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Ano 2007
RESUMO
A busca pela justia social deve ser uma constante na Administrao Pblica. Retomando
ao processo histrico e evolutivo desde o final do sculo XVIII at os dias de hoje,
focando-se na formao do Direito Administrativo, a pesquisa procurou enfatizar aspectos
relativos ao uso do Poder Discricionrio na busca da justia social. Objetivando
compreender similaridades e diferenas, a Pesquisa Bibliogrfica procurou instrumentar
uma Reviso de Literatura, permitindo melhor visualizao do uso do Poder
Discricionrio. Concatenou-se o tema com princpios e normas, analisando mrito
administrativo,
direo
poltico-administrativa,
revogao
anulao
de
atos
discricionrios, o uso do poder, alm dos abusos cometidos. Concluiu-se que no momento
pr-existente ao ato administrativo, faz-se indispensvel definir prioridades sociais como
ponto balizador na busca da justia social. Contudo, trs pilares fundamentais devem ser
estabelecidos para que o uso do Poder Discricionrio possa ser utilizado como
instrumento de justia social, quais sejam: sensibilidade, responsabilidade e honestidade.
PALAVRAS-CHAVE
Direito Administrativo; Poder Discricionrio; Administrador Pblico; Justia Social.
1
Centro/Campina
Grande,
PB
Brasil
58100-000
Telefone: (83) 3310-9741
ABSTRACT
The search for social justice must be a constant in the Public Administration. Retaking to
the historical process of the formation of the Administrative law and unmasking its
evolution process, since the end of century XVIII until the present, the research tried to
emphasize relative aspects to the use of the Discretional Power in the search of social
justice. With the objective to understand similarities and differences, the used
Bibliographical Research aimed to instrument a Revision of Literature, allowing better
visualization of the use of the discretional power. One concatenated the subject with
principles and norms, analyzing administrative merit, direction administrative politics and,
revocation and cancellation of discretional acts, the committed use of the power and
abuses. It concluded that the election of social priorities is the first point for achievement of
social justice. However, three basic pillars must be established so that the use of the
discretional power can be used as instrument of social justice, which are: sensitivity,
responsibility and honesty.
KEYWORDS
Administrative law; Discretional Power; Public Administrator; Social Justice.
1. INTRODUO
Ao adentrarmos na temtica relacionada ao estudo do Poder Discricionrio,
imprescindvel se faz a retomada aos primrdios do Direito Administrativo, passando
pelas peculiaridades que fizeram do Poder Discricionrio uma temtica cada vez mais
contemplada nas doutrinas e praticada pelos administradores pblicos.
A possibilidade de se implementar princpios bsicos do Direito Administrativo
durante a Idade Mdia e no incio do Absolutismo tornou-se nula, posto que o poder
divino e centralizador dos reis praticamente no permitia a implementao de atos
administrativos vinculados normas constitucionais. A lei era o rei e este ditava as suas
facetas. Com as revolues sociais, o Estado de Direito comeava a se estruturar em
torno de princpios bsicos: a legalidade e a separao de poderes.
No final do sculo XVIII, ainda em processo de formao, o Direito Administrativo
no contemplava uma definio cientfica, em relao ao termo discricionariedade. Na
verdade, o termo sequer existia, ao menos conceitualmente. Na prtica, os atos que
continham as caractersticas resultantes do que hoje o Poder Discricionrio, eram
classificados pelos doutrinadores franceses como sendo atos de pura administrao.
(MEDAUAR, 2003, p. 109).
Somente no final do sculo XIX surgiram teorias para definir, cientificamente, o
poder discricionrio. Contudo, os parmetros de definio estavam bastante ligados ao
carter subjetivo que era conferido a determinadas decises administrativas de
autoridades. Essa caracterizao dava margem para exageros, tais como na Frana,
onde os atos discricionrios no estavam suscetveis apreciao do Poder Judicirio at
1908, quando os atos passaram a ser acompanhados por tribunais administrativos que
exigiam o cumprimento de regras de competncia e de forma.
2. REVISO DE LITERATURA
2.1.
2.2.
a partir de tal definio que se pode fazer a afirmao de que, enquanto para o
cidado comum, em um sentido geral, a ausncia da proibio de determinado ato na lei
implica em liberdade para sua execuo, para o administrador pblico bem diferente.
No pode o administrador pblico, aplicar atos que no estejam previstos, com exceo
queles que, embora no estejam previstos expressamente no ordenamento legal, so
livres para escolha da convenincia do administrador com base em um preceito legal
maior.
