Professional Documents
Culture Documents
info
Braslia 2013
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
Braslia
2013
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
Dissertao aprovada como requisito parcial para a obteno do grau de Mestre em Direito
junto ao Curso de Ps-Graduao em Direito do Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP
pela Banca Examinadora composta pelos seguintes professores:
______________________________________
Professor Doutor lvaro Ciarlini - Orientador
______________________________________
Professor Doutor Gilmar Mendes - IDP
______________________________________
Professor Doutor Delamar Jos Volpato Dutra - UFSC
______________________________________
Coordenador do Curso de Ps-Graduao em Direito
Braslia, 29
de maio de 2013
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
AGRADECIMENTOS
Foram tantos. Temo esquecer alguns. Faamos assim. Se o Mestrado fosse um
lugar muito distante ao qual eu desejasse intensamente conhecer, e onde s me fosse
possvel chegar pelo mar, um lugar em que a aplicao do Direito se d com inteligncia e
com ateno mais excepcional qualidade do ser humano, justamente aquela que nos torna
iguais: a diversidade. Ento eu agradeo:
A Joo Rodrigues e Alcia Arajo, meus pais, pelo dom da vida e pelo exemplo de
determinao, decncia e coragem que me serviu e serve de guia no navegar da vida;
A Val, no s pelo apoio incondicional, necessrio para superar as tempestades
do caminho, mas por tornar a viagem, do mestrado e da vida, singularmente agradvel;
Jair Jnior e Lucas, filhos amados, luzes de alegria e inteligncia que me
impulsionam a tentar sempre ser um homem melhor e digno do amor deles, e que me
fizeram sonhar a possibilidade de uma sociedade de que possamos todos nos orgulhar;
A David Wilson, mestre e doutor em Direito, juiz federal, professor e dileto
amigo, navegante ousado, que fez a viagem e me deu a notcia de que no alm-mar do
positivismo dogmtico, h vida inteligente no Direito, tirando-me, com certa dificuldade, do
comodismo intelectual;
Ao Tribunal Regional Federal da 1 Regio, por seu Presidente, Desembargador
Federal Olindo Medeiros, e Corregedor, Desembargador Cndido Medeiros, cujo apoio no
programa de aperfeioamento de magistrados permitiu-me os vveres indispensveis;
Ao professor e Orientador lvaro Ciarlini, magistrado, mestre e doutor em
Direito, feliz referncia que me deu o norte e no me permitiu sair de rota, de quem sou
devedor e a quem aprendi a respeitar pelo conhecimento, inteligncia e integridade de
carter;
Aos colegas de viagem, com quem compartilhei bons e maus ventos, pelo prazer
da convivncia e dos debates: Cosmo, Rogrio, Flvio, Igncio, Fernanda, Fernando, Beatriz e
Luiz;
A Raimundo Irineu Serra, pelo barco.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
RESUMO
Os indivduos e grupos utilizam a expresso direitos fundamentais ou
equivalente em suas reivindicaes polticas e jurdicas, mesmo quando tais direitos no so
reconhecidos pela ordem jurdica contra a qual s vezes se insurgem para o fim de pleitelos e garanti-los. Ainda quando reconhecidos em constituies e tratados internacionais,
intrpretes qualificados divergem quanto ao seu significado, extenso ou sentido, ao
fundamento de que conceitos como democracia, liberdade, igualdade, dignidade so termos
vagos e necessariamente ensejam ampla discricionariedade do intrprete na sua aplicao.
A pesquisa recusa essa viso e oferece uma alternativa terica que d conta desses diversos
aspectos relacionados aos direitos fundamentais, e o faz a partir do estudo de uma
reivindicao concreta do direito liberdade consubstanciada no caso Ayahuasca: o
controvertido uso ritual de uma bebida psicoativa que contm uma substncia (o alcaloide
dimetiltriptamina DMT) proibida em tratado internacional e na legislao de vrios pases.
Examina decises proferidas no mbito administrativo e judicial e em dois sistemas judiciais
diferentes: common law e civil law. Defende que os conceitos como liberdade e democracia
no so vagos nem indeterminados e so melhor compreendidos como interpretativos.
Sustenta que a leitura moral de tais direitos e liberdades oferece a melhor interpretao do
seu uso nos diversos contextos, capaz de proporcionar uma concepo consistente e
operativa de tais termos numa sociedade desencantada (Weber) caracterizada pelo
pluralismo. Conclui que permitir ou negar o exerccio de uma prtica religiosa somente se
justifica quando amparada por uma teoria poltica mais ampla acerca de como os bens,
espaos e liberdades escassos devem ser ordenados no interior de uma comunidade poltica
que busca se organizar por princpios que garantam a todos a mesma considerao e o
mesmo respeito por parte do governo e da comunidade.
Palavras-chave:
Direitos.
Conceitos
interpretativos.
Liberdade
religiosa.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
ABSTRACT
Individuals and groups use the term fundamental rights or its equivalent in
making political and judicial claims, even when such rights are not recognized by the judicial
system against which they sometimes arise for the purpose of seeking them and
guaranteeing them. Even when such rights are recognized in constitutions and international
treaties, qualified interpreters differ as to their significance, reach, and meaning, based on
the fact that such concepts as democracy, liberty, equality, and dignity are vague terms and
necessarily offer the interpreter wide discretion in their application. This work rejects this
vision and offers a theoretical alternative that takes into account these various aspects
related to fundamental rights, and does so based on a study of a concrete demand for the
right to liberty presented in the case of Ayahuasca: the controversial ritual use of a
psychoactive drink that contains a substance (the alkaloid dimethyltryptamine--DMT)
prohibited under international treaty and the laws of various countries. It examines
decisions rendered in administrative and judicial contexts and in two different judicial
systems: common law and civil law. It argues that concepts such as liberty and democracy
are not so vague or indeterminate, and are better understood as interpretative. It suggests
that a moral reading of such rights and liberties offers the best interpretation of their use in
various contexts, capable of providing a consistent and workable conception of such terms in
a disenchanted society (Weber) characterized by pluralism. It concludes that permitting or
denying the exercise of a religious practice is only justified when empowered by a wider
political theory of how scarce goods, spaces, and liberties should be ordered within a
political community that seeks to organize itself by principles that guarantee to all the same
consideration and the same respect on the part of the government and the community.
Keywords: Rights. Interpretative concepts. Religious liberty. Ayahuasca.
Pluralism. Legitimacy of the exercise of power. Equality.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
10
Sumrio
INTRODUO .................................................................................................................................. 12
CAPTULO 1 - DIREITO, LIBERDADE DE RELIGIO E AYAHUASCA .............................. 18
Lencio ...........................................................................................................................................................22
Ayahuasca breve histrico ...........................................................................................................................29
Ayahuasca Decises .....................................................................................................................................30
Daime - as decises governamentais brasileiras............................................................................................... 31
CONFEN 1987 ............................................................................................................................................... 32
CONFEN 1992 ............................................................................................................................................... 34
CONFEN 1995 ............................................................................................................................................... 35
CONFEN 1997 ............................................................................................................................................... 36
CONAD 2002 ................................................................................................................................................. 36
CONAD 2004/2010 ....................................................................................................................................... 37
Hoasca ............................................................................................................................................................... 38
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
11
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
12
INTRODUO
A palavra direito plurvoca. Denota posio oposta esquerda; aquilo que justo ou reto; significa a
cincia ou rea do conhecimento que estuda o ordenamento, como na frase o direito uma das cincias
humanas; designa uma pretenso juridicamente tutelada (eu tenho o direito de me vestir como quiser); referese ao ordenamento ou direito objetivo (o direito brasileiro no prev a pena de morte); s vezes assume um
carter sociolgico ou antropolgico sem conexo com os sentidos anteriores, como na frase: quando o direito
surgiu independentemente da religio nas sociedades tribais primitivas; utilizado de modo taxonmico ou
classificatrio para distingui-lo de outros sistemas normativos, como a religio ou a moral: A moral no deve
influenciar o direito etc. No aqui o espao para se definir o que Direito; em larga medida essa dissertao
tem o objetivo de dizer o que o Direito, e no tardaremos em fazer alguns recortes. Todavia, para fins
didticos, grafaremos Direito (com inicial maiscula) para nos referirmos ao conjunto de normas de um
ordenamento ou que reputamos dele decorrer, facilitando a distino. Sobre a multiplicidade de sentidos: NINO,
2010, p. 14/15; DWORKIN, 2010b, p. 6/8.
2
A Magna Carta foi redigida sem divises nem pargrafos, mas tradicionalmente apresentada como composta
de prembulo e de 63 clusulas (COMPARATO, 2011, p. 83, 94 e 97).
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
13
The Economist, edio 7.7.2012: Circumcision in Germany. Incisives arguments. Disponvel tambm em
<http://www.economist.com/node/21558299> Acesso em 6.9.2012.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
14
justificada perante um ordenamento que garante dita liberdade e perante os princpios que
assume como estruturantes da sociedade implcitos ou pressupostos pelo ordenamento iii)
sumariar algumas possibilidades tericas que tentam explicar o fenmeno e identificar
critrios pelos quais possamos nos posicionar frente a cada uma delas, e obter uma
concepo terica funcional para resolver os conflitos relativos aos direitos fundamentais
nas sociedades contemporneas caracterizadas pelo pluralismo religioso, social, filosfico,
cientfico, cultural e econmico.
Para tanto, analisaremos como o conceito de direito fundamental foi e
utilizado num caso considerado difcil (hard case), no qual houve e h enorme polmica no
tempo e em lugares diversos, em sistemas jurdicos diferentes (common law e civil law), por
envolver temas sensveis junto opinio pblica (drogas, autonomia individual, sade,
criana e adolescente, proteo do feto etc.) e se mostra um desafio aos limites da liberdade
de credo, revelando como tais temas so enfrentados e superados (ou no). Ser examinado
nesta pesquisa o uso religioso da bebida psicoativa conhecida, entre outros nomes, por
Yag, Caapi, Ayahuasca, Mariri, Huni, Nixi-pae, Ntema, Mihi, Hoasca, Vegetal, Daime,
Santo-Daime etc., que contm na sua composio, entre outros, o alcaloide
Dimetiltriptamina (DMT), listado como substncia alucingena proibida no Anexo I da
Conveno de Viena de 1971, tratado internacional firmado para reprimir o uso e trfico de
substncias psicotrpicas ali enumeradas4.
Por esse Tratado, os pases signatrio se obrigam a i) proibir todo o uso das
substncias includas na Lista I, na qual consta o DMT, contido na Ayahuasca (art. 7, alnea
a), e ii) tipificar como delito punvel a conduta contrria lei proibitiva (art. 22, 1, a). Cada
pas, ao incorporar aquela Conveno ao seu ordenamento, proibiu as substncias ali
elencadas, s quais passaram a ser submetidas a controle governamental administrativo (art.
7 e alneas). Mas as substncias constantes da Lista I, alm do controle administrativo,
devem ser submetidas tutela penal, nos termos do Tratado, exigindo a edio de leis
penais, descrevendo condutas e estabelecendo penas. O alcaloide DMT tem o potencial de
produzir vises ou alucinaes, entre outros efeitos.
4
No Brasil o DMT consta da lista F2 Substncias Psicotrpicas, da Portaria SVS/MS 344, de 12 de maio de
1988 e atualizaes posteriores, que enumera as substncias de uso proscrito no Brasil para fins de represso
criminal (art. 1, pargrafo nico c/c 66, lei 11.343/06). Esta Portaria est disponvel:
<http://www.anvisa.gov.br/medicamentos/controlados/rdc40_atualizacao30.pdf?id=34859&word> Acesso em
10 de novembro de 2012.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
15
LABATE, 2008 traz um levantamento bibliogrfico de algumas pesquisas produzidas em diversas reas.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
16
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
17
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
18
Numa frase que j se tornou clebre, Norberto Bobbio afirmou que o problema
fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o de justific-los, mas o
de proteg-los6. A considerao isolada desta frase induz a pensar que h um
reconhecimento unnime da importncia dos direitos fundamentais, os quais j se
encontrariam justificados, faltando apenas proteg-los. Desse sentido atribudo a essa frase,
divergimos. Justificar algo expor as razes pelas quais devemos aceit-lo, valoriz-lo,
proteg-lo enfim; que h razes para aceitarmos algo e essas razes so valiosas por algum
motivo. Se no somos capazes de mostrarmos o valor relativo de algo, de justific-lo,
teremos justamente as razes para no o protegermos em dadas situaes. Suponhamos
uma comunidade que se comprometeu a oferecer, entre outros, esportes, cultura e
assistncia mdica aos seus cidados, que se v afetada por grande tragdia (inundao,
terremoto, grave epidemia etc.), levando seu governo a escolher, diante da sbita escassez
de recursos, entre fornecer subsdios para times de futebol e teatro e alimentao, remdios
e vacinas. Uma classe desses direitos tem prioridade, no exemplo, e se justificam e inclusive
justificam o no oferecimento da outra classe.
Governos so acusados de despticos justamente por serem incapazes de
apresentar uma razo plausvel para a circunstncia de no assegurarem aos seus cidados
direitos fundamentais polticos e sociais que se mostram exigveis exatamente porque se
reputam justificados. A justificao dos direitos compreendida como a exposio das
razes pelas quais eles se mostram exigveis no mbito de uma sociedade que se organiza a
partir de certos princpios revela quando sua negao deve ser considerada imotivada,
quando a recusa em proteg-los deve ser considerada como um ato ilegtimo e inaceitvel.
A s listagem de direitos em constituies e cartas no suficiente. De fato,
saber, por exemplo, que a Declarao Universal dos Direitos do Homem assegura o direito
vida (art. III) e a liberdade religiosa (art. XVIII), tal como a Constituio brasileira (art. 5,
caput e inciso VI), pouco ou nada contribui para saber se o Estado deve intervir ou no na
hiptese de os pais (ou responsveis) impedirem que uma criana receba transfuso de
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
19
sangue como tratamento ltimo para garantir sua vida7; ou decidir se i) a famlia, por razes
religiosas, pode descumprir a lei que obriga os menores a freqentar escola pblica 8, ou ii)
se os judeus, que preservam o sbado (shabat) enquanto dia sagrado no qual no
trabalham, poderiam, em compensao, desobedecer lei que obriga o fechamento do
comrcio aos domingos9; ou, ainda, iv) se a mesma liberdade impe seja acatada a bigamia
(pela sociedade e pelo Governo) vivenciada sob inspirao religiosa10 etc. Esses exemplos
revelam a necessidade de justificao dos direitos, de saber quando um direito se encontra
justificado ou, inversamente, saber as razes pelas quais um direito pode ser restringido ou
mesmo negado de modo aceitvel a alguns membros de uma comunidade. Impe-se assim
perquirir que razes podem justificar um direito, para que possamos concretizar os direitos
previstos nas constituies.
Os direitos fundamentais so indispensveis para a compreenso de todas as
dimenses do ser humano (vida ntima, poltica, liberdades, imagem, honra etc.) e
dependendo de como interpretados decorrem outros (educao, sade, emprego etc.). No
objeto desta pesquisa o estudo amplo dos direitos individuais. Ser til um recorte e
analisarmos como uma liberdade em particular tratada quando indivduos, grupos e
governos divergem quanto ao seu exerccio, oportunizando verificar como so articulados os
argumentos das partes quando um direito contestado firmemente. Investigaremos,
especificamente, a liberdade religiosa. Nicola Matteuci diz que a liberdade religiosa a me
de todas as liberdades11, porque a tolerncia religiosa, ao fim de interminveis guerras
entre pessoas que compartilhavam um mesmo espao, estimulou a ideia de
constitucionalismo12 e de direitos nele compreendida.
Essa liberdade hoje est prevista em vrios tratados internacionais e em
praticamente todas as constituies, escritas em vrias formas. Ora se apresenta em termos
taxativos inviolvel a liberdade de crena (Brasil: art. 5, VI, CF) ou o Congresso no
Por exemplo: TRF4, AC 2003.71.02.000155-6, Terceira Turma, Relatora Vnia Hack de Almeida, DJ
01/11/2006.
Um
estudo
sobre
as
vrias
implicaes
suscitadas
pelo
tema:
<http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/testemunhas_de_jeova.pdf>
8
Wisconsin vs. Yoder 406 U.S 205 (1972).
9
Braunfeld vs. Brown, 366, U.S. 599 (1961).
10
Reynolds v. United States, 98 U.S. 145 (1878). Decidiu-se que a bigamia, mesmo quando praticada sob
fundamento religioso entre os mrmons, constitui crime, e no se encontra amparada pela liberdade religiosa.
11
la libertad religiosa es la madre de todas las liberdades (1998, p. 37). Traduzimos.
12
MATTEUCI, p. 43 e 260; tambm RAWLS, 2011, p: 544/545.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
20
legislar proibindo o livre exerccio dos cultos (Primeira Emenda, EUA) ou toda pessoa tem
direito liberdade de religio (ONU: art. XVII, Declarao Universal dos Direitos dos
Homem). Algumas cartas e tratados s vezes condicionam seu exerccio observncia da lei,
segurana pblica, ordem, sade (Pacto de So Jos13, Conveno Europeia para a Proteo
dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais CEDH14) etc.
De qualquer forma, estipule ou no o prprio tratado ou Constituio a hiptese
de restrio liberdade de credo, exige-se que o intrprete diga quando sade, moralidade
ou segurana pblica limitam aquela liberdade: o ato de distribuir as hstias com as mos
justifica a interveno do Estado para obrigar o uso de luvas esterilizadas para evitar
contaminao de doenas infectocontagiosas? A transfuso de sangue deve ser realizada,
em benefcio da sade, mesmo contra a vontade do paciente em pleno gozo de suas
faculdades mentais? O uso de cachaa nos ritos de candombls deve ser acompanhado por
copos descartveis e controle do teor alcolico? Devem ser proibidos os rituais pentecostais
que utilizam serpentes venenosas como demonstrao de f? Deve ser imposto limites
quantidade de vinho consumida por um padre durante a missa para preservar-lhe a sade
ou, talvez, restringir a quantidade de missas que um mesmo sacerdote pode celebrar num
mesmo dia? Os artefatos utilizados para autoflagelao devem ser esterilizados e
fiscalizados pelos rgos de vigilncia sanitria?
Por outro lado, o que significa moralidade enquanto fundamento para
restringir uma religio? Refere-se moralidade convencional, conjunto de ideias sobre certo
e errado de um grupo ou classe de uma comunidade? Ou refere-se a uma moralidade ideal e
crtica? Se uma constituio, como a americana ou a brasileira (1988) no especificam as
hipteses abstratas de restrio, previstas em outras constituies ou tratados, essa
liberdade de culto dever ser considerada absoluta?
13
Art. 18, 2. A liberdade de manifestar sua religio ou crena estar sujeita somente a limitaes tais que
estejam previstas em lei e sejam necessrias numa sociedade democrtica, no interesse da segurana pblica,
para a proteo da ordem pblica, sade ou moralidade, ou para a proteo dos direitos e liberdades de
outrem. (Grifo nosso).
14
art. 9, 2. A liberdade de manifestar sua religio ou crena estar sujeita somente a limitaes tais que estejam
previstas em lei e sejam necessrias numa sociedade democrtica, no interesse da segurana pblica, para a
proteo da ordem pblica, sade ou moralidade, ou para a proteo dos direitos e liberdades de outrem. (Grifo
nosso).
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
21
Sobre a farmacologia (efeitos, composio qumica, ao no sistema no sistema nervoso central) da Ayahuasca
h rica bibliografia, com vrias abordagens. Uma introduo didtica com vasta indicao bibliogrfica pode ser
obtida em MCKENNA, Dennis J.: Ayahuasca: Uma histria farmacolgica (p. 172/194); GROB, Charles S: A
psicologia da Ayahuasca (p. 195/225); e CALLAWAY, Jace C.: Fitoqumica e Neurofarmacologia da
Ayahuasca (p. 226/250). in MEZTNER, 2002. Entre outros estudos especficos: Riba J, Rodrigrez-Fornells A,
Urbano G, Morte A, Antonijoan R, Montero M, Callaway JC, Barbanoj M (2001). Subjective effects and
tolerability of the South American psychoactive beverage Ayahuasca in healthy volunteers.
Psychopharmacology 154:8595; Callaway JC, McKenna DJ, Grob CS, Brito GS, Raymon LP, Poland RE,
Andrade EN, Andrade EO (1999). Pharmacology of Hoasca alkaloids in healthy humans. Journal of
Ethnopharmacology 65(3):243-256; Callaway JC and Grob CS (1998). Ayahuasca preparations and serotonin
reuptake inhibitors: a potential combination for adverse interaction. Journal of Psychoactive Drugs
30(4):367-369; McKenna DJ, Callaway JC, Grob CS (1998). The scientific investigation of Ayahuasca: A
review of past and current research. The Heffter Review of Psychedelic Research 1:6577; Callaway JC
(1999); Callaway JC, Raymon LP, Hearn WIL, McKenna DJ, Grob CS, Brito GS, Mash DC (1996).
Quantitation of NN-dimethyltryptamine and harmala alkaloids in human plasma after oral dosing with
Ayahuasca. Journal of Analytical Toxicology 20:492-497; Grob CS, McKenna DJ, Callaway JC, Brito GS,
Neves ES, Oberlander G, Saide OL, Labigalini E, Tacla C, Miranda CT, Strassman RJ, Boone KB (1996).
Human psychopharmacology of Hoasca, a plant hallucinogen used in ritual context in Brash. Journal of
Nervous and Mental Disease 184(2):86-94; Callaway JC (1996). A report from the International
Conference of Hoasca Studies. MAPS (Multidisciplinary Association for Psychedelic Studies) Bulletin
6(3):36-43; Callaway JC (1 995). Pharmahuasca and Contemporary Ethnopharmacology; Curare 18(2):395398; Callaway JC (1995). DMTs in the Human Brain. In Jarbuch fr. Ethnomedizin und
Bewul3tseinsforschung (Yearbook for Ethnomedicine and the Study of Consciousness) 4:45-54. Callaway
JC (1995). Ayahuasca, Now and Then. Eleusis, SISSC Information Bulletin 6(3):36-43; (Societ Italiana per
lo Studio degli Stati di Coscienza) 1:4-10 (parallel texts in English and Italian); Callaway JC (1994). Pinoline
and Other Tryptamine Derivatives: Formations and Functions; 122 PP., a doctoral dissertation for the
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
22
Lencio
Em 1974, na zona rural de uma pequena cidade na Amaznia, Rio Branco, no
Estado do Acre, Lencio Gomes, dirigente de uma igreja, foi intimado pela Polcia Federal
para que se abstivesse de fazer uso de uma bebida psicoativa de origem indgena, feita a
partir do cozimento de duas plantas, conhecida, entre outros nomes, por Ayahuasca, Yag,
Uascar, Huni, Daime etc. A notificao policial relatava que vrias organizaes altamente
especializadas e laudos foram elaborados que comprovam, sem margem de dvidas, a
periculosidade de tal xarope16. Qualificava a bebida como droga, e afirmava que seu uso
causa mal no s fsico mas mente.
Lencio move uma ao contra o governo, pedindo Justia Federal a proteo
do que compreendia como seu direito de praticar livremente sua religio, conforme a
liberdade de religio assegurada na Constituio. Diz se tratar de prtica religiosa secular
entre os indgenas e que, no meio urbano e arredores, contaria com mais de 50 anos de uso;
que se tratava de uma religio popular e que nos dias de grandes festejos compareciam as
autoridades locais, como governadores, prefeitos, parlamentares federais e estaduais,
pessoas de todas as classes sociais, evidenciando que se tratava de uma religio integrada
paisagem moral e cultural da regio, sem registro de malefcios sade fsica ou mental de
seus adeptos.
