18/8/2015

DerechodelBienestarFamiliar[CONCEPTO_ICBF_0000072_2012]

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CONCEPTO72DE2012

(mayo15)
<Fuente:Archivointernoentidademisora>
INSTITUTOCOLOMBIANODEBIENESTARFAMILIARICBF
10200/4279
MEMORANDO
PARA:

Subdireccindeadopciones

ASUNTO:

Solicitud concepto de consulta del Embajador de Francia XXX sobre

adopcin.

Demaneraatenta,enrelacinconelasuntodelareferencia,enlostrminosprevistosporlos
artculos230delaConstitucinPoltica,26delC.C.,25delC.C.A.,yelartculo4o,numeral7,
delDecreto117de2010,medianteelpresentesedarespuestaalasolicituddeconcepto,en
lostrminosquesiguen:
1.PROBLEMAJURDICO
A.Qutratamientotienenlosexpedientesdeloscandidatossolterosparalaadopcin?
B. Existe una diferencia de tratamiento entre los candidatos solteros que viven solos, en
concubinatoheterosexualuhomosexualoenelmarcodeuncontratodeparejadehechocon
unapersonadesexodiferenteodelmismosexo?
2.ANLISISDELPROBLEMAJURDICO
Metodolgicamente, en primer lugar se abordar el concepto de adopcin en Colombia
seguidamenteseestudiarquines,puedenadoptarennuestropasluegoseharmencin
alosrequisitosparaadoptarconrespectodelasparejassolterasentodassuscondicionesy
finalmente se har referencia, a las fuentes jurdicas actuales para la adopcin por parejas
homosexuales.
2.1LaadopcinenColombia
La Convencin sobre los Derechos del Nio establece que la adopcin debe tener como
principioorientadorelinterssuperiordelosnios,niasyadolescentes[1] dado su carcter
primordial de medida de proteccin. Esta institucin busca entonces la garanta del derecho
del nio a tener una familia y a no ser separado de ella, en la que se le proporcione un
ambientedeamorycuidadoparasudesarrollointegralyarmnico.
Enestesentido,elartculo61delaLey1098de2006definelaadopcincomo"...unamedida
de proteccin a travs de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de
manerairrevocable,larelacinpaternofilialentrepersonasquenolatienenpornaturaleza".
En efecto, la adopcin es una institucin jurdica que bajo la suprema vigilancia del Estado
tienecomofinfundamentalgarantizaralosmenoresdeedadqueseencuentranensituacin
de abandono, un hogar estable en donde puedan desarrollarse armnica e integralmente, y
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puedanestablecerunaverdaderafamiliacontodoslosderechosydeberesqueellocomporta,
ascomoserasistidosyeducadosenunambientedebienestaryafecto.
Losartculos61a78,107,108y123a127delCdigodelaInfanciaylaAdolescenciaLey
1098de2006regulanlainstitucinjurdicadelaadopcin[2]acordeconestasdisposiciones
no existe el derecho a adoptar, si no el derecho fundamental del nio, nia o adolescente a
tener una familia. De esta manera, la adopcin es "principalmente y por excelencia, una
medidadeproteccin"(artculo61)cuyossujetosprincipalessonlosmenoresdeedad.
De acuerdo con lo anterior, es claro que la adopcin por su carcter proteccionista, tiene
como fin ltimo garantizar los derechos de los nios que de acuerdo al contenido
constitucional son prevalentes artculo 44, Constitucin Poltica , asegurando siempre su
interssuperior.
Es evidente entonces, que la adopcin es un mecanismo que materializa el derecho de los
nios a tener una familia y por lo tanto, los requisitos exigidos para adoptar estn
encaminados a garantizar su inters superior como sujetos de especial proteccin
constitucional.Entalsentido,losniostienenderechoaundesarrollotantofsicocomomoral
adecuados,quedebeserfacilitadobienseaporlospadresbiolgicosoporlosadoptantes.
Deestaforma,aunqueconlaadopcinsurgeparentescocivilyseejercenalgunosderechos
fundamentales de los "nuevos" padres, su principal fin y objetivo es la proteccin prevalente
de los derechos de los nios, ordenada en el artculo 44 de la Constitucin Poltica. Esto ha
llevado a la Corte Constitucional Colombiana a concluir que "dada su naturaleza
eminentemente protectora, el proceso de adopcin debe estar orientado ante todo por la
bsqueda del inters superior del menor, el cual se debe aplicar como parmetro de
interpretacindetodaslasnormasaplicables."[3]
2.2QuinespuedenadoptarenColombia
Podrnadoptardeacuerdoalartculo68delaLeydelaInfanciaylaAdolescencia:
1.LasPersonasSolteras
2.Loscnyugesconjuntamente
3. Conjuntamente los compaeros permanentes, que demuestren una convivencia
ininterrumpidadeporlomenosdos(2)aos.Estetrminosecontarapartirdelasentencia
de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado
vigenteunvnculomatrimonialanterior.
4.Elguardadoralpupilooexpupilounavezaprobadaslascuentasdesuadministracin.
5. El cnyuge o compaero permanente, al hijo del cnyuge o compaero, que demuestre
unaconvivenciaininterrumpidadeporlomenosdos(2)aos.
Estanormanoseaplicarencuantoalaedadenelcasodeadopcinporpartedelcnyuge
ocompaeropermanenterespectodelhijodesucnyugeocompaeropermanenteodeun
parientedentrodeltercergradodeconsanguinidadysegundodeafinidad.
PARGRAFO1o.Laexistenciadehijosnoesunobstculoparalaadopcin.PARGRAFO
2o. Si el nio, nia o adolescente tuviere bienes, la adopcin se har con las formalidades
exigidasparalosguardadores.
De acuerdo a la anterior normatividad, y al lineamiento tcnico aprobado mediante la
Resolucin No. 3748 de 2010, pueden adoptar tanto las personas solteras, como las que
pretendenlaadopcinconjunta,siemprequeestasltimastenganunvnculocomocnyuges,
segn la definicin otorgada por el artculo 103 del Cdigo Civil Colombiano, que afirma: "el
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matrimonioesuncontratosolemneporelcualunhombreyunamujerseunenconenelfin
devivirjuntosdeprocrearydeauxiliarsemutuamente"ocomocompaerospermanentes,[4]
cuyadefinicinseencuentraestablecidaporelartculo1delaley54de1990:"Apartirdela
vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se denomina Unin Marital de
Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una
comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se
denominancompaeroycompaerapermanente,alhombreylamujerqueformanpartede
launinmaritaldehecho".
2.3Losrequisitosparaadoptar
Elartculo68delaLey1098de2006tambindispone:
"Podradoptarquiensiendocapaz,hayacumplido25aosdeedad,tengaalmenos15aos
ms que el adoptable, y garantice la idoneidad fsica, mental, moral y social suficiente para
suministrar una familia adecuada y estable al nio, nia o adolescente. Estas mismas
calidadesseexigirnaquienesadoptenconjuntamente..."
Conelfindegarantizarlaefectividaddelprincipiodelinterssuperiordelmenor,ellegislador
estableci el requisito de idoneidad fsica mental, moral y social de quienes pretenden
convertirse en adoptantes, el cual debe ser verificado por el Estado a travs del ICBF y el
JuezdeFamiliaqueprofieralasentenciadeadopcin.
Esta verificacin debe ser estricta, pues de sus resultados depende la autorizacin de la
adopcinydeasegurarlealosnios,niasyadolescentesqueestnensteprocesoatener
una familia en la que se les garantice la integridad fsica, la salud, el cuidado y el amor, la
educacin, el desarrollo armnico e integral, la recreacin, as como el correcto desempeo
delejerciciodelapatriapotestadyautoridadpaterna.
Enefectolaleyexigeestascondicionesespecialesdeidoneidadfsica,mental,moralysocial
alosposiblesadoptantesloscualesapuntanaprotegeralosnios,niasyadolescentesde
sufrirdescuido,abandono,violenciafsicaymoral,abusosexualolaexplotacineconmicay
laboral, de ah que las normas internacionales,[5] as como las normas de derecho interno
reconocenlaimportanciadelprocesodeadopcinenelquedebepropenderseporladefensa
prontayefectivadelosderechosdelmenordeedad,enespecialaldetenerunafamiliapor
carecerdeella.
IndicaellineamientotcnicodelInstitutoparalaadopcin,aprobadomediantelaResolucin
No. 3748 de 2010 que: ...las personas que cumplan con los requisitos anteriores, debern
garantizar que tienen idoneidad para adoptar, la idoneidad se verificar en cuatro (4)
aspectos: fsico, mental, moral y social. Se busca identificar si la
persona/cnyuges/compaeros permanentes que desean adoptar cuentan con la capacidad
deproveeramor,principios,valores,ytodoaquelloqueredundeenelbienestardelnio,nia
oadolescentequeseaadoptado(sic).
El ICBF como Institucin autorizada para desarrollar el Programa de adopcin, garantiza los
derechosdelosmenoresde18aossusceptiblesdeseradoptados,quienesnopodrnser
adoptados por personas que no cumplan los presupuestos de carcter ineludible y de tipo
imperativo sealados en el artculo 68 del Cdigo de la Infancia y Adolescencia, horma que
persiguebrindarproteccinintegralatravsdelaseguridad,certezaylegitimidadjurdicaque
brindadichoprecepto.
Con el fin de dar cumplimiento al programa de adopcin, el equipo interdisciplinario de la
Defensora de Familia interviene necesaria e ineludiblemente y sus conceptos tienen el
carcter pericial, los cuales se dirigen justamente a garantizar el desarrollo de los requisitos
de la adopcin, evitando que las decisiones referentes a sta puedan resultar caprichosas,
arbitrarias discrecionales y menos an, discriminatorias en lo relativo a la idoneidad fsica,
mental,moralysocial.
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As,lavaloracindelosrequisitosefectuadaporlosprofesionalesdelequipointerdisciplinario
de las Defensoras de Familia que prev la ley, se adelanta con el fin de designar padres
idneosntegramentequegaranticeneldesarrolloycrecimientoemocionaleintelectualdelos
nios,niasyadolescentesquecarecendeunafamilia.
Teniendoencuentaloanterior,quedaclaroqueenelordenamientojurdicoColombiano,los
requisitos para la adopcin estipulados por el artculo 68 del Cdigo de la Infancia y
adolescencia son los mismos, tanto para las personas solteras como para las parejas que
pretendan la adopcin conjunta, que como se dijo anteriormente deben tener la calidad de
cnyugesodecompaerospermanentes.
2.4Adopcinporpartedeparejasdelmismosexo
Elartculo42delaConstitucinPolticaestableceque"Lafamiliaeselncleofundamentalde
la sociedad. Se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un
hombreyunamujer,decontraermatrimoniooporlavoluntadresponsabledeconformarla".
EnestesentidoLaCorteConstitucionalensentenciaC577de2011[6]seallosiguiente:
"(...)deltextodelincisoprimerodelartculo42delaCartaPolticanosepuedededucirqueel
constituyente haya contemplado un solo modelo de familia originado exclusivamente en el
vnculo matrimonial, pues la convivencia puede crear tambin la unin marital de hecho, en
cuyo caso los compaeros permanentes ya constituyen familia o crear formas de familia
monoparentales,encabezadassolamenteporelpadreoporlamadreoanlasensambladas
queseconformancuandounodeloscnyugesocompaeroshatenidounarelacinprevia
delacualhannacidohijosqueahoraentranaformarpartedelanuevaunin,demaneraque
en su ciclo vital una misma persona puede experimentar el paso por diversas clases de
familia. En este sentido y de conformidad con la norma constitucional, la institucin familiar
puede tener diversas manifestaciones que se constituyen a su vez, a travs de distintos
"vnculosnaturalesojurdicos".
Estoquieredecir,quelafamiliacomprendidaenlostrminosdelartculo42noslopuedeser
conformada por un matrimonio de hombre y mujer, si no que hay diferentes formas de
conformarla, entre ellas las familias monoparentales, las cuales se pueden constituir con la
adopcin de un nio, nia o adolescente por parte de una persona soltera que cumpla los
requisitosestablecidosporlaley.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunci sealando que "la
determinacin del inters superior del nio, en casos de cuidado y custodia de menores de
edadsedebehacerapartirdelaevaluacindeloscomportamientosparentalesespecficosy
suimpactonegativoenelbienestarydesarrollodelniosegnelcaso,losdaosoriesgos
realesyprobados,ynoespeculativosoimaginarios.Portanto,nopuedenseradmisibleslas
especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre
caractersticas personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos
conceptostradicionalesdelafamilia.[7]
De lo anterior se deduce en primer lugar, que en el estudio previo que se realiza a un
candidato soltero para adoptar se deben tener en cuenta los requisitos constitucionales y
legalesquepretendenlaproteccindelnioconformeasuinterssuperiorynosepueden
tenerencuentaconsideracionesoprejuiciosqueimpliquenalgunaformadediscriminacinal
aplicar los requisitos descritos en el artculo 68, ya que se estaran violando derechos
fundamentalesestablecidosenlaConstitucinylasnormasinternacionales.
Enrelacinalaposibilidaddeadopcinporpartedeparejasdelmismo,sedeberesaltarque,
como qued demostrado anteriormente, esta situacin en la actualidad no se encuentra
reguladaporelordenamientojurdicointerno.Enestesentido,laimportanciayelcuidadoque
sedebetenerenlosprocesosdeadopcindebidoaquesuobjetoprincipalesprecisamente
la proteccin del nio, nia o adolescente, hace necesaria que dicha posibilidad est
debidamente regulada por la ley, competencia que le corresponde constitucionalmente al
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CongresodelaRepblica.
Porestarazn,sibienexisteenColombiaunacompresinampliadelconceptodefamilia,se
considerainviablejurdicamentetramitaradopcionesaparejasdelmismosexo,todavezque,
rigenparaelICBFlasleyesvigentesyelartculo42delaConstitucinPoltica,porlascuales
hayunaimposibilidaddequelasparejasdelmismosexoadopten.
3.CONCLUSIONES
Primero: De acuerdo con el artculo 68 del Cdigo de Infancia y Adolescencia, en Colombia
puedeadoptarlapersonasolteraquiendebercumplirlosmismosrequisitosexigidosparalas
personasquepretendenlaadopcinconjunta.
Segundo:Noesposiblelaadopcinporparejasdelmismosexo,yaquedichasituacin,no
se encuentra regulada en el ordenamiento jurdico Colombiano, sin perjuicio de la
interpretacin legtima que realice la Corte Constitucional a la Constitucin Poltica y la
decisinquetomealrespecto.
Lapresenterespuestatienenaturalezadeconceptojurdico,constituyeuncriterioauxiliarde
interpretacin, de conformidad con lo establecido en los artculos 230 de la Constitucin
Poltica,26delCdigoCivily25delCdigoContenciosoAdministrativo.
Cordialmente,
JORGEEDUARDOVALDERRAMABELTRN
JefeOficinaAsesoraJurdica
***
1.ConvencinsobrelosDerechosdelNio.Artculos3.1.20y21.
2.Normasvigentesqueregulanlainstitucinjurdicadelaadopcin:ConstitucinPolticade
Colombia. (Prembulo, Arts. 5,15,28,42, 44 y 45) La Convencin Internacional Sobre los
Derechos del Nio, aprobada por el Estado Colombiano mediante la Ley 12 de 1991. El
Convenio relativo a la Proteccin del Nio y a la cooperacin en materia de Adopcin
Internacional, acogido en La Haya durante la 17a sesin de la Conferencia de Derecho
Internacional privado, el 29 de mayo de 1993, fue adoptado como legislacin interna entre
otrospasesporColombiamediantelaLey265de1996ConveniodelaHayasuscritoel5de
octubrede1961,aprobadomediantelaLey455del4deagostode1998,alcualseadhiri
Colombiael31deenerode2001,enmateriade"Apostille"Losartculos1,2,8,9,201,22,
535,61a78,107,108,123a127delCdigodeInfanciayAdolescenciaLey1098de2006
,regulanlorelacionadoconelprogramadeadopciones.ElICBFcomoautoridadcentralenla
materiadeadopcineslaentidadautorizadaporlaleyparaadelantarelPrograma,dictarsu
lineamientotcnicoyautorizaralasinstitucionesparaquelodesarrollenConfundamentoen
lodispuestoenelpargrafodelartculo11yenelartculo62delaley1098de2006aprob
el Lineamiento Tcnico Administrativo del Programa de Adopciones mediante la Resolucin
3748del6deseptiembrede2010.
3.SentenciaC804de2009.
4.conunaconvivenciaininterrumpidadeporlomenosdosaos.Articulo68nm.3Cdigo
delaInfanciaylaAdolescencia.
5.ConvencinSobrelosDerechosdelnio.Artculo21.LosEstadosPartesquereconoceno
permiten el sistema de adopcin cuidarn de que el inters superior del nio sea la
consideracinprimordialy:a)Velarnporquelaadopcindelniosloseaautorizadaporlas
autoridades competentes, las que determinarn, con arreglo a las leyes y a los
procedimientosaplicablesysobrelabasedetodalainformacinpertinenteyfidedigna,quela
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adopcin es admisible en vista de la situacin jurdica del nio en relacin con sus padres,
parientes y representantes legales y que, cuando as se requiera, las personas interesadas
hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopcin sobre la base del
asesoramientoquepuedasernecesariob)Reconocernquelaadopcinenotropaspuede
ser considerada como otro medio de cuidar del nio, en el caso de que ste no pueda ser
colocadoenunhogardeguardaoentregadoaunafamiliaadoptivaonopuedaseratendido
de manera adecuada en el pas de origen c) Velarn por que el nio que haya de ser
adoptadoenotropasgocedesalvaguardiasynormasequivalentesalasexistentesrespecto
de la adopcin en el pas de origen d) Adoptarn todas las medidas apropiadas para
garantizar que, en el caso de adopcin en otro pas, la colocacin no d lugar a beneficios
financieros indebidos para quienes participan en ella e) Promovern, cuando corresponda,
losobjetivosdelpresenteartculomediantelaconcertacindearreglosoacuerdosbilaterales
o multilaterales y se esforzarn, dentro de este marco, por garantizar que la colocacin del
nioenotropasseefectepormediodelasautoridadesuorganismoscompetentes.
6. Corte Constitucional. Sentencia C577 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Expediente:D8367/D8376
7.CorteInteramericanadeDerechosHumanos.CasoAtalaRiffoyNiasvsChile.Sentencia
de24deFebrerode2012.Pag.109.

DisposicionesanalizadasporAvanceJurdicoCasaEditorialLtda.
"DerechodelBienestarFamiliar"
ISBN[9789589887332]
ltimaactualizacin:1deJuliode2015

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