Que o direito?

Olavo de Carvalho
Seminrio de Filosofia, 22 de setembro de 1998.

Esta aula faz parte da srie Ser e Poder: Os Problemas Fundamentais da Filosofia Poltica, que,
lecionada entre 1997 e 1998 no Rio e em So Paulo, foi transcrita das fitas gravadas e est
desde ento sendo preparada para publicao em livro, aos trancos e barrancos, nos
intervalos de uma carreira que, porca misria!, no se assemelha em nada imagem do
pacato estudioso entre seus livros, imagem que precisamente a daquilo que eu sonhava ser
quando crescesse e ainda, aos 54 anos, continuo sonhando.Ser e Poder constitui-se de dois
blocos de investigaes complementares: o primeiro consagrado elucidao da essncia e
das formas do poder a meu ver o conceito nuclear da filosofia poltica ; o segundo
aplicao dos resultados do primeiro para a soluo de vrias questes derivadas, que tomam
sempre a forma da pergunta filosfica por excelncia: Quid est?, Que ? Que o
dinheiro?, Que a polcia?, Que um banco?, Que o crime?, ao longo das quais vou
elucidando cada um dos conceitos que, de maneira assimbrosamente confusa e enganosa, se
usam diariamente nas discusses polticas em toda parte.
Alguns desses estudos sero estampados nesta homepageantes da publicao em livro, que se
anuncia para data incerta e no sabida.
A presente lio, sem mencionar o filsofo John Rawls, mostra por que invivel sua
concepo de que o sistema democrtico pode ser construdo inteirinho em cima do conceito de
igualdade. Das anlises aqui apresentadas, o leitor concluir facilmente que a igualdade
jurdica, poltica ou social no pode ser concebida seno como a resultante acidental e
aproximativa da atuao das vrias foras que compem o sistema. Nem preciso dizer que
a redao deste captulo provisria e que, at publicao em livro, dever sofrer
acrscimos e correes.
Eu gostaria de que esse livro estivesse pronto faz tempo, pois creio que ele seria de grande
utilidade para trazer um pouco de ordem e racionalidade s discusses polticas correntes,
nas quais predominam cada vez mais o nonsense, a fantasia mrbida e a linguagem dupla dos
manipuladores e demagogos, prenunciando aquele completo obscurecimento das inteligncias
que antecede as grandes crises revolucionrias. Chamado a outras tarefas mais urgentes, de
ordem jornalstica e pedaggica, que as condies polticas do momento impem como
deveres indeclinveis, no abandonei este trabalho, mas tive de pass-lo para a marcha lenta.

Outro tanto aconteceu com Ser e Conhecer, cujos rascunhos j alcanam 700 pginas e
aguardam, em estado de mixrdia, que o autor tenha tempo de os corrigir. Alguns de meus
amigos dizem que sacrificar assim a obra maior em favor de urgncias do dia um pecado
contra a santidade da vocao. Mas o contrrio seria um pecado contra a caridade. Afinal,
como dizia Yeats, h momentos em que o escritor tem de escolher entre buscar a perfeio da
vida ou a da obra: se escolha a da obra, faz um pacto com o diabo. Felizmente, h tambm
ocasies em que essa oposio dilacerante se resolve no acordo feliz de vocao e
circunstncia (para usar os termos de Julin Maras). Vivo na esperana de que uma dessas
ocasies se apresente logo. O. de C.

Se o poder, como se viu na Primeira Aula, possibilidade

concreta de ao, que pode ser o direito seno a garantia que algum,
de fora, oferece ao exerccio de um poder? Tenho o direito de
expressar minha opinio quando algum me d ou ao menos me
promete as garantias necessrias a que eu possa express-la. Suprimir
essas garantias cercear o direito livre expresso, o que mostra que a
distino corrente entre direitos e garantias apenas um formalismo
elegante destinado a ilustrar o fato de que nem todo direito que se
proclama direito efetivo. Direito e garantia no so espcies
realmente distintas, mas uma s espcie acompanhada de dois
acidentes: quando a garantia ainda uma promessa, um compromisso,
um dever assumido, ela se chama direito; passa a assumir o nome de
garantia propriamente dita quando essa promessa se invista dos meios
concretos de ser cumprida. A noo de direito no tem nenhuma
substancialidade exceto como promessa de garantia, a garantia nada
significa se no garantia de cumprir um compromisso anteriormente
firmado. Por isso, o legislador que baixe uma lei que no tem meios de
ser cumprida j a revoga no ato mesmo de assin-la: ad impossibilia
nemo tenetur.
O direito , pois, uma espcie de garantia de garantia do
exerccio de um poder e nada mais.
No entanto, a recproca no verdadeira: nem toda garantia um
direito. Suponham que eu abandone estes afazeres filosficos e me
torne assaltante de bancos. Enquanto, armado de gazua, arrebento e
esvazio o cofre, meu comparsa, equipado de metralhadora, me

garantir a possibilidade de faz-lo, mantendo os guardas distncia:

isto no far dele um guardio de meus direitos.
Para distinguir o direito das demais espcies de garantias,
preciso destacar nele mais estes dois caracteres: areciprocidade e
a socialidade. Uma garantia um direito quando recproca (no
sentido jurdico) e quando compromete, ao menos em princpio, toda
uma sociedade, no apenas indivduos ou grupos isolados.
A reciprocidade jurdica, como j explicou Miguel Reale ([1])
consiste em que ao direito de um corresponde uma obrigao para
outro. Veremos adiante o que propriamente obrigao. Por enquanto
tome-se essa palavra no sentido corrente e considere-se a seguinte
obviedade: s cabe dizer que uma criana tem direito ao alimento se
algum, ao mesmo tempo, tem a obrigao de aliment-la. Um direito
s existe quando existe e claramente indicado o titular da obrigao
correspondente. Se este no existe ou nebulosamente definido, o
direito se torna uma garantia que ningum garante e mero flatus
vocis.
Sendo o direito, enfim, a garantia do exerccio de um poder, e no
podendo um poder ser garantido seno por outro poder mais forte,
independente dele e a ele preexistente, o titular da obrigao tem de
possuir necessariamente algum poder que o titular do direito, por si,
no possui. Mas como o exerccio do poder necessrio a garantir o
exerccio do direito alheio deve ser ele tambm um direito, este deve
ser por sua vez garantido por outro poder, e assim por diante, o que
resultaria num recuo ad infinitum e tornaria impossvel a vigncia de
qualquer direito se a no interviesse, precisamente, uma segunda e
mais sutil acepo da reciprocidade jurdica, que pode enunciar-se
assim: para que exista direito necessrio que, se no sempre, ao
menos em certos casos, o titular de um direito seja tambm titular da
obrigao de garantir por sua vez a algum o exerccio do poder
necessrio a lhe garantir esse direito. Assim, por exemplo, a massa
dos cidados tem o direito proteo policial somente na medida em
que tenha tambm algumas obrigaes que garantam autoridade
policial o exerccio de suas funes, como por exemplo a obrigao de
pagar os impostos com que ser sustentada a corporao dos policiais.

 reciprocidade do primeiro tipo chamarei direta; do

segundo, indireta. A reciprocidade jurdica direta existe somente entre
os titulares tomados dois a dois: dois indivduos, dois grupos, duas
empresas, um comprador e um vendedor, pai e filho, etc. A
reciprocidade indireta, pela sua prpria natureza, s se realiza atravs
da complexa rede de obrigaes e direitos que constitui a totalidade do
sistema jurdico vigente numa dada sociedade. Isto constitui
precisamente o segundo carter especfico do direito, que a
sua socialidade: no h direito fora do sistema jurdico em que se
expressa a totalidade das garantias e obrigaes vigentes numa dada
sociedade. No h direito isolado, solto no ar, fora da sustentao do
sistema. ([2])
A reciprocidade direta equivale estruturalmente a uma simples
proporo matemtica: a/b = x/y, quer dizer: a tem o direito b na exata
medida em que x tenha a obrigao y. A frmula da reciprocidade
direta portanto a perfeita equivalncia, ou igualdade quantitativa, de
um direito e de uma obrigao, sem sobras nem faltas: os filhos sob a
guarda da me divorciada tm direito a uma penso alimentcia
de x reais na medida exata em que o pai divorciado tem a obrigao de
lhes pagar a mesmssima quantia, nem mais nem menos. Nos casos em
que o direito em questo no possa ser expresso quantitativamente, o
problema do juiz o problema da justia ser encontrar a mais
perfeita equivalncia possvel entre valores qualitativos. Mas, seja pelo
clculo exato das quantidades, seja pelo equilbrio ideal das qualidades,
a reciprocidade direta se resume sempre e somente na equivalncia, ou
seja, na idia de igualdade quantitativa e de nivelamento das
diferenas.
Nada disso ocorre ou pode ocorrer na reciprocidade indireta,
onde s por uma rarssima exceo o direito garantido pode equivaler,
quantitativamente, obrigao que o titular desse direito tem para com
a autoridade que o garante. S para dar um exemplo estridente: se, dos
impostos totais que o Estado recolhe de um cidado, digamos, mil reais
num ano, somente a dcima parte cem reais vai para a manuteno
dos servio pblico de assistncia mdica, isto no quer dizer que esse
cidado deva ter direito a somente cem reais de assistncia mdica por
ano.

Se a reciprocidade direta consiste em equivalncia e nivelamento,

a indireta, ao contrrio, consiste precisamente em diferenas e
desnveis que no podem ser compensados um a um e que, medida
que se sobe de plano a plano na ordem da complexidade e abrangncia
das relaes sociais, vo aumentando conforme as quantidades cada
vez maiores de poder necessrias a dar garantias aos direitos de grupos
cada vez maiores de pessoas, de modo que s se pode reencontrar
algum tipo de unidade, equivalncia ou proporo no nvel ltimo, isto
, no nvel do sistema total, da vida jurdica de toda a sociedade.
evidente, tambm, que a reciprocidade direta, abrangendo seus
titulares dois a dois, no existe fora da indireta, ou seja, fora do
sistema. A reciprocidade direta direito abstrato ou potencial, que s
se adquire existncia concreta na vida do sistema total. Por outro lado,
a rede das reciprocidades indiretas de nada valeria se no pudesse
assegurar entre os membros da sociedade o predomnio do direito nas
suas relaes de reciprocidade direta, isto , o reino da equivalncia.
A, porm, surge um problema.
Como garantia exerccio efetivo do poder do homem poderoso
para assegurar a um menos poderoso a possibilidade de exerccio do
poder que lhe cabe, no apenas o sistema jurdico total hierrquico
em si, no sentido lgico de um sistema dedutivo que desce das normas
fundamentais s normas derivadas (na acepo de Kelsen), mas, como
prtica e realidade ele s existe enquanto aspecto e expresso do
sistema total de poderes, sendo portanto duplamente hierrquico.
Hierarquia subordinao do mltiplo ao uno. Enquanto
realidade agente, imbricada no sistema total de poderes, o sistema
jurdico unificao hierrquica de mltiplos estratos de obrigaes e
garantias, umas subordinadas s outras conforme sua maior ou menor
importncia para o funcionamento do sistema como um todo. Nesse
sentido, a regra mxima do sistema a sua prpria soberania: no h
direito acima do sistema total de direitos e garantias, ou, em outras
palavras, nenhum direito isolado ou nenhum grupo de direitos isolados
pode prevalecer sobre o sistema total que os garante a todos.
Mas, se a rede de reciprocidades indiretas que constitui o sistema
total governada pelo princpio de subordinao e unidade vertical, e

se cada direito garantido pela reciprocidade direta regido pelo

princpio de equivalncia ou nivelamento, a contradio entre o direito
como sistema total e o direito como norma das relaes de
reciprocidade direta s poder ser eliminada numa sociedade que logre
produzir a perfeita identidade entre a hierarquia vertical de poder e a
igualdade entre os indivduos. Isso , no entanto, impossvel no
apenas na prtica, mas at mesmo em teoria, de vez que, o direito
sendo a possibilidade do exerccio de um poder, a perfeita igualdade de
direitos exigiria uma distribuio igualitria das possibilidades de
exerccio do poder, o que contradiz a idia mesma da estrutura
hierrquica necessria manuteno do sistema e das garantias.
Donde se conclui que o princpio da igualdade perante a lei, se
tomado em sentido literal, plano e atomstico, considerando apenas os
indivduos
como
entidades
numericamente
distintas
e
qualitativamente idnticas,contradiz a idia mesma de lei como
obrigatoriedade concreta de respeitar os direitos.
Nenhuma sociedade existente escapou dessa contradio, nem
lhe escapar qualquer sociedade que porventura venha a existir.
A contradio entre o direito como sistema e o direito como
norma das relaes entre indivduos no tem soluo lgica, nem deve
ter, porque ela constitutiva da prpria vida social, onde cada
indivduo ao mesmo tempo totalidade e parte em dois diferentes
planos, sem poder reduzi-los a um s, o que implicaria a perfeita e
impossvel identidade da sua individualidade corporal com o seu lugar
e funo na sociedade, ou, em outras palavras, a identidade final de
natureza e sociedade. A justia como ideal social consiste portanto
apenas em reduzir essa contradio ao mnimo tolervel, e no em
buscar extirp-la. No totalmente exato dizer que a justia humana
imperfeita, pois no h imperfeio em uma coisa ser o que , e a
justia humana tem a perfeio do arranjo provisrio e da arte,
indefinidamente varivel e jamais esgotada, e no a da norma ideal
eterna que ela, de algum modo imita e na qual se inspira. Toda
tentativa de aproximar a justia humana da perfeio ideal tem
resultado e resultar necessariamente, seja em demolir o sistema de
garantias em nome da igualdade abstrata, seja em suprimir as

garantias em nome da preservao do sistema, seja numa alternncia

dessas desses dois males.
Entre outras concluses prticas que se pode turar disso est a
seguinte: a vida da democracia no depende da realizao mxima da
justia em sentido abstrato, mas do equilbrio dinmico e tensional
entre o ideal de justia e as exigncias concretas do sistema que torna
possvel buscar a justia.

Notas

[1] Lies Preliminares de Direito.

[2] Que no se entenda isto, por favor, como uma proclamao em prol da exclusiva existncia
do direito positivo, com excluso portanto da hiptese do direito natural. A questo direito
positivo x direito natural nada tem a ver com o tpico em discusso aqui, e na verdade a idia de
direito natural s possvel caso a natureza mesma seja enfocada como um sistema jurdico o
que basta para mostrar que a prioridade do sistema sobre cada direito isolado vale mesmo na
hiptese do direito natural.