O Juiz Federal Ilmar Galvo17 determinou que a Polcia Federal explicasse as
razes daquela proibio. A Polcia Federal justificou seu ato ao fundamento de que a bebida
Department of Pharmaceutical Chemistry at the University of Kuopio, Finland. Kuopio; Rstsch, Christian: the
encyclopedia of psychoactive plants ethnopharmacology and its aplications (Rochester, Vermont: Park
Street Press, 2005) com inmeras referncias; Seizi Oga et al: fundamentos de toxicologia (So Paulo: Atheneu
Editora So Paulo, 2008); Uma reviso bibliogrfica feita por SANTOS, Rafael Guimares dos. Ayahuasca:
neuroqumica e farmacologia. Revista eletrnica Sade Mental lcool e drogas. Vol. 3, n. 1, artigo 6. 2007.
16
Autos 1.110/1974, fl. 17. Arquivo da Justia Federal - Seo Judiciria do Estado do Acre.
17
Foi nomeado Juiz Federal em 1967 e iniciou seu ofcio no Acre, onde exerceu a judicatura at 1979, quando
foi transferido para a Seo Judiciria do Distrito Federal. Em 1985 foi nomeado membro do Tribunal Federal de
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
23
continha substncia capaz de causar dependncia psquica. Juntou trs laudos divergentes
quanto composio da bebida. A sentena reconheceu que os laudos eram imprestveis
tanto para demonstrar a composio qumica da bebida quanto sua periculosidade ou
nocividade, de sorte que no se sabia se alguma das substncias proibidas se encontrava
presente na bebida. Todavia, a proibio foi mantida, com a afirmao de que a ausncia de
prova da periculosidade no ensejava a concluso de que o preparo e uso da bebida fossem
lcitos.
Lencio a deciso mais antiga que se teve acesso ao seu inteiro teor
relacionada ao uso de Ayahuasca e seu uso ritual proferida por uma autoridade
governamental nos autos de um procedimento pblico instaurado com o objetivo de dirimir
um conflito entre indivduos que sustentavam ter o direito de usar ritualmente a Ayahuasca
e representantes do governo que afirmavam que a liberdade de religio prevista na
Constituio devia se submeter a restries legais (moral, bons costumes) e prpria lei18. A
despeito do tempo decorrido e dos termos em que proferida, as questes nela suscitadas
ainda so debatidas e bastante atuais, como bem reflete a priso de pessoas em diversos
pases (Itlia, Espanha, Portugal etc.) e mesmo no Brasil19 transportando ou mantendo em
depsito Ayahuasca para fins religiosos ou as plantas utilizadas em sua elaborao20.
Lencio sintetiza, de modo potencializado, importantes aspectos relativos aos
direitos fundamentais e sua implementao. As partes no divergiam quanto existncia de
uma norma constitucional que assegurava a liberdade de religio, mas controvertiam quanto
ao peso, carter ou papel que tal liberdade ostenta no mbito de um discurso jurdico: um
Recursos - TFR (posteriormente STJ), corte com a funo, entre outras, de uniformizao do direito
infraconstitucional. Em 1991 foi nomeado integrante do Supremo Tribunal Federal, rgo de cpula do
Judicirio brasileiro e responsvel pelo exame de constitucionalidade. Informao obtida em 5.9.2012 em:
<http://www.stf.jus.br/portal/ministro/verMinistro.asp?periodo=stf&id=31>
18
Provavelmente Lencio no foi a primeira deciso relacionada ao tema proferida pelo poder pblico. H
relatos de que em ocasies anteriores e/ou lugares diversos houve embate entre autoridades policiais locais e
pessoas que faziam uso ritual de Ayahuasca, porm sem formalizao, ou, se houve algum procedimento,
extraviou-se. As proibies teriam sido contornadas atravs do apoio popular prtica, atuao de polticos
simpticos causa etc. Mais detalhes: BEBE-SE um ch (2011, p. 10); FABIANO (2012, p. 131/138),
MACRAE (2011, passim, em especial: p. 216/221; MACRAE, 1992, p. 65).
19
Um americano foi preso em novembro 2012 e ficou detido por mais de trs meses por transportar ayahuasca
em Tabatinga, Amazonas. Negada a liminar, no mrito a ao foi penal foi trancada ante a atipicidade da
conduta: HC 795263120124010000. Disponvel: <http://arquivo.trf1.jus.br/default.php?p1=007952631.2012.4.01.0000> Acesso em 9.03.2013.
20
H notcias de pessoas detidas com Ayahuasca na Itlia, Espanha, Portugal, Chile etc. O caso Hoasca, que
descreveremos em breve, teve incio com a apreenso de Ayahuasca nos Estados Unidos pela polcia, com busca
e apreenso etc. Fernando Ribeiro narra sua prpria priso na Espanha em Os incas, as plantas de poder e um
tribunal espanhol, Rio de Janeiro: Mauad, 2005.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
24
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
25
amparava aquela prtica. Logo, a resposta simples antes dissimula do que explica a
questo que se prope a resolver concernente relao entre as leis ordinrias e os direitos
fundamentais.
A segunda razo para afastarmos a resposta simples um pouco mais
complexa e remete a uma das maiores questes relativas ao Direito. A resposta simples
preconiza o cumprimento da lei ou sua modificao pela via poltica, em ateno
democracia e ordem pblica. Esta resposta tem forte apelo popular e pressupe um
princpio aparentemente irrecusvel, ao enunciar, em sntese, que devemos sempre
obedecer s leis, ou alter-las segundo as regras do sistema poltico sob a qual vivemos. Esse
princpio, a despeito de seu apelo imediato, apresenta fragilidade quando submetido a
exame histrico. De fato, em geral as pessoas acreditam que os funcionrios pblicos e
soldados nazistas no deveriam ter observado as leis antissemitas, por exemplo. possvel
dizer que este fato histrico, conquanto verdadeiro, o clmax de uma insanidade e algo to
doentio que no serve de referncia, mostrando-se mais como um argumento ad terrorem,
de modo que a perverso e crueldade presentes no nazismo e que autorizaria o
descumprimento de tais leis j no possvel de ocorrer ante o desenvolvimento e
consolidao do princpio da dignidade da pessoa humana enquanto diretriz obedecida
pelos povos modernos.
Contudo, exemplos recentes nos mostram que a pureza racial ou tnica ainda
utilizada para justificar mortandades e ordens de extermnio ainda so cumpridas: Iraque
(curdos, 1987/8), Bsnia (1992), Ruanda (hutus e tutsis, 1994), Kosovo (1995/8) etc21. Talvez
se diga que seriam casos extremos, excepcionais e no seriam aptos para afastar aquela
regra que orienta sempre observar as leis. Ainda que se admita que esses casos so
extremos, so tambm um convite premente para se saber qual a linha ou momento em que
passam a ser extremos: se a ordem de extermnio extrema, a ordem para executar uma
sentena judicial de morte tambm o ser? Todavia, no s na hiptese de ordens
absurdamente inquas podemos concordar que em certas ocasies algumas normas no
devem ser cumpridas. Mesmo quando no h um direito vida, mas supostos direitos
21
Para mais detalhes, inclusive com listagem de outros casos recentes de extermnio v. Samantha Power:
Genocdio: a retrica americana em questo, Companhia das Letras, 2004.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
26
polticos, liberdade de expresso, entre outros, nossa histria recente continua a ilustrar
situaes nas quais reputamos correto o descumprimento.
Putin foi eleito em 2012 presidente da Rssia em eleies suspeitas de fraude,
uso da mquina pblica em benefcio prprio e manipulao de resultados eleitorais. Para
evitar grandes protestos populares de repdio, Putin obteve a aprovao de lei que tornava
crime justamente a participao em tais manifestaes. Apesar da lei e da forte represso,
as pessoas foram s ruas e passeatas22. No Brasil, durante o regime militar, a ordem jurdica
proibia manifestaes polticas populares favorveis redemocratizao do pas23, bem
como leis que proibiam greves. A restaurao da democracia no Brasil ocorreu com enormes
manifestaes populares e greves gigantescas em confronto aberto com aquelas normas, e
dificilmente algum defenderia a regularidade da priso dos participantes daqueles eventos
histricos. Os eventos iniciados em 2011 e que perduram at 2013 conhecidos como
primavera rabe mostram povos de vrios pases rabes se rebelar contra regimes
ditatoriais existentes h dcadas (Egito, Tunsia, Imen, Sria, Lbia), insurgindo-se contra a
tradio e a lei de tais pases, sob a alegao de que tais ordens jurdicas no
mereciam/merecem observncia por carecerem de legitimidade popular ao no reconhecer,
entre outros, o direito de seus cidados de participarem das escolhas fundamentais
daquelas sociedades24.
Todos esses exemplos revelam, ao longo do tempo e no espao, pessoas
morrendo, ferindo-se, aprisionadas ao afirmarem e agirem segundo o que acreditavam e
acreditam ser um direito (de participao e manifestao poltica, dignidade, igualdade etc.)
que no reconhecido pelo direito positivo nas leis e constituies de seus pases, como se
existisse algo alm da norma legislada servindo como referncia para julgar se uma dada
ordem jurdica ou uma norma em especial merecem tal ttulo e status. Dito de outra forma:
mesmo que a sentena em Lencio se mostrasse ancorada numa norma, num exemplo
perfeito de silogismo que caracteriza a subsuno, o que no foi o caso, os exemplos
histricos mostram que quando se trata de certos direitos a s referncia legislao em
22
Jornal Folha de So Paulo, edies dos dias 7.5.12, 7.6.12 e 13.6.12, Caderno Mundo.
Ato Institucional n. 5, art. 5, III, de 13.12.1968 (AI 5). Atos institucionais foram a denominao dada pelo
regime militar aos decretos que impuseram uma nova ordem jurdica e poltica no pas com o Golpe Militar de
1964. Eram puros atos de fora bruta, e, por definio e segundo seus termos, sobrepuseram-se s constituies
vigentes ao tempo de suas edies, autoproclamando-se o fundamento de validade destas. No caso AI 5,
sobreps-se Constituio de 1967.
24
Entre inmeras matrias: Folha de So Paulo, edio do dia 9.7.2012, Caderno Mundo.
23
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
27
vigor no suficiente para mostrar uma deciso como justa ou correta, merecedora de
respeito e acato. Tendemos a exigir um plus, a ser explicitado e examinado.
A resposta simples ento no uma resposta satisfatria. Lencio chama
ateno no s pela circunstncia de sua sentena no decorrer das premissas lanadas 25,
mas tambm pela ausncia de maior considerao quanto a inmeros aspectos eloquentes
suscitados pela causa, a comear pela relao que existe entre direitos fundamentais e
legislao ordinria, como a s existncia dessas categorias jurdicas sugere. De fato, a s
previso em constituies e tratados de um catlogo de direitos ao lado do procedimento
para elaborao de leis exige que o intrprete aponte uma razo para isso: isso pode ser
visto como indicando que as leis devem considerar os direitos; ou que os direitos precisam
de leis para serem operativos; ou que o legislador, sempre que puder e no houver maior
incmodo ou custo social, preserve os direitos etc. Logo, uma pesquisa sobre liberdade de
religio e sua aplicao sobre uma prtica concreta exige antes o delineamento de algumas
respostas e posicionamento sobre essas questes, mesmo que a ttulo de um esboo ou
ideia geral. Se os exemplos mostram que a noo popular do Direito como aquilo, e
somente aquilo, que aprovado pelo parlamento - no suficiente para retratar o que
compreendemos como Direito, ou pelo menos como Direito a ser cumprido, devemos
oferecer uma explicao mais satisfatria, que d conta de todos esses paradoxos.
Lencio suscita outra ordem de perguntas, anterior s expostas: por que
devemos ter direitos? Por que no poderamos sustentar um modelo de sociedade sem
direitos, exceto aqueles reconhecidos pela legislao ordinria, ou pelo menos sem o direito
liberdade de religio? A histria j nos ofereceu vrias experincias nos quais os direitos
no existiram, ou eram dependentes da boa vontade e capricho do rei, monarca, governo ou
partido majoritrio. Em diversos pases no se reconheceu nem se reconhece a liberdade de
religio, mesmo em sua forma abstrata; em outros no so admitidos direitos polticos
plenos, como votar e ser votado ou participar do processo de escolha dos governantes; em
outros no houve ou no h direitos individuais, mas apenas concesses do rei a seus
sditos. Saber se devemos ter direitos (ou mesmo se temos) diz respeito justificao dos
25
Se a premissa maior a lei probe substncias psicoativas contidas em rol e a premissa menor o governo
no comprovou que substncia(s) compe(m) a Ayahuasca, a concluso Ayahuasca deve ser proibida se
revela logicamente insustentvel.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
28
direitos ou sua dimenso normativa, implica refletir sobre o fundamento de tais direitos e
se tal reflexo possvel e necessria.
Uma vez esboada uma resposta a tais indagaes e delineado o papel de um
direito no interior de um discurso jurdico, teremos elementos para avaliar se uma prtica
religiosa que faz uso de uma bebida psicoativa que produz vises, borracheira ou miraes
(na linguagem dos adeptos), ou alucinaes (na linguagem mdico-farmacolgica)
protegida (ou no) pela liberdade de religio no s no Brasil, mas tambm em outros
pases26. Mais: se os direitos fundamentais se mostrarem exigveis independentemente da
circunstncia de estarem previstos no ordenamento de uma sociedade e se derivarem de
razes outras passveis de aceitao e existncia em outras sociedades, ento, por hiptese,
seria possvel o reconhecimento desse direito em outros pases que eventualmente aceitem
seus pressupostos de base.
Evidenciamos algumas questes relativas ao que significa liberdade de religio
extrada do caso Lencio. Tentar construir uma resposta nos dir algo sobre os direitos
fundamentais, e que condies devem existir para seu reconhecimento. Com esta finalidade,
antes de examinar as questes suscitadas em Lencio, como acima exposto, ser til o relato
de alguns aspectos histricos, farmacolgicos e sociolgicos sobre a Ayahuasca, e de
decises proferidas em sistema judicial diverso do civil law e no mbito administrativo, como
a deciso proferida pela Suprema Corte dos Estados Unidos [Gonzalez v. O Centro Esprita
Beneficente Unio do Vegetal 546 US 418 (2006)]27 e uma srie de decises proferidas no
mbito administrativo pelo rgo responsvel pela poltica antidrogas no Brasil,
CONFEN/CONAD.
26
Viso ou alucinao? fato que DMT, e a Ayahuasca em particular, proporciona como um dos efeitos a
produo de percepes sensoriais (visuais ou imagens, olfativas, gustativas, tteis), sentimentos, raciocnios etc.
Como denominar esses efeitos? Alguns pesquisadores evitam o uso do termo alucinao e alucingeno (por ex.:
MCRAE, 1992, p. 16; LABATE, 2004, p. 33), ante o carter depreciativo embutido no termo, do que decorreria
que os praticantes da religio seriam alucinados; Bordin et all questiona a adequao do termo alucinao pela
dificuldade em se defini-lo sob a perspectiva mdico-farmacolgica e distingui-la de outros estados ou
percepes (2010, p. 105/6). Tambm RTSCH, 2005, P. 10, MCKIM, p. 336/9. V. tambm Cazenave e Costa
2008, p. 450. Usarei vises, preferencialmente, porque o termo alucinao, alm de induzir depreciao de uma
minoria religiosa, no goza de um consenso cientfico, mesmo no meio mdico, acerca da adequao de seu uso
para algumas situaes, como exposto, nem capta algumas distines, como por exemplo, a viso (ou
alucinao?) de espritas ou kardecistas, adeptos do candombl ou mesmo de evanglicos e catlicos (como na
apario de Ftima, em Portugal).
27
A referncia jurisprudncia americana indica, respectivamente, as partes, o volume onde a deciso se
encontra (546), a fonte ou repositrio (U.S. United States Supreme Courts Reports), a pgina (418) onde inicia a
deciso e, entre parnteses, o ano da deciso (2006). As decises referidas neste trabalho podem ser acessadas
no stio <http://laws.findlaw.com/us/000/04-1084.html>
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
29
Cada grupo indgena em regra atribuiu um nome sua tradio, implicando cada nome um modo de fazer,
uma cultura e um ritual prprio: RTSCH, 2005, p. 86, enumera mais de 30 denominaes; METZNER, 2002,
p. 1. Em LABATE, 2009, (org.) h vrios estudos sobre algumas prticas especficas. A Resoluo do Conselho
Nacional de Polticas sobre Drogas CONAD, ao regulamentar o uso religioso atravs da Resoluo n. 1/2010,
mencionou exemplificativamente os termos Hoasca, Vegetal e Santo Daime (BRASIL, 2010, item 5), referindose s denominaes mais comuns e urbanas, adotando genericamente o termo Ayahuasca para se referir s
diferentes denominaes. Adotaremos nesta pesquisa preferencialmente as expresses utilizadas na Resoluo:
Ayahuasca, Hoasca, Vegetal e Daime ou Santo Daime.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
30
Ayahuasca Decises
Ayahuasca tem sido objeto de vrias decises, tanto no mbito administrativo
quanto no judicial, em pases com tradies jurdicas distintas, como Chile, EUA, Reino
29
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
31
Unido, Holanda, Alemanha, Japo, Frana, Itlia, Espanha, Peru, Israel, Canad etc 30. No
campo jurdico, repercute em matria tributria (na remessa de Ayahuasca de uma igreja
para outra, localizadas em Estados diferentes incide o imposto sobre circulao de
mercadorias? A remessa para outros pases acarreta imposto de exportao?), direito de
famlia (o fato de um dos pais fazer uso de Ayahuasca o descredencia para a guarda de filhos
menores?), civil e mdica (a mulher grvida pode tomar Ayahuasca? Pessoas que tomam
Ayahuasca podem doar sangue em hemocentros pblicos?); administrativo (o Governo
Federal, Estadual ou Municipal, por qualquer de seus rgos, pode editar e distribuir nas
escolas cartilhas com o fim de prevenir drogas e incluir a Ayahuasca, ou isto constitui
discriminao contra uma minoria?). Optamos por decises que mostram como intrpretes,
em locais, tempos e sistemas jurdicos diversos, empregam a liberdade religiosa ao deliberar
casos concretos. Esses casos traam um panorama representativo das questes que o tema
suscita e demonstram que em suas categorias centrais, a controvrsia assume contornos
que no mudam ao longo do tempo e no espao, embora mude o papel e a relevncia
atribuda quela liberdade, com repercusso no veredito.
30
Uma exposio de sua expanso, com descrio de sua situao jurdica em alguns pases pode ser obtida na
coletnea de artigos editada por Beatriz Labate e Henrik Jungaberle: The Internacionalization of Ayahuasca.
31
Como se ver, quem se insurgiu contra a proibio foi o Centro Beneficente Unio do Vegetal UDV, que
utiliza nos seus rituais o Vegetal, nome que ali recebe a Ayahuasca. Todavia, uma vez iniciado o procedimento,
Daime acaba sendo a denominao mais utilizada para se referir Ayahuasca. Com o tempo e em razo de
vrias polmicas, reportagens e escndalos, Daime ou Santo-Daime, denotando a doutrina professada por uma
entidade, CEFLURIS, praticamente passou a ser sinnimo de Ayahuasca perante o Governo e a opinio pblica
em geral. Vide seo Ayahuasca breve histrico.
32
As entidades religiosas que fazem uso de Ayahuasca em geral no utilizam a denominao igreja, prpria do
cristianismo, mas Sede, Centro e Ncleo (conforme o segmento), o que contribui para a afirmao da identidade,
assim como a denominao terreiro, centro esprita, mesquita, sinagoga integra a identidade dos cultos afros,
kardecistas, muulmano e judaico, respectivamente. Usaremos indistintamente entidade, centro ou igreja.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
32
da Unio DOU de 13.8.85), o cip Banisteriopsis caapi como espcie vegetal proscrito, ao
fundamento de que continha dimetiltriptamina (DMT) em sua composio, substncia
proibida (tratou-se de um erro: o DMT est presente na folha Psychotria viridis e no no cip
Banisteriopsis33).
No dia 23 de julho de 1985, a entidade religiosa denominada Centro Esprita
Beneficente Unio do Vegetal peticionou ao ento Conselho Federal de Entorpecentes CONFEN, pleiteando a reviso da incluso do cip utilizado na elaborao da Ayahuasca na
Lista de Produtos e Plantas proscritas, alegando que a questo devia ser examinada sob a
perspectiva sociolgica, qumica, farmacolgica, cultural e jurdico-constitucional ante a
liberdade de religio, destacando, ainda, que seus integrantes so pessoas ordeiras e que a
entidade j havia sido reconhecida como de utilidade pblica em vrios lugares. Esta
petio34 o marco inicial da questo relativa Ayahuasca no CONFEN. A partir de ento
Ayahuasca foi objeto de vrias deliberaes, pareceres, recomendaes, estudos, pesquisas
etc. O relato que se segue um resumo das principais decises, com nfase nas justificaes
apresentadas.
CONFEN 1987
Em resposta ao pedido de reviso da proibio, subscrito pela UDV, o CONFEN
publicou a Resoluo 4/85, de 8.8.85, constituindo grupo de trabalho para examinar, sob a
perspectiva sociolgica, antropolgica, qumica, mdica e de sade a questo da produo
e consumo de substncias derivadas de espcies vegetais que, conquanto no includas em
listas internacionais, constavam em portaria da DIMED como proscrita. Determinou ainda
que se analisasse a suspenso provisria de tais substncias no rol das proscritas.
Dois integrantes do grupo de trabalho visitaram o Acre, sede de diversas
comunidades usurias de Ayahuasca, e elaboraram relatrio da viagem, que registrou, entre
33
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
33
outras percepes: o uso ritual de Daime h dcadas sem notcia de prejuzo social e a
adoo de padres morais e ticos de comportamento em tudo semelhantes aos existentes
e recomendados na nossa sociedade. Lastreado em tal relatrio de viagem, o CONFEN, em
deciso unnime de 4 de fevereiro de 1986 (Resoluo 6/8635), excluiu provisoriamente (at
concluso das atividades do grupo de trabalho) o cip Banisteriopsis caapi como substncia
proscrita. Reconheceu, ainda, que sua incluso na lista DIMED no observou o procedimento
correto (prvia anuncia do CONFEN).
O Grupo de Estudo submeteu seu relatrio final e parecer ao plenrio do
CONFEN em setembro de 1987, resultado de estudos, outras visitas s entidades e exames
ao longo de dois anos, opinando pela excluso das espcies vegetais que integram a
elaborao da Ayahuasca, obtendo aprovao unnime. O parecer foi firmado pelo
advogado Domingos Bernardo Gialluisi da SILVA S, e, baseado no relatrio do grupo de
trabalho, descreve as visitas dos integrantes do grupo de trabalho s comunidades e rituais,
o clima de normalidade e ordem, s diferentes doutrinas e entidades religiosas; a ausncia
de qualquer circunstncia que indique causar a Ayahuasca malefcio sade fsica ou
psquica das pessoas que a usam ritualmente; aborda aspectos farmacolgicos, sociolgicos,
psicolgicos, jurdicos, filosficos no exame das questes centrais que envolvem a causa: o
que alucingeno e se possvel admitir seu uso pelo homem da cidade tendo em vista as
diferentes culturas urbana e rural; diz da dificuldade humana de aceitar aquilo que se
afasta do paradigma vigente numa sociedade; contextualiza esta questo no mbito de uma
sociedade inspirada no lema da guerra total contra as drogas, imposto pelo DEA (American
Drugs Enforcement, agncia federal americana de combate ao narcotrfico); faz uma
abordagem antropolgica sobre a caracterstica que tm as diversas culturas de se
comunicarem, se interpenetrarem como condio de evoluo e adaptao etc.
