131 406 1 PB

AO COLETIVA PASSIVA
DEFENDANT CLASS ACTION
Cnthia Marangoni
cintiamarangoni@mpsp.mp.br
Formada em Direito pela Universidade Presbiteriana
Mackenzie
Especialista em Direito Processual Civil pela Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP).
Promotora de Justia do Estado de So Paulo. Foi Delegada de
Polcia do Estado de So Paulo e Advogada.
AO COLETIVA PASSIVA
RESUMO
A presente pesquisa evidencia a importncia das aes coletivas passivas
no processo coletivo, tanto no direito brasileiro como no direito aliengena, a
m de engrandecer as possibilidades de resoluo de conitos de interesses.
Esta espcie de demanda coletiva no tem previso expressa no ordenamento
jurdico brasileiro, razo pela qual muitos doutrinadores no a admitem no
sistema da ao civil pblica. Mas os estudiosos que defendem a criao
deste instituto lembram que o respeito garantia constitucional do acesso
justia e ao princpio constitucional da inafastabilidade da jurisdio
poderiam embasar a sua aceitao. A doutrina e a jurisprudncia tambm
so mencionadas como possveis fundamentos para a existncia das aes
coletivas passivas, tendo em vista que so consideradas como fontes do
direito (indiretas ou mediatas) por alguns autores. Este trabalho tambm traz
os projetos de Cdigos de Processo Coletivo criados por renomados estudiosos, assim como cita as defendant class actions do direito norte-americano.
Neste estudo de solues ao problema da falta de previso da legitimao
extraordinria passiva, nota-se que alguns autores, mesmo no aceitando a
existncia das aes coletivas passivas, admitem algumas excees, nas
quais uma coletividade posta no polo passivo do processo coletivo, com
o fundamento de garantir o acesso jurisdio. Em concluso, destacamos
a importncia das aes coletivas passivas na resoluo de contendas no
mbito do processo coletivo, ressaltamos a possibilidade de seu exerccio por
diversos fundamentos e propomos a reformulao do sistema da ao civil
pblica, a m de inclu-la como uma de suas espcies.
PALAVRAS-CHAVE
Ao coletiva passiva Ao civil pblica Legitimidade extraordinria passiva.
ABSTRACT
This research highlights the importance of defendant class actions in collective lawsuit, in both Brazilian and foreign law in order to enlarge the possibilities
of resolution of conicts of interests. This kind of class action is not expressly
provided by the Brazilian legal system, which is why many scholars do not acknowledge it in the system of public civil action. But scholars who advocate
the creation of this institute point out that respecting the constitutional right of
access to justice and the principle of non-refoulement would base its acceptance. The doctrine and jurisprudence are also mentioned as possible reasons
for the existence of the defendant class actions, considering they are seen as
sources of law (indirect or mediated) by some authors. This work also brings
the project Collective Process Codes created by renowned scholars, and cites
the defendant class actions of American law. In this study of solutions to the
problem of lack of foresight of the extraordinary passive legitimacy, it is possible to note that some authors, even not accepting the existence of passive
collective actions, admit some exceptions, in which a community is placed
in the passive side of the collective lawsuit, on the ground to ensure access to
jurisdiction. In conclusion, we emphasize the importance of defendant class
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REVISTA JURDICA ESMP-SP, V.4, 2013: 135-162
actions in resolving disputes under the collective lawsuit, we highlight the possibility of its exercise by various foundations and propose to reform the system
of civil action in order to include them as one of its kind.
KEYWORDS
Defendant class action Class action - Extraordinary passive legitimacy.
SUMRIO
Introduo. 1. Das Aes Coletivas Passivas Consideraes iniciais e denio. 2. Legitimidade passiva nas Aes Coletivas Passivas. 3. Das Aes Coletivas Ativas Reversas. 4. Projetos de Cdigo de Processo Civil Coletivo e o Projeto
de Lei no 5.139 de 2009. Consideraes Finais. Referncias.
INTRODUO
Com o intuito de maximizar o acesso jurisdio, este trabalho analisa o importante papel das aes coletivas passivas, ou, ainda, das aes coletivas ativas
reversas, ou qualquer outra designao doutrinria que se d para estas espcies de
demandas criadas pela doutrina, tendo em vista a inexistncia de expressa previso
legal a respeito.
Isto porque o Direito no uma cincia estanque, mas desenvolve-se conjuntamente com a evoluo da sociedade, e por isso a doutrina e a jurisprudncia
so tidas como suas fontes indiretas ou mediatas (ou fontes interpretativas, como
preferem os que no as consideram como fontes).
A compreenso da doutrina como uma fonte do direito, ou mesmo como
fonte interpretativa da legislao, mostra-se importante para a aceitao das chamadas aes coletivas passivas, haja vista que, conforme j mencionado, as mesmas
no so expressamente previstas, tampouco autorizadas, pelo nosso ordenamento
jurdico atual.
Da mesma forma deve ser entendida a jurisprudncia, uma vez que, conforme se depreender do presente trabalho, as aes coletivas passivas podem
no estar disciplinadas em lei, mas transparecem em diversas demandas judiciais, a
despeito de no se apresentarem com esta nomenclatura.
Esta espcie de tutela coletiva no foi vislumbrada pelos legisladores brasileiros, mas sim por doutrinares e estudiosos, brasileiros e aliengenas, que tentam
solucionar situaes prticas nas quais uma ao judicial pretenda ser intentada perante um grupo ou coletividade de pessoas, titulares de direitos coletivos em sentido
amplo, que seriam, ento, representados por um legitimado extraordinrio.
Ocorre que, por no haver previso de legitimao extraordinria para o
polo passivo das aes coletivas, nem na Lei da Ao Civil Pblica (Lei no 7.347/85),
tampouco no Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078/90) principais leis
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AO COLETIVA PASSIVA
que compem o sistema da ao civil pblica1 , a maioria da doutrina no antev

a possibilidade de demandas com estas caractersticas de uma tutela jurisdicional
coletiva passiva2.
Ademais, nosso sistema legal, criado para regulamentar as situaes que envolvam direitos e interesses metaindividuais, voltou-se tutela da coletividade,
no prevendo a possibilidade de as aes coletivas serem intentadas contra esta
mesma coletividade. Assim evidenciou Maia3:
A defesa coletiva de direitos em juzo, no entanto, no costuma estar relacionada imposio de limites coletividade. Com muito mais frequncia so
tratados os casos em que a tentativa de prevenir ou sanar leses a interesses
ou direitos transindividuais se coloca como meio de proteo da coletividade.
Por no outro motivo, quase todo o conjunto normativo elaborado para a
soluo de conitos supraindividuais foi erigido com o escopo de proteger o
grupo, categoria ou classe, evitando sua vinculao a decises contrrias aos
seus interesses.
Contudo, mesmo os autores mais legalistas no descartam a possibilidade de

uma modicao legislativa que preveja a substituio processual no polo passivo
das demandas coletivas, a m de serem resolvidas algumas situaes observadas na
prtica.
Neste diapaso, Mazzilli4 destaca algumas hipteses em relao s quais seria oportuno pensar-se nas aes coletivas passivas como forma de solucionar alguns
conitos de interesses:
Assim, se uma empresa quisesse consignar em juzo uma quantia para reparao de leso a interesses individuais homogneos, por que no o admitir
em ao de sua iniciativa, se o poderia em ao movida contra ela por um
dos legitimados ativos ao civil pblica ou coletiva? Se um colegitimado
ativo pode ajuizar ao coletiva declaratria, visando ao reconhecimento
da existncia ou inexistncia de uma relao jurdica de interesse de um
grupo, classe ou categoria de pessoas, por que no poderia propor essa
mesma ao declaratria a empresa que teria legitimidade para responder,
no polo passivo, ao civil pblica? Se o Ministrio Pblico pode ajuizar
ao civil pblica visando declarao de nulidade de clusula contratual
abusiva em prejuzo de consumidores considerados de forma coletiva, por
que a empresa no poderia propor uma ao declaratria, para obter um
provimento jurisdicional que declarasse erga omnes a validade ou invalidade dessa mesma clusula?
1
2
3
4
SOUZA, M. C. Ao civil pblica e inqurito civil. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 25.
DIDIER JNIOR, F. e ZANETI JNIOR, H. Curso de direito processual civil processo coletivo. 5. ed.
Vol. 4. Bahia: Juspodivm, 2010, p. 411.
MAIA, D. C. M. Ao Coletiva Passiva. Coleo Direito Processual Coletivo. Coordenao de Alusio
Gonalves de Castro Mendes. Rio de Janeiro: Lumes Juris, 2009, p. 01.
MAZZILLI, H. N. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimnio
cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 364.
139
Portanto, para este autor, apenas em havendo uma alterao na legislao,

no que se refere sistemtica das aes coletivas, poder-se-ia falar em substituio
processual no polo passivo:
Somente quando advier eventual alterao legislativa em matria de tutela
coletiva, que ser possvel cogitar de uma disciplina mais ampla para a substituio processual tambm no polo passivo.5
Ento, com vistas ao entendimento mais legalista, que enxerga a necessidade

de uma inovao legislativa para a desenvoltura deste tipo de demanda, este trabalho
tambm abordar, ainda que sucintamente, alguns projetos de Cdigo de Processo
Coletivo, assim como far meno ao Projeto de Lei no 5.139 de 2009, que previu
uma Nova Lei da Ao Civil Pblica, mas foi rejeitado pela Cmara dos Deputados.
Isso porque esta pesquisa tem como objetivo geral analisar a importncia das
aes civis pblicas, agora na vertente de proteo s situaes jurdicas coletivas
passivas, para que futuramente seja confeccionado um regramento jurdico especco ao fenmeno6.
Ademais, apenas julgar extintas determinadas aes intentadas com estas
caractersticas, alegando carncia de ao por ilegitimidade de parte, ou mesmo
falta de interesse de agir, no contribuir em nada para a resoluo de conitos que
posteriormente sero discutidos em novas aes, propostas com as mesmas partes,
mas agora com a coletividade no polo ativo, j que somente esta hiptese se encontra autorizada.
Por exemplo, em uma das situaes hipotticas descritas acima por Mazzilli,
em que determinada empresa consignasse em juzo uma quantia para ns de reparao de leso a interesses individuais homogneos, se esta ao fosse julgada improcedente ou extinta sem julgamento de mrito, ulteriormente um dos legitimados
ativos ao civil pblica moveria idntica demanda contra esta mesma empresa
(mas agora, com os polos da demanda invertidos), o que apenas protelaria a soluo desta problemtica7.
Assim, esta pesquisa procurar aprofundar-se, buscando entender os argumentos dos poucos autores que tratam desta temtica, e que em sua fundamentao tambm remetem a outros autores e legislaes estrangeiros, como a dos
Estados Unidos da Amrica, que prev as defendant class actions, conforme
menciona Maia8:
5
6
7
8
140
cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 22.ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 364.
DIDIER JNIOR, F. e ZANETI JNIOR, H. Curso de direito processual civil processo coletivo. 5.ed.
MAIA, D. C. M. Ao Coletiva Passiva. Coleo Direito Processual Coletivo. Coordenao de Alusio
AO COLETIVA PASSIVA
Muito embora no se tenha a pretenso de fazer um estudo de direito comparado, os Estados Unidos da Amrica merecem destaque no presente trabalho
pela evoluo notria das aes coletivas (class actions) em seu ordenamento
jurdico, em especial, das aes coletivas passivas (defendant class actions).
As aes contra a classe desenvolveram-se no sistema norte-americano em
razo da homogeneidade de tratamento dispensada ao autor e ao ru no que
concerne legitimidade para gurar no processo. Em geral, a estrutura da regra 23 do Cdigo de Processo Civil Federal norte-americano (Federal Rules of
Civil Procedure), que trata das class actions na Justia Federal, simtrica, no
fazendo distino entre o autor e ao ru no litgio coletivo.
1. DAS AES COLETIVAS PASSIVAS CONSIDERAES INICIAIS E

DEFINIO
Diante de tal questionamento, qual seria a resposta correta: uma empresa
privada poderia propor uma ao civil pblica em face do Ministrio Pblico, a m
de obter uma declarao de regularidade ambiental de seu projeto de instalao de
indstria, evitando uma futura ao coletiva?9
De antemo, tomando por base os dispositivos da Lei da Ao Civil Pblica
(Lei no 7.347/85) e do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078/90), no seria
possvel armar, categoricamente, ser uma hiptese autorizada em nosso ordenamento jurdico.
Isso porque as leis mencionadas apenas preveem a substituio processual
no polo ativo da demanda, no havendo a possibilidade de o Ministrio Pblico ser
demandado representando uma coletividade de interessados (na questo hipottica
acima, a tutela seria dos interesses difusos, haja vista a defesa ambiental).
Ademais, as empresas privadas no detm legitimao ativa para a propositura de eventual ao civil pblica (conforme se depreende da leitura do artigo 5o da
Lei no 7.347/85, combinado com o artigo 82 da Lei no 8.078/90).
Esta a viso mais legalista do assunto, como se depreende dos ensinamentos de Mazzilli10:
Vimos que, em princpio, qualquer pessoa pode ser r em ao civil pblica
ou coletiva. Mas, em regra, a prpria coletividade lesada, transindividualmente considerada, no est legitimada passivamente para essas aes. Pelo sistema hoje vigente em nosso Direito, os legitimados do art. 5o da LACP ou do art.
82 do CDC s substituem processualmente a coletividade de lesados no polo
Questo semelhante foi apresentada em seminrio proposto em aula do curso de especializao em

Direito Processual Civil, realizado pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo e COGEAE, no
dia 20 de outubro de 2010 (aula telepresencial de ps-graduao, transmitida via satlite pelo Curso
Marcato).
10 MAZZILLI, H. N. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimnio
141
ativo, o que afasta a possibilidade de aqueles legitimados gurarem como

rus, mesmo em reconveno.
Ocorre que alguns doutrinadores brasileiros admitem a possibilidade das

chamadas aes coletivas passivas, ou, ainda, das aes coletivas ativas reversas, ou inversas, conforme veremos neste trabalho.
Em sede de legislao comparada11, podemos observar que, conforme analisa Maia, no direito norte-americano a ao coletiva passiva reconhecida e tem
aplicao prtica (defendant class action)12.
Didier Jr. e Zaneti Jr.13 explicam o que seria uma ao coletiva passiva:
H ao coletiva passiva quando um agrupamento humano for colocado
como sujeito passivo de uma relao jurdica armada na petio inicial.
Formula-se demanda contra uma dada coletividade.
Todavia, alm deste aspecto (da coletividade colocada no polo passivo da

demanda coletiva), dever haver um legitimado extraordinrio para representar referido sujeito passivo, assim como a causa ter de se revestir de interesse social, como
se observa nas aes coletivas em geral.14
Maia15, que possui uma obra especca sobre o assunto, traz uma denio
bem completa de ao coletiva passiva:
Dado este pressuposto e aproveitando parte do conceito do professor Aluisio
Mendes, passamos a denir a ao coletiva passiva no direito brasileiro como:
o direito apto a ser legtima e autonomamente exercido, de modo originrio ou
extraordinrio, por pessoas naturais, jurdicas ou formais, em face de um ente
coletivo com legitimidade extraordinria, conforme possibilidade inferida do
ordenamento jurdico, a m de exigir a prestao jurisdicional, com o objetivo
de tutelar interesses ou direitos homogeneamente lesionados, ou ameaados
de leso, independentemente de seu carter individual ou coletivo.
Desta denio, cabe explicitar o seu nal, na parte em que se destaca que
os direitos a serem tutelados por meio de uma ao coletiva passiva podero ser
11 Conforme explica Maia (2009, p. 32-33), os Estados Unidos da Amrica destacam-se pela evoluo das
aes coletivas (class actions) e tambm das aes coletivas passivas (defendant class actions). Este
mesmo autor detalha que as aes contra a classe (aes coletivas passivas), no sistema norte-americano, surgiram tendo em vista que a regra 23 do Cdigo de Processo Civil Federal norte-americano
(Federal Rules of Civil Procedure), que regula as aes de classe (class actions) na Justia Federal
americana, uma norma simtrica, ou seja, trata homogeneamente autor e ru no processo coletivo.
12 MAIA, D. C. M. Ao Coletiva Passiva. Coleo Direito Processual Coletivo. Coordenao de Alusio
13 DIDIER JNIOR, F. e ZANETI JNIOR, H. Curso de direito processual civil processo coletivo. 5. ed.
142
AO COLETIVA PASSIVA
individuais ou coletivos principal aspecto que diferencia a ao coletiva passiva

da ao coletiva ativa.16
Isso porque, ao contrrio das aes civis pblicas tradicionais (aes coletivas ativas), que tutelam apenas direitos transindividuais (direitos coletivos em sentido amplo, abrangendo os direitos difusos, coletivos em sentido estrito e individuais
homogneos), as aes coletivas passivas podero defender tanto interesses individuais como coletivos, mas sempre em face de um ataque (ou ameaa de ataque) por
parte de uma coletividade organizada. Assim delimita Maia17:
Na tentativa de denio da ao coletiva passiva, cumpre salientar em primeiro lugar o que se pretende estudar, a saber: as hipteses em que a coletividade pode gurar no polo passivo da relao jurdica processual, por meio
de um legitimado extraordinrio ou representante. Desta assertiva dessume-se
que o objeto de tal sorte de ao coletiva no se limita aos direitos transindividuais, englobando tambm todas as espcies de direitos ou interesses lesionados ou ameaados de leso pela coletividade, sendo indiferente se a natureza
destes direitos ser coletiva ou no.
E, conforme acima destacado, para Maia18, esta se apresenta como a principal diferenciao entre as aes coletivas ativas e passivas, qual seja, o fato de que
estas ltimas nem sempre tero por objeto interesses que so defendidos tradicionalmente por aquelas:
A ao coletiva passiva insere-se no ordenamento jurdico, alargando o rol
de direitos individuais que podem ser defendidos coletivamente. Com efeito,
a ao contra a coletividade tambm permite a defesa de direitos individuais
homogeneamente lesionados ou homogeneamente ameaados de leso,
que nada mais so do que direitos essencialmente individuais lesionados
ou ameaados de leso por uma coletividade organizada. Este o principal
ponto de diferenciao entre os dois tipos de ao coletiva passiva e ativa.
Como se v, no necessariamente sero tutelados pela ao coletiva passiva as modalidades de direitos habitualmente defendidos nas aes coletivas
tradicionais. A ao coletiva passiva engloba um espectro um pouco mais
abrangente, prestando-se a defender tambm os mencionados direitos individuais lesionados de forma coletiva, que so, na sua essncia, a outra face dos
direitos individuais homogneos.
.

143
Assim, conclui Maia19 que a principal distino entre as aes coletivas (ativa
e passiva) residiria na forma (coletiva e homognea) como os direitos (individuais ou
coletivos) do demandante foram atingidos:
A ao coletiva passiva no se limita a defender apenas os direitos individuais
homogeneamente lesionados, podendo ser utilizada para a defesa de direitos
difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogneos, desde que a
leso ao patrimnio jurdico a ser tutelado tenha sido engendrada de forma
coletiva e homognea.
Dessa forma, o trao distintivo da ao coletiva ativa para a ao coletiva
passiva no o tipo de direito que se pretende defender, mas a forma como os
direitos so ameaados ou lesionados, o que diferente.
Em consequncia desta denio, podemos inferir a possibilidade da propositura de aes coletivas passivas duplamente coletivas, ou seja, nas quais os
direitos coletivos em sentido amplo (difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogneos) tambm podero ser tutelados, sendo ento observadas duas
coletividades, uma no polo ativo e outra no polo passivo da ao coletiva.
2. LEGITIMIDADE PASSIVA NAS AES COLETIVAS PASSIVAS

Conforme j mencionado, para se pensar na hiptese de uma demanda coletiva passiva, deve-se tambm antever um legitimado extraordinrio para representar
a coletividade que integra seu polo passivo20.
Como ressaltado por Maia21, apesar de, no ordenamento jurdico brasileiro,
no existir regra expressa que autorize a substituio processual no polo passivo das
aes coletivas, deveria ser aplicada a regra geral do artigo 6 do Cdigo de Processo Civil22, que permite a legitimao extraordinria nos casos autorizados por lei:
No direito brasileiro no h determinao legal especca que autorize ou proba
a incluso de uma coletividade no polo passivo de uma ao judicial em lugar
dos titulares das obrigaes correspondentes. Por razes histricas, a hiptese
no foi prevista no ordenamento jurdico ptrio. No havendo norma especca, a questo cinge-se interpretao do dispositivo legal que trata genericamente das hipteses de substituio processual, ou seja, deve-se descobrir o
alcance a ser dado ao art. 6 do Cdigo de Processo Civil (CPC), que regula a
possibilidade de outros, que no os titulares do direito material ou da obrigao
correlata, gurarem em juzo para defesa de direitos alheios em nome prprio.
22 Artigo 6 do Cdigo de Processo Civil: Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio,
salvo quando autorizado por lei.
144
AO COLETIVA PASSIVA
Dessa forma, Maia23 arma que se poderia admitir a legitimao extraordinria passiva, para que uma coletividade pudesse ser substituda no polo passivo
de uma ao coletiva, com base no mencionado artigo 6 do Cdigo de Processo
Civil, desde que se interprete o vocbulo lei em sentido mais amplo, como sistema legal:
Por outro lado, se o signicado conferido palavra lei for de sistema legal,
abre-se a possibilidade da justicativa da legitimidade extraordinria passiva
para a ao coletiva. Neste sentido, encontramos arrimo no entendimento do
professor Arruda Alvim, que entende ser a substituio processual possvel
ainda que no prevista expressamente no texto legal, desde que deua do
sistema. (...).
Desta feita, para Maia24, a possibilidade abstrata da ao coletiva passiva

deriva da interpretao do artigo 6 do Cdigo de Processo Civil, devendo-se admitir
que a legitimao extraordinria tambm deua do sistema legal como um todo,
no havendo necessidade de uma regra expressa permissiva a respeito:
Dessa forma, ca patente a necessidade de se estender o alcance da regra
consubstanciada no art. 6 do Cdigo de Processo Civil para permitir a legitimidade extraordinria aos casos admitidos pela lei, assim entendida como
sistema legal.
Entretanto, os doutrinadores mais tradicionais expurgam a possibilidade das

aes coletivas passivas, alegando a necessidade de existir um representante adequado para a coletividade, no previsto ainda no mbito do polo passivo em nossa
sistemtica das aes coletivas, conforme explica Mazzilli25:
Por que os entes estatais e as associaes, legitimados propositura da ao
civil pblica ou coletiva, como regra geral, no podem ser rus nessas mesmas
aes? Porque a substituio processual matria de direito estrito, e a lei s
lhes conferiu a possibilidade de exercerem a substituio processual do grupo
lesado no polo ativo. Por isso que no cabe ao civil pblica ou coletiva
contra o grupo lesado, nem mesmo por meio de reconveno26.
Na verdade, este autor aceita, apenas como exceo, algumas hipteses em

que os legitimados ativos ao civil pblica poderiam ser demandados como sujeitos passivos dessa espcie de demanda: nos embargos execuo, nos embargos

26 Interessante notar que Maia admite a reconveno em ao coletiva ativa, inclusive mencionando-a
como um exemplo dentre hipteses de aes coletivas passivas incidentes (Cf. Maia, 2009, p. 122).
Isso tambm demonstra como os autores brasileiros divergem a respeito da ao coletiva passiva.
145
de terceiros, na ao rescisria (de ao civil pblica ou coletiva) e na ao de anulao de compromisso de ajustamento de conduta. Assim explica este autor:
Embora a regra seja, pois, a de que os colegitimados ao civil pblica ou
coletiva s podem substituir processualmente a coletividade lesada no polo
ativo, a verdade que, por exceo, em algumas hipteses o Ministrio Pblico, as pessoas jurdicas de direito pblico interno, os rgos da administrao
indireta, as associaes civis, etc. podem acabar no polo passivo da relao
processual enquanto defendem o grupo lesado. Assim, tomemos, p. ex., uma
execuo de compromisso de ajustamento de conduta: se o executado apresentar embargos execuo, o exequente passar a gurar como embargado,
ou seja, estar no polo passivo da ao de embargos, por meio da qual o
executado quer desconstituir o ttulo executivo. Outro exemplo: quem no foi
parte no processo coletivo pode sofrer turbao ou esbulho na posse de seus
bens por ato de apreenso judicial (penhora, arresto, sequestro, etc.); nesse
caso, poder ajuizar embargos de terceiro, e as partes no processo principal
(de conhecimento ou de execuo) sero rs na ao de embargos. Mais um
ltimo exemplo. Suponhamos tenha advindo coisa julgada erga omnes em
ao civil pblica. Nada impede que, dentro do prazo da lei, o ru proponha ao rescisria, visando a desconstituir a coisa julgada; a coletividade,
ento, ser substituda processualmente no polo passivo da ao rescisria,
pelo mesmo substituto processual que o acionara na ao anterior, ou pelo
Ministrio Pblico, parte pro populo, na falta daquele.27
Porm, para quem admite a existncia das aes coletivas passivas, estas
hipteses so, naturalmente, admissveis, e ainda facilitam a identicao do representante adequado, um dos principais problemas do processo coletivo passivo,
conforme explicam Didier Jr. e Zaneti Jr.28
Isso porque estas seriam hipteses de aes coletivas passivas derivadas,
que tm seu fundamento em uma ao coletiva anteriormente proposta. Ainda
nesta classicao, haver as aes coletivas passivas originais, que no tm
relao com qualquer demanda coletiva antecedente. Assim detalham Didier Jr.
e Zaneti Jr.29:
A ao coletiva passiva pode ser classicada em original ou derivada. Ao
coletiva passiva original a que d incio a um processo coletivo, sem qualquer vinculao a um processo anterior. Ao coletiva passiva derivada
aquela que decorre de um processo coletivo ativo anterior e proposta pelo
ru desse processo, como a ao de resciso da sentena coletiva e a ao
cautelar incidental a um processo coletivo. A classicao importante, pois
146
AO COLETIVA PASSIVA
nas aes coletivas passivas derivadas no haver problema na identicao

do representante adequado, que ser aquele legitimado que props a ao
coletiva de onde ela se originou.
A respeito das aes coletivas passivas incidentes, cumpre notar, conforme

observa Maia30, que at os defensores da tese da impossibilidade da ao coletiva
passiva aceitam a sua existncia quando se trata de incluso dos entes coletivos no
polo passivo por fora destas aes incidentes.
Interessante notar que, para Didier Jr. e Zaneti Jr.31: Em tese, qualquer um
dos possveis legitimados tutela coletiva poder ter, tambm, legitimao extraordinria passiva. Mas, como escolher o legitimado passivo adequado ao caso concreto, quando, por exemplo, for demandada uma associao de defesa dos consumidores? Quais ou quantas destas espcies de associaes devero ser acionadas
judicialmente, na representao dos consumidores lesados?
Para Antonio Gidi apud Didier Jr. e Zaneti Jr.32, deve-se possibilitar a todas
as associaes a participao no polo passivo da demanda coletiva passiva: a ao
dever ser proposta em face do maior nmero possvel de associaes, de modo que
as que forem esquecidas ou porventura excludas possam intervir como assistentes
litisconsorciais.
Contudo, para Mazzilli33, ao imaginar uma futura alterao legislativa que
possibilite a propositura de aes coletivas passivas, no haveria a possibilidade de
uma associao integrar o polo passivo desta espcie de demanda, a no ser que
obtivesse autorizao assemblear especca:
A nosso ver, portanto, de lege ferenda, dever-se-ia legitimar no polo passivo alguns rgos estatais para substiturem processualmente coletividades de
pessoas, desde que no processo interviesse obrigatoriamente o Ministrio Pblico e desde que a coisa julgada pudesse formar-se em benefcio destas, no
em seu prejuzo como j ocorre no sistema dos arts. 16 da LACP e 103 do
CDC. S no cremos seja de prudncia admitir, de lege ferenda, possam as associaes civis ser legitimadas para substituir no polo passivo a categoria que
representam, salvo se autorizadas por deliberao de assembleia, especca
para o caso, e desde que, apenas nessa situao, fosse limitada a extenso
subjetiva da sentena ao grupo que expediu a autorizao.
J para o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), no podero representar a coletividade
147
o Ministrio Pblico e os rgos pblicos legitimados ao coletiva ativa, sendo

admitidas, para tanto, as entidades sindicais, conforme se observa da dico de seu
artigo 38, pargrafo nico.
Alguns autores defendem que o melhor entendimento, consoante a garantia
constitucional de acesso justia, seria relegar ao magistrado a constatao, no caso
concreto, da regularidade da representao processual, amparando-se na legislao
respectiva, conforme advertem Didier Jr. e Zaneti Jr.34: A melhor soluo manter o
rol dos legitimados em tese para a proteo das situaes jurdicas coletivas e deixar
ao rgo jurisdicional o controle in concreto da adequao da representao.
Mas este controle da legitimidade passiva no caso concreto, para as aes
coletivas passivas, assemelhar-se-ia ao sistema ope judicis (como ocorre no sistema
norte-americano), no qual a legitimidade avaliada no caso concreto pelo magistrado, conforme explica Maia35. Mas este mesmo autor lembra que o sistema brasileiro
outro, no qual a legitimao nas aes coletivas independe deste controle subjetivo por parte do juiz:
No sistema ope judicis, a legitimidade aferida real, pois leva em considerao inmeros aspectos subjetivos das partes, podendo analisar, inclusive,
como se d no sistema norte-americano, aspectos concernentes ao advogado que patrocina a causa. A legitimidade real, analisada no caso concreto,
conhecida como representatividade adequada (adequacy of representation).
No sistema brasileiro a representatividade adequada no real, mas presumida, pois a legitimidade para gurar no processo coletivo ptrio como defensor
dos interesses e direitos metaindividuais independe da avaliao subjetiva da
real capacitao da pretensa parte. Quando alguma avaliao concreta se faz,
abordam-se apenas aspectos objetivos ligados ao tempo de constituio ou
nalidade institucional do legitimado (art. 82, IV, do CDC), ao dano em si ou
relevncia do bem jurdico a ser protegido (art. 82, 1o, do CDC), mas no a
aspectos pessoais e subjetivos da capacitao efetiva da pretensa parte.
Na sequncia, Maia36 reconhece ser tentadora esta ideia de representatividade adequada real (sistema ope judicis) para o controle da legitimidade das aes
coletivas passivas, no ordenamento jurdico brasileiro, mas admite a necessidade de
alterao legislativa para tanto, sob pena de se ferirem alguns princpios, como o da
segurana jurdica
Ressalve-se que no somos contrrios forma de legitimidade por averiguao ope judicis. (...). Defendemos, no entanto, sua implementao apenas de
148
AO COLETIVA PASSIVA
lege ferenda37, em face das peculiaridades do nosso sistema legal, sob pena
de se impor sacrifcios desproporcionais a preceitos fundamentais do direito
processual brasileiro.
Assim, Maia38 defende a admisso da representatividade adequada real,

mas desde que haja uma suciente inovao legal, ainda mais tendo em vista que
algumas propostas de Cdigos de Processos Coletivos j admitem esta sistemtica:
A defesa da representatividade adequada real para o controle da legitimidade
na ao coletiva passiva , ao que nos parece, a melhor soluo a ser efetivada, de lege ferenda. (...).
No toa que a soluo da representatividade adequada real vem sendo
estudada em sucessivos trabalhos que versam sobre propostas de Cdigos Brasileiros de Processos Coletivos e no Cdigo Modelo de Processos Coletivos
para Ibero-Amrica39.
Ainda, os autores Didier Jr. e Zaneti Jr.40 defendem este controle da representatividade no caso concreto, tendo em vista que algumas propostas de Cdigos
de Processos Coletivos restringem a legitimao coletiva passiva, como o Cdigo
de Processo Civil Coletivo Modelo para Pases de Direito Escrito (Projeto Antonio
Gidi), que em seu artigo 28 limita a legitimao somente s associaes (ou aos
membros do grupo, no caso de inexistir associao artigo 28.2 do referido Cdigo).
Aprofundando o assunto, Maia41 defende a aceitao das chamadas associaes de fato, como rus em aes coletivas passivas, no caso de existir um ente
desprovido de personalidade jurdica a ser acionado judicialmente:
Podemos concluir, ento, que pela sua similitude associativa, o ordenamento jurdico brasileiro, ao prever a capacidade para a sociedade de fato, permite a
incluso da associao de fato em seu contedo, deixando campo para a insero
de entes desprovidos de personalidade jurdica no polo passivo de aes judiciais,
desde que se constituam com organizao suciente para causar ameaa ou leso
homognea a direito de outrem.
Referido autor faz analogia sociedade de fato, prevista no artigo 12, inciso VII, do Cdigo de Processo Civil, para aceitar a gura da associao da fato,
37 A traduo literal da expresso de lege ferenda signica da lei a ser criada.

39 Maia (2009, p. 111) cita os artigos que tratam da representatividade adequada nos referidos trabalhos:
artigo 2o, I e 2o e 3o, no Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica; artigo 19, I e II,
no anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos coordenado pela Professora Ada Pellegrini;
artigo 8o, I e 1o e 2o, no anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos coordenado pelo Professor Aluisio Mendes. Na mais recente verso do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos coordenado
pela Professora Ada Pellegrini, o artigo em questo o 20, incisos I e II.
149
e tambm cita o artigo 82, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que
possibilita que entes sem personalidade jurdica gurem no processo como partes
juridicamente capazes42.
Ao mencionar o artigo 12 do Cdigo de Processo Civil para justicar a possibilidade de entes sem personalidade jurdica gurarem no processo coletivo, Maia43
lembra o exemplo do condomnio, que no possui personalidade jurdica, mas possui capacidade para ser parte, sendo representado pelo administrador ou sndico,
conforme expressamente dispe o inciso IX do referido dispositivo legal.
Conforme justica Maia44, este raciocnio tambm respeitaria a garantia de
acesso justia, haja vista que a ausncia de personicao jurdica no poderia
constituir, por si s, bice postulao judicial em face de um determinado grupo
organizado.
A ttulo de exemplicao destas associaes de fato, o mesmo autor menciona o caso de uma ao possessria proposta em face de um grupo de integrantes
do movimento sem teto, pela Unio Federal, na qual o fato de referido grupo no
estar formalmente organizado no o impediu de gurar como ru na demanda:
No referido processo a questo demandava soluo imediata, e o julgador
proferiu a deciso sem entrar nos detalhes do tipo de processo e da legitimidade passiva. Analisando-se percucientemente a questo, conclui-se, no
entanto, que se tratou de perfeito exemplo de processo coletivo, em que uma
pluralidade de pessoas teve seus direitos individuais colocados em juzo em
conjunto, havendo sido substitudos no processo por um ente coletivo autnomo. No havendo personalidade jurdica para o citado ente, a nica soluo
processual aceitvel a de que o grupo foi caracterizado como uma associao de fato.45
Ainda, quanto possibilidade de uma coletividade sem personalidade jurdica ocupar o polo passivo de uma demanda coletiva, cumpre mencionar que o
Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos do Instituto Brasileiro de
Direito Processual (IBDP), em seu artigo 3846, prev expressamente esta hiptese,
aliada avaliao quanto representatividade adequada real.

46 Art. 38. Aes contra o grupo, categoria ou classe Qualquer espcie de ao pode ser proposta contra
uma coletividade organizada, mesmo sem personalidade jurdica, desde que apresente representatividade adequada (art. 20, I, a, b e c), se trate de tutela de interesses ou direitos difusos e coletivos (art. 4,
incisos I e II) e a tutela se revista de interesse social. Pargrafo nico. (...).
150
AO COLETIVA PASSIVA
Assim sendo, para observarmos qual seria o representante adequado das

aes coletivas passivas, cumpre notar os exemplos desta espcie de demanda, que
surgiram no foro brasileiro, trazidos por Didier Jr. e Zaneti Jr.47:
a) O Governo Federal processou a Federao Nacional dos Policiais Federais e o Sindicato dos Policiais Federais no Distrito Federal, por causa de uma
greve nacional dos policiais federais no ano de 2004, requerendo a regularizao das atividades policiais. O grupo de policiais federais era o sujeito
passivo da demanda, representado pela Federao Nacional e por um de seus
Sindicatos, congurando-se uma autntica ao coletiva passiva.48
b) Ao coletiva passiva proposta em face do sindicato de revendedores
de combustvel, com pedido de adequao dos preos a limites mximos de
lucro, com a nalidade de proteger os consumidores e a concorrncia (Cf.
Jordo Violin apud Didier Jr. e Zaneti Jr.).
c) A Universidade de Braslia (Fundao Universidade de Braslia FUB)
props uma ao contra o Diretrio Central dos Estudantes, com pretenso de
obter uma proteo possessria, haja vista que seus alunos tinham invadido o
prdio da Reitoria (para pedirem a renncia do Reitor). Esta ao coletiva passiva foi proposta em face do Diretrio Central dos Estudantes da Universidade
de Braslia, que o rgo de representao estudantil da Universidade, sendo,
portanto, o representante adequado dos estudantes.49
d) Ao coletiva passiva declaratria intentada por uma empresa privada,
para ver reconhecida a regularidade ambiental de seu projeto, e assim, no
ser demandada futuramente por eventual dano ambiental. Este exemplo se enquadra no questionamento feito logo no incio deste trabalho50, e foi retirado
pelos referidos autores da obra de Pedro Dinamarco.
e) Ao coletiva passiva declaratria proposta por outra empresa privada,
com a nalidade de obter a declarao de licitude das clusulas contratuais de
seus contratos de adeso. Este caso tambm foi colhido dos escritos do autor
Pedro Dinamarco, conforme mencionado no exemplo anterior.
Ocorre que, nos ltimos dois exemplos de Pedro Dinamarco, para alguns autores, como Antonio Gidi, Fredie Didier Jnior e Hermes Zaneti Jnior, estas hipteses traduziriam o que se chama de ao coletiva ativa reversa, e no propriamente
aes coletivas passivas, conforme se explicar melhor a seguir51.
Vol. 4. Bahia: Juspodivm, 2010, p. 415-417.
48 Processo no 2004.34.00.010685-2, processado pela 7 Vara Federal da Seo Judiciria do Distrito Federal a consulta pode ser feita pelo stio do Tribunal Regional Federal da 1 Regio.
49 Processo no 2008.34.00.010500-5, Ao de Reintegrao/Manuteno de Posse, processado pela 17 Vara
Federal da Seo Judiciria do Distrito Federal consulta no stio do Tribunal Regional Federal da 1 Regio.
50 Diante de tal questionamento, qual seria a resposta correta: uma empresa privada poderia propor uma
ao civil pblica em face do Ministrio Pblico, a m de obter a declarao de regularidade ambiental
de seu projeto de instalao de indstria, evitando uma futura ao coletiva?
151
3. DAS AES COLETIVAS ATIVAS REVERSAS

Conforme discusso j iniciada, os exemplos de aes coletivas passivas, dados por alguns autores, como Pedro Dinamarco, so repudiados por outros autores
(como Antonio Gidi, Fredie Didier Jnior e Hermes Zaneti Jnior), que enxergam nas
referidas hipteses casos de aes coletivas ativas reversas.52
Apenas para rememorar, vamos expor novamente os exemplos53 de aes
coletivas passivas mencionados por Didier Jr. e Zaneti Jr.54:
a) Ao coletiva passiva declaratria intentada por uma empresa privada,
para ver reconhecida a regularidade ambiental de seu projeto, e assim, no ser
demandada futuramente por eventual dano ambiental.
b) Ao coletiva passiva declaratria proposta por outra empresa privada,
com a nalidade de obter a declarao de licitude das clusulas contratuais
de seus contratos de adeso.
Como mencionado, estes autores (Antonio Gidi, Fredie Didier Jnior e Hermes Zaneti Jnior) no consideram que uma ao coletiva passiva seja apenas
uma ao coletiva invertida.
Assim, no haveria como um potencial demandado pudesse se antecipar,
obtendo uma sentena declaratria de que no causar danos coletividade, por
fornecer produtos ou servios adequados, por exemplo. Nesta hiptese, explicam,
faltaria interesse processual, pela inexistncia de danos, e ainda, se uma coletividade for lesada em seus direitos difusos e coletivos, poder propor uma ao civil
pblica quando entender cabvel.
Os autores Didier Jr. e Zaneti Jr.55 explicam por qual motivo estes exemplos
de Dinamarco no seriam tpicas aes coletivas passivas, mas sim aes coletivas
ativas reversas: nelas no se buscava uma declarao de uma situao jurdica
passiva (como ocorre nas aes coletivas passivas), mas pretendia-se uma declarao de que no existia uma situao jurdica coletiva ativa, ou seja, buscava-se
um provimento jurisdicional que atestasse a inexistncia de um direito (difuso, no
caso de dano ambiental), por no haver poluio ambiental (no primeiro exemplo).
Ou seja, no entendimento de Didier Jr. e Zaneti Jr.56, para que exista uma
ao coletiva passiva, deve haver uma situao jurdica coletiva passiva, assim
como ocorreu na hiptese da Universidade de Braslia, que props uma ao pos-
53 Estes exemplos foram mencionados por Didier Jr. e Zaneti Jr. como sendo de Pedro Dinamarco.
Vol. 4. Bahia: Juspodivm, 2010, p. 416-418.
152
AO COLETIVA PASSIVA
sessria contra o Diretrio Central dos Estudantes, por terem seus alunos invadido
o prdio da Reitoria. Neste caso, os invasores teriam deveres individuais homogneos, j que o ato ilcito praticado por cada um (a invaso da Reitoria) teria uma
origem comum. Neste caso, h uma coletividade de autores de ato ilcito.
Para a identicao do que seria uma situao jurdica coletiva passiva,
pressuposto de uma ao coletiva passiva, outro exemplo lembrado pelos mesmos
autores: o processo intentado pela Unio Federal, em face da Federao Nacional
dos Policiais Federais e do Sindicato dos Policiais Federais no Distrito Federal, em
que se pleiteava o m da greve nacional realizada por policiais federais. Tambm
neste caso alegou-se que a categoria de policiais tinha o dever coletivo de retornar
s atividades policiais57.
Assim sendo, nos exemplos de Dinamarco, buscavam-se declaraes de que
no haveria fundamento para a propositura de futuras aes civis pblicas, ou seja,
para Didier Jr. e Zaneti Jr., seriam casos de aes coletivas ativas reversas, pois
pleiteava-se a declarao de inexistncia de direitos difusos ou coletivos58.
De qualquer forma, esta discusso ainda existe entre os doutrinadores, e
o que uma ao coletiva ativa reversa para alguns exemplo tpico de ao
coletiva passiva para outros, como Dinamarco. Talvez a futura regulamentao
desta espcie de ao coletiva possa esclarecer estas divergncias doutrinrias,
algum dia.
4. PROJETOS DE CDIGO DE PROCESSO CIVIL COLETIVO E O

PROJETO DE LEI NO 5.139 DE 2009
Antes de iniciarmos a incurso sobre os alguns projetos existentes sobre Cdigos de Processos Coletivos, cumpre notar que, em 29 de abril 2009, foi apresentado apreciao do Congresso Nacional, pelo Poder Executivo, o Projeto de lei no
5.139 de 2009, que pretendia disciplinar a ao civil pblica para a tutela de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos, com a proposta de atualizar a
sistemtica das aes coletivas no Brasil.
Ocorre que, em 17 de maro de 2010, este projeto de Nova Lei da Ao
Civil Pblica foi rejeitado pela Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, da
Cmara dos Deputados, por 17 votos a 1459, o que levou ao seu arquivamento, a
despeito da existncia de diversos segmentos que ainda entendem ser necessria
59 Conforme artigo Projeto que trata da Ao Civil Pblica rejeitado pela CCJ da Cmara (extrado
de: Associao do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, de 18 de maro de 2010), publicado no site
JusBrasil Notcias (Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2137756/projeto-que-trata-da-acao-civil-publica-e-rejeitado-pela-ccj-da-camara>. Acesso em 23 de abril de 2011).
153
uma nova discusso a respeito de uma nova lei, tendo em vista que a atual lei da
ao civil pblica (Lei no 7.347) data do ano de 1985.
Cumpre notar que, apesar de pretender inovar e sistematizar as disposies
legais sobre ao coletiva, este projeto de lei (no 5.139/09) nada falava acerca da
possibilidade das chamadas aes coletivas passivas, ou seja, sobre a possibilidade da legitimao passiva extraordinria nas demandas coletivas, que neste
trabalho se discute.
O prprio projeto de lei rejeitado mencionava, em sua Exposio de Motivos, os anteprojetos de Cdigo de Processos Coletivos, que iremos mencionar,
como exemplos da necessidade de aperfeioamento e modernizao da tutela
coletiva brasileira.
A importncia desses anteprojetos muito evidente, pois colaboram na
construo doutrinria de solues que a legislao atual no contempla, o que
os autores Didier Jr. e Zaneti Jr.60 explicam pormenorizadamente em sua obra,
cabendo aqui enunci-los: Cdigo de Processo Civil Coletivo Modelo para Pases de Direito Escrito (Projeto Antonio Gidi); Anteprojeto de Cdigo Modelo de
Processos Coletivos para a Ibero-Amrica (do Instituto Ibero-americano de Direito
Processual); Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), sob coordenao da Professora Ada
Pellegrini Grinover; e o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos,
elaborado em conjunto pela Universidade do Rio de Janeiro (UERJ) e Universidade Estcio de S (UNESA), sob a coordenao do Professor e Juiz Federal Aluisio
Gonalves de Castro Mendes.
Cumpre observar que nos quatro projetos h referncia Ao Coletiva Passiva, inclusive em captulos ou ttulos destacados, o que evidencia a importncia
deste instituto no processo coletivo.
Assim, apesar da existncia, no ordenamento jurdico brasileiro, de um
microssistema que comporta normas de diversos diplomas jurdicos, a m de tutelar os direitos coletivos em sentido amplo, seria oportuna a concretizao destes
direitos em um Cdigo de Processos Coletivos Brasileiro, a m de gerar uma maior
estabilidade e vinculao que assegure sua tutela. Neste sentido defendem Didier
Jr. e Zaneti Jr.61:
A misso do Cdigo mais do que trazer regras novas ou consolidar a legislao anterior: revela-se no compromisso poltico-jurdico de garantir uma estabilidade e uma vida mais efetiva para os direitos coletivos lato sensu vinculando-os ao texto constitucional, j que so, tambm eles, reconhecidamente
direitos fundamentais.
154
AO COLETIVA PASSIVA
Para tanto, o seu compromisso assumido deve fazer com que os Anteprojetos
de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos ultrapassem o mero tecnicismo e
busquem orientar a futura realizao dos direitos coletivos em conformidade
com a sua natural evoluo at o momento e tendo em vista o horizonte que
se pretende chegar com a realizao dos direitos fundamentais coletivos.
Nesse mesmo sentido apresenta-se a sntese dos relatrios nacionais e transnacionais, apresentados no XIII Congresso Mundial da Associao Internacional de
Direito Processual, realizado em 2007 na cidade de Salvador (Bahia) e apresentada
por Grinover62:
Diversas obras, no Brasil, j tratam do assunto. E o pas, pioneiro no tratamento dos interesses e direitos transindividuais e dos individuais homogneos, por
intermdio da LACP e do CDC, tem plena capacidade para elaborar um verdadeiro Cdigo de Processos Coletivos, que mais uma vez o colocar numa
posio de vanguarda, revisitando a tcnica processual por intermdio de normas mais abertas e exveis, que propiciem a efetividade do processo coletivo.
Para tanto, oportuno se mostra estudar a sistemtica existente no ordenamento jurdico brasileiro sobre processo coletivo, juntamente com os anteprojetos mencionados, a m de se pensar numa atualizao do tema, juntamente com a incluso
de previso expressa acerca da ao coletiva passiva, conforme conclui Maia63:
Por m, faz-se mister ressaltar o estudo do processo coletivo com o Cdigo
Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica e os anteprojetos de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos elaborados, respectivamente, pelo Instituto Ibero-Americano de Direito Processual, pela USP e UERJ em conjunto com
a UNESA. Os citados trabalhos abordam a ao coletiva passiva, apresentando
propostas que demonstram a relevncia do tema e a necessidade de seu estudo mais aprofundado.
Assim tambm conclui Grinover64, ao explanar sobre o Cdigo Modelo de

Processos Coletivos para Ibero-Amrica, no sentido de que referido projeto poder
ser levado em considerao no aprimoramento do sistema brasileiro de demandas
coletivas:
Em concluso, o Cdigo, sem desprezar as experincias de tutela jurisdicional
dos direitos e interesses transindividuais de diversos pases, cria um modelo
original, aderente s regras preexistentes nos ordenamentos ibero-americanos,
que aperfeioa e complementa. Desse modo, acaba perdendo qualquer ca-
62 GRINOVER, A. P. Relatrio Geral Civil Law: Os Processos Coletivos nos pases de Civil Law. In: GRINOVER, A. P. et al. Os processos coletivos nos pases de civil law e common law: uma anlise de direito
comparado. 2.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 214.
comparado. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 35.
155
racterstica nacional e se constitui num verdadeiro sistema ibero-americano

de processos coletivos, harmonioso e completo, que poder ser tomado como
modelo pelos pases de nossa comunidade, empenhados na transformao de
um processo individualista num processo social.
Alis, Grinover65 aponta como sendo uma tendncia, ainda que a longo
prazo, nos pases ibero-americanos, a utilizao do Cdigo Modelo de Processos
Coletivos para Ibero-Amrica como um modelo a ser observado na normatizao
sobre processo coletivo, a m de que exista certa harmonizao nas diretivas dos
diversos pases:
O resultado dessa postura que possvel que no futuro o sistema processual ibero-americano de processos coletivos se torne mais harmnico e menos dissonante. No se trata, evidentemente, de buscar a uniformizao, mas somente
uma possvel harmonizao, livre restando cada Estado para adequar o modelo do Cdigo realidade nacional que lhe prpria.
Essa harmonizao parece congurar uma tendncia, que poder se concretizar a longo prazo.
Por m, interessante mencionar a tendncia dos pases de civil law em

confeccionarem seus prprios sistemas de processos coletivos, conforme sintetiza
Grinover66, o que certamente poder ser concretizado por meio da edio de Cdigos de Processos Coletivos:
Antes de mais nada, preciso observar que os processos coletivos, nos
pases de civil law, em geral ainda no alcanaram o estgio de amadurecimento e evoluo das class actions norte-americanas, mas a tendncia no
sentido de cada vez mais pases criarem verdadeiros sistemas de processos
coletivos.
CONSIDERAES FINAIS
Como inicialmente explanado, essa pesquisa analisa a importncia do estudo das chamadas aes coletivas passivas, no mbito do processo coletivo, com
a nalidade de ampliar o acesso justia, maximizar a utilizao das aes civis
pblicas e assim pacicar um maior nmero de conitos de interesses.
Preliminarmente, cumpre notar que o maior obstculo aceitao desta criao doutrinria o fato de inexistir, no ordenamento jurdico brasileiro (ou no sistema da ao civil pblica, formado essencialmente pela Lei da Ao Civil Pblica
156
AO COLETIVA PASSIVA
e pelo Cdigo de Defesa do Consumidor), normatizao expressa a respeito desta

espcie de demanda coletiva.
Mas negar a possibilidade de exerccio de uma ao coletiva passiva poder
ser considerado uma afronta ao princpio constitucional de inafastabilidade da jurisdio (previsto no artigo 5o, inciso XXXV, da Constituio Federal), alm de ser
contraproducente, por adiar a soluo de uma contenda que invariavelmente ter de
ser reproposta. Neste sentido asseveram Didier Jr. e Zaneti Jr.67:
No Brasil, um dos principais argumentos contra a ao coletiva passiva a
inexistncia de texto expresso, lacuna que estar preenchida acaso vingue
o modelo proposto. Demais disso, a permisso da ao coletiva passiva
decorrncia do princpio do acesso justia (nenhuma pretenso pode ser
afastada da apreciao do Poder Judicirio). No admitir a ao coletiva
passiva negar o direito fundamental de ao quele que contra um grupo
pretende exercer algum direito: ele teria garantido o direito constitucional de defesa, mas no poderia demandar. Negar a possibilidade de ao
coletiva passiva , ainda, fechar os olhos para a realidade: os conitos de
interesses podem envolver particular-particular, particular-grupo e grupo-grupo. Na sociedade de massas, h conitos de massa e conitos entre
massas.
Os mesmos autores68 notam que, na realidade, j existe regramento expresso

sobre o tema, mas no mbito da Justia do Trabalho, onde os sindicatos cam em
polos opostos, representando os interesses das categorias de empregados e empregadores, conforme disposto no artigo 1o da Lei no 8.984/9569.
Nesse mesmo sentido arma Maia70, que lembra a hiptese dos dissdios
coletivos trabalhistas, como exemplo desta espcie de demanda:
A ao coletiva passiva, ainda que pouco explorada no ordenamento jurdico
brasileiro, no novidade. O exemplo mais conhecido o dos dissdios coletivos na Justia do Trabalho, que retratam hipteses em que a necessidade
de controlar os atos da coletividade tornou imperiosa a criao de um sistema
que permitisse a vinculao de todos os membros da categoria, econmica ou
prossional, deciso judicial.
Assim, a despeito das crticas ao coletiva passiva, poder-se-ia aceit-la pelo mesmo fundamento utilizado pelos autores mais legalistas, que admitem
69 Art. 1o: Compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios que tenham origem no cumprimento de convenes coletivas de trabalho ou acordos coletivos de trabalho, mesmo quando ocorram
entre sindicatos ou entre sindicato de trabalhadores e empregador.
157
algumas hipteses (consideradas por eles como excees), com vistas ao respeito
garantia de acesso justia. Neste sentido aduz Mazzilli71:
Existe razo para admitir-se que, em se tratando de embargos execuo,
ao rescisria ou ao de resciso ou de nulidade de compromisso de ajustamento de conduta, possa ser formada coisa julgada em detrimento da coletividade, acionada no polo passivo. Assim no fosse, o executado, o terceiro
prejudicado ou a parte contra quem se formou uma coisa julgada indevida,
cariam sem acesso jurisdio, j que no teriam como desconstituir um
ttulo executrio eventualmente viciado.
Ademais, a possibilidade de se litigar contra uma dada coletividade mostra-se cada vez mais importante, no se podendo fechar os olhos para hipteses reais
que acontecem no foro brasileiro, conforme nota Maia72:
No contexto atual, a necessidade de controle dos atos da coletividade, ou de
vinculao das decises judiciais aos seus integrantes, no raro se torna to
importante quanto a prpria proteo legal destes direitos de cunho coletivo.
O tema, no entanto, costuma ser tratado de forma quase exclusiva sob o enfoque da defesa e proteo do grupo (...).
Este mesmo autor73 justica a possibilidade abstrata da ao coletiva passiva

como decorrncia da interpretao que se deva dar ao artigo 6 do Cdigo de Processo Civil74, decorrendo a legitimao extraordinria no s da lei, mas do sistema
legal como um todo. Assim, a legitimao extraordinria passiva tambm estaria
prevista no dispositivo em comento, por deuir do sistema legal, no podendo apenas ser negada por inexistir regra que a permita expressamente:
Por outro lado, se o signicado conferido palavra lei for de sistema legal,
abre-se a possibilidade da justicativa da legitimidade extraordinria passiva
para a ao coletiva. Neste sentido, encontramos arrimo no entendimento do
professor Arruda Alvim, que entende ser a substituio processual possvel
ainda que no prevista expressamente no texto legal, desde que deua do
sistema. (...).75
74 Artigo 6 do Cdigo de Processo Civil: Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio,
salvo quando autorizado por lei.
158
AO COLETIVA PASSIVA
Assim sendo, Maia76 lembra que os doutrinadores e os tribunais esto aceitando a possibilidade de aes coletivas passivas, mesmo que no exista previso
legal a respeito:
Em nvel doutrinrio, alm da professora Grinover, Rodolfo de Camargo Mancuso reconhece a possibilidade de aes coletivas contra entidades representativas de interesses coletivos, acompanhado por Pedro Lenza e Ronaldo Lima
dos Santos.
Doutrina parte, os tribunais vm reconhecendo a possibilidade de aes
coletivas passivas, ainda que sem previso expressa no ordenamento jurdico.
Na Justia do Trabalho, h mais de meio sculo so reconhecidas aes contra
classes de trabalhadores ou empregadores em que o ente que gura no polo
passivo possui legitimidade extraordinria e a coletividade titular do direito
material ca vinculada aos efeitos da coisa julgada.
Da mesma forma, na sntese dos relatrios nacionais e transnacionais do XIII

Congresso Mundial da Associao Internacional de Direito Processual (realizado em
2007), exposta por Grinover, destaca-se a existncia de demandas com as caractersticas da ao coletiva passiva no foro brasileiro, a despeito da ausncia de previso
expressa no ordenamento jurdico nacional:
Quanto legitimidade passiva (defendant class action) no h previso legal
expressa no sistema brasileiro. No anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, em discusso, essa modalidade est contemplada.
Ada Pellegrini Grinover admite de lege lata a legitimao passiva da classe no
direito brasileiro.
Na jurisprudncia, existem iniciativas de aes movidas em face de entidades
associativas e sindicatos, que respondem ao em nome prprio, mas com
reexos sobre a categoria envolvida.77
Ainda, Maia78 cita alguns exemplos, a m de conrmar a aceitao doutrinria a respeito das aes coletivas passivas:
guisa de exemplo, cita-se o apresentado pelo professor Kazuo Watanabe,
nas IV Jornadas Brasileiras de Direito Processual, em agosto de 2001, que
defendeu a possibilidade de ao civil pblica intentada em face de uma associao de moradores que decidissem bloquear o acesso de automveis a
determinadas ruas. A professora Ada Grinover, por seu turno, aduz o exemplo
de ao visando declarao da validade de condio geral de contrato de
adeso, contestada individualmente por membros de uma classe, para que
tivesse eccia em relao a toda categoria.

comparado. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 38.
159
Maia79 tambm entende que no h necessidade de uma previso legal

quanto legitimidade extraordinria passiva, haja vista que a possibilidade de
uma ao coletiva passiva deve deuir principalmente de princpios constitucionais,
como o da inafastabilidade do controle jurisdicional e o do acesso justia:
O primeiro passo sistematizao da ao coletiva passiva compreender
que no necessrio que seja prevista expressamente a legitimidade extraordinria passiva para que seja viabilizada a ao em face do grupo. (...).
No havendo prvia disposio legal instituindo o balizamento desta modalidade de ao, os limites de sua aplicao devem resultar da anlise e aplicao direta dos princpios constitucionais processuais, conjugados com as
disposies legais do processo coletivo e individual compatveis.
Ainda, Grinover80 atenta para o fato de que h uma tendncia de aceitao

e regulamentao das aes coletivas passivas nos pases de civil law, haja vista
sua utilidade:
A previso da ao coletiva passiva avana nos pases de civil law. Est ela
expressamente contemplada na Noruega, em Israel, no Cdigo Modelo de
Processos Coletivos para Ibero-Amrica e nos Projetos da ustria e do Brasil81.
Na Colmbia e no Paraguai, os relatores informam que, embora no expressa,
decorre do sistema. Na Venezuela tem sido acolhida pela jurisprudncia. Nos
ordenamentos da Argentina e do Chile, a doutrina reconhece sua existncia.
Por m, Grinover conclui82 que, dentre os institutos que precisaro amadurecer, encontra-se a previso da ao coletiva passiva, apesar de armar ter havido
uma evidente evoluo nos sistemas de processos coletivos nos pases de civil law:
CONCLUSO FINAL Finalmente, pode-se armar que existe uma clara
linha evolutiva na situao dos processos coletivos nos pases de civil law.
Em trinta anos, partiu-se do nada para chegar a um ponto de efervescncia
legislativa, doutrinria e jurisprudencial que indica um futuro rseo para a
tutela jurisdicional dos direitos transindividuais. Certamente dever ainda haver amadurecimento a respeito de certos institutos a prpria coisa julgada,
principalmente para a tutela dos direitos individuais homogneos, a coisa julgada secundum probationem, a ao coletiva passiva, etc. mas a situao

81 Grinover est se referindo ao Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos (artigos 38 a
40), realizado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), sob coordenao da Professora Ada
Pellegrini Grinover.
82 Na Concluso Final do Relatrio Geral dos pases de civil law, elaborado por Ada Pellegrini Grinover, para o XIII Congresso Mundial de Direito Processual Civil, realizado em Salvador (Bahia), dentre os
dias 16 e 22 de setembro de 2007.
160
AO COLETIVA PASSIVA
atual indica uma elaborao prpria do regime de processos coletivos que,

afastando-se em vrios pontos da tcnica das class actions norte-americanas,
aponta para solues mais consentneas com os princpios do sistema jurdico
romano-germnico.83 [grifo nosso].
Ante o exposto, conclui-se que a aceitao das aes coletivas passivas no

sistema brasileiro da ao civil pblica, seja pelo respeito garantia constitucional
do acesso justia e ao princpio constitucional da inafastabilidade da jurisdio,
seja em funo da interpretao que se d ao artigo 6o do Cdigo de Processo Civil,
ou mesmo pela admisso da doutrina e da jurisprudncia como fontes do direito, em
muito engrandecer as resolues de conitos de interesse no mbito do processo
coletivo.
REFERNCIAS
DIDIER JNIOR, F. e ZANETI JNIOR, H. Curso de direito processual civil processo
coletivo. 5. ed., Vol. 4. Bahia: Juspodivm, 2010.
GRINOVER, A. P. Relatrio Geral Civil Law: Os Processos Coletivos nos pases de Civil
Law. In: GRINOVER, A. P. et al. Os processos coletivos nos pases de civil law e
common law: uma anlise de direito comparado. 2. ed. revista e atualizada. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 21-249.
MAIA, D. C. M. Ao Coletiva Passiva. Coleo Direito Processual Coletivo. Coordenao de Alusio Gonalves de Castro Mendes. Rio de Janeiro: Lumes Juris, 2009.
MAZZILLI, H. N. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor,
patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 22.ed. revista, ampliada e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2009.
SOUZA, M. C. Ao civil pblica e inqurito civil. 3. ed. de acordo com a Lei no
11.448/2007. So Paulo: Saraiva, 2008.
Submetido: 30/06/2013
Aceite: 30/09/2013
161

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AO COLETIVA PASSIVA

DEFENDANT CLASS ACTION

REVISTA JURDICA ESMP-SP, V.4, 2013: 135-162

que compem o sistema da ao civil pblica1 , a maioria da doutrina no antev

Contudo, mesmo os autores mais legalistas no descartam a possibilidade de

REVISTA JURDICA ESMP-SP, V.4, 2013: 135-162

Portanto, para este autor, apenas em havendo uma alterao na legislao,

Ento, com vistas ao entendimento mais legalista, que enxerga a necessidade

1. DAS AES COLETIVAS PASSIVAS CONSIDERAES INICIAIS E

Questo semelhante foi apresentada em seminrio proposto em aula do curso de especializao em

REVISTA JURDICA ESMP-SP, V.4, 2013: 135-162

ativo, o que afasta a possibilidade de aqueles legitimados gurarem como

Ocorre que alguns doutrinadores brasileiros admitem a possibilidade das

Todavia, alm deste aspecto (da coletividade colocada no polo passivo da

individuais ou coletivos principal aspecto que diferencia a ao coletiva passiva

16 MAIA, D. C. M. Ao Coletiva Passiva. Coleo Direito Processual Coletivo. Coordenao de Alusio

REVISTA JURDICA ESMP-SP, V.4, 2013: 135-162

2. LEGITIMIDADE PASSIVA NAS AES COLETIVAS PASSIVAS

Desta feita, para Maia24, a possibilidade abstrata da ao coletiva passiva

Entretanto, os doutrinadores mais tradicionais expurgam a possibilidade das

Na verdade, este autor aceita, apenas como exceo, algumas hipteses em

23 MAIA, D. C. M. Ao Coletiva Passiva. Coleo Direito Processual Coletivo. Coordenao de Alusio

REVISTA JURDICA ESMP-SP, V.4, 2013: 135-162

nas aes coletivas passivas derivadas no haver problema na identicao

A respeito das aes coletivas passivas incidentes, cumpre notar, conforme

REVISTA JURDICA ESMP-SP, V.4, 2013: 135-162

o Ministrio Pblico e os rgos pblicos legitimados ao coletiva ativa, sendo

Assim, Maia38 defende a admisso da representatividade adequada real,

37 A traduo literal da expresso de lege ferenda signica da lei a ser criada.

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42 MAIA, D. C. M. Ao Coletiva Passiva. Coleo Direito Processual Coletivo. Coordenao de Alusio

Assim sendo, para observarmos qual seria o representante adequado das

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3. DAS AES COLETIVAS ATIVAS REVERSAS

4. PROJETOS DE CDIGO DE PROCESSO CIVIL COLETIVO E O

REVISTA JURDICA ESMP-SP, V.4, 2013: 135-162

Assim tambm conclui Grinover64, ao explanar sobre o Cdigo Modelo de

REVISTA JURDICA ESMP-SP, V.4, 2013: 135-162

racterstica nacional e se constitui num verdadeiro sistema ibero-americano

Por m, interessante mencionar a tendncia dos pases de civil law em

e pelo Cdigo de Defesa do Consumidor), normatizao expressa a respeito desta

Os mesmos autores68 notam que, na realidade, j existe regramento expresso

REVISTA JURDICA ESMP-SP, V.4, 2013: 135-162

Este mesmo autor73 justica a possibilidade abstrata da ao coletiva passiva

Da mesma forma, na sntese dos relatrios nacionais e transnacionais do XIII

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REVISTA JURDICA ESMP-SP, V.4, 2013: 135-162

Maia79 tambm entende que no h necessidade de uma previso legal

Ainda, Grinover80 atenta para o fato de que h uma tendncia de aceitao

79 MAIA, D. C. M. Ao Coletiva Passiva. Coleo Direito Processual Coletivo. Coordenao de Alusio

atual indica uma elaborao prpria do regime de processos coletivos que,

Ante o exposto, conclui-se que a aceitao das aes coletivas passivas no

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