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DIREITO CONSTITUCIONAL
Pedro Lenza + Marcelo Novelino + Gilmar Mendes + Revisao DPU + Questes de Concursos
CONSTITUCIONALISMO
EVOLUO HISTRICA
- A maioria dos autores classifica a evoluo histrica do constitucionalismo de acordo com as eras
da histria europeia: idade antiga, idade mdia, idade moderna e idade contempornea.
- J Canotilho estabelece apenas dois grandes movimentos constitucionais: o constitucionalismo
antigo e o moderno, caracterizando-se este como o movimento poltico, social e cultural que,
sobretudo a partir de meados do sculo XVIII, questiona nos planos poltico, filosfico e jurdico os
esquemas tradicionais de domnio poltico, sugerindo, ao mesmo tempo, a inveno de uma forma
de ordenao e fundamentao do poder poltico.
- Idade antiga Karl Loewenstein identifica entre os HEBREUS surgimento tmido de um
constitucionalismo no estabelecimento no estado teocrtico de limitaes ao poder poltico atravs
da legitimidade dos profetas para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites
bblicos.
- Karl Loewenstein liga tambm o constitucionalismo necessidade grega de justificar a submisso
ao poder pela razo, mais do que pela tradio ou convenincia.
- Idade mdia a CARTA MAGNA DE 1215 representa o grande marco do constitucionalismo
medieval, estabelecendo, mesmo que formalmente, a proteo a importantes direitos individuais.
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- Revisao DPU: tambm dessa poca o constitucionalismo whig ou termidoriano, que caracteriza
a evoluo lenta e gradual do movimento constitucionalista, e que se materializou com a ascenso
de Guilherme de Oranges e do partido whig no Reino Unido, no final do sculo XVII, tambm
marcado pela edio da Bill of Rights (1689).
- Idade moderna apresenta como marcos histricos e formais a CONSTITUIO NORTEAMERICANA DE 1787 e a CONSTITUIO FRANCESA DE 1791 (que teve como prembulo a
Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1789).
- De acordo com Pedro Lenza, destacam-se ainda o Petition of Rights de 1628, o Habeas Corpus Act
de 1679, o Bill of Rights de 1689 e o Act of Settlement de 1701.
- Na mesma linha, alm dos pactos, merecem destaque ainda o que a doutrina chamou de forais ou
cartas de franquia, tambm voltados para a proteo dos direitos individuais (diferenciam-se dos
pactos por admitir a participao dos sditos no governo local elemento poltico).
- Quadro europeu O RECONHECIMENTO DO VALOR JURDICO DAS CONSTITUIES TARDOU NA
EUROPA. OS MOVIMENTOS LIBERAIS (SCULO XVIII) ENFATIZAVAM O PRINCPIO DA SUPREMACIA
DA LEI E DO PARLAMENTO. A CONSTITUIO NO ERA UMA NORMA VINCULANTE.
HOBBES (1588-1679)
O Leviat
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MONTESQUIEU (16891755)
O Esprito das Leis
ROUSSEAU (1712-1778)
O Contrato Social
condicionante das aes por ele constitudas. A Constituio assume seu ponto mais alto por
origem por ser fruto do poder constituinte originrio.
- Quadro americano destacam-se, no incio, os contratos de colonizao (estabelecimento e
organizao do governo pelos prprios governados). Aps isso, ganhou destaque a Declaration of
Rights do Estado da Virgnia (1776).
- Desde o incio do sculo XIX reconhecido o valor normativo da CONSTITUIO COMO
DOCUMENTO MXIMO DA ORDEM JURDICA.
- Questo da proteo das minorias: exigia que os limites dos poderes estivessem bem delineados
em um documento vinculante, insuscetvel de ser alterado pelas mesmas maiorias contra as quais as
limitaes eram impostas.
- Havia, ainda, a necessidade de seguir um procedimento mais dificultoso e solene de mudana da
Constituio, com o objetivo de acentuar a origem superior do poder constituinte originrio (sendo
ele prprio o nico capaz de fixar como o texto poderia ser alterado).
- A concepo da Constituio como norma jurdica suprema criou as condies necessrias para
que se admitissem AOS JUZES A FUNO DE CONTROLAR A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DAS
LEIS. O controle jurisdicional de constitucionalidade foi o instrumento adotado para sancionar uma
plena e efetiva supremacia da constituio.
- Doutrina do judicial review a Constituio concebida para ser a lei principal do pas; cabe ao
Judicirio a funo de interpretar e aplicar a Constituio nos casos trazidos sua apreciao,
podendo recusar valia ao ato que infringe a Constituio; a interpretao judicial final e
prepondera sobre a avaliao dos demais poderes.
QUADRO EUROPEU
- SUPREMACIA DA LEI E DO PARLAMENTO.
- A Constituio tem valor normativo fraco.
- O Judicirio no pode controlar a legitimidade
constitucional das leis, limitando-se a ser a boca da
lei (supremacia do Parlamento).
- A primazia da Constituio s ocorreu a partir do
fim da 2 Guerra (redemocratizao). Supremacia do
Poder Constituinte.
QUADRO AMERICANO
- SUPREMACIA DA CONSTITUIO.
- Para acentuar a supremacia do PODER
CONSTITUINTE, adotou-se um procedimento mais
dificultoso e solene de mudana da Constituio.
- Para garantir a efetiva supremacia da Constituio,
cresceu o papel do CONTROLE JUDICIAL: ao Judicirio
cabe fazer a interpretao final e aplicar a
Constituio (judicial review).
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NEOCONSTITUCIONALISMO
- A partir do incio do sculo XXI, nasce uma nova perspectiva em relao ao constitucionalismo: o
constitucionalismo no se resume limitao do poder poltico, deve-se buscar a EFICCIA DA
CONSTITUIO.
- A Constituio o CENTRO DO SISTEMA, marcada por uma intensa CARGA VALORATIVA.
- A norma constitucional adquire o carter de NORMA JURDICA DOTADA DE IMPERATIVIDADE,
SUPERIORIDADE E CENTRALIDADE, ou seja, tudo deve ser interpretado a partir da Constituio.
- Como a Constituio superior na ordem jurdica, d-se nfase s CONSTITUIES RGIDAS.
- Concretizao das prestaes materiais prometidas pela sociedade. A Constituio FERRAMENTA
PARA IMPLEMENTAR UM ESTADO DEMOCRTICO SOCIAL DE DIREITO.
- O carter ideolgico repousa na tutela de DIREITOS FUNDAMENTAIS ( do constitucionalismo
moderno, que tinha como carter ideolgico a limitao do poder).
- CESPE: na perspectiva moderna, o conceito de constitucionalismo abrange, em sua essncia, a
limitao do poder poltico e a proteo dos direitos fundamentais.
- Onipresena de PRINCPIOS E REGRAS.
- Densificao da FORA NORMATIVA (Konrad Hesse).
- Desenvolvimento da JUSTIA DISTRIBUTIVA.
- MODELO NORMATIVO AXIOLGICO.
- Expanso da JURISDIO CONSTITUCIONAL e o desenvolvimento de uma NOVA DOGMTICA DE
INTERPRETAO CONSTITUCIONAL (novas diretrizes hermenuticas).
- REAPROXIMAO ENTRE O DIREITO E A TICA, A MORAL E A JUSTIA (materializao da
Constituio). Faz-se uma LEITURA MORAL DA CONSTITUIO (Dworkin).
- No Estado Constitucional de Direito, a lei e os poderes pblicos devem no s observar a forma
prescrita na Constituio, mas, acima de tudo, estar em consonncia com o seu esprito, o seu
carter axiolgico e os seus valores destacados.
