normativo sea un acto de decisin de elegir entre distintos significados
alternativos posibles sino que en realidad lo que hacemos es descubrir el significado verdadero de ese texto
normativo, el acto no es un acto de decisin sino que es un acto de cognicin, no es un acto prctico sino un acto
terico cientfico, donde vamos a encontrar cual es el verdadero significado de un texto normativo. Segn esta
teora estos enunciados interpretativos tienen valores de verdad o falsedades es decir podemos encontrar cual es el
significado verdadero de un texto normativo por tanto podemos tambin saber que todos los significados
alternativos que son distintos a ese significado verdadero, son falsos por tanto, segn esta teora cognitivista los
enunciados interpretativos tienen valor de verdad y falsedades
!
Teora realista escptica o no cognitivista. los realistas o escpticos dicen que no tienen valores de verdad
porque no existe una nica respuesta correcta, existen varias, no existe una respuesta verdadera y por tanto que las
dems sean falsas, sino que ms bien existe un conjunto de significados que son posiblemente atribuibles a un
texto normativo y de todos ellos se puede predicar todos ellos, cualquiera se escoja es correcta, al hablar de
escoger la otra posicin que caracteriza la teora no cognitivista es que la atribucin de un significado a un texto
normativo nunca es un acto cognitivo, no es un acto de encontrar, de descubrir el significado, sino que siempre va
a hacer un acto de decisin es decir, depende quien interprete el decidir atribuir un significado y no otro
alternativo.
Segn teoria intermedia, en los casos difciles se reconoce que en estos casos hay una pluralidad de significados
atribuibles al texto normativo, Frente a los casos fciles Hart dice que no hay ejercicio de la discrecionalidad
realmente descubrimos el nico significado correcto,
realistas dicen que en el mundo jurdico hay una segunda etapa de re interpretacin que es interpretar el texto "Todas las
cosas" quiere decir considerar todas las circunstancias y propiedades de la situacin o el caso concreto que tenemos que
decidir en ese momento, es considerar todo para ver si el significado del acto de comprensin que frecuentemente es igual
o coincide con el significado literal de las palabras, mirara eso ese significado es adecuado para atribuir el significado del
texto normativo obtener una norma que vamos a aplicar en el caso concreto.
Recordemos el caso de los perros que no pueden entrar al centro comercial, y que decamos que debe haber una
reinterpretacin cuando se trata de personas invidentes que tienen sus perros guas. En este caso alguien podra decir que
por razones del principio de igualdad, de proteccin a las personas que estn en una situacin de desventaja frente a otros
aplicando el principio de "todas las cosas consideradas" que es prudente, adecuado, hacerle una excepcin a la norma y
permitirle a las personas invidentes entrar con su perro a los centros comerciales.
Entonces la norma en un segundo nivel quedara as:
"Est prohibido la entrada a perros en los centros comerciales salvo que se trate de perros guas en compaa de una
persona invidente"
Podemos hacer entonces referencia a la segunda etapa como una etapa de reinterpretacin o de "interpretacin todas las
cosas consideradas" es decir, consideremos todas las circunstancias y no nos quedemos con el significado que salta a
primera vista y que corresponde a una lectura literal.
una persona de 24 con una de 25, no habra problema, otro caso de relacin sexual, sera una persona de 25 con una
persona de 13 estara en el cdigo penal, dentro de la prohibicin, pero tendramos otro supuesto de hecho, otro concepto,
otra clase de individuos que sera el matrimonio, el cual conlleva ciertas propiedades como la procreacin, por tanto las
relaciones sexuales, la convivencia, tambin el auxilio, pero matrimonio y relaciones sexuales no es el mismo concepto,
pero si se sobreponen en algo que es importante que son las relaciones sexuales, pero en este caso se entendera que
estaran permitidas en la N2 y prohibidas en la N1, entonces la antinomia se presenta en consecuencias jurdicas, pero en
los conceptos no se sobreponen totalmente como en este caso, la totalidad del concepto de relacin sexual se le sobrepone
a uno parcialmente es lo que hace referencia a las relaciones sexuales, ah est la antinomia.
Ejemplo: De la Corte Constitucional, por un lado hay una norma que prohbe que se interrumpe voluntariamente el
embarazo, por otro lado la norma que permite la interrupcin voluntaria del embarazo en tres circunstancias o en tres
casos por qu parcialmente? Aqu la totalidad cul sera?, la interrupcin voluntaria del embarazo, el concepto total, est
prohibido, pero en ciertas circunstancias la interrupcin voluntaria del embarazo est permitido, pero la totalidad del
concepto, la interrupcin voluntaria del embarazo de las dos normas se sobreponen parcialmente, en qu parcialidad se
sobreponen? En otras circunstancias y eso no deja de ser interrupcin voluntaria del embarazo, pero en estas tres
circunstancias est permitido, se sobre ponen parcialmente a la totalidad, interrupcin voluntaria del embarazo, en cambio
si existiera una norma, interrupcin del embarazo prohibido y otra norma dijera permitido, estaramos hablando de sobre
posicin o contradiccin total total, en cambio en el caso que vimos no es total total porque igual van a seguir habiendo
interrupciones voluntarias del embarazo que van a estar prohibidas fuera de estas tres circunstancias
45. Cules son las principales diferencias entre una regla y un principio? !
PRINCIPIOS
REGLAS
Fundamentales.
No son fundamentales.
se dice que la caracterstica de los principios que su antecedente es abierto, mientras que el de las reglas el
antecedente es cerrado eso es falso porque ambos utilizan predicados y esos predicados por su naturaleza son
siempre abiertos, es decir, estn sometidos a constantes cambios de aplicacin; cualquier norma por el simple hecho
utilizar lenguaje natural y utilizar predicados en su contenido es abierto.
Digamos una forma de hacer abierta una regla que consideramos con antecedente cerrado, el ej. tpico es la analoga,
lo utilizamos a un caso en concreto una analoga para incluir ese caso concreto dentro de la regla estamos volviendo
abierta el antecedente de la regla, es decir, las reglas se pueden volver con antecedente abierto, eso es, verdad.
Podemos volver con antecedente cerrado un principio mediante la disociacin, es decir, trayendo ciertos casos que son
subsumible al principio y dejando otros por fuera, estamos diciendo, especificando o detallando el antecedente del
principio.
Se dice generalmente que los principios se aplican por ponderacin y, mientras que las reglas se aplican por
subsuncin lo cual es ilgico no tiene ninguna razn de ser, cualquier criterio puede ser subsumido en otro criterio,
ahora lo que si es cierto es que los principios no se aplican directamente, no hay directamente una aplicacin de un
principio, los principios para ser aplicados tienen que ser concretizados en una regla.
se dice que los principios son fundamentales y las reglas no, no es verdad, cuntas reglas que son utilizadas en el
derecho penal o en el derecho civil son consideradas principios y son reglas, es decir, que tienes su estructura con
antecedente cerrado.Por ej. la ley posterior deroga ley anterior, se puede decir que es un principio por la importancia
que tienen el ordenamiento en la forma de solucin de conflictos, pero si miran la estructura es una estructura cerrada,
si hay una ley posterior caso- entonces vence a la ley anterior es un caso claro que no decimos que tiene estructura
abierta sino que sabemos identificar cuales son los casos y cuando una regla debe vencer a la otra en caso de conflicto,
se considera un principio por las personas pero tiene una estructura de una regla, pero las personas lo consideran
fundamental en el ordenamiento .
Muchas reglas son consideradas principios en el ordenamiento, es decir, lo de fundamental depende de quien es el
intrprete; la fundamentalidad es simplemente una imposicin de jerarqua entre distintas normas, el intrprete dice yo
considero que esta norma es superior a otra norma, lo que est haciendo es estableciendo una jerarqua entre esas dos
normas para decir que este es un principio y la otra es una regla, por tanto la regla se tiene que adaptar al principio pero
eso depende de valoraciones del intrprete,
!
las regla son tambin derrotables, no se aplican en realidad todo o nada porque no se presenta el principio de
modus ponens, es decir, que cuando se da un caso al cual hace referencia la clase de casos que estn en el
antecedente de una norma no necesariamente se va a presentar la consecuencia jurdica tambin contenida en esa
norma, y tampoco se da el principio del refuerzo del antecedente, es decir, cada vez que nos presentamos a un caso
con nuevas circunstancias o circunstancias que adicionan informacin no se va a seguir necesariamente la
consecuencia sino que muchas veces lo que decimos es que no se sigue teniendo en cuenta nueva informacin, por
tanto, las reglas tambin son derrotables. La derrotabilidad hace referencia a la posibilidad de incluir excepciones
implcitas que no podemos elencar previamente en su totalidad.
Tenemos que obtener una regla que sea detallada en tanto que tiene un antecedente y una consecuencia clara, por ejemplo
en el proceso, tenemos un principio que se tiene que respetar el debido proceso, de este principio, podemos obtener una
regla, no lo podemos aplicar directamente, pero frente a un caso concreto por ejemplo una ley dice que no es necesario en
ciertos delitos penales que la persona que est siendo acusado por cierto delito, no requiere cierta etapa del proceso, la
presencia de su abogado y le llega a la Corte Constitucional esta ley y dice que la va a declarar inconstitucional, busca una
norma constitucional que diga como principio, que toda persona tiene que estar siempre acudida por un abogado, cuando
hay un proceso en su contra, la norma no la encuentra la Corte, pero encuentra una norma que dice debido proceso, l no
puede aplicar directamente a ese caso concreto, lo que tiene que hacer, es del debido proceso obtener una premisa que
sera la regla de que toda la instancia de un proceso penal tiene que haber presencia de un abogado de la parte acusada,
aqu no aplico directamente el principio, concretiz ese principio en una regla
50. En qu consisten las posiciones jurdicas correlativas y opuestas de Hohfeld, y su relacin !con el
rasgo subjetivo de los derechos fundamentales? !
