Professional Documents
Culture Documents
PROCESSO CAUTELAR
Introduo
Considerando que o processo de conhecimento e o processo de execuo demandam
tempo para o reconhecimento do direito e a plena satisfao desse direito, o resultado
til e eficaz do direito da parte pode correr risco de leso ou perecimento, de difcil ou
impossvel reparao. Dessa maneira, o tempo pode fazer perecer coisas, pessoas e
provas, o que afeta diretamente o direito da parte, motivo pelo qual necessrio utilizarse de um artifcio de proteo ao direito da parte que se encontra ameaada.
Assim, o processo cautelar o instrumento de proteo ao objeto do processo e ao
seu resultado til e eficaz. como se fosse um seguro do processo.
O processo cautelar tem como objeto proteger pessoas, coisas e provas.
Processo cautelar o instrumento que tem por objetivo assegurar pessoas, provas e
bens que esto sob risco ou ameaa ou leso grave.
Caractersticas do processo cautelar
- Instrumentalidade: Art. 796 CPC. um instrumento de garantia do processo
principal. o instrumento do instrumento. De acordo com este artigo o processo cautelar
ser instaurado antes ou no curso do processo principal, sendo sempre deste
dependente. Dessa maneira, o processo cautelar funciona como instrumento de garantia
ao resultado til do processo principal, razo pela qual considerado o processo cautelar
instrumento do instrumento. (O processo de conhecimento e execuo o instrumento de
proteo ao direito).
- Provisoriedade: a tutela cautelar no definitiva, tendo cabimento somente at
quando durar a situao de risco. As medidas cautelares tero durao limitada aquele
perodo de tempo em que houver o provimento em definitivo do processo principal.
- Revogabilidade: provisria. Tem 30 dias para entrar com o processo principal,
aps conseguir a medida cautelar, sob pena de ser revogada. Considerando que a
sentena proferida no processo cautelar no faz coisa julgada material, que o efeito que
torna definitivo e imutvel a sentena de mrito transitada em julgada. O processo
cautelar no tem coisa julgada material porque no analisa e nem discute mrito. Ele
apenas protege o processo principal, sendo, portanto revogvel a qualquer momento.
Entretanto, em caso excepcional a deciso proferida no processo cautelar ter efeito de
coisa julgada material e definitiva quando o juiz extinguir o processo cautelar pela
prescrio e decadncia.
No faz coisa julgada, portanto, pode impetrar quantas medidas forem necessrias.
*Exceo: tem um caso em que o processo cautelar far coisa julgada material, ele
ir interferir no processo principal, ir interferir no mrito. Nesse caso no ter carter
provisrio e nem revogvel. Esse caso o de prescrio e decadncia.
- Autonomia: o processo cautelar instaurado antes ou no curso do processo
principal e dele dependente, mas autnomo, pois tem uma misso prpria, o seu
indeferimento no interfere no processo principal.
O processo cautelar possui autonomia em relao ao processo de conhecimento e
execuo em razo dos seus fins, que so realizados para a proteo do processo principal.
Tanto que o processo cautelar pode ter seu pedido julgado procedente e o processo
principal ter o pedido improcedente ou vice versa.
- Referibilidade: o processo cautelar remete ao objeto do processo principal, se refere
a ele. Significa que o processo cautelar tem por misso a proteo do objeto ou direito
verossimilhana entre a alegao da parte e o direito por ela pleiteado alm de ter que
observar se a medida antecipada pode ser revertida em caso de revogao da tutela.
Antecipar os efeitos da tutela trazer a sentena do final para o comeo do processo,
sendo que o juiz para proferir sentena precisa ter prova incontesti, inequvoca e robusta.
Tutela Cautelar Ex Oficio
Art. 2 CPC. Em regra o juiz no pode agir de ofcio, mas h exceo no art. 989 CPC,
onde o juiz agir de oficio, com base na efetividade do processo, quando houver risco de
perecimento do processo. A tutela cautelar ex oficio permitido ao juiz quando autorizado
pela lei. Art. 653 CPC. O oficial de justia faz o arresto (medida cautelar) de oficio quando
no encontra o devedor, sendo um brao do juiz. A tutela cautelar poder ser concedida ex
oficio em casos excepcionais, desde que expressamente autorizadas por lei e incidental.
Requisitos: deve ser incidental e autorizada por lei. Nunca poder ser concedida antes do
processo, pois o juiz no poder iniciar o processo, somente durante o mesmo. Exemplo:
Art.653 CPC autoriza expressamente o oficial de justia a promover o arresto de bens do
devedor quando na diligncia da citao no encontrar o devedor. Da mesma forma a lei
de falncias e recuperao judicial determina o juiz que promova o seqestro dos livros
comerciais do falido.
Poder Geral de Cautela
Art. 798 e 799 (rol exemplificativo) CPC. Para determinadas situaes em que se
coloca em risco coisas, bens e pessoas a lei conseguiu prever tais situaes e criou
medidas cautelares especficas para proteger o processo. Assim no caso do devedor de
titulo executivo lquido e certo o dilapida o seu patrimnio o legislador conseguiu prever a
cautelar especifica de arresto. Entretanto para outras situaes inusitadas em que o
legislador no conseguiu prever a situao de risco, o CPC nos arts. 798 e 799, dotou o juiz
com poder geral de cautela, podendo o mesmo, para afastar o risco de leso grave ou de
difcil reparao, poder ele vedar a prtica de atos, ordenar a guarda judicial de pessoas,
determinar o depsito de bens, determinar o bloqueio de valores, etc.
O poder geral de cautela pleiteado na ao cautelar inominada, que dever
demonstrar os requisitos do fumus bonis jris e periculum in mora. Ex: sustar protesto,
depositar em juzo valores em disputa de direitos autorais, fazer matrculas em
universidades, internar em hospitais, etc.
Limites ao poder geral de cautela
Requisitos a serem analisados e que limitam o poder geral de cautela.
Necessidade: o juiz analisa a necessidade do caso, isto limita o poder do juiz.
O juiz no pode entrar no mrito do processo principal.
O poder geral de cautela sofre limitaes nas seguintes circunstncias: primeira, s
pode ser concedida em caso de necessidade, pois somente medidas necessrias que
devem ser deferidas. Segundo, a despeito de conceder proteo cautelar com base no
poder geral de cautela, no pode o juiz adentrar ao mrito do processo principal e dar
carter satisfativo medida cautelar, pois a cautelar sempre provisria.
Dentro de medidas inominadas, com base no poder geral de cautela, nunca ter
carter satisfativos, porem h medidas especiais, l nas nominadas, que podem ter esse
carter.
Como o juiz no pode entrar no mrito, ele no poder alterar o registro ou fazer
transcrio imobiliria, no pode pedir cancelamento de hipoteca ou nus reais, no litgio
de compra e venda no pode obrigar a parte a entregar a coisa. Estes exemplos s podem
ser discutidos no processo principal.
Caso a parte queira pleitear alguma dessas providncias, somente conseguira xito no
processo principal, ou seja, no processo de conhecimento ou de execuo.
Sim
No
Sim
No
No
De acordo com o art. 814 do CPC, a medida cautelar de arresto ter cabimento
quando o requerente demonstrar a existncia do fumus e periculum, devendo para tanto
mostrar ao juiz que o devedor est dilapidando o seu patrimnio ou tentando se ausentar
do local da prestao da obrigao, com a inteno de no pagar a dvida. requisito
obrigatrio do arresto que o requerente apresente prova literal de obrigao lquida e
certa.
Alexandre Freitas Cmara e Ovdio Baptista prope interpretao ampliativa quanto a
exigncia de prova literal da obrigao, podendo extend-la para as provas que ensejam
aes monitrias e ao de cobrana de crdito. Humberto Theodoro Jnior entende que a
interpretao do art. 814 deva ser restritiva, no sentido de se considerar apenas prova
documental que possa embasa futura ao de execuo.
Art. 649 CPC. Os bens arrestveis sero os bens penhorveis, de acordo com este
artigo.
Seqestro
Assegura futura ao de execuo para entrega de coisa certa. Quando um bem certo
e determinado, estiver sob litgio e sob risco de deteriorao ou perecimento. Tem
cabimento o seqestro quando o objeto litigioso certo e determinado estiver sob risco de
deteriorao ou perecimento devendo ser demonstrado o fumus e periculum. Deve
descrever o bem e indicar o local onde se encontra.
Arresto
Protege execuo por quantia
certa
Incide sobre qualquer bem
(indeterminado)
Comporta substituio do bem
arrestado
Sequestro
Protege execuo para entrega de
coisa certa
Incide sobre bem especifico
No comporta substituio
Cauo
No um procedimento cautelar, pois no tem a caracterstica da referibilidade e as
vezes no tem o fumus nem periculum. Ela satisfaz direito material que dar a cauo.
No muito utilizada. O devedor vai atrs do credor para prestar cauo. Existe uma
situao apenas em que o devedor precisa ter uma cauo para se ver livre de uma outra
obrigao nas dvidas tributrias em que uma empresa que estiver devendo pode
oferecer uma cauo para obter uma certido negativa e assim participar de uma licitao,
no tendo que esperar at o final do processo tributrio (execuo) para limpar o nome da
empresa. Neste caso a ao ser cautelar. Serve para pessoas fsicas tambm que
necessitem urgentemente de certido negativa para ingressar em cargo por exemplo,
oferecendo um bem como garantia da dvida tributria.
A medida cautelar de cauo prevista nos art. 826 a 838 do CPC o procedimento
cabvel para a pessoa obrigada a prestar qualquer garantia e favor de outra. ao do
devedor que queira prestar uma cauo, seja ela real ou fidejussria. No se trata de
medida cautelar porque satisfativa e no possui referibilidade vez que no protege
nenhum processo principal. No possui periculum in mora e uma vez prestada a cauo a
obrigao do devedor se exime. Entretanto, o devedor de obrigao tributria com nome
inscrito na dvida ativa ante a necessidade de obter uma certido positiva com efeitos de
negativa, que ateste que ele possui uma dvida tributria, porm a mesma est garantida
pela cauo de algum bem, no conseguir obter tal certido enquanto a Unio, o Estado
ou Municpio no ingressarem com a execuo fiscal para que o executado possa oferecer
um bem a penhora e possa assim obter a certido. Considerando que o Estado pode
demorar a ingressar com execuo fiscal e caso o contribuinte necessite com urgncia da
certido para participar de licitaes ou financiamentos pblicos, pode ele ento ingressar
com a ao cautelar de cauo para prestar uma garantia da futura execuo fiscal e
ento conquistar por meio da liminar a certido positiva com efeito de negativa.
Tarefa de casa
1- Explique a responsabilizao civil do requerente no processo cautelar
2- Explique em que consiste a medida cautelar inaldita altera pars
3- Explique o cabimento das seguintes medidas cautelares tpicas: arresto, seqestro,
busca e apreenso, produo antecipada de provas.
4- Para dia 04/11
Busca e apreenso
Quando, em um contrato de alienao fiduciria, o banco manda buscar um carro em
que no foi paga uma parcela no esta busca e apreenso da medida cautelar, pois
neste caso ela satisfativa.
Como medida cautelar mais comum sobre pessoas, buscar criana, idoso, incapaz,
etc.
A busca e apreenso mandamento judicial destinado a promover a busca (procura) e
apreenso de coisas e pessoas, a fim de garantir a eficcia do processo principal. No
Direito brasileiro tem-se buscas a apreenses de carter cautelar e de carter satisfativo.
Ser cautelar toda busca e apreenso que tiver por objetivo proteger outro processo. Ex1:
busca e apreenso de incapaz, sob litgio em funo de separao judicial em que marido
e mulher brigam pela guarda do menor e um dos cnjuges tenta fugir com a criana.
Ex2:Busca e apreenso de bem arrestado e maliciosamente desviado (neste caso sero
duas cautelares uma em cima da outra arresto/busca e apreenso)
Exemplos de busca e apreenso de carter satisfativo: busca e apreenso de menor a
fim de fazer a entrega do mesmo ao responsvel, determinada em sentena que concede
a guarda definitiva. Busca e apreenso de bem alienado fiduciariamente, que seguir rito
prprio definido em lei.
Para que a busca e apreenso tenha carter cautelar necessrio o preenchimento
dos requisitos do fumus e periculum bem como da referibilidade, pois ela precisa proteger
um processo principal.
A busca e apreenso incidem sobre pessoas incapazes e bens mveis.
Ao cautelar de exibio
A ao cautelar de exibio tem o objetivo de permitir que o demandante veja,
examine, ou tenha contato com uma coisa ou documento. Poder ter carter cautelar ou
satisfativo. Ser cautelar quando houver referibilidade. Ex: em um atropelamento por
veculo automotor, onde se oculta o veculo, pede o autor ento a exibio do mesmo para
que seja periciado. Por outro lado, pode a cautelar de exibio se satisfativa, quando no
servir para instruir nenhum outro processo, a exemplo do pedido de exibio de contrato,
havendo a parte examinado o mesmo e concludo pela desnecessidade de ajuizamento de
ao principal.
H dois tipos de exibies: a exibio como procedimento cautelar especfico regulada
nos arts. 844/845 CPC e a exibio incidental do processo de conhecimento prevista no art.
355 e seguintes do CPC.
O procedimento se d com a apresentao da petio inicial com os requisitos do art.
282 e 801 do CPC, seguida da citao do requerido que poder: apresentar a coisa ou
documento, exaurindo-se a pretenso cautelar; contestar o pedido, com oportunidade de
produo de provas. Caso o pedido seja julgado procedente ou o requerido permanea em
silncio o juiz determinar a busca e apreenso do documento ou coisa.
S haver nulidade quando houver prejuzo, em regra, mas muitos juzes anulam
aes quando poderiam aceitar pelo princpio da fungibilidade, acesso a justia, celeridade
processual, etc.
Assegurao de prova produo antecipada de provas
A produo antecipada de provas ou a assegurao de provas tpico procedimento
cautelar destinado a obter previamente a documentao de estado de fato que possa vir a
influir, de futuro na soluo de alguma ao judicial conforme Pontes de Miranda. Esta
ao ter cabimento quando for necessrio assegurar o interrogatrio da parte ou
depoimento pessoal, a inquirio de testemunhas, ou exame pericial quando a testemunha
ou a parte estiver com idade avanada ou enferma, podendo no sobreviver at a data da
instruo no processo de conhecimento. Poder tambm ser realizado antecipadamente o
exame pericial quando o objeto a ser periciado no processo principal estiver sob risco de
perecimento.
Considerando que o tempo agente nocivo ao processo, e considerando que a
instruo no processo civil brasileiro pode demorar a ser realizada tem se ento esta
medida cautelar como meio de assegurar que as testemunhas e partes ou as provas
periciais sejam produzidas antes da instruo e da morte das pessoas ou perecimento das
coisas.
Alimentos Provisionais
Provisionais: proferidos numa ao cautelar quando no se tem obrigao de
alimentar, no se tem prova ainda. Ex: na ao de investigao de paternidade.
Provisrios: liminar concedida na ao de alimentos (procedimento especial), com
forte prova da paternidade.
Alimento provisional se trata de ao cautelar especfica onde a parte pede alimentos
para o seu sustento e para os custos do processo enquanto durar a demanda principal,
cujo procedimento se inicia com apresentao da petio inicial devendo ser indicado a
ao principal, seguindo-se a citao e a sentena, admitindo-se medida liminar inaudita
altera pars.
A diferena entre alimentos provisrios e alimentos provisionais que nos alimentos
provisrios ocorre uma fixao liminar na ao de procedimento especial chamada ao de
alimentos, que proposta quando se tem a prova j constituda da obrigao de alimentar.
Ex: quando o menor j registrado pelo pai, a certido de nascimento a prova
constituda da obrigao de alimentar. Alimentos provisionais ao cautelar que protege
outro processo e utilizada quando no se tem a prova da obrigao de alimentar. Ex:
quando se est ainda investigando a paternidade.
Se sofrer prejuzo pode entrar com ao contra Estado.
Justificao Judicial
A ao de justificao judicial procedimento previsto no art. 861 e seguintes do CPC,
que tem por funo a justificao de uma situao de fato ou relao jurdica, a qual o
autor pretende provar por meio de prova testemunhal. Dessa maneira o juiz determinar a
audincia para a inquirio das testemunhas e citar os interessados para que possam
comparecer mesma, a fim de acompanh-la. No permitido resposta do ru como
contestao ou exceo.
O autor apresentar a petio inicial expondo os fatos que pretende provar por meio
da justificao. Caso os interessados no possam ser citados o ministrio pblico dever
intervir na audincia. Aps a inquirio das testemunhas o juiz proferir a sentena
declarando justificada ou no a situao de fato ou a relao jurdica.
A justificao judicial serve para que o autor possa instruir outro processo ou
simplesmente documente uma situao de fato. Ex:
Aes possessrias
Considerando que a posse mera situao de fato que o homem possui com a coisa,
o Direito protege tal relao enquanto no definido quem possui o melhor direito, por meio
da prova da propriedade. Assim sendo, em caso de turbao, esbulho ou ameaa da posse
o direito protege o possuidor por meio dos interditos possessrios, tambm chamados de
aes possessrias.
O direito processual conhece 3 aes possessrias: primeiro quando o possuidor
privado da coisa, o remdio processual cabvel a ao de reintegrao de posse;
segundo, em caso de turbao, quando o possuidor sofrer perturbao a ao de
manuteno de posse; terceiro, em caso de ameaa a ao ser de interdito proibitrio.
As aes possessrias podem ser de fora nova, quando o possuidor ajuza o interdito
at ano e dia da data da turbao, ameaa ou esbulho, ocorrendo neste caso o
deferimento da liminar. Se o possuidor ajuza o interdito aps ano e dia tem-se a chamada
ao de fora velha onde o procedimento no comporta medida liminar. Pode ocorrer a
fungibilidade dos interditos possessrios orientado pelo principio da aproveitabilidade.
O juiz no pode negar a proteo possessria, mesmo quando o autor no fizer o
pedido correto, pois se esta diante d fungibilidade das aes possessrias que orientado
pelo fundamento da aproveitabilidade, uma vez que a vida prtica difcil de distinguir a
situao de turbao ou esbulho.
requisito para a proteo possessria que o autor prove a posse e a turbao bem
como que promova o litisconsrcio necessrio com o cnjuge se casado for.
Usucapio
Ver usucapio extraordinria, ordinria e constitucional especial.