Na deciso CONFEN/87, que reconheceu a legitimidade do uso religioso da
Ayahuasca, sobressai ainda importante esclarecimento quanto razo que levou a incluso
do cip Banisteriopsis caapi na lista de substncias proscritas. Narra que dia 30 de setembro
de 1981 a Polcia Federal prendeu em flagrante, na cidade de Rio Branco-Acre, um rapaz
com 22 anos portando maconha, residente na Colnia Cinco mil, comunidade rural que
35
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
34
fazia uso da Ayahuasca associada maconha. No dia seguinte, 1.10.1981, a Polcia Federal
apreendeu ps, sementes e folha de maconha naquela comunidade. Segundo o relatrio,
pode-se dizer, portanto, que o Banisteriopsis entrou, posteriormente, na lista da DIMED, por
causa da maconha que estava sendo usada, poca, na colnia cinco mil [...]. O fato que,
somente a partir da priso de Eder, por porte de maconha, repita-se, foram desencadeadas
diversas investigaes nos diversos grupos usurios da beberagem, em especial na comunidade
liderada pelo Padrinho Sebastio36. O fato sob exame tem suma importncia posto que no
pde o Grupo de Trabalho apurar, ao menos at o momento, um nico registro, objetivamente
comprovado, que levasse demonstrao inequvoca de prejuzos sociais causados, realmente,
pelo uso que vem sendo feito, at esta parte, da Ayahuasca (SILVA S, 1987, p. 27.
Sublinhados do original. Nota explicativa acrescida).
CONFEN 1992
A questo foi reaberta no CONFEN em 1991, a partir de denncia annima
descrevendo supostos fatos alarmantes: haveria mais de 10 milhes de fanticos, crianas
submetidas a vises por mais 72 horas em razo do uso de Daime; Daime exposto como
seita de ex-toxicmanos e ex-guerrilheiros; trabalho escravo etc. Aps novas pesquisas, novo
parecer foi elaborado, enfatizando a ausncia de dados objetivos que recomendassem a
proibio e que a tendncia [dos adeptos] mais notada a de promover estilos de vida
recatados e austeros, voltados para o culto espiritualidade e aos valores familistas e
comunitaristas (fl. 13).
Em 02/06/92, o CONFEN decide pela manuteno da liberao do uso ritual da
ayahuasca37, consigna que a Administrao Pblica deve zelar pela segurana jurdica e
estabilidade das relaes criadas a partir das decises administrativas, as quais geram
direitos para os destinatrios de seus atos, de modo que vedado o reexame, sem novos
fundamentos, de questo j apreciada, e determina a instituio de uma comisso mista
integrada por representantes do CONFEN e das entidades que fazem uso ritual da ayahuasca
36
Como ficou conhecido Sebastio Mota de Melo, contemporneo e seguidor de Raimundo Irineu Serra,
seringueiro maranhense fundador da primeira doutrina que fez uso urbano da Ayahuasca, por volta de 1920, no
Acre. Raimundo Irineu faleceu em 1971, deixando uma entidade em funcionamento, denominada CICLU. Em
1974, Sebastio Mota se afasta desta entidade e acrescenta vrias inovaes ritualsticas, entre elas, a maconha,
dando origem a uma nova doutrina, diferente da deixada por Raimundo Irineu Serra (MACRAE, 1992, p. 72).
Porm, o fato de usar o mesmo nome para a bebida, daime, tem propiciado muitos equvocos na mdia, Poder
Pblico e junto comunidade acadmica.
37
Ata da 5 Reunio Ordinria do CONFEN, realizada 2.6.92. D.O.U. 24.8.1992, p. 11.467. Disponvel:
<http://www.in.gov.br/imprensa/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=67&data=24/08/1992>
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
35
38
Esse ltimo item restou inobservado e foi retomado na Reunio do dia 10.7.92, com indicao dos nomes.
D.O.U.
9.9.92.
Disponvel
em:
<http://www.in.gov.br/imprensa/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=7&data=09/09/1992>
39
A denunciante escreveu um livro no qual narra suas experincias: Santo Daime fanatismo e lavagem
cerebral. Rio de Janeiro: Imago, 1995.
40
Carta firmada em 1991 pelas principais entidades que fazem uso da Ayahuasca pela qual se comprometiam a
observar alguns princpios, tais como o uso exclusivo de Ayahuasca elaborada somente com o cip
Banisteriopsis caapi e a folha Psichotria viridis e sem associao com substncias psicoativas ilcitas; no
comercializao etc.
41
Conforme ata CONFEN publicada no D.O.U de 11.8.1995, seo I, p. 12121. Disponvel:
<http://www.in.gov.br/imprensa/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=9&data=11/08/1995>
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
36
CONFEN 1997
Em 1997, no Estado de Roraima, um membro da UDV requereu autorizao ao
Juiz da Infncia e Juventude para que seu filho menor de idade participasse do ritual da
igreja a que pertencia, com ingesto de Ayahuasca. No havia nenhuma previso legal para
que um pai pedisse autorizao Justia para que um filho menor tomasse Ayahuasca, e
outras crianas participavam sem autorizao governamental, segundo a compreenso das
leis de regncia da poca. Todavia, o Juiz da Infncia e Juventude solicitou informaes ao
CONFEN, que emitiu parecer elaborado por um nico membro, recomendou que Ayahuasca
fosse proibida para menores de idade sob a considerao de que se cuidava de substncia
psicoativa e, portanto, tinha potencial para interferir na s formao da criana ou
adolescente. No citou pesquisa nem caso concreto no qual houvesse indcios de prejuzo
para o desenvolvimento fsico, biopsquico, moral ou intelectual de menor42.
CONAD43 2002
Diversas denncias deram origem a novo procedimento no CONAD44. A
Resoluo n 26, de 31 de dezembro de 2002 do CONAD, nos seus considerandos, refere-se
quela recomendao como de observncia cogente, e, lastreada em laudo do Instituto
Nacional de Criminalstica (que confirma a presena dos alcalides DMT, harmalina e
harmina), em nota tcnica da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA (que
sumaria a composio qumica da Ayahuasca e as deliberaes que a tiveram como objeto e
que resultaram na legitimidade do uso ritual), e parecer da Associao Brasileira de
Psiquiatria (sugere redimensionar o documento que autoriza o uso religioso em face de
novas pesquisas, do uso descontextualizado da religio, da ausncia de segurana quanto ao
uso de qualquer substncia psicoativa e psicotrpica), determina a instalao de grupo de
trabalho constitudo por instituies e organizaes sociais, por representantes das
entidades religiosas, para apresentar deliberao daquele Conselho propostas de medidas
de controle social da Ayahuasca, na perspectiva do princpio da responsabilidade
42
BRASIL,
1997.
A
deciso
foi
publicada
no
D.O.U
de
8.7.1997.
Disponvel:
<http://www.in.gov.br/imprensa/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=7&data=08/07/1997>
43
A Medida Provisria 1.689-1, de 29.6.1998, no seu art. 2, transformou o CONFEN (Conselho Federal de
Entorpecentes) no Conselho Nacional Antidrogas CONAD, mantendo sua competncia e transferindo-o do
Ministrio da Justia para a Secretaria Nacional Antidrogas da Casa Militar da Presidncia da Repblica. A lei
11.343/06 manteve a nomenclatura. A Lei 11.754/08 alterou seu nome para Conselho Nacional de Polticas
sobre Drogas, mantendo a sigla CONAD (art. 6). O Decreto 7.426, de 7 de janeiro de 2011 (art. 1) transferiu o
CONAD para o Ministrio da Justia, retirando-o do mbito da Presidncia da Repblica.
44
Relatrio GMT/CONAD de 23 de novembro de 2006, p. 5. Publicado no D.O.U de 26.01.2010.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
37
45
46
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
38
Hoasca
Ayahuasca na Suprema Corte dos Estados Unidos [Gonzalez v. O Centro Esprita
Beneficente Unio do Vegetal 546 US 418 (2006)]
Em 1999, a alfndega dos Estados Unidos apreendeu uma remessa, originada do
Brasil, contendo trs recipientes de Hoasca, destinada a membros do Centro Esprita
Beneficente Unio do Vegetal UDV, entidade que faz uso religioso da Ayahuasca. Os
inspetores apreenderam a bebida ao argumento de que na sua composio havia
dimetiltriptamina (DMT), alcalide com uso, comercializao e distribuio vedados pelo Ato
de Substncias Controladas, e advertiram aos membros da UDV que seriam processados
criminalmente, caso insistissem em fazer uso daquela bebida. Frente a essa ameaa, a UDV
props ao judicial junto Corte Federal, a fim de garantir sua prtica religiosa,
sustentando, essencialmente, que a proibio do Governo Americano violava a garantia de
livre exerccio da religio assegurado pelo Religious Freedom Restoration Act RFRA (Ato de
Restaurao da Liberdade Religiosa). Esta lei de 1993 dispe que o Governo no pode limitar
o exerccio de qualquer religio, a menos que demonstre legtimo interesse na limitao
adotada. Alm disso, deve demonstrar que esta limitao o meio menos gravoso de atingir
aquele interesse coletivo.
O Governo compareceu em juzo e reconheceu, por primeiro, a sinceridade47 da
prtica religiosa da UDV; por segundo, que a aplicao do ato de substncias controladas
seria nus pesado imposto ao exerccio daquela religio e que inviabilizaria sua prtica.
Porm, sustentou a existncia de relevante interesse pblico a justificar a proibio: a) a
proteo da sade dos membros da UDV; b) preveno de eventual uso recreacional da
47
O prprio Governo reconheceu que as pessoas acreditavam praticar uma religio. As Cortes Americanas ao
longo do tempo tiveram de examinar vrios casos nos quais o indivduo pleiteava proteo judicial para dada
prtica. Ao decidir, o juiz, preliminarmente, analisava se a prtica era de boa-f (bona-fide), se poderia ou no
ser considerada uma religio sincera ou se se tratava apenas de um estilo de vida ou ardil para se furtar ao
cumprimento da lei. Um caso emblemtico pode ser visto em US v. Meyers 178 L. Ed. 2d 436 2010 U.S, no qual
o juiz negou proteo a indivduo que alegava uso religioso da canabis sativa. Esta deciso pode ser encontrada
em <http://caselaw.findlaw.com/us-10th-circuit/1074566.html> Acesso em 08/09/2012.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
39
DEA Drug Enforcement Administration, representado por Karen P. Tandy; John Snow, Secretrio do
Tesouro; David Iglesias, Procurador Federal no Estado do Novo Mxico; Hugo Martinez, pela Agncia de
Imigrao no Estado do Novo Mxico.
49
"O congresso no deve fazer leis a respeito de se estabelecer uma religio, ou proibir o seu livre exerccio; ou
diminuir a liberdade de expresso, ou da imprensa; ou sobre o direito das pessoas de se reunirem pacificamente,
e de fazerem pedidos ao governo para que sejam feitas reparaes por ofensas."
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
40
dispondo que o Governo no pode criar limitao ao livre exerccio de qualquer religio,
mesmo sob a alegao de estar cumprindo lei de aplicao genrica, salvo a exceo j
explicitada (satisfao de interesse geral).
Assim delimitada a questo, o Tribunal consigna que o Governo no demonstrou
concretamente o potencial ofensivo da Hoasca ou o risco de propagao indevida (uso
recreativo). Refere que o Governo no juntou estudo conclusivo que demonstrasse risco no
uso ritual da Ayahuasca e que, ao contrrio, a UDV juntou pesquisas cientficas enfatizando a
ausncia de perigo concreto. Reafirma que, nos termos do Ato de Restaurao da Liberdade
Religiosa, a prtica de uma religio s pode ser tolhida caso se demonstre,
concomitantemente, que h interesse pblico na proibio e que a proibio o meio
menos ofensivo para se atingir aquele interesse coletivo, e, assim, no basta a s alegao
governamental de que h risco em potencial.
O Governo repisou que as substncias elencadas na Tabela I do (RFRA), como o
DMT, tm alto potencial de abuso, nenhum uso mdico aceitvel e risco para a segurana
dos usurios e h precedente enunciando que somente as excees previstas pela prpria lei
so admissveis [Gonzales v. Raich, 545 U. S. ___, ___ (2005)]. Disse tambm o Governo que
no poderia atuar com o necessrio rigor se sujeito s excees judiciais. Defendeu que a
exceo judicial poderia levar a populao a duvidar do carter perigoso das substncias
proibidas pelo Congresso.
Respondendo quela argumentao governamental, a Suprema Corte admite
que as substncias catalogadas na lista I do Ato de Substncias Controladas so perigosas,
mas nada indica que o Congresso, ao aprovar o Ato de Substncias Controladas, quis se
referir ao uso ritual da Hoasca, proibindo-o. Ao contrrio, a exceo prevista para o uso
ritual do cacto peiote pelos indgenas americanos, que contm a mescalina, substncia
igualmente prevista na lista I do Ato de Substncias Controladas, faz presumir que o
Congresso admitiu excees que estejam de acordo com a segurana e sade de todos. Se
h exceo para a mescalina, presente no peiote, pode haver tambm para o DMT, presente
na Ayahuasca. Enfatiza que a circunstncia de ser permitido o uso religioso da mescalina no
impediu o Governo de reprimir o uso recreativo ou ocasional.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
41
Reconhece o Governo a exceo para o uso ritual do peiote, mas diz que esta
exceo se justifica em razo da relao nica existente entre os Estados Unidos e os
indgenas nativos e, portanto, no se aplicaria Ayahuasca. A Corte rejeita essa alegao: se
o fundamento da proibio o risco sade, a alegada relao histrica entre os indgenas e
o Governo Americano, de per si, no tornaria os indgenas imunes ao risco proveniente do
uso do peiote.
O Governo replica: a exceo prevista pelo Congresso para uso do peiote pelos
nativos no autoriza a criao judicial de outras excees: somente o Congresso poderia
criar excees. A Suprema Corte afirma que o RFRA expressamente estabelece que o
Judicirio deve reconhecer excees: 42 U. S. C. 2000bb.1(c)50.
Sustenta tambm o Governo que o ato de substncias controladas deve ser
aplicado uniformemente, sem privilgio para uso religioso. O Tribunal destaca, para afastar
essa objeo, que a exceo do peiote, contudo, tem estado em vigor desde a edio do Ato
de Substncias Controladas, e no h evidncia alguma de que isso reduziu a ao
governamental em banir o uso do peiote por usurios no indgenas e que, alm disso, a
legislao deve ser interpretada e aplicada considerando o equilbrio entre a liberdade
religiosa e os interesses governamentais.
Outro argumento manejado pelo Governo diz respeito necessidade de
observncia Conveno da ONU para drogas psicotrpicas, subscrita pelos EUA e
implementada atravs do ato de substncias controladas. A Corte Distrital afirmou que
aquela Conveno internacional no se aplicava Ayahuasca: que as plantas e a prpria
bebida so suficientemente distintas do DMT sozinho e, em consequncia, no estariam
proibidas. Diversamente da Corte de Apelao, a Suprema Corte proclamou que a Hoasca,
por conter DMT, est includa sim naquele Tratado Internacional, e que a circunstncia de
ser elaborada mediante simples cozimento, em oposio a mtodos mais sofisticados, no
altera isso. Contudo, embora tenha reconhecido que a Hoasca se encontra sob a gide da
Conveno de Viena de 1971, diz que este s fato no suficiente para legitimar a aplicao,
pelo Governo, do Ato de Substncias Controladas em detrimento de uma prtica religiosa.
50
Qualquer pessoa que tenha o exerccio de sua religio restringido em violao ao disposto nesta seo poder
declarar essa violao como forma de reivindicao ou defesa em um procedimento judicial e obter o apropriado
resguardo de seu direito em face de imposio governamental (...) (traduo livre).
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
42
51
Para mais informaes: Suprema Corte (texto integral da deciso): <http://search.access.gpo.gov/supremecourt/SearchRight.asp?ct=Supreme-Court-Dockets&q1=vegetal> Um relato mais detalhado sobre aspectos
processuais pode ser obtido em Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy: A suprema corte norte-americana e o
julgamento do uso de huasca pelo centro esprita beneficente Unio do Vegetal (UDV). Em Revista Jurdica,
Braslia,
volume
8,
n.
79,
jun/jul
de
2006.
Tambm
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_79/index.htm> e www.neip.info. EISGRUBER, 2007, p.
264/267 aborda a liberdade de religio no mbito da prtica constitucional americana. Em www.udvusa.com, site
mantido pela UDV, h reproduo de vrios documentos do processo, decises, comentrios, precedentes e
informaes quanto situao processual atual. Acerca do mtodo utilizado pela Suprema Corte, origens,
fundamentao terica, entre outros: MARTEL, 2005; TRIBE, 2007, DWORKIN, 2005, cap. 12, em especial.
52
LABATE,
2011
traz
uma
anlise
sobre
esse
acordo.
Disponvel
tambm
em
<http://informahealthcare.com/doi/abs/10.3109/09687637.2011.606397>
V.
tambm:
<http://www.udv.org.br/blog/acordo-negociado-finaliza-a-acao-da-udv-contra-o-governo-norte-americano/>
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
43
53
Marcha da maconha o nome dado a manifestaes em vrias cidades brasileiras pela descriminalizao do
uso da maconha. Foi permitida em algumas cidades e proibida em outras, ao argumento de que configuraria o
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
44
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
45
simplesmente uma questo de fato (isto , Direito aquilo que foi aprovado pelos rgos
com competncia legislativa), e que h uma norma explcita regendo cada situao. Saber se
algum deve ser multado por transitar acima de 110 km/h, segundo essa viso, apenas
uma questo de conferir se existe uma lei fixando o limite de velocidade. O Direito,
identificado com o Direito positivado em leis, teria uma resposta para todo conflito. H outra
noo, muito difundida na seara acadmica, que compartilha a ideia de que Direito aquilo
e somente aquilo que foi aprovado pelos rgos legislativos, sem qualquer referncia
justia ou moralidade, mas, diferente da verso popular, reconhece que o Direito no tem
uma resposta prvia em todo e qualquer caso: quer pelo uso de expresses vagas, quer
pela linguagem ambgua da lei, o ordenamento deixaria dvidas ou lacunas, as quais
seriam colmatadas ou preenchidas pelo juiz55. Para preencher tais lacunas do Direito, o
juiz poderia recorrer a vrias possibilidades: i) preservar o esprito do ramo do Direito em
questo atravs da identificao desse esprito; ii) procurar refletir o que o povo pensa
sobre o assunto, ao fundamento de que se h dvida, mais democrtico observar a opinio
da maioria; iii) tentar tornar o Direito resultante to justo e sbio quanto possvel em sua
opinio; iv) imaginar o que a legislatura faria se tivesse deliberado a propsito etc.
Tanto a verso popular quanto a acadmica, todavia, so incapazes de oferecer
uma resposta satisfatria para vrios aspectos de nossa prtica jurdica. Quando os juzes
interpretam e decidem sobre dignidade, liberdade, vida ou igualdade, decidiram com base
naquilo que acreditaram ser o Direito, sem qualquer meno a eventual lacuna a ser
preenchida. Entre duas ou mais interpretaes disponveis, cada intrprete opta por uma
que acredita expressar o verdadeiro Direito.
H pelo menos outro aspecto em nossa prtica no explicado pela concepo do
Direito como simples questo de fato. Esta concepo, ao limitar o Direito a somente aquilo
que foi legislado, no capaz de explicar interpretaes que reputamos corretas, mas que
parecem no decorrer da lei ou mesmo confront-la. Sem dificuldade, por exemplo,
podemos concordar que se uma lei fixou o limite de 110 km/h, esse o limite de velocidade
a ser observado. Mas hesitamos em afirmar se uma pessoa deve ser penalizada por transitar
a 220 km/h se estiver fugindo de assaltantes, a despeito da evidente violao da lei. Se um
55
ALEXY, 2005, p. 33; HART, 2007, p. 134 e cap. VII, em especial p. 148.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
46
juiz mantivesse a penalidade, acharamos que ele incorreria em grave erro, porque ao
condutor do veculo no era exigvel outra conduta; mas se aceitamos que o motorista no
deve ser punido, evidencia-se uma falha da teoria do Direito como simples questo de fato:
que no h um dispositivo legal isentando do limite de velocidade na hiptese de fuga de
assalto, de modo que aceitar a deciso de que o motorista no deve ser punido aceitar que
o ordenamento no composto exclusivamente de leis aprovadas pelo legislativo.
Se queremos compreender o Direito e a controvrsia que em seu nome se
instaura sobre direitos fundamentais, devemos buscar uma elaborao terica que no s
oferea uma explicao mais satisfatria do que o Direito mas seja capaz de explicar a
prpria controvrsia. Antes de oferecermos uma interpretao da liberdade de religio a ser
aplicada a Ayahuasca, impe-se a construo de alguma referncia terica para que
possamos nos posicionar frente s vrias possibilidades interpretativas, se entendemos e
queremos que a prtica do Direito seja permeada pela racionalidade e no como expresso
de discricionariedade ou idiossincrasia do intrprete.
56
Art. 121 (homicdio simples), 3 (homicdio culposo) c/c art. 23, II (legtima defesa), Cdigo Penal Brasileiro;
art. 5, XLIII, CF e lei 8.072/90 (crimes hediondos).
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
47
57
MLLER (2010, p. 57) distingue norma e texto da norma, assim como CANOTILHO (1998, p. 1091).
BARROSO (2009, p. 193/5) menciona dispositivo e norma; BARCELLOS (2005, p. 103) prefere enunciado
normativo e norma.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
48
religio no permite o uso ritual da Ayahuasca. O que torna uma ou outra proposio
verdadeira ou bem fundada, ou falsa e sem fundamento?
Fundamentos do Direito
Quem elabora uma proposio jurdica o faz com fundamento em algo que a
torna verdadeira. Ningum prope algo com base em seu querer ou desejo. Se algum
apenas falasse todas as pessoas tm direito a uma viagem de frias compreenderamos
essa declarao como um desejo, uma quimera, e a diferenciaramos de outra afirmao, do
tipo a liberdade de expresso probe a censura. Essa segunda afirmao depende de outro
tipo de proposio para ser verdadeira, qual seja, depende de um fundamento (no caso, que
exista a liberdade de expresso com o alcance pretendido). Chamemos aquilo que torna
uma proposio jurdica verdadeira de fundamento do direito. A maior parte das pessoas
acredita que o limite de velocidade de 110 km/h no Brasil porque o Cdigo de Trnsito
brasileiro assim determina. Logo, o fundamento da afirmao de que o limite de velocidade
de 110 km/h, nesse exemplo, o fato de existir uma lei assim estabelecendo. Lastreado
em raciocnios dessa natureza a maioria das pessoas cr que o fundamento de validade de
uma proposio jurdica um fato histrico puro e simples: a aprovao de uma lei.
Ocorre que discordamos justamente sobre o que a lei, de modo que dizer que a
lei o fundamento no resolve a questo, pois divergimos se do texto o limite de
velocidade 110 km/h decorre a proposio quem ultrapassar aquele limite fugindo de
assaltante no deve ser punido. Precisamos saber o que torna a segunda proposio bem
fundada ou verdadeira, pois esse dissenso idntico ao de nossa pesquisa: da clusula que
assegura a liberdade de religio decorre a liberdade para o uso ritual de Ayahuasca?
Com base na noo de proposies jurdicas e fundamentos do Direito possvel
distinguir duas formas nas quais os intrpretes podem divergir:
a) podem estar de acordo sobre os fundamentos do Direito, mas divergir se num
caso concreto aquele fundamento foi observado. Duas pessoas podem concordar que o
limite de velocidade num estado americano de 90 km/h se houver uma lei assim dispondo,
mas no sabem se existe tal lei. Seria uma divergncia emprica sobre o Direito;
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
49
HC 82.424-2/RS, p. 10 do voto. O voto cita declaraes dos parlamentares que propuseram o dispositivo e que
esclarece a finalidade especfica de extinguir o preconceito contra os negros.
59
HC 82.424-2/RS, p. 12 do voto.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
50
Na mesma senda, Sunstein diz que a Constituio no vem com as instrues para ser interpretada (2009, p.
118).
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
51
que os intrpretes esto utilizando fundamentos do Direito diversos somos levados a crer
que a prtica jurdica e os julgamentos so, na melhor das hipteses, algo arbitrrio e
insensato, uma babel na qual nada de razovel poderia ser obtido. Devemos ento
esclarecer o tipo de conceito a que nos reportamos quando falamos sobre Direito.
Conceitos interpretativos
H vrios tipos de conceitos. Relacionamos a ideia de conceito, por exemplo,
ideia de essncia, como quando buscamos distinguir algo atravs da identificao de sua
essncia, da estrutura natural, qumica ou biolgica, como metais e animais. Seria o caso de
conceitos de espcies naturais (DWORKIN, 2010b, p. 16, 215/6, 316). Um tigre definido a
partir de suas caractersticas biolgicas, e no poder existir maior dvida na sua
identificao; caso algum animal listrado, grande e feroz suscite alguma dvida, o DNA
revelar o tigre. Ouro outro exemplo de espcie natural, como gua: se tivermos dvidas
acerca de um metal ou um lquido, o recurso estrutura molecular nos trar certeza. Direito
e liberdade, por exemplo, no so conceitos de espcie natural tanto por ser uma
construo cultural (e no natural) quanto por inexistir consenso quanto a alguma
caracterstica essencial, fsica ou qumica que os distingam: democracia no possui DNA,
nem molculas. No podemos identificar um ato como sendo expresso da liberdade a partir
do exame microscpico de sua estrutura.
H os conceitos baseados em critrios (DWORKIN, 2010b, p. 15, 214/215, 316),
como quando definimos que celibatrio o homem que no se casou, ou que equiltero o
tringulo de lados iguais. Estabelecemos um critrio a partir do qual identificamos algo. Esse
conceito pode ser preciso, caso em que no suscitar dvida na sua aplicao (como no
exemplo do tringulo), ou impreciso e suscitar algum tipo de dvida: podemos divergir
quanto a dizer se um vivo ou um homem com 18 anos deve ser considerado celibatrio.
Direito e democracia, por exemplo, no so conceitos baseados em critrios, pois no h
igualmente um critrio incontroverso a partir do qual possamos identificar o que a
democracia (h vrios conceitos de democracia: formal, material, marxista, econmico,
poltico, social etc.).
H conceitos interpretativos, que se caracterizam por nos estimular a refletir
sobre aquilo que exigido por alguma prtica que elaboramos bem como a contestar tal
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
52
DWORKIN, 2010b, p. 17, 212, 317. A noo de Direito como conceito interpretativo e concepes central
em Dworkin. Essa distino surge explicitamente sem o adjetivo interpretativo - em Levando os direitos a
srio (2007, p. 211/3), quando distingue conceito de concepes. A distino tambm exposta em Uma questo
de princpio (2000; por exemplo, p. 6). Posteriormente foi desenvolvido nO imprio do Direito, j agora com o
adjetivo interpretativo (2010a, p. 86, 109, 112). Foi retomado nO Direito da liberdade,(2006; por exemplo, p.
11). Em Justia de toga (2010b) conceitos interpretativos ocupam grande parte do texto. Entre outros, tema da
introduo (p. 17/20), cap. 6 (p. 212), cap. 8, integralmente.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
53
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
54
requer a fim de atender ao valor ou propsito que cada intrprete supe que ele possua ou
reflita.
Consideremos o caso da barriga de aluguel62. Imaginemos um contrato pelo qual
uma mulher aceita engravidar com o embrio de um casal, comprometendo-se a entregar o
beb aps o parto. Ao final da gestao ela se descobre afeioada ao feto, e se recusa a
cumprir o contrato. O casal exige o cumprimento do contrato e vai a juzo. As partes
debatem o caso em face da liberdade (o casal) e dignidade (a me de aluguel) previstas na
Constituio. O caso suscita as seguintes questes: a clusula da liberdade permite contratos
envolvendo a vida humana? A dignidade enquanto princpio veda tal acordo? A vida pode
ser objeto de transao?
Suponhamos trs juzes examinando o caso. Primus, aps um exame preliminar,
conclui pela inexistncia de norma explcita regulando o caso e de nenhum precedente
judicial relevante sobre o tema. Que deve ele fazer? Ele pensa que no deve criar Direito
novo, pois num regime democrtico, s o povo, por si ou seus representantes, deve criar
Direito. Se no pode criar Direito novo ento o Direito vigente deve ter uma resposta.
Primus pode pensar que o Direito no deve ser interpretado somente com a letra da lei,
mas deve levar em conta a inteno do legislador ou constituinte. Mas ele descobre que ao
tempo da elaborao da Constituio sequer havia a possibilidade cientfica de tal
fecundao extrauterina e posterior introduo do vulo fecundado no tero, condies
cientficas para a barriga de aluguel. Ele revisa todas as declaraes dos constituintes
sobre liberdade e dignidade, mas no encontra qualquer referncia elucidativa para o caso.
Primus se percebe a ss com a norma. Convicto de que o ordenamento no apresenta uma
resposta para o caso, ele muda sua opinio e conclui que lhe cabe decidir, inovando o
ordenamento e criando sim uma norma, porque diante do contexto razovel concluir que
o ordenamento quis que ele decidisse. Primus culto e aprecia filosofia poltica e um
libertrio convicto. Acredita que o Estado no deve se imiscuir na vida das pessoas, e deve
ter um papel mnimo na sociedade, como garantir a segurana pblica, tal como exposto no
clssico Anarquia, Estado e Utopia, de Robert Nozick (2011, p. IX). Jamais iria impor sua
filosofia poltica a outros, mas, se forado a decidir, optaria certamente por aquilo que
acredita ser a melhor definio de liberdade, justamente aquela que diminui a intromisso
62
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
55
do governo em assuntos privados, deixando que as pessoas decidam aquilo que melhor
para elas. Primus manteria o contrato.
Secundus um juiz pragmtico no plano filosfico-poltico. Crer, seguindo
Bentham, que o mais elevado objetivo moral a maximizao da felicidade. No acredita em
direitos individuais como liberdade ou dignidade, os quais devem ser considerados meros
instrumentos para obteno da felicidade. Se h duvidas acerca de qual caminho devemos
tomar, basta identificar a soluo que mais felicidade trar63. Ele admite que as pessoas
podem divergir sobre o que traz felicidade (crescimento econmico, distribuio da renda,
refinamento cultural etc.), mas mesmo nessa hiptese a soluo se revelar clara: o
pragmatismo atribui a cada pessoa o mesmo valor e diante do dissenso, basta somar os
votos para se saber qual opo trar mais utilidade para mais pessoas, maximizando a
felicidade. Secundus no se interessa pela inteno do constituinte, nem se incomoda em
criar Direito novo. Se no disciplinou o assunto, est claro para ele que o legislativo
deixou para o judicirio decidir, e ao resolver deve primar pelo princpio da maior utilidade.
Seu raciocnio ento diferente, pois resolver o caso decidir se manter o contrato da
barriga de aluguel contribuir ou no para a maior felicidade e desenvolvimento econmico
da sociedade. Bem examinando o caso ele pode chegar concluso que a manuteno de
tais contratos no s gerar mais recursos como possibilitar uma redistribuio de renda,
na proporo em que casais ricos pagaro grandes somas a mulheres pobres e sem
qualificao profissional, distribuindo a riqueza, criando mais empregos em clnicas e
aumentando a felicidade da comunidade ou, pelo menos, de mais pessoas na comunidade.
Todavia, ele admite que poder mudar de opinio, se for demonstrado que tal medida no
contribui para a utilidade geral. Secundus mantm o contrato.
Tertius acredita que Kant soube captar, como ningum, a essncia do ser
humano ao perceb-lo como o fim de todas as coisas, tal como magistralmente
demonstrado nA fundamentao da Metafsica dos Costumes64. Um homem possui
63
O princpio da utilidade, Segundo Bentham, aprova ou desaprova qualquer ao, segundo a tendncia que
tem a aumentar ou a diminuir a felicidade da pessoa cujo interesse est em jogo, ou, o que a mesma coisa em
outros termos, segundo a tendncia de promover ou a comprometer a referida felicidade (1989, p. 4).
64
o homem, e, de uma maneira geral, todo o ser racional existe como fim em si mesmo, no s como meio
para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade [...] O imperativo prtico ser pois o seguinte: Age de tal
maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e
simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio. (Kant, 2002, p. 58 e 59, respectivamente. Grifos
do original).
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
56
dignidade apenas pela circunstncia de ser homem, e no pode ser meio, instrumento para a
obteno de vantagem para outra pessoa. As aes devem ser regidas por apenas um
princpio, a dignidade da pessoa humana. Tertius pensa diferente dos outros juzes. A norma
constitucional rege sim o caso da barriga de aluguel ao estatuir a dignidade da pessoa
humana como um princpio estruturante do sistema jurdico. Ele sustenta que este princpio
s pode ser compreendido como fazendo referncia ao sentido kantiano de pessoa humana,
pois no h outro sentido filosfico possvel para o termo dignidade. Ele reconhece outros
direitos concorrentes, como a liberdade, mas afirma que a dignidade um valor supremo do
qual decorre todos os demais direitos e liberdades. Proclama em seu voto que tal contrato
malfere frontalmente a proteo constitucional concedida pessoa humana e deve ser
considerado nulo. Recorda que o desprezo ao princpio da dignidade humana resultou no
holocausto, e que isto nos deve servir de alerta perene. Tertius rejeita o contrato.
Poderamos citar mais juzes e demonstrar como sua filosofia influencia seu
julgamento: o cristo devoto leria dignidade luz dos preceitos bblicos; o marxista,
revolucionrio ou no, enxergaria no contrato a sntese da luta de classes e a opresso e o
abuso de quem detm a propriedade dos meios de produo sobre os mais carentes
economicamente etc. Mas o objetivo do exemplo outro. demonstrar como no s o
sentido de uma clusula abstrata como tambm o sentido mais amplo de Direito muda
conforme se altera a perspectiva poltica do intrprete e sua concepo de Direito (e o
fundamento do Direito dela decorrente). Como os juzes fictcios permitem visualizar, a
divergncia ocorre porque possuem concepes de Direito diferentes um do outro e, em
consequncia, divergem quanto ao que exige a noo de Direito que empregam.
Esse detalhe sutil e no deve passar despercebido. Para Primus verdadeira ou
correta ser a proposio que confira mais liberdade e menor interveno estatal, em
prestgio do libertarianismo enquanto filosofia poltica da qual comunga. J para Secundus o
que torna uma proposio de Direito verdadeira ou correta sua utilidade: entre duas ou
mais opes, deve-se escolher aquela que ou parece ser a que trar maior felicidade,
consoante o princpio poltico utilitrio. Tertius considera correta a proposio que realiza,
em maior grau, a dignidade do homem, pelo que a norma no se restringe letra da lei,
mas veicula um ideal, um princpio filosfico mais abstrato e, justamente por isso, capaz de
reger sim a controvrsia, possibilitando que ele afirme que o Direito vigente regula o caso.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
57
Nosso exemplo singelo dos juzes fictcios permite-nos mostrar que conquanto as
noes de Direito sejam dspares, h algo que as une: todas elas so interpretaes de um
mesmo objeto; todos os juzes oferecem e decidem segundo o que acreditam ser a melhor
interpretao, a melhor viso, a melhor explicao do Direito como um todo. Todos
interpretavam um conceito, e para concretizar o que esse conceito exigia no caso concreto
apresentaram concepes libertrias, utilitrias etc. Todas essas proposies so respostas,
interpretaes aos problemas e desafios impostos jurisdio enquanto atividade destinada
a aplicar a lei e resolver conflitos. luz de um conceito interpretativo, interpretao no
mais indagar o que algo significa, mas o qu algo exige ou requer para ser o melhor exemplo
daquilo que o julgamos ser. E cada interpretao ou concepo elege um fundamento do
Direito, aquilo que torna uma proposio de Direito verdadeira ou bem fundada, em face do
propsito ao qual se supe que o conceito visa atender ou satisfazer.
Tal como os conceitos de liberdade, igualdade, dignidade, democracia etc., a
prpria noo de Direito um conceito interpretativo, no sentido de que reflete a
interpretao da prtica do Direito luz do propsito explcita ou implicitamente assumido
pela teoria que orienta o intrprete. Logo, h vrias concepes, interpretaes ou teorias
sobre o que o Direito, sobre aquilo que torna uma proposio de Direito vlida, os quais
ditam a postura do intrprete diante da norma. E cada concepo possui um fundamento do
Direito.
Uma pausa, para assentarmos o encadeamento das ideias. Identificamos que os
intrpretes utilizam fundamentos de validade diferentes, e que esses fundamentos so
dados por uma concepo do Direito. Alhures identificamos como uma questo essencial
saber se era possvel identificar algum critrio para escolhermos entre dois fundamentos,
mas agora sabemos que os fundamentos do Direito so reflexos de uma concepo, o que
leva a discusso para outro nvel: se h vrias concepes, como escolher entre elas?
Reportando-nos ao caso da barriga de aluguel, porque escolhermos uma concepo que
remete a Kant ao invs de Bentham, por exemplo?
Todas as concepes se reportam a um conceito, so respostas s questes
suscitadas pelo conceito. Se identificarmos um conceito do Direito, poderemos ter uma
referncia, pois poderemos dizer em que medida uma concepo responde melhor a esse
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
58
conceito. Devemos ento identificar o conceito de Direito enquanto uma ideia abstrata
qual todas as interpretaes se reportem (ainda que para neg-la). Para algumas pessoas,
Direito exclusivamente aquilo que produzido pelos rgos com competncia legislativa,
independente do contedo de tais normas; para outras, o que Direito depende do
contedo das normas aprovadas, de modo que normas injustas no devem ser consideradas,
entre tantas outras concepes possveis. Diante de tantas concepes diferentes entre si,
que ideia comum seria capaz de articular os debates em torno do Direito? Que objetivo ou
propsito seria capaz de obter um relativo consenso ao discutirmos Direito?
Quando discutimos sobre Direito estamos debatendo sobre o uso da fora
pblica para compelir algum a fazer ou abster-se de fazer algo e quando esse uso devido;
discutimos se uma deciso regularmente aprovada pelo poder poltico constitui ou no
justificativa suficiente para o uso da fora coletiva. Se existe um poder coletivo e o Direito
guia e determina seu uso, nosso debate remeteria ento questo de saber quando o uso
da fora coletiva justificado pelas decises desse poder poltico, se e quando o Direito,
enquanto expresso desse poder, justifica o uso da coero pblica. Com base nisso Dworkin
sugere que o escopo mais abstrato e fundamental da aplicao do direito consiste em guiar
e restringir o poder do governo [...] de modo que a fora no deve ser usada ou refreada
[...] a menos que permitida ou exigida pelos direitos e responsabilidades individuais que
decorrem de decises polticas anteriores, relativas aos momentos em que se justifica o uso
da fora pblica, do que decorreria o seguinte conceito: o direito de uma comunidade o
sistema de direitos e responsabilidades que respondem a esse complexo padro: autorizam
a coero porque decorre de decises anteriores do tipo adequado (2010a, p. 116).
Essa descrio abstrata do Direito pe em relevo as decises polticas proferidas
pelos rgos reconhecidos como detentores de competncia para legislar, e desse modo
atribui as diversas concepes o nus de se manifestar quanto a essa caracterstica
fulgurante nos ordenamentos: o Direito (provisoriamente compreendido como as normas
produzidas pelos rgos aos quais se reconhece competncia normativa) so de observncia
obrigatria? Por qu? O carter abstrato do conceito permite o exame inclusive das
concepes que defendem que o Direito produzido pelos rgos com competncia
normativa no de observncia obrigatria, possibilitando que analisemos a plausibilidade
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
59
das razes que tal teoria apresenta para sustentar que devemos nos guiar em nossa
organizao social por outras diretrizes.
Assim, se algum defende que as normas de um ordenamento, aprovadas
segundo o processo poltico aceito como correto, no devem ser cumpridas, cabe ele
justificar adequadamente essa controvertida proposio, e esclarecer, entre outras
questes, i) se esse descumprimento deve ser amplo e irrestrito, ou somente em algumas
ocasies, quando, por exemplo, uma norma parece violar flagrantemente um critrio
incontestvel de justia; ii) se qualquer cidado pode se recusar a cumprir sobreditas normas
ou se somente alguns rgos ou agentes pblicos tem a prerrogativa para tanto; iii) uma vez
afastada a norma, como deve a situao ser por ela regulada e por quem? iv) se h vrias
concepes acerca do que justo (justia marxista, crist, material, formal, igualitria,
libertria, de igualdade de recursos, comunitria etc.), que teoria ou noo de justo deve ser
utilizada para avaliar uma norma a que se tacha de injusta e que razes ele pode apresentar
para imp-la a outros?
O conceito abstrato guiar nossas discusses para outro aspecto central numa
concepo de direito, a saber, quais os direitos que decorrem das decises polticas do
passado. Uma concepo do direito deve se posicionar acerca da seguinte questo: quando
o sentido aparente ou literal de norma parece no resolver ou no regular adequadamente
dada controvrsia, como o intrprete dever decidi-la: ele ter ampla liberdade para decidir
o caso tentando agir como se fosse o legislativo? Ou dever identificar qual a inteno do
legislador e por ela se orientar; ou dever tentar decidir em mira de critrios utilitaristas, e
refletir sobre o que produzir mais riqueza (ou cultura, distribuio de renda, empregos, ou
felicidade), progresso na sociedade, ou, talvez, decidir conforme sua prpria noo do que
o justo e correto?
Quando se diz que uma concepo deve se posicionar quanto s questes
expostas, no significa que todo intrprete ou terico do Direito elabore respostas explcitas
a elas mas, tenha disso conscincia ou no, suas decises delinearo uma resposta, uma
concepo, inevitavelmente.
Podemos agora prosseguir e enfrentar o problema surgido com as ideias j
desenvolvidas, que, para alm de ilustrar a importncia do mtodo de deciso adotado pelo
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
60
intrprete, suscita, agora com nova perspectiva, a questo apresentada no incio deste
captulo: se h vrias concepes de Direito, o intrprete livre para escolher qualquer
uma? Todas as concepes so iguais? Como podemos escolher entre vrias concepes
concorrentes?
Duas dimenses
Assentamos que o Direito um conceito interpretativo, tanto quanto liberdade,
igualdade, democracia etc., e que existem vrias concepes objetivando melhor realizar
esse conceito, definir o que ele exige concretamente. Dessa constatao surge uma
pergunta: todas as concepes ou interpretaes so aceitveis? Essa escolha subjetiva e
por ser subjetiva no nos resta outra opo seno aceitar a escolha do intrprete? Faz
alguma diferena escolher entre a teoria da inteno do constituinte e a teoria utilitarista do
Direito, que, grosso modo, diz que o intrprete deve decidir buscando aquilo que trar maior
felicidade para o maior nmero de pessoas?
Dworkin prope que cada concepo ou interpretao do Direito como um todo
ou de uma parte apenas (a liberdade, a igualdade etc.) seja avaliada em duas dimenses: a)
ajuste ou adequao e b) justificao, substantiva, valor ou da moralidade poltica65.
Inicialmente, a interpretao deve, necessariamente, ajustar-se, adequar-se ao objeto
interpretado ao descrev-lo de forma que o reconheamos, e no como se estivssemos
inventando algo novo. Algum poder at sustentar que o Direito, bem interpretado, deve
implicar a redistribuio dos bens da sociedade de modo que todos os indivduos tenham os
mesmos recursos; todavia, tal interpretao no nos parecer descrever adequadamente
nossa prtica jurdica e ser ignorada. Como se trata de interpretao, dizer se houve ajuste
tambm uma questo interpretativa, demandando argumentos.
Alm de descrever os dados brutos de uma prtica ou de um objeto qualquer, a
interpretao deve oferecer uma justificao substancial para esse objeto ou prtica: por
que devemos manter essa tradio? Que valor ou princpio essa prtica, essa interpretao
prestigia e protege? Essa justificao diz respeito substncia da prtica, do que
65
As dimenses do ajuste e da moralidade poltica talvez condensem de modo mais eficiente o pensamento de
Dworkin, resumindo sua teoria. Em certo sentido, toda sua obra se destina a provar que uma teoria geral do
direito deve se adequar prtica jurdica e ser atraente do ponto de vista da moralidade poltica. Referncias a
essas dimenses so encontradas em todas suas obras. Entre outras referncias bem especficas: DWORKIN:
2010a, p. 83 (nota de rodap 17), 169/0, 277/8, 286, 305/6, 344, 429, 489; 2010b: 23/4, 2000, p. 213, 236, 239;
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
61
entendemos ser o valor, propsito ou finalidade que justifica sua existncia e manuteno,
pois uma interpretao bem-sucedida no deve apenas adequar-se prtica que
interpreta; deve tambm justific-la (DWORKIN, 2010a, p. 344). A interpretao deve,
portanto, na segunda dimenso, descrever algum valor suficientemente importante servido
pela prtica (DWORKIN, 2010b, p. 23). Esse valor poder ser a eficincia, a exatido, a
igualdade, a democracia, a integridade etc., e definir o fundamento do Direito, aquilo que
torna uma proposio verdadeira.
Suponhamos uma lei, aprovada para evitar sofrimento desnecessrio aos
animais, que obriga a sedao dos animais antes de mat-los. H rituais como a prtica
muulmana (halal), judaica (abate kosher) e afros que exigem a morte de animais despertos
(acordados). Se uma lei66 exige que os animais sejam abatidos aps prvia anestesia para
evitar-lhes sofrimento, impe-se saber se essa lei alcana tais prticas religiosas. Se para
decidir se aves, bovinos e caprinos devem ser mortos anestesiados (em observncia lei) ou
despertos(em observncia liberdade de culto ), o julgador leva em considerao a
circunstncia de o Brasil aumentar ou diminuir suas exportaes, o julgador est tenha
disso conscincia ou no utilizando e sustentando a tese de que a interpretao da norma
deve ser orientada pelo pragmatismo, pela busca daquilo que mais enriquece a sociedade.