Nesse contexto de liberdade permitida ao administrador pblico, se enquadra o
Poder Discricionrio, objeto de estudo do presente trabalho. Cabe-nos dizer que sua
conceituao, aps passar por uma evoluo histrica, conforme se denotou na
introduo deste artigo, bastante homognea perante os doutrinadores.
praticamente
impossvel
que
legislador
determinasse
todos
os
atos
administrativos, mas factvel que no escopo das leis, haja indicaes e limitaes sobre
atuao administrativa nos casos no previstos expressamente.
Da porque no se conceber a confuso que se faz entre discricionariedade e
arbtrio. Neste, ocorre a prpria vontade do Administrador. J naquela, o Administrador
Pblico atua com a liberdade que os limites da lei autorizam.
Braz (1997, p. 41), ao tecer preceitos acerca do tema proposto, refora a idia de
que o ato discricionrio, em seu contedo, vincula-se intimamente lei, por assim dizer:
Somos que o Poder Discricionrio concede administrao, obedecidas as regras
expressas de vinculao, a escolha da convenincia e da oportunidade da prtica dos
atos administrativos, contudo, o contedo do ato vincula-se cogentemente lei.
certo que o Poder Discricionrio tem, claramente, um contedo relativo,
diferentemente do poder vinculado, caracterizado como sendo absoluto, at mesmo por
sua ligao estrita lei. Segundo Mello (1996, p. 226), diz que "J se tem reiteradamente
2.3.
contemplem ordens verbais, sinais, entre outros. Tal exceo encontra amparo na Lei n.
9.784/99 (Lei do Processo Administrativo na esfera federal) em seu art. 22, ao determinar
que os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno
quando a lei expressamente o exigir.
O Motivo e o Objeto, estes sim, so os requisitos que a doutrina considera como
sendo aqueles em que o Administrador pode atuar com liberdade em sua formao.
Embora haja casos em que o requisito Motivo seja exigido de forma expressa em lei, h
vrias situaes em que a atuao discricionria plenamente concebida. a partir da
que o administrador identificar a situao de direito ou de fato que incidir na aplicao
do ato discricionrio. Na elaborao do ato administrativo discricionrio, o Objeto de
livre escolha da administrao pblica, possibilitando a definio do contedo do ato, a
providncia administrativa em si, tudo isso com base no Mrito Administrativo.
2.4.
2.5.
gestor pblico tenha adquirido durante toda a sua formao poltica, pode haver fortes
reflexos na gesto poltica. comum ver municpios nos quais destina o mnimo
necessrio para a educao, mas h casos mais animadores. Certos governos chegam a
destinar mais do que o piso mnimo estabelecido para aplicao direta na educao.
Trata-se, portanto, de deciso poltica e administrativa.
2.6.
2.7.
Administrador Pblico quer comandar e no apenas ser orientado pela lei, da porque a
utilizao de motivos de oportunidade e convenincia termina por ser envolta de uma
urea de poder.
Weber (1997, p. 43) analisando o poder dentro de uma caracterstica de vontade
pessoal dos indivduos sem levar-se em conta aspectos jurdicos ou morais que
diferenciam os homens, acredita que o poder significa a probabilidade de impor a prpria
vontade dentro de uma relao social, ainda contra toda resistncia e qualquer que seja o
fundamento desta probabilidade.
fato que ao analisar-se tal conceituao, no h de se entender que ela venha a
ser aplicada pelos administradores pblicos no sentido mais individualista imaginvel. O
Administrador Pblico, apesar de haver exemplos do contrrio, no poder querer impor a
sua vontade pessoal perante os administrados, como assim faziam os reis nas
monarquias absolutistas.
O exerccio do poder natural e salutar at o momento em que feito dentro dos
ditames do ordenamento jurdico, no entanto deve ser permanentemente ponderado a fim
de no se cometerem desvios de finalidade, o que compromete, totalmente, o papel do
Administrador Pbico.
2.8.
outro. O que interessa que tal benefcio esteja dentro de uma concepo coletiva
destinada ao bem comum, onde as diferenciaes nos tratamentos so necessrias. o
caso da concesso de uma bolsa de auxlio de combate fome. A concesso para
determinado cidado, vista sob um olhar especfico, pode aparentar ser motivo de
benefcio individual. No entanto, analisando-se sob um aspecto mais amplo, v-se que a
concesso, sendo feita considerando-se a condio social do beneficiado, poder ajudar
a diminuir disparidades sociais, visto que sua destinao se enquadra dentro do interesse
coletivo e do perfil social adotado na elaborao do programa.