Son posiciones jurdicas que Hohfeld analiza para encontrar como los juristas y abogados utilizan esos trminos de
manera inapropiada en el sentido lgico, es importante para demostrar que las relaciones o posiciones jurdicas pueden
leerse de dos formas, como opuestos o correlativos.
Cuando hablamos de opuestos jurdicos estamos haciendo referencia al mismo sujeto, mientras que hablamos de
correlativos jurdicos es una posicin que hace referencia a una relacin entre dos sujetos.
La palabra opuesto quiere decir, es como cuando nos miramos al espejo, todo lo que se ve reflejado en el espejo somos
nosotros pero en una posicin opuesta, es decir, la oreja est en la derecha pero en el espejo se ve al otro lado; tambin es
lgico, si yo tengo el derecho como persona o individuo no puedo tener al mismo tiempo un no-derecho, si tengo el
derecho de propiedad no puedo decir al mismo tiempo que tengo el no derecho a la propiedad sobre un bien.
Opuestos
jurdicos:
1 sujeto o 1
individuo
Si tengo un Derecho
el opuesto del derecho es
un No-derecho
Si tengo un Privilegio el
opuesto del privilegio es un
Deber.
No puedo tener un privilegio
y al mismo tiempo tener un
deber, sera contradictorio, es
decir, o tengo el privilegio o
tengo el deber.
Si tengo la Potestad de
hacer algo, que no puedo
tener al mismo tiempo la
Incompetencia de hacer
ese algo.
Si tengo la Inmunidad
no estoy en Sujecin
a algo.
Correlativamente
mi
Derecho
implica
un
Deber en otra persona,
Correlativos
jurdicos:
2 sujetos
Si tengo un Privilegio a
realizar algo, esto implica
que hay otra persona que no
tiene el derecho No-derecho
a hacer algo, o ms que todo
a interferir en ese privilegio
que yo tengo.
Si yo tengo Inmunidad
quiere decir que hay
otra persona que tiene
la Incompetencia de
juzgar mis actos.
51. Explique cules son las distintas tesis que corresponden al neoconstitucionalismo !
A partir de los aos 90 hubo una proliferacin en Latinoamrica y en cierta parte de Europa de Constituciones que tenan
una vasta cantidad de derechos fundamentales y de principios que tenan cierta carga moral., al llegar a este fenmeno
surgieron nuevas formas de razonamiento de los juristas frente a las normas, los textos normativos, y aparecieron tericos
diciendo que frente a este fenmeno la metodologa de la teora tena que cambiar y tena que ser peculiar, porque este
fenmeno nuevo estaba exigiendo unas nuevas formas de acercarse y conocer el derecho.
Susana Pochollo fue la primera que acuo este trmino del neo-constitucionalismo, que es lo que hace referencia a una
actitud de los tericos, respecto de lo que es el derecho, filsofos del derecho como Robert Alexi, Ronald Dworkin,
solamente por nombrar algunos, que creen que frente a este fenmeno de esta nueva realidad, la teora del derecho debe
asumir distintas formas de interpretacin a aquellas que venan realizndose conforme al esquema positivista.
Esto consiste en decir que al encontrarse con un fenmeno de constituciones, y frente a la realidad que estas
constituciones suponen una expansin de la interpretacin constitucional sobre todo el ordenamiento jurdico, que es
como lo que se conoce como constitucionalizacin,
Por esta razn las actitudes de los tericos tienen que ser otras y no simplemente aquellas de describir y explicar el
fenmeno social, sino que tambin tienen que ser teoras propositivas, es decir que digan cmo se tiene que interpretar,
qu debe hacer el jurista, el juez, y no es simplemente decir que hacen los juristas y que es lo que hacen los jueces, sino
asumir cierto carcter prescriptivo, es lo que dicen ellos.
Tesis que corresponden las constitucionalismo
!
Neoconstitucionalismo entendido como una forma de Estado:, un Estado en el cual existe un documento
normativo al cual la comunidad le da mayor importancia que cualquier otro documento normativo, cuya reforma de
ese documento normativo solo se puede hacer mediante un procedimiento que es peculiar y especial frente a otro tipo
de reformas, El neoconstitcuionalismo se entiende como una forma de Estado en el que existe un cuerpo, un Tribunal
constitucional encargado de anular cualquier norma que se oponga al contenido de tal documento normativo que es la
Constitucin, es decir,.
Neoconstitucionalismo entendido como una teora respecto al derecho: una teora que seala primero una
distincin clara entre reglas y principios, diciendo que las reglas son aquellas que se pueden formular en forma
condicional (un supuesto hecho y una consecuencia jurdica) y que pueden ser aplicadas directamente mediante la
subsuncin, es decir, las reglas hacen referencia a un tipo de normas jurdicas en el que si hay un caso concreto ese
caso concreto se puede subsumir o no se puede subsumir, si se subsume se aplica mediante silogismo la consecuencia
jurdica, si no se subsume no se aplica, lo que se llama aplicacin del todo o nada, se aplica o no; en cambio los
principios para los neoconstitucionalistas son un tipo de normas jurdicas cuya aplicacin no se puede realizar
mediante subsuncin sino mediante ponderacin.
aqu hay un defecto conceptual, en tanto que cualquier cosa se puede subsumir, que los principios no se aplican por
subsuncin no es correcto, lo que uno si puede considerar y se dira que s tienen razn es que los principios no se pueden
aplicar de manera directa mediante un simple silogismo, es decir, si se subsume se le aplica la consecuencia jurdica, las
reglas se aplican directamente; los principios, Colombia es un Estado social de derecho, ese principio es verdad, no lo
podemos aplicar de manera de manera directa pero si lo podemos subsumir, respecto a este principio podemos subsumir,
respecto a este principio podemos subsumir tantas cosas porque es una simple proposicin, y ac podemos decir Estado
social de derecho, podemos decir cul es la intensin, los rasgos o propiedades que cumplen todos los individuos sobre los
cuales podemos predicar qu es un Estado social de derecho, lo podemos subsumir o no lo podemos subsumir cierto
Estado,
!
El neoconstitucionalismo entendido como una forma de aplicacin del derecho por parte de los jueces: los
neoconstitucionalistas estn comprometidos con la doctrina del activismo judicial, el neoconstitucionalismo seala
que necesariamente tiene que haber un activismo judicial, en el sentido en que los principios le permiten al juez y
estn por alguna razn; si hay lagunas, si antinomias entre las normas de un sistema normativo que incluye una
Constitucin dicen los neoconstitucionalistas que es simplemente aparente, esta contradiccin y estos vacos son
aparentes porque pueden ser llenadas las lagunas y solucionar las contradicciones con base en los principios de la
Constitucin por el juez, es decir, el juez tiene el deber de crear principios que no son creaciones sino de reconocer o
descubrir los principios impliciticos de la Constitucin para solucionar los casos concretos, en otras palabras tiene
que, utilizar una interpretacin conforme a la Constitucin cada vez que se encuentra con un texto, o la aplicacin de
una norma o caso concreto que le parece injusto frente a otros principios.
los neoconstitucionalistas parece que dijeran que necesariamente el juez tiene que ser un activista; pero esto no es verdad,
, porque bien podra suceder que se pueda garantizar estos principios de neoconstitucionalismo y los principios que estn
en una Constitucin no con un activismo judicial sino con un pasivismo judicial, , es decir, activismo judicial no requiere
necesariamente ser un elemento de un Estado social de derecho y de una defensa del neoconstitucionalismo como teora.
!
El neoconstitucionalismo entendido como metodologa para conocer el derecho: lo que dice es que si las
constituciones actuales incorporan en sus textos principios y valores claramente morales, dignidad, paz, libertad de
expresin, desarrollo de la personalidad, derecho a la vida, todos estos son principios que tambin podemos encontrar
en un sistema normativo de la moral; Por eso consideran que entre derecho y moral no hay una separacin tajante sino
por el contrario se puede considerar que hay tambin hay una relacin conceptual de necesidad, es decir, donde hay
derecho necesariamente tenemos que considerar a la moral.
En esto se parece el neoconstitucionalismo a lo que deca tambin el iusnaturalismo, pero el iusnaturalismo clsico
reconoca siempre que si bien haba una relacin necesaria entre derecho y moral, era claro que se trataba de dos sistemas
normativos distintos el derecho y la moral, tenan rasgos distintos por ms que entre ellos hubiera una relacin necesaria;
el neoconstitucionalismo si bien reconoce algo parecido se diferencia del iusnaturalismo racional en el sentido de que no
reconoce que hay dos sistemas distintos sino que dice que es un sistema nico,
!
el neoconstitucionalismo entendido como una ideologa: ideologa son todo el conjunto de razones que justifican
las preferencias de los seres humanos por un estado de cosas y no por otro estado de cosas, , alguien puede preferir un
helado de chocolate otra persona puede preferir un helado de fresa o de vainilla, las preferencias son cuestiones de
poltica en el caso de preferencias aplicadas al derecho.
El neoconstitucionalismo entendido como una ideologa es preferir aquella interpretacin que se conforme de mejor
manera a los principios que definen a la Constitucin, principios que son esenciales a la Constitucin en el sentido de que
si son transformados o cambiados la Constitucin dejara de ser la Constitucin de ese pas para ser una nueva
Constitucin, hay ciertos principios que son intocables;
la Constitucin estara por encima del juez segn esto, el juez con sus decisiones no podra contradecir estos principios y
no podra contradecir la moral subjetiva que subyace a las constituciones que representan un querer colectivo que se hizo
expreso en el momento en que se redact la Constitucin por parte de la asamblea constituyente; pero al mismo tiempo
dicen, si bien hay ciertos vacos a primera vista en la Constitucin, ciertas contradicciones son aparentes, y es funcin del
juez descubrir los principios implcitos que estn en la Constitucin para solucionar estas antinomias y solucionar estas
lagunas, pero igual dicen ideolgicamente tenemos que hacer deferencia a la Constitucin.
52. Enuncie los deberes normativos del juez y qu problema se presenta con la incompletitud !del
derecho? !
El neo-constitucionalismos se relaciona con el activismo judicial, los principios permiten al juez, si hay lagunas, si hay
antinomias entre las normas de un sistema normativo que incluye una constitucin, esta contradiccin y esos vacos, son
aparentes, dice los constitucionalista porque pueden ser llenadas las lagunas y solucionadas las contradicciones. Para esto
el juez, es quien tiene el deber de:
1. Crear principios que no son creaciones sino de reconocer y descubrir los principios implcitos de la constitucin para
solucionar los casos concretos, en otras palabras tiene que aplicar de una forma, utilizar una interpretacin conforme a la
constitucin cada vez que se encuentra con un texto o la aplicacin de una norma en el caso concreto que le parece
injusto, frente a otros principios que estn jerrquicamente, en una jerarqua axiolgica superior a las reglas que tiene que
aplicar, se encuentra un caso concreto que es injusto, en el caso de Riggs Vs Palmer, Qu tiene que hacer? Simplemente
solucionar ese caso, esa laguna normativa, axiolgica y decir con base en los principios de la constitucin obtener una
norma jurdica que se conforma de la Constitucin y esos principios, a la moral subyacente en esos principios que sean los
ms adecuados para solucionar el caso concreto, es decir la norma jurdica que sea la moralmente mejor justificada, para
solucionar el caso concreto, de esta manera se solucionan lagunas y las antinomias mediante un activismo judicial.
2. Se tiende a pensar que necesariamente el juez debe ser activista debido a la incompletitud del derecho sin embargo esta
no es una relacin necesaria pues esto no siempre va a suponer la defensa de los derechos fundamentales, as las cosas la
crtica plateada es que el juez no debera tener que acudir al activismo judicial por el contrario si el legislador fuese ms
explcito y las prudente y ordenado en su trabajo se dara mayor garanta de los derechos porque se podra pensar en
mayor seguridad. (se debera pensar ms bien en un pasivismo judicial si las constituciones estuviesen mejor redactadas
esta critica la planteo Ferrajoli a pesar de ser neo constitucionalista).
Cuando se presenta conflictos entre principios, no lo podemos resolver por medio del criterio cronolgico porque los
principios de la Constitucin han sido proferidos o emanados al mismo tiempo; no podemos utilizar el criterio jerrquico
porque los principios de la Constitucin estn en un mismo nivel de importancia, fundamentales ya que son el fundamento
del ordenamiento pero ellos mismos no tienen un fundamento superior, no podemos utilizar el criterio de especialidad
porque los principios en s, no se puede decir que uno sea ms especial veces a valores ticos-polticos distintos,
Con los principios se dice generalmente que la tcnica para resolver las antinomias entre principios es la
ponderacin. Cuando hay una contradiccin entre dos principios o dos derechos fundamentales, es un tipo de antinomia
entre derechos fundamentales que se soluciona con la ponderacin, privilegiando uno frente a otro.
! Balancear
Asignar peso a algo y encontrar un equilibrio. El balanceo-actividad es un proceso intelectual que consiste en tomar en
consideracin las normas relevantes y eventualmente conflictivas para decidir e individualizar un posible punto de
equilibrio. El punto de equilibrio se alcanza haciendo que la aplicacin del principio predominante tenga en cuenta el que
sucumbe, se deber elegir una modalidad de aplicacin del principio que prevalece que suponga el menor sacrificio del
principio que sucumbe. El balanceo consiste en hacer derrotable una norma, pues a travs del balanceo se introducen
excepciones en una norma con la finalidad de dar aplicacin a otra norma.
Qu se balancea?
El balanceo como tcnica argumentativa tiene por objeto normas (como tambin intereses que han recibido algn tipo de
reconocimiento normativo). Pueden ser objeto de balanceo tanto principios como reglas. En cada situacin el resultado es
siempre que la norma (regla o principio) que cede es derrotada, es desaplicada. La mayor resistencia de las reglas al
momento del balanceo puede manifestarse en el sentido de que la regla, en lugar de ser absolutamente desaplicada, es
sometida en la medida de lo posible a una interpretacin adecuadora respecto al principio en competencia.
Usualmente se dice que el balanceo es un criterio de solucin de antinomias residual, pues entra en juego cuando los otros
criterios no son utilizables.
La ponderacin consiste en que tenemos dos principios en conflicto, tenemos que concretizar cada uno de esos dos
principios dentro de dos reglas y la ponderacin simplemente hace referencia a balanceo, es decir, mirar cul de las dos
normas merece mayor proteccin que la otra, , eso implica que si el juez dice que el principio P1 prevalece sobre el
principio P2, le est dando mayor valor axiolgico al principio P1 que al P2 y esto es lo que llama Guastini, la jerarqua
axiolgica movible, la ponderacin es en s, una establecimiento por parte del aplicador del derecho de una jerarqua entre
principios, jerarqua que se fundamenta en el valor axiolgico que ese interprete o quien aplica el derecho, le est
atribuyendo a esos principios y que esa jerarqua no es fija, es decir si se presenta una situacin en donde el principio a el
derecho la intimidad por un lado en una situacin, el juez puede decir que considerando ese caso concreto, prevalece el
principio a la informacin que sobre el principio a la intimidad, en esa situacin, pero en otra situacin diferente a la de
este caso concreto que se enfrentan los mismos derechos, pero en un caso concreto distinto el juez puede decidir lo
contrario.
En la ponderacin no se saca el principio que es derrotado frente a otro principio, en un ejercicio de valoracin o balanceo
no se saca del ordenamiento, sino que sigue ah, simplemente lo que pone Guastini es se prefiere aplicar este principio en
la concretizacin de la regla de este principio y el otro simplemente se deja de lado.
58. Qu
es la ponderacin
tcnicas !argumentativas? !
balanceo:
entendida
como
lgica
que
subyace
otras
El balanceo entendida como lgica quiere decir que el balanceo no denota una tcnica argumentativa especficamente si
no que mas bien es una lgica que subyace o es un presupuesto de tcnicas argumentativas diversas. Por lgica de
balanceo se entiende cualquier operacin intelectual consistente en tomar en consideracin factores diversos para
influenciar una decisin y valorar sus respectivas ventajas y desventajas. O adjudicarles un orden de prioridad.
Si una medida legtima es idnea para conseguir el objetivo deseado, es tambin necesaria entonces ser necesario
pasar a la ltima fase del test de proporcionalidad.
La proporcionalidad en sentido estricto concierne a la evaluacin de que el sacrificio impuesto a un Derecho
Fundamental por una medida que persigue un objetivo de inters pblico sea equilibrado respecto al grado de
satisfaccin de este ltimo. Este es un verdadero balanceo de bienes contrapuestos. Se debe establecer si despus de
todo, valdr siempre la pena perseguir ese objetivo, o si en cambio, el sacrifico impuesto al bien menoscabado no
ser, considerando todas las cosas, excesivo, no justificado en razn de la importancia, del grado de satisfaccin del
objetivo perseguido.
61. En el balanceo judicial: qu es la regla del conflicto? (Pregunta del Libro de Giorgio Pino) !
La regla del conflicto es la que se obtiene despus de hacer el balanceo caso por caso o definitorio. Pero el que
realmente genera al regla es el caso por caso ya que siempre se pueden nuevas propiedades que hagan que el conflicto
sea resuelto de modo diverso. Es el punto de equilibrio que se alcanza y se condensa en una regla. Es el producto del
balanceo.
Primero debemos distinguir entre dos tipos de balanceo judicial:
1) Balanceo caso por caso o ad hoc: Aqu el conflicto se resuelve en cada ocasin, sobre la base de una valoracin de
los derechos en relacin con las circunstancias especificas del caso concreto, pero esta decisin no es necesariamente
proyectable sobre otros casos en los cuales se encuentran en conflicto los mismos derechos o principios. Este modo de
balanceo esta implcito siempre que se afirma que la solucin del conflicto puede ser alcanzada solo para el caso
concreto, para un caso determinado o expresiones similares.
Este tipo de balanceo establece una jerarqua axiolgica mvil entre los derechos o principios en conflicto: Nada garantiza
que en un caso futuro la jerarqua no sea invertida, puesto que las 2 normas en conflicto permanecen plenamente vlidas.
Se dice que este tipo de balanceo prescinde de la aplicacin de una REGLA para la solucin del caso en concreto, pero
esto nos llevara a entender que la decisin solo vale para el caso concreto, mientras que en un caso futuro el mismo
procedimiento podra llevar a resultados diferente, Sin embargo esto no es racional: Sera un sinsentido pretender que,
luego de un balanceo, un caso sea decidido de cierto modo, y que un caso futuro que comparta las mismas propiedades
relevantes sea decidido de otro modo. Por tanto, este modo de balanceo debe ser formulado de otro modo: Este presupone
que no se darn nunca casos iguales, casos que tengan en comn todas las propiedades relevantes. En un hipottico caso
futuro podrn surgir otras caractersticas, intereses, etc., que llevaran al interprete a tomar una decisin diversa. Entonces,
no es que no se aplique una regla sino que el problema concierne mas a la estructura de esa regla.
Por tanto, el balanceo ad hoc tambin produce una REGLA DEL CONFLICTO (el balanceo-producto) pero esta
construida de manera inestable: Se encuentra expuesta a innumerables e impredecibles excepciones. Es decir, la regla de
conflicto establecida con base en la decisin que es consecuencia del balanceo ad hoc es a) implcita y b) derrotable
(expuesta a excepciones).
2) Balanceo Definitorio o Categrico: Aqu el conflicto entre los derechos o principios se resuelve identificando una
regla que pueda ser aplicable a los casos futuros. Prev que para todo caso (genrico) de conflicto entre 2 derechos
fundamentales se pueda identificar una regla que, fijadas ciertas condiciones de aplicacin, o bien indique la prevalencia
de uno de los derechos sobre el otro, o que, indique el modo de coordinacin del ejercicio de los 2 derechos. La regla ser
aplicable a todos los casos de conflictos que presenten las caractersticas previstas en el supuesto de hecho de la regla.
As, en este modo de balanceo la REGLA DE CONFLICTO es: a) Explcita (quien decide enuncia expresamente que,
bajo ciertas condiciones, en presencia de determinadas propiedades relevantes dadas, un principio o un derecho prevalece
sobre otro), b) Estable, tendencialmente protegida de excepciones, aplicable a casos futuros que comparten aquellas
propiedades relevantes.
Por ej. declogo del periodista elaborado por la Corte de Casacin Italiana ver pg. 375-376 de la lectura.
3. La Regla del Conflicto: La diferencia entre balanceo definitorio y balanceo ad hoc parece depender de una doble
calidad de la regla del conflicto (explcita/implcita, derrotable/inderrotable). Si se formula de este modo, podramos
afirmar que la distincin entre balanceo definitorio y balanceo ad hoc estara conceptualmente mal construida, debido a
que, es imposible explicitar todas las propiedades relevantes en los casos de conflicto entre derechos fundamentales y por
tanto, la individualizacin de la regla seria ilusoria: en cualquier caso futuro podran surgir nuevas propiedades
relevantes, y por tanto el conflicto debera ser resuelto de modo diverso: seria necesario aplicar otra regla.
Entonces, el balanceo definitorio asegurara solo una gua ilusoria, porque en todo caso los criterios de aplicacin de
las reglas del conflicto debern ser necesariamente especificadas y adaptadas a los casos concretos: y, por tanto, al
final seguira siendo el caso concreto el que tendra la ultima palabra, As, solo el balanceo caso por caso, con toda su
discrecionalidad e incerteza, es el que tiene pleno reconocimiento en el universo jurdico.
En la practica, los tribunales recurren a balanceos caso por caso, y no a balanceos definitorios.
62. En qu consiste la distincin conflicto directo e indirecto entre derechos (Pregunta del Libro !de
Giorgio Pino) !
El balanceo judicial puede presentarse en el conflicto directo entre derechos, puede ser que sin que exista una regla de
conflicto preexistente. En tal caso corresponder al juez en primera persona efectuar un balanceo-actividad y producir una
regla del conflicto (balanceo-producto). Aqu tenemos un derecho o principio D1 que entra en conflicto con otro derecho
o principio D2.
Tambin puede presentarse el balanceo judicial cuando el conflicto entre derechos, o entre derechos y consideraciones de
otro tipo, fue ya objeto de reglamentacin legislativa, por tanto existe una regla (legislativa) del conflicto (conflicto
indirecto).
Directo: Dos derechos constitucionales que colisionan directamente. La hiptesis de una conducta representa un ejercicio
frente a un derecho y una lesin frente a otro derecho
Indirectos: los que ya estn mediados por una regla legislativa del conflicto.
63. En qu consiste la distincin entre balancear, contemperar y sacrificar (respecto al balanceo !judicial
de los derechos fundamentales) (Pregunta del Libro de Giorgio Pino)
!
!
!
El balanceo consiste en sopesar normas, o intereses, o derechos, o principios, u otras consideraciones, para establecer cual
tiene mayor peso y deba por lo tanto prevalecer en la decisin de un caso. Se puede decir que el balanceo es una fase del
test de proporcionalidad, y a su vez, la razonabilidad es considerada un criterio de evaluacin del balanceo, se podra decir
que un buen balanceo es un balanceo razonable.
En el concepto de balanceo se contra ponen dos ideas, por un lado la idea de que es asignado un peso a algo y por otro
lado, la idea de encontrar un equilibrio sea que se pueda contemperar ( equilibrar) una cosa con otra.
El balanceo como actividad lo que busca es poner en consideracin las normas relevantes y conflictivas para decidir, y
llegar a buscar un posible equilibrio lo que se conoce como contemperar.
Cuando una norma es dejada de lado en ese ejercicio del balanceo se entiende que esta se sacrifico sea que de los
principios o derechos ponderados ni siquiera es tomado en cuenta por eso se introduce el termino sacrificar, por que se
elige uno que pesa ms en ese ejercicio de balanceo y se sacrifica el otro, lo cual se critica y se dice que no es un balanceo
real por que la idea no es inaplicar una norma sino llegar a su contemperacion.
El punto de equilibrio ( contemperar) se alcanza haciendo que la aplicacin del principio predominante tenga en cuenta el
principio que sucumbe ( que se sacrifica ). Viendo esto desde el punto de vista del principio que sucumbe o que no se
aplica, podemos decir que el balanceo consiste en hacer derrotable una norma: a travs del balanceo se introducen
excepciones en una norma con el fin asegurar la aplicacin de otra norma.
veces se extiende el concepto no para extender la sancin sino para sacar al individuo de la imputacin de una norma o
por el contrario se extiende para imputar una sancin.
Por ejemplo Est prohibido que entren perros al centro comercial, pero en la hiptesis en que yo vaya a entrar con un
len al centro comercial, entonces si la entrada est prohibida para un perro con ms razn lo estar para un len, en el
texto no aparece ni len, ni foca, es decir, se debe hacer una interpretacin que no es expresada por el texto, si nosotros
hacemos una interpretacin literal, las focas y los leones podran entrar, pero sera absurdo porque si est prohibida la
entrada de perros pues con mayor razn lo estara la de las focas y leones porque la norma busca proteger la tranquilidad
de las personas, su seguridad,
Esta norma est incluyendo a los leones y a las focas como individuos de la clase de individuo perro, no es una norma
expresa en ese texto, es una norma que l ha creado y es haciendo referencia a la ratio de la norma. Este es un ejemplo de
norma no expresa obtenida mediante una interpretacin intencionalista. Si un perro, un len, una foca, entra en el centro
comercial, entonces se le sancionar con 100sm es una norma que no tiene contrapartida directa en el texto normativo, es
una norma no expresa que ha sido creada por el intrprete con base en una tcnica que va por la intensin de la autoridad
normativa. En este caso se incluye el len, la foca dentro del individuo perro, es decir se hace una interpretacin extensiva
pero en el mismo caso se puede hacer una interpretacin restrictiva los perros lazarillos pueden entrar al centro comercial
porque cumplen una funcin. Se est creando una norma no expresa los perros lazarillos si pueden entrar
considerar la libertad de expresin como el principio que nos justifica de mejor manera una regla que vamos a aplicar al
caso en concreto, y eso tambin puede ser una hiptesis en sentido normativo, cada vez que se encuentre un caso como
este vamos a concretizar el principio X en esta regla, y eso es una hiptesis, pero como les digo las hiptesis y el
razonamientos inductivo puede ser falseado, eso quiere decir que podemos utilizar para un caso un principio, pero se
vuelve a presentar el mismo caso pero con propiedades distintas y puede prevalecer otro principio, es decir, la hiptesis
que el juez haba formulado puede ser derrotada o falseada.
Ejemplo: caso de Riggs Vs Palmer, que en las transcripciones esta, el caso de un anciano que pone como heredero a su
nieto, y el nieto posteriormente lo mata para obtener la herencia. Hay una norma, pero esa norma es obtenida de manera
lgica, se obtiene una norma expresa que es: testamento valido + el principio de nadie se puede beneficiar de su propio
error o acto ilcito, se obtiene una norma diciendo: puede heredar quien est como beneficiario de un testamento valido +
la regla siempre que la persona no atente contra la integridad del testador esa norma que obtenemos vean que no se
deduce lgicamente de premisas normativas, es decir normas expresas, sino de una norma expresa + una tesis dogmtica o
un principio axiolgico existente, para obtener esa norma no expresa en tanto no tiene una contrapartida como significado
literal en el texto normativo del ordenamiento del sistema.