O valor (maior felicidade ou progresso, no exemplo) assumido implcita ou
explicitamente pelo intrprete determina o fundamento do Direito, indicando o que certo
ou errado. O fundamento do Direito dado pela concepo de Direito e o valor nela eleito
como norteador. Se a concepo centrada na eficincia, na busca da maior felicidade ou na
igualdade, quando julgador tiver dvidas entre duas ou mais interpretaes, esse critrio
ser o fundamento de validade de uma proposio de direito. Mas poder existir duas
interpretaes que satisfaam essa exigncia. Nesse caso, em sintonia com o fundamento do
Direito adotado, melhor ser a interpretao que mais atenda quele fundamento. Ou, na
dico de Dworkin, uma interpretao de um corpo de doutrina jurdica como o direito
liberdade melhor do que outra mostra a prtica jurdica atendendo melhor aos ideais do
66
Jornal Folha de So Paulo, de 8.11.11. Caderno Equilbrio, noticia a discusso de um projeto de lei na
Assemblia Legislativa de So Paulo, visando impedir o sacrifcio de animais em cultos religiosos. A matria
aborda os efeitos de tal lei nas exportaes brasileiras de carne para pases muulmanos, os quais exigem o corte
ritual. Disponvel em <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/equilibrio/eq0811201105.htm> Acesso em 18.12.12.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
62
67
Ao longo de suas obras Dworkin denomina sua viso do Direito por vrios nomes: Teoria dos Direitos
(Levando os Direitos a Srio), concepo centrada nos Direitos e Direito como princpio (uma questo de
Princpio), integridade, coerncia, completude ou completeza (Imprio do Direito), Leitura Moral (O Direito
da Liberdade) etc. Embora apresente um desenvolvimento, a ideia central permanece a mesma, qual seja, a
compreenso do Direito como uma prtica interpretativa que deve se justificar a partir de princpios de
moralidade poltica como a justia, a equidade etc. Dworkin reflete sobre esse elemento constante em sua obra
em A Justia de Toga, e, de modo especial, nos captulos 7 e 8.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
63
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
64
esquizofrnico,
dotado
de
mltiplas
irreconciliveis
personalidades.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
65
forma no teria (idem). Mesmo na hiptese em que h controvrsia quanto aos princpios
contidos nas regras, o debate ser iluminado e melhor encaminhado quando mantido em
face de quais interpretaes melhor realizam as virtudes polticas adotadas pelas sociedades
democrticas contemporneas: integridade, equidade, justia e devido processo adjetivo
(DWORKIN , 2010a, p. 264).
Em consequncia, o fundamento do Direito, para a integridade, reflete essa
dimenso moral, pelo que as proposies jurdicas so verdadeiras se constam, ou se
derivam, dos princpios de justia, equidade e devido processo legal que oferecem a melhor
interpretao construtiva da prtica jurdica da comunidade (DWORKIN, 2010a, p. 272). Boa
resposta, ou resposta bem fundada a resposta apoiada em argumentos de moralidade
poltica passveis de serem apresentados como capazes de ordenar a vida numa sociedade
que visa a atribuir a cada indivduo o mesmo respeito e a mesma considerao. O direito
como completeza admite que a resposta advir do debate argumentativo sobre quais
princpios decorrem de dada deciso poltica, reconhecendo que o direito traz em si o
debate moral sobre o que bom, justo e decente em face dos condicionantes que a ordem
jurdica traz, especialmente o princpio da supremacia legislativa (DWORKIN, 2010a, p. 481).
A aplicao do direito, para a integridade, reflete a viso global de poltica e
sociedade, revelando novas formas de se examinar antigas questes. Saber se uma lei
ambgua ou obscura um exemplo. Tradicionalmente diz-se que uma lei vaga em razo de
seus termos possurem significado incerto. Segundo a integridade, todavia, no temos de
distinguir normas ambguas, obscuras ou vagas; temos sim de perceber se acerca de uma lei
h alguma interpretao, sustentada por princpios fortes, que concorre com outras
interpretaes, que podem, igualmente, trazer consigo outros princpios aceitos pela
sociedade, dando incio a disputa argumentativa que deve ser resolvida em favor da
interpretao que melhor revele o desempenho da prtica jurdica ao longo do tempo
(2010a, p. 422), que considera que o Direito no integrado por princpios que so
rejeitados luz da justia e decncia exigidos pelo imprio da lei (DWORKIN, 2000, VIII;
2006, p. 2), excluindo interpretaes que desafiam princpios de decncia e justia.
A integridade enquanto concepo do Direito pressupe que o Estado deve ser
considerado ele prprio um agente moral, capaz de causar dano e sofrimento queles a
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
66
quem governa, pelo que deve agir impulsionado por um conjunto coerente de princpios
polticos, tratando seus governados de modo uniforme. Desafia o intrprete a responder que
tipo de pessoa a constituio pressupe, o que legitima um ordenamento e a prpria
constituio, e quando as condies de fidelidade e obedincia a um ordenamento se fazem
presente.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
67
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
68
a aceitar uma ordem apenas porque emanada de uma autoridade. Ele queria razes, mas
razes que tivessem apelo para ele, no servindo razes boas apenas aos agentes do
governo, possuidores de uma f diversa da sua (ou sem f alguma, persistindo a diferena).
Seu ato de irresignao s explicado se pressupormos que ele de algum modo intua ou
acreditava que o poder coletivo, o poder poltico representado pelo governo no poderia ser
arbitrrio nem opressivo. Deveria ser justificado segundo razes passveis de aceitao para
qualquer um que se dispusesse a uma deliberao racional e pblica entre iguais.
Lencio assim procedeu porque no mais vivamos na sociedade tradicional, ou
encantada. Por sociedade tradicional compreende-se, com Weber, a sociedade em que
todos os domnios da vida social tm por referncia um conjunto de valores religiosos ou
mticos que conferem sentido ao mundo social e a cada uma das aes individuais
compartilhadas por todos os membros da comunidade. A organizao da sociedade, a
maneira como dividido o trabalho e como so determinadas as posies sociais de homens
e mulheres, o modo de entender obras de arte, a distribuio da riqueza, a explicao da
felicidade, tudo isso remete a uma viso global que determina uma atitude unificada do
mundo e dos acontecimentos. Existe uma nica concepo do que uma vida boa, o bem,
uma nica viso da vida que vale a pena ser vivida.
Essa viso de mundo compartilhada uma referncia ou guia para a ao
individual e coletiva, e caracterizou o modo de viver tradicional. Cada indagao de um
indivduo desta comunidade respondida tendo como base essa viso nica compartilhada,
religiosa ou mtica. Se algum tem bens materiais mais do que outros, o ttulo pelo qual
algum exerce o poder poltico, tudo explicado pela viso de mundo religiosa
compartilhada por essa sociedade. Pertencer a essa comunidade compartilhar essa viso
tradicional, de modo que eventual dissenso ir acarretar a excluso daquele que discorda da
prpria comunidade.
Essa sociedade tradicional comea a ruir no momento em que o dissenso no seu
interior se torna gradualmente mais forte e em diversos nveis e domnios, impulsionado por
vrios fatores, como o surgimento do capitalismo, o iluminismo, a ascenso da burguesia
etc. A doena de um homem no mais explicada por uma vontade divina, mas por
processos fsicos e orgnicos; O catolicismo deixa de ser a nica opo religiosa; o
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
69
68
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
70
da proibio imposta pela Polcia Federal quanto ao uso de Ayahuasca em ritual religioso, e a
resposta a essa indagao deve ir alm da mera indicao do ato normativo em que se
apoiou o governo, porque o questionamento se dirigia no apenas ao ato concreto, a ordem
especfica, mas impugnava a prpria lei qual aqueles atos se reportavam. Ao assim fazer,
Lencio se apresentou e se portou como algum dotado de dignidade que apenas por ser
integrante de uma comunidade tem a prerrogativa de questionar o poder poltico que age
em nome dela. A prerrogativa de questionar os atos do poder poltico em face de sua
legitimidade s foi possvel pelo desencanto, a partir do qual aquele que exerce o poder
poltico deve justific-lo.
Quando examinamos o conceito de Direito na seo anterior, identificamos que
a finalidade do Direito estabelecer uma relao de justificao entre as decises polticas
do passado e a coero atual; afirmamos que cada interpretao ou concepo deve
aperfeioar e concretizar esse conceito, mostrando porque a coero que se impe a algum
justificada. Como demonstram as controvrsias envolvendo Ayahuasca, a deciso que se
limita a invocar a lei no se mostra apta a justificar a coero porque os indivduos esto
impugnando a prpria lei em face do direito liberdade de religio; o julgador ou outra
autoridade deve mostrar as razes pelas quais no confronto entre a lei concreta e a
liberdade de religio deve prevalecer aquela e no esta. Mas essa justificao s ser
possvel, como o conceito de Direito sublinhou, se se demonstrar que a prpria ordem
jurdica envolvendo a lei e a liberdade , em si mesma, justificada ou se apenas expresso
de um poder de fato, ao qual nos submetemos por prudncia e instinto de preservao, tal
como nos curvamos a um assaltante armado, a quem obedecemos apenas para preservao
de nossa incolumidade. Para que possamos nos posicionar frente ordem jurdica, impe-se
delinear alguma noo acerca de quando podemos consider-la justificada.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
71
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
72
que explique por que tem um melhor ttulo do que quem o questiona 69. Por esse princpio
aquele que tem seu ato questionado deve apresentar uma razo apta a justificar o ato
questionado e no tentar suprimir quem indaga atravs da fora, do silncio ou de falsas
razes. Imaginemos um negro questionando as leis discriminatrias no Brasil, Estados
Unidos, frica do Sul ou em qualquer outra sociedade racista, que obtm a resposta de que
so seres inferiores e devem mesmo ser tratados com discriminao. Essa resposta no
veicula uma razo justificadora porque apenas reafirma a condio de inferioridade dos
negros j objeto de questionamento, demonstrando no existir respeito pela situao do
negro ao se recusar apresentar uma resposta que tenha apelo para aquele que contesta;
mais: pressupe uma posio de superioridade de quem se recusa a justificar seu ato.
A ideia de que um argumento, para atender exigncia de racionalidade, deve se
apresentar atraente tambm para quem afetado por uma medida que se quer justificar,
decorre da premissa de que, se temos direito a igual respeito e considerao, devemos
tratar o outro lhe atribuindo o mesmo status que queremos e aceitamos corretos para ns
mesmos, pois somente aceitamos para ns mesmos as restries que ns podemos
compreender como razoveis. Quando os participantes de uma deliberao, ou algum que
deve justificar um ato de fora, aceitam sua posio de participantes de uma comunidade de
livres e iguais, continuam a manter, com sua aceitao, as bases de uma boa organizao
poltica. Com isso, tambm mantm a possibilidade de perceber as razes dos outros, de
dialogar na busca de respostas justificadas para os problemas que aparecem. Nas palavras
de COHEN (2007, p. 123):
Que tipo de consideraes valem como razes? Uma resposta adequada no tomar a forma de
uma descrio genrica das razes, mas sim a de uma enunciao de quais consideraes
contam a favor de propostas num arranjo deliberativo condizente com uma associao livre
entre iguais, onde se assume que aquele arranjo inclui o reconhecimento do pluralismo
razovel. [...] num cenrio deliberativo idealizado, no bastar simplesmente propor razes que
se assume como sendo certas ou obrigatrias: essas consideraes podem ser rejeitadas por
outros, que so eles mesmos. Em vez disso, deve-se encontrar razes que so obrigatrias aos
outros, reconhecendo-se esses outros como iguais [...]. (Grifo nosso).
69
siempre que alguien cuestione la legitimidade del poder de outra persona, el poseedor de dicho poder debe
responder no suprimiendo el cuestinador, sino ofreciendo una razn que explique por qu tiene um mejor ttulo
que quien lo questiona (ACKERMAN, 1993, p. 36. Traduo livre).
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
73
em termos convincentes para qualquer um que se encontre na mesma situao daquele que
momentaneamente sofre os efeitos de um ato coercivo.
70
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
74
Refoge do objeto desta pesquisa discutir com maior profundidade quais as condies que decorrem da regra da
igualdade. H vrias abordagens possveis. No sentido do texto: DAHL, 2012 (p. 25/27), 2009, p. 75/81;
HABERMAS, 2010, p. 158/168.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
75
princpio, a deciso aprovada pela maioria, ainda que contrria aos seus interesses, porque
poder pensar que, como goza da mesma considerao e respeito por parte de todos, sua
proposta tinha o mesmo valor que a proposta concorrente, e diante do dissenso e dessa
igualdade de status entre as pessoas e respectivas propostas, mostra-se aceitvel que
prevalea a proposta acolhida pela maioria.
No mesmo compasso, a contrario senso, se o processo poltico no atribuir essa
igualdade s pessoas, e reconhecer a alguns grupos tnico, lingustico, econmico, religioso,
sexual ou social um status qualificado ou diferenciado em relao aos outros grupos
integrantes da comunidade, esse poder poltico at poder ser exercido, mas no deter
legitimidade e nem ter autoridade moral enquanto condio para exigir observncia s
regras de si emanadas, ser um exerccio de poder de fato e autorizar a desobedincia civil,
a revolta, a insurgncia (DWORKIN, 2007,p. 294/5). Seu ordenamento carecer de
autoridade moral e sofrer de dficit de legitimidade. Exemplo disso foi o regime militar no
Brasil, de 1964 a 1985 e em vrios pases da Amrica latina; mais modernamente, os
episdios conhecidos por primavera rabe ilustram como grandes segmentos sociais
alijados do processo polticos h dcadas se mobilizaram e questionaram a legitimidade do
poder poltico que os governava. No Brasil e demais ditaduras e mesmo nos pases rabes,
havia constituio, mas constituio imposta ou aprovada sem a participao plena da
comunidade ou excluindo parcela significativa de seu povo (mulheres, negros, pessoas de
baixa renda, minorias tnicas etc.). Em todos esses episdios histricos havia e h a
reivindicao abstrata de vrios grupos de que eram governados por uma lei ou Constituio
elaborada sem a participao deles. O sentido de obedecermos a lei advm da possibilidade
de nos reconhecermos nela, porque sob certas condies o processo de elaborao da lei
estimula o senso de igualdade que a base de uma comunidade autntica.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
76
72
Democracia deve ser algo mais do que dois lobos e uma ovelha votando sobre o que fazer para jantar
(Traduo livre). In: Lost Rights: the destruction of american liberty. New York: St. Martin's Press, 1994, p.
333.
73
Esse caso examinado em DWORKIN, 2007, p. 37; 2010a, p. 20; GNTHER, 2011, p. VII.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
77
aprovao, isto , confrontou-se com [outro] princpio relevante, alm daqueles veiculados
na prpria lei, que exigia exame74.
A segunda razo para considerarmos a lei como uma razo apenas prima facie
para justificar a coero que todo ordenamento, para ser legtimo, deve se basear numa
deciso majoritria, mas nem toda deciso majoritria legtima a despeito de atribuir s
pessoas os mesmos direitos de participao poltica. Por outras palavras, um procedimento
de deliberao pode atribuir aos seus participantes os mesmos direitos de voz e voto, mas
ainda assim carecer de legitimidade.
Assim ocorre porque democracia pode ser vista sob dois aspectos interligados:
formal e material, ou instrumental e substancial, processo e substncia. Um processo ser
democrtico formalmente se atribuir s pessoas os mesmos direitos de participao poltica;
ser substancialmente democrtico se sua deciso reconhecer s pessoas a mesma
considerao e o mesmo respeito75. Imaginemos uma comunidade formada por dois lobos e
uma ovelha, todos firmemente comprometidos a observar o processo democrtico sob sua
dimenso formal, e dispostos a tomarem decises legtimas, pelo que renunciam ao uso da
fora bruta enquanto meio de obter aquilo que desejam, acreditando na fora do Direito e
no no Direito da fora. Essa comunidade vai deliberar sobre qual ser o jantar, garantindose o direito de voz e voto da ovelha e, claro, dos lobos, em absoluta igualdade de condies
de participao. Aps apresentao das propostas, debates e votao, decide-se, por
maioria, que o jantar ser a ovelha. A ovelha poder dizer que a deciso no foi legtima, ao
que objetariam os lobos enquanto preparam a mesa que a igualdade de participao (ou
o direito dos direitos, na expresso de Jeremy Waldron76) no processo foi observada
rigorosamente, mas que, conquanto se atribusse o mesmo valor a todos, a proposta dos
lobos venceu.
A fbula demonstra que se a democracia no contiver uma dimenso substantiva
ela perder sua racionalidade, seu fundamento moral, perder justamente a caracterstica
74
Gnther (2011) aplica a teoria do discurso de Habermas teoria dos princpio (Dworkin) e distingue assim
dois momentos: a fundamentao e aplicao de uma norma. Na aplicao de uma norma discute-se no a
validade, mas sua adequao. Disso resultaria a norma prima facie e a norma definitiva, adequada. Como se
observar at o final da seo, no acolhi integralmente essa distino.
75
FREEMAN, 1994, p. 184; COHEN, p. 116; DWORKIN, 2006: introduo e especialmente, p. 26.
76
Professor de Direito da Universidade de Colmbia: the great right of every man, the right of rights, is the
right of having a share in the making of the laws, to which the good of the whole makes it his duty to submit.
(2004, p. 232). Grifo nosso.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
78
que torna suas decises dignas de respeito e aceitao: a atribuio do mesmo respeito e
considerao a todos. Essa considerao e esse respeito no poder se limitar ao processo
mas se estender deciso por uma razo fundamental: o processo deliberativo
democrtico meio para consecuo de um fim: a igualdade. Delibera-se por maioria
porque os participantes de uma comunidade se reconhecem como iguais, e esta igualdade se
estende s suas opinies, e como todas as opinies so detentoras do mesmo status, vence
a proposta que obtiver mais votos. Porm, o procedimento, por ser um meio, no poder
negar sua finalidade, seu fim, justamente aquilo que lhe deu origem: a igualdade. Em outras
palavras: um procedimento criado para realizar, promover a igualdade, no poder neg-la
em seu resultado sob pena de perda da autoridade moral e da legitimidade que adviria do
procedimento.
Se a deliberao majoritria expresso do respeito mtuo, se concordarmos
que racionalmente justificada, deve, pela mesma razo, ter limitaes. H uma objeo
bastante poderosa, entre outras possveis. Pode-se objetar que essa regra subverte o
princpio deliberativo essencial adotado pela comunidade enquanto ideia organizadora. Se
uma comunidade decide se estruturar a partir da regra de deliberaes majoritrias, a
limitao a essas deliberaes subverte aquela regra fundamental. Um participante poderia
objetar que a restrio imposta ao grupo malfere seu direito fundamental (right of rights) a
ter um governo cujas regras ele pode influenciar em alguma medida, e a existncia de
limitaes deliberao majoritria estabelece regras que so imodificveis e se situam
alm de sua influncia77. O pressuposto dessa objeo falso. Ela pressupe que a regra
fundamental organizadora da comunidade a deliberao majoritria. A objeo supe que
a comunidade est organizada em torno da ideia de um processo, quando na verdade a
comunidade se organiza em torno da ideia de igualdade, de um fim. Por isso a deliberao
77
Como cedio, esse tema central na teoria poltica e delineada como um confronto entre a liberdade de o
povo decidir e [alguma] igualdade ltima a ser preservada e excluda da deliberao. Um texto clssico dois
conceitos de liberdade, de Isaiah Berlin (2002, p. 226), no qual distingue a noo liberdade negativa e positiva
ao revisitar as definies de Benjamin Constant (1985) sobre liberdade dos antigos e dos modernos. Constant,
por sua vez, cr que essa discusso remete Locke e Rouseau. A liberdade dos antigos ou positiva diz respeito
participao coletiva no exerccio da soberania, seria, por assim dizer, a liberdade poltica; a liberdade negativa
ou dos modernos liga-se ideia de liberdade privada, de exerccio pelo indivduo do seu direito natural de gerir
sua vida como bem entende. Jeremy Waldron (2003 e 2004) volta ao tema, mais recentemente, em clara opo
pela liberdade positiva ou dos antigos, opondo-se, em significativa medida, a Isaiah e Constant; Rawls (2011, p.
354; 2008, 247) defende um equilbrio, com proteo das liberdades dos modernos. Dworkin faz uma
interessante abordagem, sugerindo inexistir tal tenso, provocativamente afirmando no existir nenhum direito
liberdade em sentido forte, mas somente aqueles que decorrem do princpio da igual considerao e respeito:
2007, cap. 12; 2010b, cap. 4; 2006, p. 32; 1982, p. 270. Adoto, em boa parte, seus argumentos nessa seo.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
79
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
80
simblico de como minorias podem ser insanamente oprimidas por maiorias. Nos EUA a
discriminao contra os negros, assim como na frica do Sul, com seu regime de apartheid,
demonstra como um conceito meramente formal de democracia pode tentar legitimar
situaes de graves discriminaes. No Brasil, o Cdigo Penal de 1890 (Decreto 847, de 11 de
outubro78), criminalizava a capoeira79 e o espiritismo, a magia e sortilgio80, prticas tpicas
da comunidade negra, grupo minoritrio e recm liberto formalmente da escravido81.
Ainda no Brasil, a Constituio de 1934, no art. 138, b, estabeleceu a educao eugnica
para o fim de excluir os negros, supostamente dotados de capacidade reduzida de
aprendizagem82. (Esta Constituio citada como democrtica83, porque no imposta por
um ditador, como a de 1937, ou grupo militar, mas elaborada por Assembleia Nacional
Constituinte com representantes eleitos, e expe como o fator majoritrio, por si s,
insuficiente para impedir a discriminao e assegurar a igualdade).
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
81
Em
decorrncia,
por
definio,
direitos
individuais
ou
morais
so
contramajoritrios por se constiturem em limites ao que a maioria pode fazer para obter
uma melhoria coletiva (NINO, 2010, p. 491 e 493; 1989, p. 19 e 35), e nesse sentido eles so
antiutilitrios. Em que sentido os direitos so antiutilitrios? No sentido de que so bices
realizao de objetivos sociais arrimados apenas na maior satisfao possvel do grupo.
Utilitarismo define o conjunto de vrias teorias de justia que partem do pressuposto de
que, diante da ausncia de consenso acerca do bem da vida (do que bom, vlido, aquilo
que d sentido), deve-se optar pela alternativa poltica, dentre as disponveis, que garante a
maior satisfao ao maior nmero de pessoas:
A idia principal que a sociedade est ordenada de forma correta e, portanto, justa, quando
suas principais instituies esto organizadas de modo a alcanar o maior saldo lquido de
satisfao, calculado com base na satisfao de todos os indivduos que a ela pertencem.
(RAWLS, 2008, p.27)
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
82
Segundo VITA, 2004, p. 81, esse projeto foi cogitado nos termos expostos. DAL RI JNIOR, 2006, p. 261,
no bojo de uma investigao terica com fins diversos, noticia que em 1938 os judeus, por decreto, foram
excludos como beneficirios da assistncia social pelo governo alemo, entre vrias outras medidas
discriminatrias.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
83
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
84
metas coletivas de questes de poltica, as quais tm na arena pblica seu locus privilegiado,
para diferenci-las das questes de princpio (2007, p. 36/37, 129), estas relacionadas aos
direitos bsicos, quilo que no pode ser menosprezado pela deliberao pblica e que
serve exatamente de limite s questes polticas: os direitos e as liberdades fundamentais.
Para exercer essa funo antiutilitria e proteger a minoria contra deliberaes
majoritrias discriminatrias, devem os direitos ser articulados no mbito de um discurso
racional e gozar de prioridade lexical, enquanto condies para a convivncia em uma
sociedade marcada pela multiplicidade de ideologias, filosofias, religies, vises de mundo,
permitindo no s a equalizao e a aceitao das vrias concepes abrangentes
atualmente toleradas, mas tambm, condio para que o dilogo continue e possa incluir
novas concepes e prticas culturais. Essa prioridade lexical dos direitos individuais faz
Dworkin os enunciar
como trunfos polticos que os indivduos detm. Os indivduos tm direitos quando, por
alguma razo, um objetivo comum no configura uma justificativa suficiente para negar-lhes
aquilo que, enquanto indivduos, desejam ter ou fazer, ou quando no h uma justificativa
suficiente para lhes impor alguma perda (2007, p. XV).
87
NA Virtude Soberana, captulo 12, Dworkin tece crticas a esse mtodo, oferecendo uma alternativa (mtodo
da rgua de clculo) que preserva o carter de trunfo dos direitos e permite aes governamentais para favorecer
grupos historicamente discriminados. Tambm DWORKIN, 2006, p. 54/55.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
85
88
[], the Government may not prohibit the expression of an idea simply because society finds the idea itself
offensive or disagreeable. Traduo livre.
89
In short, it effectuates a wholesale overturning of settled law concerning the Religion Clauses of our
Constitution. One hopes that the Court is aware of the consequences, and that its result is not a product of
overreaction to the serious problems the country's drug crisis has generated. This distorted view of our
precedents leads the majority to conclude that strict scrutiny of a state law burdening the free exercise of religion
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
86
is a "luxury" that a well-ordered society [494 U.S. 872, 909] cannot afford, ante, at 888, and that the repression
of minority religions is an unavoidable consequence of democratic government. Ante, at 890. I do not believe
the Founders thought their dearly bought freedom from religious persecution a luxury, but an essential element
of liberty - and they could not have thought religious intolerance unavoidable, for they drafted the Religion
Clauses precisely in order to avoid that intolerance. Traduo livre.
90
Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919). Um exame acurado desse julgado e do carter prioritrio das
liberdades: RAWLS, 2011, em especial p. 409.
91
Igreja de Lukumi Babalu Aye (CLBA) v. Cidade de Hialeah, Flrida, 508 U.S. 520 (1993). No STF pende de
julgamento o RE 494.601, no qual o assunto ser debatido. Trata-se de um recurso contra a deciso que permitiu,
no Rio Grande do Sul, o sacrifcio de animais em rituais afros, coincidentemente, a mesma prtica religiosa
examinada no precedente americano.
92
O jornal Folha de So Paulo, em 1.7.2007, caderno Mundo, noticiou a confirmao, por um tribunal de
Tquio, Japo, a condenao morte do lder da seita Verdade Suprema, responsvel por diversas mortes no
Japo. Disponvel tambm: <http://g1.globo.com/mundo/noticia/2012/01/um-dos-japoneses-mais-procuradosno-pais-se-entrega-em-toquio.html> Acesso em 11.11.12.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
87
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
88
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
89
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
90
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
91
determina a perda dos direitos polticos para quem sofrer condenao criminal (AP 470). A
racionalidade em sentido estrito exige que se demonstre por que, entre duas opes para
fundamentar a deciso, o tribunal escolheu uma e no outra.
Por outro lado, a justificao se associa necessidade de explicitar as razes
pelas quais uma deciso foi tomada dentre outras que seriam possveis. Diz respeito ao
dever de demonstrar a existncia de razes para se aceitar a soluo adotada como
decorrente de uma deciso majoritria. Consideremos, na deciso acerca da perda dos
mandatos, o argumento de que haveria uma antinomia entre as normas extradas do art. 15,
III (que estabelece a suspenso dos direitos polticos de qualquer um que sofra condenao
criminal) e art. 55, 2, da Constituio (dispe que a perda de mandato parlamentar em
razo de condenao criminal ser definida pela Cmara dos Deputados), e que essa
antinomia deve ser resolvida em favor do art. 15, III94. Ocorre que essa argumentao
contraria os precedentes da Corte sobre o tema (RE 179.502, RE 225.019 e RE 418.876), os
quais reconheciam a antinomia entre os dois dispositivos constitucionais, mas a resolvia pelo
princpio da especialidade, conferindo norma do art. 55, 2 o carter de especial porque
dirigida aos parlamentes em relao norma geral expressa pelo art. 15, III, dirigida s
demais pessoas.
A interpretao anterior oferecida pela Corte preservava os dois dispositivos e
que se mostrava consentneo com o propsito dos constituintes quando de sua discusso e
aprovao pela Assembleia Constituinte enquanto um elemento do sistema de freios e
contrapesos entre os poderes da Repblica95. Em tal contexto, o decreto judicial de perda de
mandato deveria expor razes que justificassem o afastamento tanto dos precedentes da
Corte sobre o tema quanto da inteno dos constituintes96.
94
Ao tempo em que se escreve esta pesquisa, somente alguns votos da AP 470 foram disponibilizados, como por
exemplo o voto do min. Gilmar Mendes, que adotou, em linhas gerais, a argumentao exposta. Disponvel em
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/Voto_Gilmar_Mendes.pdf>
95
A questo da perda do mandato em razo de condenao criminal foi objeto de debate explcito na
Constituinte, e a redao final do art. 55, 2 teve o objetivo expresso de retirar essa deciso do judicirio e
reserva-la deliberao da Cmara. Esse fato histrico foi amplamente noticiado pela imprensa e referido nos
votos dos ministros do STF.
96
Com relao inteno do Constituinte, na ADI 4.277/DF, no voto do min. Gilmar Mendes, h a meno de
que o STF no confere maior significado chamada inteno do legislador, com indicao de vrios
precedentes (p. 4/5). No expe, porm, as razes pelas quais os propsitos dos constituintes no tm maior
significado. Dworkin sustenta que a declarao formal do legislador ou constituinte expressa uma interpretao
sobre o Direito que produzem, de modo que sim relevante e deve ser considerada. Defende ainda que o
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
92
significado de uma lei muda com o tempo, mas cabe ao intrprete demonstrar por que aquela interpretao foi
superada (2010a, cap. IX, especialmente p. 414, e cap. X, em especial p. 437; 2006, p. 14/15).
97
Como explica BARCELLOS (2005, p. 45), a justificao geralmente compreendida como envolvendo a
racionalidade. A distino aqui teve o propsito de realar seus elementos. ALEXY utiliza os termos justificao
interna e externa (2005, p. 217/8) referindo-se, em linhas gerais, aos mesmos elementos.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
93
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
94
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
95
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
96
caberia indagar se devamos nos pautar pela inteno concreta de tais agentes (expressa por
seus atos) ou pela inteno abstrata representada pela redao do dispositivo.
Seguindo ainda mtodos tradicionais, outra sugesto o raciocnio
contrafactual: em face da dvida em saber se os constituintes intencionaram dado objetivo,
um modo de resolver a dvida supor o que teriam feito se tivessem pensado no assunto.
Esta orientao interpretativa esbarraria na dificuldade j apresentada, de decidir levar ou
no em conta a informao histrica de que constituintes designavam parentes para seus
gabinetes, alm de ser uma opo metodolgica intensamente especulativa e incerta:
questes submetidas deliberao parlamentar no seguem uma lgica retilnea, mas
expressam acordos e convenincias de vrios grupos polticos.
Por outro lado, se compreendermos o dispositivo que assegura a impessoalidade
e a probidade no trato da coisa pblica na perspectiva da moralidade poltica, a natureza das
questes interpretativas se alteram e se apresentam como aquilo que deve ser exigido
enquanto diretriz para uma sociedade que quer se organizar atribuindo a cada um o mesmo
respeito e a mesma considerao. Sob esse prisma, a interpretao assume outra
configurao e diz respeito a saber qual o melhor critrio para preenchimento de cargos e
funes pblicas: se deve ser o parentesco, o lao sanguneo ou a capacidade, a inteligncia
do candidato, pouco importando sua famlia e ascendncia.
Que opo se revela melhor na construo de uma sociedade: a que prima pela
igualdade ou a que prestigia o favoritismo e o uso de recursos pblicos em proveito prprio
ou de sua famlia? Essa abordagem torna a pergunta acerca da necessidade de lei
regulamentando a matria impertinente. Esta pergunta surge em face da interpretao de
que os princpios da impessoalidade seriam por demais abstratos ou imprecisos quanto a
proibir ou no a nomeao de parentes na administrao forense; porm, diante da
interpretao realizada luz daquilo que reputamos correto em termos de moralidade
pblica e em face daquilo que julgamos ser o propsito maior do Direito como um todo
(tratar a todos com a mesma considerao e o mesmo respeito), a norma se revela
proibindo o nepotismo, independentemente de lei especfica regulando o assunto, porque
se compreende ou se interpreta que o dispositivo j traz em si essa exigncia moral. V-se
assim a diferena entre perguntar o que probidade e impessoalidade e indagar o que esses
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
97
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
98
A viagem no foi circular. O Direito um empreendimento poltico que diz respeito ao uso
no arbitrrio do poder, e essa s circunstncia de assentarmos nosso debate no mbito da
moralidade poltica afasta a possibilidade de um clculo aritmtico ou algo semelhante,
porque a moralidade poltica se constri a partir de argumentos, no atravs de clculos.
A liberdade, a igualdade ou dignidade no possuem DNA nem molculas, e no
podem ser reconhecidos a partir do exame de sua estrutura gentica ou qumica. So
conceitos interpretativos que exigem argumentos para serem reconhecidos como aceitveis
no mbito de uma comunidade. Porm, o mtodo da integridade oferece uma base de
argumentao mais clara ao exigir a deciso a partir de princpios de moralidade poltica
pressupostos pela comunidade em sua organizao, leis e instituies, exigindo que o juiz
no s explicite os motivos pelos quais optou por uma deciso ou outra, mas decida em mira
de argumentos que reputamos corretos, como a justia, equidade, devido processo legal,
integridade, democracia etc. Podemos divergir e divergimos acerca de qual princpio deve
prevalecer ou ter mais fora em dado caso, mas saber que a interpretao deve levar em
conta a justia, integridade e equidade enquanto elementos de uma moralidade crtica
proporcionar um debate mais transparente e articulado sobre as razes que levam um
julgador a decidir com acento num ou noutro valor poltico aceito pela comunidade como
fundamental.
Em arremate a esse tpico, cabe iluminar, destacando em nossa exposio, um
aspecto de nossa argumentao para que lhe seja dada a devida ateno. Sustentar a
incidncia de princpios de moralidade poltica pressupostos nas instituies e leis existentes
na comunidade algo muito distinto de defender que a interpretao deva se amoldar aos
princpios de moralidade compartilhados pela comunidade, se tomarmos princpios de
moralidade compartilhados como sinnimo de princpios da moral convencional ou
positiva, isto , se aqueles princpios forem compreendidos como aquilo que um grupo ou
parcela significativa da sociedade acredita ser suas diretrizes morais. A sociedade alem
durante algum tempo acreditou na eugenia e na superioridade da suposta raa superior, e
essas crenas integravam parte substancial de sua moralidade convencional dominante98.
Aceitar essa moralidade convencional um modo transverso de reinserir, em sua plenitude,
98
Como exposto, tambm a sociedade brasileira adotou a eugenia, inclusive com previso na Constituio de
1934 para que a educao observasse essa diretriz.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
99
a regra majoritria, e afastar a caracterstica mais distintiva dos direitos morais: sua natureza
contramajoritria e, em decorrncia, negar a igualdade ao permitir a discriminao
arbitrria.
A moralidade que deve nortear a interpretao inspira-se nos princpios
contidos e assumidos implicitamente por uma comunidade que quer se organizar por
princpios de decncia e justia. Se certo que pessoas diferentes discordaro sobre o que
decncia e justia, a s circunstncia de assumir esse propsito permitir que dentre vrias
concepes desses conceitos interpretativos, seja possvel demonstrar que uma realiza de
modo mais amplo essas virtudes. Na realidade, aquela moralidade positiva ou convencional
uma tentativa de concretizar uma moral ideal ou crtica abstratamente capaz de nos
impulsionar para uma mundo, uma sociedade melhor, pois sem a aspirao de atuar e
julgar de acordo com uma moral ideal no haveria moral positiva (NINO, 1989, p. 93). Na
aplicao e interpretao de uma moral ideal ou crtica podem ocorrer (e ocorrem com certa
frequncia) enormes distores quanto ao que exige ou implica aquela moral crtica. Mesmo
uma sociedade nazista, como a alem ou segregacionista como a americana, brasileira ou
sul-africana, adotava a igualdade enquanto princpio de moralidade poltica, mas
apresentavam uma concepo desta igualdade enquanto conceito interpretativo que o
distorcia. Nessas sociedades, o recurso moralidade ideal no s revelaria a distoro como
mostraria que h concepes que promovem em maior grau a igualdade que abstratamente
concordavam.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
100
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
101
99
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
102
nome do povo, para o povo; o Poder Judicirio se exerce em nome do povo, para o povo. A
justia uma funo popular.100 (Grifo nosso).
Imaginemos que o juiz do caso Lencio se guiasse por essa instruo, objetivando
alcanar, em cada processo, o justo. H aqui, verdade, uma diferena em relao viso de
Direito exposta anteriormente. A aplicao do Direito j no algo similar arte, algo sujeito
criatividade e certo mistrio, reservado aos iniciados ou aos agraciados. A aplicao do
Direito, segundo Fux, deve visar o justo. Porm, o que justo? O justo varia segundo a
concepo que se adote, podendo, entre outras, significar: 1) a cada qual a mesma coisa; 2)
a cada qual segundo seus mritos; 3) a cada qual segundo suas obras; 4) a cada qual
segundo suas necessidades; 5) a cada qual segundo sua posio; 6) a cada qual segundo o
que a lei lhe atribui (PERELMAN, 2005, p. 9).
Quem diz que o Direito, na sua aplicao, deve observar o justo, tem de explicar
o que compreende como justo: desde a antiguidade clssica, com Aristteles101 e Plato102,
com a distino entre justia comutativa e distributiva, a justia talvez o conceito mais
controvertido da teoria poltica e do Direito. H quem afirme ser uma questo de priorizao
do justo sobre o bem, como Rawls e os liberais; mas h quem diga que a justia uma
questo de priorizar o bem sobre o justo (e no o contrrio), como os comunitaristas 103;
tambm h quem sustente que a justia se realiza com um Estado mnimo que se limita a
garantir a propriedade e a segurana, sem redistribuio de qualquer espcie, como os
libertrios (NOZICK, 2011, IX) etc. Em suma: se no se esclarece a que concepo de justia
se refere, essa expresso, por si s, meramente retrica e nada esclarece enquanto
instruo a quem tem a responsabilidade de julgar.
A concepo exposta traz ainda outra possibilidade. No nos referimos ao
carter humano ou caridoso da justia, to abstrato quanto a meno genrica justia.
Se algum tem uma casa e a aluga e com o aluguel paga a faculdade do filho, teramos
100
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
103
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/Voto_ADC_29ADC_30ADI_4578.pdf>
10/11. Acesso em 21.11.2012.
p.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
104
Suprema Corte dos Estados Unidos (Brown v. Board of Education, 347, U.S. (1954)). Em
vrios Estados americanos e na Capital havia escolas para negros e escolas para brancos,
separadas. Aquele tribunal decidiu, a despeito da opinio da maioria que aprovara as leis
segregacionistas, que as crianas tinham o direito igualdade de tratamento.
Outra teoria da deciso, diametralmente oposta ao papel contramajoritrio dos
direitos, tentar identificar, ao decidir, justamente a opinio da maioria, capt-la. O
exemplo de maior fora simblica a crucificao de Cristo, atendendo ao pedido do
povo. Gustavo Zagrebelsky, juiz e presidente da Corte Constitucional italiana, revisita esse
evento simblico em A Crucificao e a democracia, nos alertando de que a verdade e a
falsidade, o bem e o mal no podem depender, de fato, do nmero e das opinies (2011, p.
33). A maioria da sociedade nazista aplaudia as medidas discriminatrias contra os judeus,
tanto quanto a maioria da sociedade americana apoiava as leis segregacionistas, tal como na
frica do Sul e seu regime de apartheid. Os juzes, nesses casos, estavam julgando
conforme a maioria. A proposio de que os juzes devem julgar de conformidade com a
opinio popular repercute no exame da compatibilidade de uma lei com os direitos
individuais estatudos na Constituio: que as leis, por definio, so expresso da vontade
da maioria que as aprovam; logo, decidir segundo a vontade popular torna sem sentido o
controle de constitucionalidade em face dos direitos fundamentais, pois a vontade da
maioria j est consubstanciada na lei.
Quem sustentar a tese de que o juiz deve julgar, tanto quanto possvel,
observando a opinio popular, deve se posicionar quanto s fragilidades dessa teoria
expostas pelos exemplos histricos, alm de expor com mais detalhes sua concepo de
povo, de democracia, e se esse povo, essa concepo de democracia possui algum limite
quanto s deliberaes que possa tomar; pronunciar-se acerca do papel (se admite algum)
dos direitos fundamentais na concepo de democracia que defende.
Outra alternativa seria indagar o que os constituintes intencionaram com essa
clusula. A inteno do locutor, ou a inteno do Legislador ou Constituinte. Essa opo tem
a vantagem de prestigiar a diviso dos poderes. Se o Legislativo decidiu, importante
prestigiar sua inteno, saber o que eles intencionavam a fim de aplicar a lei em
conformidade com aquela inteno. Porm, embora o uso ritual da Ayahuasca exista h
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
105
vrios sculos, era uma religio de indgenas, pouco conhecida, representativa de uma
infinitesimal parte da populao de pases sul-americanos, e mesmo quando consolidada seu
uso urbano, ainda assim praticada por reduzidssima parcela da sociedade. Todos esses
elementos histricos tornam bastante provvel que no houvesse qualquer meno
Ayahuasca nos registros da Assembleia Nacional Constituinte105, no caso brasileiro (e com
muita mais razo no caso americano devido poca de elaborao de sua constituio).
plausvel que se encontre a informao de grande nmero de constituintes ligados Igreja
Catlica, outros ligados s correntes evanglicas; talvez um nmero reduzido que
professasse ou tivesse simpatia com as religies espritas, afro-brasileiras, budistas,
muulmanos, judaica etc., alm de outros indiferentes religio.
Nesse contexto, seria sensato se considerar que pelo menos as religies
representadas pelos constituintes e sua f estivessem protegidas pela clusula da liberdade.
Ainda assim, seria uma especulao: ter a certeza de que os constituintes sabiam que
existiam e existem religies afro-brasileiras no significa que eles estivessem autorizando
tambm o sacrifcio de animais que caracteriza algumas dessas religies. Talvez os
constituintes sequer tivessem pensado nisso, quer porque no tinham conhecimento da
existncia de uma religio que fazia uso de substncia psicoativa, quer mesmo que
soubessem no lembraram, por estranho rotina de suas vidas e interesses.
Abrem-se agora algumas possibilidades: se o juiz cogitar que os constituintes no
pensaram no assunto, ele dever decidir o que essa ausncia implica: que o silncio dos
Constituintes significa que todas as religies que no foram pensadas ou consideradas esto
fora da proteo da clusula do livre exerccio ou que todas as formas de religio, de algum
modo parecido com aquelas existentes ao tempo da Constituinte tambm estavam
prestigiadas pela liberdade. Isso abre outra possibilidade: pelo menos um constituinte106 no
s tinha conhecimento do uso ritual da Ayahuasca como fez um pronunciamento no Senado
105
Para fins de exerccio, refiro-me Assembleia Nacional Constituinte de 1988. Mas todo o raciocnio exposto
poderia ser aplicado s Constituies de 1946, 1967 e 1969, inclusive quanto circunstncia de que existia pelo
menos um Senador do Acre que tinha conhecimento do uso da Ayahuasca e inclusive amizade com o fundador
desta religio: o senador Guiomard dos Santos. Confira-se: MACRAE, 2011, passim, especialmente p. 284/5,
com fotos do poltico e do lder religioso.
106
Mrio Maia, mdico, 2 Secretrio da Assembleia Nacional Constituinte, conforme Dirio da Assembleia
Nacional Constituinte, de 5 de outubro de 1988.
Disponvel em <http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/308anc05out1988.pdf#page>
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
106
em defesa dessa prtica religiosa107. Como devemos entender sua postura: que ele
compreendia na clusula abstrata a proteo da Ayahuasca? Que ele preferiu silenciar
porque pensou que se colocasse alguma ressalva expressa acerca da Ayahuasca poderia
encontrar resistncia, recomendando uma estratgia discreta para no chamar ateno para
um tema polmico que poderia inclusive ensejar uma disposio em sentido contrrio? Que
seu silncio significa que ele no quis conferir proteo Ayahuasca? Que a circunstncia de
ele ter demonstrado conhecer com certa riqueza de detalhes a prtica era para ele to
corriqueira que sequer pensou em inclu-la ou exclu-la da proteo?
Havia a probabilidade de outros constituintes terem conhecimento de tal
religio, mas nada mencionaram, suscitando outra dvida: se existir prova de que alguns
constituintes tinham conhecimento de que nos Estados onde eles se elegeram
(especialmente Acre e Rondnia, estados de origem das principais linhas ayahuasqueiras)
havia uso ritual de Ayahuasca e no fizeram qualquer ressalva, o que o silncio desses
constituintes significa: que eles no quiseram incluir a Ayahuasca na proteo
constitucional? Ou a circunstncia de morar em Estados e cidades com igrejas que faziam
uso de Ayahuasca tornava esta religio to habitual e tradicional como as demais, de modo
que eles naturalmente a consideraram amparadas pela liberdade de religio que
aprovavam?
Se superadas aquelas divergncias, outras se seguiriam dificultando o avanar
nesse rumo: a inteno de quem deveria ser considerada como a inteno do
constituinte? Pensemos na seguinte hiptese, bastante plausvel: entre mdicos,
sindicalistas, engenheiros, empresrios, advogados etc., provvel que algum deles no
concordasse com uma religio que permite que crianas e mulheres grvidas, ou mesmo
adultos maiores e capazes fizessem uso de uma bebida psicoativa. Talvez ele pensasse assim
por razes morais, religiosas ou mdicas, no importa. Essa inteno deve ser considerada?
Ou talvez o juiz deva considerar que a inteno dos constituintes deve ser representada pela
maior quantidade dos que no se opuseram Ayahuasca? Mas no h registro dessa
informao. Ento ele poderia pesquisar a inteno dos relatores, limitando-se aos registros
escritos, aos debates, e da tentar formar uma imagem da inteno dos Constituintes;
107
O
pronunciamento
deste
Senador
na
tribuna
do
Senado
est
disponvel
em
<http://www6.senado.gov.br/diarios/BuscaDiario?codDiario=5707&paginaPesquisa=1¶metroPesquisa=%2
2CULTO%20SANTO%20DAIME%22> Acesso em 10 de dezembro de 2012.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
107
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
108
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
109
sntese, associar o sentido de uma liberdade ou de um direito opinio popular, diante dos
riscos que pode ensejar a grupos minoritrios, no se mostra razovel. Na prtica, essa
opo dissolveria a distino entre direitos fundamentais e outros interesses representados
pelas leis, pois as leis so, por definio, a expresso da vontade de uma maioria; se os
direitos devem corresponder ao que a maioria compreende e deseja, essa compreenso e
esse desejo j se concretizaram na aprovao da lei, de modo que no haveria sentido em
listar direitos fundamentais na mesma constituio que determina como so elaboradas as
leis e quem competente para tanto.
Se a resposta popular no se revelou plausvel, ele poderia tentar uma resposta
mais nitidamente filosfica, e optar, entre outras possveis, pelo utilitarismo. Se um juiz
seguisse a orientao utilitarista, o critrio de validade de uma proposio de Direito seria
facilmente identificvel: entre duas ou mais interpretaes, escolhe-se aquela que
proporcionar mais felicidade ao maior nmero de pessoas. Ele ento se depararia com uma
proposta ao mesmo tempo densa sob a perspectiva terica e capaz igualmente de oferecer
uma base pblica de debate, pois plausvel que todos concordem que havendo vrias
opes, escolha-se a alternativa que proporciona mais bem-estar. Haveria um bom motivo
para tanto: alm de maior objetividade, o mtodo confere a todos um mesmo valor e
promove a igualdade. As pessoas poderiam divergir sobre um detalhe menor, como avaliar o
que trar mais bem-estar ou felicidade, ou mesmo o que bem-estar ou felicidade (mais
emprego? Mais cultura? Maior riqueza? Melhor distribuio da riqueza de uma nao? Etc.),
mas no com o critrio em si mesmo. Eis a um critrio aparentemente seguro.
Por exemplo, seria possvel cogitar qual deciso (negando ou afirmando o
exerccio da religio) traria mais empregos e divisas para a sociedade. Se h fortes indcios
de que Ayahuasca tem grande demanda no mercado internacional, oferecida em sites e em
comrcio ainda ilegal, em dlar, euro e vrias outras moedas, razovel pensar que sua
liberao trar mais empregos, distribuir melhor a riqueza, pois far com que trabalhadores
rurais da Amaznia, caboclos e outros segmentos de baixa renda obtenham maior
rendimento com a plantao, extrao e venda das plantas e confeco da bebida em si; at
mesmo ndios poderiam ser utilizados na extrao e preparo da bebida, proporcionando
uma tima fonte de receita para os nativos e estimulando a sustentabilidade com baixa ou
nenhuma degradao ambiental, eis que as plantas utilizadas no preparo podem ser
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
110
A leitura moral
Nesse breve exerccio passamos em revista algumas formas tradicionais de
interpretar a liberdade de religio. Podemos examinar a mesma questo luz de uma
interpretao lastreada na moralidade poltica. Sob este ngulo os dispositivos que fazem
referncia a conceitos interpretativos como liberdade, igualdade, dignidade, democracia e
outros no so vagos, nem imprecisos. So conceitos interpretativos que exigem uma
concepo acerca do que requer concretamente a liberdade, a democracia, a igualdade etc.
Devem ser compreendidos como propondo uma questo moral (um conceito) que reclama
uma resposta (uma concepo): uma concepo sobre a melhor forma de concretizar aquele
valor abstrato (DWORKIN, 2007, p. 212/3).
Recapitulemos algumas premissas. O exerccio do poder, para ser legtimo, deve
remeter a uma deciso majoritria elaborada com a participao direta ou indireta e em
igualdade de condies das pessoas submetidas quele poder. Essa deciso majoritria, para
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
111
manter a igualdade que lhe justifica, limitada por direitos morais advindos da igualdade, de
modo que as decises obtidas atravs do procedimento majoritrio no podem violar aquela
igualdade de status que expresso do dever de o Estado e a comunidade atribuir a cada
pessoa a mesma considerao e o mesmo respeito. Esses direitos individuais so
antiutilitrios, no podendo ser atingidos por medidas justificadas to somente pela
circunstncia de que trariam mais benefcio ou bem-estar comunidade. A liberdade de
religio um direito individual bsico abstrato.
A leitura moral da liberdade de religio (ou de outra liberdade) conduz
imediatamente a discusso a outro nvel e natureza, pois no se vai discutir qual a inteno
do Constituinte, se ele pensou ou no, quando aprovava esse dispositivo, em religies que
faziam uso de substncias psicoativas, em sacrifcio de animais, em pessoas que rejeitam
transfuses de sangue, que resistem submeter seus jovens atividade fsica nas escolas em
razo do traje etc. Tampouco indagar qual o sentido semntico da palavra liberdade;
assumir que a liberdade de religio expressa um princpio poltico leva o debate para o
mbito das teorias polticas, das vrias concepes sobre os princpios que devem reger uma
sociedade e a distribuio dos bens e oportunidades escassos e liberdades, sobre quais as
diferenas que devem ser toleradas por uma comunidade em face dos princpios que
assumiu ou que se supe ter aceito ao se estruturar. Porm, tambm aqui no haver
discricionariedade ao intrprete para escolher a teoria poltica que melhor lhe apetecer, pois
uma teoria ter de satisfazer s duas dimenses (ajuste e poltica). Se certo que mais de
uma se mostrar capaz de se ajustar prtica em termos gerais, uma delas se revelar, na
dimenso substantiva ou poltica, mais atraente e capaz de justificar, em maior proporo
ou profundidade, nossa prtica luz de princpios que julgamos corretos na perspectiva
moral.
O debate moral que se instaura no diz respeito teoria que o intrprete
gostaria que fosse escolhida para organizar a sociedade e servir de parmetro quanto ao que
certo ou errado em termos de organizao poltica de uma comunidade, mas teoria
poltica que melhor se adapta nossa histria, nossos paradigmas, e que justifica mais
densamente as decises que reputamos corretas em mira de uma moralidade ideal. Um
intrprete de inspirao marxista pode conceber que a propriedade privada um erro, mas,
se ele for sincero e zeloso no exerccio de suas funes pblicas, ter de admitir que a
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
112
histria, nossas leis e nossa tradio no se ajustaro teoria que apregoa a propriedade
coletiva dos meios de produo. A histria ser importante em vrios aspectos. Informar o
que os legisladores disseram, e a focaremos nossa ateno (no que disseram), para que
possamos da extrair o princpio poltico assumido implicitamente na lei ou os princpios que
lhe subjazem; no buscaremos saber o que pensaram ou o que intencionaram ou o que
previram. A histria tambm importante no sentido de que pertencemos a uma tradio
que se iniciou antes de nossa gerao e que perdurar para alm dela, e essa circunstncia
nos impe a certeza de que participamos de uma obra coletiva a cada deciso e
interpretao, e que toda deciso e interpretao, feita por cada um dos agentes ao longo
da histria, deve ter o propsito de aprimorar o Direito, a liberdade em exame e reestruturla (o) luz das exigncias atuais. Essa percepo histrica permite o dilogo com a tradio
encontrada pelo intrprete, possibilitando que a avalie e reflita em que medida essa tradio
tem aptido para dar conta dos desafios morais de cada gerao em face de princpios
polticos assumidos pela comunidade como condio de sua organizao.
Alm da histria, a integridade restringir o intrprete. A ideia de que o Estado
deve agir de modo coerente com um conjunto de princpios polticos-morais (DWORKIN,
2010b, p. 21, 250) limitar as teorias capazes de justificar nossas decises, paradigmas e
intuies tidas por corretas. Por exemplo: acreditamos que a escravido um erro. Mas
podemos justificar essa proposio de vrias formas e a partir de vrias teorias. Quem
acredita que justo aquilo que torna uma sociedade melhor poder concordar com essa
afirmao a partir do raciocnio de que a existncia de mais pessoas livres contribuir para
uma sociedade mais rica e com mais oportunidades de trabalho e emprego; mas quem
acredita que o Estado deve intervir o menos possvel, como os libertrios, tambm
concordar que a escravido uma iniquidade. Um liberal igualitrio repugnar qualquer
ordem social e jurdica organizada a partir da premissa de que algumas pessoas so
inferiores a outras. Teramos a trs teorias, entre vrias outras, que rejeitam a escravido.
Em princpio, as trs forneceriam uma concepo de liberdade ajustada nossa histria em
relao ao tema. Verificada essa compatibilidade, deveramos ampliar nossa anlise e
examinar se as trs teorias so capazes de explicar outros aspectos e decises de nossas
prticas jurdicas que reputamos corretas, como por exemplo, se so aptas para explicar
porque devemos (ou se devemos) amparar pessoas pobres, doentes e idosas que no
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
113
possuem condies de prover seu prprio sustento. Se verificarmos que nossas leis
enfatizam essa proteo, mas algumas daquelas teorias no a recomendam, impe-se
fazermos uma reflexo: se nos convencermos da justia dos pressupostos que informam
aquelas teorias e com isso concordarmos, possvel que julguemos nossas leis injustificadas,
em conflito com outros princpios mais bsicos de nossa vida social: se a legislao reserva
populao negra uma educao de menor qualidade, como previsto na Constituio
Brasileira de 1937, e se essa discriminao atrita com a igualdade, aquela diretriz
educacional suscita, no mnimo, uma interpretao que a faa se harmonizar com aquele
princpio mais abstrato; mas possvel tambm que aquelas teorias, e no as leis, se
mostrem incapazes de oferecer uma justificativa para a realidade, de modo que elas (as
teorias), e no as leis, que devem ser recusadas.
A liberdade de religio emerge assim como um Direito bsico, assumindo em
qualquer deliberao jurdica a posio de proeminncia discursiva ou trunfo do indivduo
frente maioria, exigindo forte argumentao em sentido contrrio para ser afastada. No
poder ser afastada sob a alegao de que ofende a moral convencional, por exemplo,
porque enquanto direito bsico se reveste da caracterstica de ser antimajoritria: ainda que
a maioria no a aceite ou a aprove, ela prevalece. A liberdade tambm no poder ser
afastada a ttulo perfeccionista, isto , no poder ser recusada ao argumento de que uma
sociedade deve necessariamente se organizar em torno de uma ideia edificante e elevada
moralmente.
O perfeccionismo pressupe um modelo virtuoso de comunidade e, quando
adotado por um grupo dominante (embora no majoritrio), impe suas regras e modos de
vida, com excluso de outros. Se uma sociedade organizada sob essa ideologia compreende
que uma comunidade virtuosa se caracteriza pela ausncia total de substncias psicoativas,
ela no toleraria o uso ritual de Ayahuasca. Essa ideologia pode assumir muitas facetas, quer
polticas, como o nazismo, fascismo, maosmo e outros regimes totalitrios, mas tambm
assume formas religiosas, como a ideia de criar Estados-religiosos organizados em torno da
ideia de uma verdade revelada e de lderes religiosos que falam em nome de Deus, pelo que
todos esto obrigados a obedec-los e segui-los. Alguns Estados modernos ainda assumem
essa forma, sendo talvez o mais representativo, na atualidade, o Ir, no aspecto religioso, e a
Coria do Norte, no aspecto poltico.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
114
Lencio
Esta deciso confronta a liberdade de religio com a lei que probe o uso de
substncias psicoativas. Admite que o governo no demonstrou quais substncias
compunham Ayahuasca, mas ainda assim negou o exerccio desta religio. Fixamos que uma
deciso, para ser legtima, deve mostrar que decorre de uma deliberao majoritria
expressa na lei ou na constituio, que a deciso limitadora da liberdade de algum fazer ou
ter algo decorre no de vontade pessoal, uma opinio do julgador, to boa ou ruim quanto
qualquer outra opinio enquanto tal, mas de uma deciso coletiva legitimada pela
participao direta ou indireta dos cidados em igualdade de condies. A deciso em
Lencio no pode ser examinada como um confronto entre a lei e a liberdade de religio,
porque limitando-nos aos termos da sentena sequer houve demonstrao de que a lei
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
115
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
116
norma clara a ser aplicada, restrio a uma liberdade bsica (de religio e de locomoo,
respectivamente). Todavia, a par da similitude, um caso se mostra aceitvel e outro no.
Qual a diferena? A diferena est que em um caso o uso do poder coercitivo est justificado
por uma razo imparcial, passvel de aplicao a todos e que confere igual tratamento e
considerao a todos. Como se assinalou, no toda razo que se apresenta como apta a
justificar um ato coercivo, mas somente aquela que expressa igual respeito e considerao
pelas pessoas, uma razo que pode ser aceita no debate pblico e livre entre iguais. O
enfermo pode compreender que sua liberdade pe em risco a vida das demais pessoas e que
sua custdia no arbitrria, mas fundada em propsito passvel de aceitao em dilogo
pblico. Principalmente, a deciso no se funda num juzo negativo a respeito de sua pessoa
(pouco importa sua cor, credo, sexo, nvel econmico, pois o fundamento persistiria
consistente: o risco de contgio).
Mas o que dizer da interdio a Lencio, que indagava: por que me impedem de
exercitar minha religio? Qual a razo, que pode ser aceita numa argumentao pblica e
livre, entre iguais, que justificaria a proibio? A lei no servia de amparo proibio porque
exigia o contrrio do que o juiz exigiu: a prova da periculosidade de substncia contida na
bebida (no identificada); dito de outro modo: a lei no exigia prova da inocuidade, mas
prova da periculosidade da substncia. Que outra razo poderia ser apresentada? Talvez a
circunstncia de que, em alguma medida, a Ayahuasca violava a moralidade convencional,
ou atentava contra aquilo que era considerado a forma certa e tradicional de religio. Porm
esses argumentos so de natureza perfeccionista e utilitria, e j os enfrentamos e os
rejeitamos porque submetem os direitos maioria, destruindo-os, ou a um modelo ideal de
sociedade, tratando as pessoas como incapazes de determinar aquilo que o bem da vida
para si mesmas.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
117
108
A Lei 6.368/76 determinou a integrao das atividades de preveno, fiscalizao e represso ao trfico e uso
de substncias entorpecentes ou que determinem dependncia fsica ou psquica em sistema que seria estruturado
pelo Poder Executivo Federal atravs de Decreto. At ento a matria era tratada de modo esparso, sem maior
sistematizao. O sistema preconizado pela Lei 6.368/76 foi criado pelo Decreto 85.110, de 2 de setembro de
1981, que instituiu o Conselho Federal de Entorpecentes - CONFEN como rgo central. No art. 3, 1, aquele
Decreto expressamente disps que os demais integrantes, inclusive o rgo de vigilncia sanitria do
Ministrio da Sade ficavam sujeitos orientao normativa e superviso tcnica do CONFEN. Reforando
o papel de rgo de cpula e ascendncia, o art. 12 consignava, ainda: as decises do Conselho Federal de
Entorpecentes devero ser cumpridas pelos rgos da Administrao Federal Integrantes do Sistema, sob pena de
responsabilidade de seus dirigentes, aludindo possibilidade de perda da funo pblica na hiptese de agente
pblico que descumprisse sua orientao.
109
Esse aspecto foi explicitado no parecer CONFEN de 1992, p. 16-17: 19 - ... o entendimento mais maduro e
mais evoludo em matria de drogas no pode acolher a viso mecanicista da questo, a tica do determinismo
farmacolgico. ... Por isso, como todos sabemos, a equao correta se d a partir da anlise de trs fatores: o
indivduo, o ambiente e o produto, nesta ordem, acrescento. No fosse assim e bastaria um tcnico que tivesse os
conhecimentos necessrios para identificar os componentes qumicos de determinadas substncias. Isso seria o
bastante para saber se a mesma deveria ou no ser proibida.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
118
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
119
A composio atual do CONAD estabelecida pelo art. 5 do Decreto 5.912/06. Possui mais de 20 membros
e presidido pelo Ministro da Justia e, na sua falta, pelo Secretrio Nacional de Polticas sobre drogas. Dele
participam representantes dos Conselhos Federais de Medicina, Psicologia, Servio Social, Ordem dos
Advogados, educador, artista, estudante etc.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
120
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
121
O parecer SILVA S enfrenta vrias questes cruciais. Uma delas diz respeito
justamente caracterstica psicoativa da Ayahuasca. admitido o efeito psicoativo ou
alucingeno da bebida, relatando que as pessoas tinham vises ou percepes sob seu
efeito, mas pondera que, se alucinao entendida na acepo de desvario ou insanidade,
essa palavra [alucinao] talvez no fosse adequada para descrever aquele estado mental
obtido com a ingesto de Ayahuasca (p. 29). Assinala que as pessoas visam, com sua prtica,
a busca do sagrado e do autoconhecimento. Pondera que no cabe tambm ao Grupo de
Trabalho definir se a forma de experienciar o sagrado ou o autoconhecimento iluso,
devaneio ou fantasia acepes outras de alucinao. E conclui: 43 Obviamente, no
haveria de ser tolerado [o uso ritual da Ayahuasca] se as percepes em causa levassem os
percipientes a comportamentos anti-sociais, lesivos a direitos de terceiros.
Informa ainda como a Ayahuasca preparada, o esforo fsico necessrio sua
elaborao, a dificuldade para coleta das plantas, os efeitos da bebida (possibilidade de
vmito, nusea e diarreia), exigncia de concentrao, dieta sexual e alimentar, seu gosto
acre, entre vrios outros fatores que limitam a expanso da Ayahuasca para outros fins que
no o religioso.
Aceitando a sinceridade da prtica religiosa nas suas origens, o parecer alude a
uma objeo recorrente, que poderia assim ser sintetizada: ainda que aquela prtica
religiosa seja sincera, s h segurana toler-la nos limites da floresta amaznica, pois fora
desse contexto geogrfico haveria riscos de uso descontextualizado. Respondendo a essa
objeo, o parecer sustenta, com apoio em Lvi-Strauss, que nenhuma cultura est s; ela
sempre capaz de coligaes com outras culturas, e isto que lhe permite edificar sries
cumulativas (fl. 32).
O parecer no nega os efeitos do DMT, quer abstratos (possibilidade de surtos,
alucinao ou percepo sem objeto), quer concretos (a Ayahuasca produz sim vises,
miraes ou borracheira na linguagem dos praticantes), mas afirma que seus efeitos,
naquele caso especfico, no geram riscos sade individual ou coletiva e, em concluso,
no haveria propsito na proibio. Reconhece ainda que uma nica entidade CEFLURIS
associava Ayahuasca maconha, noticiando que aquela entidade, por seus representantes,
havia se comprometido a interromper a associao. Em relao a esse aspecto, consigna que
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
122
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
123
No h notcia de que tal parecer tenha sido objeto de deliberao pelo CONFEN. Data de 1989 e refere, na
abertura, tratar-se de denncia oferecida ao Ministrio da Justia.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
124
mecanicista ou o determinismo farmacolgico da questo, mas uma viso holstica que leve
em conta os vrios outros fatores que determinam os efeitos.
Reafirma o carter interrelacional das culturas, sua virtude de interagir com
outras manifestaes culturais e recriar-se, no existindo plausibilidade na alegao de que
aquela manifestao religiosa prpria da Amaznia e nesta deve se circunscrever e que,
comparativamente, no se pode restringir os cultos afros Bahia ou o luteranismo s
colnias alems do Sul do pas, desconsiderando a unidade jurdica e cultural que caracteriza
a nao brasileira. Pontua que o crescimento das entidades tem se dado com observncia de
mecanismos de controle ritual ou doutrinrio que impem limites quanto ao uso
descontextualizado. Salienta inexistir notcia de um nico caso, cientificamente
comprovado, de problemas mentais efetivamente causados pelo referido uso [de
Ayahuasca]. Tampouco h referncia a abuso ou qualquer outro comportamento
perturbador da ordem social nos seis anos de liberao. Por fim, refere que decises da
Administrao Pblica so limitadas pelas situaes jurdicas concretizadas e consolidadas
com base nelas, tornando-se irretratveis perante a prpria Administrao, a fim de
proporcionar estabilidade e segurana jurdica.
O parecer, tambm da lavra do Conselheiro Domingos Bernardo Gialluisi da
SILVA S, pela manuteno da liberao, contendo vrias observaes ao final, das quais
se destaca: o uso religioso da Ayahuasca somente poder ser objeto de reexame com base
em fatos novos, cujos aspectos substantivos ou essenciais no tenham sido, ainda,
apreciados pelo CONFEN, em prestgio da estabilidade das relaes no mbito da prpria
Administrao Pblica e perante os interesses individuais envolvidos.
A deciso CONFEN/92 observa o mesmo padro argumentativo anterior,
aprofunda alguns aspectos, podendo ser resumido como um dilogo em que se busca
responder questo central: que razo existe para proibir essa religio? Todo o raciocnio se
desenvolve voltado a essa indagao, enfrentando as vrias objees. Da porque se reporta
aos argumentos expostos pelo tambm conselheiro do CONFEN, Alberto Furtado RAHDE,
articulados para recomendar a proibio da Ayahuasca (carter alucinognico do DMT e
legitimidade do uso restrito Amaznia), e os responde no mesmo cdigo ou linguagem
utilizada na pergunta. Se o parecer RAHDE se baseia na literatura mdico-farmacolgica para
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
125
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
126
mbito religioso (sem associao com a maconha) e sugere que crianas e doentes mentais
no tomem Ayahuasca.
Esse parecer, consolida uma tendncia j presente na deciso CONFEN/87. Esta
deciso (1987) faz um recorte bem preciso: examina e libera o uso ritual da Ayahuasca, e diz
que os problemas advindos do uso de maconha associado com daime no podem interferir
no juzo a respeito do uso ritual exclusivo com Ayahuasca; todavia, noticia que a entidade
que fazia uso de maconha, CEFLURIS, comprometeu-se a interromp-lo. Confirma-se, assim,
que no houve a interrupo compromissada e testifica a tendncia detectada em
CONFEN/87, qual seja, de que o uso associado com maconha diverso do uso religioso
exclusivamente com Ayahuasca.
O parecer CONFEN/95 apresenta uma tendncia que ir perdurar: a partir do
pressuposto de que o uso tradicional detectado pela deciso CONFEN 1987 desvirtuado
por vrias entidades, pleiteia a proibio ou restrio de modo generalizado. Da mesma
forma, reconhecer problemas provocados pelo consumo de Ayahuasca com maconha por
menores permite lhe permite concluir pela proibio desse uso associado relatado, no se
prestando aquela premissa ftica para estender a concluso ao uso tradicional e
exclusivo da Ayahuasca. Quanto ao uso de Ayahuasca por pessoas portadoras de distrbios
psquicos, o prprio parecer narra que as entidades evitam tal uso, adotando medidas para
identificar quem possui tais distrbios.
CONFEN 1997
O parecer elaborado em seis pginas no indica nenhuma pesquisa, parecer
tcnico, nem razes mdicas ou farmacolgicas. Ao contrrio, relata que no h o menor
indcio clnico e tcnico-cientfico, tratar-se de substncia que cause dependncia (CONFEN
1997, p. 3). Apresenta, todavia, como justificativa, a informao contida no petitrio da UDV,
de que as doses para menores so cinco vezes inferiores a dos adultos, e indaga: Por qu?
Se consideram a substncia incua, qual a justificativa para a reduo da dose?. Depois,
compara Ayahuasca ao vinho da missa, e consigna que as crianas catlicas no bebem o
correspondente vinho [...]. Crianas umbandistas no bebem cachaa.
do direito; se o objetivo foi apenas recomendar, sugerir, alertar, ento cuidava-se de mera exortao, sem
normatividade.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
127
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
128
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
129
117
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
130
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
131
figuraria a lei proibitiva do DMT como premissa maior e o fato de que efetivamente h DMT
na Ayahuasca como premissa menor, do que resultaria a concluso da proibio da
Ayahuasca: a aplicao de uma lei se d a partir do seu papel na implementao de uma
concepo de justia mais ampla e que remonta aos constituintes, concepo que prestigia
os valores da igualdade e da liberdade fundantes da comunidade de pessoas livres e iguais,
deixando claro, ainda, que cada lei no inaugura a histria de reconhecimento aos direitos,
mas a aperfeioa e avana.
Por segundo, emerge daquela deciso um judicirio reverente supremacia
legislativa, aceitando o papel preferencial do congresso para a iniciativa das leis e na
elaborao de polticas pblicas, mas enfatizando a necessidade destas se harmonizarem
com os valores consagrados na histria constitucional americana. O judicirio ali delineado
no se assume como o intrprete nico ou mesmo superior da constituio, compartilhando
da realizao do projeto constitucional com os demais Poderes e com a sociedade, como
evidencia o caso Smith e a edio do ato de restaurao da liberdade religiosa pelo
Congresso.