J o Abuso de Autoridade, aos ouvidos de um cidado leigo, parece ser o mesmo
que desvio de poder, quando, na verdade, no . A diferena do abuso de autoridade est
na imposio excessiva de algo que no est previsto em lei. quando, por exemplo, um
fiscal municipal de tributos abusa da autoridade que lhe conferida e tenta manter em
crcere privado um contribuinte por uma questo meramente pessoal. V-se, neste caso,
uma extenso ilegal dos poderes que lhe foram conferidos legalmente. Em relao ao
abuso de abuso de autoridade, a lei federal n. 4.898 de 9 de dezembro de 1965 traz em
sua redao os casos em que se configura sua ocorrncia, dentre elas qualquer atentado
liberdade de locomoo, inviolabilidade do domiclio, ao sigilo da correspondncia,
liberdade de conscincia e de crena, ao livre exerccio do culto religioso, entre outras
garantias que tambm vieram a ser asseguradas com o advento da Constituio de 1988.
Eis que havia a necessidade de se identificar quem, de fato, poderia ser
enquadrado como autoridade ao cometer, desta forma, os abusos. Por isso mesmo, a lei
n. 4.898/65 estabeleceu em seu artigo 5: Considera-se autoridade, para os efeitos
desta lei, quem exerce cargo, emprego ou funo pblica, de natureza civil, ou militar,
ainda que transitoriamente e sem remunerao.
Em suma, o desvio de poder ocorre quando h desvio de finalidade pblica na
aplicao do ato administrativo, quer seja ele vinculado ou discricionrio. J o abuso de
poder ocorre quando o Administrador Pblico excede a sua competncia e termina por
impor ao cidado o cumprimento de uma conduta que no lhe foi delegada ou que exceda
quela permitida em lei.
Lembrando-se no apenas dos que chegaram administrao por meio de
concurso pblico, Trevisan et al (2003, p. 77) prev um meio eficaz de evitar esse tipo de
conduta: [...] exigir de candidatos os compromissos mais fortes com a tica e com
transparncia.
3.
METODOLOGIA
3.1.
TIPO DE PESQUISA
Para a classificao da Pesquisa Bibliogrfica, tomou-se como base a
taxionomia apresentada por Lakatos e Marconi (2003, p. 43), passando pelas oito fases
distintas conceituadas pelos autores:
Escolha do tema; elaborao do plano de trabalho; identificao; localizao;
compilao; fichamento; anlise e interpretao; redao.
3.2.
MTODO DE ABORDAGEM
- Neste sentido, considerando os mtodos, a pesquisa classificada da
seguinte forma:
Quanto ao Mtodo de Abordagem:
Dedutivo. Lakatos e Marconi (2003, p. 106) definem que tal pesquisa Parte
de teorias e leis mais gerais para a ocorrncia de fenmenos particulares.
Particularmente, visualiza-se o uso do Poder Discricionrio como instrumento de justia
social.
Quanto ao Mtodo de Procedimento
3.3.
assunto
encontrada
em
livros
de
doutrinadores
legislaes
especficas
da
Administrao Pblica. Gil (2002, p. 39) Por ser bibliogrfica, a pesquisa no se utilizou
de dados primrios, j que no se vislumbrou materiais que no tenham sofrido estudo ou
anlise anterior.
3.4.
apia-se no mtodo analtico-descritivo, definido por GIL (2002, p. 39), como aquele que
se contextualiza e abordado de forma crtica.
Para a disposio dos dados coletados na pesquisa bibliogrfica, utilizou-se o
processador de textos Microsoft Word.
3.5.
ASPCTOS TICOS
4.
CONCLUSO
de seu estado ou cidade, a fim de se ter em mos todas as informaes necessrias para
decidir com sensibilidade, responsabilidade e honestidade, beneficiando a quem mais
precisa.
A reviso bibliogrfica realizada aponta para a necessidade da realizao de uma
pesquisa documental capaz de introduzir dados estatsticos que demonstrem a evoluo
dos investimentos pblicos na rea social, tais como, educao, sade, saneamento e
assistncia scia,l boas informaes podero ser coletadas atravs do Instituto Brasileiro
de Geografia (IBGE), Secretaria da Fazenda Nacional (SEFAZ), alm do Tribunal de
Contas da Unio (TCU) e Tribunais de Contas dos Estados (TCEs).
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS