1

1) INQURITO POLICIAL
1.1) CONCEITO DE INQURITO POLICIAL
Procedimento

administrativo,

preparatrio,

consistente

inquisitrio

em

um

conjunto

e
de

diligncias realizadas pela polcia investigativa, para

apurao

da

infrao

presidido

pela

penal

autoridade

de

sua

policial,

autoria,
fim

de

fornecer elementos de informao para que o titular

da ao penal possa ingressar em juzo.
Termo

circunstanciado

ele

vale

para

algumas

infraes penais (as de menor potencial ofensivo):

pena mxima no seja superior a 2 anos, cumulada
ou no com multa, sujeita ou no a procedimento
especial

contravenes.

At

mesmo

pela

simplicidade do procedimento, no h indiciamento

por ocasio da lavratura do termo circunstanciado
(indcios conduz ao registro da imputao nos
assentamentos pessoais do indiciado; infraes de
competncia do JECRIM a sano imposta em razo
da transao penal no constar de certido de
antecedentes criminais e no produzir efeitos civis).
OBS.: E o indiciamento de autor de infrao de
menor potencial ofensivo em inqurito policial,
possvel?

R.:

divergncias.

Tal

situao

de

instaurar inqurito em infraes de menor potencial

ofensivo ocorre quando o agente no comparece
audincia preliminar do Juizado, quer porque no

aceitou ou no lhe foi proposta a transao penal,

devendo assim o MP oferecer denncia, e para tanto,
este

requisita

novas

diligncias

da

autoridade

policial para obteno de elementos suficientes para

futura acusao. Parte da doutrina entende que no
caberia indiciamento, sob o argumento de que as
infraes

de

menor

potencial

ofensivo

possuem

disciplina prpria, no permitindo o indiciamento.

AVENA entende que deve-se distinguir as seguintes
situaes:
Diante da necessidade de maiores elementos, o juzo
ou o MP requisitam autoridade policial a realizao
de outras providncias para melhor apurar o fato
contido

no

termo

circunstanciado

descabe

autoridade policial proceder instaurao formal de

inqurito caso insto no lhe tenha sido requisitado,
mas

to-somente

providenciar

as

diligncias

necessrias e remet-las autoridade requisitante

no se fala em indiciamento;
O juzo ou o MP requisitam autoridade policial a
instaurao
indiciamento

de

inqurito

uma

policial
vez

fala-se

instaurado

em
esse

procedimento, dever a autoridade policial agir do

mesmo modo que em qualquer inqurito.
1.2) NATUREZA JURDICA DO INQURITO

Trata-se

de

procedimento

administrativo.

Vcios

existentes no inqurito no afetam a ao penal a

que deu origem.
NORBERTO AVENA O inqurito policial no est
sujeito argio de sua nulidade. No caso de serem
inobservadas normas procedimentais estabelecidas
para a realizao das diligncias que o compem, a
conseqncia ser minimizar-se o j reduzido valor
probante que lhe tem sido atribudo pela doutrina e
jurisprudncia.
1.3) PRESIDNCIA DO INQURITO
atribuio exclusiva da autoridade policial. Tal
determinao concedida de acordo com a regio,
comarca, circunscrio que a autoridade exerce suas
atividades (ler art. 22 do CPP).
Art. 22. No Distrito Federal e nas comarcas em que
houver

mais

de

uma

circunscrio

policial,

autoridade com exerccio em uma delas poder, nos

inquritos
diligncias

que
em

esteja

procedendo,

circunscrio

ordenar

de

outra,

independentemente de precatrias ou requisies, e

bem assim providenciar, at que comparea a
autoridade competente, sobre qualquer fato que
ocorra em sua presena, noutra circunscrio.

OBS.: Inqurito presidido por autoridade policial

pertencente circunscrio distinta STJ no
causa de nulidade
HABEAS CORPUS 44.154/SP 27.03.2006. ANULAO.
INQURITO

POLICIAL.

"INCOMPETNCIA

RATIONE

LOCI". INOCORRNCIA. AUSNCIA DE CONTAMINAO

DA AO PENAL. ORDEM DENEGADA.
1.

Pedido

de

anulao

conseqentemente,

do

inqurito
ao

policial

penal

e,
por

"incompetncia" da autoridade policial, haja vista

que os fatos ocorreram em circunscrio diversa do
local em que foi instaurado
2. As atribuies no mbito da polcia judiciria no
se submetem aos mesmos rigores previstos para a
diviso de competncia, haja vista que a autoridade
policial

pode

circunscrio

empreender
diversa,

diligncias

independentemente

em
da

expedio de precatria e requisio.

3. O entendimento desta Corte pacfico no sentido
de que eventuais nulidades ocorridas no curso do
inqurito policial no contaminam a subseqente
ao penal.
4. Ordem denegada
1.3.1) Diferena entre polcia judiciria e polcia
investigativa

MIRABETE Polcia uma instituio de direito

pblico, destinada a manter e a recobrar, junto
sociedade e na medida dos recursos de que dispe, a
paz pblica ou a segurana individual.
Pode ela ser:
Administrativa

funo

de

carter

preventivo,

relacionada segurana, visando a impedir a prtica

de atos lesivos sociedade. No exerccio, dessa
funo, atua a polcia com discricionariedade e
independente de autorizao judicial;
Judiciria funo de carter repressivo, visando
auxiliar

Justia

(da

denominao

polcia

judiciria); atua aps a prtica de uma infrao

penal

com

intuito

de

colher

elementos

que

elucidem a prtica do fato delituoso de forma a

possibilitar a instaurao de ao penal contra os
respectivos autores.
H quem separe as terminologias. Policia judiciria
a

polcia

que

auxilia

Poder

Judicirio

no

cumprimento de ordens. Por outro lado, polcia

investigativa a polcia quando atua na apurao de
infraes penais e de sua autoria. No quer dizer que
so duas polcias diferentes, ex.: a Polcia Federal
ora atua como polcia judiciria, ora como polcia
investigativa (art. 144, parg. 1, I e IV, da CF).

pacfico na doutrina e na jurisprudncia que o

inqurito policial mera pea de informao, cujos
vcios no contaminam a ao penal. Por essas
razes, no h qualquer nulidade em o inqurito
policial

ser

presidido

por

autoridade

policial

incompetente, nem possibilidade de relaxamento da

priso em flagrante por esse motivo (STJ).
1.4) ATRIBUIO DA POLCIA INVESTIGATIVA
Se o crime for de competncia da Justia Militar
Estadual o IP ser instaurado pela prpria Polcia
Militar oficial chamado de Encarregado, designado
pelo Comandante (ele exercer as mesmas funes
do Delegado Comum). Se o crime for de competncia
da Justia Militar da Unio o IP ser instaurado pelo
Exrcito, Marinha ou Aeronutica ter a mesma
figura

do

Encarregado.

Se

crime

for

de

competncia da Justia Federal a Polcia Federal

quem

investiga

tal

delito.

Se

crime

for

de

competncia da Justia Estadual a Polcia Civil

quem investiga tal delito. OBS.: a PF tem atribuies
para investigar alguns delitos da Justia Estadual o
que no tira a competncia desta justia para julgar
tais delitos (art. 144, parg. 1, I, segunda parte, da
CF)

crimes

internacional

de

repercusso

Lei

interestadual

10446/2002,

ex.:

ou

fraudes

cometidas pela internet a PF investiga tais crimes,

mas a competncia da JEstadual.

Art. 4, pargrafo nico, do CPP:

Art. 4 A polcia judiciria ser exercida pelas
autoridades

policiais

no

territrio

de

suas

respectivas circunscries e ter por fim a apurao

das infraes penais e da sua autoria. (Redao dada
pela Lei n 9.043, de 9.5.1995)
Pargrafo

nico. A

competncia

definida

neste

artigo no excluir a de autoridades administrativas,

a quem por lei seja cometida a mesma funo.
Outros

exemplos:

Comisses

investigaes

Parlamentares

de

efetuadas

Inqurito

pelas

(CPI);

inqurito civil pblico, instaurado pelo MP para a

proteo do patrimnio pblico e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
o inqurito em caso de infrao penal cometida na
sede ou dependncia do STF; o inqurito instaurado
pela CD ou SF, em caso de crime cometido nas suas
dependncias, hiptese em que, de acordo com o
que dispuser o respectivo regimento interno, caber
Casa a priso em flagrante e a realizao do
inqurito; a lavratura de auto de priso em flagrante
presidida pela autoridade judiciria, quando o crime
for praticado na sua presena ou contra ela (CPP, art.
307).
1.5) CARACTERSTICAS DO INQURITO POLICIAL

Trata-se de uma pea escrita (art. 9 do CPP). Todos

os

atos

policiais

realizados
sero

no

curso

formalizados

das

de

investigaes

forma

escrita

rubricados pela autoridade, incluindo-se nesta regra

os

depoimentos,

testemunhos,

reconhecimentos,

acareaes, enfim, todo gnero de diligncias que

vierem a ser realizadas. Alguns autores dizem j ser
permitida

documentao

do

inqurito

por

gravaes e imagens (art. 405 e pargrafo 1 do CPP

trata-se da audincia em juzo, porm, alguns
autores querem trazer tal forma de registro para a
fase de inqurito policial).
Trata-se de uma pea instrumental o instrumento
utilizado pelo o Estado para colher elementos de
informao quanto autoria e materialidade da
infrao penal.
**O IP uma pea obrigatria havendo um mnimo
de elementos, o Delegado deve instaurar o IP. Art.
5, parg. 2 do CPP se o requerimento da vtima
for indeferido, cabe recurso para o Chefe de Polcia
(em alguns Estados o Secretrio de Segurana
Pblica, em outros o Delegado-Geral; no mbito da
PF, seria o Superintendente da Polcia Federal em
cada Estado).
NORBERTO

AVENA

chama

tal

caracterstica

de

oficiosidade ressalvadas as hipteses de crimes de

ao penal pblica condicionada representao e

dos delitos de ao penal privada, o inqurito policial

deve

ser

instaurado

ex

officio

pela

autoridade

policial sempre que tiver conhecimento da prtica de

um delito. A instaurao do IP justifica-se diante da
notcia quanto ocorrncia de uma infrao penal,
como tal considerada o fato tpico. Desimportam,
assim, aspectos outros como, por exemplo, eventuais
evidncias de ter sido o fato praticado ao abrigo de
causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade.
Sequer no relatrio, ao final do inqurito, franquia-se
o

ingresso

da

autoridade

policial,

cabendo-lhe

simplesmente relatar as diligncias investigatrias

realizadas e apontar a tipificao do fato apurado, se
houver esse enquadramento.
O IP uma pea dispensvel caso o titular da ao
penal tenha peas de informao com prova do crime
e indcios de autoria, pode dispensar o IP, ex.: crimes
tributrios. Art. 39, parg. 5, do CPP.
5o O rgo do Ministrio Pblico dispensar o
inqurito, se com a representao forem oferecidos
elementos que o habilitem a promover a ao penal,
e, neste caso, oferecer a denncia no prazo de
quinze dias.
pea sigilosa art. 20 do CPP.

10

Art. 20. A autoridade assegurar no inqurito o

sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo
interesse da sociedade.
Na medida em que o inqurito policial destina-se a
coligir elementos que devero servir de base ao
penal, evidente que no se submete ao princpio da
publicidade, pois seria descabido pudessem pessoas
do povo comparecer Delegacia de Polcia a fim de
examinar autos de procedimentos.
Sigilo x Advogado de Defesa: Acesso a ele, alm do
delegado: juiz, promotor, advogado de defesa* (ele
tem acesso s informaes j introduzidas no IP
(mesmo sem procurao), mas no tem acesso em
relao

diligncias

em

andamento,

(ex.:

interceptao telefnica em andamento, o advogado

no ter acesso) - art. 7, XIV, do EOAB e art. 5,
LXIII, da CF. Todavia, se houve alguma quebra de
sigilo

bancrio,

de

dados,

financeiro,

eleitoral,

telefnica, apenas o advogado com procurao nos

autos ter acesso no momento oportuno. Neste
sentido j se manifestou o STJ, aduzindo que
RMS 17691/SC. No direito lquido e certo do
advogado o acesso irrestrito a autos de inqurito
policial que esteja sendo conduzido sob sigilo, se o
segredo das informaes imprescindvel para as
investigaes. O princpio da ampla defesa no se
aplica ao inqurito policial, que mero procedimento

11

administrativo de investigao inquisitorial. Sendo o

sigilo

imprescindvel

investigaes,

para

desenrolar

das

configura-se

prevalncia

do

interesse pblico sobre o privado.

OBS.1: O direito do advogado de acompanhar a
instruo dos atos do inqurito no importa facultarlhe a interveno nos atos de produo da prova,
exigindo, por exemplo, a palavra
**OBS.2: Delegado que no permite que o advogado
tenha acesso aos autos de IP, para o STF, sempre
que puder resultar, ainda que de modo potencial,
prejuzo liberdade de locomoo, ser cabvel o HC,
inclusive neste caso j caiu em prova do CESPE
tambm nos casos de quebra ilegal de sigilo bancrio
(STF, HC 82354 e HC 90232).
HC 88190 / RJ - RIO DE JANEIRO
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. CEZAR PELUSO
Julgamento: 29/08/2006

rgo Julgador:

Segunda Turma
Ementa
EMENTA:
Ministrio

ADVOGADO.
Pblico

Investigao

Federal.

Sigilo

sigilosa
inoponvel

do
ao

patrono do suspeito ou investigado. Interveno nos

autos.

Elementos

documentados.

Acesso

amplo.

12

Assistncia

tcnica

ao

cliente

ou

constituinte.

Prerrogativa profissional garantida. Resguardo da

eficcia das investigaes em curso ou por fazer.
Desnecessidade
procedimento

de

constarem

investigatrio.

dos
HC

autos

do

concedido.

Inteligncia do art. 5, LXIII, da CF, art. 20 do CPP,

art. 7, XIV, da Lei n 8.906/94, art. 16 do CPPM, e
art. 26 da Lei n 6.368/76 Precedentes. direito do
advogado, suscetvel de ser garantido por habeas
corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente
envolvido nas investigaes, ter acesso amplo aos
elementos que, j documentados em procedimento
investigatrio realizado por rgo com competncia
de polcia judiciria ou por rgo do Ministrio
Pblico, digam respeito ao constituinte.
O advogado poder requerer a produo de provas
ao

delegado

(a

vtima

tambm).

delegado,

contudo, no estar, em regra, obrigado a atender a

essa solicitao (art. 14, pargrafo nico, do CPP),
ressalvados, claro, os casos de expressa previso
legal art. 184 do CPP (a contrario sensu, o exame
destinado comprovao do vestgio deixado pela
infrao no poder ser indeferido pelo juiz ou pela
autoridade policial). Em casos como estes, caber HC
ou MS ao juiz de primeira instncia (se a autoridade
coatora for delegado) ou ao TJ (se a autoridade
coatora for o juiz). Outra alternativa que assiste ao
advogado

que

teve

seu

pedido

indeferido

pelo

13

delegado requerer ao juiz ou ao MP que requisite

ao delegado a realizao da prova indeferida, j que,
possuindo a requisio judicial ou ministerial o
sentido de ordem, no poder ser desatendida.
O IP uma pea inquisitiva no h contraditrio
nem ampla defesa (art. 306, parg. 1, do CPP
remessa do APF Defensoria Pblica nos casos em
que o preso no informar o nome de seu advogado
maior sinal de que no precisa da presena do
advogado durante o interrogatrio inquisitorial do
preso STF HC 94034).
Evidenciam a natureza inquisitiva do procedimento o
art. 107 do CPP, proibindo argio de suspeio das
autoridades policiais, e o art. 14, que permite
autoridade
requerida

policial
pelo

indeferir

ofendido

ou

qualquer
indiciado

diligncia
(exceto

exame de corpo de delito, vista do disposto no art.

184

do

CPP).

nico

inqurito

que

admite

contraditrio o instaurado pela Polcia Federal, a

pedido do Ministro da Justia, visando expulso de
estrangeiro (Lei 6815/80, art. 70).

uma

pea

informativa

visa

colheita

de

elementos de informao.
Elementos de informao X Prova = art. 155 do CPP
elementos de informao so aqueles colhidos na
fase investigatria, sem a participao das partes

14

(no h contraditrio e nem ampla defesa). Estes

elementos

de

informao

servem

para

fundamentao das medidas cautelares e tambm

para a formao da opinio delicti do titular da ao
penal. Prova produzida na fase judicial, submetida
ao sistema acusatrio (observncia do contraditrio
e da ampla defesa). produzida na presena do
acusado, do acusador e do juiz (com a reforma do
CPP, adota-se, hoje, o princpio da identidade fsica
do juiz o juiz que presenciou a instruo dever
sentenciar o feito art. 399, parg. 2, do CPP).:
Prova cautelar aquela em que existe um risco de
desaparecimento do objeto pelo decurso do tempo,
ex.: interceptao telefnica, busca e apreenso. O
contraditrio diferido.
Provas

no-repetveis

so

aquelas

que

no

podero ser novamente produzidas no curso do

processo, razo pela qual so colhidas na fase
investigatria, ex.: exame pericial. O contraditrio
ser tambm diferido.
Provas antecipadas so aquelas produzidas com a
observncia
autoridade

do

contraditrio

judicial,

antes

real,
de

seu

perante

momento

processual oportuno em razo da sua urgncia e

relevncia, ex.: art. 225 do CPP tomada antecipada
de

depoimento

de

testemunha

perpetum rei memorium).

(depoimento

ad

15

OBS.: Valor probatrio dos elementos de informao

os

elementos

isoladamente

colhidos

considerados,

na
no

investigao,
so

aptos

fundamentar uma sentena, porm, no devem ser

ignorados, podendo se somar prova produzida em
juzo, servindo como mais um elemento da convico
do juiz art. 155 do CPP e o STF j assim entendia
(posio para se adotar em concursos de Delegado
de Polcia) STF, RE 287658, RE 425734. Como
ensina NORBERTO AVENA, considerando a ausncia
das garantias do contraditrio e da ampla defesa,
depreende-se que, no processo criminal, o valor
probante do inqurito policial relativo, exigindo-se,
portanto,

como

regra

geral,

que

as

provas

angariadas durante a investigao sejam renovadas

ou ao menos confirmadas pelas provas judicialmente
produzidas sob o manto do devido processo legal e
dos demais princpios informadores do processo.
Apesar de se exigir, como regra, que a prova penal
seja produzida sob o crivo do contraditrio judicial
como

condio

para

que

possa

servir

de

embasamento s decises judiciais, h determinadas

hipteses

em

que

lei

ou

jurisprudncia

estabelecem ressalvas, podendo o juiz utiliz-las

como

fundamento

de

convico,

usando

como

elementos secundrios de motivao. Isto ocorre,

fundamentalmente, nas seguintes situaes:

16

Provas tcnicas aqui se abrangendo os exames de

corpo de delito e as percias em geral, que tenham
sido

realizadas

no

curso

das

investigaes

(chamadas de provas no-repetveis anteriormente);

Provas cautelares j vista (aquela que pode no ser
mais produzida posteriormente);
Decises proferidas pelo juiz na fase que antecede o
ajuizamento

da

ao

penal

como

por

ex.,

decretao da priso preventiva do investigado; a

determinao

de

que

se

instaure

incidente

de

insanidade mental e a ordem de seqestro de bens;

Decises proferidas no julgamento pelo Tribunal do
Jri pelos jurados j que estes, decidindo pela
ntima

convico,

no

esto,

evidentemente,

condicionados a decidirem apenas com base na

prova produzida em juzo.
O IP uma pea indisponvel no pode ser
arquivado pela autoridade policial, ainda que venha
a constatar eventual atipicidade do fato apurado ou
que no tenha detectado indcios que apontem o seu
autor. Em suma, o inqurito sempre dever ser
concludo

encaminhado

juzo.

Ver-se-

em

arquivamento do inqurito policial.

O IP discricionrio quanto s diligncias, o IP
discricionrio.

17

O IP temporrio (alguns doutrinadores citam tal

caracterstica) em razo da garantia da razovel
durao do processo, o IP no pode perdurar por
prazo indeterminado. Ru solto, o prazo pode ser
dilatado, porm, em se tratando de ru preso, a
doutrina entende que no possvel a dilao do
prazo.
1.6) FORMAS DE INSTAURAO DO INQURITO
Deve-se levar em conta a espcie da ao penal do
crime.
Em crimes de ao penal privada, precisa:
a)

do

requerimento

do

ofendido

ou

de

seu

representante legal (art. 5, pargrafo 5, do CPP)

5o

Nos crimes de ao privada, a autoridade

policial somente poder proceder a inqurito a

requerimento de quem tenha qualidade para intentla.
Encerrado

inqurito

policial,

os

autos

sero

remetidos ao juzo competente, onde aguardaro a

iniciativa do ofendido ou de seu representante legal
(art. 19 do CPP).
Art. 19. Nos

crimes

em que

no

couber

ao

pblica, os autos do inqurito sero remetidos ao

juzo competente, onde aguardaro a iniciativa do

18

ofendido ou de seu representante legal, ou sero

entregues

ao

requerente, se

o pedir,

mediante

traslado.
Tais representantes legais so aqueles enumerados
no art. 31 do CPP. A instaurao do procedimento
policial sem observncia desta formalidade gera
constrangimento ilegal, possibilitando o ingresso de
habeas corpus visando ao trancamento do inqurito.
O

requerimento

no

exige

cumprimento

de

formalidades legais especficas, a despeito de ser

imprescindvel

fornecimento

dos

elementos

indispensveis instaurao do IP (art. 5, pargrafo

1, do CP). O requerimento est sujeito ao prazo
decadencial de 6 meses, contado do dia em que a
vtima veio a saber quem o autor do crime.
b) Requisio do juiz e do Ministrio Pblico, desde
que instruda com o requerimento da vtima ou de
seu representante legal.
c) Auto de priso em flagrante, desde que contenha
o requerimento da vtima ou de quem a represente
desde que, semelhana do que ocorre nos delitos
de ao penal pblica condicionada, tenha a vtima
autorizado ou ratificado a sua lavratura no prazo
mximo e improrrogvel de 24 horas, contado da
priso (ver prximo ponto de ao penal pblica
incondicionada).

19

Em crimes de ao penal pblica condicionada,

precisa da representao do ofendido ou requisio
do Ministro da Justia, quando for crime contra a
honra do Presidente da Repblica. Cabe, nos dois
tipos de ao, a instaurao mediante auto de priso
em flagrante, desde que haja o devido requerimento
para instaurao da investigao.
a)

Representao

do

ofendido

ou

de

seu

representante legal a representao tambm

conhecida como delatio criminis postulatria (em
oposio delatio criminis simples, consistente em
qualquer

forma

de

comunicao

de

um

fato

criminoso autoridade policial)

Natureza jurdica da representao: condio de
procedibilidade necessitar da representao do
ofendido para instaurar o inqurito.
Para

representao, o

prazo

de

6 meses,

contados do conhecimento da autoria, que pode no

coincidir da data do fato, sob pena de decadncia do
direito um prazo contnuo e peremptrio.
Na Lei de Imprensa, o prazo de decadncia de 3
meses, contados da publicao ou transmisso da
notcia Lei 5250 de 1967 tal lei foi julgada pelo
STF como incompatvel CF.
Na

teoria,

cabe

retratao

da

retratao

da

representao, desde que dentro do prazo de 6

20

meses.

Pode

se

retratar,

no

mximo,

at

oferecimento da denncia.
Quando a pessoa tiver menos de 18 anos de idade,
ela ainda no tem direito para se representar (os
responsveis

que

devem

represent-lo).

No

representando, (o prazo do pai), por ex, decair o pai

desse direito. Esperar-se- a vtima completar a
maioridade, e posteriormente, ter 6 meses para a
representao os prazos so independentes.
OBS.: Representao em ocorrncia policial - Apesar
da

divergncia

doutrinria,

entendimento

majoritrio (AVENA) o de que no h impedimento

para

que

representao

este

incorporada

comunicao de ocorrncia policial, desde que dela

se possa extrair a vontade efetiva na apurao da
infrao penal.
b)

Requisio

do

juiz

ou

do

MP,

desde

que

acompanhada da representao da vtima ou da

requisio do Ministro da Justia, conforme o caso.
c) Auto de priso em flagrante considerando que o
auto de priso em flagrante forma de incio do
inqurito policial e levando-se em conta a regra
inserida no art. 5, pargrafo 4, do CPP, deduz que a
lavratura do flagrante nessas espcies de crime
condiciona-se a que a vtima ou seu representante
estejam presentes no momento da formalizao do

21

auto de priso e manifestem perante a autoridade

policial a vontade de ver apurada a infrao penal.
Na hiptese, contudo, de no ter sido possvel obter
a

representao

do

ofendido

previamente

lavratura, consolidado o entendimento de que a

autoridade policial pode iniciar a confeco do auto,
condicionando-se, porm, manuteno da priso a
que seja a representao apresentada antes do
decurso do lapso de 24 horas contados do momento
da priso, pois este o prazo mximo para que seja
entregue ao preso a nota de culpa, bem como para
que seja encaminhada a pea incoativa ao juiz
competente (art. 306, pargrafo 1 e 2 , do CPP).
d) Instaurao mediante requisio do Ministro da
Justia

Leva

em

conta

convenincia

oportunidade do Poder. Quando houver crime: contra

a honra do Presidente da Repblica ou qualquer
Chefe de Estado; cometido por estrangeiro contra
brasileiro fora do Brasil e determinados crimes
praticados por meio da imprensa contra o Presidente
da Repblica, Presidente do Senado ou da Cmara
dos Deputados (Lei de imprensa est tacitamente
revogada). O Delegado de Polcia Federal no pode
instaurar o inqurito de ofcio, pois, depender se o
Presidente quer que instaure. Quando o quiser,
solicitar ao Ministro da Justia para requisitar
Polcia Federal.

22

I)

Requisitos da requisio: 1) A requisio ser

sempre escrita e circunstanciada; 2) endereada ao

Ministrio Pblico no se encontrando presentes
elementos

que

permitam,

de

plano,

desencadeamento da ao penal, poder, a sim, o

MP requisitar autoridade policial a instaurao de
inqurito para que proceda s diligncias que se
fizerem necessrias correta elucidao do fato
objeto da requisio; 3) O Delegado no obrigado a
instaurar o inqurito. Dever atender requisio,
salvo se a ordem for manifestamente ilegal para
concursos para Delegado de Polcia. Da mesma
forma, tal requisio no obriga o MP a promover a
ao penal (titularidade da ao penal ao parquet)
II)

Retratao da requisio do Ministro da Justia:

a maioria da doutrina diz que no pode se retratar

(ao contrrio do que ocorre com a representao,
no h norma legal autorizando a revogao, pelo
Ministro da Justia, do ato dele emandado). NUCCI
entende que pode. O Delegado investiga e entrega o
inqurito para o MPF. Se este entender que cabvel
a propositura da ao, oferecer a denncia ao
penal pbica condicionada requisio do Ministro
da Justia.
Nos crimes de ao penal pblica incondicionada,
pode ser instaurado:

23

a) de ofcio (mediante portaria). A portaria, subscrita

pelo

delegado

de

polcia,

conter

objeto

da

investigao, as circunstncias conhecidas em torno

do fato a ser apurado (dia, horrio, local etc.) e,
ainda, as diligncias iniciais a serem realizadas. Tal
forma de instaurao independe de provocao de
interessados, devendo ser procedida sempre que
tiver a autoridade cincia da ocorrncia de um crime,
no importando a forma de que se tenha revestido a
notitia

criminis

(registro

de

ocorrncia,

notcia

veiculada na imprensa etc.), sendo a forma mais

usual o conhecimento atravs de suas atividades
rotineiras cognio imediata.
Art. 5, 3o, do CPP. Qualquer pessoa do povo que
tiver conhecimento da existncia de infrao penal
em que caiba ao pblica poder, verbalmente ou
por escrito, comunic-la autoridade policial, e esta,
verificada a procedncia das informaes, mandar
instaurar inqurito.
Trata-se

da

Verificando

chamada
a

delatio

procedncia

das

criminis

simples.

informaes,

delegado mandar instaurar inqurito, importando

sua

omisso

injustificada

em

responsabilizao

disciplinar e, conforme o caso, at mesmo penal por

crime

de

prevaricao,

se

evidenciando

que

omisso visou satisfao de interesse prprio ou

alheio.

24

OBS.:

desconhecimento

da

autoria

ou

possibilidade de o sujeito ter agido sob a proteo

de alguma excludente de ilicitude (art. 23 do CPP)
no impedem a instaurao do inqurito.
OBS.: E no caso de comunicaes annimas? dever
de o delegado instaurar inqurito? R.: Trata-se, no
caso, da notitia criminis inqualificada, abrangendo
tanto as comunicaes apcrifas (por escrito, porem
sem

subscrio

realizadas

do

comunicante)

oralmente

(os

como

chamados

aquelas
disque-

denncia). Apesar de existirem algumas divergncias

e inobstante o anonimato seja vedado at mesmo em
nvel constitucional, a comunicao de um fato
criminoso

autoridade

policial

no

exige

identificao do denunciante como condio para a

apurao do ilcito narrado. Incumbir ao delegado
realizar a devida apurao. Antes de proceder
instaurao formal do inqurito mediante expedio
de portaria, deve o delegado realizar investigao
preliminar com vistas a constatar a plausibilidade do
relato

para,

posteriormente,

se

for

caso,

instaurar inqurito policial.

b) mediante requisio do juiz ou do MP doutrina
entende que no recomendvel que o juiz requisite
a instaurao de inqurito, pois violaria o princpio
da imparcialidade. OBS.: Tratando de requisio do
MP, 1 posio - deve-se saber que, requisio

25

sinnimo de ordem, devendo o Delegado atend-la

(posio

para

concurso

do

MP).

posio

requisio no pode ser entendida como uma ordem,

pois no h hierarquia entre MP e Delegado (posio
para concurso de Delegado). O Delegado atende a
requisio

em

virtude

do

princpio

da

obrigatoriedade da ao penal pblica.

OBS.: E se a autoridade policial negar-se a cumprir a
requisio de instaurao sob a alegao de que
descabida a investigao? R.: NUCCI no possuindo
a requisio supedneo legal, no deve o delegado
agir, pois se o fizesse estaria cumprindo um desejo
pessoal

de

outra

autoridade.

CAPEZ/AVENA

autoridade policial no pode se recusar a instaurar o

inqurito, pois a requisio tem a natureza de
determinao, de ordem, muito embora inexista
subordinao hierrquica. Este ltimo AVENA
entende que se a ilegalidade da requisio for
evidente,

permitindo

independente
constatar

que

de
o

autoridade

qualquer
atendimento

policial,

aprofundamento,
da

requisio

do

inqurito importar em grave constrangimento, pode

e

deve

deixar

de

proceder

instaurao

do

inqurito, comunicando, porm, justificadamente, ao

requisitante os motivos desse proceder (no se trata
de indeferir a requisio, e sim de no instaurar o
procedimento mediante o apontamento motivado
das razoes pelas quais assim entende).

26

A requisio deve fundamentar-se em fatos, ainda

que no venha acompanhada de rol de testemunhas
ou documentos probatrios. Se, porm, insuficientes
os dados fornecidos, no ser facultado ao delegado,
simplesmente, deixar de cumpri-la sob a alegao de
ausncia de informaes.

caber-lhe- oficiar

autoridade requisitante, comunicando as razes que

impossibilitaram
requisio

imediato

solicitando-lhe

poder

requisitrio

cumprimento
as

da

informaes

necessrias.
OBS.:

de

instaurao

de

inqurito policial que assiste ao juiz e ao MP atinge a

obrigao de indiciamento? R.: No trata-se de ato
privativo da autoridade policial.
c)

Pode

ser

tambm

instaurado

mediante

requerimento do ofendido ou de seu representante

legal mesmo na ao penal publica incondicionada.
d) Pode tambm ser instaurado mediante auto de
priso em flagrante delito. O auto de priso em
flagrante (APF) forma inequvoca de instaurao de
inqurito policial, dispensando a portaria subscrita
pelo delegado de polcia (mas o inqurito deve ser
instaurado normalmente).
OBS.: se o IP foi instaurado de ofcio, a autoridade
coatora o Delegado, indo o HC ou MS para o juiz da
comarca, de 1 grau; se o IP foi instaurado mediante

27

requisio do Juiz ou Promotor, a autoridade coatora

so eles mesmos, indo o HC ou MS indo para 2
instncia Tribunal Justia.
1.7) NOTITIA CRIMINIS
1.7.1) Conceito
o conhecimento pela autoridade, ou de forma
espontnea ou de forma provocada, de um fato
delituoso.
1.7.2) Classificao
A)

Notitia

criminis

de

cognio

imediata/direta/espontnea/inqualificada
Quando a autoridade policial toma conhecimento do
fato por meio de suas atividades rotineiras. So
tambm conhecidas como espontneas.
B)

Notitia

criminis

de

cognio

mediata/indireta/provocada/qualificada
Tambm

chamada

de

cognio

provocada.

autoridade policial toma conhecimento do fato por

meio de um expediente escrito (requisio do juiz ou
MP, do ofendido ou representante legal, requisio
do Ministro da Justia).
C) Notitia criminis de cognio coercitiva

28

A autoridade policial toma conhecimento do fato pela

a apresentao do indivduo preso em flagrante.
D) Delatio criminis annima
a oferecida por qualquer pessoa do povo. Tambm
chamada de notitia criminis inqualificada.
OBS.: possvel instaurao de IP com base em
delatio criminis annima? R: o Delegado, antes de
instaurar o IP, dever verificar a procedncia das
informaes (STF HC 84827; STJ HC 64096).
1.8) DILIGNCIAS INVESTIGATRIAS
H um roteiro no art. 6 do CPP:

Deve

Delegado

preservar

os

vestgios

deixados pelo delito (corpo de delito) para fins de

exame pericial (basta, hoje, 1 perito). OBS.: exceo
- acidente de veculo com vtimas Lei 5970/73, art.
1, autoriza a remoo de pessoas ou coisas se
estiverem no leito da via pblica e prejudicar o
trfico. Infraes penais que deixam vestgios
delicta facti permanentis;

Auto de apreenso apreender os objetos que

tiverem relao com o ato, aps liberados pelos

peritos

criminais

objetivo:

futura

exibio

do

objeto; necessidade de contraprova; eventual perda

em favor da Unio como efeito da condenao
(confisco). No necessariamente sero coisas ilcitas

29

ou instrumentos do crime, podendo ser objetos de

qualquer natureza, mesmo que seja algo inofensivo,
mas cujo exame pericial contribua para a descoberta
da verdade real que envolveu a prtica delituosa.
Esses objetos devero acompanhar os autos do
inqurito, somente podendo ser liberados se se
tratarem

de

coisas

restituveis.

Bens

que

se

encontram em situao de ilegalidade por ocasio do

delito esto sujeitas perda em favor da Unio
nos termos do art. 91, II, do CP, se no mais
apresentarem

interesse

investigao

ou

ao

processo criminal (art. 118 do CPP) e se no houver

dvidas quanto ao direito de quem as reclama (art.
120 do CPP). OBS.: Estatuto da advocacia (Lei
8906/94) o escritrio ou local de trabalho de
advogado inviolvel, bem como seus instrumentos
de

trabalho,

eletrnica,

de

sua

telefnica

correspondncia
e

telemtica,

escrita,

desde

que

relativas ao exerccio da advocacia. Exceo: quando

presentes indcios de autoria e materialidade da
prtica de crime praticado pelo prprio advogado, o
juiz

competente

poder

decretar

quebra

da

inviolabilidade por meio de deciso fundamentada de

busca e apreenso, na qual conste o objeto da
medida,

devendo,

ainda,

cumprimento

da

diligncia ser feito na presena de um representante

da OAB;

30

Oitiva do ofendido cabvel a conduo

coercitiva da vtima na fase de IP (ele inquisitivo);

caso ela no venha, no responder por crime de
desobedincia. Na hiptese do ofendido, ou da
testemunha, vir a ser um membro do Ministrio
Pblico ou da Magistratura, a autoridade dever,
quando da oitiva, observar o disposto nos arts. 40, I
da Lei n. 8625/93 e 33, I, da Lei Complementar n.
35/79,

segundo

os

quais

os

membros

destas

instituies gozam da prerrogativa de ser ouvidos

em qualquer processo ou inqurito, em dia, hora e
local

previamente

ajustados

com

autoridade

competente.

Interrogatrio do indiciado h o interrogatrio

policial

e o

interrogatrio

judicial

(alterado

em

2003). No judicial, h 3 fases: 1) interrogatrio

sobre a vida do acusado; 2) interrogatrio sobre o
fato delituoso; 3) reperguntas pelas partes. Antes
do interrogatrio, o acusado ter entrevista com o
seu advogado prvia e reservadamente. OBS.: o
acusado tem direito ao silncio tanto na fase
judicial como ao investigado na esfera policial (o que
no significa dizer que tenha ele o direito de no
comparecer

ao

interrogatrio

injustificadamente,

poder

policial.
ser

Ausente
conduzido

coercitivamente). Curador: para loucos e ndios no

civilizados, ainda cabe. A autoridade policial ouvir o
investigado, atentando, no que for cabvel, s regras

31

do interrogatrio judicial. Quanto ao interrogatrio

judicial, o ru sempre ser interrogado pelo juiz na
presena de defensor, constitudo ou nomeado. OBS.:

obrigatria

interrogatrio

presena

de

advogado

inquisitorial/policial?

R.:

No.

no
H

posies em contrrio, todavia, no interrogatrio

judicial garante-se a ampla defesa; ocorre que na
fase policial no h ampla defesa, muito menos
contraditrio, exsurgindo da a desnecessidade da
assistncia por defensor nesta etapa;

Reconhecimento de pessoas, reconstituio do

crime/reproduo

simulada

acareao

reconhecimento de pessoas ou coisas: no est

abrangido pelo direito ao silncio porque no se
exige nenhum comportamento ativo incriminador
(acusado est obrigado a participar). Reconstituio
do crime/reproduo simulada: conduta ativa, logo, o
acusado no est obrigado a participar. Qualquer ato
destinado a compeli-lo a integrar a reproduo
simulada do crime configura atentado ao privilgio
da no-incriminao e possibilita a invalidao total
dessa prova, por meio de habeas corpus. Ela pode
ser realizada no curso do inqurito policial, mediante
iniciativa

do

delegado

de

polcia,

no

curso

do

processo a partir de determinao judicial (ex officio

ou

requerimento

das

partes)

e,

at

mesmo,

durante o julgamento pelo jri (comandada ex officio

pelo

juiz-presidente

do

tribunal

do

jri,

32

requerimento das partes ou dos prprios jurados).

Acareao:

procedimento

que

consiste

em

colocar frente a frente pessoas que j prestaram

depoimentos

em

momento

posterior,

para

que

esclaream mediante confirmao ou retratao

aspectos
Quando

que

se

realizado

evidenciaram
na

fase

do

contraditrios.

inqurito

policial,

poder ser ordenado pela autoridade policial por

meio de sua prpria iniciativa, ou, ento, provocada
via requisio do juiz ou do MP. Nada impede,
evidentemente, que o delegado de polcia venha a
realiz-la a partir de requerimento de eventuais
interessados (investigado, de seu defensor ou da
vitima)

Exame

de

corpo

de

delito

identificao

criminal exame de corpo de delito ser vista em

provas; identificao criminal prximo tpico
OBS.: investigao

preliminar - No passa

pelo

controle do Judicirio e nem do MP. Em nenhuma

hiptese o Delegado poder mandar arquivar o
inqurito, mas na Polcia Federal, a investigao
preliminar poder ser arquivada sob o argumento de
que a lei veda o arquivamento somente na hiptese
de inqurito Instruo Normativa da PF.
1.9) IDENTIFICAO CRIMINAL
Envolve a identificao fotogrfica e a identificao
datiloscpica.

33

A CF, no seu art. 5, LVIII, diz que o civilmente

identificado no ser submetido identificao,
salvo nas hipteses previstas em lei. Antes da CF de
1988,

identificao

criminal

era

obrigatria

Smula 568 do STF anterior CF/88. Aps a CF de

1988, diante desta norma do art. 5, a identificao
criminal s ser possvel nas hipteses previstas em
lei art. 109 do ECA, art. 5 da lei 9034/95, Lei
10054/2000 especfica da identificao criminal.
Ocorre

que

esta

ltima

lei

nada

diz

sobre

identificao nos casos de organizaes criminosas.

1 posicionamento lei do crime organizado
especialssima. Ela no retira a possibilidade do
Delegado

identificar

criminalmente.

posicionamento 5 turma e 6 turma v.u (votao

unnime) o art. 7 da Lei 9034 de 1995 est
revogado. Assim, para o STJ, o art. 5 da Lei 9034/95
foi revogado pela Lei 10054/00, que no disps sobre
a identificao criminal em pessoas envolvidas com
crime organizado (RHC 12965).
Crimes em que obrigado a identificao mesmo
quando h a identificao civil: homicdio doloso,
crimes patrimoniais que tenham violncia ou grave
ameaa pessoa, crime de receptao qualificada,
crimes

contra

liberdade

sexual,

falsidade

de

documento pblico e sempre que houver dvida

quanto autenticidade do documento. OBS.: Ler
material da lei 9034/05.

34

OBS.1: AVENA a limitao constitucional refere-se

apenas

retirada

abrangendo

de

impresses

fotografia

do

digitais,

indiciado

no

(RENATO

BRASILEIRO diz que abrange as duas).

OBS.2:

Conduo

coercitiva

da

pessoa

ser

identificada AVENA diz que sim. Desde que a

hiptese se enquadre no permissivo constitucional,
plenamente
indiciado

possvel

para

fins

conduo

de

coercitiva

identificao

do

criminal,

caracterizando, inclusive, o crime de desobedincia

caso a recusa seja imotivada.
OBS.3:

folha

de

antecedentes

policiais

documento hbil ao reconhecimento de agravantes

por ocasio de eventual sentena condenatria? R.:
Predomina

que

no.

Tal

documento

folha

de

antecedentes serve to-somente para indicar o

envolvimento do investigado em outros inquritos,
no contendo dados relativos a processos criminais
estes constaro de certido exarada normalmente
pelo setor de distribuio to logo o inqurito seja
remetido ao Poder Judicirio.
OBS.4: Tal folha pode ser utilizada como elemento de
fixao da pena-base, em ateno regra do art. 69
do CP? R.: AVENA diz que sim. STJ No! Tal
tribunal diz que inquritos policiais ou aes penais
em andamento (inclusive sentenas no transitadas
em julgado) no pode, ser levados em considerao

35

para fixao da pena-base, em respeito ao princpio

constitucional do estado presumido de inocnciaHC 85.515/DF.
1.10) INDICIAMENTO
Indiciar atribuir a autoria de uma infrao penal
determinada pessoa. A atribuio ato privativo da
autoridade policial (posio do STJ) - (no teria como
o MP obrigar a autoridade policial a indiciar algum
h

divergncias).

Os

pressupostos

para

indiciamento a prova da existncia do crime e

indcios de autoria. Cabe HC da deciso do Delegado
que determina o indiciamento do investigado art.
648, I do CPP falta de justa causa.
A doutrina oscila quanto ao momento em que deve
ser realizado esse ato pelo delegado. Inobstante, no
mbito da Policia Civil, o indiciamento costuma ser
realizado no corpo do relatrio do inqurito policial,
aps a meno s diligncias realizadas com vistas
elucidao do fato apurado.
Mesmo no sendo denunciado, o apontamento no
retirado do nome do indiciado no fere princpio da
presuno de inocncia no h conotao com a
culpabilidade do indivduo.
O indiciado deve ser interrogado pela autoridade
policial,

que

coercitivamente

poder,

sua

para

tanto,

presena,

no

conduzi-lo
caso

de

36

descumprimento injustificado de intimao (art. 260

do CPP).
A

autoridade

policial

no

est

obrigada

providenciar para o indiciado advogado legalmente

habilitado

com

fim

de

acompanhar

seu

interrogatrio, pois o que a CF quis, em seu art. 5,

LXIII, foi simplesmente abrir a possibilidade para o
preso,

querendo,

entrar

em

contato

com

seu

advogado. Do mesmo modo, o delegado de polcia

no est obrigado a intimar o defensor tcnico para
assistir

ao

ato,

inexistindo

qualquer

vcio

no

interrogatrio realizado sem a sua presena.

O indiciamento direto ocorre quando o indiciado est
presente. O indiciamento indireto ocorre quando o
acusado est ausente.
Regra:

qualquer

pessoa

pode

ser

indiciada.

Excees: Lei 8625/93, art. 41 membros do MP no

podem ser indiciados dever remeter ao PGJ que
designar um subgrupo de procuradores de justia
para acompanhar o caso; Magistrados no podem ser
indiciados autos remetidos ao Presidente do TJ;
pessoas como foro de prerrogativa de funo como
senadores, por ex., O ***STF entende que, pessoas
que tem foro por prerrogativa de funo s podem
ser

indiciadas

Ministro

relator.

mediante
Alm

prvia

disso,

autorizao

do

instaurao

de

37

inqurito tambm depende de autorizao (Inqurito

2411).
Inq-QO 2411 / MT - MATO GROSSO
QUESTO DE ORDEM NO INQURITO
Relator(a): Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 10/10/2007

rgo Julgador:

Tribunal Pleno
Ementa
EMENTA: Questo de Ordem em Inqurito. 1. Trata-se
de questo de ordem suscitada pela defesa de
Senador

da

Repblica,

em

sede

de

inqurito

originrio promovido pelo Ministrio Pblico Federal

(MPF), para que o Plenrio do Supremo Tribunal
Federal (STF) defina a legitimidade, ou no, da
instaurao do inqurito e do indiciamento realizado
diretamente pela Polcia Federal (PF). 2. Apurao do
envolvimento do parlamentar quanto ocorrncia
das supostas prticas delituosas sob investigao na
denominada "Operao Sanguessuga". 3. Antes da
intimao para prestar depoimento sobre os fatos
objeto deste inqurito, o Senador foi previamente
indiciado por ato da autoridade policial encarregada
do cumprimento da diligncia.

4. Consideraes

doutrinrias e jurisprudenciais acerca do tema da

instaurao de inquritos em geral e dos inquritos
originrios

de

competncia

do

STF:

i)

38

jurisprudncia do STF pacfica no sentido de que,

nos inquritos policiais em geral, no cabe a juiz ou
a

Tribunal

investigar,

de

ofcio,

titular

de

prerrogativa de foro; ii) qualquer pessoa que, na

condio exclusiva de cidado, apresente "notitia
criminis",

diretamente

manifestamente

este

Tribunal

ilegtima

para

parte

formulao

de

pedido de recebimento de denncia para a apurao

de crimes de ao penal pblica incondicionada.
Precedentes: INQ no 149/DF, Rel. Min. Rafael Mayer,
Pleno, DJ 27.10.1983; INQ (AgR) no 1.793/DF, Rel.
Min. Ellen Gracie, Pleno, maioria, DJ 14.6.2002; PET AgR - ED no 1.104/DF, Rel. Min. Sydney Sanches,
Pleno, DJ 23.5.2003; PET no 1.954/DF, Rel. Min.
Maurcio Corra, Pleno, maioria, DJ 1.8.2003; PET
(AgR) no 2.805/DF, Rel. Min. Nelson Jobim, Pleno,
maioria, DJ 27.2.2004; PET no 3.248/DF, Rel. Min.
Ellen Gracie, deciso monocrtica, DJ 23.11.2004;
INQ no 2.285/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, deciso
monocrtica, DJ 13.3.2006 e PET (AgR) no 2.998/MG,
2 Turma, unnime, DJ 6.11.2006; iii) diferenas
entre a regra geral, o inqurito policial disciplinado
no Cdigo de Processo Penal e o inqurito originrio
de competncia do STF regido pelo art. 102, I, b, da
CF e pelo RI/STF. A prerrogativa de foro uma
garantia voltada no exatamente para os interesses
do titulares de cargos relevantes, mas, sobretudo,
para a prpria regularidade das instituies. Se a

39

Constituio estabelece que os agentes polticos

respondem, por crime comum, perante o STF (CF, art.
102, I, b), no h razo constitucional plausvel para
que

as

atividades

superviso

judicial

diretamente
(abertura

relacionadas

de

procedimento

investigatrio) sejam retiradas do controle judicial

do STF. A iniciativa do procedimento investigatrio
deve ser confiada ao MPF contando com a superviso
do Ministro-Relator do STF. 5. A Polcia Federal no
est autorizada a abrir de ofcio inqurito policial
para apurar a conduta de parlamentares federais ou
do prprio Presidente da Repblica (no caso do STF).
No exerccio de competncia penal originria do STF
(CF, art. 102, I, "b" c/c Lei n 8.038/1990, art. 2 e
RI/STF, arts. 230 a 234), a atividade de superviso
judicial deve ser constitucionalmente desempenhada
durante toda a tramitao das investigaes desde a
abertura dos procedimentos investigatrios at o
eventual oferecimento, ou no, de denncia pelo
dominus litis. 6. Questo de ordem resolvida no
sentido de anular o ato formal de indiciamento
promovido

pela

autoridade

policial

em

face

do

parlamentar investigado.
A

jurisprudncia

ptria

tem

entendido

que

descabe o indiciamento aps o recebimento da

denncia, pois se trata de ato prprio da fase
inquisitorial, o que torna imprprio a sua efetivao
quando j instaurado o processo penal.

40

1.11) INCOMUNICABILIDADE DO INDICIADO PRESO

Art. 21. A

incomunicabilidade

do

indiciado

depender sempre de despacho nos autos e somente

ser permitida quando o interesse da sociedade ou a
convenincia da investigao o exigir.
Pargrafo nico. A incomunicabilidade, que no
exceder de trs dias, ser decretada por despacho
fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade
policial,

ou

do

rgo

do

Ministrio

Pblico,

respeitado, em qualquer hiptese, o disposto no

artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos
Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de
1963)

(Redao

dada

pela

Lei

5.010,

de

30.5.1966)
O dispositivo do art. 21 no foi recepcionado pela
CF/88 no prprio Estado de Defesa no possvel
que o preso fique incomunicvel. Afronta tambm os
direitos fundamentais previstos no art. 5, incisos
LXIII, que assegura ao preso a assistncia da famlia
e do advogado, e LXII, determinando que toda a
priso

seja

comunicada

imediatamente

ao

juiz

competente e famlia do preso ou pessoa por ele

indicada.
Art. 136, 3 - Na vigncia do estado de defesa:
(...) IV - vedada a incomunicabilidade do preso.

41

Se no estado de exceo j no se pode tomar tal

atitude, muito menos num estado de normalidade.
Entendimento

contrrio:

DAMSIO

DE

JESUS

VICENTE GRECO FILHO. Entendem que a sua vedao

nos Estados de Defesa ocorre apenas em relao aos
presos polticos e no aos criminosos comuns.
OBS.:

art.

52

da

LEP

Regime

Disciplinar

Diferenciado 1 corrente: o agendamento e a

organizao

de

visitas

no

significam

incomunicabilidade, ou seja, h uma certa restrio,

mas no h incomunicabilidade. A visitao, embora,
restrita,

no

fica

necessariamente

proibida.

mesmo acontece em relao ao contato com o

advogado

que,

estabelecido

apesar

da

possibilidade

cadastramento

de

ser

agendamento

prvio, no fica obstado (posio do STJ o RDD no

fere qualquer princpio ou norma constitucional, no
acarretando a sua imposio cumprimento de pena
de forma cruel degradante ou desumana, bem como
no

contraria

dignidade

regras

humana)

internacionais
posio

sobre

majoritria;

a
2

corrente: RDD inconstitucional por implica na

incomunicabilidade do preso (posio minoritria).
1.12) PRAZO PARA A CONCLUSO DO INQURITO
Deve-se lembrar que h um prazo para o ru preso e
outro prazo para o ru solto. No CPP, quando o
investigado estiver preso, o prazo ser de 10 dias;

42

quando o investigado estiver solto, o prazo ser de

30 dias prazo processual penal no conta o dia do
incio. Quanto ao indiciado solto, o prazo pode ser
prorrogado. Quanto ao ru preso, a doutrina entende
que se houver um excesso abusivo, no justificado
pelas circunstncias do caso concreto, a priso deve
ser

relaxada,

sem

prejuzo

da

continuidade

do

processo.
OBS.: No se pode esquecer que nos crimes de ao
penal privada, a queixa-crime dever ser deduzida
no prazo de 6 meses contados da cincia do fato e
conhecimento de seu autor, sob pena de decadncia.
Por outro lado, nesta ordem de crimes a instaurao
de

inqurito

policial

imprescinde

de

prvio

requerimento da vtima ou de quem a legalmente

represente (art. 5, pargrafo 5, do CPP). Ocorre,
porm, que esse requerimento de inqurito no
suspende e nem interrompe o prazo decadencial
para

ajuizamento

da

queixa-crime

e,

eventualmente, pode ocorrer que a observncia do

prazo do art. 10 do CPP pelo delegado importe em
perder a vtima o prazo para a deduo da ao
penal.

Se

isso

responsabilidade

vier
assistir

ocorrer,
ao

nenhuma

delegado

pela

decadncia do direito da vtima, pois est que de

causa decadncia pela sua demora em requerer
providncias policiais.

43

CPPMilitar Ru preso 20 dias; ru solto 40 dias.

JF Ru preso 15 dias, podendo ser duplicado; ru
solto 30 dias.
Lei de drogas ru preso 30 dias; ru solto 90
dias tais prazos (os dois) podem ser duplicados
art. 51 da lei.
Lei de Economia Popular 10 dias (a lei no diz ru
preso ou solto a doutrina entende que para os
dois).
Os prazos de concluso do inqurito policial possuem
natureza

processual

ou

material?

R.:

divergncias. 1 corrente: prazo processual NUCCI

e TOURINHO (posio majoritria); 2 corrente: prazo
material MIRABETE e EDILSON BONFIM.
A regra do art. 10 do CPP aplica-se em caso de
priso temporria? R.: AVENA entende que no.
Fundamentos:
O art. 10 do CPP, ao estabelecer o prazo mximo de
10 dias para concluso do inqurito quando preso o
investigado, taxativo em referir-se s hipteses de
priso preventiva e priso em flagrante;
A priso temporria tem como objetivo geral o xito
das investigaes policiais quando ainda no for

44

possvel ou no for hiptese que autorize o pedido

de priso preventiva;
O

prazo

tratando

mximo
de

da

crimes

priso

temporria,

hediondos,

de

em

30

se

dias,

prorrogveis por mais 30, totalizando o mximo de

60 (art. 2, pargrafo 4, da Lei 8072/90, com
alterao da Lei 11464/2007). Neste caso, como seria
possvel autoridade policial observar, na concluso
do inqurito, o prazo de 10 dias a contar da data em
que efetivada a priso temporria, se o mximo
dessa custdia, em casos tais, pode alcanar at 60
dias?
Assim, esgotado o prazo de priso temporria, duas
situaes podem ocorrer:
O investigado posto em liberdade, iniciando-se
neste momento a contagem do prazo de 30 dias para
a concluso do inqurito;
O

investigado

tem

decretada

sua

priso

preventiva, iniciando-se neste momento a contagem

do prazo de 10 dias para a concluso do inqurito.
1.13) CONCLUSO DO INQURITO POLICIAL
concludo por meio do relatrio atribuio do
Delegado

de

Polcia.

Para

processo

penal,

relatrio no instrumento indispensvel para o

45

oferecimento da denncia, mas o Delegado teria

obrigao de faz-lo.
uma pea essencialmente descritiva a autoridade
dever relatar o que as testemunhas disseram, quais
provas foram colhidas etc. No deve a autoridade
policial fazer qualquer juzo de valor (tal juzo de
valor de atribuio do titular da ao penal).
O relatrio , ainda, o momento adequado para que o
delegado de polcia proceda classificao do crime,
apontando o dispositivo penal violado pelo indiciado,
Eventualmente,

pode

acontecer

que

tenha

procedimento sido instaurado com vistas apurao

de determinada infrao penal, no vindo, porm,
este enquadramento a confirma-se pelas provas
coligidas no curso da instruo policial. Neste caso,
deve

delegado

alterar

classificao

inicial,

apontando no relatrio aquela que chegou aps o

trmino de suas investigaes, no havendo, com
isso, qualquer irregularidade.
De

modo

algum

as

concluses

do

inqurito

vincularo o autor da ao penal no que concerne ao

delito a ser imputado. Nada impede, por exemplo,
que, indiciado algum pela prtica de crime de porte
de entorpecentes para uso prprio, venha o MP a
denunci-lo por trfico. H, em sntese, completa e
irrestrita desvinculao.

46

De acordo com o Cdigo, o inqurito remetido ao

Poder Judicirio. Em alguns Estados, o IP j
remetido diretamente ao Ministrio Pblico (Paran,
Bahia e Rio de Janeiro) so as chamadas Centrais
de Inqurito.
Exceo elaborao do juzo de valor por parte da
autoridade

policial

trfico

de

drogas,

para

diferenciar este crime do porte de drogas para o

consumo prprio art. 52 da Lei 11343/2006.
Os autos do inqurito chegando ao Poder Judicirio,
em crimes de ao penal pblica vista ao MP; em
crimes de ao penal privada os autos ficam em
cartrio aguardando a iniciativa da vtima.
1.14) TRANCAMENTO DO INQURITO POLICIAL
Trata-se

de

medida

de

natureza

excepcional,

somente sendo possvel nas seguintes hipteses: 1)

manifesta atipicidade formal ou material da conduta;
2) presena de causa extintiva da punibilidade; 3)
quando no houver justa causa para a tramitao do
inqurito policial.
1.15) VISTA AO MP
Poder o membro do MP:
I)

Oferecimento da denncia;

47

II)

Requerimento

de

diligncias

juiz

pode

indeferir o retorno dos autos autoridade policial

teoricamente, o juiz no poderia tomar tal atitude
(ele no titular da ao penal somente o MP sabe
dos

elementos

que

so

necessrios

para

propositura da ao penal). Caso o juiz indeferir o

retorno dos autos autoridade policial, caber
correio parcial. Ao invs de ingressar com uma
correio parcial, pode o MP tambm requisitar a
diligncia diretamente autoridade policial;
III) Arquivamento do inqurito policial ser visto
posteriormente.
IV) Alegao de incompetncia;
V)

Conflito de competncia e conflito de atribuio;

1.16) CONFLITO DE COMPETNCIA E CONFLITO DE

ATRIBUIO
Conflito de competncia o conflito que se d entre
duas ou mais autoridades judicirias. Ele pode ser
um conflito negativo (nenhum dos juzes acreditam
que sejam competentes) ou positivo (quando os dois
ou mais se do por competente).
Quem que decide o conflito de competncia? R: 1)
juiz de 1 instncia de SP e juiz de 1 instncia de SP
TJ/SP; 2) juiz federal de SP e juiz federal do MS
so da mesma regio TRF da 3 regio; 3) juiz
federal do RS e juiz federal de SP (regies dinstintas)
STJ; 4) juiz federal x juiz estadual STJ; 5) juiz

48

estadual de SP x justia militar STJ; 5) juiz federal

x TJ/SP STJ;
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituio, cabendolhe:
I - processar e julgar, originariamente:
o) os conflitos de competncia entre o Superior
Tribunal de Justia e quaisquer tribunais, entre
Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer
outro tribunal;
Ex: justia federal e o STM STF ser competente
para julgar o conflito.
OBS.: ***Conflito entre juizado especial criminal e
juiz de vara criminal STJ competente. O juiz do
juizado no est sujeito ao STJ no mbito recursal; s
na seara administrativa.
Smula: 348 do STJ Compete ao Superior Tribunal de
Justia decidir os conflitos de competncia entre
juizado especial federal e juzo federal, ainda que da
mesma seo judiciria.
OBS. Em recente deciso, dia 26/08/2009, o Pleno do
STF decidiu que no conflito entre juizado e juiz
comum quem julga TJ, portanto o STJ ter que
reformar a sm. 348. (RE 590409).

49

O conflito de atribuies dar-se- entre membros do

MP. Se for: MP/SP x MP/SP (promotores de um
mesmo

Estado)

PGJustia;

Conflito

entre

Procuradores da Repblica = Cmara de Coordenao

e Reviso, com recurso para o PGR; conflito entre
promotores

de

Estados

diferentes

STF

entendimento deste tribunal seria um conflito entre

Estados).
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituio, cabendolhe:
I - processar e julgar, originariamente:
f) as causas e os conflitos entre a Unio e os
Estados, a Unio e o Distrito Federal, ou entre uns e
outros, inclusive as respectivas entidades da
administrao indireta;
Conflito entre Procurador da Repblica e Promotor
de Justia = STF, da mesma forma.
OBS.: Conflito virtual de jurisdio/competncia
um possvel conflito entre os juzes, perante os quais
oficiam

os

atribuies.

membros
Se

os

do

MP

em

Promotores

conflito
em

de

conflito

inventarem de se comunicar com seus juzes, estar

instaurado

um conflito entre os dois juzes

comarca dos promotores.

da

50

1.17) ARQUIVAMENTO DO INQURITO POLICIAL

1.17.1) Natureza jurdica
O CPP refere-se ao arquivamento como se fosse um
simples despacho.
Art. 67. No impediro igualmente a propositura da
ao civil:
I - o despacho de arquivamento do inqurito ou das
peas de informao
Apesar do teor deste artigo, no h dvida alguma
de que a natureza jurdica do arquivamento do IP
uma deciso judicial.
Ele s pode ser feito pelo juiz, por intermdio
(pedido) do MP. OBS.: o MP no pode arquivar
sozinho! Para produzir efeitos, esse arquivamento
dever ser homologado pelo juiz. OBS.: Pode o juiz
ordenar o arquivamento de inqurito policial ex
officio, vale dizer, sem que haja requerimento do MP
nos termos previstos em lei? R.: No. Se o fizer,
enseja-se ao MP o ingresso de pedido de correio
parcial.
O despacho que arquivar o inqurito irrecorrvel,
salvo nos casos de crime contra a economia popular,
onde cabe recurso de ofcio (art. 7 da Lei 1521/51) e
nos casos de contravenes relacionadas ao jogo do

51

bicho (Decreto-lei 6259/51) que enseja RESE essa

previso, com o enquadramento das contravenes
penais no mbito dos Juizados Especiais Criminais,
perdeu bastante sua aplicao prtica, mas no se
pode consider-la revogada tacitamente.
1.17.2) Hipteses que autorizam o arquivamento do
IP
A doutrina tem trabalhado com o art. 397 do CPP
Art. 397. Aps o cumprimento do disposto no art.
396-A, e pargrafos, deste Cdigo, o juiz dever
absolver

sumariamente

acusado

quando

verificar: (Redao dada pela Lei n 11.719, de

2008).
I - a existncia manifesta de causa excludente da
ilicitude do fato; (Includo pela Lei n 11.719, de
2008).
II - a existncia manifesta de causa excludente da
culpabilidade

do

agente,

salvo

inimputabilidade; (Includo pela Lei n 11.719, de

2008).
III - que o fato narrado evidentemente no constitui
crime; ou (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
IV extinta a punibilidade do agente. (Includo pela
Lei n 11.719, de 2008).

52

A) Hipteses de arquivamento:
Atipicidade formal (III)
Excludentes da ilicitude (I)
Excludentes da culpabilidade, salvo na hiptese do
inimputvel do art. 26, caput, do CP (II)
Causas extintivas da punibilidade (IV)
Ausncia de elementos de informao autoria e
materialidade da infrao penal.
1.17.3) Coisa julgada
A coisa julgada subdivide-se em coisa julgada formal
e

coisa

julgada

material.

CJ

Formal

imutabilidade da deciso no processo em que foi

proferida. A CJ Material torna a deciso imutvel fora
do processo no qual foi proferida a deciso.
O arquivamento com base na ausncia de elementos
de informao, s faz coisa julgada formal. Porm,
arquivamento com base na atipicidade, excludentes
da ilicitude ou causas extintivas da culpabilidade, faz
coisa julgada formal e material.

1.17.4) Arquivamento por falta de elementos de

informao

53

Esta deciso s faz coisa julgada formal amanh,

este

inqurito

que

foi

arquivado,

poder

ser

desarquivado. OBS.: Reinterpretao de provas j

existentes no motivo para o desarquivamento;

Somente poder desarquivar o IP se existir notcia de

novos elementos de informao.

Smula 524 do STF

ARQUIVADO O INQURITO POLICIAL, POR DESPACHO
DO

JUIZ,

REQUERIMENTO

DO

PROMOTOR

DE

JUSTIA, NO PODE A AO PENAL SER INICIADA,

SEM NOVAS PROVAS.

1.17.5) Prova nova

OBS.: Prova nova x nova prova = trata-se da
mesma coisa.
Prova nova a substancialmente inovadora, ou
seja, aquela capaz de produzir uma alterao dentro
do contexto probatrio no qual foi proferido o
arquivamento.

54

1.17.6)

Prova

formalmente

nova

prova

substancialmente nova
Prova formalmente nova aquela que j era
conhecida e at j foi utilizada pelo o Estado, mas
que ganhou nova verso. Prova substancialmente
nova a prova indita, mas estava oculta ou
inexistente quando a deciso de arquivamento foi
proferida.

1.17.7) Procedimento do arquivamento

A) Arquivamento na Justia Estadual
O MP pedindo o arquivamento e o juiz concordando,
estar o IP arquivado. Se o juiz discordar do pedido
de arquivamento, aplicar o art. 28 do CPP remete
ao PGJ.
Poder o PGJ: a) oferecer denncia (ele mesmo); b)
designar outro Promotor para oferecer denncia
no pode ser o mesmo que pediu o arquivamento
(traria uma violao independncia funcional). Este
outro
(atuar

Promotor
por

funcionar

delegao

denunciar/acatar

ordem

como

do

est
PGJ;

longa

manus

obrigado
c)

requisitar

diligncias; d) insistir no arquivamento, quando o

juiz estar obrigado a arquivar.

55

Art. 28 do CPP. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao

invs

de

apresentar

denncia,

requerer

arquivamento do inqurito policial ou de quaisquer

peas de informao, o juiz, no caso de considerar
improcedentes as razes invocadas, far remessa do
inqurito ou peas de informao ao procuradorgeral, e este oferecer a denncia, designar outro
rgo do Ministrio Pblico para oferec-la, ou
insistir no pedido de arquivamento, ao qual s
ento estar o juiz obrigado a atender.

Quando o juiz remete os autos ao PGJ, aplica-se o

princpio da devoluo o juiz devolve a apreciao
do caso ao Chefe do MP, ao qual compete a deciso
final sobre o oferecimento ou no da denncia.
Neste momento, o juiz exerce uma funo anmala
(irregular) de fiscal do princpio da obrigatoriedade.

B) Arquivamento na Justia Federal

Se o Procurador da Repblica faz um pedido de
arquivamento, este pedido vai ser dirigido ao Juiz
Federal.

Caso

juiz

discorde

do

pedido

de

arquivamento, dever remeter os autos do inqurito

56

Cmara de Coordenao e Reviso (2 Procuradores

da Repblica escolhidos pelo CSMPF e um pelo
prprio PGR) esta comisso far como se fosse o
papel do PGJ quando atua na seara estadual.
Neste caso, a manifestao da CCR meramente
opinativa (manifestao final ser do PGR).

C) Arquivamento na Justia Eleitoral

OBS.: Existe um Ministrio Pblico Eleitoral? R: Quem
atua no MPE so os prprios Promotores de Justia.
Ir

exerc-la

perante

um

Juiz

Estadual,

sob

exerccio de Juiz Eleitoral. Se o Promotor pede o

arquivamento e o juiz discordar, deve ocorrer a
remessa ao Procurador Regional Eleitoral, que um
Procurador Regional da Repblica, que atua perante
o TRE.

D) Arquivamento na Justia Militar da Unio

Quem atua o MPM (o Promotor de Justia Militar
no

um

militar,

propriamente

dito).

Ser

apresentado o arquivamento ao Juiz Auditor. Ele

discordando, ser o inqurito remetido CCR (h
uma dessa no MPM) que remeter posteriormente,
(como palavra final) ao Procurador Geral da Justia

57

Militar. Se o juiz auditor concordar com o pedido de

arquivamento, mesmo assim, o juiz dever remeter
os autos do inqurito a um Juiz Auditor Corregedor.
Ele

concordando,

inqurito

ser

realmente

arquivado. Se o juiz auditor discordar, ele vai poder

interpor uma correio parcial ao STM* - discute-se
muito se possvel a interposio de um recurso por
um juiz.

O STM dando provimento correio

parcial, devolver CCR do MPM, que s d palpite

(opinativa), sendo a deciso final do PGJM. Se o STM
concordar com o arquivamento, tudo acaba.

E)

Arquivamento

nas

hipteses

de

atribuio

originria do PGJ ou do PGR este (PGR) poder

oferecer denncia contra um Deputado Federal, por
ex., perante o STF. Se ele quiser arquivar, no
precisar sujeitar sua deciso ao STF no se trata
de uma deciso judicial, mas sim administrativa. Nos
casos de competncia originria dos Tribunais, no
h necessidade de sujeitar o pedido de arquivamento
ao Poder Judicirio. Portanto, o arquivamento ser
uma deciso administrativa do PGJ ou do PGR,
quando

se

tratar

de

hipteses

de

competncia

originria dos Tribunais ou quando se tratar de

insistncia de arquivamento nas hipteses do art. 28
do CPP (STJ HC 64564 e INQ 2028 STF).

58

Inq 2054

DF

Relator(a):

DISTRITO

Min.

Julgamento:

FEDERAL

ELLEN

29/03/2006

GRACIE

rgo

Julgador:

Tribunal Pleno
Ementa
ARQUIVAMENTO

DE

ADMINISTRATIVO

PELO

PROCEDIMENTO

PROCURADOR-GERAL

DA

REPBLICA. DECISO ADMINISTRATIVA. ABERTURA

DE NOVAS INVESTIGAES E OFERECIMENTO DE
DENNCIA

POR

NOVO

IRRETRATABILIDADE
SEM

PROVAS

DO

NOVAS.

PROCURADOR-GERAL.

ATO
1.

DE
Se

ARQUIVAMENTO,
o

procedimento

administrativo encaminhado Procuradoria vem a

ser arquivado, essa deciso administrativa no pode
ser substituda por nova denncia, apresentada pelo
novo Procurador-Geral, sem a existncia de provas
novas. Precedente (Inq 2.028 - Informativo 645,
Plenrio). 2. Denncia rejeitada.

Contra esta deciso do PGR, cabe pedido de reviso

ao colgio de Procuradores.

OBS.:

Idnticos

procedimentos

aos

que

foram

analisados devero ser adotados quando se tratar de

59

peas de informao encaminhadas ao MP (ex.:

relatrio

de

CPI,

relatrio

de

sindicncia

administrativa etc.) ou decorrentes de investigaes

realizadas na prpria promotoria de justia. Assim,
no sendo o caso de oferecimento de denncia,
dever

ser

promovido

arquivamento.

ao

juiz

Concordando,

o
o

respectivo
magistrado

homologar. Discordando, aplicar o regramento do

citado art. 28 do CPP.

1.17.8)

Arquivamento

implcito,

arquivamento

indireto e recursos cabveis no arquivamento.

Arquivamento implcito ocorre quando o titular da
ao penal deixa de incluir na denncia algum fato
investigado (arquivamento implcito objetivo), ou
algum

dos

subjetivo),

indiciados
sem

(arquivamento

expressa

implcito

manifestao

ou

justificao deste procedimento. O arquivamento se

consuma quando o juiz no se pronuncia na forma do
art. 28 do CPP com relao ao que foi omitido na
pea

acusatria.

admitem

Doutrina

arquivamento

jurisprudncia
implcito

no
toda

manifestao do MP deve ser manifestada.

NORBERTO AVENA Tal modalidade de arquivamento
no possui previso legal e decorre, na verdade, de
omisso conjunta do membro do MP e do juiz o

60

primeiro, por no imputar na denncia ou mencionar

na promoo do arquivamento todos os fatos ou
todos os investigados; e o segundo, por receber a
denncia

ou

homologar

arquivamento

nesses

termos, sem instar o MP a pronunciar-se quanto aos

investigados ou fatos tratados no procedimento
policial e que no foram referidos.

RHC 93247

RECURSO

GO

EM

Relator(a):

GOIS

HABEAS

Min.

Julgamento:

CORPUS

MARCO

18/03/2008

AURLIO

rgo

Julgador:

Primeira Turma
Ementa
INQURITO - ARQUIVAMENTO IMPLCITO. A ordem
jurdica em vigor no contempla o arquivamento
implcito

do

manifestaes
diligncias.
princpio

do

presentes

Ministrio

PROMOTOR

do

persecuo

inqurito,

promotor

criminal,

Pblico

NATURAL
natural

no

sucessivas

visando

ALCANCE.

est

alcanando

ligado

inqurito,

quando, ento, ocorre o simples pleito de diligncias

para elucidar dados relativos prtica criminosa. A
subscrio da denncia pelo promotor da comarca e
por

promotores

auxiliares

no

torna, ante

subscrio destes ltimos, margem do Direito.

61

Prevalece

entendimento

de

que,

embora

arquivamento implcito no possua amparo legal,

no

possibilita

ingresso

de

queixa-crime

subsidiria pelo ofendido, sendo esta, inclusive, a

posio do STJ HC 21074/RJ.
Arquivamento indireto ocorre quando o juiz, diante
do no oferecimento da denncia pelo MP, por razes
de incompetncia jurisdicional, deve receber tal
manifestao

como

se

fosse

hiptese

de

arquivamento, aplicando o art. 28 do CPP caso

discorde do MP. Tal forma de arquivamento existe!
Segundo AVENA tal hiptese de arquivamento ocorre
na

hiptese

de

promotor,

simplesmente,

manifestar-se no sentido de que deixa de oferecer a

denncia

sob

fundamento

de

que

juzo

incompetente para ao penal. AVENA no concorda

com tal forma de arquivamento.
Concludo o IP, encaminhado ao MP, e este, quando
avalia, pode entender que no tem atribuio para
atuar no caso, podendo remeter ao membro do MP
com atribuies para atuar no feito. Ex.: MPE remete
ao MP do JECRIM, por entender que no possui
atribuies. Este, dentre as possibilidades, pode
discordar,

entendendo

que

tambm

no

possui

atribuies para o feito. Pode o juiz, aps o pedido

de remessa feito pelo MP que recebeu o inqurito
policial,

considerar-se

competente,

residindo

62

soluo na aplicao analgica do art. 28 do CPP, a

fim de que o chefe ministerial d a ltima palavra.

Recursos cabveis no arquivamento em regra,

deciso de arquivamento irrecorrvel. Excees:
nos casos de crimes contra Economia Popular ou
contra a sade pblica, existe recurso de ofcio pelo
juiz. Nos casos das contravenes do jogo do bicho e
corrida de cavalos fora do hipdromo, cabe recurso
em sentido estrito.

13.03.2009

1.18) INVESTIGAO PELO MP

ARGUMENTOS

ARGUMENTOS

DESFAVORVEIS

FAVORVEIS

Violao

do

Teoria

dos

sistema acusatrio -

poderes implcitos

desequilbrio

tem

entre

origem

na

63

acusao

defesa,

caso

MP

Suprema

Corte

Americana,

com

investigar;

precedente

Culloch vs. Maryland.

No h previso

Mc

legal e instrumento

Tal

apto

que, a constituio,

para

teoria

ao

investigao;

consiste

conceder

uma

de

atividade-fim

polcia judiciria da

determinado

rgo

Polcia

ou

atividade
Civil

ou

instituio,

Federal art. 144,

implcita

pargrafos 1, I e 4

simultaneamente,

- silencia quanto ao

concede

MP;

ele todos os meios

para

Art. 129, VIII, da

e
tambm

atingir

aquele

objetivo art. 129, I,

CF a prpria CF diz

da CF;

que, se o MP quiser

investigar

alguma

legal

coisa,

dever

procedimento

requisitar diligncias

investigatrio

investigatrias

criminal conhecido

de

como PIC ele j

instaurao
inqurito
no

policial

contm

expressa

regra

incluindo

uma

instrumento

realidade

instrumento
natureza

ministeriais

administrativa

realizao

de

em

todos os MPs. um

entre as faculdades
a

de
e

64

investigao

inquisitorial,

criminal.

instaurado

presidido

por

um

rgo

MP

com

do

atribuio criminal, e
ter como finalidade
apurar a ocorrncia
de infraes penais
de natureza pblica,
fornecendo
elementos

para

oferecimento ou no
da pea acusatria.
Est

constante

na

Resoluo n. 13 do
CNMP;

Polcia judiciria

polcia

investigativa
polcia

judiciria

exclusiva da PF e PC
(quando

auxilia

Poder Judicirio). J
a

polcia

investigativa no a
exclusiva

dessas

polcias.

Da

interpretao

do

65

texto constitucional,
parece que a nica
exclusividade
atribuda
ao

refere-se

exerccio

funes

de

das
polcia

judiciria

pela

polcia federal, no
possuindo
exclusividade
as

para

funes

de

apurao

das

infraes

penais.

Relativamente

polcia

civil,

legislador
constituinte

no

atribuiu
exclusividade
alguma, quer para as
funes

de

polcia

judiciria, quer para

as

funes

de

apurao de crimes;

129,

AVENA O art.
I,

da

possibilitar
expedir

CF,
ao

ao
MP

notificaes

66

nos

procedimentos

administrativos
sua

de

competncia

(ressalte-se que todo

o

expediente

formalmente
instaurado

tramitao

em
nas

Promotorias

de

Justia, inclusive os
prprios
civis

inquritos
peas

de

informao, possuem
natureza
administrativa),

no

estabelece
limitaes quanto
natureza

desses

procedimentos, vale
dizer,

cvel

ou

criminal;

LC 75/93 MPU

faculta
realizar

ao

parquet

diligncias

investigatrias.

67

OBS.: No mbito do ***STJ, a posio pacfica: MP

pode investigar! Smula 234 do STJ.
Smula 234 do STJ. A participao de membro do
Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no
acarreta o seu impedimento ou suspeio para o
oferecimento da denncia.
Para o ***STF, no HC 81326 de 2003, este tribunal
manifestou-se contrariamente pela investigao do
MP. No Inq 1968, entenderam que poderia, mas no
houve julgamento por perda do objeto. No HC 93524,
o

tribunal

manifestou-se

favoravelmente

investigao pelo MP contra titular de foro por

prerrogativa

de

funo.

No

RE

464893,

STF

entendeu como vlido o oferecimento de denncia

com base em inqurito civil presidido por MP. HC
84548 o tema est sendo ainda debatido no STF
dever,

finalmente,

assunto.

2) AO PENAL

2.1) CONCEITO

dar

uma

soluo

sobre

68

o direito pblico subjetivo de exigir do Estado-juiz

a aplicao da lei ao caso concreto para punir o
infrator.

2.2) CARACTERSTICAS DO DIREITO DE AO

um

direito

pblico

atividade

jurisdicional que se pretende provocar de

natureza pblica;

um direito subjetivo o titular tem

direito de exigir do Estado a prestao

jurisdicional;

um

direito

autnomo

no

se

confunde com o direito material que se

pretende tutelar;

um direito abstrato independe da

procedncia ou improcedncia do pedido;

um direito especfico vinculado a

um caso concreto

2.3) CONDIES DA AO PENAL

2.3.1) Condies genricas

69

Condies que devero estar presentes em toda e

qualquer ao penal.

A) Possibilidade jurdica do pedido

O pedido formulado deve encontrar amparo

no

ordenamento jurdico. Se no processo civil o conceito

de possibilidade jurdica do pedido negativo, isto ,
ele

ser

juridicamente

admissvel

desde

que,

analisado em tese, o ordenamento no o vede, no

processo penal seu conceito aferido positivamente:
a providncia pedida ao Poder Judicirio s ser
vivel

se

ordenamento,

em

abstrato,

expressamente a admitir. A possibilidade jurdica

exterioriza-se por meio da imputao de um fato
tpico.

No

integram

mbito

dessa

primeira

condio da ao penal aspectos relativos ilicitude

(antijuridicidade)

da

conduta,

assim

como

culpabilidade do acusado. Logo, haver possibilidade

jurdica do pedido na denncia ofertada contra
algum

cujas

provas

indiquem,

por

exemplo,

ocorrncia de legtima defesa, j que esta questo

que se insere no campo da ilicitude e no da
tipicidade.

OBS.:

Sendo

inequvoca,

isto

completamente

estreme de dvida a ocorrncia de excludente de

70

ilicitude a abrigar a conduta do agente, modo geral

tem-se admitido que o MP no oferea denncia,
requerendo o arquivamento do inqurito policial. A
hiptese relativamente comum na prtica forense.
Agora, se na mesma circunstncia ftica, optar o
promotor por deduzir a ao penal, no poder o juiz
rejeitar a inicial, devendo aguardar a fase posterior
ao oferecimento da resposta do acusado (art. 396 do
CPP),

quando

ento

poder,

em

julgamento

antecipado do processo, absolver sumariamente o

imputado com fundamento no art. 397, I, do CPP.

A fim de no se confundir a anlise dessa condio

da

ao

com

do

mrito,

apreciao

da

possibilidade jurdica do pedido deve ser feita sobre

a causa de pedir (causa petendi) considerada em
tese, desvinculada de qualquer prova porventura
existente. Analisa-se o fato tal como narrado na pea
inicial, sem perquirir se essa ou no a verdadeira
realidade, a fim de se concluir se o ordenamento
penal material comina-lhe, em abstrato, uma sano.
Deixa-se para o mrito a anlise dos fatos provados;
aprecia-se a causa petendi luz agora, das provas
colhidas na instruo; a aferio dos fatos em
concreto, como realmente ocorreram, no como
simplesmente
dever

dizer

narrados.
na

Nesse

sentena

momento,
se

pedido

juiz

71

concretamente fundado ou no no direito material,

ou seja, se procedente ou improcedente.

B) Legitimidade para agir

Conhecida

como

legitimatio

ad

causam.

pertinncia subjetiva da ao. Sujeito ativo: Na ao

penal pbica o MP. Na ao penal de iniciativa
privada o ofendido ou seu representante legal.
Sujeito passivo: provvel autor do fato, maior de 18
anos.
OBS.: Crime contra a honra praticado durante a
propaganda eleitoral um crime eleitoral, logo, a
ao pblica incondicionada. Logo, o candidato
ofendido no pode oferecer queixa, pois no tem
legitimidade para agir Prova do MPF. Nada impede
o uso do art. 267, VI do CPC, subsidiariamente
extino do processo sem julgamento do mrito. Se o
juiz, ao longo do processo, perceber que o ofendido
no possui legitimidade para oferecer a pea inicial,
dever aplicar subsidiariamente este artigo do CPC e
extinguir o processo.

B.1) Legitimao ordinria e extraordinria a)

legitimao ordinria algum postula em nome
prprio a defesa de interesse prprio; b) legitimao

72

extraordinria ocorre quando algum postula em

nome prprio a defesa de interesse alheio (s cabe
nos casos previstos em lei) art. 6 do CPC.
OBS.:

Onde

legitimao

extraordinria

no

Processo Penal? R: 1) Na ao penal privada o

direito de punir pertence ao Estado, que transfere ao
ofendido a titularidade da ao penal. O ofendido, na
titularidade da ao privada, seno um substituto
processual (legitimao extraordinria), visto que s
possui

direito

de

acusar

(ius

accusationis),

exercendo-o em nome prprio, mas no interesse

alheio, isto , do Estado; 2) **ao civil ex delicto
proposta pelo MP em favor de vtima pobre art. 68
do CPP:
Art. 68. Quando o titular do direito reparao
do dano for pobre (art. 32, 1o e 2o), a execuo da
sentena condenatria (art. 63) ou a ao civil (art.
64)

ser

promovida,

seu

requerimento,

pelo

Ministrio Pblico.
**O STF entendeu que tal artigo 68 dotado de uma
inconstitucionalidade

progressiva.

Enquanto

no

houver Defensoria Pblica na comarca, o MP pode

pleitear em juzo a reparao do dano em favor de
vtima pobre RE 135628/STF.

73

B.2) Legitimao ativa concorrente mais de uma

parte est autorizada a ingressar em juzo. Quem
ajuizar primeiro, afasta a legitimidade do outro.
Compreende-se a hiptese em que a ao penal
admite, indistintamente, mais de um titular (MP ou
particular).
Em quais hipteses existe legitimao concorrente
no

Processo

Penal?

R:

1)

Ao

penal

privada

subsidiria da pblica, depois do decurso do prazo

do MP para oferecer denncia; 2) Nos casos de
sucesso processual (quando ocorre a morte do
titular da ao penal privada) cnjuge, ascendente,
descendente e irmo (h quem entenda tambm
caber ao companheiro); 3) **Nos casos de crime
contra a honra de servidor pblico em razo do
exerccio de suas funes smula 714 do STF:

Smula 714 do STF. concorrente a legitimidade do ofendido,

mediante queixa, e do Ministrio Pblico, condicionada
representao do ofendido, para a ao penal por crime
contra a honra de servidor pblico em razo do exerccio de
suas funes.

duas

privada

possibilidades
e

ao

representao.

penal

neste

caso:

pbica

ao

penal

condicionada

74

**OBS.: Legitimao alternativa no Inq 1939, o STF

entendeu que, oferecida a representao, o servidor
estaria optando pela ao penal pblica. Portanto,
estaria preclusa a instaurao de ao penal privada.

Inq 1939

BA

BAHIA

INQURITO
Relator(a):

Min.

Julgamento:

SEPLVEDA

03/03/2004

PERTENCE

rgo

Julgador:

Tribunal Pleno
Ementa
EMENTA: I. Ao penal: crime contra a honra do
servidor

pblico,

concorrente

do

propter

MP,

officium:

mediante

legitimao

representao

do

ofendido, ou deste, mediante queixa: se, no entanto,

opta o ofendido pela representao ao MP, fica-lhe
preclusa a ao penal privada: electa una via... II.
Ao penal privada subsidiria: descabimento se,
oferecida a representao pelo ofendido, o MP no
se mantm inerte, mas requer diligncias que reputa
necessrias.

III.

Processo

penal

de

competncia

originria do STF: irrecusabilidade do pedido de

arquivamento formulado pelo Procurador-Geral da
Repblica,

se

fundado

na

informativos para a denncia

falta

de

elementos

75

Portanto, na hiptese da smula 714 do STF, a

legitimao alternativa, e no concorrente, por
dois motivos importantes: 1) enquanto no for
oferecida representao, o MP no est legitimado a
agir

de

ofcio;

representao,

2)
no

uma
mais

vez

oferecida

seria

possvel

oferecimento de queixa.

B.3) Legitimidade ativa e passiva da pessoa

jurdica

no

processo

criminal

Em

termos

de

legitimidade ativa, o CPP expresso ao dispor que,

em se tratando de pessoa jurdica, a queixa-crime
deve

ser

dada

pela

pessoa

quem

competir

represent-la em juzo, de acordo com os estatutos

ou contratos, ou, no silncio destes, pelos seus
diretores ou scios-gerentes (art. 37 do CPP)
Art. 37. As

fundaes,

associaes

ou

sociedades legalmente constitudas podero exercer

a ao penal, devendo ser representadas por quem
os respectivos contratos ou estatutos designarem
ou, no silncio destes, pelos seus diretores ou
scios-gerentes.
Ser

perempta

ao

penal

quando,

sendo

querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem

deixar sucessor (art. 60, IV, do CPP).

76

Em relao legitimidade passiva da pessoa

jurdica, vale dizer, para ocupar a posio de r na
ao

penal

Especial,

ver

material

referente

de

Lei

Legislao

9605/98

Penal
crimes

ambientais.

C) Interesse de agir
O interesse de agir concerne presena dos
elementos mnimos que permitam ao juiz, ao refletir
sobre o recebimento da denncia ou queixa, concluir
no sentido de que se trata de acusao factvel. Tais
elementos consistem nos indcios de autoria de que o
imputado realmente autor ou partcipe do fato
descrito, bem como na prova da existncia do crime
imputado (no Processo Penal, este lastro probatrio
mnimo constitui o fumus boni iuris).
Composto

pelo

trinmio:

necessidade,

adequao e utilidade. A necessidade no Processo

Penal presumida, pois no h pena sem processo.
Ela inerente ao processo penal, tendo em vista a
impossibilidade de se impor pena sem o devido
processo legal. A adequao no discutida no
Processo Penal, pois o acusado defende-se dos fatos
e no da classificao formulada pelo o acusador
princpio

da

consubstanciao.

processo

penal

condenatrio

Ela

reside

no

no

pedido

de

77

aplicao

de sano

penal.

Quanto

utilidade,

consiste na eficcia da atividade jurisdicional para

satisfazer o interesse do autor. Se, de plano, for
possvel perceber a inutilidade da persecuo penal
aos fins a que se presta, dir-se- que inexiste
interesse de agir.

C.1)

Prescrio

em

perspectiva/prescrio

virtual ou antecipada Ex.: 10 de maio de 2003

cidado pratica furto simples, cuja pena varia de 1 a
4 anos. Era menor de 21 anos quando o praticou.
primrio, bons antecedentes. Em 29 de junho de
2005 o IP chega s mos do MP dvida: oferecer ou
no a denncia? A prescrio em perspectiva ocorre
quando,

de

maneira

antecipada,

possvel

visualizar a ocorrncia de futura prescrio. Para os

tribunais, esta prescrio no admita violaria o
presuno

da

no-culpabilidade.

Vide

STF

RHC

86950:

RHC 86950

MG

MINAS

GERAIS

RECURSO

EM

HABEAS

CORPUS

Relator(a):

Min.

JOAQUIM

BARBOSA

Julgamento:

07/02/2006

Segunda Turma

rgo

Julgador:

78

Ementa
EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS.
PRESCRIO

ANTECIPADA

OU

PRESCRIO

EM

PERSPECTIVA. FALTA DE PREVISO LEGAL. REJEIO.

A tese dos autos j foi apreciada pelo Supremo
Tribunal Federal, cuja orientao no sentido de
refutar o instituto ante a falta de previso legal.
Precedentes.

RECEBIMENTO

DA

DENNCIA

PELO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. ALEGADA SUPRESSO

DE INSTNCIA. SMULA 709 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. Inocorrncia de supresso de instncia,
nos termos da Smula 709 do Supremo Tribunal
Federal, que preceitua: "Salvo quando nula a deciso
de primeiro grau, o acrdo que prov o recurso
contra a rejeio da denncia vale, desde logo, pelo
recebimento dela". Recurso ordinrio em habeas
corpus a que se nega provimento.
Como Promotor, deve ser pedido o arquivamento
do inqurito com base na ausncia de interesse de
agir, e no na extino da punibilidade.

D) Justa causa
o lastro probatrio mnimo indispensvel para
a instaurao de um processo penal. Necessita-se da

79

PROVA DE MATERIALIDADE + INDCIOS DE AUTORIA.

Art. 395, III, do CPP
Art. 395.
quando:

A denncia ou queixa ser rejeitada

(Redao dada pela Lei n 11.719, de

2008).
I - for manifestamente inepta; (Includo pela Lei
n 11.719, de 2008).
II - faltar pressuposto processual ou condio
para o exerccio da ao penal; ou (Includo pela Lei
n 11.719, de 2008).
III - faltar justa causa para o exerccio da ao
penal. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
2.3.2)

Condies

especficas

(ou

condies

de

procedibilidade)
S estaro presentes em algumas hipteses. Exs.:
representao do ofendido; requisio do Ministro da
Justia; exibio do peridico nos crimes de imprensa
(art. 43 da Lei de Imprensa); condio de militar no
crime

de

desero;

***sentena

declaratria

da

falncia nos crimes falimentares (antigamente, era

uma questo especfica de procedibilidade. Com a
nova lei, esta sentena condio objetiva de
punibilidade art. 180 da Lei 11101/2005);

80

Art. 180. A sentena que decreta a falncia, concede

a recuperao judicial ou concede a recuperao
extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei
condio

objetiva

de

punibilidade

das

infraes

penais descritas nesta Lei.

Outras: entrada do agente no territrio nacional;

autorizao do Legislativo para a instaurao de
processo

contra

Presidente

da

Repblica

Governadores, por crimes comum; e trnsito em

julgado da sentena, que, por motivo de erro ou
impedimento,

anule

casamento,

no

crime

de

induzimento a erro essencial ou ocultamento do

impedimento.

OBS.:

Qual

diferena

procedibilidade

para

entre
a

condio
condio

de
de

prosseguibilidade? R: condio de procedibilidade

a mesma coisa que condio da ao (pode ser
genrica ou especfica) uma condio exigida
para que o processo tenha incio.

Condio de

prosseguibilidade quer dizer que o processo j est

em andamento, e, para que possa prosseguir,
indispensvel
(ocorreu

em

implemento

1995

quando

de
os

uma

crimes

condio
de

leso

corporal leve e culposa passaram a ser de ao penal

81

pblica condicionada representao. Sem esta, o

processo, j iniciado, no seguia adiante).

CONDIO

CONDIO

ESCUSAS

CONDIO DE

DE

OBJETIVA

ABSOLUT

PROSSEGUIBI

PROCEDIBIL

DE

RIAS

LIDADE

IDADE

PUNIBILIDA
DE
j Compreend

Como
vista

logo em-se

acima,

aquelas

referem,

das

Trata-se

Como j visto

de

logo acima,

situaes

uma condio

quais em

unicamente, depende

que para

o no

que

se processo, que

aperfeioa

impe

instaurao

mento

do

elementos

razo

processo,

ou

circunstn continuar

no

circunstnc

cias

envolvendo

ias

de pena

aspectos

no

relacionado

penal.

est

em

em andamento,
de possa

no pessoais

diretamente previstas

seguir
adiante.

do agente.

tipo
Ex.:

ocorreu

s ao mrito. Trata-se de Ex.:

quando
os
A
deciso circunstnc trancamen crimes
de
que
ia exterior to da ao leso corporal
reconhece a ao
inexistncia
de

no

crime, penal
movido

uma integrantes contra

condio de do tipo e

leve e culposa
passaram
ser

de

a
ao

82

procedibilid
ade

de

possui, acontecime

prevalente

nto

futuro

mente,

e incerto (o

contedo de agente no
ndole

sabe

se

processual.

acontecer

Como

ou

no

conseqnci condio

desta poca

natureza
que

lhe

afeta,

do

crime).

decisao

deciso no considera
produz

inexistente

coisa

esta ordem

julgada

de

material.

condio
ingressa
em
aspectos

extino do de mrito.
processo
em razo da
ausncia de Ex.:
representa

decretao

o em crime da
de

quebra

ao depois

que penal pblica

pratica

condicionada

apropria
o indbita representao
contra

; os processos

ascendent

em

e.

(quando

cursos
a

ao

era

pblica
incondicionad
a)

ficaram

paralisados

tal que

Ex.:

filho

da

enquanto

representao
no

fosse

proposta.

83

penal

prtica

do

pblica

crime

condicionad

falimentar.

a.

quebra

encontra-se
alheia

ao

dolo

do

agente

ao

praticar

conduta,
sendo
incerta
para

mesmo

2.3.3) Condies da ao processual penal (tema

analisado por doutrinadores modernos)
Alguns doutrinadores buscam as condies da ao
penal dentro do prprio processo penal, rejeitando a
adoo das condies do processo civil.

O fato narrado na pea acusatria deve

ser aparentemente criminoso;

Punibilidade concreta;

Legitimidade para agir;

84

Justa causa;

2.4) CLASSIFICAO DAS AES PENAIS

2.4.1) Ao penal pblica

O titular o MP (dominus litis), de acordo com o art.
129, I, da CF.

A) Ao penal pblica incondicionada

O MP (titular da ao penal pblica dominus
litis) no est sujeito ao implemento de qualquer
condio. Esta ao a regra. Art. 100 do CP:
Art. 100 - A ao penal pblica, salvo quando
a lei expressamente a declara privativa do ofendido.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - A ao pblica promovida pelo Ministrio
Pblico, dependendo, quando a lei o exige, de
representao do ofendido ou de requisio do
Ministro da Justia. (Redao dada pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)

85

aquela inaugurada para apurao de infraes

penais que interferem diretamente no interesse
geral da sociedade.

B) Ao penal pblica condicionada

Nesse caso, o MP est sujeito ao implemento de
uma condio, ex.: representao do ofendido e a
requisio do Ministro da Justia (sero vistos em
tpicos autnomos).

C) Ao penal pblica subsidiria da pblica

OBS.: No confundir com a ao penal privada
subsidiria da pblica so coisas distintas.
Para

alguns doutrinadores,

LFG, por ex., o

exemplo seria o do art. 2, pargrafo 2, do Decretolei 201/67 crimes praticados por prefeitos so eles
julgados pelo TJ:
2 Se as previdncias para a abertura do
inqurito policial ou instaurao da ao penal no
forem atendidas pela autoridade policial ou pelo
Ministrio Pblico estadual, podero ser requeridas
ao Procurador-Geral da Repblica.

86

Para

maioria

da

doutrina

que

aborda

assunto, tal dispositivo no foi recepcionado pela CF

de 1988. Motivos: a) desloca para a Justia Federal
matria que no de interesse da Unio; b) fere a
autonomia do Ministrio Pblico Estadual.

Outro exemplo seria o art. 357, pargrafos 3 e 4 do

Cdigo Eleitoral:
3 Se o rgo do Ministrio Pblico no oferecer
a denncia no prazo legal representar contra ele a
autoridade judiciria, sem prejuzo da apurao da
responsabilidade penal.
4 Ocorrendo a hiptese prevista no pargrafo
anterior o juiz solicitar ao Procurador Regional a
designao de outro promotor, que, no mesmo prazo,
oferecer a denncia.
Em crimes eleitorais, o MP Estadual age por
delegao. Logo, se o MP Estadual permanecer
inerte, pode o MPF oferecer denncia subsidiria.

H outro caso deste tipo de ao previsto no art.

27

da

Lei

7492/86

Financeiro Nacional

Crimes

contra

Sistema

87

Art. 27. Quando a denncia no for intentada no

prazo

legal,

ofendido

poder

representar

ao

Procurador-Geral da Repblica, para que este a

oferea, designe outro rgo do Ministrio Pblico
para oferec-la ou determine o arquivamento das
peas de informao recebidas.

2.4.2) Ao penal de iniciativa privada

O titular o ofendido ou seu representante
legal. Quem a prope chamado de querelante.

A) Ao penal exclusivamente privada

Pode ser proposta pelo ofendido, se maior de 18
anos e capaz; por seu representante legal, se o
ofendido for menor de 18 anos; ou, no caso de morte
do ofendido ou declarao de ausncia, pelo seu
cnjuge, companheiro, ascendente, descendente ou
irmo (art. 31 do CPP).
Art. 31. No caso de morte do ofendido ou
quando declarado ausente por deciso judicial, o
direito de oferecer queixa ou prosseguir na ao
passar

ao

cnjuge,

descendente ou irmo.

(companheiro)

ascendente,

88

O guardio nomeado pelo juiz civil para o

exerccio da guarda de menor de 18 anos tem
legitimidade para exercer o direito de queixa? R.: H
divergncias. AVENA entende que sim. A guarda
instituto reconhecido no ECA como modalidade de
colocao

em

famlia

substituta,

como

tambm

porque ao guardio legal tambm assistem alguns

atributos

do

poder

familiar.

Exclui-se

da

possibilidade de ajuizar a queixa-crime, obviamente,

o guardio de fato, vale dizer, aquele em cuja
companhia est o menor, mas que no possui ordem
judicial para tanto.

No

caso

de

queixa-crime

oferecida

pelos

representantes legais, necessrio que tanto o pai

quanto a me ingressem, conjuntamente, com a
queixa-crime? R.: O entendimento majoritrio de
que no preciso o ingresso da queixa-crime por
ambos os pais, bastando que um deles o faa,
encontrando-se superada a posio oposta.

Na hiptese de constituio de curador especial

(quando o menor no tiver representante legal),
estar ele obrigado a ajuizar a queixa-crime? R.:
Posio majoritria a nomeao de curador no
impe ao curador a obrigao de oferecer queixa-

89

crime contra o autor do crime. Incumbe-lhe analisar

a convenincia de faz-lo, sempre em ateno aos
interesses do incapaz. Posio minoritria seria o
curador um substituto processual (defende interesse
alheio em nome prprio).

B) Ao penal privada personalssima

No h sucesso processual. Ocorrendo a morte
do ofendido, estar extinta a punibilidade. Exemplo
antigo: adultrio art. 240 do CP revogado (s o
cnjuge ofendido poderia entrar com a ao); O
nico exemplo que sobrou foi o art. 236 do CP:
Induzimento

erro

essencial

ocultao

de

impedimento
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em
erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe
impedimento que no seja casamento anterior:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos.
Pargrafo nico - A ao penal depende de
queixa do contraente enganado e no pode ser
intentada seno depois de transitar em julgado a
sentena que, por motivo de erro ou impedimento,
anule o casamento.

90

OBS.1: Tipifica-se esta conduta quando o cnjugevtima desconhece o defeito do cnjuge-agente e

por este induzido em erro essencial; e, tambm,
quando o cnjuge-agente oculta do cnjuge-vtima
impedimento

legalmente

previsto,

que

no

seja

casamento anterior. O sujeito ativo o cnjuge que

induziu em erro ou ocultou impedimento. Os sujeitos
passivos so o Estado e o cnjuge enganado.
OBS.2: E como fica a situao do contraente com 17
anos de idade que tenha sido enganado pelo outro
cnjuge de forma a configurar a figura tpica do art.
236

do

CP?

R.:

emancipao

derivada

do

casamento subsiste to-somente para os fins civis e

no para os fins do direito processual penal. Assim, o
casamento no supre a incapacidade, continuando a
vedao

do

emancipado

para

prtica

de

atos

processuais penais que exige a idade de 18 anos

como, por ex., para promover a ao penal. Dever,
ento, aguardar os 18 anos de idade, para somente
aps ajuizar a ao. At l, evidentemente, no
correr o prazo decadencial de seis meses (art. 38 do
CPP).
OBS.3: No caso do ofendido incapaz, seja em virtude
de pouca idade (menor de 18 anos), seja em razo de
enfermidade

mental,

queixa

no

poder

ser

exercida, haja vista a incapacidade processual do

ofendido

(incapacidade

de estar

em juzo)

e a

91

impossibilidade
representante
nomeado

de
legal

pelo

juiz.

direito
ou

ser

por

Resta

ao

manejado

curador

por

especial

ofendido

apenas

aguardar a cessao da sua incapacidade. Anote-se

que a decadncia no corre contra ele simplesmente
porque est impedido de exercer o direito de que
titular.
C) Ao penal privada subsidiria da pblica
S cabvel em face da inrcia do MP. S tem
lugar no caso de inrcia do Ministrio Pblico, jamais
na hiptese de arquivamento de inqurito, conforme
entendimento pacfico do STF (RE 94135). Deve-se
aplicar o disposto na Smula 524 do STF, segundo a
qual:

Smula

524

do

STF.

Arquivado

inqurito

policial, por despacho do juiz, a requerimento do

promotor de justia, no pode a ao penal ser
iniciada sem novas provas.

Assim, uma vez arquivado o inqurito, somente

novas provas podero reaviv-lo, no sendo possvel
ao ofendido, por meio da ao subsidiria, pretender
dar seguimento persecuo penal.

92

OBS.:

Ser

melhor

analisada

em

tpico

autnomo posterior.

2.5) AO PENAL EX OFFICIO

conhecido como processo judicialiforme. Ela
incia pelo auto de priso em flagrante ou por
portaria da autoridade policial ou judiciria. Ela no
foi recepcionada pela CF/88.
Art. 26. A ao penal, nas contravenes, ser
iniciada com o auto de priso em flagrante ou por
meio de portaria expedida pela autoridade judiciria
ou policial.
2.6)

AO

PENAL

NOS

CRIMES

CONTRA

LIBERDADE SEXUAL
A regra que estes crimes sejam de ao penal
privada. Excees:

Ser

de

ao

penal

pblica

condicionada representao:

quando a vtima for pobre

mesmo

que

haja

Defensoria

Pblica na comarca (RHC 88143

STF). A pobreza comprovada pelo

93

atestado

de

pobreza

(este

atestado possui fora relativa);

Ser tambm de ao penal privada:

se

praticado

mediante

violncia ficta (no real) art. 224

do CP;

24.03.2009

Ser

de

ao

penal

pblica

incondicionada:

Quando resultar leso corporal

grave ou morte deve resultar da

violncia real art. 223 do CP e
smula 608 do STF;

SMULA N 608
NO CRIME DE ESTUPRO, PRATICADO
MEDIANTE VIOLNCIA REAL, A AO
PENAL PBLICA INCONDICIONADA

94

O fundamento da smula 608 est no

art. 101 do CP. Para a doutrina,
todavia,

no

seria

possvel

aplicao do art. 101, pois o crime de

estupro no um crime complexo. O
art. 101 traz a chamada ao penal
extensiva. De acordo com essa regra,
o

crime

complexo

ser

apurado

mediante ao pblica, se um dos

seus elementos constitutivos, de per
se, constituir crime de iniciativa do
MP. Praticado o crime sexual com o
emprego

de

violncia

independentemente
produzida
grave

ou

for

de

se

real,

natureza

gravssima,

leso
leve,
delito

continua sendo de ao penal pblica

incondicionada (STF HC 82206).

Ementa
EMENTA:
PROCESSO

HABEAS
PENAL.

LEI

CORPUS.
9.099/95.

REVISO DA SMULA STF 608. AO

PENAL. NATUREZA. REPRESENTAO.
RETRATAO TCITA. AUSNCIA DE
REPRESENTAO ESPECFICA PARA O

95

DELITO DE ESTUPRO. DECADNCIA

DO

DIREITO

DE

QUEIXA.

DESCARACTERIZAO DOS DELITOS

DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO
AO PUDOR. PROGRESSO DE REGIME.
1. O advento da Lei 9.099/95 no
alterou

Smula

STF

608

que

continua em vigor. O estupro com

violncia real processado em ao
pblica incondicionada. No importa
se a violncia de natureza leve ou
grave.

2.

ofereceu

O
a

Ministrio
denncia

Pblico
aps

representao da vtima. No h que

se

falar

em

retratao

tcita

da

representao. 3. Nem necessria

representao

especfica

para

delito de estupro, quando se trata de

delito de estupro com violncia real.
4. No caso, inexiste decadncia do
direito de queixa por no se tratar de
ao

penal

privada.

5.

jurisprudncia do Tribunal pacificouse no entendimento de que os crimes

de estupro e atentado violento ao
pudor

caracterizam-se

como

hediondos. Precedentes. Invivel a

96

progresso

do

regime.

HABEAS

conhecido e indeferido.

Se o crime cometido com

abuso

do

ptrio

poder,

ou

da

qualidade de padrasto, tutor ou

curador art. 225, II, do CP (APPI).

Ex1.: Mulher completamente embriagada cada na

areia da praia e um sujeito perguntar se ela quer
transar com ele crime art. 224, c, do CP
estupro

com

violncia

presumida

ao

penal

privada.
Ex2.: pessoa ludibriada ao fazer o exame de
prstata, mas na verdade, foi vtima de atentado
violento ao pudor crime art. 216 do CP
atentado violento ao pudor mediante fraude ao
penal privada.

2.7) AO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA

Regra: so delitos de ao penal privada.
Excees:

97

Crimes contra honra praticados contra

a honra eleitoral crimes eleitorais, logo, a

ao penal pblica incondicionada;

Crimes

contra

honra

praticados

contra o Presidente da Repblica ou Chefe

de Governo estrangeiro ao penal pblica
condicionada requisio do Ministro da
Justia;

Crimes

contra

honra

praticados

contra servidor pblico em razo de suas

funes Smula 714 do STF: pode ser ao
penal privada, como tambm pode ser ao
penal

pblica

representao.

condicionada

De

acordo

com

STF,

oferecida a representao, o ofendido no

pode mais oferecer queixa-crime (INQ 1939
STF);

Injria real (um tapa na cara, por ex.)

art. 140, pargrafo 2, do CP. Se praticado

mediante vias de fato (sem leses) ao
penal privada (OBS.: O STF entende que
mesmo nas vias de fato a ao penal
pblica

incondicionada).;

mediante

leso

corporal

se

praticado
ao

penal

pblica; Se resultar leso corporal leve

ao

penal

representao

pblica
OBS.:

condicionada
prestar

ateno

98

quando o crime consistir em racismo ao

penal pblica incondicionada RHC 19166
STJ) (HC 90187 STF).

STJ - PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM

HABEAS CORPUS. ART. 20, DA LEI N 7.716/89.
ALEGAO DE QUE A CONDUTA SE ENQUADRARIA NO
ART.

140,

3,

DO

CP.

IMPROCEDNCIA.

TRANCAMENTO DA AO PENAL. FALTA DE JUSTA

CAUSA. INOCORRNCIA.
I - O crime do art. 20, da Lei n 7.716/89, na
modalidade de praticar ou incitar a discriminao ou
preconceito

de

procedncia

nacional,

no

se

confunde com o crime de injria preconceituosa (art.

140, 3, do CP). Este tutela a honra subjetiva da
pessoa. Aquele, por sua vez, um sentimento em
relao a toda uma coletividade em razo de sua
origem (nacionalidade). II - No caso em tela, a
inteno

dos

rus,

em

princpio,

no

era

precisamente depreciar o passageiro (a vtima), mas

salientar sua humilhante condio em virtude de ser
brasileiro, i.e., a idia foi exaltar a superioridade do
povo americano em contraposio posio inferior
do povo brasileiro, atentando-se, dessa maneira,
contra

coletividade

brasileira.

Assim,

suas

condutas, em tese, subsumem-se ao tipo legal do

art. 20, da Lei n 7.716/86. III - A pea acusatria

99

deve vir acompanhada com o mnimo embasamento

probatrio apto a demonstrar, ainda que de modo
indicirio, a efetiva realizao do ilcito penal por
parte do denunciados. Se no houver um lastro
probatrio mnimo a respaldar a denncia, de modo
a tornar esta plausvel, no haver justa causa a
autorizar

instaurao

da

persecutio

criminis

(Precedentes da Corte Especial e da Turma). In casu

h o mnimo de elementos (v.g., prova testemunhal)
que indicam possvel participao dos recorrentes no
delito a eles imputado. Writ denegado.
2.8) EMBRIAGUEZ AO VOLANTE
Art. 291. Aos crimes cometidos na direo de
veculos

automotores,

previstos

neste

Cdigo,

aplicam-se as normas gerais do Cdigo Penal e do

Cdigo de Processo Penal, se este Captulo no
dispuser de modo diverso, bem como a Lei n 9.099,
de 26 de setembro de 1995, no que couber.
1o Aplica-se aos crimes de trnsito de leso
corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da
Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o
agente

estiver: (Renumerado

do

pargrafo

nico

pela Lei n 11.705, de 2008)

I - sob a influncia de lcool ou qualquer outra
substncia

psicoativa

que

determine

dependncia; (Includo pela Lei n 11.705, de 2008)

100

II - participando, em via pblica, de corrida,

disputa ou competio automobilstica, de exibio
ou demonstrao de percia em manobra de veculo
automotor,

no

autorizada

pela

autoridade

competente; (Includo pela Lei n 11.705, de 2008)

III - transitando em velocidade superior
mxima permitida para a via em 50 km/h (cinqenta
quilmetros por hora). (Includo pela Lei n 11.705,
de 2008)

Art. 306.

Conduzir veculo automotor, na via

pblica, estando com concentrao de

litro

de

sangue

igual

ou

superior

lcool por
a

(seis)

decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra

substncia psicoativa que determine dependncia:
(Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008)
Penas - deteno, de seis meses a trs anos,
multa e suspenso ou proibio de se obter a
permisso

ou

habilitao

para

dirigir

veculo

automotor.

Assim, embriaguez ao volante e participao em

competio no autorizada so crimes de ao
penal pblica incondicionada.

101

2.9) CRIMES AMBIENTAIS

Pode-se oferecer denncia contra pessoa jurdica por
crime ambiental? R.: Teoria da Dupla Imputao.
Admite-se

responsabilidade

penal

da

pessoa

jurdica em crimes ambientais, desde que haja a

imputao simultnea pessoa jurdica e pessoa
fsica que atua em seu nome ou benefcio. Logo,
pode!! Mas no pode denunciar apenas a pessoa
jurdica (STJ RMS 20601).
OBS.:

Como

pessoa

jurdica

no

dotada

de

liberdade de locomoo, no pode figurar como

paciente em habeas corpus (STF 92921). Em crimes
ambientais, a ao penal publica incondicionada.

2.10) LESO CORPORAL LEVE CONTRA A MULHER

(VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR)
Leso corporal leve art. 129, caput, - ao penal
pblica condicionada representao (Lei 9099/95,
art. 88).
Leso corporal leve contra a mulher nas relaes
domsticas e familiar 1 corrente: ao penal
pblica incondicionada (STJ HC 96992). 2 corrente
em virtude do art. 16, o crime continuaria sendo de

102

ao penal condicionada representao. A outra

tese predomina. Todavia, no informativo 385 do STJ,
este tribunal voltou a entender ser ao penal
pblica condicionada representao.

2.11) AO PENAL POPULAR

popular por qualquer do povo. Instituda pela lei
1079/50, a ao penal popular foi concebida como
sendo a via facultada a qualquer cidado para
desencadear perante o Senado Federal a apurao
dos crimes de responsabilidade nela previstos e que
tenham sido cometidos por determinados agentes
pblicos

(Presidente

da

Repblica,

Ministros

de

Estado, Ministros do STF, PGR etc.), sendo que o

processo a ser seguido est delimitado por esta
prpria lei (observar que as infraes previstas no
art.

10

da

Lei

1079/50

seguiro

procedimento

prevista tambm pela Lei 8038/90 e 8658/93, tendo

como competente o tribunal a que subordinado o
autor da conduta punvel). Alguns doutrinadores
visualizam 2 espcies de ao penal popular, ex.; o
habeas corpus seria um (porm, predomina que no
uma ao penal); faculdade de qualquer cidado
oferecer denncia contra agentes polticos por crime
de responsabilidade (todavia, esta denncia, na
verdade,

uma

notitia

criminis;

crime

de

responsabilidade infrao poltico-administrativa).

103

Parcela considervel da doutrina e jurisprudncia

dominante

insurgem-se/revoltam-se

quanto

possibilidade de se considerar a chamada ao penal

popular como uma nova modalidade de demanda
criminal a agregar-se ao sistema clssico que divide
a ao penal em pblica e privada sob o argumento
de que ofende o regramento determinado pela Carta
de 1988. A seguir se ver as duas posies quanto ao
tema.

2.11.1) Natureza das infraes previstas na Lei

1079/1950 e a constitucionalidade da ao penal
popular

corrente:

No

ao

penal

nas

figuras

tipificadas como crimes de responsabilidade pela Lei

1079/50 (corrente majoritria - STF) (1 motivo) A
chamada ao penal popular no pode existir como
uma forma autnoma de ao penal e muito menos
com a singularidade que lhe facultada no sentido
de ser intentada mediante denncia, na acepo
tcnica do termo, realizada por qualquer pessoa do
povo. Isso porque, apesar da referncia crimes de
responsabilidade inserida ao art. 52, I e II, da CF, e
nos art. 4 a 13, 39 e 40, da Lei 1079/50, tais
previses

respeitam,

em

verdade,

chamadas

104

infraes poltico-administrativas, no podendo ser

consideradas propriamente como crimes, j que a
sano cominada no uma pena privativa de
liberdade, restritiva de direitos ou multa, mas sim a
perda do cargo com a inabilitao para a funo
pblica. Alega-se tambm que o Senado no um
tribunal de justia criminal, e sim um tribunal
poltico. A sua misso no conhecer dos crimes de
responsabilidade do Presidente da Repblica para
puni-lo

criminalmente,

mas

para

decretar

uma

medida de governo, a qual a destituio do

presidente

delinqente.

(2

motivo)

Conferir

qualquer cidado o oferecimento de denncia na

hiptese do art. 41-A da Lei 1079/50 importa em
flagrante afronta ao art. 129, I, da CF, quando
estabelece a competncia privativa do MP para o
ajuizamento da ao penal pblica.
2 corrente: Existe ao penal nas figuras tipificadas
como crimes de responsabilidade pela Lei 1079/50
(corrente

minoritria

motivo)

TOURINHO

circunstncia

de

FILHO)

os

(1

crimes

de

responsabilidade implicarem em sano de ordem

administrativa, no subtrai da ao o carter penal
(a prpria CF em vrios momento refere-se a crimes
de responsabilidade em oposio aos ditos crimes
comuns. (2 motivo) Deixar o julgamento a cargo do
Senado

no

desnatura

carter

da

ao,

continuando sendo penal. Quando ausncia de uma

105

pena privativa de liberdade, o Cdigo Eleitoral traz

diversas figuras apenadas exclusivamente com multa
e definidas como crimes. (3 motivo) TOURINHO diz
que se qualquer cidado pode oferecer denncia
contra os agentes mencionados no art. 41-A da Lei
1079/50

perante

os

Tribunais

que

estiverem

vinculados, pode, tambm, faz-lo em relao aos

que devam ser julgados pelo Senado.

2.12) AO DE PREVENO PENAL

aquela ao proposta contra o inimputvel do art.
26, caput, do CP, na qual deve ser pedida no a
condenao, mas sim a absolvio com imposio de
medida

de

segurana

(sentena

absolutria

imprpria).

2.13) AO PENAL SECUNDRIA

Tambm chamada de legitimao secundria. Ocorre
quando as circunstncias do caso concreto fazem
variar a modalidade de ao penal. aquela em que
a lei estabelece um titular ou uma modalidade de
ao penal para determinado crime, mas, mediante o
surgimento

de

circunstncias

especiais,

prev,

secundariamente, uma nova espcie de ao para

aquela mesma infrao. Ex.: nos crimes contra os

106

costumes (ver matria neste captulo 2.6). OBS.:

No confundir com legitimao ativa concorrente (j
vista).

Esta

consiste

na

co-existncia

de

dois

legitimados distintos para a propositura da ao

penal.

2.14) AO PENAL ADESIVA

MP entra com a ao penal pblica, oportunidade em
que a vtima entra com ao adesiva, porm com
objetivos exclusivamente patrimoniais caiu no MP
de MG.

2.15) PRINCPIOS

AO PENAL PBLICA

AO PENAL PRIVADA

Ne procedat index ex

Ne procedat index ex

offcio com a adoo

officio

do sistema acusatrio,

APPblica.

ao

juiz

no

dado

iniciar o processo de
ofcio. OBS.: Processo
judicialiforme ou ao
penal
quando

de
o

ofcio
juiz

dava

idem

107

incio
no

ao
foi

processo

recepcionado

pela CF/88.
Ne bis in
ningum

idem

pode

ser

Ne bis in idem idem

APPblica.

processado duas vezes

pela

mesma

imputao. Ex.: agente

Princpio

absolvido como autor

instranscendncia

de homicdio pode ser

idem.

da

processado novamente
como

partcipe

mesmo
coisa

delito

do
(uma

imputar

autoria, outra coisa

imputar

participao);
absolvido

ou

agente
cuja

punibilidade

foi

declarada extinta por

justia

incompetente,

no pode ser julgado

novamente perante a
justia

competente,

sob pena de violao

do ne bis in idem (STF
HC 86606 E 92912).

Princpio

da

oportunidade

ou

convenincia
ofendido,

mediante

critrios

de

oportunidade

ou

convenincia, sabe se
exercer o direito de
queixa

ou

no.

Por

quais meios o ofendido

deixa

de

exercer

direito de queixa? R: a)
pelo decurso do tempo
(prazo decadencial de
6 meses); b) Renncia
expressa ou tcita ao

108

direito
Princpio

da

intranscendncia

ao penal no pode
passar da pessoa do
autor do delito;

Princpio

da

obrigatoriedade ou da
legalidade processual
no se reserva ao MP
qualquer

juzo

de

discricionariedade
quanto

ao

oferecimento

da

denncia,

desde

que

presentes as condies
da ao e elementos
informativos quanto
autoria
materialidade.

e
Ele

comporta excees: 1)
hiptese de transao
penal; 2) acordo de
lenincia/acordo

de

brandura art. 35-C da

de

queixa;

arquivamento
inqurito policial.

c)
do

109

Lei

8884/94

espcie

de

premiada);
de

uma

delao

3)

termo

ajustamento

conduta

nos

ambientais

de

crimes
(previsto

na Lei de Ao Civil
Pblica)

obs.:

celebrao do termo de
ajustamento

no

impede o oferecimento
de

denncia

na

hiptese de reiterao
da
(STF

atividade
HC

ilcita

92921);

parcelamento

4)
do

dbito tributrio (art.

9 da Lei 10684). (*);
(**).

Princpio

da

Princpio

da

indisponibilidade h

disponibilidade

duas

ao penal privada

regras

importantes: 1) o MP

disponvel.

Hipteses:

no pode desistir da

1)

ao penal pblica 2)

ofendido;

2)

e nem do recurso que

Perempo;

3)

Perdo

do

110

haja
42

interposto
e

576,

todos

CPP);

Desistncia da ao;

do

Exceo:

suspenso
do

(arts.

condicional

processo

(Lei

9099/95)
Princpio

da

Princpio

da

indivisibilidade

ou

indivisibilidade

divisibilidade??? R: h

processo de um obriga

duas

ao processo de todos.

correntes:

corrente entende que

Renncia

na ao penal pblica

concedidos a um dos

vigora o princpio da

coautores,

divisibilidade (STF)

se aos demais (todavia,

oferecer

o perdo depende de

denncia contra alguns

aceitao) art. 48 do

co-rus, sem prejuzo

CPP. O MP no pode

do prosseguimento das

aditar

investigaes

incluir

MP

relao

pode

em

aos

demais

perdo

estendem-

queixa

para

coautor,

pois

no tem legitimidade.

(STJ RESP 388473). 2

Ele

corrente princpio da

querelante para aditar

indivisibilidade como

a inicial, sob pena da

desdobramento

renncia

da

pode

concedida

obrigatoriedade, desde

um

que haja elementos de

estender-se ao demais.

informao,

MP

dos

chamar

coautores

111

obrigado
todos

os

denunciar
coautores

(CAPEZ e LFG).
Princpio

da

oficialidade consiste
na

atribuio

aos

Os 3 no se aplicam
ao penal privada.

rgos do Estado da
legitimao

para

persecuo penal aos

rgos do Estado.
Princpio
autoritariedade

da

exerccio das funes

persecutrias se d por
autoridades estatais.
Princpio

da

oficiosidade deve a
autoridade estatal agir
de ofcio.

(*) - OBS.1: E quando presente causa excludente de

ilicitude? R.: Em tese, aspectos relativos ilicitude
da conduta no relevam no ajuizamento da denncia
e queixa-crime. No entanto, parte da doutrina tem
aceito a possibilidade de no-ajuizamento da ao
penal pblica em situaes nas quais a presena de

112

excludentes

da

ilicitude

seja

absolutamente

irrefutvel, justificando-se em razo de economia

processual e tambm para no constranger, por meio
de um processo criminal, a pessoa que, embora
tenha

praticado

uma

conduta

tpica,

agiu

evidentemente ao amparo de causa excludente de

ilicitude (Corregedoria do MP do RS age assim)

(**) OBS.2: E quando presente causa excludente de

culpabilidade? R.: No impede a propositura da ao
penal.

AVENA,

excludentes
absoluta

de

diz

que

como

ilicitude,

certeza

cremos

quanto

dirimentes/excludentes

ocorre

de

com

to-somente
existncia

culpabilidade

as
a
de

poder

justificar o no ajuizamento da ao penal pelo MP e

conseqente pedido de arquivamento do inqurito
policial.

Inimputabilidade

decorrente

de

menoridade penal nem se cogita em denncia.

Causas que reduzam a culpabilidade, como o erro de
proibio deve existir denncia mesmo que haja
absoluta certeza de sua existncia. Inimputabilidade
total ao tempo do fato (art. 26, caput, do CP) como
permite a absolvio com a imposio de medida de
segurana, deve existir a denncia em qualquer
caso.

113

2.16) REPRESENTAO DO OFENDIDO

2.16.1) Conceito

manifestao

representante

legal

do
no

ofendido
sentido

ou

de

de

que

seu

possui

interesse na persecuo penal do fato delituoso.

Sua ausncia importar em rejeio da denncia pelo
juiz, conforme se infere do art. 395, II, 2 parte, do
CPP
Art. 395.
quando:

A denncia ou queixa ser rejeitada

(Redao dada pela Lei n 11.719, de

2008).
(...)
II - faltar pressuposto processual ou condio
para o exerccio da ao penal; ou (Includo pela Lei
n 11.719, de 2008).
(...)

OBS.: Caso o magistrado, por lapso, receber a

denncia

em

condicionada,
representao

crime

de

ao

sem

representao

irregularmente

penal
ou

subscrita,

pblica
com
haver

nulidade sanvel ou insanvel? R.: Haver nulidade

114

sanvel,

sendo

processo

com

possvel
o

prosseguimento

aproveitamento

dos

atos

do
j

realizados, desde que oferecida a representao

regular no prazo decadencial de 6 meses, cujo dies a
quo se iniciou com o conhecimento acerca da autoria
do fato praticado.

2.16.2) Natureza jurdica

Trata-se

de

uma

condio

especfica

de

procedibilidade. Ex.: art. 182 do CP disposies

gerais sobre os crimes contra o patrimnio.

2.16.3) Direcionamento
Pode ser dirigida autoridade policial, ao MP e ao
juiz (art. 39 do CPP).
Para os tribunais, no h necessidade de formalismo
quanto representao, exs.: um simples boletim de
ocorrncia, um exame de corpo de delito etc.

2.16.4) Prazo para o oferecimento da representao

(e tambm da queixa)
Prazo decadencial de 6 meses. Trata-se de um prazo
de natureza penal o dia do incio computado. Ex.:

115

23.03.2009, pessoa vtima de um crime de ao

penal privada. A decadncia dar-se- dia 22.09.2009
(se for feriado, o prazo no ser prorrogado; trata-se
de prazo fatal e improrrogvel, no se sujeitando
interrupo nem suspeio).
OBS.: O prazo de 6 meses comea a fluir, em regra, a
partir do conhecimento da autoria art. 38 do CPP
Art. 38. Salvo

disposio

em

contrrio,

ofendido, ou seu representante legal, decair no

direito de queixa ou de representao, se no o
exercer dentro do prazo de seis meses, contado do
dia em que vier a saber quem o autor do crime, ou,
no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo
para o oferecimento da denncia.
Pargrafo nico. Verificar-se- a decadncia do
direito

de

queixa

ou

representao,

dentro

do

mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, pargrafo

nico, e 31.
Salvo disposio em contrrio = so duas: a)
lei de imprensa (3 meses - o STF entendeu que a lei
de imprensa incompatvel com a CF de 1988. A lei
falava prescrio, mas na verdade, decadncia);
b) art. 236, pargrafo nico, do CP induzimento a
erro essencial e ocultao de impedimento a ao
no pode ser intentada seno depois de transitar em
julgado a sentena que, por motivo de erro ou

116

impedimento, anule o casamento no ocorrendo

isso, o prazo no passa a fluir.
26.03.2009

2.16.5) Legitimidade (tambm da queixa)

Em se tratando de um menor de 18 anos quem
exerce o direito de queixa ou representao ser o
representante legal ( qualquer pessoa que de
algum

modo

seja

responsvel

pelo

menor).

Se

houver colidncia de interesses (crime praticado pelo

representante contra o menor, por ex.), nomeia-se
curador especial. Art. 33 do CPP aplica-se tambm
ao mentalmente enfermo e ao retardado mental que
no tenha representante legal:
Art. 33. Se
(dezoito)

anos,

o
ou

ofendido

for

mentalmente

menor

de

18

enfermo,

ou

retardado mental, e no tiver representante legal,

ou colidirem os interesses deste com os daquele, o
direito de queixa poder ser exercido por curador
especial, nomeado, de ofcio ou a requerimento do
Ministrio Pblico, pelo juiz competente para o
processo penal.
Este curador especial no est obrigado a oferecer
queixa ou representao.

117

OBS.: A decadncia para o representante legal

atinge o direito do incapaz de oferecer queixa ou
representao? R.: H duas correntes: 1 corrente
LFG e PACELLI entendem que a decadncia para o
representante
punibilidade,

legal

acarreta

mesmo

que

extino

menor

no

da

tenha

completado 18 anos. 2 corrente NUCCI e CAPEZ

entendem que, cuidando-se de incapaz, o prazo no
corre para ele. No h falar em decadncia de um
direito

que

no

pode

ser

exercido

posio

majoritria.
Em se tratando de maior de 18 anos art. 5 do CCB
ele tem capacidade civil plena, portanto, no
precisa de representante legal (ele mesmo pode
oferecer queixa ou representao).
Em se tratando de uma menor de 18 anos casada,
mesmo estando emancipada pelo o casamento, no
autoriza o oferecimento de queixa ou representao.
Ocorre que ela no tem mais representante legal,
pois

ela

se

casou,

marido

no

pode

ser

legalmente considerado o seu representante legal. A

doutrina traz duas possibilidades: I- nomeao de
curador especial e, II- aguardar que ela atinja 18
anos.
Caso

ocorrer

morte

do

ofendido,

ocorrer

sucesso processual (CCADI cnjuge, companheiro,

118

ascendentes, descendentes e irmos). Esta ordem

preferencial.
Havendo divergncia entre eles (cnjuge no quer e
um dos ascendentes quer), prevalecer a vontade de
quem tem interesse na persecuo penal.
Se o sucessor tomou conhecimento da autoria na
mesma

data

em

que

vtima

tomou

tambm

conhecimento, tem direito ao prazo restante; se no

tinha

conhecimento

da

autoria,

seu

prazo

decadencial de 6 meses comea a contar a partir do

momento em que atingir esse conhecimento.
OBS.: Pessoas jurdicas analogicamente ao disposto
no art. 37 do CPP, tambm podero representar as
pessoas

jurdicas

legalmente

constitudas,

subscrevendo a manifestao de vontade, neste

caso, quem, por lei, estatuto ou contrato, incumba a
respectiva administrao. o caso, por ex., da
pessoa jurdica que venha a sofrer furto de coisa
comum, previsto no art. 156 do CP, cuja ao penal
pblica condicionada. Observe-se que, silenciando os
estatutos ou contrato social quanto a quem deva
falar em juzo em nome da empresa, o direito de
representao poder ser exercido por qualquer
diretor

ou

administrao.

scio-gerente

com

poderes

de

119

2.16.6) Retratao da representao

possvel desde que seja at o oferecimento da pea
acusatria (denncia). OBS.: as provas de concursos
trocam o termo oferecimento por recebimento.
Art. 25 do CPP. A representao ser
irretratvel, depois de oferecida a denncia.
OBS.: art. 16 da Lei Maria da Penha o STJ, no
informativo

385,

modificou

seu

entendimento,

dizendo que nos casos de leso corporal leve, a ao

penal ser pblica condicionada representao.
Quando o art. 16 usa a expresso renncia, o faz
de maneira equivocada, pois estamos diante de uma
retratao, que possvel at o oferecimento da
denncia.

2.16.7) Retrao da retratao da representao

fazer uma nova representao. possvel, desde
que dentro do prazo decadencial.

2.16.8) Eficcia objetiva da representao

Feita

representao

contra

apenas

um

dos

coautores, esta se estende aos demais. Por outro

lado, feita a representao em relao a um fato

120

delituoso, esta no se estende aos demais delitos

(STJ HC 57200).
Assim,

perpetrado,

em

concurso

de

agentes,

determinado crime de ao pblica condicionada,

ainda que oferecida representao nominal apenas
em

relao

estendero

um

seus

dos

autores,

efeitos,

aos

outros

legitimando

MP

se
a

ingressar com ao penal contra todos. H posio

minoritria que entende que o MP no poderia aditar
a denncia para incluir pessoa distinta daquelas
visadas na pea representatria.

OBS.: Pode o Ministrio Pblico denunciar alguns dos

indivduos nominados na representao? R.: AVENA
Sim. Nada impede que compreenda o promotor que
existem indcios de autoria apenas em relao a
alguns dos representados, ajuizando em relao a
eles a ao penal e postulando o arquivamento da
representao ou do inqurito relativamente aos
demais.

No

se

est,

aqui,

cogitando

da

possibilidade de arquivamento implcito em relao

aos indivduos que, nominados na representao ou
investigados no inqurito, no tenham integrado o
plo passivo da denncia, o que ocorreria se o MP
oferecesse denncia contra um ou alguns indiciados
e simplesmente silenciasse quanto aos demais. Esta
prtica

no

encontra

amparo

em

lei.

Assim,

121

cogitando no ser o caso de acionar a todos os

representados
promover

ou

quanto

indiciados,
a

estes,

incumbir

ao

MP

fundamentadamente,

perante o juzo, o respectivo arquivamento com

vistas devida homologao.

2.17) REQUISIO DO MINISTRO DA JUSTIA

Hipteses de crimes em que se autoriza a requisio
do MJ: a) crimes cometidos por estrangeiro contra
brasileiro fora do Brasil, b) crimes contra a honra
cometido contra o Presidente da Repblica ou Chefe
de governo estrangeiro. Em ambos os casos se
analisar a convenincia poltica em v-los apurados
ou no.

2.17.1) Natureza jurdica

Funciona

como

procedibilidade.

uma

condio

Requisio

no

especfica

sinnimo

de
de

ordem. O titular da ao penal continua sendo o MP

(no est obrigado a oferecer denncia, podendo
divergir no apenas no sentido da definio jurdica
do delito, como tambm postular o arquivamento das
peas

de

informao,

caso

se

convena

da

inexistncia de elementos que conduzam deduo

da ao penal).

122

2.17.2) Prazo
A requisio no est sujeita a prazo decadencial.
Como todo e qualquer delito, o crime est sujeito
prescrio.

2.17.3) Retratao da requisio

H duas correntes: 1 corrente CAPEZ e PAULO
RANGEL entendem que no possvel a retratao
(corrente majoritria) por falta de previso legal e
tambm

porque

se

trata

de

ato

administrativo

oriundo do governo mediante atitude do Ministro da

Justia,

revestindo-se,

pois,

de

seriedade.

corrente LFG, AVENA e NUCCI entendem que

possvel se retratar da requisio. Exatamente por se
tratar de ato administrativo que deveria ser
retratvel. Entendem que a falta de previso da
possibilidade

da

medida

no

acarreta

na

sua

SUBSIDIRIA

DA

impossibilidade.

2.18)

AO

PENAL

PRIVADA

PBLICA
Ela s cabvel quando o MP no fizer nada (em face
da inrcia do MP).

123

Deve o crime possuir um ofendido individualizado

(por isso que no cabe em crimes de trafico de
drogas, porte de arma de fogo, embriaguez ao
volante etc.) Exceo: I) Lei de Falncias art. 184
se o MP no denuncia, tanto o credor habilitado
como

administrador

judicial

podero

oferecer

queixa subsidiria; II) CDC art. 80 e 82 (PROCON,

Associao legalmente constituda podero propor
queixa subsidiria) crimes sem um sujeito passivo
individualizado,

porm

se

admite

queixa

subsidiria.

AVENA

Ressalte-se

que

essa

modalidade

de

processo criminal, sem embargo de no ter sido

ajuizada pelo MP, rege-se pelos princpios da ao
penal

pblica,

sendo-lhe

inaplicveis,

portanto,

institutos prprios da ao penal privada, como o

perdo do ofendido e a perempo.

Conclusos os autos do inqurito policial ao MP, ter

este as seguintes possibilidades:

Oferecer denncia;

Postular ao magistrado a realizao de

diligncias;

124

Promover o arquivamento perante o

juiz;

Requerer a remessa do inqurito a

outro juzo (caso entenda incompetente o

juzo ao qual distribudo o feito) ou a
promotor de justia distinto (se considerar
que no so suas as atribuies para oficiar
no expediente policial).

Ocorrendo qualquer dessas hipteses, no estar

legitimado o particular a ajuizar a ao penal privada
subsidiria da pblica, j que no caracterizada
situao

de

inrcia

injustificada

do

agente

ministerial.

2.18.1) Poderes do MP

A)

Repudiar

queixa,

oferecendo

denncia

substitutiva
Ela pode estar perfeita, mas o MP pode repudila. Repudiando-a, dever o MP denunciar (no pode
repudiar a queixa e pedir o arquivamento). Tal
repdio no ato discricionrio do Promotor de
Justia, mas sim ato que dever estar fundamentado

125

na argio de inpcia da inicial privada, em razo

da ausncia dos seus requisitos essenciais.

B) Aditar a queixa
Tanto em seus aspectos formais e materiais.
Pode incluir uma circunstncia de tempo, de lugar,
incluir coautores (na ao penal privada exclusiva, o
MP no poder aditar a queixa para imputar aos
querelados novos crimes, ou para nela incluir outros
ofensores, alm dos j existentes, pois desse modo
estaria invadindo a legitimidade do ofendido, que
optou por no processar os demais. Nesse sentido,
opera-se a renncia tcita do direito de queixa, com
a extino da punibilidade dos que no foram
processados (art. 107, V, primeira parte, do CP), que
se estende a todos os querelados, por fora do
princpio da indivisibilidade da ao penal).

C)

Se

querelante

for

negligente,

MP

reassume o polo ativo da ao penal

a chamada ao penal indireta.
Art. 29 do CPP. Ser admitida ao privada nos
crimes de ao pblica, se esta no for intentada no
prazo legal, cabendo ao Ministrio Pblico aditar a

126

queixa, repudi-la e oferecer denncia substitutiva,

intervir em todos os termos do processo, fornecer
elementos de prova, interpor recurso e, a todo
tempo,

no

caso

de

negligncia

do

querelante,

retomar a ao como parte principal.

2.18.2) Prazo para a queixa subsidiria
Passando 15 dias para o MP denunciar (ter
vista do inqurito policial de ru solto, por ex.), ou 5
dias, se o ru estiver preso,

(ambos os prazos

contados do recebimento do inqurito policial ou os

elementos de informao aportarem Promotoria de
Justia), a vtima ter 6 meses para oferecer queixa
subsidiria nos casos de inrcia do MP. Todavia, pode
o MP denunciar a qualquer momento. OBS.: O prazo
de 15 dias processual, logo, recebendo o IP no dia
06/04/2009, dia 21/04/2009 ser o ltimo dia para o
MP oferecer denncia, mas feriado; logo dia 22
ser o ltimo dia. A partir do dia 23/04/2009, ter o
ofendido um prazo de 6 meses para apresentar a
queixa.

OBS.: Decadncia imprpria no gera a extino da

punibilidade,

pois

ao

penal

de

natureza

pblica. Assim, ultrapassados esses 6 meses, tornase exclusiva a legitimao do MP para o ajuizamento
da ao penal, assim permanecendo at que ocorra a

127

extino da punibilidade, por exemplo, pela morte do

agente ou pela prescrio. Evidentemente, o atraso
injustificado na propositura da ao penal pelo MP
sujeita o promotor de justia responsabilidade
disciplinar e, conforme o caso, at mesmo penal.

2.19) PEAS ACUSATRIAS

Denncia para aes penais pblicas.
Queixa-crime para aes de natureza privada.

Art. 41. A

denncia

ou

queixa

conter

exposio do fato criminoso, com todas as suas

circunstncias,

qualificao

do

acusado

ou

esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a

classificao do crime e, quando necessrio, o rol das
testemunhas.

A) Exposio do fato criminoso

Consiste na narrativa do fato delituoso com
todas as suas circunstncias. Em se tratando de
crime culposo, imprescindvel que seja descrita, e
no apenas citada, a modalidade culposa. Se o MP ou
querelante no expor o dado criminoso ou expor de

128

maneira incompleta no haver possibilidade de

defesa por parte do ru. Para os tribunais, esta
inpcia formal deve ser argida at a sentena.

OBS.1: O que cripto-imputao? R: a imputao

contaminada por grave deficincia na narrativa do
fato delituoso.

OBS.2: Posso oferecer denncia contra algum

sem a data do crime? R: Pode. Deve-se distinguir
elementos essenciais de elementos acidentais da
pea

acusatria.

elemento

que

Elemento

deve

estar

essencial
presente

em

aquele
toda

qualquer pea acusatria, pois necessrio para

identificar a conduta do agente como um fato tpico.
Eventual defeito a um elemento essencial ser causa
de

nulidade

absoluta.

Elemento

acidental

so

aqueles relacionados a circunstncias de tempo e

local, os quais nem sempre afetam a reao do
acusado. A doutrina entende que eventual defeito a
elemento acidental acarreta nulidade relativa.

A.1) Denncia genrica comum nos crimes

societrios vale-se do manto protetor da pessoa
jurdica. No prprio STF h decises em sentidos

129

diversos (ltimo julgado sobre o assunto HC 92921

em crimes societrios no h inpcia da pea
acusatria

pela

ausncia

de

indicao

individualizada da conduta de cada acusado, sendo o

suficiente que os acusados sejam de algum modo
responsveis pela conduo da sociedade). Todavia,
no CESPE caiu recentemente que o STF no aceita
denncia genrica (HC 85327).

HC 85327

SP

SO

HABEAS

PAULO
CORPUS

Relator(a):

Min.

Julgamento:

GILMAR

15/08/2006

rgo

MENDES
Julgador:

Segunda Turma
Ementa
EMENTA: 1. Habeas corpus. Crimes contra a Ordem
Tributria (Lei no 8.137, de 1990). Crime societrio.
2. Alegao de denncia genrica e que estaria
respaldada

exclusivamente

em

processo

administrativo. Ausncia de justa causa para ao

penal. Pedido de trancamento. 3. Dispensabilidade
do inqurito policial para instaurao de ao penal
(art. 46, 1o, CPP). 4. Mudana de orientao
jurisprudencial, que, no caso de crimes societrios,
entendia

ser

individualizasse

apta
as

denncia

condutas

de

cada

que

no

indiciado,

130

bastando a indicao de que os acusados fossem de

algum

modo

responsveis

pela

conduo

da

sociedade comercial sob a qual foram supostamente

praticados os delitos. Precedentes: HC no 86.294-SP,
2a Turma, por maioria, de minha relatoria, DJ de
03.02.2006; HC no 85.579-MA, 2a Turma, unnime,
de minha relatoria, DJ de 24.05.2005; HC no 80.812PA, 2a Turma, por maioria, de minha relatoria p/ o
acrdo, DJ de 05.03.2004; HC no 73.903-CE, 2a
Turma, unnime, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de
25.04.1997; e HC no 74.791-RJ, 1a Turma, unnime,
Rel.

Min.

Ilmar

Necessidade
condutas

Galvo,

de

dos

DJ

de

individualizao
indiciados.

6.

09.05.1997.
das

5.

respectivas

Observncia

dos

princpios do devido processo legal (CF, art. 5o, LIV),

da ampla defesa, contraditrio (CF, art. 5o, LV) e da
dignidade

da

pessoa

humana

(CF,

art.

1o,

III).

Precedentes: HC no 73.590-SP, 1a Turma, unnime,

Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 13.12.1996; e HC no
70.763-DF, 1a Turma, unnime, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ de 23.09.1994. 7. No caso concreto, a
denncia inepta porque no pormenorizou, de
modo

adequado

suficiente,

pacientes. 8. Habeas corpus deferido.

conduta

dos

131

OBS.: Acusao geral X acusao genrica.

ACUSAO GERAL
ACUSAO GENRICA
Ocorre quando o rgo Ocorre
quando
da

acusao

todos
mesmo

os

imputa

acusados

fato

exercidas

por
na

imputa

vrios

o fatos tpicos, imputando-

delituoso, os genericamente a todos

independentemente
funes

a acusao

das os

integrantes

da

eles sociedade. (H inpcia da

empresa. pea

(No h inpcia da pea vrios

acusatria
fatos

imputados

acusatria. Existe apenas genericamente).

um fato tpico).

B) Identificao do acusado
No precisa saber o nome do acusado, desde
que se fornea esclarecimentos pelos quais se possa
identific-lo.

C) Classificao do crime

132

Eventual equvoco quanto classificao, no

causa de rejeio da pea acusatria.
O princpio da correlao ou da congruncia traduzse como a necessidade de que a sentena amolde-se
ao fato descrito na denncia ou na queixa. Em
sntese, no poder o juiz, ao decidir, ir alm da
narrativa inserta inicial acusatria, sob pena de
estar julgando ultra petita ou extra petita, e, com
isso, gerando a nulidade de seu pronunciamento. Em
verdade, a correlao o liame que conecta os
termos da acusao e aquilo que ser enfrentado
pelo juiz na prolao da sentena. Em processo
penal, o limite objetivo da lide para o magistrado
est

na

apreciao

daquilo

que

acusao

mencionou quando da provocao da instncia penal.

No Processo Penal, o acusado defende-se, no da
classificao,

mas

sim

dos

fatos

que

lhe

so

imputados princpio da consubstanciao.

C.1) Emendatio Libelli (art. 383 do CPP) no h

alterao em relao ao fato delituoso, limitando-se
o juiz a corrigir a classificao formulada na pea
acusatria, ainda que tenha que aplicar pena mais
grave.
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio do fato
contida na denncia ou queixa, poder atribuir-lhe

133

definio

jurdica

conseqncia,

diversa,

tenha

de

ainda

que,

aplicar

pena

em
mais

grave. (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008).

1o Se, em conseqncia de definio jurdica
diversa,

houver

possibilidade

de

proposta

de

suspenso condicional do processo, o juiz proceder

de acordo com o disposto na lei. (Includo pela Lei n
11.719, de 2008).
2o Tratando-se de infrao da competncia de
outro juzo, a este sero encaminhados os autos.
(Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
OBS.: Pode o juiz fazer emendatio libelli no
incio do processo (na hora da denncia)? R: 1
corrente somente possvel emendatio libelli no
momento da sentena posio majoritria nos
tribunais. 2 corrente no possvel que o acusado
seja privado do exerccio de direitos quando a
capitulao for claramente excessiva (princpio da
correo

do

excesso)

posio

majoritria

na

doutrina.

C.2) Mutatio libelli (art. 384 do CPP) ocorre

quando

durante

instruo

surge

prova

de

elementar ou circunstncia no contida na pea

acusatria. Nesse caso, deve o MP adit-la, sendo a
defesa ouvida em seguida visa a preservao do

134

princpio da ampla defesa, do sistema acusatrio e

do

princpio

da

correlao

entre

acusao

sentena.
Art. 384.

Encerrada a instruo probatria, se

entender cabvel nova definio jurdica do fato, em

conseqncia

de

prova

existente

nos

autos

de

elemento ou circunstncia da infrao penal no

contida na acusao, o Ministrio Pblico dever
aditar a denncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco)
dias, se em virtude desta houver sido instaurado o
processo em crime de ao pblica, reduzindo-se a
termo

aditamento,

quando

feito

oralmente. (Redao dada pela Lei n 11.719, de

2008).
1o

No procedendo o rgo do Ministrio

Pblico ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste

Cdigo. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de
5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a
requerimento de qualquer das partes, designar dia
e hora para continuao da audincia, com inquirio
de testemunhas, novo interrogatrio do acusado,
realizao de debates e julgamento. (Includo pela
Lei n 11.719, de 2008).

135

3o Aplicam-se as disposies dos 1 o e 2o do

art. 383 ao caput deste artigo. (Includo pela Lei n
11.719, de 2008).
4o Havendo aditamento, cada parte poder
arrolar at 3 (trs) testemunhas, no prazo de 5
(cinco) dias, ficando o juiz, na sentena, adstrito aos
termos do aditamento. (Includo pela Lei n 11.719,
de

2008).

AVENA

entende

que

tal

disciplina

significa apenas que no poder o juiz reconhecer

circunstncias outras que, no constantes na inicial,
tambm

no

ficando

ele

foram

objeto

impedido,

do

porm,

aditamento,
de

no

condenar

indivduo pela prtica do deleito exposto na inicial e

no pelo crime objeto do aditamento, pois, de
qualquer sorte, houve defesa a respeito deste. Em
sentido

oposto

esse

entendimento,

ANDREY

BORGES DE MENDONA considera que, a partir da

reforma

introduzida

pela

Lei

11719/2008,

ficou

excluda a possibilidade de o magistrado condenar o

acusado

pelo

crime

originalmente

imputado,

implicando em verdadeira hiptese de imputao

alternativa, o que vedado por ferir o princpio da
ampla defesa.
5o

No recebido o aditamento, o processo

prosseguir. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).

OBS.: Mutatio libelli em crime de ao penal privada
como no h previso expressa da possibilidade da

136

aplicao da mutatio libelli, o entendimento da

doutrina majoritria no sentido da possibilidade de
aplicao da regra do aditamento ao querelante, por
analogia mesma faculdade inerente ao Promotor de
Justia nos crimes de ao penal pblica, cabendo ao
querelante a medida, desde que no tenha ocorrido
o prazo decadencial de 6 meses contado da cincia
do fato ou de sua autoria.
D) Rol de testemunha
Apenas se necessrio. No procedimento sumrio
so 5 testemunhas, no procedimento sumarssimo,
h quem entenda que so 3, h quem entenda que
so 5 testemunhas. No procedimento ordinrio so 8
testemunhas.
So 8, 5 ou 3 testemunhas por fato delituoso.
OBS.: E se esquecerem de apresentar o rol? R.: A
conseqncia

da

no-apresentao

do

rol

de

testemunha a precluso. O que se pode fazer

pedir para o juiz ouvir as testemunhas como se fosse
as dele testemunhas do juzo.

E) Escrita em portugus

137

F) Deve ser subscrita pelo Promotor e/ou pelo

advogado

OBS.1: Desde que evidenciado que o promotor

declara na denncia quota assinada pelo promotor, a
ausncia

de

assinatura

na

denncia

ser

mera

irregularidade.
A queixa crime exige procurao com poderes
especiais, nela deve constar o nome do querelado,
deve

fazer

meno

ao

fato

delituoso,

basta

indicao do artigo de lei ou referncia ao nome do

delito (STJ - RESP 663934).
OBS.2: E se a procurao for defeituosa? R.: 1
corrente o defeito deve ser sanado dentro do prazo
decadencial; 2 corrente a correo do defeito pode
se dar a qualquer momento, mediante a ratificao
dos atos processuais a corrente majoritria (STF
HC 84397).

F) Prazos
CPP: 15 dias ru solto; 5 dias ru preso; Lei
de drogas: 10 dias (solto/preso); CEleitoral: 10 dias;
Lei 4898/65: 48 horas; Lei de Imprensa: 10 dias; Lei
que define os crimes contra a economia popular: 2
dias.

138

OBS.: Qual a conseqncia de uma denncia

intempestiva? R: Surge o direito de ao penal
privada subsidiria da pblica; perda do subsdio; em
se tratando de ru preso, caso o excesso seja
abusivo, deve a priso ser relaxada, sem prejuzo da
continuidade do processo.

G) Denncia alternativa
AFRNIO SILVA JARDIM na verdade, h a: a)
imputao alternativa originria na prpria pea
acusatria,

fatos

delituosos

so

imputados

ao

acusado de maneira alternativa (fulano praticou

furto

ou

receptao)

no

admitida

pela

doutrina e jurisprudncia, pois viola o princpio da

ampla

defesa;

b)

imputao

alternativa

superveniente ocorre nas hipteses de mutatio

libelli quando o MP adita a pea acusatria. Antes da
Lei 11719/2008, entendia-se que o acusado podia ser
condenado tanto pela imputao originria, como
pela a aditada. Hoje, com a redao do art. 384,
pargrafo 4, do CPP, o juiz fica adstrito apenas ao
fato aditado, sob pena de ser absolvido em caso do
juiz no entender que tenha o ru praticado tal ato.

17.04.2009

139

H) Procurao na queixa-crime
Primeiro requisito que dela deve constar o
nome do querelado e uma meno ao fato delituoso.

Art. 44. A

queixa

poder

ser

dada

por

procurador com poderes especiais, para poder

evitar que o advogado responda por denunciao
caluniosa - devendo constar do instrumento do
mandato o nome do querelante (na lei o que diz,
mas na verdade, o nome do querelado) e a meno
do fato criminoso (basta uma meno ao nome do
crime

ou

ao

esclarecimentos

tipo

penal),

dependerem

salvo
de

quando

tais

diligncias

que

devem ser previamente requeridas no juzo criminal.

Falta dos requisitos da procurao: 1 corrente:
o vcio deve ser sanado dentro do prazo decadencial;
2 corrente: o vcio pode ser sanado a qualquer
momento,

mediante

ratificao

dos

atos

processuais (posio majoritria STJ RESP 663934 e

STF HC 84397).

HC 84397 STF

140

Ementa
EMENTA: I. Ao penal privada: crime de exerccio
arbitrrio das prprias razes (C. Penal, art. 345,
pargrafo nico): decadncia: C.Pr.Penal, art. 44. 1.
O defeito da procurao outorgada pelas querelantes
ao

seu

advogado,

para

requerer

abertura

de

inqurito policial, sem meno do fato criminoso,

constitui hiptese de ilegitimidade do representante
da parte, que, a teor do art. 568 C.Pr.Pen., "poder
ser a todo o tempo sanada, mediante ratificao dos
atos processuais" (RHC 65.879, Clio Borja); 2. Na
espcie, a presena das querelantes em audincias
realizadas depois de findo o prazo decadencial basta
a

suprir

supresso
Tribunal

defeito

de

da

procurao.

instncia.

no

1.

sentido

de

II.

Recurso:

jurisprudncia
que,

se

do
juiz,

induvidosamente competente, rejeita a denncia por

um

dos

fundamentos

do

art.

43

C.Pr.Penal,

provimento do recurso contra a deciso que a rejeita

implica

recebimento

da

denncia,

no

representando supresso de instncia: precedentes.

2. No caso - apelao (L. 9.099/95, art. 82) dirigida
especificamente deciso que, com fundamento nos
arts. 43, III e 44, ambos do C.Pr.Penal, reconhecera a
ausncia de regular representao da parte -, resulta
do provimento da apelao, o mesmo efeito obtido
no

recurso

em

sentido

estrito,

qual

seja

141

recebimento da queixa. 3. Da, contudo, no se extrai

que - dada a devolutividade Turma Recursal de
todas as questes suscitadas -, superada uma delas,
no se devessem analisar as demais.

I) Recebimento e rejeio da pea acusatria

(Vide aula sobre procedimento comum).

2.20) RENNCIA, PERDO, PEREMPO

2.20.1) Renncia
causa extintiva da punibilidade. ato unilateral do
ofendido ou de seu representante legal, abrindo mo
do direito de propor a ao penal privada. Princpio
da oportunidade ou convenincia a renncia est
ligada a este princpio da ao penal privada. Na
ao

penal

privada,

vide

princpio

da

indivisibilidade deve-se processar criminalmente

todos os acusados. Assim, renncia concedida a um
dos coautores, estende-se aos demais.
Ela no depende de aceitao, pois ato unilateral.
Ela deve se dar antes do incio da ao penal
privada.

142

H a renncia expressa e a tcita. A expressa a

feita por declarao inequvoca. A tcita a prtica
de ato incompatvel com o ato de processar.
Art. 107 do CP - Extingue-se a punibilidade:
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
(...)
V - pela renncia do direito de queixa ou pelo
perdo aceito, nos crimes de ao privada;
Os incisos VII e VIII do art. 107 do CP eram
causar extintivas da punibilidade pelo casamento da
vtima. O VII era quando se casava com o autor do
crime; o VIII era quando casava com um terceiro.
Eles foram revogados pela Lei 11106/2005. Porm,
em um crime de estupro de ao penal privada, o
casamento da vtima com o autor do delito continua
funcionando como causa extintiva da punibilidade,
porm em virtude de uma renncia tcita. No CP, o
recebimento

de

indenizao

no

importa

em

renncia. Exceo: Nos juizados, a composio civil

dos danos acarreta a renncia ao direito de queixa
ou representao.

2.20.2) Perdo do ofendido

143

Ele tambm tem natureza de causa extintiva da

punibilidade. Perdo o ato pelo qual o ofendido ou
o seu representante legal desiste de prosseguir com
a ao penal privada, perdoando o querelado. Tratase de ato bilateral. Logo, depende de aceitao.
Tanto a renncia, quanto o perdo no admitem
retratao.
Dever se dar aps o incio do processo. S pode
ocorrer antes do trnsito em julgado de sentena
penal condenatria

Art. 106 - O perdo, no processo ou fora dele,

expresso ou tcito: (Redao dada pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)
I - se concedido a qualquer dos querelados, a
todos aproveita; (Redao dada pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)
II - se concedido por um dos ofendidos, no
prejudica o direito dos outros; (Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)
III - se o querelado o recusa, no produz
efeito. (Redao
11.7.1984)

dada

pela

Lei

7.209,

de

144

1 - Perdo tcito o que resulta da prtica de

ato incompatvel com a vontade de prosseguir na
ao.

(Redao

dada

pela

Lei

7.209,

de

11.7.1984)
2 - No admissvel o perdo depois que
passa

em

julgado

sentena

condenatria.

(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

O perdo pode ser expresso ou tcito. OBS.: O
silncio por parte do querelado significa aceitao.
Art. 58. Concedido o perdo, mediante declarao
expressa nos autos, o querelado ser intimado a
dizer, dentro de trs dias, se o aceita, devendo, ao
mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silncio
importar aceitao.
Pargrafo nico. Aceito o perdo, o juiz julgar
extinta a punibilidade.

2.20.3) Perempo
Trata-se de causa extintiva da punibilidade. a
perda do direito de prosseguir no exerccio da ao
penal exclusivamente privada ou personalssima pela
desdia do querelante (No cabe na ao penal
privada subsidiria da pblica).

145

A) Perempo X Decadncia
Perempo a perda do direito de prosseguir na
ao. Decadncia a perda do direito de iniciar a
ao penal privada.

B) Hipteses de perempo
Art. 60 do CPP. Nos casos em que somente se
procede mediante queixa, considerar-se- perempta
a ao penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de
promover o andamento do processo durante 30 dias
seguidos; - a maioria da doutrina entende que o
querelante deve ser intimado
II - quando,

falecendo

querelante,

ou

sobrevindo sua incapacidade, no comparecer em

juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo
de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem
couber faz-lo, ressalvado o disposto no art. 36; no necessria a intimao dos sucessores.
III - quando o querelante deixar de comparecer,
sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a
que deva estar presente, ou deixar de formular o
pedido de condenao nas alegaes finais; - se o
querelante no comparece audincia de conciliao

146

nos crimes contra a honra, isso significa que no

quer

fazer

acordo.

Portanto,

no

importa

em

perempo.
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurdica,
esta se extinguir sem deixar sucessor.

3) JURISDIO E COMPETNCIA

3.1) MECANISMOS DE SOLUO DOS CONFLITOS

3.1.1) Autotutela
aceita de modo excepcional apenas, ex.: legtima
defesa, estado de necessidade, priso em flagrante
efetuada por particulares. Caracteriza-se pelo uso da
fora bruta para satisfao de interesses. Traos
caractersticos: a) ausncia de juiz imparcial; b)
imposio da deciso por uma das partes outra.
Seu

exerccio

fora

das

hipteses

legalmente

admitidas configura ilcitos penais, tipificados nos

textos

dos

arts.

345

(quando

praticado

por

particular) e 350 (quando por agente pblico), ambos

do CP.

147

3.1.2) Autocomposio
(Ver

juizados).

Ocorre

quando

uma

das

partes

integrantes do conflito abre mo do seu interesse em

favor da outra, ou quando ambas renunciam
parcela

de

suas

pretenses

para

solucionar

pacificamente suas divergncias. Formas:

Desistncia renncia pretenso;

Submisso

renncia

resistncia

oferecida pretenso;

Transao concesses recprocas.

3.1.3) Jurisdio
uma das funes do Estado mediante a qual este
se substitui aos titulares dos interesses em conflito
para aplicar de maneira imparcial o direito objetivo
ao caso concreto.

CAPEZ a funo estatal

exercida com exclusividade pelo Poder Judicirio,

consistente

na

aplicao

de

normas

da

ordem

jurdica a um caso concreto, com a conseqente

soluo do litgio.
Juris (direito) + dictio (dizer).
Um

dos

escopos

pacificao social.

da

jurisdio

busca

da

148

PRINCPIOS DA JURISDIO

Princpio da investidura
A jurisdio s pode ser exercida por quem tenha
sido regularmente investido no cargo de juiz e esteja
no exerccio de suas funes.

Princpio do devido processo legal

Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal (art. 5, LIV, da CF).

Princpio

da

indeclinabilidade

da

prestao

jurisdicional
Nenhum juiz pode subtrair-se do exerccio da funo
jurisdicional, nem a lei excluir da apreciao do
Poder Judicirio, leso ou ameaa a direito.

Princpio da indelegabilidade
Nenhum juiz pode delegar sua jurisdio a outro
rgo.

149

Princpio da improrrogabilidade
Um juiz no pode invadir a competncia de outro,
mesmo que haja concordncia das partes (admite-se,
excepcionalmente, a prorrogao da competncia).

Princpio da inevitabilidade ou irrecusabilidade

As partes no podem recusar o juiz, salvo no caso de
suspeio, impedimento e incompetncia.

Princpio da correlao ou da relatividade

A sentena deve corresponder ao pedido (vedao do
julgamento extra ou intra petita).

Princpio

da

titularidade

ou

da

inrcia:

ne

procedat judex ex officio

O rgo jurisdicional no pode dar incio ao,
ficando subordinado iniciativa das partes.

3.2) PRINCPIO DO JUIZ NATURAL

150

1 regra: No haver juzo ou tribunal de exceo,

(ou tribunal ad hoc), um tribunal criado aps a
prtica do fato delituoso, especificamente para julglo),

ex.:

tribunal

que

julgou

Saddam

Hussein,

Tribunal de Nuremberg, etc.

2

regra:

Ningum

ser

processado

nem

sentenciado se no pela autoridade competente.

3.2.1) Regras de proteo

H 3 regras:

S podem exercer jurisdio os rgos

institudos pela CF;

Ningum pode ser julgado por rgo

jurisdicional criado aps a ocorrncia do

fato delituoso;

Dentre

vigora

os

uma

competncias,

juzes

pr-constitudos,

ordem
que

taxativa

impede

de

qualquer

hiptese de discricionariedade.

OBS.1: Lei posterior que altera a competncia tem

aplicao imediata? R.: Ex.: Policial Militar mata
sujeito com arma da corporao, mesmo no estando
em servio em 1995 isto era um crime militar. Em

151

1996, a Lei 9299 alterou tal matria hoje vai para

a justia comum.

Os processos que corriam na JM

foram remetidos para a JEstadual (fundamento art.

2 do CPP). Os processos j em segunda instncia,
no

foram

remetidos.

Logo,

lei

que

altera

competncia tem aplicao imediata, mas se j

houver

sentena

relativa

ao

mrito,

causa

prossegue na jurisdio que foi prolatada, salvo se

suprimido o tribunal que deveria julgar o recurso.
OBS.2: Trfico internacional de drogas praticado em
municpio que no seja sede de vara federal. Quem
julga? R.: Antes de 2006, o crime seria julgado na
vara da justia estadual, com recurso para o TRF. No
ano de 2006 (8 de outubro 2006), entra em vigor a
lei 11343/2006 nova lei de drogas e o seu art. 70
diz que o crime de trfico praticado na sede de
comarca que no sede justia federal, ser o crime
julgado na circunscrio federal da qual a comarca
faz parte.
OBS.3: Convocao de juzes de 1 instncia para
atuar nos tribunais STJ HC 105413 possvel a
convocao de juzes, mas desde que respeitada a
maioria do rgo colegiado por desembargadores.
Depois desta deciso, h uma deciso mais recente
ainda HC 109456 STJ legal o julgamento
realizado por turma ou cmara de segundo grau
formada por maioria de juzes convocados, desde

152

que esta convocao tenha sido feita na forma

prevista em lei. STF HC 86889 no h violao ao
princpio do juiz natural.

CARACTERSTICAS DA JURISDIO

Substitutividade
O rgo jurisdicional declara o direito ao caso
concreto, substituindo-se vontade das partes.

Definitividade
Ao se encerrar o processo, a manifestao do juiz
torna-se imutvel.

3.3) COMPETNCIA
a medida e o limite da jurisdio, dentro dos quais
o rgo jurisdicional poder dizer o direito.

3.3.1) Espcies de competncia

153

A doutrina trabalha com uma igual a do Processo

civil.

A) Competncia em razo da matria ratione

materiae
Est relacionada natureza do crime praticado.

B) Competncia em

razo

da

pessoa

ratione

personae
Competncia por prerrogativa de funo.

C) Competncia em razo do lugar/territorial

ratione loci
Em regra, a competncia no Processo Penal, ela
fixada em razo do local de consumao do delito.

E) Competncia funcional
fixada conforme a funo que cada um dos
rgos

jurisdicionais

subdivide-se em 3:

exerce

no

processo.

Ela

154

Competncia

funcional

por

fase

do

processo de acordo com a fase em que o

processo
diferente

estiver,

um

exercer

rgo

jurisdicional

competncia.

Ex.:

procedimento bifsico do jri (1 fase juiz

sumariante

(pode

absolvio

proferir

deciso

sumria,

de

pronncia,

desclassificao ou impronncia); 2 fase quando o juiz sumariante pronunciar, o

tribunal do jri ser o competente para
julgar).

Competncia

cada

rgo

funcional
jurisdicional

por

objeto

exerce

competncia sobre determinadas questes,

ex.: no dia do julgamento em plenrio do
jri, os jurados julgaro sobre o delito em si
(existncia de autoria e materialidade) e o
juiz

julgar

as

questes

de

direito

(nulidade, suspeio de jurado etc.).

Competncia

funcional

por

grau

de

jurisdio competncia funcional vertical.

3.3.2) Competncia absoluta X competncia relativa

Competncia Absoluta
O interesse pblico

Competncia Relativa
O
interesse

155

preponderante

das

partes
Ela

Ela

improrrogvel/imodificv
el
Nulidade

absoluta

prorrogvel/derrogvel

o Nulidade

relativa

prejuzo presumido; ela prejuzo

pode

ser

argida

qualquer

deve

o
ser

a comprovado; est sujeita

momento, precluso; no Processo

mesmo aps o trnsito Penal,

em

julgado,

tanto

porm, competncia

absoluta

desde que em favor do como a relativa podem

acusado;

deciso ser declaradas de ofcio

absolutria ou extintiva (quanto relativa, at a

da

punibilidade,

ainda entrada em vigor da Lei

que proferida com vcio 11719/2008, o juiz podia

de

incompetncia,

capaz

de

julgado

transitar
e

declarar

sua

em incompetncia de ofcio

produzir at

sentena.

Agora

efeitos, impedindo que o vigora no processo penal

acusado seja processado o princpio da identidade
novamente pela mesma fsica do juiz (art. 399,
imputao

perante

a pargrafo 2, do CPP) e

justia competente.

com

isso,

pode

declarar de ofcio at o
incio da audincia.
Competncia
da matria;

em

razo

156

Competncia

em

razo Competncia territorial;

da pessoa;
Competncia

Competncia
em

por

razo distribuio;

da funo;

Competncia

por

preveno;
Critrio de alterao de
competncia conexo e
continncia.

SMULA N 706 DO STF

RELATIVA A NULIDADE DECORRENTE DA
INOBSERVNCIA DA COMPETNCIA PENAL POR
PREVENO.

3.3.3) Guia de fixao de competncia

1.

Competncia de jurisdio qual a

justia competente?
2.

Competncia originria o acusado tem

foro por prerrogativa de funo?

3.

Competncia

territorial

qual

comarca competente?
4.

Competncia de juzo qual a vara

competente?

157

5.

Competncia

interna/competncia

de

juiz qual o juiz competente?

6.

Competncia recursal para onde vai o

recurso?

3.3.4) Justias competentes competncia de

jurisdio

A) Justias especiais
Justia Militar;
Justia Eleitoral;
Justia do Trabalho;
*Justia

Poltica/Extraordinria

(alguns

doutrinadores a inserem).

B) Justia Comum
Justia Federal
Justia Estadual possui competncia residual (o que
sobrar, de sua competncia.

158

3.3.5) Justia Militar

Justia Militar da Unio

Justia

Militar

dos

Estados
Julga crimes militares Julga crimes militares
ratione materiae
Pode
julgar
civis

ratione materiae
e Pode julgar apenas

os

militares. Ex.: militar e militares dos Estados (PM

civil furtam um fuzil do e
Exrcito

JMU

julgar

Bombeiros

que PRodoviriaMilitar).

Ex.:

PM e civil furtam um fuzil

da

Polcia

Militar

separao dos processos

(Justia comum julgar o
civil e a JME julgar o PM)
ratione personae
No possui competncia Possui competncia cvel
cvel

(limitada

judiciais

contra

disciplinares
ex.:

PM

aes
atos

militares

punido

disciplinarmente e quer
questionar tal punio)
O rgo jurisdicional O rgo jurisdicional
um Conselho de Justia um Conselho de Justia
(composto

por

juiz (composto por um juiz -

auditor concursado e chamado Juiz de Direito

159

por

oficiais).

Presidente

O do juzo militar e por 4

deste oficiais). O juiz de direito

Conselho o oficial de que ser o presidente do

posto
juiz

mais

elevado.

auditor

no

competncia
(todos

os

julgados

O conselho.

Este

crimes

para

so crimes

julgar
militares

Conselho cometidos contra civis e

de Justia)

as aes judiciais contra

atos

disciplinares

militares.
H o Ministrio Pblico O
Ministrio
Militar

(pertencente

MPU)

ao Estadual

Pblico
que

atua

perante Justia Militar

Estadual
O STM que atua como 2 H
tribunais

militares

instncia ( um tribunal estaduais

superior, mas como se TJMMG.
fosse

de

tem direito tem competncia

singular singular

pelo

juiz

um

tribunal

apelao

de outros

(TJMRS,
TJMSP).

Estados

Nos

(pessoa prprio TJ que atua como

condenada em So Paulo 2 instncia.

j recorre para o STM)

23.04.2009

A) Crime propriamente militar

160

aquela infrao que s pode ser praticada por

militar, ex.: desero art. 187 do CPM. Um civil
pode praticar um crime propriamente militar? R.: Em
regra, no. Mas o civil pode responder por um crime
propriamente militar, desde que o faa em concurso
de agente com um militar, tendo cincia dessa
elementar. O que no pode ocorrer o civil praticar
sozinho tal delito (STF HC 81438)
Ementa
EMENTA:
PENAL.

HABEAS
CRIME

CORPUS.

MILITAR.

PENAL.

DENNCIA.

PROCESSO
ATIPICIDADE.

CONCURSO DE AGENTES. MILITAR E FUNCIONRIO

CIVIL.

CIRCUNSTNCIA

ELEMENTAR

DO

CRIME.

DE

CARTER

APLICAO

PESSOAL,

DA

TEORIA

MONISTA. Denncia que descreve fato tpico, em

tese, de forma circunstanciada, e faz adequada
qualificao dos acusados, no enseja o trancamento
da ao penal. Embora no exista hierarquia entre
um sargento e um funcionrio civil da Marinha, a
qualidade

de

superior

hierrquico

daquele

em

relao vtima, um soldado, se estende ao civil

porque, no caso, elementar do crime. Aplicao da
teoria monista. Invivel o pretendido trancamento da
ao penal. HABEAS indeferido.

B) Crime impropriamente militar

161

Apesar de comum em sua natureza, cuja prtica seria

possvel a qualquer cidado (civil ou militar), este
civil passa a ser considerado militar por ter sido
praticado em uma das condies do art. 9 do CPM.

C) Crime militar de tipificao direta

So os crimes definidos no CPM, quando definidos de
modo diverso na lei penal comum, ou nela no
previstos, qualquer que seja o agente. So os do art.
9, I, do CPM.
So crimes que s esto previstos daquela maneira
no CPM.

D) Crime militar de tipificao indireta

So

aqueles

que,

embora

previstos

com

igual

definio na lei penal comum, so considerados

crimes militares por meio de um juzo de tipicidade
indireta, com base no art. 9, II e III, do CPM.

E) Smulas importantes

162

Homicdio doloso:

1) Homicdio doloso julgado

pela Justia Militar? R.: 1 hiptese homicdio

doloso praticado por militar contra civil, mesmo
estando o militar em servio e em lugar sujeito
administrao militar tribunal do jri, ex.: crime
cometido pelos 11 militares do Exrcito no morro da
Providncia

competncia

do

tribunal

do

jri

federal (os militares da Unio sero julgados pelo

tribunal do jri federal estavam prestando servio
pblico federal); 2 hiptese homicdio doloso
praticado por civil contra militar se o militar for um
PM, a competncia ser do tribunal do jri, porque a
Justia Militar Estadual no pode julgar civis; se for
um militar das FAB, a competncia ser da Justia
Militar da Unio, com fundamento no art. 9, III, b,
do

CPM

(STF

HC

91003);

hiptese

crime

cometido por militar contra militar a) se os dois

militares esto em servio, a competncia ser da
Justia Militar; b) se os dois militares no esto em
servio, para o STF e para o STM, a competncia ser
da Justia Militar; para o STJ, a competncia ser da
justia comum.
2) Desclassificao de homicdio
doloso para culposo pelos jurados. Homicdio culposo
praticado por militar contra civil um crime militar,
no

podendo

ser

julgado

pelo

juiz

presidente,

devendo ser julgado pela Justia Militar, caso os

jurados desclassifiquem de homicdio doloso para

163

homicdio

culposo

(diferentemente

se

foi

um

homicdio praticado por civil contra civil (STF RHC

80718) segue em regra o CPP o juiz presidente
quem julgar o homicdio culposo).
3) Homicdio doloso e aberratio
ictus (erro na execuo art. 73 do CP). Um militar
quer matar outro militar, todavia, ao invs de acertlo, acaba acertando um civil. A competncia fixada
com base em critrios objetivos. Portanto, militar
que atira contra outro militar, porm por erro na
execuo acaba acertando um civil, a competncia
ser do tribunal do jri (STJ CC 27368).

Smula 78

do STJ PM de SP praticando um crime

no Estado do PR, ser julgado pela Justia Militar de

SP (obviamente se o crime for militar; se estiver em
servio). Ex.: Militar da PM de SP que atuando como
integrante da fora nacional de segurana pratica
um crime militar no Estado do Par ser julgado
pela Justia Militar de So Paulo.
Smula 172 do STJ compete justia comum
processar e julgar militar por crime de abuso de
autoridade ainda que praticado em servio (OBS.:
abuso de autoridade no um crime militar). Outros
exemplos: crime de tortura, crime ambiental etc.

164

Smula 90 do STJ em se tratando de crimes

conexos sendo um deles crime comum e o outro
crime militar, dever ocorre separao de processos,
sendo o crime comum julgado pela justia comum e o
crime militar julgado pela justia militar, ex.: abuso
de autoridade c.c. leses corporais.
Smula 53 do STJ civil que pratica crime contra
instituies militares estaduais, a competncia ser
da justia comum.
Smula 47 do STJ ULTRAPASSADA diante da lei
9299/96. Se o militar no est em servio, ser de
competncia da justia comum.
Smula 75 do STJ se a facilitao ocorrer em favor
de preso que esteja em estabelecimento prisional
comum, o crime ser o do art. 351 do CP, da
competncia da justia comum. No entanto, se esta
facilitao ocorrer em favor de algum que esteja
preso

em

um

quartel,

ou

em

qualquer

outro

estabelecimento sob a administrao militar, trata-se

de crime militar (art. 178 do CPM), a ser julgado pela
Justia Militar.
Smula 6 do STJ ULTRAPASSADA. Se o PM est em
servio, pouco importa se a vtima seja civil ou
militar, a competncia ser da Justia Militar (STJ CC
34749).

165

3.3.6) Justia Eleitoral

Julgar os crimes eleitorais e crimes conexos. Quais
crimes conexos que no so julgados pela Justia
Eleitoral? R.: Crime militar, crimes dolosos contra a
vida.

3.3.7) Justia do Trabalho

A partir da EC 45/2004 foi acrescentado o art. 114,
IV, da CF, prevendo que cabe Justia do Trabalho
julgar o HC quando o ato questionado envolver
matria sujeita a sua jurisdio. Ex.: priso do
depositrio infiel decretada por juiz do trabalho.
Todavia, o STF (RE 466343) entende que j no cabe
mais priso do depositrio infiel, seja o depsito
contratual ou legal.
OBS.: ADI 3684: a competncia da Justia do Trabalho
no abrange uma competncia criminal genrica
para processar e julgar delitos. Assim, a Justia do
Trabalho no tem competncia criminal.

3.3.8) Justia Poltica ou extraordinria

Exercida pela Senado Federal.

166

Art. 52 da CF. Compete privativamente ao Senado

Federal:
I - processar e julgar o Presidente e o VicePresidente

da

Repblica

nos

crimes

de

responsabilidade, bem como os Ministros de Estado

e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da
Aeronutica nos crimes da mesma natureza conexos
com

aqueles;

(Redao

dada

pela

Emenda

Constitucional n 23, de 02/09/99)

II processar e julgar os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional
de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio
Pblico,

Procurador-Geral

Advogado-Geral
responsabilidade;

da

Unio

(Redao

da

Repblica

nos
dada

crimes
pela

o
de

Emenda

Constitucional n 45, de 2004)

O SF julgar os crimes de responsabilidade. Tal
expresso pode ser compreendida em: a) sentido
amplo so aqueles crimes em que a qualidade de
funcionrio pblico uma elementar do tipo penal,
ex.: peculato, corrupo passiva, condescendncia
criminosa e em, b) sentido estrito no tem natureza
jurdica de infrao penal, mas sim de infrao
poltico-administrativa praticada por determinados
agente polticos o sentindo que a CF se refere!

167

Assim, o SF no est exercendo uma jurisdio

criminal.

3.3.9) Justia Federal

A) Atribuies de polcia investigativa da Polcia

Federal
A competncia da Justia Federal de modo algum
idntica s atribuies da Polcia Federal, Lei
10446/2002 ex.: roubo de cargas, investigado pela
Polcia Federal,mas julgado pela Justia Estadual.
Teor da Lei 10446/2002:
Art. 1o Na forma do inciso I do 1o do art. 144 da
Constituio,

quando

houver

repercusso

interestadual ou internacional que exija represso

uniforme, poder o Departamento de Polcia Federal
do

Ministrio

da

Justia,

sem

prejuzo

da

responsabilidade dos rgos de segurana pblica

arrolados no art. 144 da Constituio Federal, em
especial das Polcias Militares e Civis dos Estados,
proceder

investigao,

dentre

outras,

das

seguintes infraes penais:

I seqestro, crcere privado e extorso mediante
seqestro (arts. 148 e 159 do Cdigo Penal), se o

168

agente foi impelido por motivao poltica ou quando

praticado em razo da funo pblica exercida pela
vtima;
II formao de cartel (incisos I, a, II, III e VII do art.
4o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990); e
III relativas violao a direitos humanos, que a
Repblica Federativa do Brasil se comprometeu a
reprimir em decorrncia de tratados internacionais
de que seja parte; e
IV furto, roubo ou receptao de cargas, inclusive
bens

valores,

interestadual

ou

transportadas
internacional,

em
quando

operao
houver

indcios da atuao de quadrilha ou bando em mais

de um Estado da Federao.
Pargrafo

nico.

Atendidos

os

pressupostos

do

caput, o Departamento de Polcia Federal proceder

apurao

de

outros

casos,

desde

que

tal

providncia seja autorizada ou determinada pelo

Ministro de Estado da Justia.
B) Anlise do art. 109, IV, da CF
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e
julgar:

169

IV - os crimes polticos e as infraes penais

praticadas em detrimento de bens, servios ou
interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas
ou empresas pblicas, excludas as contravenes e
ressalvada a competncia da Justia Militar e da
Justia Eleitoral;
B.1) Crimes polticos crimes polticos so
aqueles previstos na Lei 7170/83 Lei de Segurana
Nacional - e tambm devem ser praticados com
motivao poltica.
Art. 1 - Esta Lei prev os crimes que lesam ou
expem a perigo de leso:
I - a integridade territorial e a soberania nacional;
Il

regime

representativo

democrtico,

Federao e o Estado de Direito;

Ill - a pessoa dos chefes dos Poderes da Unio.
Art. 2 - Quando o fato estiver tambm previsto
como crime no Cdigo Penal, no Cdigo Penal Militar
ou em leis especiais, levar-se-o em conta, para a
aplicao desta Lei:
I - a motivao e os objetivos do agente;
II - a leso real ou potencial aos bens jurdicos
mencionados no artigo anterior.

170

Art. 30 - Compete Justia Militar processar e julgar

os crimes previstos nesta Lei, com observncia das
normas estabelecidas no Cdigo de Processo Penal
Militar, no que no colidirem com disposio desta
Lei, ressalvada a competncia originria do Supremo
Tribunal Federal nos casos previstos na Constituio.
O art. 30 da Lei 7170/83 no foi recepcionado
pela CF/88.
Ex.: um juiz federal est julgando um crime
poltico e prolata uma sentena condenatria. O
recurso interposto pelo advogado ser o recurso
ordinrio constitucional diretamente ao STF (art.
102, II, b, da CF).

B.2) Crimes contra a Unio, autarquias federais

e empresas pblicas federais quando a CF diz
crimes

contra

Unio,

Unio

deve

ser

compreendida como os rgos da Administrao

Pblica

Federal

Direta,

inclusive

aqueles

pertencentes ao Legislativo e ao Judicirio.

Autarquia Federal IBAMA, INSS, INCRA, BACEN,
DENIT, CVM. Neste conceito de autarquia federal
esto includas as fundaes pblicas federais
FUNASA.

171

Empresas

pblicas

federais

CEF,

EBCT

(CORREIOS), BNDS.
OBS.1: Crimes cometidos contra os Correios se
o crime for cometido contra uma

franquia dos

Correios, a competncia ser da Justia Estadual; se

o crime for praticado contra a prpria EPCT, a
competncia ser da Justia Federal.

B.3)

Crimes

fiscalizao

cometidos

profissional

contra
contra

entidades
a

OAB

de
tais

entidades so autarquias federais (CREA, CRM, CRO)

crimes contra elas, ser de competncia da Justia
Federal. Quanto OAB, para fins de competncia
criminal, permanece inalterada a competncia da
Justia Federal para julgar crimes cometidos contra a
OAB (mesmo que o STF entenda que a OAB seja uma
entidade mpar), ex.: falsificao de carteira da OAB
e fraude nas suas provas competncia da Justia
Federal.

B.4) Crime contra sociedade de economia mista,

permissionrias e concessionrias de servio pblico
federal contra SEM, ser de competncia da Justia
Estadual smula 42 do STJ

172

Smula: 42
COMPETE A JUSTIA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E
JULGAR AS CAUSAS CIVEIS
EM QUE E PARTE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E
OS CRIMES PRATICADOS EM
SEU DETRIMENTO.

Contra

concessionrias

e permissionrias

de

servio pblico federal ex.: crime de dano contra

telefnico pblico de propriedade da Brasil Telecom,
competncia da Justia Estadual.
OBS.: Delito de concusso praticado por mdico
em hospital credenciado junto ao SUS competncia
da Justia Estadual.

B.5) Crimes contra bens, servios ou interesses

da Unio, autarquias federais, empresas pblicas
federais
BENS

UNIO

SERVIOS

AUTARQUIAS

(FUNDA.)

FEDERAIS

173

INTERESSES

EMPRESAS

PBLICAS

FEDERAIS

Bens

so

aqueles

compreendidos

no

patrimnio do respectivo ente federal. Em relao

aos bens da Unio, ler art. 20 da CF, ex.: crime de
dano

praticado

contra

bem

de

propriedade

do

Presidente da Repblica; bens tombados se foi

tombado por um Estado-membro competncia da
Justia

Estadual;

se

bem

patrimnio histrico nacional

foi

tombado

pelo

competncia da

Justia Federal; crime cometido contra consulado

estrangeiro competncia da Justia Estadual (no
bem da Unio); desvio de verbas federais duas
possibilidades:

a)

se

as

verbas

estiverem

incorporadas ao patrimnio municipal, competncia

da Justia Estadual; b) se a verba estiver sujeita a
prestao

de

contas

perante

rgo

federal,

competncia da Justia Federal.

Smula: 208 do STJ

COMPETE A JUSTIA FEDERAL (TRF) PROCESSAR E
JULGAR PREFEITO MUNICIPAL POR DESVIO DE VERBA
SUJEITA A PRESTAO DE CONTAS PERANTE ORGO
FEDERAL.

174

Smula: 209 do STJ

COMPETE A JUSTIA ESTADUAL (TJ) PROCESSAR E
JULGAR

PREFEITO

TRANSFERIDA

POR

DESVIO

INCORPORADA

AO

DE

VERBA

PATRIMONIO

MUNICIPAL.

Servio e interesse se este interesse for

particular, especfico e direto, a competncia ser da
Justia

Federal;

se

este

interesse

for

genrico,

remoto ou no-imediato, a competncia ser da

Justia Estadual.
Exs: contrabando ou descaminho a competncia
do juzo federal do local da apreenso dos produtos

Smula: 151 do STJ

A COMPETENCIA PARA O PROCESSO E JULGAMENTO
POR CRIME DE CONTRABANDO
OU DESCAMINHO DEFINE-SE PELA PREVENO DO
JUIZO FEDERAL DO LUGAR DA APREENSO DOS BENS.

175

Sonegao

de

correspondncia

em

portaria

de

condomnio residencial atenta contra o interesse

dos

particulares,

logo,

competncia

da

Justia

Estadual; falsificao de moeda competncia da

Justia Federal a Unio quem compete emitir
moeda (falsificao grosseira de moeda, porm com
eficcia

para induzir a erro um comerciante,

configura

estelionato,

competncia

da

Justia

Estadual).

Smula: 73 do STJ
A UTILIZAO DE PAPEL MOEDA GROSSEIRAMENTE
FALSIFICADO CONFIGURA, EM TESE, O CRIME DE
ESTELIONATO,

DA

COMPETENCIA

DA

JUSTIA

ESTADUAL.

Desenvolvimento clandestino de telecomunicaes

art. 183 da Lei 9472/97 (crime de rdio pirata)
competncia da Justia Federal, pois compete
Unio explorar os servios de telecomunicaes.
Recepo clandestina de sinal de TV a cabo
competncia da Justia Estadual;
crime de apologia ao crime praticado em programa
de televiso competncia da Justia Estadual.

176

B.6)

Crimes

Desarmamento/Lei

previstos

no

10826/2003

Estatuto
o

bem

do

jurdico

protegido a incolumidade pblica, logo, so de

competncia da Justia Estadual, mesmo que a arma
de fogo de uso restrito ou privativo das Foras
Armadas. Ex.: sujeito pego com uma arma roubada
do Exrcito responder primeiramente pelo art. 16
do Estatuto do Desarmamento (porte de arma de
fogo de uso restrito), sendo julgado na Justia
Estadual. Posteriormente, responder pelo art. 254
do

CPM

(receptao

do

cdigo

penal

militar),

combinado com o art. 9 do mesmo cdigo (os

processos sero separados; JMU receptao; porte
de arma JEst); sujeito pego com uma arma da
PM/SP responde primeiramente pelo porte de arma
(art.

16

do

posteriormente,

Estatuto

do

responder

Desarmamento);
pelo

crime

de

receptao (art. 180 do CP), tudo na justia comum,

pois JME no julga civil; sujeito pego com um arma
da PF competncia da Justia Federal pelo crime de
receptao (art. 180 do CP), e pelo porte de arma
(seria de competncia da Justia Estadual, mas h
conexo para a Justia Federal).

Smula: 122 do STJ

177

COMPETE

JUSTIA

FEDERAL

PROCESSO

JULGAMENTO UNIFICADO DOS CRIMES CONEXOS DE

COMPETENCIA

FEDERAL

ESTADUAL,

NO

SE

APLICANDO A REGRA DO ART. 78, II, "A", DO CODIGO

DE PROCESSO PENAL.

B.7) Crimes contra a Justia do Trabalho, Justia

Militar da Unio e Justia Eleitoral

28.04.2009

Todas elas so integrantes do Poder Judicirio

da Unio. Eventual crime contra elas cometido ser
de

competncia

testemunho

na

da

Justia

Justia

do

Federal,
Trabalho,

ex.:
na

falso
Justia

Eleitoral e na Justia Militar.

Smula 200 do TFR Compete Justia Federal

processar e julgar o crime de falsificao ou de uso
de documento falso perante a Justia do Trabalho.
SMULA 165 DO STJ.
COMPETE A JUSTIA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR
CRIME

DE

FALSO

178

TESTEMUNHO

COMETIDO

NO

PROCESSO

TRABALHISTA.

B.8) Crime praticado contra funcionrio pblico

federal este crime deve guardar alguma relao
com as funes (somente em razo do exerccio de
suas funes). Ex.: Fiscais do MP do Trabalho que
foram

executados

enquanto

fiscalizavam

uma

fazenda.

Smula 98 do TFR - Compete Justia Federal

processar
servidor

julgar

pblico

os

crimes

federal,

no

praticados
exerccio

de

contra
suas

funes e com estas relacionados.

Smula 147 do STJ - Compete Justia Federal

processar
funcionrio

julgar
pblico

os

crimes

federal,

praticados

quando

contra

relacionados

com o exerccio da funo.

Ex.: crime contra dirigente sindical Justia

Estadual ele no servidor pblico federal.

179

B.9) Crime praticado por funcionrio pblico

federal em razo do exerccio da funo Justia
Federal.

Smula 254 do TFR - Compete Justia Federal

processar

julgar

os

delitos

praticados

por

funcionrio pblico federal, no exerccio de suas

funes e com estas relacionados.

Ex.1: Crime cometido por oficial de justia do TJ

do DF e T o poder judicirio do DF mantido pela a
Unio. Mas a competncia da prpria Justia
Distrital.
Ex.2: art. 332 do CP trfico de influncia em
crime federal o crime de trfico de influncia ser
de competncia da Justia Federal sempre que o
funcionrio pblico, objeto da suposta influncia, for
federal.
Ex.3: Crime praticado por agente que se atribui
falsa qualidade de funcionrio pblico federal
Justia Estadual no atenta contra os interesses da
Unio.

180

B.10) Crimes contra o meio ambiente smula

91 do STJ CANCELADA! A fauna no um bem da
Unio, e sim um bem comum dos entes estatais.
Regra Justia Estadual. Ex.1:

Manuteno em

cativeiro da fauna extica (1 babuno e 7 tigres de

bengala) Justia Federal. STJ compete ao IBAMA
autorizar o ingresso e a posse de animais da fauna
extica no Brasil. Ex.2: Extrao ilegal de recursos
minerais art. 55 da Lei 9605/98 Justia Federal
recursos minerais, inclusive os do subsolo, so bens
da Unio. OBS.: Ler o art. 20 da CF. Ex.3: Pesca do
camaro no mar territorial no perodo do defeso
mar

territorial

competncia

da

bem

da

Justia

Unio;

logo

Federal.

Ex.4:

de

Crime

ambiental praticado em rio que faz a divisa entre

dois Estados art. 20, III, da CF Justia Federal;
Ex.5: Crime ambiental relacionado com organismos
geneticamente modificados art. 13, V, da Lei
8974/95, que migraram para a Lei 11105/2005
cultivo da soja transgnica em desacordo com a lei
Justia Federal STJ a autorizao desse plantio
dada

pela

Unio.

Ex.6:

Crime

de

parcelamento

irregular de solo urbano (vulgarmente conhecido

como grilagem de terras) se cometidos em bens da
Unio, crime de competncia da Justia Federal. Ex.7:
crime

ambiental

praticado

no

Pantanal

Mato-

grossense art. 225, pargrafo 4, da CF faz parte

do

patrimnio

nacional

Justia

Estadual

181

patrimnio nacional no patrimnio da Unio!!!

STF RE 335929.

B.11) Crimes contra a f pblica regras:

1

regra

em

se

tratando

de

crime

de

falsificao, a competncia ser determinada de

acordo com o ente responsvel pela confeco do
documento Ex.1: se quem emite moeda a Unio,
ento a competncia da Justia Federal. Ex.2:
Falsificao
Habilitao

de

CNH

emitida

Carteira

por

um

Nacional

rgo

de

estadual

(DETRAN) o que nacional no federal!

Justia

Estadual.

Ex.3:

falsificao

de

certido

negativa de dbito do INSS (autarquia federal)

Justia Federal; Ex.4: Falsificao de carteira de
habilitao de Arrais-amador (carteira para navegar
em guas internas) quem emite a Marinha do
Brasil - de acordo com o STJ, a competncia seria da
Justia Militar da Unio. STF competncia da Justia
Federal. Ex.5: falsificao de CPF Justia Federal.

2 regra em se tratando de crime de uso de

documento falso por agente que no tenha sido
responsvel pela falsificao, a competncia ser
determinada de acordo com a pessoa fsica ou
jurdica prejudicada pelo o uso. Ex.1: uso de CNH

182

falsa perante policial rodovirios federais em rodovia

federal Justia Federal (a carteira emitida pelo
DETRAN, mas o prejudicado a Unio). Ex.2: Crime
de uso de passaporte falso Justia Federal o
documento foi apresentado em Garulhos antes de o
sujeito ir para o exterior (depois foi deportado e
mandado para o Rio de Janeiro). Smula 200 do STJ
Justia Federal de Garulhos.

Smula 200 do STJ - O Juzo Federal competente

para processar e julgar acusado de crime de uso de
passaporte falso o do lugar onde o delito se
consumou (apresentao).

3 regra em caso de uso de documento falso

pelo prprio autor da falsificao, prevalece que o
uso

ser

considerado

mero

exaurimento

da

falsificao anterior (post factum impunvel), razo

pela

qual

competncia

ser

determinada

em

virtude da natureza do documento.

4 regra caso a falsificao seja utilizada como

crime

meio

para

prtica

do

competncia

ser

determinada

estelionato,

de

acordo

com

sujeito passivo do crime patrimonial. Ex.: falsificao

183

de uma carteira de CPF; este mesmo CPF foi utilizado

para praticar estelionato contra uma financeira. A
falsificao do CPF seria de competncia da Justia
Federal; o estelionato contra a financeira ser de
competncia

da

Justia

Estadual.

Na

hora

da

competncia, o juiz federal resolve aplicar o princpio

da

consuno,

falsificao

absolvendo
art.

81

quanto

do

CPP

ao

crime

de

continuar

competente em relao aos demais processos, tendo

que

julgar

originalmente,

crime

seria

de

de

estelionato

competncia

da

(que,
Justia

Estadual).

Art. 81. Verificada

reunio

dos

processos

por

conexo ou continncia, ainda que no processo da

sua competncia prpria venha o juiz ou tribunal a
proferir sentena absolutria ou que desclassifique a
infrao

para outra que no se inclua na sua

competncia, continuar competente em relao aos

demais processos.

Smula 31 do TFR - Compete Justia Estadual o

processo e julgamento de crime de falsificao ou de
uso de certificado de concluso de curso de 1 e 2
Graus, desde que no se refira a estabelecimento

184

federal

de

ensino

ou

falsidade

no

seja

de

assinatura de funcionrio federal.

Falsificao de diploma de faculdade particular

ter que falsificar um carimbo que emitido e
assinado
Educao

por

um

funcionrio

funcionrio

do

pblico

Ministrio

federal

da

logo,

competncia da Justia Federal.

Smula 62 do STJ -

Compete Justia Estadual

processar e julgar o crime de falsa anotao na

Carteira de Trabalho e Previdncia Social, atribudo
empresa privada SMULA ULTRAPASSADA!!!

Com

lei

9983/2000,

foram

inseridos

os

pargrafos 3 e 4 no art. 297 do CP falsificao de

documentos destinados Previdncia Social STJ CC
58443

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. PENAL. ART.

297,

4.,

DO

CDIGO

PENAL.

OMISSO

DE

185

LANAMENTO

DE

REGISTRO.

CARTEIRAS

DE

TRABALHO E PREVIDNCIA SOCIAL. INTERESSE DA

PREVIDNCIA SOCIAL. JUSTIA FEDERAL.
1. O agente que omite dados na Carteira de Trabalho
e Previdncia Social, atentando contra interesse da
Autarquia Previdenciria, estar incurso nas mesmas
sanes do crime de falsificao de documento
pblico, nos termos do 4. do art. 297 do Cdigo
Penal, sendo a competncia da Justia Federal para
processar e julgar o delito, consoante o art. 109,
inciso IV, da Constituio Federal. 2. Competncia da
Justia Federal.

Smula 104 do STJ - Compete Justia Estadual o

processo e julgamento dos crimes de falsificao e
uso de documento falso relativo a estabelecimento
particular de ensino.

B.12)

Contravenes

penais

so

sempre

julgadas pela Justia Estadual. OBS.1: se um juiz

federal praticar uma contraveno penal ele tem
foro por prerrogativa de funo logo, ser julgado
no TRF.

186

Smula 38 do STJ. Compete Justia Estadual

Comum, na vigncia da Constituio de 1988, o
processo

por

praticada

em

contraveno
detrimento

de

penal,

ainda

bens,

servios

que
ou

interesse da Unio ou de suas entidades.

OBS.2: Praticando uma contraveno hoje, e

amanha tal conduta se torna crime federal mesmo
que determinada conduta passe a ser considerada
crime em virtude de lei penal posterior mais grave,
se ao tempo da ao ou omisso a conduta era
considerada

contraveno

penal,

subsiste

competncia da Justia Estadual.

B.13) Atos infracionais o crimecometido

pelo menor inimputvel sero sempre julgados pela
Justia

Estadual

(especialmente

infncia e da adolescncia).

C) Anlise do art. 109, V, da CF

pelo

juizado

da

187

Art.

109.

Aos juzes federais

compete

processar e julgar:
(...)
V - os crimes previstos em tratado ou
conveno

internacional,

quando,

iniciada

execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter

ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
Dois requisitos so indispensveis:

Crime

previsto

em

tratado

ou

conveno internacional;

Internacionalidade

territorial

do

resultado relativamente conduta delituosa

comeou no Brasil e terminou l fora;
comeou l fora e terminou aqui no Brasil,
ex.: trfico de drogas.

Ex.: crime de tortura cometido por um brasileiro

em Londres ele no entra no inciso V do art. 109 da
CF. um crime previsto num tratado internacional,
mas

no

atende

extraterritorialidade

ao

requisito.

condicionada

da

Trata-se
lei

de

penal

brasileira. Ele poderia ser julgado no Brasil e seria

julgado pela Justia Estadual (no atende ao 2
requisito). Ou ele seria julgado na capital do Estado

188

onde tiver por ltimo residido ou na capital do pas

caso nunca morou no Brasil

Art. 88 do CPP. No processo por crimes praticados

fora do territrio brasileiro, ser competente o juzo
da Capital do Estado onde houver por ltimo residido
o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil,
ser competente o juzo da Capital da Repblica.

Exs.:

a) trfico internacional de drogas

Justia Federal (art. 70 da Lei 11343/2006) tal

transnacionalidade deve ser compreendida como a
violao

soberania

independentemente

da

de

ou

cooperao

mais

pases,

de

agentes

situados em pases distintos. Pressupe o intuito de

transferncia da droga envolvendo mais de 1 pas,
no necessitando da efetiva ocorrncia do resultado.
Cidado preso na posse de cocana numa cidade
prxima fronteira com a Bolvia o simples fato da
droga no ser produzida no Brasil, bem como o fato
de a priso ter se dado em localidade prxima
fronteira, no atrai por si s a competncia da
Justia

Federal.

indispensvel

que

droga

apreendida no Brasil tambm seja considerada ilcita

no

pas

de

origem

ou

de

destino;

trfico

189

internacional de drogas praticado por militares por

avio da FAB Justia Federal o inciso V do art. 109,
ao contrrio do inciso IX, por ex., no faz nenhum
ressalva

quanto

internacional

de

Justia

drogas

Militar.
previsto

trfico

em

tratado

internacional para ser de competncia da Justia

Federal. ***Se este trfico for domstico (sem intuito
internacional) competncia da Justia Militar da
Unio (inciso IX). OBS.: Se o juiz federal concluir que
o trfico no internacional, mas sim domstico,
no se aplica a regra do art. 81 do CPP, devendo os
autos serem remetidos Justia Estadual.
b) trfico internacional de armas de
fogo Justia Federal (art. 18 da Lei 10826/2003);
c) trfico internacional de pessoas
Justia Federal (art. 231 do CP). DENILSON FEITOSA
diz que se aplicaria somente s mulheres. A melhor
posio a que entende que tal trfico abrange
qualquer pessoa;
d) transferncia ilegal de criana ou
adolescente para o exterior Justia Federal (art.
239 do ECA);
e)

pedofilia

por

internet***

est

previsto em tratado internacional se a comunicao

eletrnica se restringir a duas pessoas residentes no
Brasil, a competncia ser da Justia Estadual; se

190

presente a internacionalidade territorial, ocorrendo

o acesso s fotos alm das fronteiras nacionais, a
competncia ser da Justia Federal. Competncia
territorial pouco importa a localizao do provedor,
sendo a competncia territorial determinada de onde
estiver o computador de onde emanaram as fotos
ilcitas.

D) Anlise do art. 109, V-A, da CF Incidente de

Deslocamento de Competncia
Art. 109. Aos juzes federais compete processar
e julgar:
(...)
V-A as causas relativas a direitos humanos a
que se refere o 5 deste artigo; (Includo pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004)

5 Nas hipteses de grave violao de direitos

humanos, o Procurador-Geral da Repblica, com a
finalidade

de

assegurar

cumprimento

de

obrigaes decorrentes de tratados internacionais de

direitos humanos dos quais o Brasil seja parte,
poder suscitar, perante o Superior Tribunal de
Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo,

191

incidente de deslocamento de competncia para a

Justia Federal. (Includo pela Emenda Constitucional
n 45, de 2004)
Requisitos:
1) Crime praticado com grave violao aos
direitos humanos;
2)

Demonstrao

descumprimento
tratados

de

concreta

obrigaes

internacionais

de

risco

de

decorrentes

de

firmados

pelo

Brasil,

resultante da negligncia do Estado-Membro em

proceder a persecuo penal.
Ex.: caso da Dorothy Stein o STJ entendeu que
no estava caracterizado o 2 requisito.

Tal incidente de deslocamento da competncia

de legitimidade do PGR. Quem decide este IDC no
o STF, e sim o STJ.

E) Anlise do art. 109, VI, da CF

Art. 109. Aos juzes federais compete processar e
julgar:
(...)

192

VI - os crimes contra a organizao do trabalho

e, nos casos determinados por lei, contra o sistema
financeiro e a ordem econmico-financeira;
E.1) Crime contra a organizao do trabalho
crimes

contra

organizao

do

trabalho

sero

julgados pela Justia Federal quando violado direitos

dos trabalhadores considerados coletivamente.

Smula 115 do TFR. Compete Justia Federal

processar e julgar os crimes contra a organizao do
trabalho, quando tenham por objeto a organizao
geral do trabalho ou direitos dos trabalhadores
considerados coletivamente.

Ex.: Reduo condio anloga a de escravo

art. 149 do CP no est previsto no captulo dos
crimes contra a organizao do trabalho. Prevalece
que compete Justia Federal.

E.2) Crimes contra o Sistema Financeiro e a

ordem econmico-financeira somente nos casos
determinados por lei Justia Federal. Se no
previsto em lei Justia Estadual. Ex.: crime contra o
SFN previsto na Lei 7492/86 Justia Federal art. 26

193

da lei prev que ser de competncia da Justia

Federal os crimes ali previstos. OBS.: Quanto aos
crimes previstos na lei 4595/64 dispe sobre o SFN
a lei no diz nada Justia Estadual.

Ex.:

emprstimo

de

dinheiro

com

juros

exorbitantes feito com capital prprio (agiota) art.

1, II, da Lei 7492/86 o agiota do exemplo usa
recursos prprios, logo no se insere no inciso II do
art. 1 desta lei citada. A competncia ser da Justia
Estadual, pois este crime crime contra a Economia
Popular (art. 4 da Lei 1521/51).

Smula 498 do STF - COMPETE JUSTIA DOS

ESTADOS, EM AMBAS AS INSTNCIAS, O PROCESSO E
O JULGAMENTO DOS CRIMES CONTRA A ECONOMIA
POPULAR.

Adulterao de combustvel Lei 8176/1991 a

lei no diz nada Justia Estadual; Formao de
cartel Lei 8137/91 caso fique comprovada a
magnitude da atuao do grupo econmico; caso o
ilcito

abranja

vrios

estados

da

competncia ser da Justia Federal.

federao,

194

29.04.2009

F) Anlise Do art. 109, IX, da CF

Art. 109. Aos juzes federais compete processar e
julgar:
(...)
IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou
aeronaves,

ressalvada

competncia

da

Justia

Militar;
Navio: abrange somente as embarcaes aptas
para a navegao em alto-mar.
A expresso a bordo de navio significa no
interior da embarcao de grande porte.

Aeronave: considera-se aeronave todo aparelho

manobrvel
circular

no

em

voo,

espao

que

possa

areo

sustentar-se

mediante

reaes

aerodinmicas, apto a transportar pessoas ou coisas

extrado do Cdigo Brasileiro de Aeronutica. OBS.:
por este conceito de aeronave, no se exige a

195

presena de um motor, ex.: um ultraleve pode ser

considerado uma aeronave. RENATO BRASILEIRO:
balo seria aeronave; PEDRO TAQUES: balo no
aeronave. Ex.: jato legacy x Boing da Gol = STJ
entendeu ser da competncia da Justia Federal os
dois pilotos praticaram o crime de atentado contra a
segurana do transporte areo art. 261 do CP
compete

Unio

explorar

espao

areo

(CC

72283).
Aeronave em solo: pouco importa se a aeronave
encontra-se em ar ou em terra e ainda quem seja o
sujeito passivo do delito, ex.: assalto a mo armada
a uma aeronave em pouso que carregava valores do
Banco do Brasil trata-se de sociedade de economia
mista o que excluiria a competncia da Justia
Federal, mas o roubo se realizou dentro de uma
aeronave, o que faz com que seja competncia da
Justia Federal.
OBS.: importante que o flagrante em caso de
trfico domstico ocorra a bordo da aeronave para
fins de competncia da Justia Federal, portanto,
caso o agente seja surpreendido no saguo do
aeroporto, a competncia ser da Justia Estadual.

Esquema

de

competncia

nos

casos

cometidos a bordo de aeronaves e navios:

de

crimes

196

Crime

cometido Crime

DENTRO

Navio
BRASILEIRO

cometido

do FORA

do

territrio

territrio

nacional
JUSTIA

nacional
JUSTIA

de FEDERAL

FEDERAL

natureza
PBLICA
Navio

JUSTIA

BRASILEIRO

de FEDERAL

natureza

(de competncia
de outro pas)

PRIVADA
Navio
ESTRANGEIRO
de

(de competncia (de competncia

natureza de outro pas)

PBLICA
Navio

JUSTIA

ESTRANGEIRO

FEDERAL

de

natureza

de outro pas)

(de competncia
de outro pas)

PRIVADA

Local crime cometido a bordo do navio dentro do

mar territorial brasileiro 1) se o navio ainda vai
aportar

em

qualquer

cidade

brasileira

(saiu

de

Santos com destino Bahia), o juzo competente

ser o local onde o navio aportar competncia da JF
da Bahia. 2) se o navio saiu de uma cidade
brasileira, e um crime foi cometido no mar, e o
destino final o estrangeiro, se comprovado que o

197

crime foi praticado dentro do nosso limite territorial,

o Brasil ter competncia para apurar e processar o
agente, e o juzo competente ser o do ltimo lugar
de onde o navio saiu.

G) Anlise do art. 109, XI, da CF

Art. 109. Aos juzes federais compete processar

e julgar:
(...)
XI - a disputa sobre direitos indgenas.
Em regra, crime cometido contra e por ndio,
de competncia da Justia Estadual.
Smula: 140 do STJ
COMPETE A JUSTIA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E
JULGAR CRIME EM QUE O INDIGENA FIGURE COMO
AUTOR OU VITIMA.

Quando o crime envolver direitos indgenas, a

competncia ser da Justia Federal.

198

Art. 231 da CF. So reconhecidos aos ndios sua

organizao social, costumes, lnguas, crenas e
tradies, e os direitos originrios sobre as terras
que tradicionalmente ocupam, competindo Unio
demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os
seus bens.

Algum
direitos

atentando

acima,

ser

de

contra

qualquer

competncia

da

desses
Justia

Federal.

G.1) Genocdio contra ndios competncia da

Justia Federal. Em regra, esta competncia ser de
um juiz singular federal (o bem jurdico do crime de
genocdio a existncia de um grupo nacional,
tnico, racial ou religioso). Porm, caso o genocdio
seja praticado mediante morte de membros do
grupo, o agente dever responder pelos crimes de
homicdio (em continuidade delitiva) em concurso
formal imprprio com o delito de genocdio. Neste
caso, os homicdios sero julgados por um Tribunal
do Jri Federal, que exercer fora atrativa em
relao ao crime conexo de genocdio.

199

3.3.10) Competncia por foro de prerrogativa de

funo

A) Crime cometido durante o exerccio funcional

SMULA

N 394

COMETIDO

CRIME

do
DURANTE

STF

EXERCCIO

FUNCIONAL, PREVALECE A COMPETNCIA ESPECIAL

POR

PRERROGATIVA

DE

FUNO,

AINDA

QUE

INQURITO OU A AO PENAL SEJAM INICIADOS

APS

CESSAO

DAQUELE

EXERCCIO

(CANCELADA).

STF

fez

uma

interpretao:

partir

do

momento que o indivduo no mais parlamentar,

sua prerrogativa de funo no mais necessria
posicionamento adotado a partir de 1999.

Entra em vigor em 2002, a lei 10628, que

acrescenta dois pargrafos ao art. 84 do CPP (a lei
de 24/12/2002 final do mandato de Fernando
Henrique Cardoso). Tal pargrafo 1 do art. 84 quis
ressuscitar a smula 394 do STF.

200

Tal competncia por prerrogativa de funo de

natureza criminal, no inserindo competncias cveis
e administrativas, mas esta citada lei quis ampliar a
competncia

por

prerrogativa

de

funo

para

tambm uma competncia cvel abrangendo as

infraes

de

improbidade

administrativa.

STF

declarou a inconstitucionalidade da Lei 10628/2002

no

dado

ao

legislador

ordinrio

fazer

uma

interpretao autntica da Constituio. Cessado o

exerccio

da

funo,

cessa

competncia

por

prerrogativa de funo.

B) Crime cometido aps o exerccio da funo

No ter direito ao foro por prerrogativa de
funo.

SMULA

N 451

do

STF

A COMPETNCIA ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE

FUNO NO SE ESTENDE AO CRIME COMETIDO APS
A CESSAO DEFINITIVA DO EXERCCIO FUNCIONAL.

201

C) Crime cometido antes do exerccio da funo

A partir do momento em que o cidado
diplomado deputado federal, a competncia passa
para o foro por prerrogativa de funo. No sero
considerados nulos os atos processuais praticados
pelo juiz de 1 instncia antes da diplomao
tempus regit actum.
OBS.1: Pouco importa o local da infrao o
agente ser julgado por seu respectivo tribunal.

Autoridades com foro por prerrogativa de funo no

STF

Deputados Federais e Senadores

Presidente

Vice-Presidente

da

Repblica

Ministros do STF

Procurador-Geral da Repblica o

promotor

natural

para

acusar

todas

as

pessoas que so processadas no STF aqui

dispostas

Ministros do TCU

Ministros do STJ, STM, TST e TSE

Ministros de Estado, incluindo os da

FAB

Chefes de misses diplomticas

202

Autoridades

com

foro

por

prerrogativa

de

funo no STJ

Governador de Estado (o Vice no

julgado no STJ)

Desembargadores

dos

Tribunais

de

Justia dos Estados, TJDF, TRF, TER, TRT

Membros dos TCEstados

Membros do TCMunicpios

Membros

do

MP

(Procuradores

Regionais da Repblica, no caso do MPF)

que oficiarem nestes tribunais mencionados

OBS.2: Membros do MPU que atuam em 1

instncia so julgados no respectivo TRF, salvo em
relao a crimes eleitorais, quando devero ser
julgados no respectivo TRE.

Autoridades que possuem foro por prerrogativa

de funo no TJ ou TJDF

CRIM

CRIME

CRIME

CRIMES

203

Juiz

Est

E DE

DE

DE

DOLOSO

COMP

COMP.

COMP.

. DA

DA

DA

CONTRA

JUST.

JUST.

JUST.

A VIDA

COM

ELEITO

FEDERA

UM
art. TJust

96, III, da CF

RAL
TRE

L
Predom

ia

Tjustia

ina que

de

compet.
MP Est art. 96, TJust
III, da CF

do TJ
Predom

TRE

ia

Tjustia

ina que

de

compet.
Prefeitos

TJust

TRE

do TJ
TRF

TJustia

Municipais art. ia

Smula

29, X, da CF*

702

do 702

Dep.

TJust

STF
Por

STF
Por

STF
Tribunal

Est/DelGeralPol/

ia

uma

uma

do

jri

Def.Pbl.

questo questo do

local

Geral/Secret.

de

de

onde

Estado todos

paraleli

paraleli

crime for

possuem

smo,

smo,

praticado

competncia

respond respond

fixada

ero

CEst

pelas

Smula

ero

Smula

do 702

o TRF

previso

perante perante do
o TRE

do

tem

TJri

204

previso
constituc
ional,

as
compet
ncias
destas
autorida
des

so

fixadas
pelas
respect.
CEstadua
is
(Smula
721

do

STF)

Autoridades

com

foro

por

prerrogativa

de

funo no TRF
H 5 TRFs no pas.

Juiz Federal de 1 grau

Juiz do Trabalho de 1 grau

Juiz Militar da Unio

Membros

do

primeira instncia

MPF

que

atuem

em

205

OBS.3: Pessoas com foro por prerrogativa de

foro no tem direito ao duplo grau de jurisdio
STF. Todavia, no quer dizer que no tenha direito a
recorrer. Por duplo grau entende-se a utilizao de
um

recurso

que

possa

devolver

ao

tribunal

conhecimento de toda a matria, seja ela de fato, de

direito

ou

probatria.

Recurso

Extraordinrio

Especial so recursos de fundamentao vinculada,

logo, pode-se utiliz-los RHC 79785.

D) Foro por prerrogativa de funo e homicdio

doloso
Se o foro por prerrogativa de funo estiver
estabelecido na CF, prevalece sobre a competncia
do jri, ex.: deputado federal que mata algum ser
julgado

no

STF,

mas

se

parlamentar

federal

renuncia ao cargo, perder ao foro por prerrogativa

de funo.
Se o foro por prerrogativa de funo estiver
estabelecido

exclusivamente

na

Constituio

Estadual, no prevalece sobre a competncia do jri.

206

SMULA

N 721

do

STF

A COMPETNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DO

JRI PREVALECE SOBRE O FORO POR PRERROGATIVA
DE FUNO ESTABELECIDO EXCLUSIVAMENTE PELA
CONSTITUIO ESTADUAL.

OBS.: Deputado Estadual 1 corrente: CAPEZ o Deputado Estadual tem foro por prerrogativa de
funo

previsto

na

CF

por

paralelismo

com

Deputado Federal; 2 corrente: NUCCI Deputado

Estadual tem foro previsto na Constituio Estadual
(corrente majoritria).

E) Crime cometido por terceiro em coautoria

com pessoa que tem foro por prerrogativa de funo

SMULA

N 704

DO

STFB

NO VIOLA AS GARANTIAS DO JUIZ NATURAL, DA

AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL A
ATRAO

POR

CONTINNCIA

OU

CONEXO

DO

PROCESSO DO CO-RU AO FORO POR PRERROGATIVA

DE FUNO DE UM DOS DENUNCIADOS

207

Ex.: processo do mensalo so 40 os acusados,

mas nem todos possuem foro por prerrogativa de
funo.
Esta reunio de processo no obrigatria!!! O
prprio CPP autoriza tal desmembramento.
Art. 80 do CPP. Ser facultativa a separao dos
processos

quando

as

infraes

tiverem

sido

praticadas em circunstncias de tempo ou de lugar

diferentes, ou, quando pelo excessivo nmero de
acusados

para

no

Ihes

prolongar

priso

provisria, ou por outro motivo relevante, o juiz

reputar conveniente a separao.
***Todavia,

caso

este

crime

praticado

em

coautoria com particular seja um homicdio doloso,

dever ocorrer a separao dos processos o
Deputado

dever

ser

julgado

perante

STF,

enquanto o terceiro dever ser julgado pelo tribunal

do jri (regras de continncia lei ordinria no
podem prevalecer sobre as normas constitucionais
que estabelecem a competncia do jri)

208

Ex.: Promotor de Justia em coautoria com

Desembargador do TJ neste caso, para o STF,
prevalece o tribunal de maior hierarquia (no caso, o
STJ).

F) Procedimento a ser observado nos casos de

foro por prerrogativa de funo
Previsto na Lei 8038/90 comentrios:

Deve ser designado um desembargador

ou um ministro relator para acompanhar e

presidir as investigaes; esta designao
de um relator no cria a figura de um juiz
inquisitor;

Existe previso de defesa preliminar

neste procedimento. Ela ocorre entre o

oferecimento

recebimento

da

pea

acusatria e visa impedir a instaurao de

lides temerrias;

lide

possvel o julgamento antecipado da

quando

tribunal

entender

que,

independentemente de outras provas, j

possvel

reconhecer a

improcedncia

da

ao (este julgamento antecipado da lide foi

inserido no procedimento comum no art.
397 do CPP sob o nome de absolvio
sumria, dada por alguns autores);

209

Exceo da verdade art. 85 do CPP.

um procedimento incidental previsto em

alguns crimes contra a honra por meio do
qual

querelado

veracidade

de

objetiva

sua

comprovar

imputao.

Se

esta

exceo for oposta por quem tem foro por

prerrogativa de funo, aps ser admitida e
instruda pelo juiz de 1 instncia, dever
ser encaminhada ao tribunal respectivo, a
quem compete julgar a exceo.
Art. 85. Nos processos por crime contra a
honra, em que forem querelantes as pessoas que a
Constituio sujeita jurisdio do Supremo Tribunal
Federal e dos Tribunais de Apelao, quele ou a
estes

caber

julgamento,

quando

oposta

admitida a exceo da verdade.

OBS. FINAIS: Suplente de senador tem foro por
prerrogativa de funo? R.: No. Juiz aposentado
compulsoriamente em procedimento administrativo
disciplinar tem foro por prerrogativa de funo? R.:
No. Juiz de 1 grau para atuar como desembargador
ser julgado pelo STJ? R.: No. Prefeitos municipais
tm

foro por

prerrogativa

de

funo?

R.:

Sim,

competncia do TJ art. 29, X, da CF. E se o prefeito

praticar um homicdio doloso? R.: Julgado pelo TJ
seu foro por prerrogativa de funo tambm est
previsto na CF. E se praticar crimes eleitorais e

210

federais?

R.:

Ser

julgado

no

TRE

TRF,

respectivamente. Vereador tem foro por prerrogativa

de funo? R.: H previso em algumas constituies
estaduais (Estados do RJ e PI, por ex.).

Com o cancelamento da smula 394 do STF, est

prejudicado o contedo da smula 396 do STF.

SMULA

N 396

DO

STF

PARA A AO PENAL POR OFENSA HONRA, SENDO

ADMISSVEL A EXCEO DA VERDADE QUANTO AO
DESEMPENHO DE FUNO PBLICA, PREVALECE A
COMPETNCIA
FUNO,

ESPECIAL

AINDA

QUE

POR
J

PRERROGATIVA

TENHA

CESSADO

DE
O

EXERCCIO FUNCIONAL DO OFENDIDO - PREJUDICADA

Integrantes do Conselho Nacional de Justia (art.

103-B da CF) no possuem foro por prerrogativa de
funo. Ocorre que a maioria deles j possui tal foro
especial.

3.3.11) Competncia territorial

211

Em regra, a competncia territorial determinada

pelo local da consumao do delito art. 70 do CPP.
o nico critrio prorrogvel se a ao penal foi
proposta apenas num local diferente da onde devia,
se o ru no reclamar, aquele juzo passa a ser o
competente por prorrogao.
Art. 70. A

competncia

ser,

de

regra,

determinada pelo lugar em que se consumar a

infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que
for praticado o ltimo ato de execuo.
Art. 70, parg. 1 e 2, do CPP ser competente o
local onde foi praticado o ltimo ato da execuo
(nos crimes distncia crime que vem de dentro e
vai para fora). Quando o crime tem incio no exterior
e a consumao se der dentro do territrio nacional,
ou onde deveria se dar, o juzo competente ser este
local onde o crime deveria estar consumado ou se
consumou.

Exs.:

a) apropriao indbita determina-se

o foro competente com base no local em que deveria

ocorrer a prestao de contas;
b) ligao de presdio/crime de extorso
ligao efetuada do RJ para Santos/SP, extorquindo
vtima que l mora o delito de extorso consuma-

212

se no local em que a vtima foi constrangida. Logo,

no ex., o juiz competente o de Santos;
c) crime plurilocal de homicdio doloso
crime plurilocal X crime distncia X crime em
trnsito: crime plurilocal envolve duas ou mais
comarcas; crime distncia crime que comea no
Brasil

termina

fora

ou

vice-versa.

Crime

em

trnsito crime que envolve 3 pases, ex.: trfico

internacional de drogas em que o agente sai de um
pas, passa pelo Brasil e termina em outro pas.
Quanto ao crime plurilocal de homicdio doloso,
apesar da regra do art. 70 do CPP, entende a
jurisprudncia que a competncia territorial ser
determinada pelo local em que se deu a conduta (por
razes

probatrias

tambm

por

questes

de

falsificao

de

poltica criminal);
d)

estelionato

mediante

cheque o foro competente o do local da obteno

da vantagem ilcita. Estelionato por Cheque sem
fundos foro competente do local onde se deu a
recusa do pagamento;

SMULA
O

FORO

N 521
COMPETENTE

DO
PARA

PROCESSO

STF
E

JULGAMENTO DOS CRIMES DE ESTELIONATO, SOB A

MODALIDADE DA EMISSO DOLOSA DE CHEQUE SEM

213

PROVISO DE FUNDOS, O DO LOCAL ONDE SE DEU

A RECUSA DO PAGAMENTO PELO SACADO.

e) infraes de menor potencial ofensivo a

lei 9099/95 traz uma regra peculiar competncia
determinada pelo local da conduta;
f) lei de imprensa o foro competente do
local em que o peridico impresso ou no local do
estdio;
g) crimes falimentares a competncia
fixada pelo local da decretao da falncia ou da
homologao da recuperao judicial.
h) crime de falso testemunho no juzo
deprecado o processo correr no juzo deprecado.

Caso no se souber onde o crime se consumou, a

competncia ser determinada pelo domiclio do
acusado art. 72 do CPP
Art. 72. No sendo conhecido o lugar da
infrao, a competncia regular-se- pelo domiclio
ou residncia do ru.
1o Se o ru tiver mais de uma residncia, a
competncia firmar-se- pela preveno.

214

2o Se o ru no tiver residncia certa ou for

ignorado o seu paradeiro, ser competente o juiz que
primeiro tomar conhecimento do fato.
Nos casos de exclusiva ao privada, o querelante
pode escolher entre o local da consumao ou local
do domiclio do acusado foro de eleio.

3.3.12) Conexo e continncia

No so causas de fixao, mas sim de alterao da
competncia.

Quanto

conexo

sempre,

no

mnimo, ter-se- 2 crimes. Quanto continncia lembra a palavra continente um todo que de
forma real ou um todo que de forma fictcia.

Dois efeitos importantes: a) processo e julgamento

conjunto

simultaneus

processus;

b)

um

juiz

exercer fora atrativa em relao a outro.

A) Conexo intersubjetiva
Envolve

vrias

pessoas

vrios

crimes

obrigatoriamente. Divide-se:

Por simultaneidade

duas ou mais

infraes praticadas ao mesmo por diversas

215

pessoas

ocasionalmente

reunidas;

ex.:

caminho de latinha da Skol que tomba na

estrada e vrias pessoas o saqueiam;

Por concursos duas ou mais infraes

so

cometidas

por

vrias

pessoas

em

concurso em tempo e local diversos, ex:

quadrilha de falsrios; nmero mnimo de
pessoas: 2; nmero mnimo de crimes: 2;

Por

infraes

reciprocidade
cometidas

por

duas
vrias

ou

mais

pessoas

umas contra as outras, ex.: pancadaria

generalizada entre grupos rivais;

B) Conexo objetiva, lgica, material, seqencial ou

conseqencial
Ocorre quando um crime serve para facilitar, ocultar,
assegurar a impunidade ou vantagem de outro
delito.

C) Conexo probatria ou instrumental

Quando a prova de um delito influencia na prova de
outrem. Ex.: agente responde por receptao; a
prova do crime de roubo essencial para provar a
ocorrncia do crime de receptao.

216

D) Continncia por cumulao subjetiva

Ocorre quando vrias pessoas so acusadas pela
mesma infrao penal.

E) Continncia por cumulao objetiva

Ocorre nas hipteses de concurso formal de crimes,
aberratio ictus, e aberratio delicti. OBS.: Aberratio
ictus (erro na execuo) com resultado nico s foi
alvejada somente a pessoa no desejada no serve
para a continncia. S vai dar continncia objetiva se
o resultado for duplo ou dplice.

F) Juzo prevalente regras

1.

Prevalece

comarca

em

que

foi

praticado o crime mais grave;

2.

Se os crimes forem de igual gravidade,

prevalece o local em foi praticado o maior

nmero de infraes;
3.

Se

nenhum

desses

critrios

for

suficiente, a competncia ser determinada

pela preveno.

217

Tribunal do jri exerce fora atrativa em relao aos

crimes

conexos,

salvo

em

relao

aos

crimes

eleitorais e militares.

Art.

78.

conexo

Na

determinao

ou

continncia,

da

competncia

sero

observadas

por
as

seguintes regras: (Redao dada pela Lei n 263, de

23.2.1948)
I - no concurso entre a competncia do jri e a
de outro rgo da jurisdio comum, prevalecer a
competncia do jri; (Redao dada pela Lei n 263,
de 23.2.1948)
Il - no
categoria:

concurso
(Redao

de
dada

jurisdies
pela

Lei

da
n

mesma
263,

de

23.2.1948)
a) preponderar a do lugar da infrao, qual
for cominada a pena mais grave; (Redao dada pela
Lei n 263, de 23.2.1948)
b) prevalecer a do lugar em que houver
ocorrido

respectivas

maior
penas

nmero

de

infraes,

forem

de

igual

se

as

gravidade;

(Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948)

218

c) firmar-se- a competncia pela preveno,

nos outros casos; (Redao dada pela Lei n 263, de
23.2.1948)
III - no concurso de jurisdies de diversas
categorias,

predominar

de

maior

graduao;

(Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948)

IV - no concurso entre a jurisdio comum e a
especial, prevalecer esta. (Redao dada pela Lei n
263, de 23.2.1948)
Art. 79. A

conexo

continncia

importaro

unidade de processo e julgamento, salvo:

I - no concurso entre a jurisdio comum e a
militar;
II - no concurso entre a jurisdio comum e a do
juzo de menores.
1o Cessar, em qualquer caso, a unidade do
processo, se, em relao a algum co-ru, sobrevier o
caso previsto no art. 152.
2o A unidade do processo no importar a do
julgamento, se houver co-ru foragido que no possa
ser julgado revelia, ou ocorrer a hiptese do art.
461.

219

OBS.: Smula 235 do STJ a conexo deve

acarretar a reunio dos processos enquanto no
houver deciso de primeira instncia.

08.05.2009

4) PROVAS

4.1) TERMINOLOGIA DA PROVA

4.1.1) Conceito de prova

Prova como atividade probatria o ato ou o
complexo de atos que tendem a formar a convico
da entidade decidente sobre a existncia ou no de
uma situao ftica. A pessoa possui o direito
prova (nada mais do que um desdobramento do
direito de ao). o processo pelo qual se verifica a
exatido ou a verdade do fato alegado pela parte no
processo.

220

Prova como resultado consiste na convico da

entidade decidente quanto existncia ou no de
uma situao ftica, formulada no processo. o
produto extrado da anlise dos instrumentos de
prova oferecidos, demonstrando a verdade de um
fato.
Prova como meio so os instrumentos aptos a
formar a convico do juiz quanto existncia ou
no de uma situao ftica. Trata-se do instrumento
pelo qual se demonstra a verdade de algo.
NUCCI o termo prova origina-se do latim probatio
-, que significa ensaio, verificao, inspeo, exame,
argumento, razo, aprovao ou confirmao.

4.1.2) Destinatrio da prova

prpria

autoridade

decidente

(juiz,

turma,

cmara, tribunal etc.).

OBS.:

Para

provas

do

MP

doutrinadores

(DENILSON FEITOSA) que dizem que o MP seria o

destinatrio da prova no o que predomina.

4.1.3) Sujeitos da prova

221

So as pessoas

responsveis

pela produo da

prova, ex.: o ofendido, as testemunhas, os peritos

etc.

4.1.4) Fonte de prova

1 significado fonte de prova tudo que indica
algum fato ou afirmao que necessita de prova
LFG, ex.: a denncia ( dela que se extrai os fatos a
serem provados).
2 significado ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO
fonte de prova so as pessoas ou coisas das quais
se pode conseguir a prova.

4.1.5) Forma da prova

o modo pelo qual a prova produzida. A doutrina
traz 3 formas: a) forma oral depoimento de uma
testemunha; b) forma documental prova escrita; c)
forma material tudo que deriva do objeto do
prprio crime, ex.: uma faca, um revlver etc.

4.1.6) Meios de prova

So instrumentos aptos a formar a convico do juiz
quanto existncia ou no de uma situao ftica.

222

No vigora o princpio da taxatividade das provas,

mas sim o da liberdade das provas.
Todas as provas que no contrariem o ordenamento
jurdico podem ser produzidas no processo penal,
salvo

as

que

disserem

respeito

ao

estado

das

pessoas (casamento menoridade, filiao, cidadania

etc.) Nesta hiptese, deve-se acatar o disposto na lei
civil. Exemplo disso a prova do estado de casado,
que somente se faz pela apresentao da certido do
registro civil, de nada valendo outro meio probatrio.

A) Provas tpicas/nominadas
So aquelas provas previstas no CPP.

B) Provas atpicas/inominadas
Meios no previstos no CPP.

Vige o princpio da liberdade das provas, significando

que

no

quaisquer

Processo
meios

especificados

na

Penal

podem

ser

de

prova,

ainda

lei,

desde

que

utilizados
que

no

inconstitucionais, ilegais ou imorais. Excees:

no
sejam

223

Art.

207

do

CPP

autorizadas/garantidas

pessoas

no

dizerem

segredos de sua profisso;

Art. 207. So proibidas de depor as
pessoas

que,

ministrio,

em

ofcio

razo

ou

de

profisso,

funo,
devam

guardar segredo, salvo se, desobrigadas

pela parte interessada, quiserem dar o seu
testemunho.

Art. 479 do CPP pode-se juntar vdeos,

informaes (jornais, revistas) aos autos

para exibio no plenrio do jri, desde que
juntados com 3 dias teis* de antecedncia,
dando-se cincia outra parte (* termo
inserido pela lei de 2008);
Art. 479.

Durante o julgamento no ser

permitida a leitura de documento ou a

exibio

de

objeto

que

no

juntado

aos

autos

com

tiver

sido

antecedncia

mnima de 3 (trs) dias teis, dando-se

cincia outra parte. (Redao dada pela
Lei n 11.689, de 2008)
Pargrafo nico.

Compreende-se na

proibio deste artigo a leitura de jornais ou

224

qualquer outro escrito, bem como a exibio

de vdeos, gravaes, fotografias, laudos,
quadros, croqui ou qualquer outro meio
assemelhado, cujo contedo versar sobre a
matria de fato submetida apreciao e
julgamento dos jurados. (Includo pela Lei
n 11.689, de 2008)

Prova

do

estado

das

pessoas

est

sujeita s restries estabelecidas pela lei

civil, ex.: prova da idade certido de
nascimento

ou

de

batismo

art.

155,

pargrafo nico, do CPP;

Smula 74 do STJ PARA EFEITOS PENAIS, O

RECONHECIMENTO DA MENORIDADE DO RU
REQUER PROVA POR DOCUMENTO HBIL

Exame de corpo de delito nos crimes

materiais

cujos

vestgios

no

tenham

desaparecidos no cabe exame de corpo

de delito indireto art. 158 do CPP;
Art. 158. Quando a infrao deixar vestgios,
ser indispensvel o exame de corpo de

225

delito, direto ou indireto, no podendo suprilo a confisso do acusado.

Questo

prejudicial

heterognea

relativa ao estado civil das pessoas art. 92

do CPP, ex.: bigamia, quando o primeiro
casamento est sendo discutido no juzo
cvel se nulo ou no;
Art. 92. Se

deciso

sobre

existncia da infrao depender da soluo

de controvrsia, que o juiz repute sria e
fundada, sobre o estado civil das pessoas, o
curso da ao penal ficar suspenso at que
no juzo cvel seja a controvrsia dirimida
por sentena
prejuzo,

passada

entretanto,

testemunhas

de

em
da

julgado,

sem

inquirio

das

outras

provas

de

natureza urgente.

OBS.: Meios de prova no se confundem com meios

de

pesquisas/

meios

de

investigao/meios

de

obteno de prova. Meios de prova: refere-se a uma

atividade

endo-processual,

que

se

desenvolve

perante o juiz, com o conhecimento e participao

das

partes,

ex.;

confisso,

testemunhas,

prova

pericial. Meio de obteno de prova: so certos

226

procedimentos

(em

geral

extra-processuais)

regulados pela lei, com o objetivo de conseguir

provas materiais, e que podem ser realizados por
outros funcionrios que no o juiz, ex.: a busca e
apreenso, por si s, um meio de obteno de
prova; a interceptao telefnica (ao interceptar o
telefone, o policial quer achar provas contra o
suspeito). Quanto aos meios de prova, obrigatria
a observncia do contraditrio. Quanto aos meios de
pesquisas

no

obrigatria

observncia

do

contraditrio.

4.1.7) Objeto de prova (thema probandum)

So os fatos que interessam soluo da causa.
MIRABETE Aquilo sobre o que o juiz deve adquirir o
conhecimento

necessrio

para

resolver

litgio

processual. Abrange no s o fato delituoso, mas

tambm

todas

suas

circunstncias

objetivas

subjetivas que possam influir na responsabilidade

penal e na fixao da pena ou imposio de medida
de segurana. NUCCI O objeto da prova so,
primordialmente, os fatos que as partes pretendem
demonstrar.

QUE

PRECISA

SER O QUE NO PRECISA SER

227

PROVADO

PROVADO

Deve ser provado o fato Fatos notrios fatos do

narrado,

seja

acusao,

seja

pela conhecimento
pela geral.

defesa;

pblico

So

os

nacionalmente
conhecidos, ex.: no se
precisa provar que no dia
25

de

dezembro

se

comemora o Natal
Os costumes ex.: furto Fatos
praticado

durante

axiomticos

o intuitivos

repouso noturno;

ou
fatos

evidentes (evidentes por

si mesmo), ex.: o cadver
em adiantado estado de
putrefao

prova

incontestvel da morte.
Regulamentos e portarias Fatos inteis fatos que
quando a portaria for no interessam causa
complemento

de

uma no

precisam

ser

norma penal em branco, provados, ex.: verificao

presume-se que o juiz a do passatempo preferido
conhea;

da vtima, se no guarda
correspondncia

com

fato imputado ao ru.

O

direito

estadual
mas

no

estrangeiro, Presunes
municipal
se

prova

legais

presuno a afirmao
o da lei de que um fato

228

direito da prpria regio existente ou verdadeiro,

onde corre a causa.

independentemente
prova.

de

Presuno

absoluta (it et de iure)

no

admite

prova

contrrio,

ex.:

inimputabilidade
menor

de

em

18

do
anos*;

presuno relativa (iuris

tantum) admite prova
em contrrio;
Fatos no contestados ou
incontroversos

tambm

devem ser provados;

* - presuno de violncia nos crimes sexuais

perfeitamente possvel a caracterizao do erro de
tipo, ex.: o agente no sabia que estava mantendo
conjuno carnal com a menor de 14 anos. Para a
doutrina, essa presuno tem natureza relativa HC
73662 do STF. H, todavia, outras decises do
prprio STF, posteriores a esta, afirmando que se
trata de uma presuno absoluta HC 81268.

4.1.8) Prova direta e indireta

229

A) Prova direta
aquela prova que recai diretamente sobre o fato
probando.

B) Prova indireta
Para alcanar uma concluso sobre o fato probando,
parte-se de um outro fato do qual se induz o outro.
Desde que composta por vrios elementos coesos e
robustos, a prova indireta autoriza

um decreto

condenatrio.

4.1.9) Indcios
No prprio CPP, esta palavra usada com dois
sentidos diversos:
1 significado: indcios como prova indireta art. 239
do CPP
Art. 239. Considera-se indcio a circunstncia
conhecida e provada, que, tendo relao com o fato,
autorize, por induo, concluir-se a existncia de
outra ou outras circunstncias.

230

2 significado: indcios como prova semi-plena

prova com menor valor persuasivo.
Art.
decretada

312.
como

priso

garantia

preventiva

poder

ser

da

pblica,

da

ordem

ordem econmica, por convenincia da instruo

criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal,
quando houver prova da existncia do crime e indcio
suficiente de autoria. (Redao dada pela Lei n
8.884, de 11.6.1994)
4.1.10) Prova emprestada
aquela introduzida no processo apesar de ter sido
colhida em um outro processo. possvel, desde que
seja observado o contraditrio em relao ao mesmo
acusado em ambos os processos. O juiz pode lev-la
em considerao, embora deva ter a especial cautela
de verificar como foi formada no outro feito, de onde
foi importada, para saber se houve o indispensvel
devido processo legal. Ex.: o depoimento de uma
testemunha pode ser extrado de um feito e juntado
em outro, mas torna-se indispensvel

saber se

tratavam das mesmas partes envolvidas, pois, do

contrrio,

deve

testemunha

inquirida,

permitindo-se

que

ser

novamente

parte

ausente

promova as suas perguntas. Soluo diversa iria ferir

o devido processo legal.

231

OBS.:

Pode-se

usar

interceptao

elementos

telefnica

colhidos

num

numa

processo

administrativo? R.: Art. 2, III, da Lei 9296/96

interceptao

telefnica

serve

para

instruir

processo penal. Todavia, perfeitamente possvel o

uso em processo administrativo, a ttulo de prova
emprestada, de investigao que tenha resultado
num processo criminal, referente a crime punido com
recluso STJ RMS 16419.

4.1.11) Prova atpica e prova anmala

Prova atpica a que no est prevista no
ordenamento

jurdico

procedimento
reconhecimento

para

probatrio
pela

internet.

qual

especfico.
Prova

no

h
Ex.:

anmala

aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhe

se so prprios, com caractersticas de outra prova
tpica - h meio de prova expressamente previsto
para a colheita da prova, no entanto, ignora-se esse
meio de prova tpico, valendo-se de outro meio de
prova. Ex.: oitiva de uma testemunha, mas ao invs
de ser ouvida em juzo, o membro do MP o convoca
para prestar esclarecimentos em seu gabinete, e
este toma seu depoimento, passando tudo num
documento para posteriormente juntar aos autos
como prova documental.

232

Prova atpica admitida no Processo Penal

princpio da liberdade probatria. Prova anmala no
pode ser admitida (no caso da testemunha, ela deve
ser ouvida como tal).

4.2) PRINCPIOS RELACIONADOS PROVA

4.2.1)

Princpio

da

busca

da

verdade

pelo

processo

civil;

juiz/princpio da verdade material

Princpio

da

verdade

formal

princpio da verdade material = processo penal.

No Processo Penal, por estar em jogo um direito
individual

indisponvel,

pode

juiz

atuar

subsidiariamente na busca de provas. Hoje, tal

princpio cada vez mais questionado pela doutrina.
MIRABETE

supletiva

do

Trata-se
juiz,

no

de

atividade

tendo

ele

meramente
o

dever

de

determinar tal ou qual diligncia. Acrescida prova

pelo juiz ex officio as partes devem ser ouvidas.
Art. 212.

As perguntas sero formuladas pelas

partes diretamente testemunha, no admitindo o

juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no
tiverem relao com a causa ou importarem na

233

repetio de outra j respondida. (Redao dada

pela Lei n 11.690, de 2008)
Pargrafo
esclarecidos,

nico.
juiz

Sobre
poder

os

pontos

no

complementar

inquirio. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)

4.2.2) Princpio do nemo tenetur se detegere
O acusado no obrigado a produzir prova contra si
mesmo. Est previsto na CADH art. 8, Item 2, g.
O direito ao silncio est previsto na CF art. 5,
LXIII, da CF.
LXIII - o preso* ser informado de seus direitos,
entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe
assegurada a assistncia da famlia e de advogado;

* - Por preso, deve ser compreendido no apenas

quem est preso, mas tambm o cidado suspeito,
indiciado, acusado ou mesmo condenado.
OBS.: A testemunha tem direito ao silncio? R.: A
testemunha, enquanto testemunha, tem o dever de
depor. Mas se da resposta da testemunha puder
resultar uma auto-incriminao, ela estar protegida
pelo direito ao silncio.

234

A) Abrangncia deste princpio

1.

Direito ao silncio: a manifestao

passiva da defesa. OBS.: No tribunal do jri

obrigatria a presena do acusado? R.:
At

ano

passado,

se

crime

fosse

inafianvel, a presena do acusado seria

obrigatria. Com a reforma trazida pela lei
11689/2008, a presena do acusado j no
mais obrigatria se ele no quiser mais
aparecer, ele no aparece;
2.

Direito

de

no

praticar

qualquer

comportamento ativo que possa incriminlo: no se pode obrigar o acusado a fazer

alguma coisa, ex.: reconstituio do crime;
fornecer

material

para

exame

grafotcnico. OBS.: E o reconhecimento de

pessoas, est ou no abrangido por este
princpio? R.: Como o reconhecimento no
demanda nenhum comportamento ativo,
possvel a sua realizao e no viola o
direito

ao

quanto

entende

silncio. OBS.:
prpria

que

Posso

identidade?

direito ao

mentir

R.:

STF

silncio

no

abrange o direito de falsear a identidade.

Se

mentir

para

encobrir

passado

delituoso, responder pelo o crime de falsa

identidade;

235

3.

Direito de no produzir nenhuma prova

incriminadora que envolva o corpo humano

do acusado: provas invasivas X provas no
invasivas: a) prova invasiva: a prova que
envolve

o corpo

humano

implica

na

utilizao ou extrao de alguma parte

dele; b) prova no invasiva consiste numa
inspeo

ou

verificao

corporal,

no

implicando na extrao de nenhuma parte

do corpo humano, ex.: Lei 9503/97 CTB,
alterado em 2008 art. 306 pode o
sujeito,

ao

no

querer

assoprar

bafmetro, ser submetido exame clnico,

mesmo contra a sua vontade. Uma coisa a
produo

forada

de

prova

contra

acusado; outra coisa bem diferente a

prova produzida de maneira voluntria ou
involuntria
finalidade,

pelo
ex.:

acusado

coleta

da

para

outra

placenta

da

cantora chilena Glria Trevi - o STF, neste

caso, entendeu que a coleta da placenta
era totalmente lcita no se trata de uma
prova invasiva j que a placenta foi jogada
fora (expelida do corpo da parturiente).
OBS.: Pessoa que ingere drogas para levar
para outro pas deve ser feito um juzo de
ponderao

poderia

agente

ser

submetido a um ultrassom (raio-x); OBS.:

236

Gravao

feita

pelo

acusado

confessa

Delegado

onde

espontaneamente

o
a

autoria do crime gravao de confisso

feita

pelo

acusado

imprensa,

ou

gravao informal de conversa do preso

com policiais sem a formal advertncia ao
direito ao silncio, torna a prova ilcita por
violao ao art. 5, LXIII, da CF.

4.2.3) Princpio da autoresponsabilidade das

partes
Estas assumem e suportam as conseqncias de sua
inatividade, negligncia, erro ou atos intencionais.

4.2.4) Princpio da audincia contraditria

Toda

prova

admissvel

admite
a

conhecimento

produo
da

outra

contraprova,
de

uma

parte

no

delas

sendo
sem

princpio

contraditrio ver tpico sobre prova emprestada.

4.2.5) Princpio da aquisio ou comunho

o
do

237

prova

produziu,

produzida
servindo

no
a

pertence

ambos

os

parte

litigantes

que
e

ao

interesse da justia.

4.2.6) Princpio da concentrao

Busca-se concentrar toda a produo da prova na
audincia.

4.2.7) Princpio do livre convencimento motivado.

(item 4.3.1).

4.3) ANLISE DA LEI 11690/2008

Art. 155 do CPP

Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre

apreciao da prova produzida em contraditrio
judicial, no podendo fundamentar sua deciso
exclusivamente

nos

elementos

informativos

colhidos na investigao, ressalvadas as provas

cautelares,

no

repetveis

238

antecipadas. (Redao dada pela Lei n 11.690,

de 2008)

4.3.1) Sistemas de valorao da prova

A) Sistema da ntima convico do juiz/sistema

da certeza moral do juiz
O juiz tem ampla liberdade na valorao da
prova, porm no obrigado a fundamentar sua
deciso.

B) Sistema tarifrio ou tarifado de provas

O legislador atribui determinado valor prova,
cabendo ao juiz simplesmente obedecer ao disposto
na lei. A lei j diz o valor de cada prova.

C) Sistema da livre convico fundamentada do

juiz ou da livre convico ou da persuaso racional
do juiz
O juiz tem ampla liberdade na valorao das
provas,

mas

obrigado

fundamentar

seu

239

convencimento o sistema adotado pelo Brasil

art. 93, IX, da CF.

OBS.: H, todavia, aplicao do sistema da

ntima convico no tribunal do jri os jurados no
so obrigados a fundamentar suas decises. H
aplicao do sistema tarifrio na prova pericial
quando o crime deixa vestgios no se admite
qualquer outro meio de prova quando o crime deixar
vestgios.

C.1) Efeitos do sistema do livre convencimento

motivado
1.

No existe prova com valor absoluto

(leia-se: toda prova tem valor relativo);

2.

O juiz obrigado a valorar todas as

provas produzidas no processo somente

so

vlidas

processo,

as

ou

provas
seja,

no

constantes
so

do

vlidos

conhecimentos privados do juiz em relao

aos fatos;
3.

Ausncia de limitao quanto aos meios

de prova existncia de provas atpicas;

4.

Ausncia de hierarquia;

5.

As provas devero constar dos autos do

processo judicial;

240

6.

Produo sob o crivo do contraditrio.

4.3.2) Elementos informativos X provas

Elementos informativos so aqueles obtidos na
fase investigatria, sem a participao das partes e
no so produzidas perante o juiz. So importantes
para a fundamentao de medidas cautelares e
tambm para a formao da opinio delicti do titular
da ao penal.
Provas esto ligadas ao contraditrio, ou seja,
so produzidas com a participao do acusador e do
acusado e mediante a superviso do juiz (princpio
da identidade fsica do juiz).

15.05.2009

OBS.1: Estes dois conceitos no se confundem

com: provas cautelares, provas no-repetveis

provas antecipadas. Provas cautelares: so aquelas

em que existe um risco de desaparecimento em
razo do decurso do tempo, ex.: mandado de busca e
apreenso, interceptao telefnica. O contraditrio
diferido (ele no ocorre no momento da produo
da prova). Provas no-repetveis: so aquelas que

241

no tm como ser novamente coletada ou produzida,

em virtude do desaparecimento ou destruio da
fonte probatria, ex.: alguns exames periciais. O
contraditrio tambm diferido (a maioria dos
autores entende que o assistente tcnico s pode ser
usado na fase judicial). Provas antecipadas: so
aquelas produzidas em juzo com a observncia do
contraditrio real, antes de seu momento processual
oportuno e at mesmo antes de iniciado o processo,
em razo da sua urgncia e relevncia, ex.: art. 366
do CPP suspenso do processo para quem citado
por edital; oitiva de testemunha que est internada
em estado grave no hospital, com risco de morte
tal prova produzida na presena do juiz e com
observncia do contraditrio real. Art. 225 do CPP
depoimento

ad

perpetum

rei

memoriam

(procedimento regulamentado pelo CPC).

Art. 225. Se qualquer testemunha houver de
ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice,
inspirar receio de que ao tempo da instruo criminal
j

no

exista,

juiz

poder,

de

ofcio

ou

requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe

antecipadamente o depoimento.
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no
comparecer,
suspensos

nem
o

constituir

processo

advogado,
o

curso

do

ficaro
prazo

prescricional, podendo o juiz determinar a produo

242

antecipada das provas consideradas urgentes e, se

for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do
disposto no art. 312.

(Redao dada pela Lei n

9.271, de 17.4.1996) (Vide Lei n 11.719, de 2008)

OBS.2: Pode-se usar de elementos informativos

como fundamentao para condenar algum? R.:

Art. 155 do CPP. O juiz formar sua convico pela

livre apreciao da prova produzida em contraditrio
judicial,

no

podendo

fundamentar

sua

deciso

exclusivamente nos elementos informativos colhidos

na investigao, ressalvadas as provas cautelares,
no repetveis e antecipadas. (Redao dada pela Lei
n 11.690, de 2008)

Elementos

informativos,

isoladamente

considerados, no so aptos a fundamentar uma

condenao. No entanto, no devem ser ignorados,
podendo-se somar prova

produzida em

juzo,

servindo como mais um elemento na formao da

convico do juiz. RE 287658 e RE 425734 STF

Ementa RE 287658.

243

EMENTA: I. Habeas corpus: falta de justa causa:

inteligncia. 1. A previso legal de cabimento de
habeas corpus quando no houver "justa causa" para
a coao alcana tanto a instaurao de processo
penal, quanto, com maior razo, a condenao, sob
pena de contrariar a Constituio. 2. Padece de falta
de

justa

causa

exclusivamente
inqurito

condenao

em

policial.

que

elementos

II.

Garantia

se

funde

informativos
do

do

contraditrio:

inteligncia. Ofende a garantia constitucional do

contraditrio

fundar-se

exclusivamente

em

testemunhos

condenao
prestados

no

inqurito policial, sob o pretexto de no se haver

provado,

em

juzo,

que

tivessem

sido

obtidos

mediante coao

ROGRIO SANCHES No poder o ru, assim,

ser condenado com base, apenas, em uma confisso
obtida

na

condenao

polcia.

Ou,

lastreada

no

no

se

admitir

depoimento

uma

de

uma

testemunha ouvida no inqurito, mas que no foi,

posteriormente, inquirida em juzo. O mesmo art.
155, contudo, ressalva as provas cautelares, no
repetveis e antecipadas. Estas sim, embora no
possam
validade.

ser

reproduzidas

Assim,

uma

em

percia,

Juzo,

tm

realizada

plena

em

um

244

cadver, ainda na fase de investigao, logo aps a

prtica do crime. No se ir exigir que, passados 2
anos, em Juzo, tal prova seja reproduzida. Ela ,
portanto, uma prova irrepetvel e, embora produzida
extrajudicialmente (sem contraditrio, ampla defesa,
publicidade etc.), pode fundamentar a sentena
penal. O mesmo raciocnio se emprega para a prova
cautelar ou antecipada.

Art. 156 do CPP

Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a
fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio:
(Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008)
I ordenar, mesmo antes de iniciada a ao
penal,

produo

antecipada

de

provas

consideradas urgentes e relevantes, observando a

necessidade,

adequao

proporcionalidade

da

medida; (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)

II determinar, no curso da instruo, ou antes
de proferir sentena, a realizao de diligncias para
dirimir dvida sobre ponto relevante. (Includo pela
Lei n 11.690, de 2008)

4.3.3) nus da prova

245

nus da prova o encargo que a parte tem de

provar a veracidade do fato por ela alegado (provase se quiser; se no provar, todavia, resultados
tero).

ACUSAO obrigado a DEFESA

provar
Provar

existncia

obrigado

provar
de A doutrina tradicional diz

fato tpico:

que

- deve provar a autoria;

defesa

provar

os

deveria
fatos

modificativos (excludente

- deve provar o nexo de da licitude), impeditivos

(excludente
de
causalidade;
culpabilidade)

- deve provar o elemento extintivos (excludente da

subjetivo deve provar a punibilidade). Em virtude
culpa. E o dolo? R.: O da
teoria
ratio
dolo deve ser aferido a cognoscendi teoria da
partir das circunstncias indiciariedade se o fato
objetivas
concreto.

do

caso tpico, presume-se que

seja ilcito.

corrente

uma

segunda

crescendo

na

doutrina: em virtude do
princpio da presuno de

246

inocncia

ou

da

culpabilidade,

cabe

noao

MP a prova da existncia
de um fato tpico, ilcito e
culpvel.

Esta

corrente

ganha

segunda
reforo

com a nova redao do

art. 386, VI, do CPP*, pois
se houver dvida sobre
uma

excludente

ilicitude

ou

da
da

culpabilidade, deve o juiz

absolver o acusado.

(*)

Art. 386. O

juiz

absolver

ru,

mencionando a causa na parte dispositiva, desde que

reconhea:

(...)
VI existirem circunstncias que excluam o
crime ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23,
26 e 1o do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou
mesmo

se

houver

fundada

dvida

sobre

sua

247

existncia; (Redao dada pela Lei n 11.690, de

2008)

4.3.4)

Produo

de

provas

ex

oficio

pelo

magistrado
Quanto ao juiz inquisitor sistema inquisitorial
contrape-se ao sistema acusatrio (adotado pela
CF).

SISTEMA INQUISITORIAL
SISTEMA ACUSATRIO
Extrema concentrao de H a separao entre os
poderes
rgo

nas

mos

julgador,

recolhe

prova

determina

produo
O
acusado

do rgos
qual defesa

de
e

acusao,
julgamento,

e criando-se um processo
sua de partes;

objeto Vigncia do contraditrio

extremo de investigao;

(o acusado sujeito de

direitos);
No h separao entre O juiz funciona
as

funes

de

defender e julgar.

acusar, garante

das

como

regras

jogo.

A) Iniciativa acusatria e iniciativa probatria

do

248

Denominaes utilizadas por EUGNIO PACELLI.

Em ambas as situaes, o juiz estar de ofcio
determinando a produo de provas. A iniciativa
acusatria a iniciativa que o juiz tem antes do
incio da ao penal para a produo de provas. A
iniciativa probatria a iniciativa que o juiz tem no
curso do processo apenas esta deve ser reservada
ao juiz.
A

iniciativa

acusatria

viola

sistema

acusatrio, criando a figura do juiz inquisitor. Por

tais motivos, a doutrina vem se pronunciando quanto

inconstitucionalidade

do

art.

156,

I,

do

CPP

(ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a

produo antecipada de provas...) semelhana do
que aconteceu com o art. 3 da Lei 9034/95 Lei do
crime organizado (ADI 1570).
A nova redao conferida ao art. 156 pela Lei
11690/2008 mais abrangente do que a anterior, j
que

alm

de

manter

faculdade

conferida

ao

magistrado para comandar a realizao de provas no

curso (inciso II), acrescentou a possibilidade de que
o juiz ordene ex officio a produo antecipada de
provas urgentes e relevantes, mesmo antes de
iniciada

ao

necessidade,

penal,

adequao

medida (inciso I).

desde
e

que

observada

proporcionalidade

a
da

249

H uma coliso de princpios, pois a CF de 1988

adotou o sistema acusatrio, que se rege pela
imparcialidade do magistrado, relegando polcia
judiciria a atividade investigatria sob o controle
externo

do

MP,

pela

interpretao

literal

da

redao do citado art. 156, parece importar em

deslocar-se o magistrado da sua funo de julgador
para o papel de investigador ou acusador, em ofensa
CF. Ao mesmo tempo, o sistema jurdico brasileiro
adotou o princpio da verdade real como objetivo
precpuo do processo penal, no sendo correto que o
magistrado assuma uma postura esttica, de mero
espectador diante dos acontecimentos patrocinados
pelas partes.
Pela abrangncia da redao do art. 156 e pela
amplitude que confere ao magistrado, NORBERTO
AVENA

entende

interpretao

que

literal,

no

se

pode

requerendo,

admitir

isto

sim,

uma
uma

exegese que o torne compatvel tanto com o sistema

acusatrio preconizado na Lei Maior, quanto com a
verdade real que constitui o objetivo do processo
penal. Assim, a legalidade da produo antecipada
de provas ex officio pelo juiz, na fase que antecede o
ajuizamento da ao penal, est condicionada aos
seguintes requisitos:

Existncia

de

periculum

in

mora,

demonstrando por intermdio da relevncia

250

e urgncia da medida determinada pelo

magistrado;

Presena

do

fumus

boni

iuris,

externado por meio de indcios de autoria

de uma infrao penal ou de prova de sua
materialidade;

Existncia

andamento,

de

investigao

desencadeada

pelos

em
rgos

competentes para investigao;

Necessidade

de

que

haja

um

expediente ou procedimento sob anlise

judicial,

ex.:

representao

pela

priso

preventiva ou temporria, requerimento de

busca e apreenso;

Excepcionalidade da atuao judicial,

detectada

necessidade,

partir

de

critrios

adequao

de
e

proporcionalidade da medida probatria;

B) Lei 8038/90 art. 2 e juiz inquisitor

Art. 2 O relator, escolhido na forma regimental,
ser o juiz da instruo, que se realizar segundo o
disposto neste captulo, no Cdigo de Processo
Penal, no que for aplicvel, e no Regimento Interno
do Tribunal.

251

Pargrafo nico. O relator ter as atribuies

que

legislao

processual

confere

aos

juzes

singulares.
Este dispositivo no consagra a adoo do sistema
do juizado de instruo, na qual o magistrado exerce
simultaneamente as funes prprias da autoridade
policial e do MP no que toca colheita de provas.
Quando este relator preside o inqurito, atua apenas
como

um

administrador,

agindo

sempre

por

provocao e nunca de ofcio. Portanto, este art. 2

no viola o sistema acusatrio. STF ADI 1517.

Art. 157 do CPP

Art. 157.

So

desentranhadas

inadmissveis,
do

processo,

as

devendo
provas

ser

ilcitas,

assim entendidas as obtidas em violao a normas

constitucionais ou legais. (Redao dada pela Lei n
11.690, de 2008)
1o

So

tambm

inadmissveis

as

provas

derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado

o nexo de causalidade entre umas e outras, ou
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma

252

fonte independente das primeiras. (Includo pela Lei

n 11.690, de 2008)
2o

Considera-se fonte independente aquela

que por si s, seguindo os trmites tpicos e de

praxe,

prprios

da

investigao

ou

instruo

criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da

prova. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)
3o Preclusa a deciso de desentranhamento
da

prova

declarada

inadmissvel,

esta

ser

inutilizada por deciso judicial, facultado s partes

acompanhar

incidente.

(Includo

pela

Lei

11.690, de 2008)
4o (VETADO) (Includo pela Lei n 11.690, de
2008)

4.3.5) Conceito de prova ilegal

A prova ilegal toda vez que a sua obteno
caracteriza
princpios

violao
gerais

do

de

normas

legais

ordenamento,

de

ou

de

natureza

processual ou material. Prova ilegal o gnero;

prova ilcita e prova ilegtima so espcies.

A) Prova ilcita

253

A prova ilcita obtida com violao norma de

direito material. Ex.: confisso de algum mediante a
prtica de tortura.

B) Prova ilegtima
A prova ilegtima obtida com violao regra de
direito processual. Ex.: exibio de documentos no
plenrio do jri que no tenha sido juntado aos autos
com 3 dias teis de antecedncia.

Em regra, a prova ilcita obtida fora do processo,

enquanto que a prova ilegtima obtida no curso do
processo.

C) Direito de excluso
Em

relao

excluso.

Tal

prova

ilcita,

direito

se

surge

direito

materializa

de

pelo

desentranhamento.

D) Teoria das nulidades

Em relao prova ilegtima, resolvido pela teoria
das nulidades.

254

OBS.: Ateno para o conceito de prova ilcita

constante do art. 157, caput, do CPP as obtidas
em violao a normas constitucionais ou legais.
no era o mesmo conceito com que a doutrina
trabalhava. Agora h duas possibilidades (dois tipos
de leituras que pode ser feita): 1) Ao dizer provas
ilcitas, quis a lei se referir a provas ilegais; 2) LFG
Com a nova redao do art. 157 do CPP, como a lei
no distingue se a norma legal material ou
processual, qualquer violao ao devido processo
legal conduzir ilicitude da prova.

4.3.6) Provas derivadas das ilcitas prova ilcita por

derivao
So meios probatrios que, no obstante produzidos
validamente em momento posterior, encontram-se
afetados pelo vcio da ilicitude originria, que a eles
se

transmite

repercusso

contaminando-os

causal

(origem

no

por
caso

efeito

de

Silvertorne

Lumber X EUA deciso de 1920). Tal teoria foi

adotada tambm no caso Nardone (ganhou o nome
de teoria dos frutos da rvore envenenada).
(***) H outro caso: Miranda x Arizona (1966)- EUA
a corte americana entendeu que nenhuma validade
pode ser conferida s declaraes feitas pela pessoa

255

polcia sem que antes tenha sido informada de: 1.

Que tenha o direito de no responder; 2. Que tudo o
que disser pode ser usado contra ele; 3. Que tenha o
direito

assistncia

de

defensor

escolhido

ou

nomeado (Aviso de Miranda/Miranda Rights). No

Brasil, no tem esses 3 avisos de Miranda, mas, ao
julgar

o HC

80949,

STF

considerou

ilcita

gravao feita por policiais de confisso do acusado

sem que houvesse a advertncia formal quanto ao
direito ao silncio.

A) Excees/Limitaes prova ilcita por derivao

Possuem origem no direito norte-americano.

A.1) Teoria da fonte independente - Se o rgo da

persecuo

penal

demonstrar

que

obteve

legitimamente novos elementos de informao a

partir de uma fonte autnoma de prova que no
guarde

qualquer

relao

de

dependncia

nem

decorra da prova originariamente ilcita, com esta

no mantendo vnculo causal, tais dados probatrios
so admissveis, pois no contaminados pelo vcio da
ilicitude originria. (Caso Bynum VS. EUA 1960).
Tal teoria j adotada no Brasil mesmo antes da lei
RHC 90376; HC 83921 STF.

256

1o So tambm inadmissveis as provas derivadas

das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de
causalidade entre umas e outras, ou quando as
derivadas

puderem

ser

obtidas

por

uma

fonte

independente das primeiras. (Includo pela Lei n

11.690, de 2008)

A.2)

Teoria

da

limitao

da

descoberta

inevitvel/Inevitable discovery Teve origem no caso

Nix VS. Williams-Williams (1964). Ser aplicvel caso
se

demonstre

qualquer

que

maneira,

prova

seria

produzida

independentemente

da

de

prova

ilcita originria. Essa teoria no pode se basear em

meros

elementos

especulativos,

sendo

imprescindvel a existncia de dados concretos que

demonstrem que a descoberta seria inevitvel. Ou
seja, no basta um juzo do possvel, mas sim um
juzo do provvel, fundado em elementos concretos
de prova. No h ainda nenhum julgado do STF
utilizando esta limitao. Mas a lei a trouxe:

2o

Considera-se

fonte

independente

(LEIA-SE:

DESCOBERTA INEVITVEL) aquela que por si s,

seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da
investigao ou instruo criminal, seria capaz de

257

conduzir ao fato objeto da prova. (Includo pela Lei

n 11.690, de 2008) NA VERDADE, ESTE CONCEITO
EST EQUIVOCADO, POIS NO ART. 157, PARGRAFO
2, O LEGISLADOR CITOU

A TEORIA DA FONTE

INDEPENDENTE, PORM TROUXE O CONCEITO DA

LIMITACO DA DESCOBERTA INEVITVEL.

A.3) Teoria do nexo causal atenuado tambm

conhecida como Purged teint. Ocorre quando um ato
posterior, totalmente independente, afasta a ilicitude
originria. O vcio da ilicitude originria atenuado
em virtude do espao temporal decorrido entre a
prova primria e secundria ou em virtude de
circunstncias supervenientes na cadeia do conjunto
probatrio. No h precedente do STF. Para alguns
doutrinadores, esta limitao est prevista no art.
157, pargrafo 1, do CPP (salvo quando no
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e
outras...).

20.05.2009

258

A.4) Teoria do encontro fortuito de provas

ocorre nas hipteses em que a autoridade policial,
no cumprimento de uma inteligncia, casualmente
encontra provas que no estavam na linha natural de
desdobramento das investigaes. Caso a obteno
da prova resulte de um desvio de finalidade, essa
prova no ser vlida; se, no entanto, esta prova for
encontrada de maneira casual, essa prova ser
vlida.

Uma

vez

autorizada

interceptao

telefnica na investigao de crime punido com

recluso, eventuais elementos de provas obtidos em
relao a crimes conexos, podero funcionar como
notitia

criminis

para

instaurao

de

novas

investigaes HC 83515 e INQ 2725, todos do STF.

Ementa - HC 83515

EMENTA:

HABEAS

CORPUS.

INTERCEPTAO

TELEFNICA. PRAZO DE VALIDADE. ALEGAO DE

EXISTNCIA
FALTA

DE

DE

OUTRO

MEIO

DE

TRANSCRIO

INVESTIGAO.

DE

CONVERSAS

INTERCEPTADAS NOS RELATRIOS APRESENTADOS

AO

JUIZ.

AUSNCIA

DE

CINCIA

DO

MINISTRIO

PBLICO ACERCA DOS PEDIDOS DE PRORROGAO.

APURAO

DE

CRIME

PUNIDO

COM

PENA

DE

DETENO. 1. possvel a prorrogao do prazo de

autorizao para a interceptao telefnica, mesmo

259

que sucessivas, especialmente quando o fato

complexo

exigir

investigao

diferenciada

contnua. No configurao de desrespeito ao art. 5,

caput, da L. 9.296/96. 2. A interceptao telefnica
foi decretada aps longa e minuciosa apurao dos
fatos por CPI estadual, na qual houve coleta de
documentos, oitiva de testemunhas e audincias,
alm

do

polcia.

procedimento
Ademais,

investigatrio

interceptao

normal

da

telefnica

perfeitamente vivel sempre que somente por meio

dela se puder investigar determinados fatos ou
circunstncias que envolverem os denunciados. 3.
Para fundamentar o pedido de interceptao, a lei
apenas exige relatrio circunstanciado da polcia
com a explicao das conversas e da necessidade da
continuao das investigaes. No exigida a
transcrio total dessas conversas o que, em alguns
casos,

poderia

prejudicar

celeridade

da

investigao e a obteno das provas necessrias

(art. 6, 2, da L. 9.296/96). 4. Na linha do art. 6,
caput, da L. 9.296/96, a obrigao de cientificar o
Ministrio

Pblico

das

diligncias

efetuadas

prioritariamente da polcia. O argumento da falta de

cincia do MP superado pelo fato de que a
denncia

no

sugere

desconhecimento
envolvimento

do

prximo

surpresa,
procurador,
com

as

novidade

ou

mas

sim

investigaes

conhecimento pleno das providncias tomadas. 5.

260

Uma vez realizada a interceptao telefnica de

forma

fundamentada,

legal

legtima,

as

informaes e provas coletas dessa diligncia podem

subsidiar denncia com base em crimes punveis com
pena de deteno, desde que conexos aos primeiros
tipos penais que justificaram a interceptao. Do
contrrio, a interpretao do art. 2, III, da L.
9.296/96

levaria

impossibilidade

ao

de

absurdo

de

interceptao

concluir
para

pela

investigar

crimes apenados com recluso quando forem estes

conexos com crimes punidos com deteno. Habeas
corpus indeferido.

OBS.:

Busca

apreenso

em

escritrio

de

advocacia O EOAB (Lei 8906/94) foi alterado no ano

passado. O mandado de busca e apreenso deve ser
especfico

pormenorizado,

ser

cumprido

na

presena de representante da OAB, sendo vedada a

utilizao de documentos e objetos pertencentes a
clientes do advogado investigado, salvo se tais
clientes tambm estiverem sendo investigados como
coautores do advogado.

A.5) Princpio da proporcionalidade o exerccio

do poder limitado, somente sendo justificadas
restries a direitos fundamentais por razes de

261

necessidade, adequao e supremacia do valor a ser

protegido.
Adequao: deve se questionar se a medida
adotada idnea a atingir o fim proposto. Aqui,
deve-se pensar numa relao de meio-fim.
Necessidade:

dentre

as

medidas

idneas

atingir o fim proposto, deve se optar pela menos

gravosa.
Proporcionalidade em sentido estrito: entre os
valores em conflito, deve prevalecer o de maior
relevncia.

A.5.1) Prova ilcita pro reo admitida tanto

pela

doutrina

como

pela

jurisprudncia.

ADA

PELEGRINI quando a pessoa produz esta prova para

inocent-lo, estar amparado por uma excludente de
ilicitude.

A.5.2)

Prova

doutrinadores

ilcita

pro

entendem

societate
que

em

alguns
algumas

circunstncias, a prova ilcita deve ser permitida e

autorizada, como nos casos de crimes praticados por
organizaes criminosas (SCARANTES FERNANDES).
Para os tribunais superiores, tal prova ilcita em

262

favor da sociedade no permitida! - HC 80949 e HC

79512, todos do STF.

4.3.7)

Art.

157,

pargrafo

3,

do

CPP

inutilizao da prova
3o Preclusa a deciso de desentranhamento
da

prova

declarada

inadmissvel,

esta

ser

inutilizada por deciso judicial, facultado s partes

acompanhar

incidente.

(Includo

pela

Lei

11.690, de 2008)
Caber RESE contra a deciso que busca o
desentranhamento e inutilizao das provas. Se
deferido em sentena, caber apelao. RENATO
BRASILEIRO diz que caberia mandado de segurana.

A) Momento do desentranhamento
Em regra, deve o juiz apreciar a ilicitude da
prova e o seu desentranhamento antes da audincia
de instruo criminal. Nesse caso, de acordo a
doutrina, o recurso cabvel ser o RESE (art. 581,
XIII, do CPP). Porm, caso a prova ilcita seja
apresentada durante a audincia una de instruo e
julgamento, a anlise de sua ilicitude e consequente
desentranhamento

dever

se

dar

na

prpria

263

sentena. Nesse caso, o recurso cabvel o de

apelao,

caso

sentena

seja

proferida

em

audincia ou 10 dias aps.

Independentemente do RESE e da apelao,
tambm

podemos

usar

os

remdios

constitucionais/hericos. Em prol do MP, o direito

prova um desdobramento lgico do direito de ao,
desde

que

haja

risco

potencial

liberdade

de

locomoo.

B) Inutilizao da prova ilcita

Somente ser possvel aps a precluso da
deciso de desentranhamento da prova ilcita.
A impossibilidade de utilizao da prova ilcita
pelo juiz no implica obrigatoriamente a destruio
fsica de tal prova. Duas hipteses em que esta
prova no poder ser destruda: 1) quando a prova
pertena licitamente a algum; 2) quando a prova
ilcita constituir-se em corpo de delito, no poder
ser destruda, devendo ser utilizada no processo
penal contra o responsvel por sua obteno.

OBS.: Estava prevista no art. 157 pargrafo 4,

do CPP o juiz que teve contato com a prova ilcita

264

no poder sentenciar o processo foi VETADO pelo

Presidente da Repblica.

5) PROVAS EM ESPCIE

5.1) PROVA PERICIAL

5.1.1) Conceito de percia

Trata-se

de

exame

feito

por

pessoas

com

conhecimentos tcnicos.
Em regra, a autoridade policial pode determinar
qualquer exame pericial no curso do inqurito. Qual
a

percia

que

no

autoridade policial?

pode

ser

determinada

por

R.: O exame de insanidade

mental s pode ser determinado pela a autoridade

judiciria art. 149, pargrafo 1, do CPP no pode
ser determinado pela a autoridade policial.
1o O exame poder ser ordenado ainda na fase
do inqurito, mediante representao da autoridade
policial ao juiz competente.

265

5.1.2) Peritos
Perito um apreciador tcnico, auxiliar do juiz,
com a funo estatal de fornecer dados instrutrios
de ordem tcnica.

A) Perito oficial
Peritos oficiais so funcionrios pblicos de
carreira, cuja funo consiste em realizar percias
determinadas pela autoridade policial ou pelo juiz da
causa. Tratando-se de perito oficial, ser apenas um
perito. OBS.: smula 361 do STF, em relao ao
perito oficial ULTRAPASSADA.

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras

percias sero realizados por perito oficial, portador
de diploma de curso superior. (Redao dada pela Lei
n 11.690, de 2008)

Em alguns casos concretos, mais complexos,

pode acabar precisando de vrios exames periciais
art. 159, pargrafo 7, do CPP
7o
abranja

Tratando-se de percia complexa que

mais

de

uma

rea

de

conhecimento

266

especializado, poder-se- designar a atuao de

mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de
um assistente tcnico. (Includo pela Lei n 11.690,
de 2008)
B) Peritos no-oficiais
a pessoa nomeada pelo juiz ou pela autoridade
policial para realizar determinado exame pericial.
Caracterstica em comum dos dois peritos: ambos
devero ser portadores de diploma de curso superior.
Diferenas entre eles: de acordo com a lei, precisa-se
de 2 peritos no-oficiais; o perito no-oficial deve
prestar compromisso (a conseqncia da ausncia
deste compromisso mera irregularidade).

OBS.1:

Para

fins

penais,

ambos

sero

considerados funcionrio pblico. Se tal perito faz

uma

percia

falsa

(mente

em

sua

percia),

ir

responder por crime de falsa percia art. 342 do CP

Art. 342. Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a
verdade como testemunha, perito, contador, tradutor
ou

intrprete

administrativo,

em
inqurito

processo
policial,

judicial,
ou

em

ou
juzo

arbitral: (Redao dada pela Lei n 10.268, de

28.8.2001)
Pena - recluso, de um a trs anos, e multa.

267

5.1.3) Assistente tcnico

Pessoa

dotada

de

conhecimentos

tcnicos,

auxiliar das partes, que traz ao processo informaes

especializadas relacionadas percia.

OBS.: Diferenas entre o perito e o auxiliar das

partes

PERITO
AUXILIAR
um auxiliar do juzo um auxiliar parcial;
tem

dever

de

imparcialidade;
Est sujeito s causas de No
impedimento
suspeio;
Ele

est

sujeito

e causas de impedimento e
suspeio;
considerado No

considerado

funcionrio pblico para funcionrio pblico para

fins penais;
fins penais;
Responde pelo crime de No responde pelo crime
falsa percia.

de

falsa

depender
poder
crime

percia.
da

hiptese,

responder
de

ideolgica.

A
pelo

falsidade

268

At

que

momento

poder

ser

nomeado

assistente tcnico? R.: Art. 159, pargrafos 3, 4, 5

e 6, do CPP
3o Sero facultadas ao Ministrio Pblico, ao
assistente de acusao, ao ofendido, ao querelante e
ao acusado a formulao de quesitos e indicao de
assistente tcnico. (Includo pela Lei n 11.690, de
2008)
4o O assistente tcnico atuar a partir de sua
admisso pelo juiz e aps a concluso dos exames e
elaborao do laudo pelos peritos oficiais, sendo as
partes intimadas desta deciso. (Includo pela Lei n
11.690, de 2008)
5o

Durante o curso do processo judicial,

permitido s partes, quanto percia: (Includo pela

Lei n 11.690, de 2008)
I

requerer

esclarecerem

prova

oitiva
ou

dos

para

peritos

para

responderem

quesitos, desde que o mandado de intimao e os

quesitos ou questes a serem esclarecidas sejam
encaminhados com

antecedncia

mnima de 10

(dez) dias, podendo apresentar as respostas em

laudo complementar; (Includo pela Lei n 11.690, de
2008)
II indicar assistentes tcnicos que podero
apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz

269

ou ser inquiridos em audincia. (Includo pela Lei n

11.690, de 2008)
6o

Havendo requerimento das partes, o

material probatrio que serviu de base percia ser

disponibilizado

no

ambiente do rgo oficial, que

manter sempre sua guarda, e na presena de perito

oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for
impossvel a sua conservao. (Includo pela Lei n
11.690, de 2008)
Diante do teor dos pargrafos 4, 5 e 6 do art.
159 do CPP, a interveno do assistente somente
ser possvel durante o curso do processo judicial e
aps sua admisso pelo juiz.

5.1.4) Corpo de delito

Corpo

de

delito

conjunto

de

vestgios

materiais ou sensveis deixados pela infrao penal.

A) Exame de corpo de delito e incio do processo

Em regra, o exame de corpo de delito no
necessrio

para

incio

do

processo.

Excees

(necessita do exame do corpo de delito): a) laudo de

constatao no crime de drogas; b) exame nos

270

crimes contra a propriedade imaterial (art. 525 do

CPP)
Art. 525. No caso de haver o crime deixado
vestgio, a queixa ou a denncia no ser recebida se
no for instruda com o exame pericial dos objetos
que constituam o corpo de delito.
Nestes casos (nestas duas excees) o exame de
corpo

de

delito

funciona

como

condio

de

procedibilidade.

B) Obrigatoriedade do exame de corpo de delito

Algumas

infraes

penais

deixam

vestgio;

outras no.

Delitos de fato permanente/delicta facti

permanentis/infraes penais intranseuntes

so

as

infraes

penais

que

deixam

vestgios. No h dvida alguma, o exame

de corpo de delito em relao a elas
obrigatrio. Art. 158 do CPP

Art. 158. Quando a infrao

deixar

vestgios, ser indispensvel o exame de

corpo de delito, direto ou indireto, no
podendo supri-lo a confisso do acusado.

271

Delitos de fato transeunte/delicta facti

transeuntis so as infraes penais que

no deixam vestgios. Ex.1: estupro a
depender do caso concreto, o crime no
deixar

vestgios;

imprpria

ao

Ex.2:

consumo

mercadoria
realizao

de

percia (art. 7, IX, da Lei 8137/90). O STF

entende

que

tal

delito

pressupe

demonstrao inequvoca da impropriedade

do produto para o uso, sendo indispensvel
a

realizao

de

comprovao.***Ex.3:

percia
arma

para
de

fogo

tal
e

realizao de percia ao julgar o HC 93876,

o STF firmou o entendimento que no
necessria a realizao de percia; ***Ex.4:
roubo majorado pelo o emprego de arma de
fogo

para

STF,

indispensvel

realizao de percia, salvo se a prova

testemunhal

conseguir

atestar

que

se

tratava de arma de fogo.

C) Exame de corpo de delito direto exame de

corpo de delito indireto
Exame de corpo de delito direto: o exame feito
por perito sobre o prprio corpo de delito.

272

Exame de corpo de delito indireto: h duas

principais correntes que procuram estabelecer o que
seria tal exame: 1 corrente: o exame indireto seria a
prova

testemunhal

ou

documental

suprindo

ausncia do exame direto corrente majoritria na

jurisprudncia (fundamentao no art. 167 do CPP)
Art. 167. No sendo possvel o exame de corpo
de delito, por haverem desaparecido os vestgios, a
prova testemunhal poder suprir-lhe a falta.
2 corrente: o exame de corpo de delito indireto
um exame pericial, porm, feito pelos peritos a partir
do depoimento das testemunhas e ou documentos
apresentados.

5.1.5) Sistemas de apreciao do laudo pericial

Aplica-se ao juiz.

A) Sistema vinculatrio
O juiz fica vinculado ao laudo pericial (o que o
perito afirmou, o juiz est preso a isto). No vigora
no Brasil.

B) Sistema liberatrio

273

O juiz pode aceitar ou rejeitar o laudo pericial

este o sistema adotado pelo Brasil.
Art. 182. O juiz no ficar adstrito ao laudo,
podendo aceit-lo ou rejeit-lo, no todo ou em parte.
5.1.9) Ausncia do exame de corpo de delito
Art. 564 do CPP. A nulidade ocorrer nos
seguintes casos:
(...)
III - por falta das frmulas ou dos termos seguintes:
(...)
b) o exame do corpo de delito nos crimes que
deixam vestgios, ressalvado o disposto no Art. 167;
Caso no haja exame de corpo de delito direto
ou indireto nos autos, sendo ainda possvel faz-lo, o
processo

estar

contaminado

por

uma

nulidade

absoluta. Caso, ao final do processo, no haja

comprovao do corpo de delito, deve o juiz absolver
o

acusado

por

ausncia

de

materialidade.

5.1.10) Exame complementar

comprovao

da

274

Quando resulta incapacidade para as ocupaes

habituais por mais de 30 dias. Tal incapacidade no
pode ser atestada por meio de prognstico; deve ser
dada por meio de diagnstico.

OBS.: Esses 30 dias prazo penal ou processual

penal? R.: A contagem se faz de acordo com o Direito
Penal (prazo penal), pois gerar na tipificao de um
crime (leso corporal grave art. 129, pargrafo 1,
do CP).

Caso este exame complementar no seja feito,

poder ser suprida pela prova testemunhal.

Art. 168. Em caso de leses corporais, se o primeiro

exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se- a
exame

complementar

por

determinao

da

autoridade policial ou judiciria, de ofcio, ou a

requerimento do Ministrio Pblico, do ofendido ou
do acusado, ou de seu defensor.

5.2) INTERROGATRIO DO ACUSADO

275

5.2.1) Conceito
o ato pelo qual o juiz ouve o acusado sobre a
imputao que lhe feita.

5.2.2) Natureza jurdica

De acordo com o CPP, ele considerado um
meio de prova. Todavia, modernamente, entende-se
que ele funciona como meio de prova e meio de
defesa (um misto dos dois). considerado meio de
defesa tambm em razo do direito ao silncio que o
ru possui.
Com a lei 11719/2008, o interrogatrio passou a
ser o ltimo ato da instruo processual, salvo se
houver pedido de diligncias.

Art. 400. Na audincia de instruo e julgamento, a

ser realizada no prazo mximo de 60 (sessenta) dias,
proceder-se- tomada de declaraes do ofendido,

inquirio

das

testemunhas

arroladas

pela

acusao e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o

disposto no art. 222 deste Cdigo, bem como aos
esclarecimentos dos peritos, s acareaes e ao
reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-

276

se, em seguida, o acusado. (Redao dada pela Lei

n 11.719, de 2008).

A) Princpio da ampla defesa

Subdivide-se em duas:

Defesa tcnica aquela exercida por

advogado
quadros

regularmente
da

OAB.

inscrito

defesa

nos

tcnica

irrenuncivel/indisponvel. OBS.: E no caso

do

processo

administrativo?

R.:

renuncivel.

Smula vinculante n. 5 do STF. A falta de

defesa tcnica por advogado no processo
administrativo

disciplinar

no

ofende

Constituio.

OBS.1: Somente diante da inrcia do acusado

que o juiz poder nomear um advogado. Ao
acusado pertence o direito de constituir o seu
advogado, ou seja, somente diante de sua
inrcia ser possvel a nomeao de defensor
dativo;

277

OBS.2:

Se

houver

colidncia

de

teses

defensivas entre os acusados, no podero

ser defendidos pelo mesmo advogado.

26.05.2009

Auto-defesa a defesa exercida pelo

prprio acusado. Ela renuncivel s o

acusado pode renunci-la. Ela se manifesta
de 3 formas no processo penal:
o

Direito de audincia: o direito

que o acusado tem de ser ouvido pelo

juiz, de modo a tentar formar a sua
convico. Tal direito se materializa
atravs do interrogatrio. Ausncia do
interrogatrio 1 possibilidade) se o
acusado foi citado pessoalmente ou por
hora certa, e no compareceu, ser
decretada a sua revelia, razo pela qual
a

ausncia

do

interrogatrio

no

acarretar nulidade; 2 possibilidade)

se o acusado est presente e no foi
realizado o interrogatrio, trata-se de
nulidade absoluta

278

Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos:

(...)
III - por falta das frmulas ou dos termos seguintes:
(...)
e) a citao do ru para ver-se processar, o seu
interrogatrio,

quando

presente,

os

prazos

concedidos acusao e defesa;

Smulas 523 e 351 do STF Quanto a esta ltima,
trata-se da citao por edital no Processo Penal se
a pessoa est presa na mesma sede do juzo, ela no
poder ser citada por edital. Para a doutrina, essa
smula deveria valer para qualquer acusado que
estivesse

preso,

pouco

importando

unidade

federativa (se est preso, como ficar sabendo da

publicao do edital?)

SMULA N 351 DO STF

NULA A CITAO POR EDITAL DE RU PRESO NA

MESMA UNIDADE DA FEDERAO EM QUE O JUIZ
EXERCE A SUA JURISDIO

SMULA N 523 DO STF

279

NO PROCESSO PENAL, A FALTA DA DEFESA CONSTITUI

NULIDADE ABSOLUTA, MAS A SUA DEFICINCIA S O
ANULAR SE HOUVER PROVA DE PREJUZO PARA O
RU

Direito de presena: o direito que

o acusado tem de acompanhar os atos

da instruo processual, auxiliando seu
defensor na formulao de perguntas.
Ru

preso

tem

este

direito

de

presena? R.: Tem!

Videoconferncia e direito de

presena: CADH, art. 7, item 5.

Uma

coisa

presena

direta/fsica, mas a partir da lei da

videoconferncia,
no

ser

tambm

s
a

esta

presena

direta;

presena

existir

remota

(a

presena que ir se dar por meio

da

videoconferncia)

Lei

11900/2009.
8o Aplica-se o disposto nos 2o, 3o, 4o e 5o
deste artigo, no que couber, realizao de outros
atos processuais que dependam da participao de
pessoa

que

esteja

presa,

como

acareao,

reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirio de

280

testemunha ou tomada de declaraes do ofendido.

(Includo pela Lei n 11.900, de 2009) E NO S O
SEU INTERROGATRIO!

Capacidade postulatria autnoma:

impetrar habeas corpus, interposio

de recursos e provocar incidentes da
execuo atos que o acusado no
precisa de advogado.

5.2.3) Momento da realizao do interrogatrio

De acordo com o art. 400 do CPP, o interrogatrio
passou a seu o ltimo ato da instruo processual,
salvo se houver diligncias.
Art.

400.

Na

audincia

de

instruo

julgamento, a ser realizada no prazo mximo de 60

(sessenta)

dias,

declaraes

do

proceder-se-

ofendido,

inquirio

tomada

de
das

testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa,

nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste
Cdigo, bem como aos esclarecimentos dos peritos,
s acareaes e ao reconhecimento de pessoas e
coisas,

interrogando-se,

em

seguida,

281

acusado. (Redao

dada pela Lei n

11.719, de

2008).
Excees:
Art. 384, 2o, do CPP. Aplica-se a todos os
processos o procedimento comum, salvo disposies
em

contrrio

deste

Cdigo

ou

de

lei

especial. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).

Lei

de

drogas

art.

57

da

Lei

11343/2006;

CPPM

Cdigo

de

Processo

Penal

Militar;

Nestas

Competncia originria dos tribunais.

hipteses,

de

modo

se

evitar

eventual argio de nulidade, o ideal que, aps a

oitiva das testemunhas, o juiz indague a defesa
tcnica e ao acusado se desejam a realizao de
novo interrogatrio.

5.2.4) Conduo coercitiva

De

acordo

conduo.

com

CPP,

seria

possvel

tal

282

Art. 260. Se o acusado no atender intimao

para o interrogatrio, reconhecimento ou qualquer
outro ato que, sem ele, no possa ser realizado, a
autoridade

poder

mandar

conduzi-lo

sua

presena.
Pargrafo nico. O mandado conter, alm da
ordem de conduo, os requisitos mencionados no
art. 352, no que Ihe for aplicvel.
Para a doutrina, o art. 260 do CPP no foi
recepcionado pela a CF de 1988 (direito ao silncio),
salvo nas hipteses de reconhecimento pessoal do
acusado.

5.2.5) Foto competente

O acusado deve ser ouvido perante o juiz da
causa, sobretudo quando pensando no princpio
adotado pelo o CPP em 2008 art. 399, pargrafo 2,
do CPP princpio da identidade fsica do juiz.
2o

O juiz que presidiu a instruo dever

proferir a sentena. (Includo pela Lei n 11.719, de

2008).
O princpio da identidade fsica do juiz impede o
uso de carta precatria e rogatria? R.: No. O
princpio da identidade fsica do juiz no impede a

283

expedio de carta precatria para fins de realizao

do interrogatrio. O interrogatrio por precatria a
mesma coisa do que o interrogatrio pessoal? R.:
No. Este interrogatrio por precatria pode ser
realizado,

hoje,

por

videoconferncia.

Art.

185,

pargrafo 2, do CPP

2o

Excepcionalmente,

juiz,

por

deciso

fundamentada, de ofcio ou a requerimento das

partes, poder realizar o interrogatrio do ru preso
por sistema de videoconferncia ou outro recurso
tecnolgico de transmisso de sons e imagens em
tempo real, desde que a medida seja necessria para
atender a uma das seguintes finalidades: (Redao
dada pela Lei n 11.900, de 2009)
(...)
II - viabilizar a participao do ru no referido ato
processual, quando haja relevante dificuldade para
seu comparecimento em juzo, por enfermidade ou
outra circunstncia pessoal; (Includo pela Lei n
11.900, de 2009)

Este artigo s fala do ru preso. Poderia, por

analogia, aplicar ao ru solto.

284

5.2.6) Caractersticas do interrogatrio

A) Ato personalssimo
Terceira pessoa no pode ser interrogada no
lugar do ru. Pessoas jurdicas sero interrogadas na
pessoa de seu representante legal.

B) Ato privativo do juiz

O ato presidido pelo magistrado. Ele conta
tambm com a presena das partes.
Art. 212 do CPP. As perguntas sero formuladas
pelas

partes

diretamente

testemunha,

no

admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a

resposta, no tiverem relao com a causa ou
importarem

na

repetio

de

outra

respondida. (Redao dada pela Lei n 11.690, de

2008)
Quanto inquirio das testemunhas, as partes
perguntam primeiro; o juiz perguntar depois
atuando de forma subsidiria sistema do cross
examination vlido para as TESTEMUNHAS!!!
perguntam, primeiramente, as partes e de forma

285

direta, sem intermediao do juiz. Depois, o juiz ir

complementar a inquirio.
Em relao ao interrogatrio, o CPP no previu
tal

sistema;

ainda

adotado

sistema

presidencialista o juiz pergunta primeiro e depois

as partes que perguntaram, mas o juiz quem
passar as perguntas das partes ao interrogatrio.

C) Ato contraditrio
As partes podero fazer reperguntas
Art. 188 do CPP. Aps proceder ao interrogatrio, o
juiz indagar das partes se restou algum fato para
ser

esclarecido,

correspondentes

formulando
se

entender

as

perguntas

pertinente

relevante. (Redao dada pela Lei n 10.792, de

1.12.2003)
O

MP

quem

reformula

as

perguntas

primeiramente. MAGALHES NORONHA diz que a

defesa quem pergunta primeiro minoritrio.
HC 94016 STF

D) Ato assistido tecnicamente

286

obrigatria a presena de defensor, sob pena

de nulidade absoluta. Lei 10792/2003 passou a ser
obrigatria a presena do advogado, sob pena de
nulidade absoluta. Envolve o direito a entrevista
prvia

reservada

com

defensor

antes

do

interrogatrio.
Art. 185, 5o, do CPP. Em qualquer modalidade
de interrogatrio, o juiz garantir ao ru o direito de
entrevista prvia e reservada com o seu defensor; se
realizado

por

videoconferncia,

fica

tambm

garantido o acesso a canais telefnicos reservados

para comunicao entre o defensor que esteja no
presdio e o advogado presente na sala de audincia
do Frum, e entre este e o preso. (Includo pela Lei
n 11.900, de 2009)
(STJ RHC 17679).

INTERROGATRIO. LEI N 10.792/03 (APLICAO).

DEFENSOR (AUSNCIA). NULIDADE (CASO).
1. Com a alterao do Cd. de Pr. Penal pela Lei n
10.792/03, assegurou-se, de um lado, a presena do
defensor durante a qualificao e interrogatrio do
ru; de outro, o direito do acusado de entrevista
reservada com seu defensor antes daquele ato
processual.

287

2. Por consistirem tais direitos em direitos sensveis

direitos

decorrentes

de

norma

sensvel

inobservncia pelo juiz dessas novas regras implica a

nulidade do ato praticado.
3.

Caso

em

assistncia

que
de

ru

foi

advogado,

interrogado

tendo

sem

dispensado

entrevista prvia com o defensor nomeado pelo juiz.

4. Recurso provido a fim de se anular o processo
penal desde o interrogatrio do acusado.

OBS.1:

se

MP

estiver

ausente

ao

interrogatrio? R.: A jurisprudncia, a ausncia do

MP mera causa de nulidade relativa.
OBS.2: Assiste ao advogado do co-ru o direito
de

formular

reperguntas

aos

demais

acusados,

sobretudo nas hipteses em que houver delao

premiada.

E) Ato oral
Art. 192. O interrogatrio do mudo, do
surdo ou do surdo-mudo ser feito pela forma

288

seguinte: (Redao dada pela Lei n 10.792, de

1.12.2003)
I - ao surdo sero apresentadas por escrito as
perguntas, que ele responder oralmente; (Redao
dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
II

ao

mudo

as

perguntas

sero

feitas

oralmente, respondendo-as por escrito; (Redao

dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
III

ao

surdo-mudo

as

perguntas

sero

formuladas por escrito e do mesmo modo dar as

respostas. (Redao dada pela Lei n 10.792, de
1.12.2003)
Pargrafo nico. Caso o interrogando no saiba
ler ou escrever, intervir no ato, como intrprete e
sob compromisso, pessoa habilitada a entend-lo.
(Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
F) Ato individual
Um acusado no presencia o interrogatrio do
outro (por conta da acareao).
Art. 191. Havendo mais de um acusado, sero
interrogados separadamente. (Redao dada pela Lei
n 10.792, de 1.12.2003)
OBS.: No h nomeao de curador para o
menor de 21 anos.

289

5.2.7) Interrogatrio por videoconferncia

STF declarou a inconstitucionalidade da lei
paulista

11819

que

previa

possibilidade

de

videoconferncia de ru preso. Para o Supremo, a

norma em questo teria invadido a competncia
privativa

da

Unio

para

legislar

sobre

direito

processual. Apesar da deciso se dar em controle

difuso e em relao a determinado caso concreto, foi
realizada a abstrativizao do controle difuso.
Os interrogatrios por videoconferncia s valero
para aqueles produzidos depois da promulgao da
lei federal da videoconferncia Lei 11900/2009 os
realizados antes, so nulos.

A) Espcies de interrogatrio
1. Pessoalmente dentro do presdio
Art. 185, 1o, do CPP. O interrogatrio do ru
preso

ser

realizado,

em

sala

prpria,

no

estabelecimento em que estiver recolhido, desde que

estejam garantidas a segurana do juiz, do membro
do Ministrio Pblico e dos auxiliares bem como a
presena

do

defensor

publicidade

(Redao dada pela Lei n 11.900, de 2009)

do

ato.

290

Garantias:

Sala prpria no se l cela.

Fator segurana de acordo com a lei,

deve-se garantir a segurana a todas as

pessoas

envolvidas

no

ato

processual,

desde juiz at os auxiliares da justia;

Presena de defensor

Publicidade a doutrina quando cita

isso

nem

entra

nessa

discusso.

Que

publicidade esta?

Direito de entrevista prvia e reservada

com o defensor

2. Pessoalmente no frum j dito.

3.

Por

excepcional.

videoconferncia:
Deve

haver

Possui

deciso

carter

fundamentada

indicando a necessidade da realizao do ato por

videoconferncia. As partes devero ser intimadas
com 10 dias de antecedncia. O juiz pode agir de
ofcio ou mediante requerimento das partes.

Hipteses

de

realizao

videoconferncia:

do

interrogatrio

por

291

Prevenir risco segurana pblica

todo transporte de preso gera risco para
a segurana pblica. Portanto, esse risco
genrico, por si s, no justifica o uso da
videoconferncia;
Art. 185, 2o, do CPP. Excepcionalmente, o juiz,
por

deciso

fundamentada,

requerimento

das

interrogatrio

do

partes,
ru

de

ofcio

poder

preso

por

ou

realizar

sistema

de

videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de

transmisso de sons e imagens em tempo real,
desde que a medida seja necessria para atender a
uma das seguintes finalidades: (Redao dada pela
Lei n 11.900, de 2009)
I - prevenir risco segurana pblica,
quando exista fundada suspeita de que o preso
integre organizao criminosa ou de que, por outra
razo, possa fugir durante o deslocamento; (Includo
pela Lei n 11.900, de 2009)
Para

viabilizar

participao

do

acusado no ato processual em outra

circunstncia pessoal possibilita tal
interrogatrio em outros casos.
II - viabilizar a participao do ru no referido ato
processual, quando haja relevante dificuldade para
seu comparecimento em juzo, por enfermidade ou

292

outra circunstncia pessoal; (Includo pela Lei n

11.900, de 2009)
Impedir a influncia do ru no nimo da
testemunha ou da vtima em regra, de
acordo com a lei, quem ser ouvido por
videoconferncia

testemunha;

subsidiariamente, o acusado ser ouvido

por videoconferncia.
III - impedir a influncia do ru no nimo de
testemunha
possvel

ou

da

colher

vtima,
o

desde

depoimento

que

no

destas

seja
por

videoconferncia, nos termos do art. 217 deste

Cdigo; (Includo pela Lei n 11.900, de 2009)
Art. 217 do CPP.

Se o juiz verificar que a

presena do ru poder causar humilhao, temor,

ou

srio

constrangimento

testemunha

ou

ao

ofendido, de modo que prejudique a verdade do

depoimento, far a inquirio por videoconferncia
e,

somente

na

impossibilidade

dessa

forma,

determinar a retirada do ru, prosseguindo na

inquirio,

com

presena

do

seu

defensor. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008)

Gravssima questo de ordem pblica
o melhor exemplo a onde de ataque do
PCC em So Paulo em 2006 (no daria
para ficar fazendo transporte de presos).

293

IV - responder gravssima questo de ordem

pblica. (Includo pela Lei n 11.900, de 2009)

Presena de advogado e defensor no presdio e

na sala de audincias art. 185, pargrafos 5 e 6,
do CPP. Dois advogados uma na sala de audincia e
outro no presdio.
5o Em qualquer modalidade de interrogatrio,
o juiz garantir ao ru o direito de entrevista prvia
e reservada com o seu defensor; se realizado por
videoconferncia, fica tambm garantido o acesso a
canais

telefnicos

reservados

para

comunicao

entre o defensor que esteja no presdio e o advogado

presente na sala de audincia do Frum, e entre este
e o preso. (Includo pela Lei n 11.900, de 2009)
6o

A sala reservada no estabelecimento

prisional para a realizao de atos processuais por

sistema de videoconferncia ser fiscalizada pelos
corregedores

pelo

juiz

de

cada

causa,

como

tambm pelo Ministrio Pblico e pela Ordem dos

Advogados do Brasil. (Includo pela Lei n 11.900, de
2009)
Nos

casos

em

que

acusado

no

advogados, usaria o rgo da Defensoria. De acordo

294

com a CF, todavia a Defensoria Pblica s deve atuar

para pessoas sem condies financeiras.

Videoconferncia

para

os

demais

atos

processuais se a audincia una e o interrogatrio

o ltimo ato da instruo processual, lgico e
intuitivo que todos os demais atos que antecederam
o

ato

tambm

podero

ser

praticados

por

videoconferncia.
8o Aplica-se o disposto nos 2o, 3o, 4o e 5o
deste artigo, no que couber, realizao de outros
atos processuais que dependam da participao de
pessoa

que

esteja

presa,

como

acareao,

reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirio de

testemunha ou tomada de declaraes do ofendido.
(Includo pela Lei n 11.900, de 2009)

5.3) CONFISSO

5.3.1) Conceito
a aceitao formal da imputao da infrao
penal feita por aquele a quem atribuda a prtica
da infrao penal. H autores que usam a expresso
testemunho duplamente qualificado, pois do ponto

295

de vista objetivo, a confisso reca sobre fatos

contrrios ao interesse de quem confessa e, do
ponto de vista subjetivo, a confisso feita pelo
prprio acusado.
A confisso possui valor relativo.

5.3.2) Requisitos da confisso

Art. 197 do CPP. O valor da confisso se aferir
pelos critrios adotados para os outros elementos de
prova,

para

sua

apreciao

juiz

dever

confront-la com as demais provas do processo,

verificando

se

entre

ela

estas

existe

compatibilidade ou concordncia.
Deve ser feita perante a autoridade
competente;
Deve ser livre, espontnea e expressa
existe confisso ficta ou presumida no
Processo Penal? R.: No Processo Civil, ela
surge atravs da revelia. No Processo
Penal h revelia, porm, dela no deriva
uma confisso presumida;
Deve versar sobre o fato principal;
Deve guardar compatibilidade com as
demais provas.

296

5.3.3) Classificao da confisso

Doutrina a divide em confisso simples e qualificada.
Na simples, o acusado confessa a prtica do delito
sem opor qualquer fato modificativo. Na qualificada,
o acusado confessa a prtica do delito, porm ope
algum fato modificativo, impeditivo ou extintivo do
direito de punir

5.4) PROVA TESTEMUNHAL

5.4.1) Conceito
Testemunha toda pessoa humana capaz de depor e
estranha ao processo, chamada a declarar a respeito
de fato percebido por seus sentidos.
Art. 202

do

CPP. Toda

pessoa

poder

ser

testemunha.
OBS.: Cachorro pode ser testemunha? R.: No! Ele
pode at ser usado como uma prova inominada,
emprestando o juiz o valor que achar que deve
emprestar.

297

5.4.2) Caractersticas da prova testemunhal

Judicialidade ou imediao judicial

prova testemunhal aquela colhida em

juzo,

na

presena

do

juiz

com

participao das partes;

Oralidade testemunha no pode trazer

seu

depoimento

depender

do

por
caso,

escrito.

Poder,

consultar

algum

documento. Algumas autoridades podero

prestar tal depoimento por escrito art. 221
do CPP
Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da
Repblica, os senadores e deputados federais, os
ministros de Estado, os governadores de Estados e
Territrios, os secretrios de Estado, os prefeitos do
Distrito Federal e dos Municpios, os deputados s
Assemblias Legislativas Estaduais, os membros do
Poder Judicirio, os ministros e juzes dos Tribunais
de Contas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal,
bem como os do Tribunal Martimo sero inquiridos
em local, dia e hora previamente ajustados entre
eles e o juiz. (Redao dada pela Lei n 3.653, de
4.11.1959)
1o

O Presidente e o Vice-Presidente da

Repblica, os presidentes do Senado Federal, da

Cmara

dos

Deputados

do

Supremo

Tribunal

Federal podero optar pela prestao de depoimento

298

por escrito, caso em que as perguntas, formuladas

pelas

partes

deferidas

pelo

juiz,

Ihes

sero

transmitidas por ofcio. (Redao dada pela Lei n

6.416, de 24.5.1977)
Individualidade
espaos

deve

separados

para

juiz

reservar

garantia

da

incomunicabilidade das testemunhas;

Art. 210.

As testemunhas sero inquiridas cada

uma de per si, de modo que umas no saibam nem

ouam os depoimentos das outras, devendo o juiz
adverti-las

das

penas

cominadas

ao

falso

testemunho. (Redao dada pela Lei n 11.690, de

2008)
Pargrafo nico. Antes do incio da audincia e
durante a sua realizao, sero reservados espaos
separados para a garantia da incomunicabilidade das
testemunhas. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)
Objetividade em regra, a testemunha no
deve dar sua opinio pessoal sobre o fato. H
exceo art. 213, in fine, do CPP.
Art. 213. O juiz no permitir que a testemunha
manifeste suas apreciaes pessoais, salvo quando
inseparveis da narrativa do fato.

299

Retrospectividade

testemunha

depe

apenas sobre fatos passados, jamais sobre

fatos futuros;
Contraditoriedade art. 212 do CPP. Caso as
partes concordarem com a inobservncia do
art. 212 do CPP, no podero posteriormente
argir nulidade (princpio da boa-f). Se no
houve tal concordncia, o no atendido ao art.
212 do CPP acarreta nulidade absoluta por
violao ao devido processo legal.
Art. 212.

As

perguntas

sero

formuladas

pelas

partes diretamente testemunha SISTEMA DO

CROSS EXAMINATION -, no admitindo o juiz aquelas
que puderem induzir a resposta, no tiverem relao
com a causa ou importarem na repetio de outra j
respondida. (Redao dada pela Lei n 11.690, de
2008)
Pargrafo
esclarecidos,

nico.

Sobre

juiz

poder

os

pontos

no

complementar

inquirio. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)

o Consequncias
princpio:

Direct

do

uso

deste

examination

testemunha inquirida por quem a

arrolou; num segundo momento
que se usar o exame cruzado Cross
examination
poder

(a

inquirir

parte
a

contrria

testemunha

da

300

parte contrria; no procedimento do

jri

as

perguntas

so

formuladas

primeiro pelo juiz e depois pelas

partes tambm se d o sistema do
cross examination.

5.4.3) Classificao das testemunhas

Testemunhas numerrias: so aquelas

computadas

para

efeito

de

aferio

do

nmero mximo de testemunhas legalmente

permitido.

So

aquelas

arroladas

pelas

partes e que prestam o compromisso legal;

Testemunhas extranumerrias: no so

computadas no nmero de testemunhas

legalmente permitido, podendo ser ouvidas
em

nmero

ilimitado.

So

aquelas

testemunhas ouvidas por iniciativa do juiz,

testemunhas arroladas pelas partes que
no

prestam

compromisso

legal

testemunhas que nada sabem dos fatos

(art. 209 do CPP);

Informantes: so aquelas testemunhas

que no prestam o compromisso legal, como

por exemplo, o filho ou a me do ru, que
so chamadas para depor;

301

Testemunha

mencionadas

referida:

so

aquelas

(referidas)

por

outras

testemunhas j ouvidas, no entrando no

nmero permitido;

Testemunhas

prprias:

so

as

que

prestam declaraes sobre a infrao penal;

Testemunhas

instrumentais

imprprias

ou

ou

instrumentrias

ou

fedatrias: aquela que presta declaraes

sobre a regularidade de um ato do processo
ou do inqurito policial, e no sobre a
prpria infrao penal (ex: testemunhas de
apresentao

que

so

chamadas

para

presenciar o auto de priso em flagrante).

Em juzo, se o acusado se recusar a assinar
o

termo

do

necessidade

interrogatrio,

de

testemunhas

no

fedatrias,

como ocorre no auto de priso em flagrante,

previsto no art. 304, 2 e 3, do CPP;

Testemunha direta: aquela que depe

sobre fato que presenciou ou ouviu. a

chamada testemunha visual;

Testemunha indireta ou auricular:

aquela que depe sobre fato que ouviu

dizer;

Testemunha

infiltrado

que

da

coroa:

obtm

informaes

agente
sobre

302

determinado crime. Tem previso nas Leis

9.034/95 e 11.343/06.

5.4.4) Desistncia da oitiva de testemunhas.

A

desistncia

possvel

antes

ou

at

mesmo,

durante o curso da audincia. E no tribunal do jri,

possvel a desistncia de testemunhas? R.: Aps a
instalao da sesso no jri, a desistncia depende
da

concordncia

da

parte

contrria,

do

juiz

presidente e dos jurados.

5.4.5) Substituio de testemunha.

Esta substituio tinha previso no art. 397 do CPP, o
qual foi revogado pela Lei 11.689/08. Apesar da
revogao do art. 397 do CPP, continua sendo
possvel a substituio da testemunha arrolada,
aplicando-se subsidiariamente o art. 408 do CPC.

5.4.6) Deveres da testemunha.

A) Dever de depor

303

Este dever atenuado com relao ao ascendente,

descendente, afim em linha reta, cnjuge e o irmo;
salvo se no puder obter-se por outros meios de
provas (art. 206 do CPP).

Art. 206. A testemunha no poder eximir-se da

obrigao de depor. Podero, entretanto, recusar-se
a faz-lo o ascendente ou descendente, o afim em
linha reta, o cnjuge, ainda que desquitado, o irmo
e o pai, a me, ou o filho adotivo do acusado, salvo
quando no for possvel, por outro modo, obter-se ou
integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias.

So proibidas de depor as pessoas que devam

guardar segredo em razo da funo, ministrio
ofcio ou profisso, salvo se desobrigadas pela parte
interessada, e quiserem dar o seu testemunho (art.
207 do CPP).

Art. 207. So proibidas de depor as pessoas que, em

razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso,
devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela
parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

304

Em alguns casos, mesmo sendo desobrigada pela

parte interessada, a pessoa est proibida de depor:
a)

advogado,

mesmo

desobrigado

pela

parte

interessada, est proibido de depor (art. 7, inc. XIX,

da Lei 8.906/94); b) a mesma regra se aplica ao
padre (previso no Cdigo Cannico).
Parlamentares no so obrigados a depor sobre fatos
conhecidos em razo de sua funo (art. 53, p. 6, da
CF). O detentor de imunidade diplomtica tambm
no obrigado a depor. O jornalista no obrigado a
revelar sua fonte. Juiz e promotor que oficiaram no
inqurito ou no processo tambm no podem depor,
salvo na hiptese de falso testemunho ocorrido no
processo.

B) Dever de comparecimento
Testemunha intimada regularmente tem o dever de
comparecer, sob pena de conduo coercitiva e crime
de desobedincia (art. 219 do CPP).

Art. 219. O juiz poder aplicar testemunha faltosa a

multa prevista no art. 453, sem prejuzo do processo
penal por crime de desobedincia, e conden-la ao
pagamento das custas da diligncia. (Redao dada
pela Lei n 6.416, de 24.5.1977)

305

As excees ao dever de comparecimento so: a) as

pessoas impossibilitadas de comparecer (art. 220 do
CPP); b) as autoridades que sero inquiridas com
data marcada (art. 221 do CPP); c) carta precatria e
carta rogatria.

Art.

220.

As

pessoas

impossibilitadas,

por

enfermidade ou por velhice, de comparecer para

depor, sero inquiridas onde estiverem.

Art.

221.

Presidente

Vice-Presidente

da

Repblica, os senadores e deputados federais, os

ministros de Estado, os governadores de Estados e
Territrios, os secretrios de Estado, os prefeitos do
Distrito Federal e dos Municpios, os deputados s
Assemblias Legislativas Estaduais, os membros do
Poder Judicirio, os ministros e juzes dos Tribunais
de Contas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal,
bem como os do Tribunal Martimo sero inquiridos
em local, dia e hora previamente ajustados entre
eles e o juiz.

306

1. O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica,

os presidentes do Senado Federal, da Cmara dos
Deputados e do Supremo Tribunal Federal podero
optar pela prestao de depoimento por escrito, caso
em que as perguntas, formuladas pelas partes e
deferidas pelo juiz, lhes sero transmitidas por
ofcio.

Se a testemunha mora em outra comarca, dever ser

expedida carta precatria. Se a testemunha mora no
exterior, dever ser expedida carta rogatria.
indispensvel a intimao quanto a expedio da
carta precatria, sob pena de nulidade relativa.
Porm,

cabe

parte

diligenciar

junto

ao

juzo

deprecado para saber a data da oitiva no juzo

deprecado (Smula 155 do STF e Smula 273 do STJ).

STF, smula 155. relativa a nulidade do processo

criminal por falta de intimao da expedio de
precatria para inquirio de testemunha.

STJ, smula 273. Intimada a defesa da expedio da

carta precatria, torna-se desnecessria intimao
da data da audincia no juzo deprecado.

307

Delegado tem prerrogativa para ser ouvido em dia,

hora e local ajustado com o juiz? Algumas leis
estaduais dispem neste sentido, porm, para o STF,
so inconstitucionais as leis que estabelecem foro
por prerrogativa ao Delegado, por versarem sobre
direito processual (ADI 3.896).

EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

ART. 32, INC. IV, DA LEI SERGIPANA N. 4.122/1999,
QUE

CONFERE

PRERROGATIVA

A
DE

DELEGADO
AJUSTAR

DE

COM

POLCIA

JUIZ

OU

AUTORIDADE COMPETENTE A DATA, A HORA E O

LOCAL EM QUE SER OUVIDO COMO TESTEMUNHA OU
OFENDIDO EM PROCESSOS E INQURITOS. PROCESSO
PENAL. COMPETNCIA PRIVATIVA DA UNIO. AO
JULGADA PROCEDENTE. 1. competncia privativa da
Unio legislar sobre direito processual (art. 22, inc. I,
da Constituio da Repblica). 2. A persecuo
criminal, da qual fazem parte o inqurito policial e a
ao penal, rege-se pelo direito processual penal.
Apesar de caracterizar o inqurito policial uma fase
preparatria e at dispensvel da ao penal, por
estar diretamente ligado instruo processual que
haver

de

se

seguir,

dotado

de

natureza

processual, a ser cuidada, privativamente, por esse

ramo do direito de competncia da Unio. 3. Ao

308

direta de inconstitucionalidade julgada procedente.

(ADI 3896, Relatora: Min. CRMEN LCIA, Tribunal
Pleno, julgado em 04/06/2008, DJe-147 DIVULG 0708- 2008 PUBLIC 08-08-2008 EMENT VOL-02327-01
PP-00100)

Se o Tribunal expede determinao, utilizar carta de

ordem. Se o juiz fixar prazo razovel, poder julgar
sem a juntada da precatria (art. 222, 2, do CPP).
No crime de falso testemunho praticado no juzo
deprecado, a competncia para a ao criminal ser
deste

juzo

deprecado

(art.

70

do

CPP).

Falso

testemunho da Justia do Trabalho de competncia

da Justia Federal.
No Tribunal do jri, nada impede a expedio de
carta

precatria

buscando

intimao

da

testemunha, que, no entanto, no tem a obrigao

de se deslocar para outra comarca.

C) Dever de prestar compromisso

Toda

testemunha

tem

dever

de

prestar

compromisso de dizer a verdade (art. 203 do CPP).

As excees so:

Parentes prximos do ru (art. 206 do CPP);

309

Menor de 14 anos;

Deficientes mentais (art. 208 do CPP).

As testemunhas do art. 207 prestam o compromisso.

Art. 206. A testemunha no poder eximir-se da

obrigao de depor. Podero, entretanto, recusar-se
a faz-lo o ascendente ou descendente, o afim em
linha reta, o cnjuge, ainda que desquitado, o irmo
e o pai, a me, ou o filho adotivo do acusado, salvo
quando no for possvel, por outro modo, obter-se ou
integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias.

Art. 207. So proibidas de depor as pessoas que, em

razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso,
devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela
parte interessada, quiserem dar o seu testemunho
a devem prestar o compromisso.

Art. 208. No se deferir o compromisso a que alude

o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos
menores de 14 (quatorze) anos, nem s pessoas a
que se refere o art. 206. A ausncia do compromisso
no d testemunha o direito de mentir.

310

D) Dever de dizer a verdade

A testemunha tem o dever de dizer a verdade, sob
pena de responder por falso testemunho. O fato
deixa de ser punvel se, antes da sentena no
processo em que ocorreu o ilcito, o agente se
retrata ou declara a verdade (art. 342 do CP). OBS.:
As pessoas proibidas de depor a que se refere o art.
207, quando desobrigadas pela parte interessada,
devem prestar compromisso.

Testemunha no compromissada responde por falso

testemunho?

R.:

divergncia

quanto

possibilidade das testemunhas no compromissadas

responderem processo por falso testemunho: 1
corrente: qualquer testemunha poder praticar o
crime do art. 342 do CP, pois este tipo penal no traz
o

compromisso

de

dizer

verdade

como

uma

elementar do crime de falso testemunho. Ademais,

mesmo

no

prestando

compromisso,

esse

informante pode induzir o juiz a erro. Como o juiz

pode fundamentar seu convencimento com base no
depoimento de uma testemunha no compromissada
(livre apreciao das provas), essa testemunha pode
induzir o juiz a erro. A formalidade do compromisso
no integra o tipo do falso testemunho, razo pela

311

qual responder pelo falso testemunho (STF - HC

69.358).

Este

julgado

foi

proferido

em

1994.

Portanto, no se pode dizer que esta a posio que

prevalece hoje no STF.

EMENTA:

"HABEAS-CORPUS".

CRIME

CONTRA

ADMINISTRAO DA JUSTIA: FALSO TESTEMUNHO,

ART. 342 DO CDIGO PENAL. 1. Testemunha que no
prestou compromisso em processo civil por ser prima
da

parte,

mas

que

foi

advertida

de

que

suas

declaraes poderiam caracterizar ilicito penal. 2. A

formalidade do compromisso no mais integra o tipo
do crime de falso testemunho, diversamente do que
ocorria no primeiro Cdigo Penal da Republica,
Decreto 847, de 11/10/1890. Quem no e obrigado
pela lei a depor como testemunha, mas que se
dispe a faze-lo e e advertido pelo Juiz, mesmo sem
ter prestado compromisso pode ficar sujeito as
penas do crime de falso testemunho. Precedente: HC
n. 66.511-0, 1a Turma.
"Habeas-corpus"

conhecido,

mas

indeferido.

(HC

69358, Relator: Min. PAULO BROSSARD, Segunda

Turma, julgado em 30/03/1993, DJ 09-12-1994 PP34082 EMENT VOL 01770-02 PP-00339)

312

2 corrente: JULIO F. MIRABETE - somente responde

pelo

crime

de

falso

testemunho

testemunha

compromissada. Porm, como se pode exigir que um

pai faa uma afirmao verdadeira, para incriminar
seu filho?! O falso testemunho um crime que
admite a retratao at a data da sentena em que
ocorreu o falso testemunho.

OBS.: O advogado responde por falso testemunho?

R.: possvel que advogado responda a ttulo de
participao. H um julgado do STF que fala em coautoria, porm, o advogado no tem o domnio do
fato.

E) Dever de comunicar alterao de endereo

As testemunhas comunicaro ao juiz, dentro de 1
(um)

ano,

qualquer

mudana

de

residncia,

sujeitando-se, pela simples omisso, s penas do

nocomparecimento (art. 224 do CPP).

5.4.7) Incidentes processuais.

A) Contradita

313

Contraditar significa impugnar a testemunha, a fim

de que esta no seja ouvida pelo juiz. Antes de
iniciado o depoimento, as partes podero contraditar
a testemunha ou argir circunstncias ou defeitos,
que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de
f. Segundo o art. 214 do CPP, o juiz far consignar a
contradita ou argio e a resposta da testemunha,
mas s excluir a testemunha ou no lhe deferir
compromisso nos casos previstos nos artigos 207
(aos que devem guardar sigilo em razo da funo) e
208 (menores de 14 anos, dbeis mentais e recusa
do parente do ru).
No confundir contradita, que objetiva excluir a
testemunha, com argio de parcialidade.

B) Argio de parcialidade
Na argio de parcialidade alega-se circunstncia
que torna a testemunha suspeita de parcialidade.
Esta

serve

depoimento

para
e

no

momento
de

de

excluir

valorao

propriamente

do
a

testemunha.
Alega-se
suspeita

circunstncia
de

que

parcialidade

torna
(ex:

testemunha

amigo

ntimo,

namorado, etc.). Neste caso a testemunha ser

314

ouvida, funcionando a argio como meio para

questionar sua imparcialidade.

C) Retirada do acusado da sala de audincia

Art. 217. Se o juiz verificar que a presena do ru

poder

causar

humilhao,

temor,

ou

srio

constrangimento testemunha ou ao ofendido, de

modo que prejudique a verdade do depoimento, far
a inquirio por videoconferncia e, somente na
impossibilidade dessa forma, determinar a retirada
do ru, prosseguindo na inquirio, com a presena
do seu defensor. (Redao dada pela Lei n 11.690,
de 2008)

Neste caso devero constar do termo a ocorrncia e

os motivos que a determinaram. Sempre dever
ocorrer de maneira fundamentada, sob pena de
nulidade. Este dispositivo permite que seja realizada
audincia por videoconferncia. Se houver razo
para

recear

que

pessoa

chamada

para

reconhecimento, por efeito de intimidao ou outra

influncia, no diga a verdade em face da pessoa
que

deve

ser

reconhecida,

autoridade

315

providenciar para que esta no veja aquela (art.

226, III, do CPP).
Mesmo em hiptese de reconhecimento judicial,
aplica-se o art. 217.

5.4.8) Etapas do depoimento.

A) Identificao da testemunha
Segundo MAGALHES NORONHA, testemunha que
mente quanto a sua qualificao responder por
falso testemunho. Segundo DAMSIO, responder
pelo crime de falsa identidade. A primeira corrente
mais coerente, tendo em vista que o ru no est
atentando contra a f pblica, mas sim contra a
administrao da justia.

B) Advertncia
A advertncia do juiz est prevista no art. 210 do
CPP. Segundo este dispositivo, as testemunhas sero
inquiridas cada uma de per si, de modo que umas
no saibam nem ouam os depoimentos das outras,
devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao
falso testemunho.

316

Art. 210. As testemunhas sero inquiridas cada uma

de per si, de modo que umas no saibam nem ouam
os depoimentos das outras, devendo o juiz advertilas

das

penas

cominadas

ao

falso

testemunho. (Redao dada pela Lei n 11.690, de

2008)
Pargrafo nico. Antes do incio da audincia e
durante a sua realizao, sero reservados espaos
separados para a garantia da incomunicabilidade das
testemunhas. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)

C) Perguntas sobre o fato delituoso

OBS.: Testemunha que se recusa a depor responde
por

falso

testemunho

na

modalidade

calar

verdade.

5.4.9) Nmero de testemunhas.

Procedimento - nmero mximo para acusao,
nmero mximo para a defesa:
Ordinrio - 08 testemunhas por fato para a
acusao 08 testemunhas por fato para a
defesa;
Sumrio - 05 testemunhas 05 testemunhas.

317

Tribunal

do

Jri

05

testemunhas

05

testemunhas
Sumarssimo

03

testemunhas

03

testemunhas.

OBS.:

Assistente

pode

arrolar

testemunhas,

porm, seu rol deve ser somado ao do MP.

5.5) BUSCA E APREENSO

Por busca compreendem-se as diligncias realizadas
com o objetivo de investigao e descoberta de
materiais que possam ser utilizados no inqurito
policial ou no processo criminal. Trata-se de uma
atitude de procura, a ser realizada em lugares ou em
coisas.
J por apreenso depreende-se o ato de retirar
alguma coisa que se encontre em poder de uma
pessoa ou em determinado lugar, a fim de que possa
ser utilizada com carter probatrio ou assecuratrio
de direitos.
Segundo o CPP, a busca e apreenso colocada como
meio de prova. Porm, no esta a sua natureza.
Trata-se

de

meio

de

obteno

de

prova,

com

318

natureza

cautelar,

destinada

impedir

desaparecimento de coisas ou pessoas.

Poder ser realizada tanto na fase do inqurito
policial como no curso de um processo judicial.
Poder ser feita ex officio pelo juiz ou mediante
requerimento do MP, do defensor do ru ou por
representao da autoridade policial. Tratando-se de
busca pessoal, pode o prprio delegado de polcia
orden-la.

So duas espcies de busca: domiciliar e pessoal

(art. 240 do CPP).

Art. 240. A busca ser domiciliar ou pessoal.

1.

Proceder-se-

busca

domiciliar,

quando

fundadas razes a autorizarem, para:

a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios
criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificao ou de
contrafao e objetos falsificados ou contrafeitos;

319

d) apreender armas e munies, instrumentos

utilizados na prtica de crime ou destinados a fim
delituoso;
e)

descobrir

objetos

necessrios

prova

de

infrao ou defesa do ru;

f) apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao
acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de
que o conhecimento do seu contedo possa ser til
elucidao do fato;
g) apreender pessoas vtimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convico.

2. Proceder-se- busca pessoal quando houver

fundada suspeita de que algum oculte consigo arma
proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e
letra h do pargrafo anterior.

5.5.1) Busca domiciliar.

Art. 5, inc. XI, da CF - a casa asilo inviolvel do

indivduo,

ningum

consentimento

do

nela

podendo

morador,

salvo

penetrar
em

caso

sem
de

320

flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro,

ou, durante o dia, por determinao judicial;

Qual o objetivo da proteo do domiclio? R.: Tutela o

direito a intimidade. O conceito de casa para fins
penais mais amplo que o conceito de domiclio
previsto no CC. Por casa entende-se qualquer
compartimento
habitao

habitado,

coletiva,

aposento

ainda

que

ocupado

se

destine

de
a

permanncia por poucas horas, e compartimento no

aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou
atividade (art. 150, 4, do CP).
Assim, o quarto de motel ou hotel considerado
como casa. A parte do estabelecimento comercial
aberta ao pblico no considerado casa. Porm, do
balco para dentro, considerado casa. Nem mesmo
os agentes da Administrao Fazendria, podem
violar um escritrio profissional sem autorizao
judicial (STF RHC 90.376 e RE 331.303). O escritrio
de advocacia ou contabilidade considerado casa
para fins penais.

Para os fins da proteo jurdica a que se refere o

art. 5, XI, da Constituio da Repblica, o conceito
normativo de "casa" revela-se abrangente e, por
estender-se

qualquer

aposento

de

habitao

321

coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, 4, II),

compreende, observada essa especfica limitao
espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes.
-

Sem

que

excepcionais

ocorra

qualquer

taxativamente

das

previstas

situaes
no

texto

constitucional (art. 5, XI), nenhum agente pblico

poder, contra a vontade de quem de direito ("invito
domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado
judicial, em aposento ocupado de habitao coletiva,
sob pena de a prova resultante dessa diligncia de
busca e apreenso reputar-se inadmissvel, porque
impregnada

de

ilicitude

originria.

Doutrina.

Precedentes (STF).

OBS.1: Escritrio de advocacia: Busca e apreenso

em escritrio de advocacia depende de autorizao
do juiz, expedindo-se mandado de busca e apreenso
especfico

presena

de

pormenorizado,
representante

ser

da

cumprido

OAB.

No

na
h

necessidade de revelar qual o objeto da busca e

apreenso para o representante da OAB. vedada a
utilizao de objetos ou documentos apreendidos
pertencentes a clientes do advogado, salvo se estes
clientes tambm forem alvos da investigao.

322

OBS.2: O trailer ou iate tambm considerado

domiclio, mesmo sendo mvel. J o carro no
considerado casa (bolia do caminho equipara-se
a domiclio na hiptese de encontrar-se o motorista
em viagem prolongada, valendo-se da cabine do
veculo como dormitrio, l possuindo seus objetos
pessoais, roupas e material de higiene). A casa de
campo ou de frias tambm considerada como
domiclio, pouco importando se a casa est ocupada
ou

no.

Como

que

se

tutela

direito

intimidade, pouco importa que a casa esteja ou no

ocupada. No entanto, se a casa estiver abandonada
(o que diferente de ocupada), no h intimidade
a ser protegida.

OBS.3: rgo pblico casa? R.: Em relao parte

aberta ao pblico no casa, porm, prevalece o
entendimento de que o gabinete de servidores
pblicos considerado casa.

OBS.4: A invaso do quarto da empregada domstica

configura violao ao domiclio.

A) Casos de busca domiciliar

323

Proceder-se- busca domiciliar, quando fundadas

razes a autorizarem, para:
Prender criminosos cuida-se das situaes

nas quais decretada judicialmente a priso

do indivduo, abrangendo tanto as hipteses
de priso provisria como tambm, de priso
definitiva;
Apreender coisas achadas ou obtidas por

meios criminosos;
Apreender instrumentos de falsificao ou

de

contrafao

(adulterao)

objetos

falsificados ou contrafeitos cabe ressaltar

que esta apreenso efeito automtico e
obrigatrio da condenao (art. 91, II, a, do
CP, ao contemplar como tal a perda, em favor
da Unio, ressalvado o direito do lesado ou do
terceiro de boa-f, dos instrumentos ilcitos
utilizados para a prtica do delito;
Apreender armas e munies, instrumentos

utilizados na prtica de crime ou destinados a

fim delituoso;
Descobrir objetos necessrios prova de

infrao ou defesa do ru;

Apreender

cartas,

abertas

ou

no,

destinadas ao acusado ou em seu poder,

quando haja suspeita de que o conhecimento
do seu contedo possa ser til elucidao do
fato;

324
Apreender pessoas vtimas de crimes;
Colher qualquer elemento de convico

trata-se, neste caso, da busca direcionada

obteno de provas.

Em caso de flagrante delito ou desastre, a casa

poder ser violada sem mandado judicial, ainda que
durante a noite. Por ordem judicial, a violao
somente poder ocorrer durante o dia.

OBS.: O que se entende por dia? R.: Dia o perodo

compreendido entre 06 e 18 horas. Na jurisprudncia
prevalece que dia ocorre entre a aurora (nascer do
sol) e o crepsculo (pr do sol).

OBS.2: possvel o cumprimento do mandado de

busca a apreenso em perodo noturno, desde que a
diligncia tenha tido incio durante o perodo diurno.

OBS.4: No caso de drogas guardadas no domiclio,

no h necessidade de mandado judicial. Isso porque
trata-se de crime permanente, onde a consumao
se

protrai

no

tempo,

estando

agente

permanentemente em flagrante delito. Ocorre que

325

deve a autoridade ter certeza da existncia da

droga,

sob

pena

de

responder

por

abuso

de

violao

de

autoridade.

**OBS.5:

Qual

flagrante

autoriza

domiclio? R.: Alguns autores entendem que somente

o flagrante prprio autoriza a violao a domiclio.
Ocorre que, suponha que o cidado, aps cometer
domiclio e ser perseguido, ingressa em sua casa.
Neste caso, no seria vivel a necessidade de
mandado. Portanto, em caso de flagrante delito
previsto no art. 302, I e II, do CPP (quem est
cometendo crime ou acaba de cometer), poder
haver a violao de domiclio sem mandado. Segundo
a jurisprudncia majoritria, o flagrante dos incisos
III (imprprio) e IV (ficto) tambm autoriza a violao
ao domiclio, ainda que a priso seja realizada por
particular.

OBS.6: Juiz corregedor tem atribuies meramente

administrativas, no podendo decretar a priso de
outro juiz, nem mesmo uma busca e apreenso.

B) Clusula de reserva de jurisdio

326

Segundo

clusula

determinadas
somente

de

garantias

podem

ser

reserva
ou

de

direitos

restringidos

com

jurisdio,
individuais
base

em

determinao judicial.

Quais so as 4 hipteses vedadas CPI, decorrente

da clusula de reserva de jurisdio?
Interceptao telefnica;
priso cautelar, salvo flagrante delito;
violao ao domiclio;
Afastamento

de

sigilo

de

processos

jurisdicionais (MS 27.483).

A autorizao judicial para se ingressar na casa de

algum denominada de mandado de busca a
apreenso. O mandado de busca a apreenso deve
ser

individualizado

objetiva

subjetivamente.

Mandado de busca e apreenso no se confunde com

mandado de priso. Suponha que o agente tenha um
mandado de priso contra uma pessoa que se
encontra na casa de terceiro. Neste caso, o mandado
de

priso

autoriza

autoridade

ingressar

em

domiclio de terceiro? R.: 1 corrente (GUILHERME DE

SOUZA NUCCI): o mandado de priso, por si s,
autoriza o ingresso em casa alheia. 2 corrente: o

327

mandado de priso no supre o mandado de violao

a domiclio.

Mesmo

fora

das

hipteses

de

flagrante,

desastre, socorro e consentimento do morador, a

exigncia

do

mandado

dispensada

quando

prprio juiz (Delegado no) competente para expedilo realizar a busca pessoalmente (acompanhado,
evidentemente, de agentes da fora pblica). In
casu, a desnecessidade da ordem escrita decorre da
previso do art. 241, 1, do CPP, segundo o qual a
busca domiciliar dever ser precedida de expedio
de mandado, salvo quando a prpria autoridade
judiciria realiz-la pessoalmente.
Comparecendo a autoridade ou seus agentes ao
local da busca, dever declarar sua condio bem
como

objetivo

da

diligncia.

Em

caso

de

desobedincia, autoriza o CPP (art. 245, 2) o

ingresso forado na casa. Se for necessrio, inclusive
poder ser arrombada a porta, sem prejuzo da
possibilidade de ser autuado o morador em flagrante
pelo crime tipificado no art. 330 do CP e, se houver
resistncia com uso de violncia ou ameaa, pelo
delito previsto no art. 329 do mesmo Estatuto. E no
caso de ausncia do morador? R.: Facultado, nesse
caso, o arrombamento de portas e emprego de
violncia contra coisas (armrios, gavetas etc.) com

328

vistas

concretizao

da

busca.

Por

cautela,

determina o CPP que, se possvel, um vizinho seja

intimado a acompanhar a diligncia, o qual, salvo
motivo justo, no poder se recusar, j que a
intimao para assistir o ato configura ordem legal.

OBS.: Auto de apreenso registro detalhado

dos fatos ocorridos no curso da diligncia, bem como
a

referncia

tudo

que

foi

apreendido.

testemunhas presenciais devero tambm o assinar

(regra).

No

havendo

testemunhas

que

tenham

presenciado a diligncia, em face, por exemplo, de

ser

ermo

ou

afastado

lugar

da

apreenso,

dispensa-se subscrio, conforme se infere do 4 do

art. 245, a que faz referncia o 7, do mesmo artigo.
2o Em caso de desobedincia, ser arrombada
a porta e forada a entrada.
3o Recalcitrando o morador, ser permitido o
emprego de fora contra coisas existentes no interior
da casa, para o descobrimento do que se procura.
4o

Observar-se- o disposto nos 2o e 3o,

quando ausentes os moradores, devendo, neste

caso, ser intimado a assistir diligncia qualquer
vizinho, se houver e estiver presente.

329

5o Se determinada a pessoa ou coisa que se

vai procurar, o morador ser intimado a mostr-la.
6o

Descoberta a pessoa ou coisa que se

procura, ser imediatamente apreendida e posta sob

custdia da autoridade ou de seus agentes.
7o Finda a diligncia, os executores lavraro
auto

circunstanciado,

assinando-o

com

duas

testemunhas presenciais, sem prejuzo do disposto

no 4o.

5.5.2) Busca pessoal.

Trata-se de diligncia realizada no corpo da pessoa,
em suas roupas ou objetos que tenham consigo.
Ao contrrio da busca domiciliar, que exige fundadas
razes para que seja autorizada, a busca pessoal
poder ser feita, simplesmente, a partir de fundadas
suspeitas (art. 240, 2, do CPP) de que esteja o
indivduo portando algo proibido ou ilcito, podendo
ser

executada

pela

autoridade

policial

seus

agentes ou pela autoridade judiciria e quem essa

determinar.

330

Esta busca pessoal subdividida em:

Busca por razes de segurana;
Busca penal.

Busca por razes de segurana aquela feita em

estdios,

boates,

outros.

Ocorre

por

razes

administrativas, decorrente do poder de polcia.

Busca penal ocorre quando houver fundada suspeita
de posse de arma ou de objetos de interesse
criminal.

OBS.:

que

significa

fundada

suspeita?

R.:

fundada suspeita no pode estar amparada em

aspectos

exclusivamente

subjetivos,

exigindo

elementos concretos que indiquem a necessidade da

revista.

EMENTA:

HABEAS

CIRCUNSTANCIADO

DE

CORPUS.
OCORRNCIA

TERMO
LAVRADO

CONTRA O PACIENTE. RECUSA A SER SUBMETIDO A

BUSCA PESSOAL. JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL
RECONHECIDA POR TURMA RECURSAL DE JUIZADO
ESPECIAL.

331

A "fundada suspeita", prevista no art. 244 do CPP,

no

pode

fundarse

subjetivos,

em

exigindo

parmetros

elementos

unicamente

concretos

que

indiquem a necessidade da revista, em face do

constrangimento que causa. Ausncia, no caso, de
elementos dessa natureza, que no se pode ter por
configurados na alegao de que trajava, o paciente,
um "bluso" suscetvel de esconder uma arma, sob
risco de referendo a condutas arbitrrias ofensivas a
direitos e garantias individuais e caracterizadoras de
abuso

de

poder.

Habeas

corpus

deferido

para

determinar-se o arquivamento do Termo. (HC 81305,

Relator: Min. ILMAR GALVO, Primeira Turma, julgado
em 13/11/2001, DJ 22-02-2002 PP-00035 EMENT VOL02058-02 PP-00306 RTJ VOL-00182-01 PP-00284)

Em relao busca e apreenso na pessoa do

advogado, documentos em seu poder no podem ser
apreendidos,

salvo

quando

documento

for

prprio corpo de delito ou quando o advogado for

participante do crime.

Interpretando-se a contrario sensu o art. 244 do CPP,

conclui-se que, como regra, a busca pessoal tambm
exigir mandado, o qual poder ser expedido tanto
pela autoridade judiciria quanto pelo delegado de

332

polcia

(ao

contrrio

da

busca

domiciliar).

Esta

ordem, no entanto, ser dispensvel (o mandado)

nos seguintes casos:

No caso de recolhimento do indivduo

priso, por motivos de pena ou priso

provisria;

Se houver fundadas suspeitas de que a

pessoa esteja na posse de armas, papis,

documentos,

drogas

que

constituam

prprio objeto do crime; e,

**Quando realizada no curso da busca

domiciliar, pois no haveria sentido algum

que o mandado de busca permitisse a
revista na casa e no nas pessoas que nela
se encontrassem.

12.06.2009

6) PROCEDIMENTOS

333

6.1)

REGRAS

DE

DIREITO

MATERIAL

PROCESSUAL

6.1.1) Direito Intertemporal

Presta-se a explorar a relao de leis no tempo.
A) Regra de Direito Penal:
Trata-se da aplicao do princpio da irretroatividade
da lei penal mais gravosa (lex gravior). A lei penal
mais gravosa jamais retroagir para atingir fatos
pretritos. Em relao ao Direito Penal, aplica-se o
critrio do tempus delicti, pelo qual o que vale o
momento da prtica do fato criminoso.

B) Regra de Direito Processual Penal

No tocante ao Direito Processual Penal, a doutrina
trabalha com duas espcies de normas:

B.1) Normas genuinamente processuais - So

aquelas

que

cuidam

de

procedimentos,

atos

processuais e tcnicas do processo. Aplica-se a regra

da aplicao imediata tempus regit actum art. 20
do CPP.

334

Art. 2o A lei processual penal aplicar-se- desde

logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados
sob a vigncia da lei anterior.

Se a lei entra em vigor e ela for genuinamente

processual incidir desde j. No anula atos j
exauridos (estes no so atingidos).

B.2)

Normas

processuais

materiais

ou

norma

processual mista - H duas correntes: 1 corrente:

corrente

restritiva

diplomas

processuais

embora
penais,

disciplinadas
dispem

em

sobre

contedo da pretenso punitiva, tais como direito de

queixa ou de representao, prescrio, decadncia
e perempo; 2 corrente: corrente ampliativa
norma processual material aquela que estabelece
condies

de

procedibilidade,

meios

de

prova,

liberdade condicional, priso preventiva, fiana e

todas as demais normas que produzam reflexos no
ius

libertatis

do

agente

corrente

que

vem

prevalecendo. Em relao a esta norma processual

material aplicado o princpio da irretroatividade da
lei mais gravosa (o mesmo do Direito Penal).
OBS.:

Extino do protesto por novo jri - Deu-se

por meio do art. 4 da Lei 11689/2008. Este recurso

era cabvel no tribunal do jri quando o ru fosse

335

condenado por um delito pena igual ou superior a

20 anos.
Ser que esta norma do art. 4 genuinamente
processual

ou

processual

mista?

R.:

duas

correntes: 1 corrente: LFG, ROGRIO SANCHES o

art. 4 uma norma processual material. Portanto,
para os crimes praticados at a entrada em vigor da
lei 11689/2008 (9/08/2008), mesmo que o julgamento
seja realizado posteriormente, o acusado ter direito
ao protesto por novo jri caso seja condenado por
um delito a uma pena igual ou superior a 20 anos; 2
corrente: corrente majoritria (FEITOSA, PACELLI).
Trata-se

de

norma

genuinamente

processual,

aplicando-se o critrio do art. 2 do CPP. A lei do

recurso a lei vigente no momento em que a deciso
recorrvel foi proferida.
6.2) CLASSIFICAO DO PROCEDIMENTO COMUM
6.2.1) Procedimento comum ordinrio
Em

relao

ao

procedimento

comum

ordinrio,

aplicar-se- ao crime cuja sano mxima seja igual

ou superior a 4 anos (pouco importa se punido com
recluso ou deteno, como antes da reforma).
6.2.2) Procedimento comum sumrio

336

Aplicar-se-

ao

crime

cuja

sano

mxima

seja

inferior a 4 anos e superior a 2 anos. Ex.: crime de

injria racial.
6.2.3) Procedimento comum sumarssimo (juizados)
Aplicar-se- s contravenes (todas) e crimes cuja
pena mxima no seja superior a 2 anos, cumulada
ou no com multa e submetidos os crimes ou no a
procedimento especial.
OBS.:

1 hiptese concurso de crimes caso as

penas isoladamente no atinjam os 4 anos, mas

somente quando

somadas,

deve ser aplicado

procedimento comum ordinrio.

2 hiptese qualificadoras so levadas
em considerao

para

fins

de

determinao

do

procedimento cabvel.
3

hiptese

causas

de

aumento

diminuio de pena incidem na terceira fase da

aplicao da pena. So levadas em considerao,
devendo-se buscar o mximo de pena possvel,
portanto, em se tratando de causas de aumento,
aplica-se o quantum que mais aumente a pena; em
se tratando de causas de diminuio, o quantum que
menos diminua a pena.
SMULA

N 723

do

STF

NO SE ADMITE A SUSPENSO CONDICIONAL DO

337

PROCESSO POR CRIME CONTINUADO, SE A SOMA DA

PENA MNIMA DA INFRAO MAIS GRAVE COM O
AUMENTO MNIMO DE UM SEXTO FOR SUPERIOR A
UM ANO
Smula: 243 do STJ O benefcio da suspenso do
processo no aplicvel em relao s infraes
penais cometidas em concurso material, concurso
formal ou continuidade delitiva, quando a pena
mnima cominada, seja pelo somatrio, seja pela
incidncia da majorante, ultrapassar o limite de um
(01) ano.
4 hiptese agravantes e atenuantes no so
levadas em considerao para fins de determinao
do procedimento (so muito subjetivas).
6.3) PROCEDIMENTO NO CASO DE CRIMES CONEXOS
Ex.: Trfico de drogas conexo a porte ilegal de arma
de fogo. O revogado artigo 28 da lei 6368/76 (antiga
lei de drogas) adotava o critrio da infrao mais
grave. Tal artigo no foi repetido na nova lei de
drogas. Tal critrio de escolha de procedimento,
mesmo antes da revogao da norma, j era alvo de
crticas (VICENTE GRECO FILHO). Para a doutrina, o
procedimento no deve ser determinado em virtude
da gravidade da infrao penal, mas sim em virtude
de sua amplitude (buscar o procedimento mais
amplo, que oferece s partes maiores oportunidades

338

para o exerccio de suas faculdades processuais). O

procedimento mais amplo o procedimento comum
ordinrio.
6.4) ANLISE DO ANTIGO PROCEDIMENTO COMUM
ORDINRIO
1.

Ele tinha inicio com o oferecimento da

pea acusatria;
2.

Recebimento da pea acusatria;

3.

Citao (por mandado ou por edital);

4.

Interrogatrio do acusado;

5.

Defesa prvia* (revogado art. 395);

6.

Audincia para oitiva de testemunhas

de acusao;
7.

Audincia para oitiva de testemunhas

de defesa;
8.

Fase de diligncias revogado art. 499;

9.

Alegaes finais revogado art. 500;

10. Diligncias de ofcio pelo juiz;

11. Sentena.
OBS.: (*) Defesa prvia revogado art. 395 do CPP.
Apresentava-se aps o interrogatrio. Sua ausncia
no era considerada causa de nulidade absoluta;

339

seria nulidade absoluta a ausncia de intimao para

apresent-la. Ela podia ser apresentada tanto pelo
acusado como pelo defensor.
(**) Defesa preliminar diferente da defesa
prvia. Ela apresentada entre o oferecimento e o
recebimento da pea acusatria. Ela visa impedir a
instaurao de lides temerrias. Ela somente pode
ser apresentada pelo defensor. Hipteses: art. 514
do CPP (crimes funcionais afianveis); lei de drogas
(art. 55 da Lei 11343/2006); art. 4 da Lei 8038/90
competncia originria dos Tribunais; art. 81 da Lei
9099/95 - JECRIM; lei de improbidade administrativa
(no tem natureza criminal) art. 17, pargrafo 7,
da Lei 8429/92; Lei de imprensa tambm previa, mas
foi afastada a sua aplicao pelo o STF. Qual a
conseqncia da ausncia da defesa preliminar? R.:
Para o STJ, causa de mera nulidade relativa (devese alegar no momento oportuno e provar prejuzo
HC 72306
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 316,
CAPUT, DO CDIGO PENAL. ART. 514 DO CPP. DEFESA
PRELIMINAR.

NULIDADE

INTERROGATRIO
CONSTITUDO.

JUDICIAL.

AUDINCIA

RELATIVA.
AUSNCIA
DE

INQURITO.
DEFENSOR

INQUIRIO

DE

TESTEMUNHA. CARTA PRECATRIA. INTIMAO DA

DATA DA AUDINCIA.

340

I - A inobservncia ao disposto no art. 514 do CPP,

para configurar nulidade, exige o protesto oportuno
e a demonstrao de prejuzo da decorrente. Alm
do mais, a defesa preliminar no indispensvel
quando a acusao est supedaneada em inqurito
(Precedentes do STJ e do STF/Smula 330-STJ). II - A
realizao do interrogatrio do ru, antes da entrada
em vigor da Lei n 10.792/2003, sem a presena do
defensor,

como

tal,

no

constituia

nulidade,

porquanto, a teor do art. 187 do CPP, tratava-se de

ato

personalssimo,

com

as

caractersticas

da

judicialidade e da no-interveno da acusao e da

defesa. (Precedentes). Ordem denegada.

Smula: 330 do STJ

desnecessria a resposta preliminar de que trata o
artigo 514 do Cdigo de Processo Penal, na ao
penal instruda por inqurito policial.

Para o STF, no HC 96058, a circunstncia de a

denncia estar amparada em elementos informativos

341

(colhidos

em

inqurito

policial)

no

dispensa

obrigatoriedade da defesa preliminar.

6.5) NOVO PROCEDIMENTO COMUM ORDINRIO

6.5.1) Oferecimento da pea acusatria

Os requisitos da pea acusatria esto no art. 41
do CPP. Em relao ao nmero de testemunhas
variar de acordo com o procedimento: ordinrio 8
testemunhas (prevalece que so 8 testemunhas por
fato delituoso); sumrio 5 testemunhas (por fato
delituoso); sumarssimo alguns entendem ser 3
testemunhas, outros entendem ser 5 testemunhas.

6.5.2) Recebimento da pea acusatria

Existem

duas

correntes.

corrente:

recebimento ocorre logo aps o oferecimento da

pea acusatria, aps o que o juiz manda citar o
acusado para apresentar sua resposta acusao.
Ela baseia-se no teor do art. 396 do CPP
Art. 396.

Nos procedimentos ordinrio e sumrio,

oferecida a denncia ou queixa, o juiz, se no a

rejeitar

liminarmente,

receb-la-

ordenar

342

citao do acusado para responder acusao, por

escrito, no prazo de 10 (dez) dias. (Redao dada
pela Lei n 11.719, de 2008).
Pargrafo nico. No caso de citao por edital,
o prazo para a defesa comear a fluir a partir do
comparecimento pessoal do acusado ou do defensor
constitudo. (Redao dada pela Lei n 11.719, de
2008).
2 corrente: o recebimento somente ocorre aps a
apresentao da resposta acusao. Baseia-se no
teor do art. 399 do CPP.
Art. 399. Recebida a denncia ou queixa, o juiz
designar dia e hora para a audincia, ordenando a
intimao do acusado, de seu defensor, do Ministrio
Pblico

e, se

for o caso,

do querelante

e do

assistente. (Redao dada pela Lei n 11.719, de

2008).
A 1 corrente tem prevalecido na doutrina.
Motivos: 1) apesar da inteno dos autores do
anteprojeto, o projeto foi alterado no Congresso
Nacional com a previso do recebimento logo aps o
oferecimento da pea acusatria; 2) de acordo com
o art. 363 do CPP, o processo ter completada a sua
formao com a citao do acusado. Ora, s
possvel a citao do acusado se houve anterior
recebimento da pea acusatria. Alm disso, como

343

seria possvel a absolvio sumria do acusado sem

anterior recebimento da pea acusatria?
Art. 363.
formao

O processo ter completada a sua

quando

acusado. (Redao

realizada

dada pela Lei n

citao

do

11.719, de

2008).
De acordo com a jurisprudncia, tal deciso de
recebimento no precisa ser fundamentada.
Rejeio da denncia:
Art. 395.
quando:

A denncia ou queixa ser rejeitada

(Redao dada pela Lei n 11.719, de

2008).
I - for manifestamente inepta; (Includo pela Lei
n 11.719, de 2008).
II - faltar pressuposto processual ou condio
para o exerccio da ao penal; ou (Includo pela Lei
n 11.719, de 2008).
III - faltar justa causa para o exerccio da ao
penal. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
Pargrafo nico. (Revogado). (Includo pela Lei
n 11.719, de 2008).

6.5.3) Citao do acusado

344

A) Conceito
Citao o ato processual pelo qual se leva ao
conhecimento do acusado a notcia de que contra ele
foi recebida uma pea acusatria, para que possa se
defender.
Citao invlida no processo: gera nulidade
absoluta, seja por violao ao contraditrio, seja por
violao ampla defesa. Geralmente, as nulidades
absolutas no podem ser sanadas, mas esta pode!
Art. 570 do CPP. A falta ou a nulidade da
citao, da intimao ou notificao estar sanada,
desde que o interessado comparea, antes de o ato
consumar-se, embora declare que o faz para o nico
fim de argi-la. O juiz ordenar, todavia, a suspenso
ou o

adiamento do ato, quando reconhecer que a

irregularidade poder prejudicar direito da parte.

B) Formas de citao
A regra que a citao seja sempre pessoal,
sempre cumprida por mandado.
O inimputvel citado na pessoa de seu curador.
Em se tratando de crimes ambientais, a citao se d
na pessoa do representante legal.

345

OBS.: Revelia - citado pessoalmente o acusado,

caso este no comparea sem motivos justificado,
ser

decretada

prosseguimento

sua

do

revelia

processo

com
e

normal

nomeao

de

advogado dativo.
Art. 367. O processo seguir sem a presena do
acusado que, citado ou intimado pessoalmente para
qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo
justificado, ou, no caso de mudana de residncia,
no comunicar o novo endereo ao juzo. (Redao
dada pela Lei n 9.271, de 17.4.1996)
Esta

revelia

tem

como

nico

efeito

desnecessidade de intimao do acusado para a

prtica de atos processuais, salvo na hiptese de
sentena condenatria.

Excees regra da citao pessoal:

1) Citao por edital hoje, quando o acusado
no for encontrado a nica hiptese de citao sob
esta forma.
Art. 361. Se o ru no for encontrado, ser citado
por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias.

Anlise do art. 366 do CPP:

346

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no

comparecer,
suspensos

nem
o

constituir

processo

advogado,
o

curso

ficaro

do

prazo

prescricional, podendo o juiz determinar a produo

antecipada das provas consideradas urgentes e, se
for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do
disposto no art. 312.

(Redao dada pela Lei n

9.271, de 17.4.1996) (Vide Lei n 11.719, de 2008) \

Se a pessoa for citada por edital e no constituir

advogado

ou

nem

comparece,

suspenso. Ele traz a

suspenso

processo

ser

do processo

suspenso da prescrio punitiva.

Trata-se de norma de natureza hbrida, pois conjuga
instituto de direito penal (suspenso da prescrio),
com instituto de direito processual (suspenso do
processo). Prevalece o critrio de natureza material,
ou seja, o artigo 366 somente se aplica aos crimes
cometidos aps a entrada em vigor da lei 9271/96.
Prazo mximo de suspenso : 1 corrente admite-se
como tempo mximo de suspenso do processo o
tempo mximo de prescrio previsto no CP (20
anos),

quando

dever

ser

declarada

extinta

punibilidade. 2 corrente admite-se como tempo de

suspenso do processo o tempo de prescrio pela
pena

mxima

abstrato

do

crime

previsto

na

347

denncia, aps o que a prescrio voltaria a correr

novamente corrente majoritria; 3 corrente a
suspenso

da

prescrio

do

processo

deve

perdurar por prazo indeterminado STF.

2) Citao por hora certa

Art. 362. Verificando que o ru se oculta para no
ser citado, o oficial de justia certificar a ocorrncia
e proceder citao com hora certa, na forma
estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei n o 5.869, de
11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.
(Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008).
Pargrafo nico.

Completada a citao com

hora certa, se o acusado no comparecer, ser-lhe-

nomeado

defensor dativo.

(Includo pela Lei n

11.719, de 2008).
Trata-se

de

inovao

no

Direito

Processual

Penal.
Pressupostos: a) que o acusado seja procurado por 3
vezes em seu endereo e no seja encontrado; b)
que haja suspeita de ocultao.
Consequncia:

acusado

considerado

revel,

prosseguindo-se o processo com a nomeao de

advogado dativo.

348

Citao por hora certa e sua compatibilidade com a

Conveno Americana de Direitos Humanos: Art. 8,
item 2, b da CADH. Alguns autores sustentam que a
citao por hora certa estaria colidindo com tal
norma, pois ela no assegura ao acusado uma
comunicao prvia e pormenorizada no o que
predomina. No se pode considerar que a citao por
hora certa seja uma citao incompleta pelo fato de
ter sido feita de maneira indireta. No se pode
equiparar a situao daquele que est em local
incerto e no sabido, o qual ser citado por edital,
com a situao daquele que deliberadamente se
furta citao pessoal, impedindo a efetivao da
funo jurisdicional.
Natureza jurdica do art. 362 do CPP: Trata-se de
norma genuinamente processual. Se a citao se deu
a partir do dia 22/08/2008, ser possvel a citao
por hora certa.

6.5.4) Resposta acusao

Ela no se confunde com a defesa prvia, nem to
pouco com a defesa preliminar.
Art. 396-A.

Na resposta, o acusado poder argir

preliminares e alegar tudo o que interesse sua

defesa,

oferecer

especificar

as

documentos

provas

pretendidas

justificaes,
e

arrolar

349

testemunhas,

qualificando-as

requerendo

sua

intimao, quando necessrio. (Includo pela Lei n

11.719, de 2008).
1o A exceo ser processada em apartado,
nos termos dos arts. 95 a 112 deste Cdigo. (Includo
pela Lei n 11.719, de 2008).
2o No apresentada a resposta no prazo legal,
ou se o acusado, citado, no constituir defensor, o
juiz nomear defensor para oferec-la, concedendolhe vista dos autos por 10 (dez) dias. (Includo pela
Lei n 11.719, de 2008).
A) Momento para a apresentao da resposta
acusao
A resposta acusao apresentada aps a citao
pessoal e tambm aps a citao por hora certa.

B) Quem apresenta?
S advogado pode apresent-la. Exige-se capacidade
postulatria.

C) Prazo
O prazo de 10 dias.

350

D) Contedo
Deve-se
provas

argir

preliminares,

pretendidas,

juntada

especificaes
de

documentos

de
e

justificaes, rol de testemunhas.

OBS.1: Seria essa pea obrigatria? R.: A prpria lei
diz que sim pargrafo 2 do art. 396-A, do CPP.
Trata-se de pea obrigatria, cuja ausncia configura
nulidade absoluta. Caso o acusado no a apresente,
o juiz nomear defensor dativo (tambm ter o prazo
de 10 dias para apresent-la).
OBS.2: O prazo de 10 dias contado a partir de qual
momento? R.: Smula 710 do STF

SMULA N 710 do STF

NO PROCESSO PENAL, CONTAM-SE OS PRAZOS DA

DATA DA INTIMAO, E NO DA JUNTADA AOS AUTOS
DO MANDADO OU DA CARTA PRECATRIA OU DE
ORDEM.

6.5.5) Oitiva do MP

351

Caso a defesa apresenta documentos dos quais

o MP no tinha prvia cincia, deve o juiz abrir vista
ao MP (em observncia ao contraditrio). Aplica-se
analogicamente o art. 409 do CPP (pois est previsto
no procedimento do jri).
Art. 409. Apresentada a defesa, o juiz ouvir o
Ministrio

Pblico

preliminares

ou

documentos,

querelante
em

sobre

(cinco)

dias.

(Redao dada pela Lei n 11.689, de 2008)

6.5.6)

Absolvio

sumria/Julgamento

antecipado da lide
Art. 397. Aps o cumprimento do disposto no
art. 396-A, e pargrafos, deste Cdigo, o juiz dever
absolver

sumariamente

acusado

quando

verificar: (Redao dada pela Lei n 11.719, de

2008).
I - a existncia manifesta de causa excludente
da ilicitude do fato; (Includo pela Lei n 11.719, de
2008).
II - a existncia manifesta de causa excludente
da

culpabilidade

do

agente,

salvo

inimputabilidade; (Includo pela Lei n 11.719, de

2008).

352

III - que o fato narrado evidentemente no

constitui crime; ou (Includo pela Lei n 11.719, de
2008).
IV - extinta a punibilidade do agente. (Includo
pela Lei n 11.719, de 2008).
Causas de absolvio sumria:

Excludentes da ilicitude cabe apelao

Excludentes

da

culpabilidade,

salvo

inimputabilidade cabe apelao

Atipicidade

(quando

fato

no

constituir crime) cabe apelao

Causa extintiva da punibilidade como

ela

tem

natureza

declaratria,

alguns

doutrinadores tem sustentado que neste

caso o melhor recurso no seria a apelao,
e sim o RESE.

Smula: 18 do STJ
A

SENTENA

CONCESSIVA

DO

PERDO

JUDICIAL E DECLARATORIA DA EXTINODA

PUNIBILIDADE, NO SUBSISTINDO QUALQUER
EFEITO CONDENATORIO.

353

Art. 581 do CPP. Caber recurso, no sentido

estrito, da deciso, despacho ou sentena:
(...)
VIII - que decretar a prescrio ou julgar, por
outro modo, extinta a punibilidade;
OSB.: A absolvio sumria faz coisa julgada? R.:
Faz coisa julgada material e formal.

6.5.7) Designao una de instruo e julgamento

No procedimento comum ordinrio, de acordo
com o a lei, a audincia dever se dar no prazo de 60
dias. No procedimento sumrio, tal prazo de 30
dias.

Art.

400.

Na

audincia

de

instruo

julgamento, a ser realizada no prazo mximo de 60

(sessenta)

dias,

declaraes

do

proceder-se-

ofendido,

inquirio

tomada

de
das

testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa,

nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste
Cdigo, bem como aos esclarecimentos dos peritos,
s acareaes e ao reconhecimento de pessoas e
coisas,

interrogando-se,

em

seguida,

354

acusado. (Redao

dada pela Lei n

11.719, de

2008).

6.5.8) Audincia uma de instruo e julgamento

A) Possibilidade ou no de suspenso condiciona

do processo
Art. 89 da Lei 9099/95. Pena mnima em abstrato
de 1 ano. Ver no material de Legislao Especial.
SMULA

N 696

DO

STF

REUNIDOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS PERMISSIVOS

DA SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO, MAS SE
RECUSANDO O PROMOTOR DE JUSTIA A PROP-LA,
O JUIZ, DISSENTINDO, REMETER A QUESTO AO
PROCURADOR-GERAL, APLICANDO-SE POR ANALOGIA
O ART. 28 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL.
OBS.: Princpio da identidade fsica do juiz
agora tambm adotado no CPP. O juiz que presidiu
a instruo deve sentenciar o processo. Deve ser
aplicado subsidiariamente no processo penal art. 132
do CPC.
Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que
concluir a audincia julgar a lide, salvo se estiver
convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo,

355

promovido ou aposentado, casos em que passar os

autos ao seu sucessor. (Redao dada pela Lei n
8.637, de 1993)
Pargrafo nico. Em qualquer hiptese, o juiz
que proferir a sentena, se entender necessrio,
poder mandar repetir as provas j produzidas.
(Includo pela Lei n 8.637, de 1993)

B) Ordem dos atos processuais

1.

Oitiva do ofendido pode inclusive ser

conduzido coercitivamente. A testemunha

que no comparece, alm de ser conduzida,
poder pagar uma multa; o ofendido no.
Art. 201 do CPP.
ser

Sempre que possvel, o ofendido

qualificado

perguntado

sobre

as

circunstncias da infrao, quem seja ou presuma

ser

seu

autor,

as

provas

que

possa

indicar,

tomando-se por termo as suas declaraes. (Redao

dada pela Lei n 11.690, de 2008)
1o

Se, intimado para esse fim, deixar de

comparecer sem motivo justo, o ofendido poder ser

conduzido presena da autoridade. (Includo pela
Lei n 11.690, de 2008)

356

2o

O ofendido ser comunicado dos atos

processuais relativos ao ingresso e sada do

acusado da priso, designao de data para
audincia e sentena e respectivos acrdos que a
mantenham ou modifiquem. (Includo pela Lei n
11.690, de 2008)
3o As comunicaes ao ofendido devero ser
feitas no endereo por ele indicado, admitindo-se,
por

opo

do

ofendido,

uso

de

meio

eletrnico. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)

4o Antes do incio da audincia e durante a
sua realizao, ser reservado espao separado para
o ofendido. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)
5o
encaminhar

Se o juiz entender necessrio, poder

o

ofendido

multidisciplinar,

para

especialmente

atendimento
nas

reas

psicossocial, de assistncia jurdica e de sade, a

expensas do ofensor ou do Estado. (Includo pela Lei
n 11.690, de 2008)
6o O juiz tomar as providncias necessrias
preservao da intimidade, vida privada, honra e
imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar
o

segredo

de

justia

em

relao

aos

dados,

depoimentos e outras informaes constantes dos

autos a seu respeito para evitar sua exposio aos

357

meios de comunicao. (Includo pela Lei n 11.690,

de 2008)

2.

Oitiva das testemunhas de acusao e

de defesa para a doutrina, em virtude do

princpio da ampla defesa, no possvel a
inverso

da

ordem.

jurisprudncia

entende que eventual inverso da ordem

ser

causa

de

mera

nulidade

relativa,

devendo ser comprovado o prejuzo STF

HC 75345.

Ementa
TESTEMUNHAS - DEFESA E ACUSAO INVERSO. Se de um lado certo que as
testemunhas

da

acusao

devem

ser

ouvidas antes das da defesa, de outro no

menos correto que a nulidade decorrente
da inobservncia desta ordem pressupe
prejuzo.

Havendo

as

testemunhas

da

defesa declarado desconhecer o acusado,

descabe falar em prejuzo.

358

Observar-se- sempre o sistema do cross

examination perguntas feitas diretamente
pelas partes s testemunhas;

3.

Esclarecimentos

do

perito

ou

dos

assistentes tcnicos pode ser feito por

escrito

ou

durante

requerimento

deve

audincia.

ser

feito

O
com

antecedncia mnima de 10 dias;

4.

Acareaes;

5.

Reconhecimento de pessoas ou coisas;

6.

Interrogatrio do acusado alm de

meio de prova, tambm funciona como meio

de defesa;
7.
a

Diligncias em se tornando necessria

realizao

de

alguma

diligncia

cuja

necessidade tenha surgido ao longo da

instruo,

devem

as

partes

requer-la.

Antigamente esta diligncia era feita por

escrito. Hoje, tal requerimento deve ser
feito na prpria audincia;

Art. 402.

Produzidas as provas, ao final da

audincia, o Ministrio Pblico, o querelante e

o assistente e, a seguir, o acusado podero
requerer

diligncias

cuja

necessidade

se

359

origine de circunstncias ou fatos apurados na

instruo. (Redao dada pela Lei n 11.719,
de 2008).

8.

Alegaes orais art. 403 do CPP

Art. 403.
diligncias,

No havendo requerimento de
ou

sendo

indeferido,

sero

oferecidas alegaes finais orais por 20 (vinte)

minutos, respectivamente, pela acusao e
pela defesa, prorrogveis por mais 10 (dez),
proferindo o juiz, a seguir, sentena. (Redao
dada pela Lei n 11.719, de 2008).
1o Havendo mais de um acusado, o tempo
previsto para a defesa de cada um ser
individual. (Includo pela Lei n 11.719, de
2008).
2o Ao assistente do Ministrio Pblico,
aps a manifestao desse, sero concedidos
10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual
perodo

tempo

de

manifestao

da

defesa. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).

3o

complexidade

juiz
do

poder,
caso

ou

considerada
o

nmero

a
de

acusados, conceder s partes o prazo de 5

(cinco)

dias

sucessivamente

para

360

apresentao de memoriais. Nesse caso, ter

o prazo de 10 (dez) dias para proferir a
sentena. (Includo pela Lei n 11.719, de
2008).
A regra que as alegaes sejam orais. Pode
ser feita por memoriais (escrita)? R.: Sim,
quando houver diligncias ou quando houver
complexidade do caso.
OBS.: Qual a conseqncia da ausncia de
alegaes? R.: ausncia por parte do MP se o
MP no apresenta, aplica-se o art. 28 do CPP;
ausncia

do

querelante

extino

da

punibilidade pela perempo; ausncia por

parte da defesa causa de nulidade absoluta.
No se pode sentenciar sem alegaes finais
da defesa. OBS.: Antes de constituir advogado
dativo, deve intimar o advogado para que
constitua novo advogado.

9.

Sentena a regra na audincia. Mas

se houver alegaes por memoriais, ela

dever
escrito.

ser

prolatada

em

10

dias,

por

361

6.6) INDENIZAO CIVIL

Art. 387

do

CPC. O

juiz,

ao

proferir

sentena

condenatria: (Vide Lei n 11.719, de 2008)

(...)
IV - fixar valor mnimo para reparao dos
danos

causados

pela

infrao,

considerando

os

prejuzos sofridos pelo ofendido; (Redao dada pela

Lei n 11.719, de 2008).
Na

prpria

sentena

condenatria,

juiz

criminal j poder fixar um valor mnimo a ttulo de

indenizao

pelos danos materiais sofridos pelo

ofendido.
Com relao a este valor, o ofendido pode
proceder a uma execuo por quantia certa, que
tramitar no juzo cvel. A execuo por quantia certa
em relao ao valor fixado no impede posterior
liquidao

para

sofrido.
(continua...)

apurao

do

dano

efetivamente

362

7)

RECURSOS

PARTE

GERAL

(INDICAO

BIBLIOGRFICA Obra da professora ADA PELEGRINI

GRINOVER)

7.1) CONCEITO
o instrumento voluntrio de impugnao de
decises judiciais, previsto em lei, utilizado antes da
precluso e na mesma relao jurdica processual,
objetivando a reforma, invalidao, integrao ou
esclarecimento da deciso judicial anterior.

7.2) CARACTERSTICAS

7.2.1) Instrumento voluntrio de impugnao

Voc recorre se voc quiser. OBS.1: Defensor
pblico obrigado a recorrer? E o MP? R.: No,
nenhum dos dois obrigado a recorrer.
OBS.2: Recurso de ofcio so aqueles casos em
que o juiz, logo aps dar a deciso, o prprio juiz
recorre dessa deciso falta a voluntariedade. Teria
esse recurso de ofcio sido recepcionado pela CF? R.:
Funciona como uma condio objetiva de eficcia da
deciso enquanto esta deciso no for reformada

363

pelo tribunal, no ter aptido para produzir seus

efeitos.

7.2.2) Previsto em lei

Se no est na lei, no recurso.

7.2.3) Deve ser usado antes da precluso e na

mesma relao jurdica processual
O

recurso

ele

nada

mais

do

que

um

desdobramento do direito de ao (acabando a ao,

no h porque recorrer, em regra. Exceo: reviso
criminal quando proposta uma reviso criminal,
cria-se uma nova relao jurdica processual).

7.3) FUNDAMENTOS

7.3.1) Falibilidade humana

O ser humano passvel de cometer erros.

7.3.2) Inconformismo das pessoas

364

A doutrina diz que a partir do momento que

existe recurso, as pessoas tendem a se conformar
com a deciso do tribunal (no o que corresponde
prtica/realidade).

7.3.3) Duplo grau de jurisdio

O princpio do duplo grau de jurisdio est
previsto

na

Constituio?

na

lei

infraconstitucional? R.: De maneira expressa, ele no

est previsto na CF de 1988. De maneira implcita,
alguns doutrinadores o extrai da CF/88- art. 5, LV
LV - aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo,

aos

acusados

em

geral

so

assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os

meios e recursos a ela inerentes;

Alguns doutrinadores a retiram da garanta da

ampla defesa.
A CADH prev tal princpio de maneira expressa
Dec. 368/92 art. 8, item 2, h.
O

STF

entende

hoje

que

os

tratados

internacionais de direitos humanos ocupam uma

posio intermediria entre a CF e alei ordinria
natureza supralegal.

365

OBS.1: art. 594 do CPP revogado em 2008 o

ru

deveria

se

recolher

priso

para

apelar

(pedgio recursal LFG assim o chamava). Mas

desde 2007 a partir do HC 88420 o STF j vinha
reconhecendo

importncia

do

duplo

grau

de

jurisdio previsto na CADH, passando a entender

que o art. 594 do CPP seria incompatvel com o Pacto
de San Jos da Costa Rica. Muita gente, no passado,
deixou de ter direito a recurso por conta desse
antigo art. 594 do CPP. Se a CADH de 1992, mesmo
que se atribusse um status de lei ordinria, podendo
revogar lei ordinria (mas tal tese j est sem
objeto, pois foi entendido o seu carter supralegal).

OBS.2: Quem que no tem direito ao duplo

grau

de

jurisdio?

R.:

Titulares

de

foro

por

prerrogativa de funo. Quando se fala em duplo

grau de jurisdio, fala-se em direito de apelar, o
que diferente dos recursos extraordinrios. Duplo
grau de jurisdio significa a possibilidade quanto ao
reexame da matria de fato, reexame de matria de
direito e reexame relacionado a provas. Recursos
extraordinrios no se prestam tutela ao direito da
parte; eles servem a se tutelar a Constituio e a
legislao federal infraconstitucional.

366

7.4)

PRESSUPOSTOS

DE

ADMISSIBILIDADE

RECURSAL
Antes de o tribunal julgar o mrito do recurso,
deve-se mostrar ao tribunal que esto preenchidos
os pressupostos do recurso.
Eles devem ser analisados tanto pelo juzo a
quo, como pelo juzo ad quem. A quo juzo contra
qual se recorre; ad quem juzo para o qual se
recorre (o que apreciar o recurso). Na grande
maioria dos casos so juzes distintos. Em alguns
casos,

eles

acabam

sendo

mesmo

juzo,

ex.

embargos de declarao.
Quando

os

pressupostos

de

admissibilidade

esto presentes, qual ser a conseqncia? R.: o juiz

conhecer do recurso (conhecimento do recurso
significa que o tribunal ir analisa o recurso, mas no
quer dizer que a pessoa ganhar o recurso.

OBS.: Competncia para julgamento de reviso

criminal: S pode ser julgada por tribunal. Ex1.: o
juiz de primeira instncia condenou e o ru no
props recurso algum O TJ quem julgar a
reviso

criminal;

Ex.2:

condenado

me

primeira

instncia e o TJ condenou novamente (confirmou a

367

deciso) o TJ quem tambm julgar a reviso

criminal

(mesmo

que

tenha

se

proferido

anteriormente); Ex.3: Depois da deciso do TJ foi

interposto um RE 1 possibilidade caso o RE no
seja conhecido, significa dizer que foi mantida a
deciso

do

TJ.

Logo,

ao

prprio

TJ

caber

julgamento da reviso criminal; 2 possibilidade

caso o RE seja conhecido, se o objeto da reviso
criminal tiver sido apreciado pelo STF no julgamento
do RE, ao STF caber o julgamento da reviso
criminal; caso o objeto da reviso criminal no tenha
sido apreciado pelo STF no julgamento do RE, ao TJ
caber o julgamento da reviso criminal.

7.4.1) Pressupostos objetivos

A) Cabimento
Deve haver previso legal de recurso para a
deciso.

Qual

regra

em

relao

decises

interlocutrias do Processo Penal? So recorrveis ou

irrecorrveis? R.: No Processo Penal, em regra, as

368

decises interlocutrias so irrecorrveis, salvo se

listadas no art. 581 do CPP.
Indeferimento de perguntas em audincia nada
impede que a parte trabalhe a ttulo de preliminar de
apelao (alegar violao ampla defesa), pois no
h previso legal de recurso cabvel.

B) Adequao
Se cabvel, deve-se verificar o recurso correto a
ser interposto contra a deciso. Cabe recurso? Se
sim, qual o recurso adequado?
Tal pressuposto da adequao sofre uma mitigao
pelo princpio da fungibilidade vem previsto no art.
579 do CPP. A parte entra com o recurso errado
(vizualizou mal o recurso adequado), mas mesmo
tendo errado, ser ele conhecido com o rito do
recurso cabvel).
Art. 579. Salvo a hiptese de m-f, a parte no ser
prejudicada pela interposio de um recurso por
outro.
Pargrafo

nico. Se

juiz,

desde

logo,

reconhecer a impropriedade do recurso interposto

pela parte, mandar process-lo de acordo com o rito
do recurso cabvel.

369

1 requisito que haja boa-f o recurso errado

deve ter sido interposto no prazo do recurso certo.
2 requisito no pode haver erro grosseiro no se
pode entrar com recurso extraordinrio quando cabia
apelao.
O

melhor

exemplo

deste

princpio

da

fungibilidade no caso de suspenso condicional do

processo. A jurisprudncia entende que seria RESE
contra

suspenso

condicional

do

processo.

doutrina entende que seria apelao

C) Tempestividade
O recurso deve ser interposto no prazo legal sob
pena de precluso temporal.
Art. 575 do CPP. No sero prejudicados os
recursos

que,

por

erro,

falta

ou

omisso

dos

funcionrios, no tiverem seguimento ou no forem

apresentados dentro do prazo.
Hoje em dia se verifica a tempestividade atravs
do protocolo

SMULA N 428 do STF

370

NO FICA PREJUDICADA A APELAO ENTREGUE EM

CARTRIO NO PRAZO LEGAL, EMBORA DESPACHADA
TARDIAMENTE.

Tal smula nem tem mais aplicabilidade. Hoje, o que

vale a data do protocolo.
No

Processo

Penal,

grande

parte

dos

recursos

(apelao, RESE) o recorrente tem a possibilidade de

entrar com a petio de interposio e depois
apresenta

as

razes.

prazo

fatal

para

interposio. Razes recursais apresentadas fora do

prazo mera irregularidade. No caso da apelao
so 5 dias para interpor e 8 dias para apresentar as
razes.

Prazos recursais:

48 horas carta testemunhvel art.

640 do CPP. Tal prazo contado em horas e

para isso, da certido de intimao deve
constar

hora.

Caso

da

certido

de

intimao no conste o horrio, este prazo

contado em dias;

2 dias - embargos de declarao (1 e

2 instncia e tambm no STJ);

371

5 dias apelao, RESE, protesto por

novo jri (foi extinto), agravos (todo agravo

no

processo

penal

tem

este

prazo),

correio parcial (em alguns estados, por

ex.

SC,

tal

recurso

chamado

de

reclamao); embargos de declarao e no

JECRIM, recurso ordinrio para o STJ e STF;

10 dias embargos infringentes e de

nulidade e apelao no JECRIM;

15

dias

recurso

extraordinrio

recurso especial;

20 dias RESE contra lista dos jurados;

Reviso criminal e HC no tem prazo

OBS.1: Intimao pela imprensa intimao no fim

de

semana,

considera-se

feita

intimao

no

primeiro dia til seguinte (intimao no domingo, e

como se tivesse sido feita na segunda). Intimada na
segunda, comea a correr na tera (pois prazo
processual exclui o primeiro dia e inclui o ltimo).
OBS.2: Interposio de recurso por fax o incio da
contagem dos 5 dias para a apresentao dos
originais deve ser contado a partir do trmino do

372

prazo previsto para a prtica do ato. STF RHC

86952 STJ 85686

Ementa

STF

RHC

86952

RECURSO - PRAZO - FAC-SMILE. A dilao prevista

para a apresentao do original tem como termo
inicial a data do trmino do prazo assinado para a
prtica do ato e no aquela alusiva ao recebimento
do fac-smile - inteligncia do artigo 2, cabea e
pargrafo, da Lei n 9.800/99. CONDENAO - FITA MONTAGEM. Descabe cogitar de montagem de fita, a
partir de armao poltica, quando as instncias
ordinrias
dvidas,

tornaram-lhe
sinalizando

validade

harmonia

estreme

com

de

prova

testemunhal.
OBS.3:

Qual

conseqncia

de

intimao

de

advogado falecido? R.: absolutamente ineficaz,

significando a mesma coisa que a falta de intimao.

OBS.4: Prazo recursal no tribunal do jri estando

presentes o acusado e seu defensor, o prazo recursal
comea a contar a partir da leitura da sentena no
plenrio art. 798, pargrafo 5, b, do CPP

373

Art. 798. Todos os prazos correro em cartrio e

sero

contnuos

peremptrios,

no

se

interrompendo por frias, domingo ou dia feriado.

5o

Salvo os casos expressos, os prazos

correro:
b)

da

audincia

ou

sesso

em

que

for

proferida a deciso, se a ela estiver presente a

parte;
OBS.5: Intimao por precatria conta-se o
prazo a partir da efetiva intimao, e no da juntada
da precatria aos autos (diferentemente do Processo
Civil) smula 710 do STF

SMULA N 710 do STF

NO PROCESSO PENAL, CONTAM-SE OS PRAZOS DA

DATA DA INTIMAO, E NO DA JUNTADA AOS AUTOS
DO MANDADO OU DA CARTA PRECATRIA OU DE
ORDEM.

OBS.6: Prazo em dobro - quem tem? R.:

Defensoria

Pblica

(a

jurisprudncia

tambm estende este prazo em dobro ao

374

defensor dativo). Este prazo est previsto

na LC 80/94. Lei 10259/2001 Lei do JEF
art. 9. No haver prazo diferenciado para
a prtica de qualquer ato processual pelas
pessoas

jurdicas

de

direito

publico,

inclusive a interposio de recursos...

Defensoria Pblica no tem personalidade;
trata-se de um rgo. Tal artigo tem como
destinatrio a UF, o INSS, mas mesmo assim
a jurisprudncia vem entendendo que o
artigo 9 tambm se aplica Defensoria
Pblica (ela no tem prazo em dobro nos
JEFs;

OBS.7: Incio do prazo do MP assim como defensor

pblico e dativo, tem direito intimao pessoal.
Como que se materializa essa intimao pessoal na
prtica? O prazo do MP comea a fluir a partir do
momento em que os autos do entrada no setor
administrativo do MP (HC 83255 STF.

D) Inexistncia de fato impeditivo

So 2:

Renncia significa abrir mo do direito

de recorrer. Ser que o MP pode renunciar

375

ao

direito

de

recorrer?

R.:

duas

correntes 1 corrente: sustentada pelo

professor EUGNIO PACELI em virtude do
princpio da indisponibilidade da ao penal
pblica, MP no pode renunciar ao direito
de recorrer melhor posio para concursos
pblicos; 2 corrente: DENLSON FEITOSA
MP pode renunciar ao direito de recorrer,
pois se recorre se voc quiser (ele no
obrigado a recorrer, logo no teria o porqu
no poder abrir mo do direito de recorrer).
E se o acusado renunciou, o advogado pode
recorrer? R.: Prevalece que, mesmo que o
acusado

tenha

interposto

pelo

renunciado,
o

advogado

recurso

deve

ser

conhecido (o advogado mais do que um

mero representante da parte)

SMULA N 705 do STF

RENNCIA

APELAO,

DO

RU

AO

MANIFESTADA

DIREITO
SEM

DE
A

ASSISTNCIA DO DEFENSOR, NO IMPEDE O

CONHECIMENTO DA APELAO POR ESTE
INTERPOSTA.

376

SMULA N 708 do STF

NULO O JULGAMENTO DA APELAO SE,

APS A MANIFESTAO NOS AUTOS DA
RENNCIA DO NICO DEFENSOR, O RU NO
FOI

PREVIAMENTE

INTIMADO

CONSTITUIR

PARA
OUTRO.

No recolhimento priso revogado

art. 594 do CPP o cdigo partia do

pressuposto de que se a pessoa fosse
condenada

em

primeira

instncia,

ela

fugiria; ento, para recorrer, deveria entrar

no presdio.

Smula: 9 do STJ
A EXIGENCIA DA PRISO PROVISORIA, PARA
APELAR,

NO

CONSTITUCIONAL

OFENDE
DA

GARANTIA

PRESUNO

DE

INOCENCIA Durante muito tempo esta

smula foi utilizada; no mais!

377

Tudo isso (de se recolher para apelar) muda

a partir do HC 88420 do STF- reconheceu-se
a grande importncia do duplo grau de
jurisdio na CADH. STF - No possvel
condicionar o conhecimento do recurso ao
recolhimento

priso.

Pode

mandar

prender, desde que inserido nos casos do

art. 312 do CPP.

Smula: 347 do STJ

O conhecimento de recurso de apelao do
ru independe de sua priso.

O art. 594 do CPP finalmente revogado

pela lei 11719/2008 (ele j estava sem
aplicao h muito tempo).
Art. 595 do CPP. Se o ru condenado
fugir depois de haver apelado, ser
declarada deserta a apelao este artigo
no foi revogado.
Este artigo no continua valendo no
compatvel com a CADH. J h julgados no
STJ neste sentido. Espera-se que a reforma
do CPP quanto aos recursos revogue tal

378

artigo 595. Assim, a fuga do acusado no

mais causa de desero do recurso (logo, s
a renncia o nico fato impeditivo).

E) Inexistncia de fato extintivo

Alguns fatos podem ocorrer aps a interposio
do recurso. Se ocorrerem, a conseqncia ser a
extino anmala do recurso. So dois estes fatos:

Desistncia no se confunde com a

renncia (esta antes; a desistncia

depois). MP no pode desistir do recurso
Art. 576. O
poder

desistir

Ministrio
de

recurso

Pblico
que

no
haja

interposto.

Desero ela pode ser: a) desero

por fuga art. 595 do CPP NO EXISTE

MAIS! incompatvel com a CADH art. 8,
item 2, h; b) desero por falta de preparo
qual recurso que precisa de preparo? R.:
Recurso

do

querelante

em

crimes

de

exclusiva ao penal privada.

Art. 806. Salvo o caso do art. 32, nas aes

intentadas mediante queixa, nenhum ato ou

379

diligncia

se

realizar,

sem

que

seja

depositada em cartrio a importncia das

custas.
2o A falta do pagamento das custas,
nos prazos fixados em lei, ou marcados pelo
juiz,

importar

requerida

ou

renncia
desero

do

diligncia
recurso

interposto.
7.4.2) Pressupostos subjetivos

A) Legitimidade para recorrer

Quem que pode recorrer? R.: Art. 577 do CPP - O
MP, o acusado e seu defensor, o querelante. OBS.:
Defensor (qualquer deles) ele muito mais que um
representante da parte (mesmo contrrio
Art. 577. O

recurso

poder

ser

interposto

pelo

Ministrio Pblico, ou pelo querelante, ou pelo ru,

seu procurador ou seu defensor.
Pargrafo nico. No se admitir, entretanto,
recurso da parte que no tiver interesse na reforma
ou modificao da deciso.
OBS.: Assistente de acusao de acordo com o
CPP, o assistente pode recorrer:

380

Contra a absolvio (inclui tambm a

absolvio sumria) - apelao;

Contra a impronncia - apelao

Contra a deciso que declara extinta a

punibilidade RESE.

E o recurso Extraordinrio, pode o assistente de

acusao utiliz-lo? R.: Em desdobramento queles
recursos que ele pode recorrer, poder ele utilizar do
recurso

extraordinrio

(e

do

Recurso

Especial

tambm). Este recurso do assistente de acusao

sempre subsidirio ao recurso do MP (ele s recorre
se o MP no recorrer).

Se o assistente j est

habilitado, o prazo de 5 dias; se no estiver

habilitado, o prazo de 15 dias. Em ambas as
hipteses, este prazo comea a correr a partir do
momento em que esgotou o prazo do MP.

SMULA N 208 do STF

O ASSISTENTE DO MINISTRIO PBLICO NO PODE
RECORRER,

EXTRAORDINARIAMENTE,

CONCESSIVA DE "HABEAS CORPUS".

SMULA N 210 do STF

DE

DECISO

381

ASSISTENTE

DO

MINISTRIO

PBLICO

PODE

RECORRER, INCLUSIVE EXTRAORDINARIAMENTE, NA

AO PENAL, NOS CASOS DOS ARTS. 584, 1, E 598
DO CDIGO DE PROCESSO PENAL.
SMULA N 448 do STF
O

PRAZO

PARA

SUPLETIVAMENTE,

ASSISTENTE
COMEA

RECORRER,

CORRER

IMEDIATAMENTE APS O TRANSCURSO DO PRAZO DO

MINISTRIO

PBLICO

(VIDE

OBSERVAO).

B) Interesse recursal
No

se

demonstrar

admite

recurso

interesse.

da

parte

interesse

que

no

decorre

da

sucumbncia uma situao de desvantagem

jurdica oriunda da emergente deciso recorrida.

OBS.1: Acusado pode recorrer contra sentena

absolutria?

R.:

Caso

acusado

pretenda

modificao do fundamento da sentena absolutria,

de modo a fazer coisa julgada no cvel, poder
recorrer contra sentena absolutria.

OBS.2: MP pode recorrer em favor do acusado?

R.: Desde que haja sucumbncia, o MP pode recorrer

382

em favor do acusado. Nos casos de exclusiva ao

penal

privada,

MP

no

pode

recorrer

contra

sentena absolutria, caso o querelante no tenha

recorrido.

7.5) EFEITOS DOS RECURSOS

7.5.1) Efeito devolutivo

A matria a ser conhecida em segunda instncia
depende daquilo que foi objeto de impugnao
tantum devolutum quantum appellatum. De acordo
com a jurisprudncia, prevalece que na interposio
que se delimita o objeto de devoluo.
Tal efeito inerente a todo e qualquer recurso
(inclusive aos embargos de declarao).
O

efeito

devolutivo

no

processo

penal

mitigado pelo princpio da non reformatio in pejus

em recurso exclusivo da defesa, a situao do
acusado no poder ser agravada, mesmo em se
tratando de erro material art. 626, pargrafo nico,
do CPP e art. 617 do CPP (STF HC 83545).
Pargrafo nico. De qualquer maneira, no
poder ser agravada a pena imposta pela deciso
revista.

383

Art. 617. O tribunal, cmara ou turma atender nas

suas decises ao disposto nos arts. 383, 386 e 387,
no que for aplicvel, no podendo, porm, ser
agravada a pena, quando somente o ru houver
apelado da sentena.

OBS.:

O princpio da non reformatio in pejus

no se confunde com o princpio do non reformatio in

pejus indireta caso em um recurso exclusivo da
defesa, a deciso de primeira instncia seja anulada,
a situao do acusado no poder ser agravada na
nova deciso a ser proferida pelo juiz de primeira
instncia

deciso,

por

chamado
mais

que

efeito
no

prodrmico
exista

mais,

a
ela

continuar limitando a pena a ser fixada).

Tal

princpio

da

reformatio

pejus

no

se

confunde com o princpio da reformatio in mellius

em recurso exclusivo da acusao, a situao do
acusado pode ser melhorada a maioria da doutrina
o admite (j que o tribunal pode conceder HC de
ofcio, pode este princpio vigorar no sistema).

7.5.2) Efeito suspensivo

384

Caso o recurso seja interposto e conhecido, a

deciso

no

ser

apta

produzir

seus

efeitos

enquanto no houver o julgamento do recurso.

Art. 596.

A apelao da sentena absolutria

no impedir que o ru seja posto imediatamente em

liberdade.

(Redao

dada

pela

Lei

263,

de

23.2.1948)
Pargrafo nico. A apelao no suspender a
execuo

da

medida

de

segurana

aplicada

provisoriamente. (Redao dada pela Lei n 5.941,

de 22.11.1973)
Art. 597. A apelao de sentena condenatria
ter efeito suspensivo, salvo o disposto no art. 393,
a aplicao provisria de interdies de direitos e de
medidas de segurana (arts. 374 e 378), e o caso de
suspenso condicional de pena.
A apelao de sentena condenatria ter efeito
suspensivo, mas a apelao de sentena absolutria
no ter efeito suspensivo.

OBS.:

Recursos

extraordinrios

(especial

extraordinrio) apesar dos recursos extraordinrios

no serem dotados de efeito suspensivo (Lei 8038/90
art. 27, pargrafo 2), pelo princpio da presuno
de inocncia, o acusado no poder ser recolhido

385

priso enquanto no houver o trnsito em julgado de

sentena condenatria, salvo se por motivos de
natureza cautelar (entendimento recente do STF).
CADH quando ela trabalha com o princpio da
presuno de inocncia (art. 8, item 2), refere-se
comprovao de culpa do ru (o que pode ocorrer em
1 instncia, por ex.); j a CF mais ampla trata da
presuno de inocncia at que a sentena no seja
transitada em julgado.

7.5.3) Efeito regressivo, diferido ou iterativo

Consiste na devoluo da matria impugnada ao
mesmo rgo jurisdicional que prolatou a deciso
recorrida.

Ele

prprio

do

RESE.

Consiste

na

possibilidade do juiz se retratar.

Art. 589. Com a resposta do recorrido ou sem ela,
ser o recurso concluso ao juiz, que, dentro de dois
dias,

reformar

ou

sustentar

seu

despacho,

mandando instruir o recurso com os traslados que

Ihe parecerem necessrios.
Pargrafo nico. Se o juiz reformar o despacho
recorrido, a parte contrria, por simples petio,
poder recorrer da nova deciso, se couber recurso,
no sendo mais lcito ao juiz modific-la. Neste caso,
independentemente de novos arrazoados, subir o
recurso nos prprios autos ou em traslado

386

Esse juzo de retratao s cabvel uma vez.

7.5.4) Efeito extensivo

Caso a deciso esteja fundamentada em critrios
de

natureza

objetiva,

corru

poder

ser

beneficiado, mesmo que no tenha recorrido.

Art. 580. No caso de concurso de agentes (Cdigo
Penal, art. 25), a deciso do recurso interposto por
um dos rus, se fundado em motivos que no sejam
de carter exclusivamente pessoal, aproveitar aos
outros.

OBS.: Isto tambm vale para o HC e para a

Reviso Criminal.

7.6) PRINCPIOS

7.6.1) Princpio da voluntariedade dos recursos

O recurso voluntrio art. 574 do CPP

387

Art. 574. Os

recursos

sero

voluntrios,

excetuando-se os seguintes casos, em que devero

ser interpostos, de ofcio, pelo juiz:
I - da sentena que conceder habeas corpus;
II - da que absolver desde logo o ru com
fundamento

na

existncia

de

circunstncia

que

exclua o crime ou isente o ru de pena, nos termos

do art. 411.
A) Excees voluntariedade recurso de ofcio

Quando o juiz concede HC;

Concesso de reabilitao;

Arquivamento de inqurito ou

absolvio em crime contra a economia

popular
O inciso II do art. 574 do CPP (absolvio sumria no
jri),

para

grande

maioria

da

doutrina,

est

revogado - a nova lei do jri no previu o recurso de

ofcio contra a absolvio sumria (no existe mais
recurso de ofcio nos casos de absolvio sumrio no
jri).

7.6.2) Princpio da disponibilidade dos recursos

388

Se o recurso voluntrio, a parte pode dispor do

mesmo.

Usa-se

de

desistncia

para

dispor

do

recurso.

7.6.3) Princpio da unirrecorribilidade

Se

cabvel

recurso,

somente

poder

ser

interposto um nico recurso. Excees: a) protesto

por novo jri em relao condenao por crime a
pena igual ou superior a 20 anos de recluso e
apelao

ao

crime conexo

exceo

no

mais

vigente, pois o protesto por novo jri foi revogado;

b) (trazida pela doutrina para a jurisprudncia,
aplica-se no processo penal a regra do art. 498 do
CPC, ou seja, interpostos os embargos infringentes e
de nulidade, o prazo para os recursos extraordinrios
ficar sobrestado STJ RESP 785679) embargos
infringentes e de nulidade para a parte no unnime
e recurso extraordinrio e especial para a parte
unnime.

Em

quais

recursos

cabe

embargos

infringentes? art. 609 do CPP os EIEN esto

includos no captulos que trata do processo e
julgamento das apelaes e dos RESE (cabe tambm
contra agravo em execuo). No cabem EIEN no
julgamento de reviso criminal e HC.
Art. 609. Os recursos, apelaes e embargos sero
julgados pelos Tribunais de Justia, cmaras ou

389

turmas criminais, de acordo com a competncia

estabelecida

nas

leis

de

organizao

judiciria.

(Redao dada pela Lei n 1.720-B, de 3.11.1952)

Pargrafo nico. Quando no for unnime a
deciso de segunda instncia, desfavorvel ao ru,
admitem-se embargos infringentes e de nulidade,
que podero ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a
contar da publicao de acrdo, na forma do
art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos
sero restritos matria objeto de divergncia.
(Includo pela Lei n 1.720-B, de 3.11.1952)

7.7) DIREITO INTERTEMPORAL E RECURSOS

Aplica-se a lei em vigor quando a deciso
recorrvel

foi

proferida.

Quando

deciso

proferida? R.: A deciso proferida quando ela

entregue em mos ao escrivo. No plenrio do jri, a
deciso l mesmo proferida.
Ex.: cidado cometeu homicdio qualificado pela
torpeza em 10/07/2008. No dia 20/09/2011 o cidado
levado a jri. condenado pena de 28 anos de
recluso. Ter ele direito ao protesto por novo jri?
R.: No. LFG, todavia, entende que tal norma que
extino o protesto por novo jri norma mista
(processual e material), podendo aplicar este recurso

390

aos crimes cometidos poca em que tal recurso

ainda existia corrente minoritria.

16.06.2009

8) PRISO

8.1) CONCEITO
a privao da liberdade de locomoo em virtude
do recolhimento da pessoa humana ao crcere.

8.2) ESPCIES DE PRISO

8.2.1) Priso extrapenal

Priso civil, priso administrativa e priso disciplinar.

A) Priso civil

391

Na CF esta priso civil prevista em relao aos

devedores de alimentos e em relao ao depositrio
infiel. CADH no trata da priso do depositrio
infiel;

trata

da

priso

civil

do

devedor

de

alimentos. Durante muito tempo prevaleceu as duas

espcies de priso. STF RE 466343 e HC 87585
nestes

dois

julgados,

STF

entendeu

que

os

tratados internacionais de direitos humanos tm

status normativo supralegal, tornando inaplicvel a
legislao em sentido contrrio (no esquecer dos
tratados

de

direitos

humanos

cujo

qurum

de

votao seja o mesmo de emenda constitucional

tero status de norma constitucional). Portanto,
restaro derrogadas as normas legais que versam
sobre a priso do depositrio infiel. Smula 619 do
STF CANCELADA!

B) Priso administrativa
Ser que existe uma priso administrativa? Uma
autoridade administrativa pode autorizar a priso de
algum? R.: Art. 5, LXI, da CF. A regra que a
pessoa s pode ser presa mediante ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciria competente.
Excees: priso em flagrante e por transgresso
militar ou crime propriamente militar. No Estado de
Defesa e no Estado de Stio possvel que a priso
seja decretada por uma autoridade administrativa.

392

Quanto

ao

estado

de

normalidade,

duas

correntes: 1 corrente: continua a existir uma priso

administrativa, mas desde que decretada por uma
autoridade judiciria, ex.: estatuto do estrangeiro
priso para fins de extradio ou para fins de
expulso (extradio Ministro do STF; expulso
juiz federal); 2 corrente: se esta priso decretada
por uma autoridade judiciria, no se trata de priso
administrativa,

mas

sim

de

priso

com

fins

administrativos

OBS.: Priso do falido a antiga priso do falido

estava prevista no art. 35, pargrafo nico, do
Decreto-lei 7661/45 (antiga lei de falncias). Esta
priso,

mesmo

na

vigncia

do

DL,

no

foi

recepcionada pela CF smula 280 do STJ. A Nova

Lei de Falncia Lei 11101/2005 tambm fala de
priso art. 99, VII, da Nova Lei de Falncias
permite

que

um

juiz

cvel

decrete

uma

priso

preventiva. Para o professor PAULO RANGEL, um juiz

cvel no poderia decretar uma priso preventiva,
mas somente a do devedor de alimentos.

C) Priso disciplinar
Est

prevista

na

prpria

CF/88

...salvo

transgresso militar ou crime propriamente militar.

393

Independe de prvia autorizao judicial. Ela s

possvel em relao ao militar. Ela visa a preservao
da hierarquia e da disciplina.
Cabe nos casos de:

Transgresso militar e;

Crime

propriamente

militar

infrao especfica e funcional do soldado).

O prazo mximo da priso por transgresso militar
de 30 dias.
8.2.2) Priso penal
Tambm chamada de priso-pena. aquela que
resulta de sentena condenatria com trnsito em
julgado que imps pena privativa de liberdade.
Fundamento art. 5, LVII, da CF.
8.2.3) Priso cautelar/processual/provisria
aquela priso decretada antes do trnsito em
julgado de sentena penal condenatria, com o
objetivo de assegurar a eficcia das investigaes ou
do processo criminal. Trata-se de medida de carter
excepcional.
Ela no serve como cumprimento antecipado de
pena. Ela no pode ser utilizada para satisfazer os
interesses da mdia ou da populao.

394

8.3) PRINCPIOS RELACIONADOS PRISO CAUTELAR

8.3.1) Princpio da presuno de inocncia
Art. 5, LVII, da CF melhor usar o termo princpio
da presuno de no-culpabilidade. A CADH traz o
termo presuno de inocncia.
Deste princpio derivam 2 regras fundamentais:

Regra probatria ao acusado incumbe

o nus de demonstrar a culpabilidade do

acusado, devendo este ser absolvido na
hiptese de dvida in dubio pro reu;

Regra

de

tratamento

impede-se

qualquer antecipao de juzo condenatrio,

ou seja, a regra a responder ao processo
em liberdade, a exceo estar preso
A)

Compatibilidade

da

priso

cautelar

com

princpio da presuno de inocncia

A priso cautelar no incompatvel com o princpio
da presuno de inocncia, desde que no perca seu
carter excepcional, sua qualidade de instrumento
de eficcia para o processo, e se mostre necessria
luz do caso concreto.
8.3.2)

Princpio

da

obrigatoriedade

de

fundamentao da priso cautelar pela autoridade

judiciria competente

395

Toda espcie de priso cautelar est submetida

apreciao do Poder Judicirio, seja previamente
(priso

preventiva

temporria),

seja

pela

necessidade de convalidao da priso em flagrante.

A) Priso ex lege
uma priso imposta por fora de lei, que resulta da
negativa

do

legislador

em

conceder

liberdade

provisria com ou sem fiana quele que foi preso

em flagrante. Ex.: art. 44 da Lei de drogas
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e
1o,

34

37

desta

Lei

so

inafianveis

insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e

liberdade provisria, vedada a converso de suas
penas em restritivas de direitos.
No cabe liberdade provisria com ou sem fiana se
preso em flagrante o sujeito permanecer preso
durante o processo.
A crtica que reca sobre esta priso ex lege que ela
retira do Poder Judicirio a possibilidade de anlise
da necessidade da ao cautelar no caso concreto.
8.3.3) Princpio da proporcionalidade
Tambm conhecido como princpio da proibio
do excesso. Ele subdivide-se em 3:

396

Princpio da adequao a restrio

imposta deve ser idnea a atingir o fim

proposto;

Princpio da necessidade entre as

medidas idneas a atingir o fim proposto,

deve o juiz optar pela menos gravosa
ultima ratio.
OBS.1: Bipolaridade do sistema cautelar
brasileiro

no

atual

processo

penal

brasileiro, o juiz possui apenas duas opes

de medidas cautelares de natureza pessoal:
a)

priso

acusado

cautelar,

significando

permanecer

preso

que

durante

processo; b) para o acusado que foi preso

em

flagrante,

juiz

pode

conceder

benefcio da liberdade provisria, ficando o

acusado

submetido

ao

cumprimento

de

algumas condies. No Processo Penal h

no um processo cautelar autnomo (as
medidas cautelares so concedidas durante
o processo principal).
OBS.2: Isto a regra (o juiz ter 2 opes),
mas ser que a legislao especial prev
outras

medidas

elencadas?

R.:

cautelares
H

sim:

alm
a)

dessas
medidas

protetivas de urgncia previstas na Lei

11340/2006 art. 22; b) suspenso cautelar

397

da carteira de habilitao Lei 9503/97

(CTB) art. 294; c) afastamento cautelar do
funcionrio pblico de suas atividades nos
casos de trfico de drogas - Lei 11343/2006
art. 56, pargrafo 1.
OBS.3:

Poder

geral

de

cautela

est

previsto no art. 798, do CPC consiste na

possibilidade

de

adoo

de

medidas

cautelares inominadas a fim de se evitar

situao de perigo que possa comprometer
a eficcia do processo principal. possvel o
poder geral de cautela no Processo Penal?
R.: 1 corrente: sustentada por MAGALHES
GOMES FILHO tratando-se de limitao
liberdade de locomoo, indispensvel
expressa
violao

previso
ao

legal,

princpio

da

sob

pena

de

legalidade;

corrente: STF de modo a se evitar uma

medida

mais

gravosa,

leia-se:

priso

cautelar, possvel a aplicao subsidiria

do poder geral de cautela no Processo Penal
(por mais que no haja previso legal da
medida, se o juiz visualiza que h uma
medida menos gravosa, ex.: reteno de
passaporte (que no h previso legal),
pode tal medida ser usada no Processo
Penal).

398

OBS.4: PL 4208/2001 tal projeto de lei est

tramitando no Congresso Nacional. Trar a
previso de medidas cautelares de natureza
pessoal que funcionaro como substitutivas
ou alternativas priso cautelar.

Princpio

da

sentido

estrito

conflito,

deve

proporcionalidade

em

entre

em

os

preponderar

valores
o

de

maior

relevncia.
8.4) PRESSUPOSTOS DA PRISO CAUTELAR
Fumus boni iuris e periculum in mora presente em
qualquer medida cautelar em qualquer rea do
direito.
No

Processo

Penal,

tais

medidas

devem

ser

readaptadas:

fumus comissi delicti plausibilidade do

direito de punir, caracterizada pela prova da

materialidade

indcios

de

autoria.

palavra indcio est sendo usado com o

significado de prova semi-plena (prova de
menor valor persuasivo);

periculum libertatis consiste no perigo

concreto que a permanncia do suspeito em

liberdade acarreta para a investigao, para
o processo penal, para a efetividade do

399

Direito Penal e para a segurana social.

Poder se manifestar:
o

Pela garantia da ordem pblica;

Pela garantia da ordem econmica;

Pela garantia de aplicao da lei

penal;
o

Pela

convenincia

da

instruo

criminal.
8.5) MOMENTO DA PRISO
8.5.1) Flagrante delito x inviolabilidade domiciliar
Art. 5, XI, da CF. Em relao priso em flagrante
delito, ela possvel dentro de domiclio, seja
durante o dia, seja durante a noite.
No caso de mandado de priso, somente possvel
seu cumprimento no seu domiclio durante o dia.
Prevalece que o conceito de dia do amanhecer ao
pr-do-sol.
8.5.2) Cdigo Eleitoral
Desde 5 dias antes at 48 horas depois da eleio,
nenhum eleitor poder ser preso, salvo em caso de
flagrante delito, sentena condenatria por crime
inafianvel

com

desrespeito

trnsito

salvo

em

conduto

julgado
(neste

ou

caso

por
est

desobedecendo a uma ordem judicial crime de

400

desobedincia). Os candidatos possuem o mesmo

benefcio, mas desde 15 dias antes das eleies.
8.6) USO DE ALGEMAS
Trata-se

de

medida

de

natureza

excepcional,

somente sendo possvel nas seguintes hipteses: a)

para prevenir, impedir ou dificultar a fuga do preso;
b) para evitar a agresso do preso contra os prprios
policiais, terceiros ou contra si mesmo.
O

STF

editou

smula

vinculante

n.

11,

regulamentando a matria. Agora, o uso de algemas

deve ser justificado por escrito (leia-se: deve haver
um

auto

de

uso

de

algemas),

sob

penal

de

responsabilidade penal, civil e administrativa do

agente ou da autoridade. Art. 474, pargrafo 3, do
CPP
3o

No se permitir o uso de algemas no

acusado durante o perodo em que permanecer no

plenrio do jri, salvo se absolutamente necessrio
ordem dos trabalhos, segurana das testemunhas
ou garantia da integridade fsica dos presentes.
(Includo pela Lei n 11.689, de 2008)
OBS.: Emprego de fora possvel no momento da
priso?

R.:

medida

de

natureza

excepcional,

somente sendo possvel enquanto necessria para

evitar a resistncia ativa do capturando. A morte de

401

algum no momento da priso, somente na hiptese

de legtima defesa.
8.7) PRISO ESPECIAL
O que acontece se no houver priso especial na
comarca?

R.:

parcialmente

Lei

5256/67

derrogado

pela

seu
lei

art.

10258/01

foi
que

alterou o CPP.
Priso especial, no Brasil, uma Delegacia de Polcia
normal.
Ela se aplica depois do trnsito em julgado? R.: Ela
somente se refere s hipteses de priso cautelar. A
partir do momento em que transitou em julgado a
sentena penal condenatria, cessa o direito priso
especial.
Art. 84, pargrafo 2, da LEP o preso que ao tempo
do fato era funcionrio da Administrao da Justia
Criminal, ficar em dependncia separada.
Preso especial tem direito progresso de regimes?
R.: Tem sim. Smula 717 do STF.
8.8) SALA DE ESTADO MAIOR
Trata-se de sala, e no de cela. Trata-se de uma sala
sem grades e sem portas trancadas pelo lado de
fora, instalada no Comando das Foras Armadas ou

402

de

outras

instituies

militares,

que

oferea

instalaes e comodidades adequadas.

Quem

tem

direito

ela?

R.:

Membros

do

MP,

advogados, membros da Defensoria Pblica, juzes,

jornalistas.
Caso no haja sala de estado maior para o advogado,
este ter direito priso domiciliar.
OBS.1: A sala de estado maior s se aplica s
hipteses de priso cautelar.
OBS.2: Trata-se de um direito absoluto? R.: No.
8.9) ESPCIES DE PRISO CAUTELAR
Os manuais at ento traziam 5 espcies: priso em
flagrante,

priso

preventiva,

priso

temporria,

priso decorrente de pronncia* e priso decorrente

de sentena condenatria recorrvel*.
Estas

ltimas

questionadas,
automtica.

duas
pois

Com

espcies

era
as

quase

novas

eram

muito

que

uma

priso

leis

11689/2008

11719/2008, tal tema agora est sanado: priso

decorrente de pronncia e priso decorrente de
sentena condenatria recorrvel no existem mais
pode-se decretar priso preventiva agora nestes dois
momentos

(deciso

de

condenatria recorrvel).

pronncia

ou

sentena

403

8.9.1) Priso em flagrante

Medida de autodefesa da sociedade caracterizada
pela

privao

da

liberdade

de

locomoo,

independentemente de prvia autorizao judicial

art. 5, LXI, da CF.
A) Funes

Evitar a fuga do infrator

Auxiliar na colheita de provas

Impedir

consumao

ou

exaurimento do delito.
B) Fases da priso em flagrante
1.

Momento da captura neste momento,

algumas

situaes

podem

acabar

acontecendo. possvel o emprego da

fora neste momento? E o uso de algemas?
R.:

So

duas

medidas

de

natureza

excepcional, assim, deve-se analisar o caso

concreto, sempre sendo necessrio para
cessar o flagrante e a violncia praticada
pelo criminoso. E matar algum? R.: Sim,
desde que em legtima defesa;
2.

Conduo coercitiva encaminhar o

criminoso para uma delegacia de polcia.

Em alguns eventos esportivos de grande
porte, j h delegacias no prprio estdio;

404

3.

Lavratura do APF;

4.

Recolhimento priso;

5.

Comunicao

imediata

ao

juiz

pessoa por ele indicada e remessa DM APF

em 24 horas - A comunicao imediata
uma coisa e a remessa do APF outra ou
tudo a mesma coisa? R.: VALTER NUNES DA
SILVA JNIOR so duas coisas distintas em
dois

momentos

separados

(minoria).

Prevalece que a comunicao imediata se

dar com a remessa do APF.
OBS.1: Porque o juiz comunicado da priso
em flagrante? R: Art. 5, LXII, da CF. 1 passo)
Caber ao juiz verificar a legalidade da priso,
relaxando-a em caso de ilegalidade, relax-la.
2

passo)

Dever

tambm

magistrado

analisar o cabimento de liberdade provisria

com ou sem fiana (art. 5, LXVI, da CF) doutrina. Para a jurisprudncia, o juiz no
obrigado a analisar de ofcio o cabimento da
liberdade provisria.
OBS.2: Tal prazo de 24 horas contado a
partir de qual momento? R.: A partir do
momento da captura.
6.

Remessa do APF Defensoria Pblica

no

caso

do

preso

no

ter

constitudo

advogado art. 5, LXIII, da CF. E se no

405

tiver Defensoria Pblica na comarca? R.:

Deve o juiz nomear advogado dativo.
7.

Nota de culpa o instrumento que

informa o preso dos responsveis e dos

motivos de sua priso. Tal nota de culpa
deve ser entregue ao preso em 24 horas
aps a captura.
OBS.1: Qual a conseqncia do descumprimento
desse rito a ser seguido? R.: A inobservncia das
formalidades legais no momento da lavratura do APF
torna a priso ilegal, autorizando seu relaxamento, o
que, no entanto, no impede a decretao da priso
preventiva desde que presentes seus pressupostos
legais.
OBS.2: A priso em flagrante nestes 4 primeiros
passos possui natureza de ato administrativo ou
judicial? R.: Atos de carter administrativo. A partir
do momento em que o juiz comunicado, a priso
acaba se judicializando. Isto interessante para fins
de determinao da autoridade coatora.
Delegado como autoridade coatora juiz de 1
instncia;
Juiz como autoridade coatora Tribunal respectivo.
OBS.3: E quando a lei diz que no se impor priso
em flagrante? O legislador, alm da lei de drogas em

406

relao ao usurio art. 28, 2, da Lei 11343/2006,

tambm h na lei dos juizados. Deve-se ler: faz a
captura e a conduo coercitiva, mas no ser
lavrado o APF. Ser lavrado o termo circunstanciado.
Alm dessas duas leis, h tambm previso no CTB
(art. 301 da Lei 9503/97). Neste ltimo, s no se
impor priso em flagrante quando o agente prestar
socorro vtima.
C) Sujeitos do flagrante
Divide-se em: sujeito ativo e sujeito passivo.
C.1) Sujeito ativo
Flagrante obrigatrio: o flagrante da autoridade
policial e seus agentes. A autoridade policial possui
tal qualidade durante 24 horas, devendo efetuar a
priso do sujeito que se encontrar em flagrante,
mesmo que a autoridade esteja de licena. Se
efetuar a priso em flagrante. Estar agindo no
estrito cumprimento de dever legal.
Flagrante facultativo: o flagrante do cidado, de
qualquer do povo. Se prender algum, estar agindo
no exerccio regular de direito
Art. 301. Qualquer

do

povo

poder

as

autoridades policiais e seus agentes devero prender

quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

407

C.2) Sujeito passivo em regra, qualquer pessoa

pode ser presa em flagrante. Excees: so as
chamadas imunidades prisionais freedom from
arrest. No podem ser presos:

Presidente da Repblica no est

sujeito a nenhuma forma de priso cautelar

(art.

86,

3,

da

CF).

Tal

imunidade

estendida a Governadores de Estados? R.:

1 corrente: TOURINHO FILHO diz que sim,
em

razo

corrente:

do

princpio

PAULO

da

RANGEL

simetria;
diz

que

tal

imunidade exclusiva do Presidente da

Repblica como chefe de Estado STF ADI
1026 declarou a inconstitucionalidade de
Sergipe, pois traziam tal imunidade aos
Governadores

Imunidade

chefes

de

diplomtica

estado,

chefes

abrange

de

governo

estrangeiro, embaixadores e suas famlias

e o cnsul? R.: Sua imunidade est limitada
aos crimes funcionais (s no exerccio de
suas funes);

Senadores;

Deputados

Federais,

Estaduais ou Distritais o STF entende que

a nica priso permitida a decorrente de
flagrante

em

excees.

Vereadores

imunidade.

crime
STF

inafianvel,
no

gozam

entendeu

sem
desta

que

408

imunidade dos senadores e deputados no

h natureza absoluta;

Magistrados e membros do MP podem

ser alvo de priso preventiva, temporria e

em flagrante, desde que pela prtica de
crime inafianvel. No caso de priso, a
chefia da instituio deve ser comunicada;

Advogado

no

caso

de

crime

relacionado ao exerccio da profisso, s

pode

ser

preso

inafianvel,

em

flagrante

assegurada

de

crime

presena

de

representante da OAB EOAB, art. 7, IV.

D) Espcies de flagrante
D.1)

Flagrante

prprio

tambm

conhecido

como perfeito, real ou verdadeiro. Est previsto no

art. 302, I e II, do CPP
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - est cometendo a infrao penal;
II - acaba de comet-la;
D.2) Flagrante imprprio tambm conhecido
como irreal, quase-flagrante. Est previsto no art.
302, III, do CPP
Art. 302. Considera-se em flagrante delito
quem:

409

(...)
III - perseguido, logo aps, pela autoridade,
pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao
que faa presumir ser autor da infrao;
Quanto tempo demora tal perseguio? R.: A
perseguio deve ser ininterrupta, ou seja, pouco
importa se o sujeito foi preso aps 10 horas, 2 horas,
24 horas.
Logo aps nada mais do que o lapso
temporal

entre

comparecimento

o
ao

acionamento
local

para

da
a

polcia,

seu

obteno

de

informaes quanto pessoa procurada.

D.3) Flagrante ficto, presumido ou assimilado
est previsto no art. 302, IV, do CPP.
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
(...)
IV -

encontrado,

logo

depois,

com

instrumentos, armas, objetos ou papis que faam

presumir ser ele autor da infrao.
No h perseguio; o agente ocasionalmente
encontrado na posse de instrumentos, armas que
faam presumir ser ele o autor do delito.

410

D.4) Flagrante preparado tambm chamado de

crime de ensaio, delito putativo por obra do agente
provocador

(DAMSIO).

So

dois

requisitos:

a)

induo prtica do crime (agente provocador); b)

adoo de precaues para que o delito no se
consume.
Qual a conseqncia do flagrante preparado? R.:
a caracterizao de um crime impossvel. Dada as
precaues

tomadas

para

que

delito

no

se

consumasse, h a ineficcia absoluta do meio.

Trata-se de uma priso ilegal. A conseqncia
o seu relaxamento.
Smula 145 do STF no h crime quando a
preparao do flagrante pela polcia torna impossvel
a sua consumao.
D.5) Flagrante esperado a autoridade policial
limita-se a aguardar o momento da prtica do delito
para praticar a priso. No h agente provocador. A
polcia sabe que o crime ser praticado e acaba
esperando

para

praticar

priso.

agente

responder normalmente pelo crime.

E no caso de venda simulada de droga? R.: Em
relao ao verbo vender, trata-se de flagrante
preparado. Porm, como o delito de trfico de drogas
um crime de ao mltipla, nada impede que o
agente

responda

pelo

crime

nas

demais

411

modalidades, desde que a posse da droga seja

preexistente.
D.6) Flagrante prorrogado, diferido, retardado
conhecido tambm como ao controlada. Consiste
no retardamento da interveno policial para que se
d no momento mais oportuno sobre o ponto de vista
da colheita de provas. Esta ao controlada est
prevista na Lei de Drogas (11343/2006 depende de
autorizao

judicial)

na

lei

de

Organizaes

Criminosas (9034/95 no depende de autorizao

judicial).
E) Priso em flagrante nas vrias espcies de
crimes
E.1) Crime permanente crime cuja consumao
se prolonga no tempo (trfico de drogas em algumas
modalidades, seqestro e crcere privado). Caber o
flagrante enquanto no cessar a permanncia.
Art. 303 do CPP. Nas infraes permanentes,
entende-se o agente em flagrante delito enquanto
no cessar a permanncia.
E.2) Crime habitual crime que depende da
prtica reiterada da conduta (casa de prostituio,
curandeirismo, exerccio ilegal da medicina). Para a
maioria da doutrina e da jurisprudncia

no

possvel a priso em flagrante no seria possvel a

comprovao da reiterao da conduta no momento

412

isolado

da

priso

em

flagrante.

MIRABETE

que

caberia sim tal priso, dependendo do caso concreto.

E.3) Crimes de ao penal privada ou pblica
condicionada representao possvel a priso
em

flagrante,

ficando

lavratura

do

APF

condicionada manifestao da vtima.

E.4) Crimes formais possvel a priso em
flagrante, a qual deve ocorrer enquanto o agente
estiver em situao de flagrncia, e no no momento
do exaurimento do delito.
F) Apresentao espontnea do agente
Ela impede a priso em flagrante, mas no a
priso

preventiva,

desde

que

presentes

seus

pressupostos legais.
Art. 317 do CPP. A apresentao espontnea do
acusado autoridade no impedir a decretao da
priso preventiva nos casos em que a lei a autoriza.
G) Lavratura do APF
Deve ser lavrado no local da captura (e no no
local da consumao).

Oitiva do condutor e testemunhas o

condutor a pessoa responsvel pela a

apresentao do preso autoridade policial.
Tal condutor pode ser tanto uma autoridade

413

policial

como

qualquer

do

povo.

Tal

condutor precisa ter presenciado a prtica

do delito? R.: No. No obrigatria tal
visualizao

do

crime.

Quanto

testemunha, duas devem ser ouvidas; a

jurisprudncia tem admitido que o condutor
pode

ser

uma

delas,

desde

que tenha

presenciado a prtica do delito. E se no

tiver

testemunha

prtica

do

delito?

testemunhas

que
R.:

que

presenciaram
Precisa

arrumar

presenciaram

apresentao do preso. Policiais podem ser

ouvidos como testemunhas? R.: Sim.
OBS.: obrigatria a presena de advogado no
momento da lavratura do APF? E a nomeao de
curador

ao

menor de

18

anos?

R.:

No

obrigatria a presena de advogado (o prprio

CPP

diz

que

remeter

cpia

do

APF

Defensoria em caso do preso no ter advogado).

Com o novo CCB, no h mais a figura do
curador neste caso, a no ser em dois casos: a)
curador para o silvcola no adaptado; b) presos
com perturbaes mentais.

Oitiva do preso, caso possvel;

Em que consiste o fracionamento do APF? R.:

Antigamente, o APF era uma pea nica; devia ouvir
todos numa mesma pea. Hoje, ele divido em

414

partes

(o

condutor

testemunha

ouvida

ouvido

embora

vai

vai

embora,
etc.).

a
Tal

fracionamento est previsto no CPP

Art.

304.

Apresentado

preso

autoridade

competente, ouvir esta o condutor e colher, desde

logo, sua assinatura, entregando a este cpia do
termo e recibo de entrega do preso. Em seguida,
proceder

oitiva

das

testemunhas

que

acompanharem e ao interrogatrio do acusado sobre

a imputao que lhe feita, colhendo, aps cada
oitiva

suas

respectivas

assinaturas,

lavrando,

autoridade, afinal, o auto. (Redao dada pela Lei n

11.113, de 2005)
possvel o relaxamento da priso pela prpria
autoridade policial? R.: Resposta para a prova de
Delegado: caso no resulte fundada suspeita contra
o conduzido ou em hiptese de manifesta atipicidade
formal, o Delegado poder relaxar a priso em
flagrante.

Resposta

2:

relaxamento

da

priso,

somente pela a autoridade judiciria art. 5, LXV,

da CF.
8.9.2) Priso preventiva
Qual o momento para a decretao da priso
preventiva? R.: Pode ser decretada tanto na fase
investigatria/preliminar, como tambm pode ser
decretada durante a instruo criminal.

415

Art. 311. Em qualquer fase do inqurito policial

ou da instruo criminal, caber a priso preventiva
decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do
Ministrio Pblico, ou do querelante, ou mediante
representao da autoridade policial. (Redao dada
pela Lei n 5.349, de 3.11.1967)
Durante a fase investigatria: Alguns doutrinadores
dizem que a partir do momento em que foi criada a
priso temporria (lei 7960/89), a priso preventiva
no

mais

poderia

ser

decretada

investigatria tese minoritria.

na

fase

Mesmo com a

criao da priso temporria em 1989, continua

sendo

possvel

priso

preventiva

na

fase

investigatria.
Ser que obrigatria a presena do inqurito
policial para a decretao da priso preventiva? R.: O
inqurito

policial

no

indispensvel

para

decretao da priso preventiva.

Durante o curso da instruo criminal: instruo
criminal a fase do processo da colheita de provas.
S caberia mesmo na fase de produo de provas?
R.: Na verdade, a priso preventiva cabvel durante
o curso de todo o processo.
A) Iniciativa para a decretao da priso preventiva

416

de iniciativa da autoridade policial, Ministrio

Pblico, querelante. Independentemente que no
seja o MP, este dever ser sempre ouvido.
Pode ser decretada de ofcio pelo o juiz? R.: De
acordo com a lei, sim. Mesmo na fase investigatria?
R.: Segundo a doutrina, significa ressuscitar a figura
do juiz inquisitor, possvel apenas a decretao de
ofcio pelo juiz durante a fase do processo penal.
Art. 311 do CPP. Em qualquer fase do inqurito
policial ou da instruo criminal, caber a priso
preventiva

decretada

requerimento
querelante,

do

pelo

Ministrio

ou

mediante

juiz,

de

ofcio,

Pblico,

ou

do

representao

da

autoridade policial. (Redao dada pela Lei n 5.349,

de 3.11.1967)
B) Pressupostos para a decretao da preventiva

Fumus comissi delicti consiste em dois

elementos: a) prova da existncia do crime;

b) presena de indcios de autoria. O juiz
deve ter certeza que o crime ocorreu, mas
em relao autoria, basta uma prova
semi-plena

(prova

que

traz

uma

probabilidade);

que

Periculum libertatis consiste no perigo

a

permanncia

do

acusado

em

417

liberdade representa para a eficcia do

processo. Manifestar de 4 maneiras:
o

Garantia da ordem pblica - seu

conceito provoca
discusso.

na doutrina muita

corrente:

esta

priso

preventiva com base na garantia da

ordem

pblica

no

tem

natureza

cautelar, pois no visa assegurar a

eficcia

do

processo

posio

minoritria; 2 corrente: se o acusado

permanecer

solto,

dados

concretos

demonstram que voltar a delinqir.

OBS.1: O fato de o acusado ter bons
antecedentes, residncia fixa etc., no
impede a decretao da medida.
OBS.2: E o tal clamor social autoriza a priso
preventiva com base na garantia da ordem pblica?
R.: 1 corrente: FERNANDO CAPEZ a permanncia
do acusado em liberdade criaria um sentimento de
descrdito e impunidade, que seria cabvel a priso
preventiva posio minoritria; 2 corrente: no
possvel atribuir priso cautelar finalidades de
preveno geral, as quais so prprias da priso
penal (no se pode prender preventivamente para
servir de exemplo para as outras pessoas) posio
a ser adotada em provas HC 80719 STF;

418

Garantia da ordem econmica: traduz a mesma idia

de garantia da ordem pblica, porm, relacionado a
crimes contra a ordem econmica. Quais so as leis
que trazem os crimes contra a ordem econmica? R.:
Lei 1521/51 crimes contra a economia popular; Lei
7134/83 aplicao ilegal de crditos; Lei 7492/86
crimes contra o SFN; Lei 8078/90 CDC; Lei 8137/90
crimes contra a ordem tributria e ordem econmica
e relaes de consumo; Lei 8176/91 adulterao de
combustveis;

Lei

9279/96

crimes

contra

propriedade imaterial; Lei 9613/98 Lei de lavagem

de capitais.
OBS.: Quanto ao tema, basta comentar
sobre o art. 30 da Lei 7492/86

ser que a

magnitude da leso causada autoriza por si s a

priso

preventiva

Financeiro

nos

Nacional?

crimes

R.:

contra

magnitude

Sistema
da

leso

causada nos crimes contra o SFN, por si s, no

autoriza

priso

preventiva,

que

deve

estar

amparada em uma das hipteses do art. 312 do CPP;

Garantia de aplicao da lei penal dados concretos
demonstram

que

acusado

pretende

fugir

do

distrito da culpa, inviabilizando a futura execuo da

pena. Para os tribunais, uma ausncia momentnea,
seja para evitar a priso em flagrante, seja para
questionar a legalidade de uma priso decretada

419

arbitrariamente, no autoriza, por si s, a decretao

da priso preventiva.
OBS.: Estrangeiro que pratica crime no Brasil
jurisprudncia antiga entendia que se o estrangeiro
no

possui

residncia

fixa

no

Brasil,

deve

ser

decretada a preventiva com base na garantia da

aplicao da lei penal. Para o STF, mesmo que o
acusado no possua domiclio no Brasil, caso haja
acordo de assistncia judiciria entre o Brasil e o
pas de origem, no ser necessria a decretao da
priso preventiva.
Convenincia da instruo criminal visa impedir
que o acusado traga algum prejuzo produo das
provas, exs.: acusado ameaando testemunhas.
OBS.1: Uma vez encerrada a instruo criminal, a
priso

preventiva

decretada

com

base

neste

pressuposto deve ser revogada.

OBS.2: Suspenso do processo e decretao da
preventiva art. 366 do CPP
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no
comparecer,
suspensos

nem
o

constituir

processo

advogado,
o

curso

do

ficaro
prazo

prescricional, podendo o juiz determinar a produo

antecipada das provas consideradas urgentes e, se
for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do

420

disposto no art. 312.

(Redao dada pela Lei n

9.271, de 17.4.1996) (Vide Lei n 11.719, de 2008)

No se trata de priso preventiva automtica ou
obrigatria,

devendo

juiz

fundamentar

sua

necessidade de acordo com uma das hipteses do

art. 312 do CPP.
C) Durao da priso preventiva
Ao

contrrio

da

priso

temporria,

priso

preventiva no possui prazo predeterminado. Por

este

motivo,

os

tribunais

consolidaram

entendimento segundo o qual se o acusado estivesse

preso preventivamente, a ao penal deveria estar
concluda no prazo de 81 dias, sob pena de restar
caracterizado o excesso de prazo na formao da
culpa, autorizando o relaxamento da priso, sem
prejuzo da continuidade do processo.
Inicialmente, este prazo era contado at a deciso
final de primeira instncia, sendo posteriormente
encurtado at o encerramento da instruo criminal.
Smula:

52

CRIMINAL,

do
FICA

STJ

ENCERRADA

SUPERADA

INSTRUO

ALEGAO

CONSTRANGIMENTO POR EXCESSO DE PRAZO.

Smula: 21 do STJ

DE

421

PRONUNCIADO O REU, FICA SUPERADA A ALEGAO

DO

CONSTRANGIMENTO

ILEGAL

DA

PRISO

POR

EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUO.

Ambas as smulas vem sendo relativizadas pelos
tribunais

superiores,

ou

seja,

mesmo

aps

pronncia ou o encerramento da instruo criminal

possvel o excesso de prazo.
Smula: 64 do STJ NO CONSTITUI
CONSTRANGIMENTO ILEGAL O EXCESSO DE PRAZO NA
INSTRUO, PROVOCADO PELA DEFESA.
OBS.: E qual seria o novo prazo para o encerramento
da instruo? R.: (exemplo com ru preso)
*Priso temporria a maioria da doutrina entende
que o seu prazo no computado neste clculo de 10
dias de encerramento do inqurito (PACCELLI e
FEITOSA)
1- INQURITO 10 DIAS
*Justia Federal 30 DIAS (15 + 15)
2- OFERECIMENTO DA PEA ACUSATRIA 5 DIAS
3- RECEBIMENTO DA PEA ACUSATRIA 5 DIAS
4- CITAO PARA RESPOSTA ACUSAO 10 DIAS

422

*Poder o juiz nomear dativo caso no apresentada

pelo advogado constitudo 10 DIAS para apresentar
5-

ANLISE

DE

POSSIBILIDADE

DE

ABSOLVIO

SUMRIA 5 DIAS
6- AUDINCIA UNA DE INSTRUO E JULGAMENTO
60 DIAS
*No caso de apresentao de alegaes escritas
(memoriais), cada parte ter 5 DIAS para apresentla e o juiz proferir sentena em 10 DIAS.
Somando os prazo, deu 95 DIAS (processo na justia
estadual). Mas tal prazo pode variar de 95 a 145
DIAS a depender do processo.
Tal

prazo

tem

natureza

relativa,

podendo

ser

dilatado em virtude da complexidade da causa e/ou

da pluralidade de acusados.
Para os tribunais, haver excesso nas seguintes
hipteses: a) quando o excesso for provocado por
inrcia do Poder Judicirio; b) quando o excesso for
provocado por diligncias requeridas exclusivamente
pela acusao; c) quando o excesso atentar contra o
princpio da razoabilidade e contra a garantia da
razovel durao do processo.

423

Este relaxamento por excesso de prazo cabvel em

relao a todo e qualquer delito, possua ou no
natureza hedionda smula 697 do STF
Smula 697 A PROIBIO DE LIBERDADE PROVISRIA
NOS PROCESSOS POR CRIMES HEDIONDOS NO VEDA
O

RELAXAMENTO

DA

PRISO

PROCESSUAL

POR

EXCESSO DE PRAZO.
Uma vez relaxada a priso por excesso de prazo, no
pode o juiz decret-la novamente, salvo diante de
motivos supervenientes.
Tem um julgado do STJ que manda arquivar um
inqurito policial que estava aberto j se fazia 7
anos.
D) Cabimento da priso preventiva
Em regra, a PP s pode ser decretada em relao a
crimes dolosos. Cabe em relao a crimes culposo e
contravenes penais? R.: No.
Cabe

priso

em

flagrante

em

relao

crime

culposo? R.: Sim, porm, se o crime for punido com

pena de deteno, o delegado poder arbitrar fiana.
Art. 313. Em qualquer das circunstncias, previstas
no artigo anterior, ser admitida a decretao da
priso preventiva nos crimes dolosos: (Redao dada
pela Lei n 6.416, de 24.5.1977)

424

I - punidos com recluso; (Redao dada pela Lei n

6.416, de 24.5.1977)
II - punidos com deteno, quando se apurar que o
indiciado vadio ou, havendo dvida sobre a sua
identidade, no fornecer ou no indicar elementos
para esclarec-la; (Redao dada pela Lei n 6.416,
de 24.5.1977)- tal final de inciso deve ser lido em
conjunto com a Lei 10054/2000 para se amoldar com
a CF/88
III - se o ru tiver sido condenado por outro crime
doloso,

em

sentena

transitada

em

julgado,

ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 46

do Cdigo Penal. (Redao dada pela Lei n 6.416, de
24.5.1977)
IV - se o crime envolver violncia domstica e
familiar

contra

mulher,

nos

termos

da

lei

especfica, para garantir a execuo das medidas

protetivas de urgncia. (Includo pela Lei n 11.340,
de 2006) - o simples descumprimento de uma das
medidas protetivas de urgncias, por si s, no
autoriza a decretao da priso preventiva; dever o
juiz analisar que h no caso concreto a presena de
um dos requisitos da priso preventiva.
E) Fundamentao da deciso que decreta priso
preventiva

425

Art. 93, IX, da CF as decises judiciais devem ser

fundamentadas.
Ao juiz no dado simplesmente citar o pressuposto
da priso preventiva, devendo explicar com base em
dados concretos por que motivo tal pressuposto
estaria presente.
No se admite que o tribunal possa suprir eventual
eficincia deficincia da fundamentao do juiz de
primeira instncia ao apreciar um habeas corpus, ou
que a autoridade coatora complemente sua deciso
omissa ao prestar informaes em HC.
OBS.: possvel a chamada fundamentao per
relationem? R.: possvel segundo entendimento
do STJ, desde que o requerimento do MP esteja
fundamentado. Tal tipo de fundamentao quando
o magistrado adota a representao da autoridade
policial ou o requerimento do MP como fundamento
se sua deciso. ANTNIO MAGALHES NORONHA
FILHO

se

manifesta

contrrio

tal

forma

de

fundamentao.
F) Revogao da priso preventiva
A deciso que decreta ou que indefere o pedido de
priso preventiva baseada na clusula reb sic
stantibus,

ou

seja,

esta

deciso

depende

manuteno de seus pressupostos fticos.

da

426

Art. 316. O juiz poder revogar a priso preventiva

se, no correr do processo, verificar a falta de motivo
para que subsista, bem como de novo decret-la, se
sobrevierem razes que a justifiquem. (Redao
dada pela Lei n 5.349, de 3.11.1967)
G) Recursos
Decretao da preventiva HC/liminar
Revogao da preventiva RESE
Indeferimento do requerimento de preventiva
RESE (no dotado de efeito suspensivo cabvel a
impetrao de um Mandado de segurana para
conseguir tal efeito suspensivo, todavia o STJ no
concorda com isso.
8.9.3) Priso temporria Lei 7960/89
A) Origem
Ela

tem

origem

em

uma

medida

provisria

111/1989. Hoje, no ano de 2009, no se pode criar

MP para tratar de direito penal ou processual.
OBS.:

Ser

que

lei

de

priso

temporria

constitucional j que de 1989, aps o advento da

CF/88? R.: 1 corrente: PAULO RANGEL, ALBERTO
SILVA FRANCO, a lei da priso temporria dotada
de

uma

inconstitucionalidade

formal

(vcio

de

427

iniciativa).

corrente:

para

STF,

priso

temporria constitucional (ADI 172).

B) Requisitos
Art. 1 da Lei. A doutrina e jurisprudncia entendem
que o inciso III dever estar sempre presente, seja
quando combinado com o inciso I, seja combinado
com o inciso II.
OBS.1: De acordo com a lei, em quais crimes caber
a priso temporria? R.: Inciso III da Lei.
OBS.2: Cabe priso temporria em relao ao crime
de

terrorismo

remdios?

R.:

ao

Eles

crime

no

de

esto

falsificao

previstos

na

de
Lei

7960/89, mas esto na Lei 8072/90. Assim, alm dos

crimes

previstos

temporria

no

inciso

tambm

em

III,

caber

relao

aos

priso
crimes

hediondos e equiparados, cabendo a estes dois

crimes acima (mesmo no estando previstos na lei
7960/89).
C) Procedimento
Quem pode requerer a priso temporria? R.: Ela no
pode ser decretada de ofcio pelo juiz. Ela pode ter
sua

iniciativa

representao
querelante?

R.:

partir
da
A

do

requerimento

autoridade
lei

no

cita.

policial.
PAULO

MP

ou

RANGEL

entende que no cabe priso temporria em crimes

428

de ao penal privada no predomina! No prprio

inciso III h a previso do crime de estupro e
atentado violento ao pudor. Assim,

cabe priso

temporria em crimes de ao penal privada, mas a

autoridade policial quem far a sua representao,
j que a lei no prev a figura do querelante.
D) Prazo
de at 5 dias, prorrogvel por igual perodo em
caso de necessidade. Em se tratando de crimes
hediondos, este prazo passa a ser de at 30 dias,
prorrogvel por igual perodo.
Decorrido o prazo da priso temporria, o preso
dever ser posto em liberdade, sem a necessidade
de alvar de soltura, salvo se tiver sido decretada
sua priso preventiva.
OBS.:

Delegado

entender

que

pode
no

revogar
mais

priso

necessria

quando
a

sua

manuteno? R.: No. S o juiz legitimado para

revog-la.
8.9.4)

Priso

decorrente

de

pronncia

ou

de

sentena condenatria irrecorrvel

Antigamente tais prises eram espcies de prises
provisrias.

429

Foi revogado o art. 408, 2 e 3, do CPP e tambm o

art. 594 do mesmo cdigo.
Mesmo que o acusado tivesse permanecido em
liberdade

durante

processo,

caso

juiz

reconhecesse na sentena ou na pronncia que o

mesmo

no

era

primrio

ou

no

possua

bons

antecedentes, automaticamente seria decretada a

sua priso.
Para a doutrina esta priso era incompatvel com o
princpio

da

presuno

de

inocncia.

Para

jurisprudncia devia ser aplicada a seguinte regra: a)

se o acusado estava preso quando da pronncia ou
da

sentena

permanecer

condenatria
preso,

salvo

recorrvel,
se

deveria

desaparecesse

hiptese que autorizasse sua priso preventiva; b) se

o acusado estava solto quando da pronncia, deveria
permanecer solto, salvo se surgisse alguma hiptese
que autorizasse sua priso preventiva.
Com a lei 11689 e 11719, todas de 2008, essas
prises automticas so abolidas, leia:se: j no
existe mais uma priso automtica como efeito de
pronunciado ou condenado em primeira instncia, o
que no impede que o sujeito seja preso nestes
momentos, desde que preventivamente.
Art. 387, Pargrafo nico, do CPP

O juiz decidir,

fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se for

430

o caso, imposio de priso preventiva ou de outra

medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento da
apelao que vier a ser interposta. (Includo pela Lei
n 11.719, de 2008).
Art. 413, 3o, do CPP O juiz decidir, motivadamente,
no caso de manuteno, revogao ou substituio
da

priso

ou

medida

restritiva

de

liberdade

anteriormente decretada e, tratando-se de acusado

solto, sobre a necessidade da decretao da priso
ou imposio de quaisquer das medidas previstas no
Ttulo IX do Livro I deste Cdigo. (Includo pela Lei n
11.689, de 2008)
Art. 492 do CPP. Em seguida, o presidente proferir
sentena que: (Redao dada pela Lei n 11.689, de
2008)
I no caso de condenao: (Redao dada pela Lei n
11.689, de 2008)
e) mandar o acusado recolher-se ou recomend-lo priso em que se encontra, se presentes os
requisitos da priso preventiva; (Includo pela Lei n
11.689, de 2008)
9) LIBERDADE PROVISRIA
Ela tem assento constitucional art. 5, LXVI, da CF.

431

LXVI- Ningum ser levado priso ou nela mantido,

quando a lei admitir a liberdade provisria com ou
sem fiana
9.1) CONCEITO
Medida de contra-cautela que substitui a priso em
flagrante, desde que o acusado preencha certos
requisitos, podendo o mesmo ficar ou no submetido
ao cumprimento de certas condies.
9.2) LIBERDADE PROVISRIA X RELAXAMENTO DA
PRISO
ELAXAMENTO DA PRISO LIBERDADE PROVISRIA
cabvel quando a priso cabvel quando a priso
for ilegal
cabvel

em

for legal
qualquer cabvel

espcie de priso
No

relao

em

priso

em

flagrante
vinculao Na hiptese de liberdade

(relaxada

priso,

o provisria

sujeito adquire o status sujeito

vinculada,

fica

anterior no sujeito a cumprimento

qualquer

apenas

condio).

sujeito
de

o
ao

certas

Os condies.

tribunais tm sujeitado o
acusado

vinculaes

mesmo na hiptese de
relaxamento.
cabvel em relao a Quanto

ao

todo e qualquer delito

drogas,

trfico
STF

de

entende

432

que no cabe liberdade

provisria neste caso.
S pode ser determinado Delegado pode conceder
pela autoridade judiciria em

determinados

casos

(infrao

punida

pena

deteno

de

com
ou

priso simples), mas, em

regra,

judiciria

autoridade

quem

conceder.
9.3) ESPCIES DE LIBERDADE PROVISRIA
9.3.1) Quanto fiana
A doutrina diz que h com fiana e a sem fiana.
A) Com fiana
Fiana: Fiana uma garantia prestada pelo acusado
ou por terceiro de modo a assegurar o cumprimento
de uma obrigao.

Momento da fiana: Pode ser concedida desde o

momento em que houve a priso em flagrante at o

trnsito em julgado de sentena condenatria;

Concesso da fiana: em regra, o juiz que a

concede. A autoridade policial pode em apenas em

duas hipteses: crimes punidos com deteno ou
com priso simples art. 322 do CPP

433

Art. 322. A

autoridade

policial

somente

poder

conceder fiana nos casos de infrao punida com

deteno ou priso simples.(Redao dada pela Lei
n 6.416, de 24.5.1977)

Infraes que no admitem liberdade provisria

com fiana:
o art. 323 e 324 do CPP
Art. 323. No ser concedida fiana:
I - nos crimes punidos com recluso em que a pena
mnima cominada for superior a 2 (dois) anos;
(Redao dada pela Lei n 6.416, de 24.5.1977)
Smula: 81 do STJ NO SE CONCEDE FIANA
QUANDO, EM CONCURSO MATERIAL, A SOMA DAS
PENAS MINIMAS COMINADAS FOR SUPERIOR A DOIS
ANOS DE RECLUSO as penas devem ser somadas,
assim, no caso de concurso de pessoas
II - nas contravenes tipificadas nos arts. 59 e 60 da
Lei das Contravenes Penais; (Redao dada pela
Lei n 6.416, de 24.5.1977) isto sem efeito
trata-se de infraes de menor potencial ofensivo.
III - nos crimes dolosos punidos com pena privativa
da liberdade, se o ru j tiver sido condenado por
outro crime doloso, em sentena transitada em
julgado;

(Redao

dada

24.5.1977) - reincidncia

pela

Lei

6.416,

de

434

IV - em qualquer caso, se houver no processo prova

de ser o ru vadio;
V - nos crimes punidos com recluso, que provoquem
clamor pblico ou que tenham sido cometidos com
violncia contra a pessoa ou grave ameaa. (Includo
pela Lei n 6.416, de 24.5.1977)
Art. 324. No ser, igualmente, concedida fiana:
I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado
fiana anteriormente concedida ou infringido, sem
motivo justo, qualquer das obrigaes a que se
refere o art. 350;
II - em caso de priso por mandado do juiz do cvel,
de priso disciplinar, administrativa ou militar;
III - ao que estiver no gozo de suspenso condicional
da pena ou de livramento condicional, salvo se
processado por crime culposo ou contraveno que
admita fiana;
IV - quando presentes os motivos que autorizam a
decretao da priso preventiva (art. 312). (Includo
pela Lei n 6.416, de 24.5.1977)
Racismo;
Ao

de

grupos

armados

contra

constitucional e o Estado democrtico;

ordem

435

Crimes hediondos e equiparados;

Art. 7 da lei 9034/95;
Art. 1, 6, da Lei 9455/97;
Art. 3 da lei 9613/98.
B) Sem Fiana
Quando o acusado livra-se solto este artigo foi
esvaziado com o art. 69 da Lei 9099/95 lavrar-se-
o termo circunstanciado;
Quando o juiz estiver convencido acerca da presena
de uma causa excludente da ilicitude art. 310,
caput, do CPP
Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de priso
em flagrante que o agente praticou o fato, nas
condies do art. 19, I, II e III, do Cdigo Penal,
poder, depois de ouvir o Ministrio Pblico,
conceder ao ru liberdade provisria, mediante
termo de comparecimento a todos os atos do
processo, sob pena de revogao.
Quando o juiz verificar a inocorrncia de qualquer
das hipteses da decretao da priso preventiva
art. 310, pargrafo nico, do CPP
Pargrafo nico. Igual procedimento ser adotado
quando o juiz verificar, pelo auto de priso em

436

flagrante, a inocorrncia de qualquer das hipteses

que autorizam a priso preventiva (arts. 311 e 312).
(Includo pela Lei n 6.416, de 24.5.1977)
Neste caso o juiz se perguntar: se o sujeito
estivesse solto, ser que eu decretaria a sua priso
preventiva?
OBS.: Na lei dos crimes hediondos no permite a
liberdade provisria com fiana. Cabe, todavia, a
liberdade provisria sem fiana (algo totalmente
inteligvel).
Por motivo de pobreza.
9.3.2) Quanto possibilidade de concesso
Refere-se liberdade provisria proibida, vedada.
Em vrios dispositivos legais h a sua vedao:
1. Crimes contra o SFN Lei 7492/86
2. Crimes hediondos Lei 8072/90
3. Lei das organizaes criminosas Lei 9034/95
4. Crime de tortura Lei 9455/97
5. Lavagem de capitais Lei 9613/98
6. Estatuto do desarmamento Lei 10826/03 os
dispositivos

referentes

esta

matria

declarados inconstitucionais ADI 3112

foram

437

7. Lei de drogas Lei 11343/06 para o STF, o art. 44

da desta lei norma especial em relao ao art. 2,
II, da Lei 8072/90, com redao dada pela lei
11464/07. Assim, este tribunal entende que no crime
de trfico de drogas no cabe liberdade provisria,
seja com ou sem fiana e nos crimes hediondos
caberia, sem fiana (tal entendimento de muitas
crticas) STF HC 93302 (por questo de polticas
criminais, o STF veda no crime de trfico de drogas).