Outro trao distintivo a capacidade de considerar os vrios argumentos e
razes. Considerar no no sentido de aceitar passivamente, ou rejeitar acriticamente, mas
de debater o argumento exposto de modo claro e luz de razes que possam ser vlidas
para todos. Acolhe-se, por exemplo, a razo mdico-farmacolgica que enuncia o efeito
psicoativo da Ayahuasca e sua capacidade de produzir vises e induzir surtos psicticos,
entre outras reaes, mas leva em conta que concretamente as pesquisas tm demonstrado
que o uso ritual estabelece dosagem e periodicidade seguras, sem notcia de prejuzo
sade e vida social. deciso que no se oculta na razo mais cmoda ou retrica da
farmacologia, examinando se concretamente h razes substantivas para inviabilizar uma
liberdade fundamental.
A questo debatida no marco de uma legislao que criminaliza o uso da
substncia psicoativa DMT em confronto com a liberdade de religio. Porm, o fato de o
Governo reconhecer a sinceridade da prtica religiosa possibilita a discusso da causa nos
termos do RFRA, tentando o Governo demonstrar a existncia de interesse cogente apto a
justificar a limitao da liberdade religiosa alada posio preferencial, assim indicando: a)
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
132
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
133
bebida que contm DMT, simultaneamente facilita a exposio de outras pessoas ao seu uso
e d causa discriminao, ao impedir que outras pessoas tenham acesso a um bem. A
Suprema Corte admite a existncia de um objetivo poltico consubstanciado na proibio
genrica, e ala esta proibio a uma questo de poltica, de deliberao majoritria por
parte da sociedade, que deve decidir por sua manuteno ou alterao. A proibio
enquanto regra assegura o igual tratamento e respeito entre os cidados e condiciona a
exceo do uso religioso demonstrao de que tal uso se mostra seguro e, portanto, no
viola o propsito da norma (proteger a sade). E prossegue, fazendo recorte bem preciso:
assentado que o uso religioso se mostra relativamente seguro, no deve ser proibido pela
alegao abstrata de expor as pessoas ao uso recreativo do DMT.
Essa argumentao da Suprema Corte, de sutil percepo, quando aplicada a
drogas e quase irracionalidade que domina o discurso pblico acerca do tema (droga
mata, enlouquece, vicia, destri famlias, dilacera o tecido social e poltico etc.), foi facilitada,
em larga medida, pela discusso anterior com o peiote e seu uso ritual: a sociedade
americana afirmou, no caso peiote, que a liberdade de credo de algum no pode ser
obstruda a pretexto de impedir que outras pessoas faam uso indevido de um elemento
central daquela religio, se j existe uma legislao e uma estrutura institucional montada
para evitar aquele uso vedado118. O caso peiote evidenciou que o reconhecimento de uma
liberdade fundamental no implicaria custos adicionais para a sociedade. A ausncia de
razes bastantes aptas a justificar o sacrifcio de um direito, revela que somente o
preconceito, o juzo negativo que se faz acerca de certas pessoas ou prticas, que
sustentaria a restrio. Mas os direitos e liberdades bsicos, enquanto elementos discursivos
qualificados e prioritrios, so reconhecidos e institudos justamente para excluir aqueles
juzos e preconceitos, pois so trunfos contramajoritrios destinados a impedir que o
capricho ou a opinio infundada da maioria oprima grupos minoritrios.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
134
2491 para o fim de suspender aquela Resoluo do CONAD e proibir o uso ritual da
Ayahuasca, ao fundamento de que
quando passou a permitir o uso da Ayahuasca para fins religiosos, violou o esprito
consagrado pela Constituio de vedao ao uso e ao comrcio de drogas, pois a citada
substncia, assim como diversas outras que ainda so vedadas, gera malefcios integridade
fsica e mental de seus usurios119.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
135
ingesto (quantidade limitada, grande intervalo entre os usos, no associao com outras
substncias psicoativas etc.) no resultavam em malefcio prprio ou de terceiros.
Principalmente, ficou patenteado que a Resoluo 1/2010 no reconhecia como prprio do
uso ritual a associao de Ayahuasca com maconha (uso tpico de uma linha doutrinria em
particular, como j explicitado) e a ingesto por pessoas portadoras de distrbios psquicos.
Essa informao importante porque, como foi amplamente noticiado, o assassino de
Glauco era portador de esquizofrenia paranide antes de fazer uso de Ayahuasca, bem como
utilizava vrias outras substncias psicoativas as quais aprofundaram seu quadro psquico,
segundo os exames realizados. A Resoluo CONAD 1/2010, elaborada com a participao
das entidades, justamente vedava o uso de Ayahuasca em tal contexto, e sua revogao,
como pleiteado no projeto, na prtica implicava a liberdade para um uso mais amplo, dado
pela Lei 11.343/06. Como explicado, essa lei permitia, invocando a Conveno de Viena, o
uso ritual, mas no especificava o que deveria ser caracterizado como tal; a resoluo
delimitou o uso generalizado e definiu como prtica religiosa merecedora de proteo
aquela nela caracterizada.
A sentena sobre o caso Glauco reconheceu a inimputabilidade do responsvel
pela morte, e lastreada em laudo pericial psiquitrico enfatizou que a esquizofrenia de que
era portador o autor dos homicdios era anterior ao seu envolvimento com Ayahuasca, mas
foi agudizada (para usar a expresso do laudo pericial) com o uso associado de Ayahuasca e
maconha121.
O projeto de lei foi, ao fim, arquivado, no sendo submetido votao. O projeto
apresentava grave falha formal. No porque o Congresso no possa sustar atos do Executivo,
mas porque no havia o pressuposto exigido para essa espcie normativa. O Decreto
Legislativo enquanto espcie normativa (art. 59, CF) se destina a sustar atos normativos do
Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar. Como a Lei 11.343/06 permitiu o
uso ritual de substncias psicoativas abstratamente e a Resoluo delimitou aquele uso
restringindo-o s prticas que observam o contido na Resoluo, significa dizer que o ato
normativo (Resoluo 1/2010) restringiu a liberdade prevista na lei de modo amplo; se
houve restrio de um direito mais amplo e abstrato prevista na lei, a Resoluo no
desbordou a lei, antes a recortou, diminuindo seu mbito de incidncia.
121
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
136
Ficam proibidas, em todo o territrio nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a
explorao de vegetais e substratos dos quais possam ser extradas ou produzidas drogas, ressalvada a hiptese
de autorizao legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Conveno de Viena, das Naes
Unidas, sobre Substncias Psicotrpicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualsticoreligioso. (Grifo nosso).
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
137
123
A primeira investigao envolvendo Ayahuasca que se tem notcia realizada por rgos federais data de 1973,
com a elaborao de laudos pelo Ministrio da Aeronutica e pelo Instituto Nacional de Criminalstica, ambos
em Braslia. Curiosamente, os laudos incorreram em grande equvoco, e no foram capazes de detectar a
presena do DMT, como relatado em Lencio, supra.
124
Employment Div. v. Smith, 494 U. S. 872 (1990).
125
Gonzalez v. O Centro Esprita Beneficente Unio do Vegetal 546 EUA 418 (2006).
126
Denncia de um tratado, previsto nos arts. 44 e 56 da Conveno de Viena Sobre Direito dos Tratados de
1969, um ato unilateral, de efeito jurdico [...]: pela denncia manifesta o Estado sua vontade de deixar de ser
parte no acordo internacional (RESEK, 2007, p. 107).
127
A matria controvertida no STF. Um precedente paradigmtico o HC 73.044, que resume o
posicionamento dos integrantes da Corte e as vrias correntes interpretativas. Todavia, a composio mudou
significativamente, possibilitando novas mudanas. O tema foi reconhecido como de repercusso geral, embora
se trate de matria tributria, e pende de julgamento: RE 627.280. GALINDO, 2002, cap. VI, contextualiza o
debate e expes vrias possibilidades.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
138
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
139
que busca harmonizar os princpios que justificam nossa vida em sociedade e estrutura uma
soluo no arbitrria para nossos conflitos de interesses, de modo que essa interpretao
deve ser entendida como capaz de oferecer uma leitura, uma interpretao coerente de
nossa prtica jurdica como um todo. Se pensarmos em termos das duas dimenses s quais
toda interpretao deve satisfazer, essa interpretao deve ser capaz tambm de explicar
outros aspectos de nossa vida em comunidade.
Em decorrncia, quem afirma que uma prtica religiosa deve ser proibida porque
oferece riscos potenciais sade deve ser capaz sustentar esse mesmo princpio para outras
atividades, demonstrando que esse princpio decorre de nossas prticas e as justificam.
Porm, verificamos que o Estado, e mesmo as pessoas, tem cincia que alpinismo uma
atividade inerentemente perigosa, mas ainda assim permitida, embora se trate de um
esporte (e no de uma religio), tanto quanto o automobilismo, o mergulho submarino, o
boxe ou UFC e outros esportes de luta. Tambm somos cientes de que acar, leo,
refrigerantes, carne, sal fazem mal, mas no os proibimos. H prticas religiosas
(muulmanas, catlicas128, afros etc.) que fazem uso de autoflagelao. Ainda assim, no as
proibimos. Algumas denominaes pentecostais, a partir da leitura da Bblia129, creem que
um homem de f ou ungido por Deus imune mordida de serpentes, e realizam seus atos
religiosos manipulando-as, ocorrendo, vez por outra, morte decorrente de picadas de
serpentes. Tambm essas prticas no so proibidas.
Esses exemplos demonstram que a interpretao de que a s possibilidade de
risco justifica a proibio de uma prtica cultural, esportiva ou religiosa no se ajusta s
nossas convices e exigiria, por parte de seu defensor, a explicao de como um princpio
que se considera suficiente para impedir uma prtica religiosa amparada por uma
liberdade constitucional no aplicado para impedir prticas desportivas e religiosas que
no s ensejam riscos potenciais, mas, algumas, danos concretos. Estaramos aceitando um
suposto princpio moral para impedir o exerccio de uma prtica religiosa, mas no o
aplicamos para impedir prticas desportivas que ostentam, em relao liberdade de
religio, uma posio inferior em termos de proteo constitucional. O intrprete no
128
Por exemplo a opus Dei. Veja: ALLEN JR., John L. Opus Dei: os mitos e a realidade. Rio de Janeiro,
Elsevier, 2006, p. 169 e ss. Recentemente essa organizao religiosa foi objeto de enorme controvrsia em razo
de livro e filme de grande apelo popular: O cdigo da Vinci, de Dan Brown.
129
Marcos 16:16-17; Lucas 10:19.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
140
poderia aplicar este princpio ou, caso insistisse, deveria explicar a inconsistncia assinalada
e apresentar uma explicao plausvel.
No fundo o intrprete se depara com um princpio mais poderoso e mais
conhecido, decorrente da autonomia que reconhecemos em cada indivduo, que impede
atitudes paternalistas ao instituir a neutralidade do Estado frente ao indivduo no que
concerne aos seus projetos de vida e quilo que para cada um torna a vida boa, e que assim
o faz por pressupor que cada um tem ou deve ser reconhecido como portador da capacidade
de se determinar com autonomia e responder por seus atos, sem intromisso do Estado.
Amparar a deciso em razes aceitveis sob a perspectiva moral o conduziria, novamente, a
decidir as razes que justificam a prpria constituio, seu propsito e o tipo de democracia,
de sociedade e, principalmente, de indivduo que ela projeta e protege. E a ele
reencontraria o outro, e com este, a dimenso moral.
Agora estamos em condies de nos posicionar acerca de um ltimo desafio
proposto na introduo desta pesquisa: como deve se portar um julgador situado num pas
sem constituio rgida ou com constituio que no garante explicitamente a liberdade de
crena e que tenha a responsabilidade de julgar um caso envolvendo Ayahuasca confrontada
com a lei que criminaliza ou probe o DMT? Em essncia, esse julgador ter de responder s
mesmas perguntas: pode-se extrair das prticas dessa sociedade o princpio de que se
atribui a cada indivduo o mesmo respeito e considerao? H nesta sociedade castas ou
pessoas s quais se atribui maior valor e importncia? Se a resposta for positiva, se na
comunidade h pessoas ou grupos considerados de maior valor intrnseco, o julgador deve
avaliar se h razes que possam justificar aquele tratamento diferenciado.
Se no houver razes justificadoras, se o ordenamento como um todo no est
apto a conferir a todos os indivduos, grosso modo, o mesmo respeito e considerao, o
dever de fidelidade a essa ordem jurdica e a essa associao poltica fica seriamente
afetado, seno aniquilado, restando apenas razes prudenciais para cumprimento das leis,
razes efmeras e circunstanciais. Assim porque a participao moral sob igualdade de
status acarreta reciprocidade: um indivduo no pode ser membro a menos que seja
tratado pelos concidados como tal, ou seja, a menos que as consequncias de qualquer
deciso coletiva para sua vida sejam consideradas to importantes quanto s consequncias
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
141
da mesma deciso para a vida de todas as outras pessoas. (DWORKIN, 2006, p. 38). Por
certo que o juiz, nesse caso, dever ponderar sobre os riscos pessoais que adviro na
hiptese de reconhecer a ilegitimidade do regime poltico em que se encontra submetido.
Talvez seja sensato tentar fazer daquele Direito algo melhor, mesmo que mentindo e
dizendo que o faz em nome da lei; talvez evitar decises de rupturas e optar por decises de
menor impacto, mas que ao longo do tempo apontem para um Direito mais justificado. Sem
dvida, outra opo a ser seriamente considerada o magistrado pedir demisso, evitando
colaborar com um regime que ele prprio reconhece como imoral ou ilegtimo.
Se ele responder afirmativamente primeira pergunta (que possvel sim se
extrair o princpio de que todos so merecedores do mesmo respeito e considerao), as
demais perguntas sero desdobramentos desse poderoso princpio. que se todos so
detentores do mesmo status, ento nenhum plano de vida deve ser considerado a priori
melhor do que outro, o que o levar a questionar se essa organizao poltica pode negar a
algum o direito de perseguir algum objetivo de vida (ganhar muito dinheiro, ser um grande
desportista, exercitar uma religio etc.) desde que no interfira nos projetos de terceiros. A
liberdade de agir ou a autonomia decorrente daquele princpio magno ser ento
reconhecida como um direito bsico. E aqui a viagem redonda: ele dever ento, para
preservar aquela igualdade fundamental, atribuir limites s deliberaes majoritrias
representadas pela lei. A lei no poder violar direitos bsicos sob pena de malferir o
princpio que lhe justifica e que lhe confere respeitabilidade e dever de obedincia: a
igualdade. E ento ele se depararia com a dimenso moral. De novo.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
142
CONCLUSO
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
143
tradio. E nos deparamos com a exigncia de justificarmos nossos atos e nossa estrutura de
poder com base naquilo que podemos sustentar perante ns mesmos se quisermos viver
sob regras no arbitrrias. Confrontamo-nos com a dimenso da moralidade poltica como
um caminho que pode nos oferecer respostas no opressivas para nossa estrutura social e
para o uso do poder coletivo. Para isso reconhecemos os direitos morais enquanto condio
do exerccio do poder poltico. Direitos que decorrem da circunstncia de compartilharmos
um mesmo tempo e um mesmo lugar, recursos e oportunidades escassos e, principalmente,
de somente nos reconhecermos como possuidores de todos os direitos bsicos que
possamos sustentar tambm para os outros luz de princpios coerentes, de modo que os
direitos morais se revelam como necessrios caso queiramos regular nossa existncia
conjunta com os meios do direito positivo e de modo no opressivo.
Todavia, uma concepo deve se validar sob duas dimenses ou perspectivas.
Deve se ajustar nossa prtica jurdica, deve ser capaz de explic-la. Mas no s. Deve ser
capaz de demonstrar seu valor, indicar razes pelas quais devemos preserv-la, mant-la,
justific-la enfim. Essa concepo, se plausvel, deve ser capaz de explicar vrias decises
sobre direitos e, principalmente, deve ser atraente na perspectiva da moralidade poltica ao
expressar valores que reputamos importantes para a construo de uma sociedade
organizada a partir de princpios. Estudamos a concepo conhecida como integridade, que
sustenta que devemos ser governados por um conjunto coerente de princpios polticos
cujos benefcios se estendem a todos os cidados, e que o Estado e o uso da fora pblica
somente se justifica proporo que demonstra dedicar a cada cidado o mesmo respeito e
a mesma considerao. Examinamos vrias decises em face dessa teoria para verificar se
nos fornecia elementos para avali-la quanto sua aceitabilidade moral. Verificamos que ela
constrange o julgador a decidir a partir dos princpios de moralidade poltica que subjazem
s decises majoritrias e que devem ser estendidos aos casos futuros de modo coerente e
harmnico.
A liberdade de religio surge assim como um direito fundamental forte, como
um trunfo e barreira frente s decises majoritrias, e somente pode ser afastada diante de
razes que possam ser aceitas no mbito de uma viso que considere os princpios que
justificam o ordenamento como um todo, de modo que a deciso prosseguir (ou no) com
o propsito de construir uma sociedade que quer atribuir a cada um o mesmo status de
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
144
dignidade. Somente razes que possam ser sustentadas no interior de uma teoria poltica
mais ampla e voltada para justificar nossas instituies e prticas jurdicas como um todo
poderiam restringi-la. Para realizar esse papel o julgador deve ter uma convico sobre o
que uma constituio, sobre o que o Direito, seu propsito e aquilo que lhe justifica. Se
ele compreender que o Direito um empreendimento poltico que busca estruturar uma
sociedade organizada atribuindo a cada um a mesma considerao e o mesmo respeito,
ento os direitos passam a ser o fator de legitimao e conformao do prprio
ordenamento, e deixa de exigir a distino entre direitos polticos e jurdicos, pois se
compreende que os direitos polticos, advindos de uma moralidade poltica desejvel,
justificam os direitos jurdicos, os quais devem ser lidos em mira daqueles.
A informao de que Ayahuasca contm DMT e o seu potencial de risco, deixa
ento de ser determinante para decidir se seu uso ritual deve ser proibido ou liberado,
porque a discusso passa a ser se e quando nossos princpios polticos legitimadores
autorizam o Estado a intervir a fim de evitar que indivduos se exponham a riscos, maiores
ou menores. A posio de direito fundamental forte da liberdade de religio permite um
dilogo racional sobre uso do poder coercitivo e propicia decises que possam ser aceitas
luz de uma teoria poltica mais abrangente e destinada a regular a convivncia de pessoas
com vises de mundo diferentes.
Reconhecer os direitos fundamentais como direitos morais oferecem no s a
possibilidade de conferir sentido unificador e esclarecedor para os diversos usos desta
expresso, mas oferece tambm um referencial para o debate pblico, para a
autocompreenso da comunidade sobre quais princpios so aceitveis para reger nossa
coexistncia. Mas esse debate no se esgota na elaborao da constituio, de cada lei nem
de cada deciso judicial. Ele prossegue refletindo sobre sua prpria construo e de como
essas decises anteriores constroem ou no os alicerces de uma sociedade que
queremos enquanto projeto coletivo do qual todos ns possamos nos orgulhar ao realiza-lo
por nos sentirmos nele acolhidos e identificados.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
145
BIBLIOGRAFIA
ACKERMAN, Bruce. La justitia social em El Estado Liberal. Trad. Carlos Rosenckrantz. Madri:
Centro de Estdios Constitucionales, 1993.
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria
da fundamentao jurdica. Trad.: Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy, 2005.
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. So Paulo:
Renovar, 2005.
BEBE-SE um ch. Alto Falante. Informativo do Centro Esprita Unio do Vegetal CEBUDV.
Edio histrica: 50 anos da Unio do Vegetal. Braslia, p. 10. 22 de julho de 2011.
BENTHAM, Jeremy. Uma introduo aos princpios da moral e da legislao. Col. Os
pensadores. Trad. Luiz Joo Barana. So Paulo: Nova Cultural, 1989.
BERLIN, Isaiah. Dois Conceitos de liberdade. In: Estudos sobre a humanidade: uma antologia
de ensaios. Trad. Rosaura Eichemberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2002.
CALLAWAY, Jace C. fitoqumica e neurofarmacologia da Ayahuasca. In: MEZTNER, Ralph.
Ayahuasca: alucingenos, conscincia e esprito da natureza. Rio de Janeiro, Gryphus, 2002.
CONSTANT, Benjamin. Princpios de poltica aplicveis a todos os governos. Traduo
Joubert de Oliveira Brzida. Rio de Janeiro: Topbooks Editora, 2007.
_____. a liberdade dos antigos comparada liberdade dos modernos. In: Filosofia Poltica.
Porto Alegre: LPM Editores. 1985.
BERNARDINO-COSTA, Joaze. Hoasca: cincia, sociedade e meio ambiente. So Paulo:
Mercado de Letras, 2011.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 10 impresso. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2004.
_____. Teoria da norma jurdica. Bauru: EDIPRO, 2 ed., 2003.
BORDIN, Selma, CORDEIRO, Daniel Cruz; FIGLIE, Neliana Buzi e LARANJEIRA, Ronaldo.
Alucingenos. In: FIGLIE, Neliana Buzi et al (orgs). Aconselhamento em dependncia
qumica. 2 edio. So Paulo: Roca, 2010.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra:
Almedina, 1998.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
146
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
147
EDMUNDSON, William A. Uma introduo aos Direitos. Trad. Evandro Ferreira e Silva. So
Paulo: Martins Fontes, 2006.
EISGRUBER, Christopher L. e SAGER, Lawrence G. Religious freedon and the Constitution.
Cambridge: Havard University Press, 2010.
FABIANO, Ruy. Mestre Gabriel, o mensageiro de Deus. Braslia, UDV, 2012.
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. So Paulo, Atlas, 2001.
FLEISCHACKER, Samuel. Uma breve histria da justia distributiva. Trad. lvaro de Vita. So
Paulo: Martins Fontes, 2006.
FREEMAN, Samuel. Democracia e controle jurdico da constitucionalidade. Trad. lvaro de
Vita. In: Lua Nova. Revista de Cultura e Poltica, n. 32/94, 181/199. So Paulo, 1994.
GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Tratados Internacionais de Direitos Humanos e
Constituio Brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. 2 edio. Trad. Claudio
Molz. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da
Constituio. Trad. Gilmar Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1997.
HABERMAS, Jrgen. Teoria do agir comunicativo. So Paulo: Martins Fontes, 2012.
______. A incluso do outro estudos de teoria poltica. Trad. George Sperbe, Paulo Astor
Soethe e Milton Camargo Mota. 3 ed. So Paulo: Edies Loyola, 2007.
_____. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2 ed., Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2010.
HART, Herbert L. A. O conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2007.
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos Costumes. Trad. Leopoldo Holzbach.
So Paulo: Martin Claret, 2002.
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. So Paulo, Martins fontes, 6 ed., 2 tiragem, 1999.
KYMLICKA, Will. Filosofia Poltica contempornea. Trad. Lus Carlos Borges. So Paulo:
Martins Fontes, 2006.
LABATE, Beatriz Caiuby. A reinveno do uso da ayahuasca nos centros urbanos. So Paulo:
Mercado de Letras, 2004.
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
148
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
149
__________________________________________________________________________________________www.neip.info
150
WEBER, Max. Cincia e Poltica duas vocaes. Trad. Jean Melville. So Paulo: Martin
Claret, 2006.
ZAGREBELSKY, Gustavo. A Crucificao e a democracia. Trad. Monica de Sanctis Viana. So
Paulo: Saraiva, 2011.