- De acordo com Barroso, so marcos fundamentais do neoconstitucionalismo:
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LEIS CONSTITUCIONAIS
Demais dispositivos inseridos no texto do
documento constitucional, mas que no contm
matria de deciso poltica fundamental.
Corresponde ao sentido formal.
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aspectos econmicos, sociolgicos, jurdicos e filosficos, a fim de abranger o seu conceito em uma
perspectiva unitria.
- Constituio aberta (Hberle) relativiza-se a funo material de tarefa da constituio e justificase a desconstitucionalizao de elementos substanciadores da ordem constitucional. Caberia
constituio o papel de ordenar o processo da vida poltica fixando os limites s tarefas do estado e
recontando dimenses prospectivas traduzidas na formulao dos fins sociais mais significativos e na
identificao de alguns programas da conformao constitucional.
- Constituio pluralista (Gustavo Zagrebelsky) dotada de princpios universais, segundo as
pretenses acordadas pelas partes. Caracteriza-se pela capacidade de oferecer respostas
adequadas ao nosso tempo ou, mais precisamente, da capacidade da cincia constitucional e
encontrar essas respostas na Constituio.
- Constituio simblica (Marcelo Neves) a legislao simblica aponta para o predomnio, ou
mesmo hipertrofia, no que se refere ao sistema jurdico, da funo simblica da atividade legiferante
e do seu produto, a lei, sobretudo em detrimento da funo jurdico-instrumental. Com base Harald
Kindermann, Marcelo Neves formula o modelo tricotmico para a tipologia da legislao simblica,
classificando-a quanto ao seu contedo e apontado as seguintes funes:
a) Confirmao de valores sociais: o legislador assume uma posio em relao a
determinados conflitos sociais e, ao consagrar um certo posicionamento, para o grupo que
tem a sua posio amparada na lei, essa vitria legislativa se caracteriza como verdadeira
superioridade da concepo valorativa, sendo secundria a eficcia normativa da lei;
b) Demonstrao da capacidade de ao do estado no tocante soluo dos problemas
sociais (legislao-libi): busca a legislao-libi dar uma aparente soluo para problemas
da sociedade, mesmo que mascarando a realidade; destina-se a criar a imagem de um estado
que responde normativamente aos problemas reais da sociedade, embora as respectivas
relaes sociais no sejam realmente normatizadas de maneira consequente conforme o
respectivo texto legal; nesse sentido, pode-se afirmar que a legislao-libi constitui uma
forma de manipulao ou de iluso que imuniza o sistema poltico contra outras alternativas,
desempenhando uma funo ideolgica;
c) Adiamento da soluo de conflitos sociais atravs de compromissos dilatrios: as
divergncias entre grupos polticos no so resolvidas por meio do ato legislativo, que,
porm, ser aprovado consensualmente pelas partes envolvidas, exatamente porque est
presente a perspectiva da ineficcia da respectiva lei; o acordo no se fundamenta, ento, no
contedo do diploma normativo, mas sim na transferncia da soluo do conflito para um
futuro indeterminado.
- QUANTO A ORIGEM:
OUTORGADAS
Impostas, de maneira
unilateral, pelo agente
revolucionrio, que no
recebeu do povo a
PROMULGADAS
Tambm denominadas
de democrticas,
votadas ou populares,
so fruto de uma
CESARISTAS
So outorgadas por um
ditador ou imperador e
posteriormente
submetidas aprovao
PACTUADAS
Surgem atravs de um
pacto nos casos em que
o poder constituinte
originrio se concentra
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Assembleia
Constituinte, eleita
pelo povo, para, em
nome dele, atuar. No
Brasil: 1891
(Repblica), 1934, 1946
e 1988.
COSTUMEIRA OU CONSUETUDINRIA
formada por textos esparsos, reconhecidos pela
sociedade como fundamentais, e baseia-se nos usos,
costumes e jurisprudncia. Ex.: Constituio inglesa.
- CESPE: a distino entre o que constitucional s na esfera formal e aquilo que o em sentido
substancial s se produz nas constituies escritas.
- QUANTO EXTENSO:
SINTTICAS, CONCISAS OU SUMRIAS
Veiculam apenas os princpios fundamentais dos
Estados. Tendem a ser mais duradouras. Ex.:
Constituio Americana.
- CESPE (assertiva errada): por expressar apenas as regras bsicas de organizao do Estado e os
preceitos referentes aos direitos fundamentais, a CF considerada como uma constituio analtica.
Est errado: a questo conceituou a sinttica e classificou como analtica (CF/88).
- CESPE: a CF regulamenta diversas matrias que no dizem respeito a princpios e normas gerais
de regncia, razo por que classificada como analtica.
- CESPE (assertiva errada): a CF vigente, que contm, exclusivamente, as regras bsicas de
organizao do Estado brasileiro, classificada, quanto extenso, em prolixa.
- CESPE (assertiva errada): em relao ao contedo, a CF deve ser classificada como analtica. Est
errado porque analtica quanto extenso, no ao contedo.
- QUANTO AO CONTEDO:
MATERIAL
O texto contm apenas as matrias constitucionais,
que so os Direitos Fundamentais, a Estrutura do
Estado e a Organizao dos Poderes (DEO).
FORMAL
Constituio que elege como critrio o processo de
sua formao, e no o contedo de suas normas. Ex.:
CF/88.
DOGMTICAS OU SISTEMTICAS
So sempre escritas. Partem de teorias prconcebidas, de planos e sistemas prvios, de
ideologias bem declaradas, de dogmas polticos. So
elaboradas em um s momento pela Assembleia
Constituinte. Ex.: CF/88.
HISTRICAS
Constituem-se atravs de um lento e contnuo
processo de formao ao longo do tempo, reunindo
a histria e as tradies do povo. Ex.: constituio
inglesa.
- CESPE: a CF/88 dogmtica porque escrita, foi elaborada por um rgo constituinte e
sistematiza dogmas ou ideias da teoria poltica de seu momento histrico.
- CESPE: as Constituies histricas, apesar de serem juridicamente flexveis, so, normalmente,
politicamente rgidas. Explicao: de acordo com Jos Afonso da Silva, as constituies histricas so
juridicamente flexveis, pois podem ser modificadas pelo legislador ordinrio, mas, normalmente, so
poltica e socialmente rgidas. Raramente so modificadas.
- QUANTO ALTERABILIDADE/ESTABILIDADE/CONSISTNCIA:
RGIDAS
Exigem, para sua alterao, um
processo legislativo mais
dificultoso que o processo de
alterao de normas no
constitucionais. Ex.: CF/88.
A rigidez constitucional est no art.
60.
FLEXVEIS
A dificuldade em alterar
a Constituio a mesma
encontrada para alterar
uma lei.
FIXAS OU SILENCIOSAS
TRANSITORIAMENTE
FLEXVEIS
No estabelecem,
expressamente, o
procedimento para sua
reforma. Logo, somente
podem ser alteradas por
um poder de
competncia igual
quele que as criou, isto
, o poder constituinte
originrio. Tm apenas
valor histrico. Ex.:
Estatuto do Reino da
Sardenha, de 1848.
So as suscetveis de
reforma, com base no
mesmo rito das leis
comuns, mas apenas
por determinado
perodo. Ultrapassado
este, o documento
constitucional passa a
ser rgido.
SEMIRRGIDA OU SEMIFLEXVEL
Exige para algumas matrias um processo
mais dificultoso, enquanto outras no
requerem tal formalidade. Ex.: a
Constituio de 1824 previa que as matrias
ligadas aos limites e atribuies dos
Poderes, aos direitos polticos e individuais
teriam um procedimento de alterao
rgido, enquanto o resto podia ser alterado
sem tais formalidades.
IMUTVEIS,
PERMANENTES OU
GRANTICAS
Vedam o processo de
modificao.
SUPER-RGIDAS
Alm de possurem um
processo legislativo
diferenciado para a alterao
de suas normas (rgidas),
excepcionalmente algumas
matrias apresentam-se como
imutveis. No o caso da
CF/88: o STF tem admitido a
alterao das matrias
contidas no art. 60, 4,
desde que a reforma no
tenda a abolir os preceitos ali
resguardados e dentro de
uma ideia de razoabilidade e
durao.
constitucional pode ser alterado, sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinrias, nessa
hiptese, a Constituio Y ser uma constituio flexvel. Est errado, ser semirrgida.
- CESPE (assertiva errada): as chamadas Constituies flexveis so aquelas que exigem requisito
especial de reforma, ou seja, no podem ser emendadas pelo mesmo processo que se emprega para
fazer ou revogar a lei ordinria.
- CESPE: a CF pode ser classificada, quanto mutabilidade, como rgida, uma vez que no pode ser
alterada com a mesma simplicidade com a qual se modifica uma lei. Ateno: o CESPE muitas vezes
coloca a CF/88 como semirrgida. rgida!
- CESPE (assertiva errada): a CF do tipo semirrgida, pois prev determinados tipos de normas que
no podem ser alteradas, as chamadas clusulas ptreas.
- CESPE: a CF/88 considerada pela maior parte da doutrina constitucionalista como uma
constituio rgida. H, no entanto, viso que - atentando para o fato de a CF ter um ncleo imutvel,
que no se submete a modificaes nem mesmo por emenda - a classifica como super-rgida.
- TODA CONSTITUIO RGIDA ESCRITA, POIS NO H RIGIDEZ EM UMA CONSTITUIO
COSTUMEIRA.
- NEM TODA CONSTITUIO ESCRITA RGIDA, pois a Constituio formada por um texto pode ser
imutvel, fixa, rgida, flexvel ou semiflexvel.
- TODA CONSTITUIO COSTUMEIRA FLEXVEL.
- CESPE: a supremacia formal ou jurdica somente existe nas constituies rgidas.
- CESPE: a constituio flexvel no adota o princpio da supremacia da constituio.
- CESPE: em um pas que possua uma constituio flexvel, caso seja editada uma lei com contedo
contrrio ao texto constitucional, essa lei ser vlida e acarretar alterao da Constituio.
- CESPE: a constituio denominada fixa ou silenciosa no que se refere estabilidade somente pode
ser modificada pelo mesmo poder que a criou.
- QUANTO DOGMTICA (Pinto Ferreira):
ORTODOXAS
Uma s ideologia. Ex.: Constituio sovitica de 1977.
ECLTICAS
Ideologias conciliatrias. Ex.: CF/88.
NOMINALISTAS
Sem valor jurdico, apenas social.
a que Lassale chamava de folha de
papel.
SEMNTICA
criada para justificar o
exerccio de um poder no
democrtico.
- CESPE (assertiva errada): diferentemente das constituies sintticas, as quais se limitam s regras
bsicas constitucionais, as constituies semnticas extrapolam o essencial para constitucionalizar
variadas matrias adicionais e estabelecer, de forma dirigente, objetivos a serem atingidos pelo
legislador ordinrio. Est errado (so as analticas ou prolixas).
- CESPE (assertiva errada): na denominada constituio semntica, a atividade do intrprete limita-se
averiguao de seu sentido gramatical-literal.
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- CESPE: segundo a doutrina, quanto ao critrio ontolgico, que busca identificar a correspondncia
entre a realidade poltica do Estado e o texto constitucional, possvel classificar as constituies em
normativas, nominalistas e semnticas.
- CESPE: segundo a classificao ontolgica de Karl Loewenstein, as constituies podem ser divididas
em normativas, nominais ou semnticas, conforme o grau de correspondncia entre a pretenso
normativa dos seus preceitos e a realidade do processo de poder.
- QUANTO AO SISTEMA (Diogo de Figueiredo Moreira Neto):
PRINCIPIOLGICAS
Predominam os princpios. Ex.: CF/88.
PRECEITUAIS
Predominam as regras.
AUTOCONSTITUIES
Elaboradas dentro do prprio Estado que iro reger.
SOCIAIS OU DIRIGENTES
Refletem o Welfare State (Estado do Bem Comum:
direitos humanos de 2 gerao + atuao positiva do
estado).
BALANO
Descreve e registra a organizao
poltica estabelecida (registra um
estgio das relaes de poder).
DIRIGENTE
Estabelece um plano para dirigir
uma evoluo poltica.
- CESPE: a CF sofreu, ao longo de sua existncia, enorme quantidade de emendas; apesar disso, ela
classificada pela doutrina como rgida, escrita, democrtica, dogmtica, ecltica, formal, analtica,
dirigente, normativa, codificada, social e expansiva.
positivo (condicionam o contedo das normas inferiores, ainda que de modo no exaustivo) e um
aspecto negativo (geram a invalidade dos atos que as contrariam).
- DENSIBILIDADE E APLICABILIDADE as normas constitucionais modernas so abertas mediao
do legislador, apresentando uma regulamentao deliberadamente lacunosa, a fim de ensejar
liberdade para a composio de foras polticas no momento de sua concretizao. Com isso,
tambm viabiliza-se a adequao das normas s novas necessidades de cada tempo. Percebe-se no
texto constitucional, entretanto, que essa abertura ao complementar e integradora do legislador
no ocorre sempre de modo idntico. H, no conjunto das normas constitucionais, variaes de grau
de abertura s mediaes do legislador. H normas densas, em que a disciplina disposta pelo
constituinte extensa e abrangente, dispensando ou pouco deixando para a interferncia do
legislador no processo de concretizao da norma. A liberdade de conformao, porm, ampla nas
normas concebidas a partir de conceitos indeterminados, como nas normas abertas, vazadas, por
vrias vezes, com termos de mltiplos significados, ou naquelas formuladas de modo genrico e
lacunoso. A maior abertura da norma tende a ser uma opo do constituinte para atender a um
juzo sobre a convenincia de se confiar a concretizao da norma composio posterior de
foras polticas relevantes. A diferena de abertura e densidade das normas constitucionais afeta
ainda o grau de exequibilidade em si mesmas e d ensejo a uma classificao que toma por critrio o
grau de autoaplicabilidade das normas.
- SANO IMPERFEITA as normas constitucionais caracterizam-se ainda pela especificidade dos
meios de tutela e das sanes jurdicas que as cercam. So, nesse sentido, chamadas de normas
imperfeitas, porque a sua violao no se acompanha de sano jurdica suficiente para repor a
sua fora normativa, at porque no h nenhuma instncia superior da ordem jurdica que lhe
assegure a observncia pelos rgos de soberania. As normas constitucionais dependem da vontade
dos rgos de soberania de respeit-las e cumpri-las.
MUTAO CONSTITUCIONAL
Processo INFORMAL
Alteraes no SIGNIFICADO e SENTIDO interpretativo do texto
(permanece inalterado). Esse novo sentido pode decorrer de uma
mudana na realidade ftica ou de uma nova percepo do
direito.
- Para que seja legtima, a mutao precisa ter lastro democrtico, isto , deve corresponder a uma
demanda social efetiva por parte da coletividade, estando respaldada, portanto, pela soberania
popular (Barroso).
- CESPE: tratando-se de mutao constitucional, o texto da constituio permanece inalterado, e
alteram-se apenas o significado e o sentido interpretativo de determinada norma constitucional.
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REGRAS E PRINCPIOS
- As normas (gnero) do sistema jurdico podem revelar-se sob a forma de princpios, de regras e de
postulados.
NORMAS CONSTITUCIONAIS
PRINCPIOS
REGRAS
POSTULADOS
PRINCPIOS
Grau de abstrao elevado.
Carecem de mediaes concretizadoras.
So standards juridicamente vinculantes radicados nas
exigncias de justia ou na ideia de direito.
A previso dos relatos d-se de maneira mais abstrata,
sem se determinar a conduta correta, j que cada caso
concreto dever ser analisado para que o intrprete d o
exato peso entre os princpios em choque.
So mandados de otimizao (Alexy): devem ser
realizados na maior medida do possvel. Podem ser
satisfeitos em graus variados, a depender das
possibilidades jurdicas.
A coliso resolve-se pela ponderao ou balanceamento
de princpios.
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- Revisao DPU: a coliso ocorrida em mbito constitucional no pode ser considerada na mesma
perspectiva do conflito entre leis ordinrias, ou seja, como um conflito aparente de normas para
cuja soluo seriam utilizados os critrios cronolgico, hierrquico ou da especialidade, na forma do
tudo ou nada. Essa soluo inaplicvel aos princpios, que no se sujeitam a esses critrios
apontados pela doutrina, tampouco podem ser afastados um em razo do outro. Assim, em toda
coliso de princpios deve ser respeitado o NCLEO INTANGVEL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
concorrentes, mas sempre se deve chegar a uma posio em que um prepondere sobre outro (mas,
sem elimin-lo). A coliso deve ser resolvida por CONCORDNCIA PRTICA (Konrad Hesse), com
aplicao do princpio da PROPORCIONALIDADE (tradio alem) ou pela DIMENSO DE PESO E
IMPORTNCIA (Dworkin), com aplicao do princpio da RAZOABILIDADE (tradio norteamericana).
DERROTABILIDADE (DEFEASIBILITY)
- Humberto vila justifica, por vrios argumentos, a obedincia s regras (eliminao da controvrsia,
da incerteza; reduo da arbitrariedade que pode surgir com a aplicao direta de valores morais;
evita problemas de coordenao, deliberao e conhecimento). As regras devem ser obedecidas
porque sua obedincia moralmente boa e porque produz segurana, paz e igualdade.
- Apesar dessa constatao, muitos autores comeam a reconhecer a derrotabilidade das regras,
superando o modelo de tudo ou nada de Dworkin. A possibilidade de superao das regras
(afastamento de sua aplicao em determinado caso) costuma ser admitida em certas situaes
excepcionais.
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- A ideia de derrotabilidade atribuda a HART. Ateno: esse termo ainda no foi utilizado pelo STF.
- O TRF1 entendeu derrotada a norma segundo a qual se h remoo de servidor estudante no
interesse da administrao, deve haver transferncia da escola particular para outra particular e de
pblica para pblica (mesma natureza). No caso concreto, no havia na localidade instituio da
mesma natureza.
- Ana Paula Barcellos distingue duas situaes envolvendo regras nas quais uma delas poderia ser
afastada com o emprego da ponderao. A primeira seria aquela em que a incidncia da regra no
caso produz uma injustia to grave que parece intolervel. A segunda, mais incomum, seria a
hiptese de coliso de regras insupervel pelas tcnicas tradicionais da hermenutica jurdica.
Nesse caso, restaria ao intrprete optar por uma das regras.
LACUNAS
O constituinte
deixou de
disciplinar a
matria para
permitir que o
legislador o faa.
LACUNAS
O constituinte no tratou da
Houve um lapso do
matria porque no quis atribuirconstituinte, que no
lhe a mesma consequncia que
pretendia excluir a
ligou s hipteses similares que
categoria de fatos em
tratou explicitamente. o
apreciao da incidncia
SILNCIO ELOQUENTE, que obsta a da norma. a LACUNA DE
extenso da norma existente para
FORMULAO.
a situao no regulada
explicitamente.
O fato se encaixa
perfeitamente no que
a norma impe, mas a
incidncia desta leva a
uma soluo injusta
ou inadequada. a
LACUNA AXIOLGICA.
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