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DERECHO ARBITRAL
DERECHO ARBITRAL
INTRODUCCION
La imparticin de Justicia en Mxico ha estado viviendo una crisis y como
respuesta surge una bsqueda de nuevas formas de resolucin de conflictos
que sean ms eficientes y satisfagan con prontitud y completamente las
necesidades de resolucin de controversias que tiene la sociedad. Por ello, se
han realizado reformas, tanto a nivel federal como estatal para la
implementacin de los denominados mtodos alternos de solucin de
conflictos (MASC) dentro de los que destacan por su diversidad de regulacin la
mediacin, la conciliacin y el arbitraje. Los MASC no son algo creado en
nuestro pas, con esta corriente llamada resolucin de conflictos o resolucin
alternativa de conflictos en Norteamrica y Europa, se ha venido
experimentando en diferentes partes del orbe, otorgando buenos resultados en
mltiples reas de aplicacin. Ante los beneficios otorgados por la instauracin
de los mtodos alternos de solucin de conflictos a nivel mundial y la
necesidad nacional de una mejor imparticin de justicia, los MASC se
convirtieron en una opcin a ser tomada en cuenta para ser incluidos dentro de
las reformas judiciales de justicia, a tal grado que hoy encontramos su mencin
en nuestra Constitucin Federal.
El progresivo auge de las legislaciones sobre mtodos alternos en las
diferentes entidades federativas como su inclusin a la Carta Magna, hace
necesaria la revisin del estado en que se encuentran dichas normativas y
estudiar la situacin que guardan los MASC en el pas, a fin de poder
determinar si el rumbo que se est tomando para la instrumentacin de los
MASC en Mxico es el adecuado. Para fines del adecuado estudio,
desarrollamos este documento de la siguiente forma:
Los Mtodos Alternos de Solucin de Conflictos se identifican de maneras
distintas en cuanto a sus denominaciones, formas, materias de aplicacin y
principalmente efectos en los distintos pases del mundo. Esto ha llevado a que
el avance de los MASC sea desigual en diferentes regiones del orbe. Algo
semejante fue sucediendo con el desarrollo y la expansin de los mtodos
alternos en nuestro pas al no existir un proyecto nacional para la
implementacin de esta nueva forma de justicia. Las primeras legislaciones de
las diferentes entidades federativas en la materia se producen a mediados y
finales de la dcada de los noventas, siendo resultado, ms bien, de esfuerzos
separados que de un actuar conjunto, coherente e integral para la aplicacin
de los MASC. No es hasta la Reforma de Seguridad y Justicia aprobada el 6 de
Marzo de 2008, que se establecen los mtodos alternos en la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos cuando pareciera darse un primer
paso para una ordenacin generalizada y coherente en la materia al
UNIDAD UNO
FORMAS DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS
Una clasificacin de los Mtodos de resolucin de conflictos es la de
adversariales o contenciosos y pacficos o no adversariales.
En los Mtodos contenciosos, como su nombre lo indica, existe un conflicto,
una litis, reconocida por las partes, que ya no puede ser resuelta por ellas
mismas, de ah que requieran un proceso para dirimir sus controversias y de
uno o ms terceros que pueden determinar quin tiene la razn. Las
caractersticas de dichos mtodos son las siguientes:
Mientras que los Mtodos pacficos son medios para la resolucin de conflictos
en los que se fomenta la participacin de los involucrados para que ellas
mismas puedan encontrar una solucin o determinar la que ms les conviene.
En dichos mtodos se privilegia la cooperacin, tolerancia, empata y el
dilogo, contando con las siguientes peculiaridades:
Autocomposicin
Allanamiento
Transaccin
Mtodo alterno regulado en Nuevo Len por el Cdigo Civil, en el ttulo dcimo
sexto, del artculo 2836 al 2855, y que define la Ley de Mtodos Alternos de
Solucin de Conflictos como un contrato por el cual las partes hacindose
recprocas concesiones, terminan un conflicto presente o previenen uno futuro,
ratificado ante servidor pblico competente o fedatario pblico teniendo el
carcter de cosa juzgada o de sentencia ejecutoriada. Dicho documento debe
constar por escrito.
Segn el concepto de Transaccin que establece el Cdigo Civil, dicho mtodo
alterno no es ms que el resultado formalizado de una negociacin, mediacin
o conciliacin. Es el resultado positivo de un MASC por lo cual no debera de
haber una diferenciacin de ste con los otros como lo hace nuestra Ley de
Mtodos Alternos en su Artculo segundo. A nuestro parecer, la transaccin en
la prctica es simplemente una negociacin.
La transaccin cuenta con las siguientes caractersticas:
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1.4.1 Mediacin
La Ley de Mtodos Alternos para la Solucin de Conflictos del Estado de Nuevo
Len define la Mediacin como un Mtodo Alterno no adversarial, a travs del
cual en un conflicto interviene un Prestador de Servicios de Mtodos Alternos o
varias personas con cualidades de independencia, neutralidad, imparcialidad,
confidencialidad y capacidad, denominadas Prestadores de Servicios de
Mtodos Alternos, quienes sin tener facultad de decisin en las bases del
acuerdo que se pudiera lograr, ni de emitir juicio o sentencia, facilitan la
comunicacin entre los participantes en conflicto, con el propsito de que
tomen el control del mismo y arriben voluntariamente a una solucin que le
ponga fin total o parcialmente.
De la definicin anterior podemos destacar las siguientes caractersticas de
dicho mtodo alternativo:
a) La mediacin es un mtodo alterno: Es decir, un procedimiento en el
cual no existe la necesidad de la intervencin de los rganos
jurisdiccionales, salvo los casos en que se requiera la ejecucin forzosa
del laudo o el convenio resultado de las negociaciones;
b) La mediacin es un mtodo de resolucin de conflictos no adversarial:
En l no existe una litis, la mediacin es un procedimiento en el que
las partes colaboran para tratar de encontrar un punto medio de
armona. Las partes no se confrontan con el objetivo de lograr un
vencedor y un vencido, sino que dicho mtodo alterno buscar
establecer las condiciones necesarias para lograr un acuerdo mediante
la participacin de todos los involucrados;
c) Intervienen uno o ms mediadores: El mediador es el tercero neutral que
se encarga de llevar en buena direccin la mediacin, tratando de
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Para que cualquier acto jurdico pueda ser perfeccionado y tenga validez es
necesario que el autor o las partes sean capaces.
e) El mediador no tiene facultad de decisin, ni de emitir juicio o sentencia:
Debemos
recordar
que
la
mediacin
es
un
procedimiento
autocompositivo, es decir, las partes terminan dicho procedimiento, por
su propia voluntad y decisin, de ah que las facultades del mediador slo
tengan que ver con facilitar la comunicacin y no con emitir juicios que
romperan con el espritu del proceso.
f) El mediador slo facilita la comunicacin entre las partes, para que
tomen el control del mismo y arriben voluntariamente a un acuerdo. La
mediacin representa una verdadera evolucin del ser humano a partir
de la idea de que es capaz de conducir su vida y sus relaciones, de tomar
decisiones y responsabilizarse de sus consecuencias. El mediador trata
de que las partes tomen conciencia de su actuar, de sus acciones
pasadas y presentes pero sobre todo, que las futuras pueden arreglar los
errores cometidos, en un alto margen podemos ser arquitectos de
nuestro destino.
g) El acuerdo final puede solucionar total o parcialmente el conflicto: La
mediacin no fracasa si no pone fin total a la controversia, basta con
lograr algn acuerdo y para el resto quedan a salvo los derechos para
poder ejercitarlos en la va que convenga. Algunos autores mencionan
que ni siquiera el acuerdo es indispensable para calificar a la mediacin
como exitosa, sino poder lograr que las partes se escuchen, se pongan en
el lugar del otro, abriendo nuevamente los caminos para entablar
dilogos futuros.
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El mediador
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Profesionalidad;
Neutralidad;
Calificacin;
Imparcialidad;
Ausencia de poder de decisin;
Aceptacin por las dos partes en el conflicto;
Capacidad y ubicacin necesarias para garantizar la confidencialidad;
Creatividad;
Facilidad para la comunicacin y para poder estimularla entre las
partes;
j) Flexibilidad;
k) Empata;
l) Capacidad parar generar confianza;
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m)Saber escuchar.
Por su parte Bennet Picker, afirma que las cualidades de un mediador eficaz
son:
a) Absoluta imparcialidad;
b) Confidencialidad y habilidad para motivar a las personas a revelar
informacin confidencial;
c) Experiencia en mediacin;
d) Capacidad de escuchar;
e) Capacidad de entender las leyes y los hechos;
f) Buen trato con la gente;
g) Cualidades de liderazgo;
h) Competencia para resolver problemas;
i) Flexibilidad;
j) Habilidad para negociar;
k) Paciencia;
l) Capacidad de manejo;
m)Sentido del humor.
Segn Enrique Urquidi, las habilidades de mayor relevancia con las que
debe contar el mediador son las siguientes:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
k)
Habilidad
Habilidad
Habilidad
Habilidad
Habilidad
Habilidad
Habilidad
Habilidad
Habilidad
Habilidad
Habilidad
poderes;
l) Habilidad
m)Habilidad
n) Habilidad
o) Habilidad
p) Habilidad
q) Habilidad
r) Habilidad
s) Habilidad
t) Habilidad
u) Habilidad
Segn Garca Garca, las funciones que desempea el mediador son las
siguientes::
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Abogado/Mediador
El abogado con formacin en mediacin cuenta con diversas ventajas frente
al especialista en derecho que slo maneja los modelos tradicionales del
litigio judicial, a continuacin mencionamos algunas de ellas:
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Jurisdiccin
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En El espritu de las leyes (1748) se llega a afirmar que el poder judicial es, en
realidad, un poder nulo. El desarrollo del moderno Derecho Constitucional, que
intenta dar respuesta a los conflictos, problemas y necesidades que los
distintos pueblos y naciones han presentado en su devenir histrico, ha
mostrado claramente que tal parecer no era acertado. Cada vez ms el poder
judicial se configura como un poder. La necesidad de interpretar la ley no ha
reducido a los jueces a meros aplicadores de silogismos jurdicos, sino que los
ha convertido en creadores del derecho. En los estados democrticos ms
desarrollados, el poder judicial, a travs de sus resoluciones de
constitucionalidad y de su accin jurisdiccional ordinaria, ha generado un
complejo entramado que condiciona y orienta las acciones de gobierno y
legislativa, de modo que cada vez se habla ms de la necesidad de
coordinacin de los distintos poderes del Estado que de su separacin.
Lo que caracteriza al poder judicial es la potestad jurisdiccional, entendida sta
como la capacidad de resolver litigios y todo tipo de procesos (juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado) ejecutar y aplicar imparcialmente las normas, someter a
todos los poderes pblicos al cumplimiento de la ley, controlar la legalidad de
la actuacin administrativa y ofrecer a todas las personas la tutela efectiva en
el ejercicio de sus derechos e inters legtimos Para el desempeo de las
funciones que actualmente la sumisin del juez a la Constitucin y a la ley es
consecuencia directa de la teora de separacin de poderes propia del Estado
de Derecho el juez est sometido a la Constitucin y al resto del ordenamiento
jurdico, con absoluto respeto al principio de jerarqua normativa.
Por lo que respecta a la Independencia judicial Debe ser entendida como
independencia ante los otros poderes del Estado y como independencia frente
a los dems rganos jurisdiccionales y frente a sus propios rganos de
gobierno. Clsicamente se distinguen dos aspectos de la independencia, la
orgnica y la funcional. La primera hace referencia a la inamovilidad de los
jueces frente al poder ejecutivo (salvo en los casos previstos por ley) y al
autogobierno de la institucin. La segunda dice de la independencia del acto de
juzgar Por exclusividad se entiende que ningn otro poder del Estado, ni
ninguna otra institucin, puede ejercer funciones jurisdiccionales y, por ello, la
potestad jurisdiccional reside en un nico cuerpo de jueces y magistrados.
DIVISIN DE PODERES
El principio de divisin de poderes ha sido uno de los bastiones del
constitucionalismo contemporneo, desde entonces tambin se ha luchado de
manera constante para que el mismo prevalezca. En Mxico la divisin de
poderes (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) los cuales realizan funciones de
produccin de normas jurdicas, cuando el poder legislativo y el poder judicial
se renen en la misma persona o en el mismo cuerpo no existe libertad se da
un tiranismo absoluto.
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FUNCIN JURISDICCIONAL
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durum est sed ita lex scripta est, frase que los juristas del siglo XVI convirtieron
en el aforismo dura lex sed lex, cont con la realidad de su tiempo segn la
cual eran excepcionales las intervenciones legislativas en el derecho. Era raro
encontrar leyes reguladoras de lo jurdico, y de su excepcionalidad surga la
imperiosidad de su aplicacin textual. Y los juristas miraban estas
intervenciones estatales como verdaderas invasiones en el campo privadsimo
de los juristas.
Se sigue de all que el juez romano, ms que con la ley deba enfrentarse con la
ciencia de los jurisconsultos y con el edicto del pretor (no con este funcionario
en verdad sino con la formula procesal, que resume los informes de hecho y de
derecho y con apoyo en la cual el juez debe pronunciar su fallo), quien enviaba
a las partes ante el juez en poder de una formula redactada, la cual limitaba la
competencia judicial.
La formula que en el fondo contena la alternativa de condena o absolucin era
defendida y discutida por los jurisconsultos y, al fin, reciba la sentencia
definitiva.
El juez estaba supeditado sin duda: a) en primer trmino a la formula procesal
que elaboraba el pretor y que, pese a contener todos los extremos atinentes al
hecho y al derecho, no prejuzga pero delimita estrictamente el campo de
estudio del sentenciador: b) al derecho de los juristas, aunque a ese derecho
como un todo, no en relacin con una opinin determinada, porque
precisamente ese derecho era de opiniones, entre las cuales el juez deba
aplicar la ms justa y adecuada.
Pero no puede fallar conforme a la equidad. Si no capta debidamente el
problema de facto o no se decide por alguna de las razones debatidas por los
juristas, su sentencia ser un non liquit, ante el cual se designara otro juez.
La concepcin medieval.
La Concepcin Medieval de la Jurisdiccin se basa en lo que estaba establecido
en el Derecho Romano, ya que surge como consecuencia del Imperio
Justiniano, en el siglo VI. Cabe mencionar que esta concepcin se conceba a
partir de los juristas del Derecho Romano, glosadores y post-glosadores.
Estos deban basarse en su estudio como jurisconsultos, en el CORPUS IURIS
CIVILIS o se le conoce como Derecho Romano Compilado, los cuales eran
ciertos documentos que recopilaban lo que era la ley en si y que el juez mismo
deba basarse en ella. Esta contena documentos tales como el Digesto, El
Cdigo y las Institutas.
Esta concepcin medieval se basaba en que el juez deba sujetarse a lo que
deca la ley, pero con la excepcin que su criterio deba basarse en lo que era
la EQUIDAD.
La EQUIDAD era definida por Cicern como: La adecuacin de las cosas,
que todo lo equipara y que en casos iguales necesita igual derecho. Por lo que
se puede ver que el criterio que daba el juez en sus dictmenes o resoluciones
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deba ser acorde a trminos de equidad, agregando a esta equidad lo que eran
dos criterios:
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ptica que nunca podr esconder la realidad de ser ambas cosas algo muy
distinto.
En este punto no es necesario desarrollar un examen que conduzca
cientficamente a la diferenciacin sistemtica y ntida entre las realidades
formales que son el derecho y la ley. Y basta para el autor que se viene
citando, hacer un atisbo histrico que de ningn modo se confunda con
historicismo. El derecho y lo justo no dependen de circunstancias histricas,
pero ello no puede envolver la afirmacin de que cada poca o cada sociedad
deban buscar lo justo desde la nada. No en vano el hombre siempre se ha
inquietado por asir la nocin de lo justo y el esfuerzo hecho por el gnero
humano en tal sentido es un venero de verdades, de intentos, de fracasos, si se
quiere, que no es racional olvidar. Es algo similar a lo que acontece en las otras
ciencias, como las matemticas, que no permiten olvidar las enseanzas y los
descubrimientos de los antepasados. No se podra obligar a toda persona
humana a descubrir lo que ya fue descubierto por Euler, Euclides, Copernico,
etc.
Ciertamente, el concepto de lo moderno involucra la idea de codificacin con el
sentido de recoger nacionalmente lo jurdico, que lleva consigo la tendencia a
desechar tanto la ciencia extranjera como a toda la anterior frente al sistema
anterior del derecho comn, que era temporalmente acumulativo y
especialmente supranacional.
Con las codificaciones, que son hasta cierto punto el acopio del derecho y de lo
justo a lo largo de la historia, parecera descartable el reexamen de criterios
sobre lo justo o sobre el derecho con arraigo en lo que por tales se ha
entendido con el correr de los siglos. Es por esto por lo que conviene
considerar a esos cdigos como verdaderos libros de derecho y no tanto como
leyes, que para el juristas representa un punto de partida, y no un objeto de
llegada, un deposito de materiales con los cuales iniciar su reflexin sobre lo
justo sin barreras temporales ni espaciales, que propiamente constituyen el
derecho y que para el jurista tiene una especial validez, aunque no tenga
vigencia legal. Es en otras palabras la vigencia de la razn que no
circunscribe, como anota Baldo, a cierto lugar, sino que nace con el hombre
universal. Y as si lo que hace parte del derecho no tiene vigencia formal en el
territorio de una sociedad, puede tener vigencia doctrinal, en cuanto razn,
en cuanto manifestacin tambin de ciencia. Es eso lo que constituye el
derecho y es eso, entre otras muchas cosas, lo que diferencia de la ley; su
facultad para vincular la razn porque es ciencia, y no la voluntad, porque no
es mandato.
Estas ultimas acotaciones sin embargo, no son la idea imperante entre
nosotros en donde el juez nunca puede juzgar la ley; si de alguna manera crea
derecho, es solamente cuando lo concreta o cuando la interpreta, entregando
soluciones nuevas para casos muy singulares, no legislados positivamente.
Autotutela
En esta forma de solucionar un conflicto no existe un 3 como mediador.
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Caractersticas de la jurisdiccin
Autonoma:
Su concepto es autnomo y eminentemente procesal debido a que no depende
de otra definicin y por eso se hace la distincin entre lo que es la jurisdiccin,
competencia, poder y funcin.
Exclusiva:
Bien como potestad, bien como funcin, la jurisdiccin corresponde
exclusivamente a los jueces: el estado tiene el monopolio de la jurisdiccin. Es
violatorio de la soberana nacional admitir dentro del territorio de cada pas,
personas o entidades distintas del estado, que constituyan rganos para la
actuacin de la ley. A la par que se concede jurisdiccin solo a los jueces y no a
otros funcionarios, de ellos tambin puede y debe exigirse que su nica funcin
sea la de juzgar. Adems, se puede afirmar que posee, la jurisdiccin, un
carcter de exclusividad porque solo puede ser ejercida por el rgano
jurisdiccional el cual constituye el nico rgano, especficamente, designado
para la administracin de justicia.
Independiente:
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Jurisdiccin disciplinaria.
Jurisdiccin Penal.
Esta jurisdiccin ha sido considerada por algunos autores como de naturaleza
diferente ya que es la consecuencia y a la vez la causa de entender que el
proceso civil y el proceso penal son diversos y se rigen por principios distintos.
Pero el objeto final es el mismo en cuanto a la imposicin del derecho, defensa
de la paz (seguridad, certeza).
Respecto al objeto inmediato, es evidente que hay tambin aqu un conflicto
que resuelve un tercero imparcial, aunque sealan algunos autores, es el
mismo Estado quien establece la sancin punitiva a los delitos y quien impone
la pena en el caso concreto. Lo que en esencia, no es diferente de lo que
sucede con el proceso civil en el cual es tambin el Estado quien establece el
derecho (norma jurdica) y luego impone la sancin(o solucin) en el caso
concreto.
Inclusive la estructura que caracteriza a la funcin jurisdiccional es la misma,
como en todos los procesos, es en ella la que garantiza los derechos subjetivos
comprometidos en el proceso penal (como en los dems).
El jurista argentino Vlez Mariconde ensea que adems de los elementos
sustanciales (fines de la jurisdiccin e intereses tutelados), no es posible
prescindir de elementos instrumentales o formales que la Constitucin exige,
porque esto significara traicionar la normas que presiden el orden jurdico.
Entre estos elementos seala:
Dicho
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Tenemos que realizar las dos operaciones porque no queremos que nos afecte
la tendencia de mercado (si suben los precios subir tanto el contado que
tenemos comprado como el futuro que tenemos vendido, con lo cual se
compensar el efecto entre los dos sin que nos produzca beneficios ni
prdidas) sino que slo queremos aprovechar una incorreccin en los precios
que sabemos que tarde o temprano se va a corregir.
Existen muchos tipos de arbitraje y muchos tipos de relacin entre los activos
financieros, algunos son bastante exactos como en el caso de contado-futuro
que hemos tomado como ejemplo en vencimientos cortos, y otros son ms
inexactos o que contienen alguna incertidumbre no cuantificable o que estn
basadas en datos histricos (que como bien sabemos es la mejor referencia
que tenemos para comportamientos futuros pero que en ningn caso los
garantizan). Los arbitrajes son muy buenos primero para obtener beneficios
ms o menos seguros, pero sobre todo para permitir que los precios de los
activos estn ajustados en mercado.
Institucin obligatoria en algunos estados de la unin americana en donde por
asuntos de menor cuanta o por solicitud de alguna de las partes, el juez que
conoce del asunto puede remitirlo a un abogado designado por l para que
contine con el juicio.
Sus ventajas frente al procedimiento judicial son su rapidez, economa,
informalidad, y el respeto de los derechos procesales de las partes, pudiendo
ser obligatoria la resolucin final y apelable ante los tribunales ordinarios
1.6.4 Juicio por jurado sumario
Procedimiento alterno consistente en la realizacin de un pequeo juicio
realizado ante un jurado ficticio que emite un veredicto no obligatorio para las
partes y que tiene la funcin de ayudar a tener una mejor idea de lo que un
real jurado podra decidir.
Este Mtodo alterno se utiliz por primera vez en la corte del juez federal de
distrito Thomas D. Lombros en 1980 y se ha convertido, segn algunos autores,
en el MASC ms usado en las cortes federales norteamericanas.
1.6.5 El oyente neutral
Mtodo alterno en el que se designa una persona de confianza para ambas
partes, con mritos destacados y experiencia. Cada parte le presenta una
propuesta, para que la analice y as pueda determinar si las ofertas son lo
suficientemente cercanas como para celebrar negociaciones. Dichas
propuestas son confidenciales. Su uso es frecuente en conflictos sobre
patentes o licencias que involucran secretos tcnicos o comerciales
1.6.6 Determinaciones por experto neutral
En dicho mecanismo puede realizarse cuando las partes no logran ponerse de
acuerdo sobre cuestiones tcnicas, entonces pueden designar a un experto o
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perito cuyo perfil y experiencia los convenzan para que emita un dictamen que
puede o no ser obligatorio segn lo que ellos mismos determinen.
Procedimiento informal por el que las partes o el juez seleccionan a un tercero
neutral para que investigue los hechos en aquellos casos que versan sobre
cuestiones tcnicas, econmicas, contables o cualquier otra materia en las que
se necesita la resolucin de los expertos. Las partes determinan si dicha
opinin es o no obligatoria.
1.6.7 Decisin no obligatoria
Mtodo aplicado principalmente en conflictos sobre materias patentes o
secretos comerciales en el cual se designa a un tercero llamado adjudicator
quien tras recibir la informacin necesaria para resolver, emite una resolucin,
de no aceptarse, el adjudicator puede actuar como mediador y de no llegar a
un acuerdo la decisin puede ser utilizada para futuras transacciones.
1.6.8 Adaptacin de contratos
Representa la modificacin de un contrato debido al cambio del entorno
econmico, poltico, etc., para su adaptacin a las nuevas circunstancias
Mtodo alterno el cual se centra en una especie de conciliador, ya que es un
facilitador que no es mediador, tampoco es rbitro, el cual realiza una serie de
entrevistas por separado de carcter obviamente confidencial, con ello intenta
conocer las necesidades e intereses de las partes. Acto siguiente realiza un
acuerdo a la medida segn lo que vio y escuch en las sesiones de
negociacin, cuando termina dicho documento lo presenta a todos los
involucrados en la controversia con el objetivo de verificar si efectivamente el
acuerdo es del gusto de las partes, de ser as dicho convenio ser el resultante
de las negociaciones.
1.6.9 Los buenos oficios
Mtodo de solucin de controversias consistente en las acciones que realiza un
tercer Estado que de manera espontnea o a solicitud expresa, trata de
aproximar, por medios diplomticos, a los Estados involucrados en un conflicto
invitndolos a que inicien un proceso de negociacin o recurran a cualquier
mtodo pacfico de resolucin de controversias.
UNIDAD DOS
EL ARBITRAJE
2.1 Concepto y clases de arbitraje
La imparticin de la justicia est es crisis, el conflicto de la impetracin de la
justicia, ha alcanzado parmetros preocupantes en nuestra sociedad. En todos
los mbitos del derecho, los procesos legales contradicen la esencia del
derecho, las normas han dilatado su sentido social, la consecucin de la justicia
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Negacin de Crditos
Problemas Fiscales
Problemas de Credibilidad y Mala Fama.
rbitros en latn tanto quiere decir como jueces avenidores que son escogidos
et puestos de las partes para librar la contienda que es entre estos son en dos
maneras: la una es cuando los homee ponen sus pleitos et sus contiendas en
mano de los que los oan et los libren segn derecho; entonces decimos que
tales avenidores como estos desde que recibieren et otorgaren de librarlos as,
que deben andar adelante por el pleito tambin como si fueran jueces
ordinarios hacindolos comenzar ante s por demanda et las razones que
ponen cada una de las partes: et sobre todo deben dar un juicio afinado segn
entendieran que lo deben hacer de derecho. La otra manera de jueces de
avenencia es la que llaman en latn arbitradores que quiere decir como
avedriadores et comunes amigos, que son escogidos por placer de amas las
partes para avenir et librar las contiendas que hubieren entre s en cualquier
manera que ellos tuvieren por bien et maguer non ficiesen ante si comenzar
los pleitos por demanda et por respuesta et non catasen aquellas que los otros
jueces son tenudos de guardar, con todo eso valdrie el juicio o la avenencia
que ellos ficieren..
En cuanto a nuestro pas, son las Siete Partidas quienes influyeron en la
aplicacin del arbitraje no slo en Mxico sino en toda Iberoamrica. De igual
forma, las ordenanzas de diferentes consulados y las normativas ibricas; la
Nueva Recopilacin de 1567 y la Novsima Recopilacin de 1805, que tuvieron
su vigencia en nuestro pas.
De entre las ordenanzas consulares, las de Bilbao315 son consideradas las
ms perfectas y conocidas, ya que son una recopilacin de las ordenanzas
antiguas del consulado del mismo nombre, de las costumbres comerciales no
escritas y la legislacin extranjera.
Los reyes concedan a los cnsules facultades para dictar sus propias normas
de gobierno y de resolucin de sus contratos mercantiles, aplicndose
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El arbitraje es consensual
Un proceso de arbitraje nicamente puede tener lugar si ambas partes lo han
acordado. En el caso de controversias futuras que pudieran derivarse de un
contrato, las partes incluyen una clusula de arbitraje en el contrato. Una
controversia existente puede someterse a arbitraje mediante un acuerdo de
sometimiento entre las partes. A diferencia de la mediacin, una parte no
puede retirarse unilateralmente de un proceso de arbitraje.
Las partes seleccionan al rbitro o rbitros
En virtud del Reglamento de la OMPI, compete a las partes seleccionar
conjuntamente a un rbitro nico. Si optan por un tribunal compuesto por tres
rbitros, cada parte selecciona a uno de los rbitros y stos seleccionarn a su
vez a un tercer rbitro que ejercer las funciones de rbitro presidente. Otra
posibilidad es que el Centro proponga rbitros especializados en la materia en
cuestin o nombre directamente a miembros del tribunal arbitral. El Centro
posee una amplia base de datos sobre rbitros, que incluye a expertos con
vasta experiencia en el mbito de la solucin de controversias y expertos en
todos los aspectos tcnicos y jurdicos de la propiedad intelectual.
El arbitraje es neutral
Adems de seleccionar rbitros de nacionalidad apropiada, las partes pueden
especificar elementos tan importantes como el derecho aplicable, el idioma y el
lugar en que se celebrar el arbitraje. Esto permite garantizar que ninguna de
las partes goce de las ventajas derivadas de presentar el caso ante sus
tribunales nacionales.
El arbitraje es un procedimiento confidencial
El Reglamento de Arbitraje de la OMPI protege especficamente la
confidencialidad de la existencia del arbitraje, las divulgaciones realizadas
durante dicho proceso, y el laudo. En determinadas circunstancias, el
Reglamento de Arbitraje de la OMPI permite a una parte restringir el acceso a
secretos comerciales u otra informacin confidencial que se presente al
tribunal arbitral o a un asesor que se pronuncie sobre su confidencialidad ante
el tribunal arbitral.
La decisin del tribunal arbitral es definitiva y fcil de ejecutar
En virtud del Reglamento de Arbitraje de la OMPI, las partes se comprometen a
ejecutar el laudo del tribunal arbitral sin demora. Los laudos internacionales
son ejecutados por los tribunales nacionales en virtud de la Convencin de
Nueva York, que slo permite denegar la ejecucin del laudo en un nmero
limitado de excepciones.
2.3.1Clases de arbitraje: ad hoc, institucional, voluntario, forzoso, de
derecho y de equidad
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ms amplio, del cual puedan surgir controversias que son as la materia sobre
la que recaer el arbitraje.
Habida cuenta de que al momento en que se celebra este acuerdo todava no
existen divergencias concretas y actuales, la clusula compromisoria est
habitualmente referida a conflictos eventuales y futuros. Para el caso en que de
esa relacin jurdica se suscitaran controversias, las partes prevn su solucin
por la va del arbitraje. En ese momento, las partes no conocen con certeza
cules sern puntualmente los aspectos concretos que debern resolver los
rbitros. Ello no implica, sin embargo, que el sometimiento de las mismas a
arbitraje sea invlido: el acuerdo contenido en la clusula compromisoria hace
irrevocable y definitivo el pacto. El problema es que, en las legislaciones que
an mantienen la exigencia del compromiso arbitral, cuando el conflicto
efectivamente se produce, es necesario celebrar un nuevo acuerdo de
voluntades que complemente la clusula compromisoria y la haga operativa.
Esta es la funcin del compromiso arbitral: mediante este nuevo acuerdo las
partes, luego de verificado el conflicto de intereses, convienen los aspectos
concretos de funcionamiento del arbitraje. Su cometido es complementar la
disposicin genrica contenida en la clusula compromisoria de remitir a
rbitros las eventuales disputas, al concretarlas en determinados puntos
especficos. El compromiso arbitral est referido a controversias ya existentes y
no meramente eventuales y tiene por finalidad la de definir -entre otras cosaslos puntos litigiosos que los rbitros habrn de resolver. Con el compromiso
arbitral se completa el acuerdo arbitral y adquiere operatividad concreta la
exclusin de la jurisdiccin judicial y el sometimiento de las cuestiones a juicio
de rbitros.
Concepto de la clusula compromisoria
La clusula compromisoria es aquella estipulacin incluida en un contrato, ya
sea como clusula del mismo o en escrito separado, mediante la cual las
partes deciden que todas o algunas de las controversias que de tal convenio
puedan resultar en el futuro, sean sometidas a juicio arbitral.
Para Matthies, es un acuerdo de voluntades que se celebra casi siempre
conjuntamente con uno a varios negocios jurdicos y en donde las partes
declaran de antemano su decisin de someter cualesquiera controversias que
pudieran resultar de la interpretacin o ejecucin de dichos negocios, a la
exclusiva jurisdiccin de los rbitros. Se le da el nombre de clusula porque
generalmente va inserta como una de mu chas clusulas de que consta el o los
negocios que liga a dos o ms partes.
Normalmente la clusula compromisoria es accesoria a los contratos y procura
excluir stos del conocimiento de los jueces permanentes, a favor de los
rbitros. Tambin se establece la autonoma de dicha clusula para evitar de
esta forma la posibilidad que se produzca un laudo sin fundamento. Esto
sucedera si mediante el laudo se anula un contrato que contiene una clusula
compromisoria, porque al anularse la clusula que obliga a acudir a un proceso
74
76
77
basta por decir que el laudo, es el que soluciona el litigio entre las partes
dando fin a la controversia planteada.
El convencional;
El de reciprocidad;
El supletorio.
El mismo Cdigo de Comercio, en su Art. 1463 nos remite al artculo 360 del
Cdigo de Procedimientos Civiles, el cual prevee un procedimiento corto y
sencillo sobre el reconocimiento y ejecucin de los laudos extranjeros, el
desahogo de pruebas, as como tambin los alegatos con o sin la presencia de
testigos.
Artculo 360 CFPC: Promovido el incidente, el juez mandar dar traslado a
las otras partes por el trmino de tres das. Transcurrido el mencionado
trmino, si las
partes no promovieren pruebas ni el tribunal las estimare necesarias, se citar,
para dentro de los tres das siguientes, a la audiencia de alegatos, la que se
verificar concurran no las partes, Si se promoviere prueba o el tribunal la
estimare necesaria, se abrir una dilacin probatoria de diez das y se
82
El artculo se refiere a cuestiones del orden civil, sin embargo, como lo afirma
Gorjn Gmez, comprenden controversias de orden mercantil. Sobre el hecho
de que la materia de comercio sea tambin competencia federal lo
fundamentamos en el artculo constitucional en su fraccin dcima.
83
2.
Gorjn Gmez afirma que la definitividad y la calidad de cosa juzgada del laudo
se pueden adquirir mediante dos vas: por el transcurso del plazo legal sin
haber sido impugnado por ninguna de las partes y por el fracaso de alguna
accin de nulidad en virtud de la sentencia denegatoria o absolutoria dictada
por la autoridad competente que conoce del caso.
Al alcanzar el grado de cosa juzgada, se producen dos efectos, uno en sentido
formal y otro material, impidiendo que se abra un nuevo juicio sobre el mismo
asunto o que se resuelva en otro proceso distinto al anterior dndose como
definitiva la eficacia de la cosa juzgada.
Es por ello que el rango de cosa juzgada se obtiene a travs del exequatur,
procedimiento mediante el cual los laudos extranjeros adquieren la misma
eficacia que las sentencias judiciales en el territorio donde se pretende se
ejecuten.
Una vez homologado el laudo, no existe la posibilidad de impugnacin de este
en cuanto al fondo y la eficacia otorgada, sin embargo si dentro del
procedimiento exequatur, surge alguna cuestin relacionada con las cuestiones
procesales, se puede dar la posibilidad de negar la ejecucin y por lo tanto no
adquirir la eficacia de cosa juzgada.
Por tanto la posibilidad de interponer algn tipo de recurso, como por ejemplo
el amparo, cuestin que se estudiara en el siguiente captulo, ser solamente
en razn de las violaciones cometidas dentro de las cuestiones procesales
cuando se est estudiando el laudo mediante el exequatur para que sea
plenamente reconocido y no cuando se le ha otorgado la calidad de cosa
juzgada.
TTULO EJECUTIVO DEL LAUDO ARBITRAL.
El ttulo ejecutivo de toda sentencia, es la que trae aparejada ejecucin judicial,
esto es cuando el laudo alcance eficacia, por lo que el juez debe pronunciar un
auto de ejecucin correspondiente a la sentencia judicial.
Gorjn Gmez nos dice que se necesitan dos requisitos para que un laudo
llegue a tener un ttulo ejecutivo:
1.
2.
85
86
cumplan con los requisitos que establece el artculo 571 del Cdigo de
Procedimientos Civiles.
Otra de ellas menciona al respecto: el laudo es una resolucin dictada por el
rbitro que dirime la controversia suscitada entre las partes, con calidad de
cosa juzgada y constituye que motiva el laudo.
Es decir, las partes que someten a controversia arbitral un conflicto
determinado, tienen la garanta de que la sentencia emitida por los rbitros
que conforman dicho tribunal, constituye una resolucin con carcter de cosa
juzgada, y que su ejecucin, en caso de resultar forzosa, solo requiere de un
procedimiento que recibe el nombre de exequatur.
Concluyendo, el laudo arbitral es una sentencia que se considera definitiva y
que por lo tanto no admite recurso alguno.
UNIDAD TRES
EL ARBITRAJE EN MXICO
2.2 Breves antecedentes histricos
El arbitraje en Mxico, tiene su principal antecedente en las Siete Partidas de
Alfonso X, el cual es el ordenamiento que influy en gran medida en el derecho
mexicano, y por su puesto en el arbitraje.
Al igual, que las Partidas, los diferentes consulados establecidos en Mxico
durante la colonia, influyeron en gran medida, as pues la principal ordenanza
es el de las Ordenanzas de Bilbao, proveniente del consulado del mismo
nombre establecido en 1511.
Otros autores, opinan que los antecedentes ms importantes del arbitraje, son
la Nueva Recopilacin de 1567 y la Novsima Recopilacin de 1805.
Sin embargo las Partidas a mas de tener mayor influencia, tuvieron mayor
vigencia hasta finales del siglo XIX, mientras al mismo tiempo fueron
apareciendo diferentes cdigos federales y locales.
Las Partidas datan del ao 1265, sin embargo se considera que no fue sino
hasta 1348 cuando alcanzaron la fuerza legal para ser aplicadas al derecho
castellano.
Las Siete Partidas estn formadas por siete apartados, de ah nace su nombre.
La tercera partida es la que regula especficamente al arbitraje, en los ttulos IV
y XVIII; en este ltimo se estipula el compromiso arbitral y el reconocimiento
del laudo en las leyes. En donde se da una regulacin del procedimiento de las
controversias al tribunal avenidor, incluyendo cules pleitos se deben poner o
no en manos de los rbitros, sus facultades, impedimentos, sentencia y
ejecucin.
87
Por otra parte, dicha cmara, a partir de 1874, ha tenido la funcin estatuaria y
legal de intervenir entre sus asociados y su clientela. Sin embargo, no todo ha
resultado tan bien librado, ya que en el nuevo cdigo no se contempla al
arbitraje como tal. Consecuencia de esto, se manifest ya en 1884, cuando los
juicios mercantiles comenzaron a regirse por el procedimiento civil, y por ende,
a la par de ellos, tambin el procedimiento arbitral.
Para 1889 se promulg el nuevo Cdigo de Comercio, el cual se encuentra
vigente hasta la fecha; el cual para algunos estudiosos, se ve influenciado por
el cdigo de comercio espaol de cuatro aos antes, en el cual precisamente
no contemplaba al arbitraje.
Siguiendo pues, esta tendencia, tenemos que el arbitraje fue incorporado al
Cdigo de Procedimientos Civiles en 1872; en donde se regulaba el
nombramiento de los rbitros, los negocios que se sujetaban a ste
procedimiento, la sustanciacin y el laudo; aunque para su ejecucin se sujeta
a las normas correspondientes a la ejecucin de sentencias.
Posteriormente, siguieron con el mismo lineamiento, dos cdigos ms, y con
ellos jurisprudencia, dando como resultado que se le diera un reconocimiento
total a dicha institucin. Lo cual dio como resultado que se le diera el valor
correspondiente de cosa juzgada, la ejecutoriedad del laudo, la ratificacin de
las partes de someterse al procedimiento, el cual debe constar en escritura
pblica, y por supuesto la facultad de los jueces comunes, destacando la no
revisin de fondo, con lo que sobresali la denegacin de exequtur por
cuestiones de orden pblico y si no pugna contra un precepto no contemplado
dentro del acuerdo, o por la inobservancia de los requisitos que deben reunirse
para la el seguimiento del procedimiento.
Ya para el nuevo Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal de 1932,
el arbitraje continua siendo regulado por ste, el cual acta de forma supletoria
al Cdigo de Comercio.
Empero, destaca el hecho de que en este ordenamiento, slo se contemplaba
la regulacin de los laudos comerciales y no as los civiles. De igual forma, un
punto interesante a mencionar, es el hecho de que tampoco contemplaba la
intervencin del arbitraje a nivel internacional, por lo que cuando se quisiera
ejecutar un laudo extranjero, ste se tendra que sujetar a las disposiciones de
fondo y al procedimiento de los convenios de los que Mxico fuese parte, y en
una forma supletoria, las normas para la ejecucin de sentencias extranjeras
del cdigo en mencin.
De esta forma, se inicia la etapa del arbitraje moderno en Mxico.
Arbitraje en el Cdigo del Procedimientos civiles del D.F.
TITULO OCTAVO
Del Juicio Arbitral
REGLAS GENERALES
91
Artculo 609.- Las partes tienen el derecho de sujetar sus diferencias al juicio
arbitral.
Artculo 610.- El compromiso puede celebrarse antes de que haya juicio,
durante ste y despus de sentenciado, sea cual fuere el estado en que se
encuentre.
El compromiso posterior a la sentencia irrevocable, slo tendr lugar si los
interesados la conocieren.
Artculo 611.- El compromiso puede celebrarse por escritura pblica, por
escritura privada o en acta ante el juez, cualquiera que sea la cuanta.
Artculo 612.- Todo el que est en el pleno ejercicio de sus derechos civiles
puede comprometer en rbitros sus negocios.
Los tutores no pueden comprometer los negocios de los incapacitados ni
nombrar rbitros, sino con aprobacin judicial, salvo el caso en que dichos
incapacitados fueren herederos de quien celebr el compromiso o estableci
clusula compromisoria. Si no hubiere designacin de rbitros, se har siempre
con intervencin judicial, como se previno en los medios preparatorios a juicio
arbitral.
Artculo 613.- Los albaceas necesitan del consentimiento unnime de los
herederos para comprometer en rbitros los negocios de la herencia y para
nombrar rbitros, salvo el caso en que se tratara de cumplimentar el
compromiso o clusula compromisoria pactados por el autor. En este caso, si
no hubiere rbitro nombrado, se har necesariamente con intervencin judicial.
Artculo 614.- Los sndicos de los concursos slo pueden comprometer en
rbitros con unnime consentimiento de los acreedores.
Artculo 615.- No se pueden comprometer en rbitros los siguientes negocios:
a. El derecho de recibir alimentos;
b. Los divorcios, excepto en cuanto a la separacin de bienes y a las
dems diferencias puramente pecuniarias;
c. Las acciones de nulidad de matrimonio;
d. Los concernientes al estado civil de las personas, con la excepcin
contenida en el artculo 339 del Cdigo Civil;
e. Los dems en que lo prohiba expresamente la ley.
Artculo 616.- El compromiso designar el negocio o negocios que se sujeten
a juicio arbitral y el nombre de los rbitros. Si falta el primer elemento, el
compromiso es nulo de pleno derecho, sin necesidad de previa declaracin
judicial.
Cuando no se hayan designado los rbitros, se entiende que se reservan
hacerlo con intervencin judicial, como se previene en los medios
preparatorios.
92
Artculo 617.- El compromiso ser vlido aunque no se fije trmino del juicio
arbitral y, en este caso la misin de los rbitros durar 60 das. El plazo se
cuenta desde que se acepte el nombramiento.
Artculo 618.- Durante el plazo del arbitraje los rbitros no podrn ser
revocados, sino por el consentimiento unnime de las partes.
Artculo 619.- Las partes y los rbitros seguirn en el procedimiento los
plazos y las formas establecidos para los tribunales, si las partes no hubieren
convenido otra cosa. Cualquiera que fuere el pacto en contrario, los rbitros
siempre estn obligados a recibir pruebas y or alegatos, si cualquiera de las
partes lo pidiere. Las partes podrn renunciar a la apelacin:
Cuando el compromiso en rbitros se celebre respecto de un negocio en grado
de apelacin, la sentencia arbitral ser definitiva, sin ulterior recurso.
Artculo 620.- El compromiso produce las excepciones de incompetencia y
litispendencia, si durante l se promueve el negocio en un tribunal ordinario.
Artculo 621.- Cuando hay rbitro nico, las partes son libres de nombrarle un
secretario, y si dentro del tercer da, empezando desde aqul en que deba
actuar, no se han puesto de acuerdo, el rbitro lo designar y a costa de los
mismos interesados desempear sus funciones.
Cuando fueren varios los rbitros, entre ellos mismos elegirn al que funja
como secretario, sin que por esto tenga derecho a mayores emolumentos.
Artculo 622.- El compromiso termina:
I.
II.
III.
IV.
V.
Artculo 623.- Los rbitros slo son recusables por las mismas causas que lo
fueren los dems jueces.
Artculo 624.- Siempre que haya de reemplazarse un rbitro se suspendern
los trminos durante el tiempo que pase para hacer el nuevo nombramiento.
93
Artculo 625.- El laudo ser firmado por cada uno de los rbitros, y, en caso
de haber ms de dos, si la minora rehusare hacerlo, los otros lo harn constar
y la sentencia tendr el mismo efecto que si hubiere sido firmada por todos. El
voto particular no exime de la obligacin a que este artculo se refiere.
Artculo 626.- En caso de que los rbitros estuvieren autorizados a nombrar
un tercero en discordia y no lograren ponerse de acuerdo, acudirn al juez de
primera instancia.
Artculo 627.- Cuando el tercero en discordia fuere nombrado faltando menos
de quince das para la extincin del trmino del arbitraje y las partes no lo
prorrogarn, podr disponer de diez das ms que se sumarn a dicho trmino
para que pueda pronunciar el laudo.
Artculo 628.- Los rbitros decidirn segn las reglas del derecho, a menos
que, en el compromiso o en la clusula, se les encomendara la amigable
composicin o el fallo en conciencia.
Artculo 629.- De las recusaciones y excusas de los rbitros conocer el juez
ordinario, conforme a las leyes y sin ulterior recurso.
Artculo 630.- Los rbitros pueden conocer de los incidentes, sin cuya
resolucin no fuere posible decidir el negocio principal. Tambin pueden
conocer de las excepciones perentorias, pero no de la reconvencin, sino en el
caso en que se oponga como compensacin hasta la cantidad que importe la
demanda, o cuando as se haya pactado expresamente.
Artculo 631.- Los rbitros pueden condenar en costas, daos y perjuicios, a
las partes y aun imponer multas; pero para emplear los medios de apremio
deben ocurrir al juez ordinario.
Artculo 632.- Notificado el laudo, se pasarn los autos al juez ordinario para
su ejecucin, a no ser que las partes pidieren aclaracin de sentencia.
Para la ejecucin de autos y decretos, se acudir tambin al juez de primera
instancia.
Si hubiere lugar a algn recurso que fuere admisible, lo admitir el juez que
recibi los autos y remitir stos al Tribunal Superior, sujetndose, en todos sus
procedimientos, a lo dispuesto para los juicios comunes.
Artculo 633.- Es competente para todos los actos relativos al juicio arbitral
en lo que se refiere a jurisdiccin que no tenga el rbitro; y para la ejecucin de
la sentencia y admisin de recursos, el juez designado en el compromiso, a
falta de ste el que est en turno.
Artculo 634.- Los jueces ordinarios estn obligados a impartir el auxilio de su
jurisdiccin a los rbitros.
94
Artculo 635.- La apelacin slo ser admisible conforme a las reglas del
derecho comn.
Contra las resoluciones del rbitro designado por el juez cabe el amparo de
garantas, conforme a las leyes respectivas.
Artculo 636.- El juez debe compeler a los rbitros a cumplir con sus
obligaciones.
3.3 El arbitraje comercial
Los antecedentes del Arbitraje Comercial los podemos encontrar desde la edad
antigua y pases como Roma, Alemania, Inglaterra, E.U.A, Francia y Espaa. En
la antigua Roma fue hasta Justiniano cuando un laudo poda ser ejecutado a
condicin de que esta fuese aceptada por escrito o que transcurrieran 10 das
sin oposicin, sin embargo una influencia directa para nuestro pas proviene de
Espaa.
Los antecedentes del arbitraje comercial en Mxico los podemos encontrar, en
las partidas de Alfonso X que datan del ao 1265, las cuales reciben ste
nombre por estar compuestas de siete apartados, siendo el tercero el que
regula el arbitraje.
En el caso particular de Mxico, el arbitraje comercial comienza su apertura
antes nuevas posibilidades internacionales con la entrada a la economa
mundial, terminando poco a poco con una poltica cerrada, cuestin que
empez a hacerse visible en la poca de los ochentas, en particular por la
entrada a la Ronda Uruguay por parte del Estado Mexicano en el ao de 1986.
La actividad econmica de nuestro pas tuvo una mayor apertura en el sexenio
del ex presidente Carlos Salinas de Gortari, al firmar el Tratado de Libre
Comercio con EUA y Canada (TLCAN) y es as como el pas se ha tenido que
abrir a un nuevo campo de solucin de controversias, adoptando diversas
convenciones internacionales
El arbitraje es un modo de solucin del conflicto que surge de acuerdo entre las
partes por el cual un tercero ajeno a ellas y desprovisto de la condicin de
rgano judicial y que adems acta con arreglo al mandato recibido
(compromiso arbitral), resuelve la controversia.
Caractersticas del Arbitraje:
A. Es una institucin jurdica destinada a resolver conflictos sean
individuales, colectivos, jurdicos o de intereses.
B. Su peculiaridad reside en la intervencin de un tercero, por acuerdo de
las partes, cuya decisin se impone.
C. En virtud de un conjunto arbitral previo a la constitucin de la junta
arbitral o del rbitro nico las partes adhieren de antemano al resultado
de la actuacin del o los rbitros, esto es, al laudo arbitral.
95
96
SOBRE
EL
ARBITRAJE
COMERCIAL
99
100
Los requisitos que debe reunir una materia para que pueda ser objeto de
armonizacin a travs de una ley modelo son los siguientes: debe responder a
una razn evidente, corroborada por una necesidad sentida de unificacin; tal
ley debe representar un paso hacia la uniformidad normativa y ha de existir la
certeza de que ser aceptada por un nmero importante de asambleas
legislativas de los estados. Se evitan materias completamente nuevas sobre las
que no exista experiencia legislativa ni administrativa, incluso sobre aquellas
materias que sean objeto de polmicas, por motivos de poltica general o bien
que impliquen principios controvertidos de deontologa comercial o profesional
(ULC, citado por Vias Farr, 1978, p. 133).
Concepto
Una ley modelo es un conjunto de reglas que integran una ley marco o un
proyecto de ley, que carece de coercibilidad en strictum sensu. Es un
mecanismo de solucin facultativa, por cuanto los estados y los operadores en
la esfera del comercio internacional las aceptan y aplican, introduciendo tales
preceptos normativos en sus ordenamientos jurdicos internos o en los
contratos mercantiles internacionales respectivamente.
Finalidad
La ley modelo tiene como finalidad la armonizacin1 y unificacin2 de los
sistemas legales nacionales mediante la creacin de normas adjetivas o
sustantivas, para que sean incorporadas en los ordenamientos jurdicos de los
estados o aplicadas por los operadores del comercio internacional en sus
actividades mercantiles. Asimismo, permite atenuar los eventuales conflictos
de leyes que se presenten, pudindose adems introducir las modificaciones
necesarias para adaptarla a cada circunstancia, aparte de impulsar el progreso
de la actividad comercial transfronteriza de manera ms segura y efectiva.
Naturaleza jurdica
La ley modelo es un soft law conformado por un conjunto de normas generales
originariamente no vinculantes, que une criterios heterogneos provenientes
de diferentes sistemas econmicos, polticos, sociales y culturales; adems, es
creada por los organismos internacionales estatales o de carcter privado.
Asimismo, indica la conducta que deben seguir los estados o los particulares en
sus actividades privadas con algn elemento extranjerizante, quienes deciden
de manera voluntaria e inequvoca adherirse a dicha reglamentacin, lo cual
evita los posibles conflictos normativos que puedan presentarse debido a la
diversidad legislativa o a intereses contrapuestos de las partes.
Algunas de las caractersticas de una ley modelo son las siguientes:
La ley modelo constituye un mtodo para la armonizacin y unificacin del
Derecho Mercantil Internacional, distinto de las convenciones, pues no existe el
compromiso internacional entre los estados de ratificarlo mediante su
incorporacin al Derecho interno.
101
Su contenido puede ser modificado por los estados, que son libres de introducir
cambios acordes con sus necesidades e intereses. En consecuencia, contiene
los enunciados bsicos o los principios fundamentales que procuran facilitar las
relaciones entre los agentes de comercio internacional, puesto que, como ley
marco, no anuncia por s misma todas las reglas necesarias, sino los elementos
claves que ofrecen un mnimo de requisitos aceptables. Algunas veces, la ley
modelo no permite la posibilidad a los estados de introducir determinadas
disposiciones, sino que ofrece una eleccin de diferentes versiones de la
misma.
Fomenta la armona en las soluciones jurdicas existentes para cada materia, lo
que facilita el desarrollo del comercio internacional al actuar sobre la base de la
seguridad jurdica. Asimismo, procura la igualdad entre los contratantes en
cuanto al rgimen jurdico aplicable.
LA LEY MODELO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL DE LA
CNUDMI
La institucin del arbitraje se ha venido consolidando paulatinamente a nivel
mundial como el procedimiento idneo para resolver, de forma ms rpida,
eficaz y confidencial, las diversas controversias, tanto internas como
transfronterizas, suscitadas entre las partes (Redfern, Hunter, Blackaby &
Partasides, 2004, p. 1-2). Precisamente, una de las razones apuntada en el
punto anterior por la cual las partes eligen la va arbitral como medio de
solucin de su conflicto obedece a la cantidad de textos internacionales y
nacionales en la materia: convenios internacionales como la Convencin de
Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales
Extranjeras (Convencin de Nueva York, 1958), el Convenio Europeo sobre
Arbitraje Comercial Internacional (Convenio de Ginebra, 1961), la Convencin
Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (Convencin de
Panam, 1975), la Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de
las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (Convencin de Montevideo,
1979) y los instrumentos de integracin (CAN y MERCOSUR). Tambin debe
mencionarse, en el mbito de la inversin extranjera, el Convenio sobre Arreglo
de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados (Convenio de Washington, 1965), adems de los tratados bilaterales
que en materia de promocin y proteccin de inversiones puedan existir.
A la par de todos esos instrumentos, no puede obviarse la existencia de la Ley
Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisin de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de 1985, as como una serie de
leyes especiales nacionales inspiradas en ella. Y, paralelamente a esta
situacin legislativa, coexisten reglamentos de arbitraje adoptados por los
centros de arbitraje de carcter local, regional e internacional. Esta
multiplicidad de fuentes representa para el operador jurdico una enorme
incertidumbre acerca de la normativa aplicable. En definitiva, depender del
caso en concreto y el anlisis de las fuentes potencialmente aplicables.
3.1. De las fuentes internacionales existentes en la materia
102
arbitraje ad hoc -siguiendo el texto del artculo III-, si una de las partes omite el
nombramiento del rbitro o no hay acuerdo para la designacin de un nico
rbitro, el Convenio remite la decisin del asunto al presidente de la cmara de
comercio competente del pas donde la parte omitente tenga su residencia
habitual o su sede social, o a un Comit Especial, organizado del modo como lo
establece el propio Convenio.
Tambin contiene normas sobre la competencia de los tribunales nacionales de
decidir acerca de la existencia o validez del acuerdo arbitral e, incluso, sobre la
procedencia o no de someter a arbitraje la disputa suscitada entre las partes;
el dictamen de medidas cautelares antes de iniciarse el proceso arbitral
(artculo VI), as como la posibilidad de eleccin del Derecho aplicable al fondo
de la controversia por las partes y, a falta de acuerdo, por los rbitros (artculo
VII). Finalmente, presenta una solucin bastante similar a la consagrada por la
Convencin de Nueva York para la solicitud de nulidad del laudo arbitral
(artculos VIII y IX).
En el mbito interamericano, un antecedente remoto lo constituye el Acuerdo
Boliviano de Actos Extranjeros de 1911. Este instrumento consagra el
reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras, judiciales y arbitrales,
adems de la eficacia de las medidas cautelares mediante los mecanismos de
cooperacin judicial internacional (Guerra, 2005, p. 39). Superada la etapa del
movimiento codificador global de la regin y comenzando la etapa denominada
sectorial, en el marco de la Primera Conferencia Interamericana Especializada
en Derecho Internacional Privado de la Organizacin de Estados Americanos
(CIDIP I, 1975), se adopt la Convencin Interamericana sobre Arbitraje
Comercial Internacional (Convencin de Panam) y, cuatro aos ms tarde, en
el seno de la CIDIP II, la Convencin Interamericana sobre Reconocimiento y
Ejecucin de Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (Convencin de
Montevideo, 1979).
La Convencin de Panam reproduce, en buena medida, las principales
soluciones contenidas en la Convencin de Nueva York. Consagra la validez del
acuerdo arbitral para la solucin de controversias suscitadas de un negocio de
carcter mercantil (artculo 1); la posibilidad de eleccin libre de rbitros
nacionales o extranjeros (artculo 2); a falta de acuerdo de las partes, la
aplicacin supletoria de las normas de procedimiento de la Comisin
Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC) (artculo 3), el reconocimiento y
ejecucin de las sentencias arbitrales, as como las causales taxativas para
denegar la solicitud (artculos 4 y 5).
La Convencin de Montevideo resulta aplicable a las sentencias de carcter
judicial y arbitral dictadas en procesos civiles, comerciales o laborales de los
estados partes y, en sede arbitral, complementa las disposiciones de la citada
Convencin de Panam. Establece las condiciones generales que debe
contener una sentencia extranjera para su reconocimiento y ejecucin, as
como los documentos requeridos para tal fin (artculos 2 y 3). Se admite la
eficacia parcial de la sentencia extranjera, judicial o arbitral, a solicitud de la
parte interesada (artculo 4), cuyas reglas de procedimiento y de competencia
corresponden a la lex fori (artculo 6).
104
105
3.2.1.Caractersticas
Algunas de las caractersticas de la LMACI son las que a continuacin
de resean:
Tiene como finalidad resolver problemas originados por la pluralidad legislativa
interna cuyas soluciones en materia arbitral resultan ina- decuadas para casos
internacionales.
Regula las etapas del proceso arbitral, desde el acuerdo de arbitraje hasta el
reconocimiento y la ejecucin del laudo arbitral, reflejando as un consenso
mundial sobre los principios y aspectos ms importantes de las prcticas en la
materia.
Es el mecanismo elegido por la CNUDMI para la creacin de las nuevas
legislaciones nacionales en materia de arbitraje comercial para fomentar la
armona de las soluciones internacionales. La LMACI responde a las
necesidades especficas del arbitraje comercial internacional y facilita la
sustanciacin de las actuaciones arbitrales. Pese a que tal armona es
requerida para los casos internacionales, los estados pueden tener inters en
actualizar y perfeccionar su ley de arbitraje, sobre lo que no ostente el carcter
internacionalista, en aras de promulgar una ley moderna que rija para ambos
casos, vale decir, con tendencia monista.
Favorece el desarrollo de las actividades comerciales internacionales, pues el
aumento de la prctica arbitral en los estados necesita de leyes actualizadas
que respondan a la complejidad cada vez mayor de los problemas del trfico
internacional y que les proporcionen seguridad jurdica a sus operadores.
3.2.2. Contenido
La LMACI consta de treinta y seis artculos, divididos en ocho captulos, y una
nota explicativa. En el Captulo Primero se hace referencia al mbito de
aplicacin de la ley desde el punto de vista sustantivo y territorial. Respecto al
primero se seala que el instrumento legal ser aplicable al arbitraje comercial
internacional, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente
en ese Estado (artculo 1, numeral 1). La LMACI en una nota a pie de pgina
sugiere dar una interpretacin ms amplia de la alocucin comercial para que
en ella se pueda englobar todo tipo de relacin mercantil, sea contractual o no.
Las relaciones de ndole comercial comprenden, sin limitarse a ellas: cualquier
operacin comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdo
de distribucin, representacin o mandato comercial, transferencia de crditos
para su cobro (factoring), arrendamiento de bienes de equipo con opcin de
compra (leasing), construccin de obras, consultora, ingeniera, concesin de
licencias, inversin, financiacin, banca, seguros, acuerdo o concesin de
explotacin, asociaciones de empresas y otras formas de cooperacin industrial
o comercial, transporte de mercancas o de pasajeros por va area, martima,
frrea o por carretera.
106
Nueva York. As, el numeral 1 del artculo 7 lo define como un acuerdo por el
cual las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relacin jurdica, contractual o no contractual. La doctrina ha
apuntado dos efectos de estos acuerdos: negativo, pues las partes renuncian a
la jurisdiccin de un tribunal estatal y sustraen de ste el conocimiento de la
causa, y positivo, al atribuir competencia a un tercero (rbitro) para que
finalmente decida la controversia planteada4. Al igual que la clusula de
eleccin de foro como la correspondiente a la seleccin del Derecho aplicable,
la clusula arbitral goza de autonoma con relacin al contrato principal, lo que
conlleva a considerar que la nulidad de la relacin jurdica contractual no
implica necesariamente la del acuerdo arbitral, sino su subsistencia (Dos
Santos, 2000, p. 191).
Tambin el artculo 7 de la LMACI hace alusin a la forma que la clusula
arbitral puede adoptar, ya sea como una clusula inserta en un contrato o
como un acuerdo independiente. Complementario a ello se exige que la
clusula conste por escrito, lo cual ha venido siendo una norma constante en
los tratados y leyes internas (Fernndez Rozas, 1996, p. 483). Esta constante
responde a un criterio de seguridad jurdica, en el sentido que la prueba del
arbitraje sea, precisamente, el escrito que se firm entre los particulares. Sin
embargo, esta normativa no debe interpretarse en forma restringida ante la
promulgacin de leyes especiales que otorgan validez a las comunicaciones
electrnicas y mensajes de datos. La LMACI seala como base para la
existencia de la clusula, las cartas, tlex, telegramas u otros medios de
telecomunicacin que dejan constancia del acuerdo, o un intercambio de
escritos de demanda y contestacin en los que la existencia de un acuerdo sea
afirmada por una parte sin ser negada por otra. La referencia hecha en un
contrato a un documento que contiene una clusula compromisoria constituye
el acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la
referencia implique que esa clusula forma parte del mismo.
Respecto al sometimiento de un acuerdo de arbitraje al conocimiento de un
tribunal judicial, el artculo 8 prescribe dos situaciones: En primer lugar, de
acuerdo con el numeral 1, el tribunal al que se someta un litigio sobre un
asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitir a las partes a este
medio de solucin de conflictos, a solicitud de cualquiera de ellas, a ms tardar
en el momento de presentar el escrito sobre el fondo del litigio, a menos que
se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecucin imposible; en
segundo lugar, si se ha entablado la accin inmediatamente expuesta, se
podr proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo mientras la
cuestin est pendiente ante el tribunal.
Un aspecto muy discutido y de inters en la prctica del arbitraje internacional
se refiere a las medidas cautelares. El Convenio de Ginebra en su artculo VI.4
permite que una de las partes, antes de iniciar un procedimiento arbitral,
solicite ante la autoridad judicial competente el decreto de alguna medida
cautelar, sin que su comportamiento sea calificado como renuncia al arbitraje y
sumisin tcita a la va jurisdiccional. Esta solucin es recogida en forma casi
similar por la LMACI, incluyendo la posibilidad de que el tribunal estatal adopte
108
ejecucin del laudo en algn otro Estado, e incluso aplicar el propio orden
jurdico del pas donde se solicita el reconocimiento (Fouchard, Gaillard y
Goldman, 1999, p.
3.3.2.1 Instituciones internacionales sobre arbitraje:
Cmara Internacional de Comercio
La Cmara de Comercio Internacional es una organizacin que se encarga de
brindar proteccin a las empresas de los diferentes pases del mundo en lo que
se refiere a las operaciones comerciales, ya que hoy en da existe mayor
interdependencia entre naciones, es decir, lo que sucede en una economa,
repercute en las dems.
Esta Cmara se cre en 1919 en Francia, constituida con personalidad propia y
naturaleza jurdica asociativa. Cabe mencionar que la Cmara de Comercio
Internacional es la nica organizacin empresarial que tiene el estatus de
organismo de consulta ante las Naciones Unidas y sus organismos
especializados.
Misin
La misin de la CCI es fomentar el comercio y la inversin entre las empresas
del mundo en los distintos sectores, as como ayudarlas a enfrentarse a cada
uno de los retos y oportunidades que la globalizacin ofrece. Para lograr esta
misin, la CCI cuenta con un amplio grupo de miembros, que son empresas de
ms de 130 pases que realizan operaciones internacionales, as como
organizaciones empresariales, entre ellas las Cmaras de Comercio de los
diferentes pases.
Adems, tiene a su cargo diferentes acciones como:
prcticos
para
la
comunidad
Ser
portavoz
de
las
empresas
ante
las
instituciones
intergubernamentales, gobiernos, y otros organismos importantes.
111
Anti-corrupcin
Arbitraje
Banca
Ley comercial y prctica
Competencia
Responsabilidad corporativa
Regulaciones de intercambio comercial
E-business, TI, y telecomunicaciones
Poltica Econmica
Energa y ambiente
Servicios financieros y de seguros
Propiedad Intelectual
Mercadotecnia y publicidad
Impuestos
112
Estructura de la CC
Consejo
El Consejo Mundial es como la asamblea general de una organizacin
intergubernamental. La diferencia es que los delegados son empresarios y no
funcionarios pblicos.
Los comits nacionales y grupos
Representan a la CCI en sus respectivos pases; y deben asegurarse de que se
tomen en cuenta sus intereses empresariales.
Presidencia, el Secretario General y el Consejo Ejecutivo
El Consejo elige al Presidente y Vicepresidente por dos aos; el presidente, su
antecesor inmediato y el Vicepresidente forman parte de la Presidencia.
Tambin se elige al Comit Ejecutivo, responsable de la aplicacin de las
polticas. La Junta Ejecutiva tiene entre 15 y 30 miembros, que sirven para tres
aos. El Secretario General dirige la Secretara Internacional y trabaja con las
comisiones nacionales.
Comisiones
Las comisiones se componen por ms de 500 expertos en negocios.
LA CCI en el mundo
La CCI cuenta con diferentes sedes alrededor del mundo, siendo Francia la
matriz. Algunas de estas sedes son las de Brasil, El Salvador, Inglaterra, Rusia,
Alemania, Espaa, Madagascar, Nigeria, Irn, Australia, China, Nueva Zelanda,
Mxico, y los dems pases desarrollados y en desarrollo del mundo;
bsicamente, abarca la totalidad del mundo y poco a poco se va conformando
de pases menos desarrollados de los cuales, los empresarios desean tener
apoyo para crecer.
London Court of International Arbitration
El Tribunal Arbitraje Internacional de Londres (que ahora se conoce con el
nombre de su LCIA initialism) es una institucin con sede en Londres, Reino
Unido la prestacin del servicio de arbitraje internacional.
La sede administrativa de la LCIA se basa simplemente en Londres. LCIA es una
institucin internacional, y por lo general es considerado como el foro mundial
lder para los procedimientos de resolucin de conflictos para todas las partes,
independientemente de su ubicacin o sistema de derecho. Aunque el arbitraje
y la provisional de los formales tribunales de arbitraje son el foco principal de la
113
114
115
116
nuevo
En caso que se trate de rbitro nico, ste puede ser designado de comn
acuerdo por las partes. Si stas no lo hacen dentro del plazo de 30 das
contados a partir de la fecha en que el demandado recibi la notificacin del
arbitraje, entonces ser la CIAC quien lo nombre.
Tratndose de un tribunal integrado por tres rbitros, cada parte designa un
rbitro y los dos as nombrados designarn al tercero que ser el Presidente.
La CIAC nombra los rbitros en defecto que no lo hagan las partes o los rbitros
designados por las partes, dentro del lapso establecido en el artculo 5.4 y 5.5.
A diferencia del actual, el rgimen anterior de nombramiento de rbitros
prescriba que el rbitro nico era nombrado por la CIAC, as como el tercer
rbitro en un tribunal colegiado. En cuanto a este ltimo, estableca
expresamente que deba ser designado de la lista de rbitros de la CIAC. Se
entenda, aunque no estaba establecido expresamente, que tambin el rbitro
nico deba ser designado de entre aquellos que figuraran en la lista de CIAC.
Vale decir que el nuevo rgimen otorga, en este aspecto, mayor autonoma a la
voluntad de las partes.
Lugar del arbitraje.
Seguramente ste sea la innovacin de mayor significacin del nuevo
Reglamento, por la relevancia que tiene el lugar del arbitraje en el
procedimiento arbitral.
El artculo 13 dispone que, en caso de falta de acuerdo de las partes respecto
del lugar del arbitraje, la CIAC lo determinara inicialmente, sin perjuicio de la
facultad de los rbitros de hacerlo de manera definitiva dentro de los sesenta
das siguientes a la designacin del ltimo de los rbitros. Para tales efectos, se
tendrn en cuenta las pretensiones de las partes y las dems circunstancias
del respectivo arbitraje.
Vale decir que el lugar del arbitraje lo determinan las partes, y en su defecto, la
CIAC inicialmente y luego los rbitros de modo definitivo . La solucin es casi la
misma que la prescribe el Reglamento de la CNUDMI en su artculo 16. Desde
luego, ste no contempla la posibilidad que una institucin arbitral, como es la
CIAC, pueda determinar inicialmente el lugar del arbitraje. El artculo 13
coincide tambin con las soluciones admitidas por la Convencin Europea de
1961 (Art. VI, pargrafo 2) y la Convencin de Nueva York de 1958 sobre
Reconocimiento y Ejecucin de Laudos Arbitrales Extranjeros (Art. V(1) (a), y
con la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial de Panam de
1975 (Art. 5.a).
118
ante un solo rbitro o un panel de tres rbitros. Los rbitros son elegidos de
acuerdo con el acuerdo de las partes o, si las partes no acuerden otra cosa, de
acuerdo con las reglas de la AAA. En virtud de sus normas, la AAA podr
nombrar un rbitro en algunas circunstancias, por ejemplo, cuando las partes
no pueden ponerse de acuerdo sobre un rbitro o una parte no ejercer su
derecho a designar un rbitro.
El papel de AAA en el proceso de resolucin de conflictos es la administracin
de casos, desde la presentacin hasta el cierre. La AAA proporciona servicios
administrativos en los EE.UU., as como en el extranjero a travs de su Centro
Internacional
de
Controversias
Resolution
(CIRD).
Los
servicios
administrativos de ICDR de AAA y incluyen la asistencia en el nombramiento de
mediadores y rbitros, fijando audiencias, y proporcionar a los usuarios
informacin sobre las opciones de resolucin de conflictos, incluyendo el
establecimiento a travs de la mediacin. En ltima instancia, la AAA tiene
como objetivo mover los casos mediante el arbitraje o la mediacin de una
manera justa e imparcial hasta su finalizacin.
Servicios adicionales AAA incluyen el diseo y desarrollo de sistemas de
resolucin alternativa de conflictos (ADR) para las corporaciones, sindicatos,
agencias gubernamentales, bufetes de abogados, y los tribunales. La
Asociacin tambin ofrece servicios de elecciones, as como la educacin, la
formacin y publicaciones para aquellos que buscan una comprensin ms
amplia o ms profunda de la resolucin alternativa de conflictos.
En abril de 2013, el Departamento de Servicios Financieros del Estado de
Nueva York contrat a la AAA para acoger sesiones de mediacin entre las
compaas de seguros y el Huracn Sandy vctimas.
3.3.2.2 Instituciones nacionales sobre arbitraje
Los conflictos entre individuos han sido siempre objeto de anlisis razonable.
La forma de resolverlos ha variado de acuerdo con las diferentes etapas
histricas. Actualmente, puede observarse que el recurso a una solucin
pacfica es cada vez ms frecuente.
La globalizacin, como fenmeno actual inevitable, ha dado lugar a un mundo
interrelacionado, mediante el cual el xito de cada uno de nosotros depende de
las relaciones que mantengamos con nuestros semejantes. Ante ello, es
necesario pensar en un sistema de resolucin de controversias cuyo objetivo
sea conservar la relacin comercial con la contraparte, no destruirla. cules
con las alternativas que tiene un individuo para resolver sus controversias en
Mxico?
Las tcnicas de solucin de conflictos varan de acuerdo con la persona u
rgano que resuelve el conflicto. Cuando las partes, sin hacer intervenir un
tercero resuelven una controversia en comn se est en presencia de una
transaccin la cual queda plasmada en un contrato en el cual las partes
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122
Rapidez: no existe recurso de apelacin y se acotan las razones por las cuales
se puede interponer amparo. Ello evita el abuso del juicio de garantas y acorta
el procedimiento.
Confidencialidad: en el arbitraje no existe la obligacin de publicar el estado
del procedimiento y las decisiones que toman los rbitros. Ello beneficia a las
empresas, particularmente a aqullas que cotizan en la bolsa.
Especializacin de los rbitros: el arbitraje ofrece la posibilidad de elegir a
especialistas en la materia del litigio. La participacin de las partes en la
constitucin del tribunal arbitral favorece el cumplimiento voluntario de las
resoluciones arbitrales. El rbitro tiene un contacto directo con el expediente y
con las partes, tiene oportunidad de conocer mejor el caso.
Independencia e imparcialidad de los rbitros: la regulacin del procedimiento
arbitral impone la obligacin a los rbitros de declarar su independencia con
las partes y su imparcialidad frente a los puntos controvertidos. Ello evita la
corrupcin y por ende reduce la duracin y el costo del procedimiento.
Ejecutabilidad del laudo en Mxico y en el extranjero: la legislacin
interna y las convenciones que Mxico ha ratificado, aseguran la ejecucin de
un laudo arbitral tanto en Mxico como en el extranjero.
Fundamento legal del arbitraje en Mxico
La ley de arbitraje mexicana
El Cdigo de Comercio mexicano es un documento de 1890 que durante los
primeros 99 aos se mantuvo omiso sobre el tema del arbitraje.
En 1989, dicho ordenamiento fue reformado y dentro de las modificaciones se
incluyeron ciertas disposiciones relacionadas con el arbitraje. Sin embargo la
reforma resultaba insuficiente para un buen funcionamiento de la solucin
alternativa de controversias comerciales en Mxico.
As, en 1993, impulsados por las negociaciones comerciales internacionales
que Mxico llevaba a cabo en ese entonces, se incorpor el modelo de Ley de
Arbitraje de la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional, mejor conocida por sus siglas en ingls, UNCITRAL, al Cdigo de
Comercio mexicano (Ttulo IV del Libro Quinto del Cdigo de Comercio,
aplicable al arbitraje nacional e internacional) (ver anexo 1). Puede afirmarse
que antes de dicha reforma, la prctica del arbitraje en Mxico era casi
inexistente y la opinin pblica nacional e internacional se mostraba hostil.
Convenciones y tratados internacionales
En 1971, Mxico ratific la Convencin de Naciones Unidas sobre el
reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras (Nueva York,
1958) y en 1978 la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial
Internacional (Panam 1975), instrumentos que permiten al beneficiario de una
123
Funcin
La funcin principal de la Comisin Permante de Arbitraje consiste en
administrar los arbitrajes y las mediaciones de acuerdo con los principios
de rapidez, economa, especialidad, confidencialidad, imparcialidad y
seguridad jurdica. Ofrecer asesora jurdica para la interpretacin y la
aplicacin de su Reglamento. Promover el conocimiento, desarrollo y
aplicacin de las reglas del arbitraje internacional. La Comisin ofrece
alternativas para la solucin de conflictos, como la mediacin.
Servicios ofrecidos
- servicios secretariales;
- asesora jurdica especializada;
- mensajera nacional e internacional;
- amplios salones para reuniones de conciliacin y arbitraje;
- fax, telfono, etc.
Centro de Arbitraje Mexicano
Los tribunales judiciales no siempre resuelven las controversias con celeridad,
confidencialidad y especializacin. Lo anterior debido, entre otras causas, a la
saturacin de asuntos sometidos ante stos.
El CAM no resuelve directamente las controversias que le son planteadas, sino
que propicia las condiciones ptimas para la adecuada actuacin del rbitro o
rbitros designados y asiste directamente a las partes durante el
procedimiento
Por ello, el arbitraje es una importante alternativa frente al procedimiento
judicial, aceptada y reconocida por el derecho mexicano y por el derecho
internacional, de carcter consensual, expedita, eficiente y confidencial, al cual
los particulares pueden acudir a un tercer particular, independiente e imparcial,
para dirimir sus controversias ya sea aplicando reglas ad hoc, o haciendo
referencia a un reglamento previamente redactado por una institucin, lo que
se conoce como arbitraje administrado.
La ley de arbitraje mexicana contempla expresamente la existencia de
instituciones encargadas de administrar procedimientos arbitrales y establece
las condidciones para la aplicacin de las reglas de arbitraje que ofrecen estas
instituciones.
El Centro de Arbitraje de Mxico (CAM) es una institucin especializada en la
administracin de procedimientos arbitrales privados que, desde hace ms de
quince aos, ha brindado servicios de solucin de controversias de alta calidad
de manera gil y eficiente en beneficio del sector empresarial tanto a nivel
nacional como internacional, logrando un reconocimiento como una institucin
seria, profesional, slida y comprometida y, representando en Mxico y en la
regin de Amrica Latina, una alternativa de arbitraje administrado.
Como parte de su misin, el CAM ha llevado a cabo slidas acciones tendientes
a crear las condiciones para que el sector empresarial conozca, utilice y se
beneficie de las ventajas del arbitraje comercial administrado bajo sus
126
127
130
131
Dentro de los dos das siguientes a la toma de posesin del tercer rbitro, el
Tribunal sealar hora para or a las partes, enterarse de los detalles del
conflicto y recibir las pruebas que crea convenientes. Al igual que la
conciliacin, el proceso arbitral debe ser sin formulismos y simple en su
desarrollo. Sin embargo, el proceso debe asegurar la igualdad de las partes y
garantizar el derecho de defensa a las mismas, lo cual no est estipulado para
el proceso de conciliacin.
El Tribunal debe actuar sin sujetarse a formas legales de procedimiento en la
recepcin de pruebas ofrecidas por las partes y de las que considere
necesarias para la justificacin de los hechos. Tambin tiene facultad para
efectuar todas las investigaciones conducentes al mejor esclarecimiento de las
cuestiones planteadas y para solicitar el auxilio o informes de las autoridades y
tribunales de trabajo. En el proceso arbitral rige el sistema de la libre
valoracin de la prueba, pues el laudo se dicta en conciencia y examinando los
hechos tcnicamente, sujetndose a los hechos y a la verdad sabida, sin
subordinarse a las reglas de la estimacin de las pruebas.
El Laudo Arbitral
Dentro de los diez das hbiles siguientes a la audiencia con las partes, el
Tribunal Arbitral dictar el fallo, denominado laudo arbitral. Segn el artculo
470 del Cdigo, el laudo tiene naturaleza normativa y equivale a ley entre las
partes, para las cuales se establecen las nuevas relaciones de trabajo. Como se
ha mencionado anteriormente, el arbitraje puede comprender el contenido
total o parcial de una convencin colectiva de trabajo y pone trmino al
conflicto colectivo. Segn Po Castillero, el laudo "es de equidad y consiste en
atender las peticiones de mejoramiento laboral segn la justicia de las mismas
condiciones econmicas de la empresa." Nos parece que esto se ajuste a la
normativa constitucional mencionado anteriormente.
La decisin del Tribunal debe tomarse por mayora de votos y ser motivada. En
caso de que uno de los rbitros no est de acuerdo y se niega a firmar, el laudo
ser vlido con la firma de los dems rbitros. Sin embargo, el laudo arbitral no
puede afectar los derechos reconocidos por la Constitucin, la ley,
convenciones colectivas y contratos de trajo, ni tampoco podr fijar
condiciones de trabajo inferiores a las ya existentes, siendo estas desmejoras
causales de nulidad.
Las partes deben ser notificados personalmente del laudo arbitral. En caso
contrario se har por edicto fijado durante cinco das en la Direcciones General
o Regional de Trabajo. Este laudo obliga a las partes por el tiempo que
determine.
El laudo no admite recurso alguno, pero el artculo 473 seala los causales de
nulidad:
1. Si el laudo decide sobre asunto que no fue sometido al arbitraje, pero
slo en la parte que constituye el exceso;
2. Si desmejora las condiciones de trabajo;
134
135
136
138
PRUEBAS:
Admisibles las reconocidas en el Cdigo de Comercio y en el de
Procedimientos Civiles del lugar donde se lleve a cabo el procedimiento.
Pueden ser:
Confesional.
Instrumental.
Documental.
Pericial.
Reconocimiento o inspeccin judicial,
testimonial
fama pblica
presuncional
fotos
facsmiles
cintas cinematogrficas, video, sonido
mensajes de datos.
Reconstrucciones de hechos.
Sern admisibles si tienen relacin
controvertidos.
inmediata
con
hechos
139
Prembulo:
Lugar y fecha de emisin.
Nombre de las partes.
Domicilio sealado para recibir notificaciones de cada parte
Tipo de procedimiento arbitral.
Nmero de expediente.
140
Resultandos:
Se relatan hechos descriptivos que tengan relacin directa con el
procedimiento arbitral y los antecedentes que dieron origen al
procedimiento.
Puntos resolutivos:
Anlisis de los argumentos de las partes y manifestaciones, se valoran las
pruebas.
Considerandos:
El rbitro seala si se absuelve o condena al demandado, si se condena a las
partes o se condena al actor.
Si el laudo es condenatorio se seala un acuerdo con fecha y hora para
audiencia de cumplimiento del laudo.
Si el laudo absuelve se remite el expediente a la delegacin de origen para
que lo remitan al archivo.
El laudo debe estar firmado por las partes.
Los emitidos por Profeco se consideran cosa juzgada y traen aparejada
ejecucin.
Si no es cumplido voluntariamente su ejecucin debe ser promovida ante
tribunales competentes, que es va de apremio o juicio ejecutivo.
El laudo debe fundar la existencia, competencia territorial y material del
rbitro.
Valorar pruebas admitidas.
Analizar cada punto controvertido.
En contra del laudo dictado por Profeco nicamente procede la aclaracin
presentada por escrito dentro de los 2 das hbiles siguientes a la
notificacin del laudo.
LA ACLARACIN SOLO ES ADMITIDA CUANDO VERSA SOBRE:
1. Errores de clculo.
2. Errores de copia.
3. Errores tipogrficos o de naturaleza similar.
NO SER ADMITIDO CUANDO:
Se promueva fuera del trmino sealado.
La solicitud de aclaracin constituya un recurso o solicite cuestiones
distintas.
Tenga por objeto modificar el sentido del laudo.
TRANSACCIN:
Las partes en cualquier etapa del procedimiento, antes de dictar el laudo,
pueden llegar a una transaccin.
141
142
de contado, S, de un activo que no paga ingreso debe ser F=S er (T-t) donde
r representa la tasa libre de riesgo por unidad de tiempo, compuesta
continuamente y T, t representan las fechas de vencimiento del contrato y la
fecha actual respectivamente. Si F> S er (T-t) un inversionista tiene una
oportunidad de arbitraje llamada arbitraje de ndice. Por otro lado si F> S er
(T-t) es posible obtener ganancias vendiendo y comprando a futuro.
Precio de contado esperado y Precio Futuro: Al invertir en un instrumento
libre de riesgo se tiene que F e-r(T-t) a la fecha de vencimiento del contrato
la inversin libre de riesgo ahora vale F, el precio futuro, que es utilizado
para pagar el contrato del activo subyacente obteniendo ST as el valor
presente de esta inversin es F e-r(T-t)+E (ST) e k(T-t), donde k es la tasa
de descuento apropiada a una inversin en el activo subyacente y E denota
la esperanza matemtica y como toada inversin en activos financieros tiene
Valor Presente Neto de 0, lo que implica que F= E (ST) e (k-r)(T-t) .
2.6 La Comisin Nacional de Arbitraje Mdico
Qu es la CONAMED?
ES una institucin que tiene por objeto contribuir a resolver en forma amigable
y de buena fe los conflictos suscitados entre los usuarios de los servicios
mdicos y los prestadores de los mismos; que promueve y propicia la buena
relacin, el trato digno, los valores, el apego a la lex artis mdica y la tica en
la relacin mdico-paciente.
MISION.
Somos una Institucin pblica que ofrece medios alternos para la solucin de
controversias entre usuarios y prestadores de servicios mdicos; promueve la
prestacin de servicios de calidad y contribuye con la seguridad de los
pacientes.
VISION:
Ser generadores de polticas y lineamientos relacionados con la solucin de
controversias entre usuarios y prestadores de los servicios mdicos;
reconocidos omo centro de referencia altamente especializado en el mbito
nacional e internacional.
POLITICA DE CALIDAD:
Propiciar la solucin de controversias, mediante un modelo unificado e impulsar
mecanismos de mejora contina de calidad de la atencin, para progresar
cualitativamente de la atencin de controversias hacia su prevencin.
VALORES:
Integridad
Honradez
Imparcialidad
Legalidad
Justicia
Confidencialidad
144
Respeto
Igualdad
Transparencia
Rendicin de Cuentas
2.- Registre:
Sus datos personales completos
Los datos completos del prestador del servicio de salud
3. Aporte los requisitos para presentar una inconformidad.
REQUISITOS PARA PRESENTAR UNA INCONFORMIDAD
De acuerdo al reglamento bajo el cual se rige la Conamed para solicitar una
asesora o presentar una queja, se siguen los siguientes pasos:
Artculo 49 "Las quejas debern presentarse ante la Conamed de manera
personal por el quejoso, ya que sea en forma verbal o escrita y debern
contener".
Nombre, domicilio y en su caso, el nmero telefnico del quejoso y del
prestador del servicio mdico contra el cual se inconforme.
Una breve descripcin de los hechos motivo de la queja.
Nmero de afiliacin o de registro del usuario, cuando la queja sea interpuesta
en contra de instituciones pblicas que asignen registro a los usuarios.
Pretensiones que deduzca del prestador del servicio.
Si acta a nombre de un tercero, la documentacin probatoria de su
representacin sea en razn de parentesco o por otra causa.
Identificacin con firma y fotografa o huella digital del quejoso.
145
En caso de que el laudo no sea claro o se detecte algn error se tendr 5 das
siguientes a la notificacin del laudo cualquiera de las partes.
El instituto est obligado a auxiliar el grupo arbitral en materia de notificacin
control de procedimiento y cualquier asunto de simple trmite relacionado con
el arbitraje igualmente cuidara que quede constancia de todas las actuaciones
que se lleva a cabo durante el proceso arbitral.
3.9 Modelo de clusulas arbitrales.
CLUSULAS MODELO CANACO
II.
III.
A)
B)
C)
D)
Clusula de mediacin
Clusula de arbitraje
Clusula de resolucin de disputas
Mediacin y arbitraje internacionales
148
Clusula de mediacin
Al celebrar un contrato, las partes pueden pactar que los conflictos futuros
sean resueltos de forma amistosa a travs de la mediacin de la CANACO, para
tales efectos, podrn incluir la siguiente clusula:
Cuando, en el caso de una controversia que se derive del presente contrato o
se relacione con l, las partes deseen llegar a una transaccin amistosa de esa
controversia mediante la mediacin, sta tendr lugar de conformidad con el
149
Clusula de arbitraje
Cuando las partes deseen que sus controversias mercantiles sean resueltas
mediante el arbitraje comercial de la CANACO podrn acordar la siguiente
clusula:
"Todo litigio, controversia o reclamacin resultante de este contrato o relativo a
este contrato, su incumplimiento, resolucin o nulidad, se resolver mediante
arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Cmara Nacional
de Comercio de la Ciudad de Mxico.
Se recomienda a las partes que consideren agregar lo siguiente:
a) El nmero de rbitros ser... (uno o tres)
b) El lugar del arbitraje ser... (ciudad y pas)
c) El idioma que se utilizar en el procedimiento arbitral ser
d) El derecho aplicable a la controversia ser...
El texto en ingls de la clusula propuesta es el siguiente:
150
Any litigation, dispute or claim resulting from this contract or related to this
contract, its non-compliance, revocation or nullity, shall be settled by
arbitration in accordance with the Arbitration Rules of the of the Mexico City
National Chamber of Commerce.
a) The number of arbitrators shall be ... (one or three)
b) The place of arbitration shall be ... (city and country)
c) The language which shall be used in the arbitration proceedings shall be...
d) The substantive law applicable to the dispute shall be...
A falta de una clusula para la solucin de controversias futuras, los
interesados podrn someter una controversia al arbitraje bajo el Reglamento
de la CANACO utilizando un acuerdo como el siguiente:
1. Hacer una descripcin de los antecedentes que dieron lugar al
surgimiento de la controversia}
2. Todo litigio, controversia o reclamacin resultante de los hechos
narrados en el prrafo 1 de esta clusula o relativa a los mismos,
incluyendo su incumplimiento, resolucin o nulidad, se resolver
mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la
Cmara Nacional de Comercio de la Ciudad de Mxico.
Asimismo, las partes podrn considerar agregar lo siguiente:
a)
b)
c)
d)
El
El
El
El
En caso de que las partes deseen en primer trmino intentar una solucin
mediante la mediacin y si esta no resulta exitosa, deseen que sea resuelta a
travs del arbitraje de la Cmara Nacional de Comercio de la Ciudad de Mxico,
se recomienda que analicen la complejidad y cuanta de la potencial
controversia y que incluyan la siguiente clusula:
151
152